Il MONDO DEL CONSULENTE 111

111 ANNO X LUGLIO 2020

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RIVISTA DEL CONSIGLIO PROVINCIALE DELL’ORDINE DEI CONSULENTI DEL LAVORO DI ROMA

IL MERITATO RIPOSO

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CON L’ORDINE DEI CIALE DEL

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N° 111 - Luglio 2020 Periodico mensile Reg. Tribunale di Roma n.280 del 20 settembre 2011 Rivista del Consiglio Provinciale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro di Roma Direttore Responsabile Lorenzo Lelli

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LA RIVISTA DEL CONSIGLIO PROVINCIALE DI ROMA DELL'ORDINE CONSULENTI DEL LAVORO INTERAMENTE DEDICATA ALLA CATEGORIA ED AI PROFESSIONISTI PUOI SFOGLIARE LA RIVISTA SU WWW.CONSULENTIDELLAVORO-ROMA.IT E ANCHE SULLA NOSTRA PAGINA

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Redazione Marco Bertucci Daniele Donati Gianluca Donati Massimo Flaccomio Giuseppe Marini Eleonora Marzani Massimiliano Pastore Paolo Stern Sergio Venanzi Editore Adalberto Bertucci Presidente del Consiglio Provinciale di Roma dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro IT 00145 Roma RM Via Cristoforo Colombo, 456 Tel. 06 89670177 r.a.

Fax 06 86763924 www.consulentidellavoro-roma.it Segreteria ilmondodelconsulente@cdlrm.it Ente di Diritto Pubblico Legge 11 - 1 - 1979 N.12 Questo numero è stato chiuso in redazione il 31 luglio 2020

EDITORIALE

IL MERITATO RIPOSO ADALBERTO BERTucci PREsiDEnTE cPO ROMA

Care colleghe e cari colleghi,

quanta fatica e quante energie spese in questo terribile semestre appena trascorso.

Abbiamo scritto, nostro malgrado, una terribile pagina della storia del pianeta, vivendo momenti di terrore, in trincea contro un nemico silente, impalpabile, infido. La guerra non è finita, in altri parti del mondo sta mietendo ancora troppe vittime, ma in questa nostra tregua abbiamo bisogno di recuperare le energie per affrontare le sfide che arriveranno, per ristabilire gli equilibri economici del nostro dilaniato Paese.

In questi lunghissimi mesi abbiamo riscritto le regole del mondo del lavoro. L’Italia ha fatto un salto forzato nella digitalizzazione, elevando il tasso medio di informatizzazione per ogni fascia d’età. Dalla didattica a distanza allo smart working. Ogni informazione e ogni azione è stata digitale, virtuale.

Che grande sforzo per questo Paese, che non si avvale di una copertura internet adeguata sull’intero territorio.

In questo scenario irreale, quasi onirico (magari fosse stato solo un incubo!) la maggior parte dei lavoratori italiani ha usufruito di ammortizzatori sociali, numerosi lavoratori tutt’oggi devono ancora riceverne i pagamenti.

Un impegno enorme per la nostra categoria, nostro malgrado nell’occhio del ciclone. Abbiamo dato il massimo in questi mesi, ogni energia, per favorire gli interessi e i diritti dei lavoratori italiani e delle aziende che assistiamo. Quante arrabbiature, e altrettante parole di conforto e di speranza per le vittime inermi di questa strage economica.

La preoccupazione per il futuro è immancabile, non solo per il pericolo sanitario, ma anche in considerazione del forte indebitamento degli italiani, per non parlare del debito pubblico. Il nostro Paese potrebbe cambiare volto, a scapito purtroppo della nostra identità culturale. Le attività che stanno chiudendo e affogando sono quelle di piccole dimensioni, caratterizzanti la nostra storia e il reale stile di vita nostrano.

In questo scenario sospeso, in cui attendiamo fiduciosi la morte del virus che ha dato vita al nostro inimmaginabile presente, è arrivata la calda estate, inesorabile, a decretare una piccola tregua per rigenerarci e recuperare le forze, quel meritato riposo dopo un anno professionalmente difficile e faticoso.

La nostra redazione, cari colleghi, vi augura una buona estate, con la promessa di ritrovarci a settembre più forti e pronti di prima.

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IN QUESTO NUMERO

EDITORIALE Il meritato riposo

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ISTITUZIONI Ammortizzatori sociali e COVID-19

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DI ADALBERTO BERTUCCI

LAVORO Quanti problemi non risolti!

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LAVORO Riepiloghiamo alcune novità

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FISCO Contenzioso reati societari

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GIURISPRUDENZA In aumento la giurisprudenza in tema di discriminazioni

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DI EUFRANIO MASSI

A CURA DEL CONSIGLIO NAZIONALE

ZOOM I Consulenti del Lavoro in Piazza di Monte Citorio

DI GIANLUCA DONATI

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DI ANTONIO GIGLIOTTI

di LORENZO LELLI

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ANCL UP - ROMA Il nostro impegno per la tutela della categoria!

DI IOLANDA PICCININI

DI LORENZO LELLI

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QUESITI DEL MESE

INPS Lettera del Presidente CPO Roma

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INPS Intesa INPS - CPO Roma

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La gestione degli ammortizzatori sociali emergenziali richiedeva massima attenzione e celerità

A CURA DEL CENTRO STUDI CPO RM

I Consulenti del Lavoro in Piazza di Monte Citorio.

Intervista ad Adalberto Bertucci

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Coronavirus: dal lavoro agile, ai licenziamenti, ai contratti a termine, quanti problemi non risolti!.

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ISTITUZIONI

AMMORTIZZATORI SOCIALI E COVID-19 Ammortizzatori sociali, i Consulenti del Lavoro scendono in Piazza di Monte Citorio per denunciare cosa non ha funzionato A CURA DEL CONSIGLIO NAZIONALE

Necessario adottare strumenti straordinari per rispondere ad una emergenza sanitaria eccezionale come quella tuttora in corso. Ăˆ quanto hanno ribadito il 29 luglio i Consulenti del Lavoro riuniti a Roma in Piazza di Montecitorio per presentare ai parlamentari le loro proposte in materia di ammortizzatori sociali e soprattutto mettere in luce tutte le criticitĂ emerse in questi mesi. A cominciare dalla proliferazione di testi normativi (12 leggi e decreti-legge e 16 decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri) spesso incongruenti e di circolari applicative (36) intempestive. Dalla protesta alla proposta, rispetto agli interventi adottati dal Governo fino

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ad oggi, per i Consulenti del Lavoro sitivi, ma che nella fase di attuazione di percepire la cassa integrazione del sarebbe necessario fare scelte di- ha creato solo confusione nelle pro- mese di maggio”. Tra i motivi di inverse. Le proposte contenute in un cedure operative. I Consulenti del soddisfazione, inoltre, la mancata dossier preparato in occasione della Lavoro, in un quadro normativo proroga delle scadenze fiscali che mobilitazione vanno dall’adozione confuso, hanno lavorato in questi Consulenti del Lavoro e Commerdi un Ammortizzatore sociale unico mesi giorno e notte, festivi com- cialisti hanno chiesto a gran voce, con causale Covid-19 per tutte le in- presi, confrontandosi con quasi 30 ma che l’Esecutivo non ha accolto. dennità collegate all’emergenza sa- modi diversi per richiedere lo stesso “I professionisti sono pronti a dare nitaria alla predisposizione di un sussidio. Una giungla di procedure il loro contributo, ma devono essere quadro normativo chiaro e stabile; che ha rallentato le tempistiche di ascoltati di più sui processi tecnici. dalle procedure informatiche sem- erogazione degli aiuti e lasciato an- Mi auguro che il Governo in futuro plici alla creazione di una “cabina di cora oggi molti lavoratori in attesa voglia farlo”. regia” di alto valore tecnicogiuridico. Del resto la crisi AMMORTIZZATORI SOCIALI E COVID-19 con cui ci si confronta ha proporzioni enormi e ha biCONSEGUENZE DEL MANTENIMENTO DELLA LEGISLAZIONE VIGENTE I BENEFICI DELL’AMMORTIZZATORE sogno di risposte più immeSOCIALE UNICO PROPOSTO diate: sono 1,9 milioni, DAI CONSULENTI DEL LAVORO Innumerevoli deroghe rispetto all’impianto vigente infatti, le imprese che hanno richiesto gli ammortizzatori {ųŅĬĜĀϱDŽĜŅĹå ÚåĜ ƋåŸƋĜ ĹŅųĵ±ƋĜƴĜ ĜĹ ÏŅŸƋ±ĹƋå åƴŅĬƚDŽĜŅĹå sociali (su 4,4 milioni totali Testi, prassi, messaggi e Circolari dell’Istituto Nazionale di Previdenza Sociale e Circolari del Ministero del Lavoro di imprese) e 8 milioni i laaĜŸƚų± ƚĹĜϱ ÏŅĹ Ï±ƚŸ±Ĭå Percezione di una mancanza di coordinamento con annessi dubbi voratori beneficiari (su 13,8 “Covid-19” per tutte le indennità applicativi e difficoltà di accesso all’ammortizzatore sociale ÏŅĬĬåč±Ƌå ±ĬĬűåĵåųčåĹDŽ± Ÿ±ĹĜƋ±ųĜ± milioni di dipendenti impiegati nel settore privato) di LE CRITICITÀ OPERATIVE interventi emergenziali. In questo contesto normativo }ƚ±ÚųŅ ĹŅųĵ±ƋĜƴŅ ÏĘĜ±ųŅ così complesso e frammen{ųŅÆĬåĵĜ ƋåÏĹĜÏĜ Complessità Farraginosità %Ņĵ±ĹÚ± ÚĜ ±ĹƋĜÏĜŞŅ Doppia e ritardi ±ÏÏŅųÚĜ ųåčĜŅűĬĜ dell’iter ƱĹϱųĜŅ ÚåĬĬ± Ĝč domanda per Şåų Ĭű±ÏÏ域Ņ di domanda sottoposta il prolungamento tato, i Consulenti del Lavoro alla CIG e ulteriori ±ĬĬ± ƴ±ĬƚƋ±DŽĜŅĹå della Cig in deroga ritardi ÚåĬĬ± ŞŅŸĜDŽĜŅĹå hanno lavorato costanteÏųåÚĜƋĜDŽĜ± ÚåĬ ųĜÏĘĜåÚåĹƋå mente, giorno e notte, per la ĜčåƋƋŅ ĵ±ŸŸĜƴŅ ÚåĬĬå ĜŸƋ±ĹDŽå Şåų Ĭű±ĹƋĜÏĜŞŅ ÚåĬ 40% ÚåĬĬå ĜĹƋåčų±DŽĜŅĹĜ Ÿ±Ĭ±ųĜ±ĬĜ presentazione di oltre eĬĬåččåųĜĵåĹƋŅ ÚåĬĬå ŞųŅÏåÚƚųå ŸŞåƋƋ±ĹƋĜ ±Ĝ Ĭ±ƴŅų±ƋŅųĜ ÆåĹåĀÏĜ±ųĜ ÚĜ ±ĵĵŅųƋĜDŽDŽ±ƋŅųĜ ŸŅÏĜ±ĬĜØ ŞŅĜ ųĜ±ĵĵ域å ĜĹ ÆĬŅÏÏŅ ÚŅŞŅ üŅųĵ±Ĭå ŞųŅƋåŸƋ± ÚåĬ ŅĹŸĜčĬĜŅ c±DŽĜŅűĬå ÚåĜ ŅĹŸƚĬåĹƋĜ ÚåĬ Ĭ±ƴŅųŅ ĜĹüŅųĵ±ƋĜÏĘå 1.650.000 istanze di ammortizzatori che hanno coinvolto 6.800.000 lavora- I NUMERI DEL COVID-19 tori.

Provvedimenti Il lavoro in Italia in periodo Covid “La nostra mobilitazione è approvati in materia Il ruolo dei Consulenti del Lavoro di ammortizzatori Covid stato un momento di manifestazione pubblica delle 1,9 milioni 1,8 milioni Imprese che Aziende assistite hanno richiesto preoccupazioni e delle ansie dai Consulenti del Lavoro gli ammortizzatori 12 sociali delle aziende che assistiamo Leggi e Decreti Legge 4,4 milioni quotidianamente e dei loro 8.132.000 IMPRESE Lavoratori dipendenti di queste aziende lavoratori”, commenta la 60% sul totale Presidente del Consiglio na16 zionale dell’Ordine, Marina Calderone.

1.650.000 Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri “La gestione degli ammorIstanze di ammortizzatori sociali presentate 8 milioni dai Consulenti del Lavoro Lavoratori FIRIǻGMEVM tizzatori sociali emergenziali di ammortizzatori sociali richiedeva massima atten6.800.000 13,8 milioni Lavoratori coinvolti nelle istanze DIPENDENTI zione e celerità. Nei mesi per ammortizzatori sociali presentate IMPIEGATI dai Consulenti del Lavoro NEL SETTORE 36 scorsi, invece, si è generato PRIVATO 85% sul totale un sistema basato, senza dubbio, su presupposti poCircolari e messaggi Inps

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29 LUGLIO ore 15.00

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MOBILITAZIONE M MO O OB BILIT BIL BI BILI BILIT LIIT LIT L TA TA AZ ZIIIO ZIO Z O DEI CONSULENTI LE L LEN ENT EN NTI T D DE DEL EL E LL LAVORO AVOR AV O AMMORTIZZATORI R SOCIALI: RI SO SOC OCIA CIALI: AALII: COSA COSA O A NNONN HA FUNZ OS FUNZIONATO ZIONAATTO 8

"Evento soggetto ai limiti di contingentamento ge entamen t ntto o pr previsti evvisti dalla n normativa ormativa C COVID-19 OVID-19 19 ad un massimo assimo di 100 par partecipanti" tecipa ipanti"

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I CONSULENTI DEL LAVORO IN PIAZZA DI MONTE CITORIO Il Consiglio di Roma non fa mancare il suo sostegno al CNO nella protesta.

Intervista al Presidente del CPO di Roma Adalberto Bertucci DI LORENZO LELLI DIREttoRE REsponsAbILE

Buongiorno Presidente Bertucci, la manifestazione del 29 luglio scorso, indetta dal Consiglio Nazionale dei Consulenti del Lavoro, ha raccolto grande interesse e partecipazione da parte della Categoria.

Una movimentazione di protesta, ma anche di proposte, in cui sono state presentate ai rappresentanti delle istituzioni, alla luce della nostra peculiare attività professionale, aspetti critici in materia di ammortizzatori sociali, come le difficoltà operative in cui ci siamo imbattuti e l’oggettiva problematicità della liquidazione delle integrazioni salariali ai lavoratori; ma anche suggerimenti per una migliore applicazione degli strumenti esistenti, in vista del prolungamento dello stato di crisi.

A tale proposito vorrei sottoporti alcune questioni per cogliere i tuoi spunti di riflessione in merito.

Presidente Bertucci, cosa non ha funzionato in ambito di ammortizzatori sociali?

Una crisi pandemica globale fino a sei mesi fa era considerata la trama degna di uno scenario apocalittico cinematografico americano. Eppure, si è rivelata realtà. Una crisi senza precedenti al quale il nostro Paese non era preparato.

Affrontare uno stato di crisi nazionale con strumenti ordinari è stato a mio avviso un grossolano passo falso delle istituzioni. Il sistema non ha retto e le difficoltà si sono registrate immediatamente. Abbiamo iniziato ad affrontare problemi già con le prime domande di integrazione salariale, su un portale tecnicamente non in grado di supportare uno tsunami di richieste di informazioni e di

altrettante istanze.

Inutile dire ciò che è chiaro a tutti, l’emergenza andava gestita con strumenti dedicati e semplificati. Avevamo da subito proposto uno strumento nuovo dedicato: un ammortizzatore sociale unico, in grado di semplificare il lavoro a noi intermediari, agevolando l’ottenimento delle integrazioni alle aziende e lavoratori, ma il Governo ha optato per la via ordinaria.

Alla manifestazione del 29 luglio, tra le altre cose, abbiamo suggerito dei “correttivi” all’attuale sistema per poter semplificare la procedura in favore delle aziende, risolvere 9

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il problema della liquidità per i lavoratori, a costo zero per le istituzioni.

A tal proposito approfitto per un’altra riflessione: Ammortizzatore sociale unico o messa a punto dello strumento esistente, qual è oggi la migliore opzione?

L’ammortizzatore sociale unico, nostro malgrado, non è stato preso in considerazione, e ci ritroviamo in un mare di CIG, CIGD, FIS, CIGO, FSBA, e potrei andare ancora avanti con gli acronimi…

Ora vorremmo che il Governo ascoltasse la nostra nuova proposta di ottimizzazione e correzione delle criticità riscontrate dall’attuale strutturazione degli strumenti di integrazione salariale.

Come ben sai, l’ANCL-UP ROMA, sta sviluppando un sistema di rimodulazione del consumo delle integrazioni salariali, improntato sul computo ad ore.

Oggi il consumo è calcolato in giorni/ settimane, senza tenere conto delle effettive ore lavorate in questo periodo di crisi e di emergenza.

Ti propongo un esempio chiarificatore: prendiamo un’azienda con 5 dipendenti a tempo pieno (40 ore), con 14 settimane concesse per IS, le ore concesse ammonterebbero complessivamente a 2800. Nel caso in cui, proprio a causa di questo stato di crisi, i 5 impiegati lavorassero al 50% dell’orario, verrebbero usate 1400 ore di IS. L’azienda potrebbe collocare nuovamente i 5 dipendenti al 50% di

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sospensione per altre 14 settimane, senza provvedere ad ulteriori istanze o proroghe degli ammortizzatori e senza oneri per il sistema che ne verrebbe alleggerito burocraticamente.

Questa semplificazione delle procedure, fortemente auspicabile per tutti, a tuo avviso potrebbe diventare presto realtà?

Questa semplificazione gioverebbe a tutti: alle aziende, agli intermediari e alle istituzioni.

Sinceramente, comprendo la difficoltà di definire delle strategie operative nell’immeditato per contrastare uno stato di crisi dilagante, ma la mia personale delusione nelle istituzioni risiede nella mancanza di capacità di ascoltare chi opera nel settore e con un’esperienza tecnica trentennale.

Il nostro Consiglio Nazionale si è proposto da subito come interlocutore per un supporto specialistico per la gestione della crisi nel settore del lavoro, ma la nostra disponibilità, competenza professionale non è stata ascoltata e sono stati compiuti enormi errori che stanno compromettendo la ripresa dell’economia italiana, sbagli che potevamo risparmiarci.

Chi più di professionisti, consulenti del lavoro, può comprendere appieno le reali peculiarità del sistema e i suoi punti deboli.

Il Governo ci ha resi burocrati e intermediari di scelte sbagliate e deleterie per il Paese.

Rispondendo alla tua domanda, spero francamente che questo Governo, prenda a cuore la causa, non solo a livello sanitario ma globalmente, comprenda i propri errori e cerchi di porvi rimedio, magari ascoltando e accettando un parere tecnico, per migliorare la situazione, per dare dignità ai lavoratori e agli imprenditori italiani, vittime inermi delle conseguenze della pandemia e delle scelte discutibili delle istituzioni.

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ANCL - ROMA

IL NOSTRO IMPEGNO PER LA TUTELA DELLA CATEGORIA! DI LORENZO LELLI

pREsIDEntE AnCL U.p. RoMA

In questo periodo di enorme difficoltà e crisi storica per il nostro Paese, la categoria dei Consulenti del Lavoro sta lottando unita, oltre che per sostenere le aziende e lavoratori italiani, anche per farsi ascoltare, per poter contribuire tecnicamente all’ottimizzazione delle procedure messe in campo in questo drammatico stato di emergenza.

Il 29 luglio scorso la Categoria si è riunita, chiamata in campo dal Consiglio Nazionale, per manifestare contro le criticità del sistema, presentando soluzioni ottimali in materia di ammortizzatori sociali e semplificazione delle procedure.

Tra gli illustri colleghi, ha preso la parola anche il Presidente Nazionale ANCL, il Dott. Dario Montanaro, il quale ha evidenziato la vetustà degli strumenti impiegati nella crisi, datati 1975, suggerendo tra le tante proposte anche una procedura volta alla snellimento burocratico, vale a dire l’istituzione di un sistema di “silenzio-assenso” per la richiesta e ottenimento degli ammortizzatori sociali, senza necessità di attesa di una “contro-risposta”, chiaramente, fermi restando i successivi controlli da parte dell’ente e le eventuali revoche, laddove necessarie.

Una manifestazione importante, quanto mani necessaria, ricca di proposte costruttive per il Paese, avanzate da tecnici del mondo del lavoro.

Anche ANCL UP Roma è presente in questa dialettica, cercando la soluzione a problemi reali che potrebbero sopraggiungere a scapito della Categoria.

Proporremo al Governo, infatti, l’istituzione di una sanatoria per eventuali errori 12

formali e non sostanziali relativi agli ammortizzatori sociali, commessi in questo periodo di emergenza Covid.

In questo periodo di crisi il Governo ci ha chiesto tanto e la Categoria ha risposto con il massimo impegno. Abbiamo lavorato concitatamente, sotto enorme stress, e in tale estrema situazione sussiste concretamente la possibilità della commissione di sbagli dovuti ad un’errata interpretazione normativa o procedurale, causati anche dal susseguirsi continuo di norme e deroghe, circolari e istruzioni tardive, che hanno creato enorme incertezza operativa. Tali errori, segnalati al cliente, potrebbero ricadere sui nostri studi.

Abbiamo lavorato senza sosta e con spirito di abnegazione, e sentiamo fortemente l’esigenza di tutelare la nostra professione da eventuali responsabilità e danni cagionati da un impianto normativo complesso e di difficile lettura.

Stiamo inoltre istituendo una Commissione finalizzata al supporto della categoria per la difesa in caso di reiezione delle casse integrazioni e di strumenti similari.

All’interno dell’istituto collaboreranno legali e professionisti giuslavoristi, che potranno assisterci nella valutazione dell’opportunità di opposizione a tali rigetti.

Il nostro impegno non si esaurisce qui, stiamo studiando e mettendo a punto nuovi progetti per permettere a tutti i colleghi di lavorare più serenamente possibile, anche in vista dell’estensione dello stato di emergenza e per tutelare la professione affrontando l’inquietante incertezza dell’immediato futuro.

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INPS INPS

Prot. 822/8/2020 Roma, 20 luglio 2020 A Tutti i Sigg.ri CONSULENTI DEL LAVORO DI ROMA E PROVINCIA LL.II. E-MAIL OGGETTO: Protocollo d’Intesa INPS. Caro Collega, a seguito della riorganizzazione interna dell’INPS, lo scrivente Ordine ha avviato da tempo degli incontri con la Direzione di Coordinamento Metropolitano di Roma al fine di instaurare un confronto quotidiano tra Ente e Consulente del Lavoro con l’obbietto di condividere un percorso che agevoli il lavoro e le attività di entrambi.

Con viva soddisfazione ti informo che in data 16 luglio u.s. è stato sottoscritto un Protocollo d’Intesa, allegato alla presente, nel quale si è cercato di dare priorità ai canali di comunicazione, anche con la nuova istituzione della figura del Consulente Inps, al fine di cercare di dare risposte immediate e risoluzione alle varie problematiche che noi consulenti del lavoro ci troviamo ad affrontare.

L’emergenza epidemiologica Covid 19 ha messo tutti a dura prova, ognuno nel suo settore, ma quello che ho voluto condividere con il Direttore Inps Saltalamacchia e che ci ha trovato in piena sintonia è quello di lavorare insieme per risolvere i problemi mettendo in campo nuove figure che possano fungere da “facilitatori” e da “raccordo” sia da parte dell’Inps che da parte del nostro Ordine nello spirito della piena collaborazione.

Certamente non è e non sarà sempre facile ma l’esperienza mi ha insegnato che sono con la messa in campo delle sinergie reciproche si possono superare gli ostacoli e mi piace pensare che dopo questo difficile momento che stiamo attraversando ogni nuova iniziativa debba essere espressione della piena volontà di tutti di migliorare e creare le basi per presupposti diversi di lavoro.

Nella certezza di un tuo apprezzamento per l’impegno profuso, ancora una volta, per il bene della ns categoria, ti auguro buon lavoro.

IL PRESIDENTE Dott. C.d.L. Adalberto Bertucci

14 Si allega Protocollo d’Intesa

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LAVORO

CORONAVIRUS: DAL LAVORO AGILE, AI LICENZIAMENTI, AI CONTRATTI A TERMINE

QUANTI PROBLEMI NON RISOLTI! DI EUFRANIO MASSI

EspERto In DIRItto DEL LAvoRo

Il Governo e, poi, il Parlamento si sono trovati a gestire una situazione di crisi, generata dalla pandemia, senza precedenti: di questo va dato atto ma, al contempo, a fronte della decretazione di urgenza e di alcuni chiarimenti amministrativi (oggi non parlerò delle integrazioni salariali sulle quali, pure, ci sarebbe tanto da dire), alcune strade nuove ma impervie (e, sostanzialmente, corrette) vengono rese ardue da interpretazioni che, invece di seguire la strada del buon senso, seguono quella di una rigida interpretazione che non tiene conto della realtà concreta delle aziende che si trovano di fronte a situazioni di estrema difficoltà.

Cominciamo dallo “smart-working” nella sua versione “semplificata”.

Tutti i media ne parlano continuamente sottolineando gli effetti benefici sulla organizzazione del lavoro (spesso, si tratta di soluzioni semplicistiche che, comunque, non è questa la sede per approfondire le singole questioni) e la stessa Pubblica Amministrazione prevede che circa la metà del personale (ma anche di più) lo potrà utilizzare dal prossimo anno.

Indubbiamente, a regime, la strada maestra del “lavoro agile” dovrà , per forza, essere quella disegnata dagli articoli compresi tra il 18 ed il 23 della legge n. 81/2017, magari “corroborata” da accordi collettivi che rafforzino le misure di tutela del lavoratore correlate, non soltanto ai diritti individuali, ma alla disconnessione ed al rispetto della normativa sulla sicurezza in materia di lavoro con specifico richiamo al D.L.vo n.

81/2008 che la legge del 2017, in qualche punto, sembra dimenticare.

Ora, se questo è il futuro prossimo (che ci 22

si augura molto vicino perché significa che saremo fuori dallo stato di emergenza) ci dobbiamo, però, soffermare su una interpretazione apparsa in una FAQ del Ministero del Lavoro sul termine della fase semplificata del lavoro agile (una volta le amministrazioni parlavano con circolari, ora la moda è quella delle FAQ che appaiono, senza firma, sul sito istituzionale e che, come tali (cosa già avvenuta in passato), possono essere cancellate o sostituite.

Ebbene, dando una interpretazione oltremodo restrittiva alla norma si fissa al 31 luglio p.v. la data finale della fase di emergenza, come previsto dall‘art. 1, comma 1, del D.L. n. 19/2020, in un momento in cui lo stesso Presidente del Consiglio prevede un sostanziale allungamento del termine al 31 dicembre 2020. Si poteva, benissimo, sostenere che il 31 luglio era l’ultimo giorno per comunicare alla struttura telematica del Dicastero le modalità “semplificate” e che tale modalità sarebbero continuate fino al 31 dicembre, quantomeno per quelle aziende che hanno programmato l’organizzazione del lavoro in tal modo fino a quella data che risulta da un altro passaggio della norma (scritta in maniera non chiara).

L’interpretazione ministeriale che, ripeto, sarà, quasi sicuramente, superata dall’allungamento temporale sopraindicato, rischia di avere effetti devastanti su quelle imprese, grandi ma anche medio - piccole, per le quali il lavoro agile (sarebbe più giusto, però, chiamarlo telelavoro) ha rappresentato una via d’uscita che ha anche contemperato le esigenze dell’azienda e della famiglia (in speciale modo, delle di-

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pendenti donne). Occorrerà, infatti, (la data è il 1 agosto) sanificare gli ambienti, rendere le postazioni in linea con quanto previsto dal protocollo sulla sicurezza, organizzare il lavoro alla luce delle difficoltà operative che, in molti settori, appaiono di grosso spessore e, soprattutto, convocare tutto il personale in smart-working con rischi di assembramento negli uffici non ancora completamente attrezzati.

Si dirà: ma il datore di lavoro ed il singolo lavoratore, se sono convinti della bontà di tale organizzazione delle prestazioni, possono stipulare un contratto tra le parti che riprenda i contenuti della legge n.

81/2017. È vero, e probabilmente così sarà fatto se le parti si renderanno pienamente conto della bontà di tale scelta: ma perché precipitare il tutto entro il prossimo 31 luglio, per gli imprenditori privati che hanno una serie di problemi da affrontare (mercato da riconquistare, nuove scelte produttive, provvedimenti integrativi da chiedere ulteriormente in un momento in cui il “plafond” complessivo è già stato fruito, verifica dei lavoratori eccedentari in un momento nel quale non si può, sostanzialmente, recedere dal rapporto di lavoro, ecc.)?

La seconda questione che intendo,

brevemente affrontare è quella dei licenziamenti per giustificato motivo oggettivo sospesi fino al 17 agosto: sospensione che appare costituzionale ex art. 38 Cost. laddove, attraverso un ammortizzatore sociale quale quello previsto per il COVID-19, viene assicurato un trattamento di sostegno al reddito equiparabile a quello della disoccupazione involontaria di cui parla il predetto articolo. Non lo è più, a mio avviso, laddove gli ammortizzatori sono finiti e i costi sono a carico del datore che intende cessare l’attività e che magari, ha già posto in liquidazione l’azienda ed ha riconsegnato la licenza di esercizio.

Che fare, atteso che i licenziamenti

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operati in questo periodo sono nulli ex lege?

La via appare stretta ed impervia ma, un piccolo spiraglio, lo si intravvede nel messaggio n. 2261 dell’Inps del 1 giugno 2020, laddove si riconosce il trattamento di NASPI al lavoratore ingiustamente licenziato per giustificato motivo oggettivo in un momento in cui la legge lo vieta, con l’unica riserva da parte dell’Istituto, di una restituzione nel caso in cui, a seguito di giudizio o di accordo extra giudiziale, il lavoratore venga reintegrato con il pagamento delle mensilità relative al periodo in cui è stato lontano dall’azienda.

Lo spiraglio che ho, sommariamente, descritto, può ben collegarsi, ad esempio, alla previsione contenuta nell’art. 6, comma 1, del D.Lvo n. n. 23/2015 laddove è pre-

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visto che la conciliazione facoltativa, secondo l’iter procedurale ivi ben specificato, si applichi a tutti i licenziamenti previsti dalla norma: quindi, non soltanto quelli per giusta causa, giustificato motivo oggettivo e giustificato motivo soggettivo (art. 3) ma anche per quelli nulli per previsione di legge, per motivo discriminatorio o ritorsivo, o perché adottati in forma orale o perché carenti del motivo giustificativo nei licenziamenti dei disabili ex articoli 4 e10 della legge n. 68/1999 o degli inidonei ex articoli 41 e 42 del D.L.vo n. 81/2008 (art. 2).

Da ciò ne discende che, con il consenso dell’interessato, si possa giungere ad una soluzione conciliativa, da sottoscrivere “in sede protetta “, ove il lavoratore accetta il licenziamento (magari, con un incentivo economico) e dichiara di non impugnare il recesso neanche

per motivi formali. Tale procedura è stata ritenuta possibile dall’interpello n. 1/2014, riferito al fatto che non era stata seguito l’iter previsto dall’art. 7 della legge n. 604/1966 in merito al tentativo obbligatorio di conciliazione per il caso del licenziamento per giustificato motivo oggettivo.

Il lavoratore ha diritto alla NASPI (non è scritta da alcuna parte che l’interessato sia tenuto, per forza, ad impugnare il licenziamento), come ricorda anche l’interpello n.

13/2015.

Passo al terzo argomento che riguarda l’apprendistato ed i contratti a termine alla luce delle novità introdotte in sede di conversione del D.L.n. 34.

Il Legislatore, con il comma 1-bis all’art. 93 ha previsto una sorta di proroga obbligatoria strettamente

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correlata alla durata della sospensione o della riduzione di orario per motivo COVID-19 per : a) l’apprendistato di primo livello (art. 43 del D.L.vo n. 81/2015); b) l’apprendistato per alta formazione e ricerca (art. 45 del D.L.vo n. 81/2015); c) il contratto a tempo determinato; d) la somministrazione a tempo determinato.

Si tratta di una disposizione che presenta diverse sfaccettature da esaminare.

Comincio dalle due forme di apprendistato che, ricordo, secondo l’art. 41 del D.L.vo n. 81/2015 è un contratto a tempo indeterminato finalizzato alla formazione ed alla occupazione dei giovani. Qui c'è una sostanziale equiparazione con quanto afferma per il contratto di apprendistato professionalizzante

l’art. 2, comma 4, del D.L.vo n.

148/2015 ove il datore di lavoro è obbligato a recuperare le ore di integrazione salariale (per il professionalizzante la norma riguarda tutte le forme integrative di sostegno del reddito, per le altre due tipologie, invece, soltanto l’ammortizzatore -qualunque esso sia-, legato alla pandemia). La norma ci può stare perché si ci trova di fronte ad un contratto a tempo indeterminato finalizzato alla formazione dei giovani.

Diverso, a mio avviso, è il discorso che riguarda il contratto a termine.

Qui ci si trova di fronte ad un rapporto che è nato per soddisfare una esigenza temporanea del datore di lavoro e che già, alla scadenza, potrebbe aver fruito della proroga o del rinnovo ai soli fini del godimento dell’ammortizzatore sociale (art. 19-bis). Ora, il Legislatore impone una proroga per effetto di una disposizione di legge (e, quindi, anche oltre il limite massimo di 4) per un periodo analogo alla sospensione, senza aver previsto una sorta di neutralizzazione del periodo (il periodo in integrazione salariale vale, a tutti gli effetti, per una serie di istituti tra cui l’anzianità aziendale).

Mi chiedo, a questo punto: ma se le esigenze del datore di lavoro sono venute meno (penso ad un contratto a tempo determinato per ragioni sostitutive ove, il titolare del posto è rientrato in servizio dalla malattia, dall’infortunio o dalla maternità) che senso ha la proroga se il datore di lavoro non ha la possibilità di un proficuo inserimento?

E la proroga dovrebbe essere per le stesse mansioni già svolte: ma se non ha la postazione e, magari, ne ha un’altra per mansioni o livello diversi come si fa a parlare di proroga, trovandosi di fronte ad un rinnovo che risponde, stando al dettato normativo, ad altri requisiti?

E se per effetto della proroga obbligatoria si superano i sei mesi (perché conta anche il periodo di integrazione salariale ove il lavoratore è, a tutti gli effetti, dipendente, non essendoci stata alcuna esplicita neutralizzazione) scatta il diritto di precedenza per una assunzione a tempo indeterminato secondo la previsione dell’art. 24? Lo stesso discorso vale anche per la donna in astensione obbligatoria che, per di più, può vantare un diritto di precedenza anche per un rapporto a termine? La risposta è positiva e ciò potrebbe creare qualche problema operativo.

La proroga per legge riguarda anche i contratti a termine stagionali che hanno una disciplina diversa rispetto a quelli normali: ma se, attraverso il prolungamento del contratto, si arriva oltre il momento in cui l’attività stagionale è terminata, cosa succede?

E, poi, fermo restando che la durata complessiva, quindi anche oltre il termine, incide sulla computabilita’ per l’applicazione di istituti legali e contrattuali (art. 27 del D.L.vo n.

81/2015), cosa succede nel collocamento dei disabili ove per il calcolo dei dipendenti validi si tiene conto dei contratti a tempo determinato superiori ai sei mesi?

Da ultimo, due parole sulla somministrazione a termine: le considerazioni sono, in parte, simili a quelle che ho fatto per il contratto a tempo determinato. C’è da aggiungere che, in caso di proroga, occorrerà, oltre che il consenso dell’interessato, anche un nuovo contratto, che è di natura commerciale, tra utilizzatore ed agenzia del Lavoro e che riguarderà l’impiego del lavoratore per tutto il tempo previsto dalla proroga.

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LAVORO

RIEPILOGHIAMO ALCUNE NOVITÀ DI GIANLUCA DONATI

ConsIgLIERE Cpo RoMA

Con il susseguirsi di circolari, norme, FAQ, conversioni di decreti legge, ecc. cerchiamo di fare il punto su alcune delle ultime novità.

Riguardo le misure concernenti la sospensione degli adempimenti contributivi a causa dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, con il Messaggio Inps n. 2871 del 20/07/2020, l’istituto illustra le modalità di versamento della contribuzione sospesa per aziende con dipendenti, con possibilità di versare in un’unica soluzione entro il termine del 16 Settembre, o attraverso una richiesta di rateizzazione specificando che l’importo minimo di ciascuna rata non può essere inferiore a € 50,00.

Il pagamento deve essere effettuato tramite modello “F24”, compilando la “Sezione INPS” utilizzando il codice contributo “DSOS” e di seguito alla matricola dell’azienda inserire lo stesso codice utilizzato per la rilevazione del credito (N966 - N967 - N968 - N969 - N970 - N971- N972 N973). Se vi sono più versamenti sospesi, si devono compilare più righe del modello F24, una per ogni periodo/periodi oggetto di sospensione, inserendo separatamente i codici corrispondenti.

Rientrano in questa fattispecie anche gli artigiani e i commercianti per i versamenti con scadenza 18 maggio 2020 (I trimestre 2020) i quali hanno avuto un calo del fatturato o dei corrispettivi del 33% rispetto allo stesso mese del precedente periodo d’imposta. I soggetti dovranno presentare apposita istanza sul sito inps.it e poi procedere con il calcolo del codline visualizzabile nel cassetto previdenziale per artigiani e commercianti, sezione Posizione assicurativa, Dilazioni: “Mod. F24 Covid19”.

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Per quanto concerne i committenti iscritti alla gestione separata con riferimento ai compensi effettivamente pagati nel periodo di sospensione e denunciati nel flusso Uniemens con i codici 24, 25, 26, 27, 28, 29 e 30, devono versare

LAVORO

la contribuzione dovuta entro il 16 settembre 2020 inserendo in F24 nella sezione INPS il codice contributo CXX/C10.

Per le aziende agricole alle quali è stato attribuito uno dei codici di autorizzazione e per le quali risultano contributi non versati riferiti ai periodi oggetto di sospensione, riceveranno una comunicazione individuale (News individuale) nel Cassetto previdenziale Aziende Agricole, con l’indicazione dell’importo da versare, la data di scadenza e i riferimenti del modello “F24” (codeline) per il versamento.

A differenza invece dei Lavoratori agricoli autonomi che devono pre-

sentare apposita istanza per chiedere un piano di ammortamento per rateizzare i versamenti sospesi.

Con la pubblicazione in Gazzetta n.

180 del 18 luglio 2020 della legge 17 luglio 2020, n. 77 si fa riferimento all’estensione del periodo di fruizione del congedo COVID-19, individuando un arco temporale che decorre dal 5 marzo 2020 fino al 31 agosto 2020, con possibilità di richiedere sempre un massimo di 30 giorni. Lo chiarisce anche l’INPS con il messaggio n.2902 del 21/07/2020, specificando che la citata legge n.77/2020 ha introdotto, inoltre, la possibilità di fruire di tale congedo anche in modalità oraria a

far tempo dal 19 luglio 2020, data di entrata in vigore della medesima legge di conversione. L’istituto ha infatti aggiornato la procedura di richiesta del congedo COVID-19 fino al 31/08/2020, e solo successivamente darà maggiori disposizioni per effettuare la richiesta in modalità oraria.

Con il Messaggio INPS 2981 del 28 Luglio, l’Istituto ribadisce che per la fruizione della Cassa integrazione guadagni ordinaria e per la FIS non sussiste l’obbligo di accordo sindacale. L’INPS sente la necessità di ritornare a specificare il concetto dopo averlo già esplicato tramite la circolare 84/2020.

LAVORO

Con lo slittamento dello stato d’emergenza al 15 ottobre, anche la procedura “ semplificata ”(!) relativa allo smart working. L’art. 90 nella parte finale del quarto comma prevede, appunto, che questo tipo di agevolazione, per il datore di lavoro privato, sia possibile fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19. Restiamo in attesa delle istruzioni per poter comunicare la proroga per il personale interessato.

Speriamo non sia tanto differente da una semplice comunicazione…

In sede di conversione in Legge del Decreto rilancio, è bene ricordare che il legislatore ha inserito il comma 1bis dell’art. 93 la postilla che prevede la proroga “di una durata pari al periodo di sospensione dell'attivita' lavorativa, prestata in forza dei medesimi contratti, in conseguenza dell'emergenza epidemiologica da COVID-19”. Tralasciando i vari dubbi che sorgono spontanei circa la costituzionalità di tale intervento (senza scordarci il divieto di licenziamento che anch’esso sembra esser in contrasto con la libertà d’impresa prevista dall’art. 41 della Costituzione) ma sul quale ci riserviamo di ritornarci, il Ministero tramite una FAQ comparsa sul sito il 27 Luglio (credo sia utile sottolineare come le FAQ siano prepotentemente entrate nella gerarchia delle fonti del diritto italiano cancellando di colpo anni di lezioni sul tema) amplia il concetto di sospensione dell’attività lavorativa, non solo al semplice utilizzo della Cassa, ma a “periodi di inattività del lavoratore” citando come esempio l’istituto delle Ferie.

Insomma, dopo aver passato mesi a capire le differenze tra fruito, autorizzato e utilizzato, buchi normativi, casse godute a decimali, norme retroattive, consultazioni sindacali anche per capire quale abito indossare la mattina, capire se vince più una circolare INPS o una circolare ministeriale, seguire le FAQ sui vari siti internet…….. restiamo in attesa dell’ennesimo Decreto riguardante il mondo del lavoro che scherzo del destino vuole esser licenziato i primi di agosto…

Ah…. quasi dimenticavo: ricordate che le aziende che usufruiranno della proroga dell’integrazione salariale COVID-19 prevista nell’emanando decreto, se le prime 18 settimane sono scadute nel mese di Luglio e desiderano continuare la richiesta dell’ammortizzatore in maniera continuativa… L’attuale normativa ci dice che tale richiesta deve esser effettuata entro la fine del mese successivo... Ad esempio per le casse scadute il 15 luglio se il cliente volesse richiedere la proroga della cassa, la data ultima per comunicarlo sul sito dell’INPS sarà il 31 di Agosto!!!

Buone vacanze a tutti!

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FISCO

CONTENZIOSO REATI SOCIETARI BANCAROTTA. LA RINUNCIA AL CREDITO È “DISTRAZIONE” DI ANTONIO GIGLIOTTI

DottoRE CoMMERCIALIstA E REvIsoRE LEgALE

Il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale di cui all’art. 216, comma 1, L. fall. si configura anche nel caso di mancata riscossione di un credito, a meno che l'imputato non dimostri che la rinuncia non ha cagionato alcun danno alla massa dei creditori. È quanto emerge dalla lettura della sentenza n. 15659/2020 della Corte di Cassa30

zione (Sez. 5 civ.), depositata il 21 maggio.

Il caso La Corte d’Appello di Milano, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Lecco, ha assolto l’imputato, amministratore della società fallita, dall’imputazione di bancarotta preferenziale, mentre ha confermato la penale responsabilità del pre-

FISCO

l’incapienza del patrimonio dell'Associazione debitrice e correttamente - ad avviso degli Ermellini - «la Corte di appello ha escluso la fondatezza di simile argomento, osservando che la incapienza del patrimonio dell'associazione non significava che fosse impossibile riscuotere il credito, atteso che di esso era chiamato a rispondere lo stesso imputato con il suo patrimonio personale, in quanto legale rappresentante dell'associazione debitrice, ai sensi dell'art. 38 cod. civile.

Non avendo l'imputato dimostrato che la rinuncia non aveva cagionato alcun danno alla massa dei creditori, correttamente la Corte di appello ha ritenuto integrato il delitto contestato.

detto per la fattispecie di bancarotta fraudolenta patrimoniale, riducendo, conseguentemente, sia la durata della pena principale applicata dalla sentenza di prime cure, sia l'ammontare della somma dovuta alla parte civile.

La Corte di merito, rispetto al capo d’imputazione per cui è stata confermata la condanna, ha ritenuto che la rinuncia a un credito di oltre 63 mila euro prima del fallimento integrasse una distrazione, nonostante l’incapienza patrimoniale della debitrice, in quanto dell'obbligazione era tenuto a rispondere anche personalmente l’imputato, in qualità di legale rappresentante.

PRINCIPIO DI DIRITTO Ebbene, gli Ermellini, nel rigettare il ricorso proposto dalla Difesa

dell’amministratore della fallita contro la sentenza di seconde cure, hanno citato, a sostegno della decisione, Cass. Sez. 5 pen. n.

57153/2018, secondo cui: •Integra il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale di cui all'art. 216, comma 1, legge fall. la mancata riscossione di un credito, poiché oggetto delle condotte di depauperamento è il patrimonio in senso lato, comprensivo delle ragioni di credito che devono concorrere alla formazione dell'attivo patrimoniale.

I RILIEVI DELLA S.C. Nel caso di specie, al fine di escludere che la rinuncia al credito abbia integrato una condotta distrattiva, come invece ritenuto dalla sentenza impugnata, l’imputato ha dedotto

Quanto all'affermazione del ricorrente secondo cui sarebbe stata fornita la prova, attraverso la deposizione testimoniale di sua madre, che anch'egli non disponeva di mezzi per adempiere il credito oggetto di rinuncia, le doglianze non attengono all'erronea interpretazione della legge penale sostanziale o all'erronea applicazione della stessa al caso concreto, ma all'erronea applicazione della legge in ragione di una carente o contraddittoria ricostruzione della fattispecie concreta, denunciabile sotto il diverso profilo del vizio di motivazione, che tuttavia non è stato dedotto, cosicché sotto tale aspetto il motivo risulta inammissibile».

Infine, per quanto riguarda l’elemento soggettivo del reato, i Massimi giudici hanno affermato che per la sussistenza della fattispecie bancarotta fraudolenta patrimoniale è sufficiente il dolo generico.

Al rigetto del ricorso – alla stregua delle considerazioni che precedono - è seguita la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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GIURISPRUDENZA

IN AUMENTO LA GIURISPRUDENZA IN TEMA DI DISCRIMINAZIONI DI IOLANDA PICCININI

pRoF. oRD. DIRItto DEL LAvoRo (LUMsA – RoMA) • AvvoCAto CAssAZIonIstA

CASS., SEZ. LAV., ORD. 21 APRILE 2020, N. 7982, PRES. RAIMONDI, REL. DE MARINIS Lavoro (rapporto di) – Requisiti per l’assunzione – Altezza – Rilevanza in concreto della statura per le mansioni da svolgere – Necessità – Discriminazione indiretta tra uomini e donne – Sussistenza In tema di requisiti per l’assunzione, qualora in una norma secondaria sia prevista una statura minima identica per uomini e donne, in contrasto con il principio di uguaglianza, perché presupponga erroneamente la non sussistenza della diversità di statura mediamente riscontrabile tra uomini e donne e comporti una discriminazione indiretta a sfavore di queste ultime, il giudice ordinario ne apprezza, incidentalmente, la legittimità ai fini della disapplicazione, valutando in concreto la funzionalità del requisito richiesto rispetto alle mansioni da svolgere. [massima a cura della redazione] CASS., SEZ. LAV., SENT. 2 GENNAIO 2020, N. 1, PRES. NOBILE, REL. ARIENZO Lavoro (rapporto di) – Giudizio antidiscriminatorio – Onere della prova – Riparto In tema di diritto sindacale, nell’ambito del giudizio antidiscriminatorio, l’attore ha soltanto l’onere di fornire elementi di fatto, anche di carattere 32

statistico, idonei a far presumere l’esistenza di una discriminazione, ma non è affatto previsto che i dati statistici debbano assurgere ad autonoma fonte di prova; conseguentemente, qualora il dato statistico fornito dal ricorrente indichi una condizione di svantaggio per un gruppo di lavoratori, è onere del datore di lavoro dimostrare che le scelte sono state invece effettuate secondo criteri oggettivi e non discriminatori.

APP. NAPOLI, SENT. 27 APRILE 2020, PRES. ROSSI, REL. AGOSTINACCHIO Lavoro (rapporto di) – Procedura selettiva interna – Riproporzionamento dell’anzianità di servizio per la valutazione della professionalità del lavoratore a tempo parziale – Discriminazione indiretta tra uomini e donne – Sussistenza Nel caso di una procedura selettiva interna, il riproporzionamento, sulla base del lavoro effettivamente svolto, dell’anzianità di servizio, ai fini della valutazione della professionalità del lavoratore a tempo parziale, può determinare una discriminazione indiretta in pregiudizio dei lavoratori a tempo parziale rispetto a quelli a tempo pieno e delle dipendenti di genere femminile, visto il dato notorio per cui sono le donne che accedono più frequentemente al lavoro part-time. [massima a cura della redazione]

CORTE DI GIUSTIZIA UE, GRANDE CAMERA, SENT. 23 APRILE 2020, C. C507/18, PRES. LENAERTS, REL. JARUKAITIS Lavoro (rapporto di) – Parità di trattamento in materia di occupazione - Condizioni di accesso all’occupazione e al lavoro – Nozione Dichiarazioni pubbliche che escludono l’assunzione di persone omosessuali - Discriminazione fondata sull’orientamento sessuale – Sussistenza La nozione di <<condizioni di accesso all’occupazione e al lavoro>> contenuta all’art. 3, paragrafo 1, lettera a) della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, deve essere interpretata nel senso che in essa rientrano delle dichiarazioni rese da una persona nel corso di una trasmissione audiovisiva secondo le quali tale persona mai assumerebbe o vorrebbe avvalersi, nella propria impresa, della collaborazione di persone di un determinato orientamento sessuale, e ciò sebbene non fosse in corso o programmata una procedura di selezione di personale, purché il collegamento tra dette dichiarazioni e le condizioni accesso all’occupazione e al lavoro in seno a tale impresa non sia ipotetico.

GIURISPRUDENZA

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GIURISPRUDENZA

E’ incontestabile che, nonostante la tendenza legislativa degli ultimi anni, tesa a rafforzare i poteri dell’imprenditore in ragione della debolezza del datore di lavoro sul mercato, con compressione delle garanzie della dignità del lavoratore, a favore della prevalenza dell’interesse alla conservazione dell’impresa e alla posizione di lavoro (più in senso oggettivo che soggettivo), in Giurisprudenza si registra una sempre più frequente richiesta di tutela della dimensione individuale e personalistica nel rapporto di lavoro.

Di fronte ad un Legislatore pressato da troppe esigenze ed un Sindacato che fatica a ridiventare protagonista della tutela degli interessi collettivi dei lavoratori, sempre più deboli, di-

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venta oggi decisivo il ruolo del Giudice.

Dunque, sembra ancora non conclusa quella lunga fase, nella storia del rapporto Costituzione-Diritto del lavoro, che potrebbe definirsi quale processo d’individualizzazione del lavoratore, nel senso che, senza pregiudizio della centralità del fenomeno collettivo, crescono le questioni che nascono da diritti individuali.

E così, mentre il Legislatore nazionale, spinto da quello comunitario, ha – nel tempo – ampliato i motivi discriminatori (l’art. 15 dello Statuto dei lavoratori, dopo il D.lgs. n. 216 del 2003, fa riferimento ai patti o atti diretti ai fini di discriminazione politica, religiosa, razziale di lingua o

di sesso, di handicap, di età o basata sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali), sempre più spesso i Giudici di merito, di legittimità, nonché la Corte di Giustizia dell’Unione europea sono chiamati a pronunziarsi su casi relativi a disparità realizzatesi in fase di assunzione, nel corso dello svolgimento del rapporto – sanzioni, progressioni in carriera, demansionamenti, trasferimenti - e al momento del recesso datoriale.

In effetti, le decisioni in esame confermano come il Diritto antidiscriminatorio costituisca un esempio importante dell’attuale dialogo multilivello sui rapporti tra diritto interno e diritto dell’Unione.

La prima delle decisioni in com-

GIURISPRUDENZA

mento (Cass. n. 7982 del 2020) concerne un caso di discriminazione indiretta uomo-donna in relazione al requisito dell’altezza minima richiesto da una procedura selettiva. Si trattava di una selezione bandita da Trenitalia per qualifica di Capo Servizio Treno: una candidata era stata esclusa per deficit staturale; ne impugna l’esito, perde in primo e secondo grado ma vince dinanzi alla Cassazione, la quale con l’ordinanza in esame, “prendendo le mosse dall’orientamento invalso nella giurisprudenza di questa Corte (cfr., da ultimo, Cass. 4 febbraio 2019, n.

3196 ma già prima Cass. 14 dicembre 2017 n. 30083)” ha cassato la sentenza di merito, rinviando alla Corte d’appello di Roma la verifica,

magari a mezzo di CTU, della compatibilità dell’altezza della ricorrente con le mansioni da svolgere.

Inoltre, tra le questioni relative a una possibile discriminazione indiretta in fase di assunzione (ai sensi dell’art. 2, paragrafo 2, lett. b) della Direttiva 2000/78) si ricorda quella del divieto di indossare il velo islamico (CGUE 14.3.2017 n. 157/15).

Anche la terza sentenza in commento (App. Napoli 27.4.2020) riguarda un caso di discriminazione indiretta uomo-donna: una dipendente dell’Agenzia delle Entrate aveva partecipato ad una procedura selettiva di sviluppo economico del personale per l’attribuzione di una fascia retributiva superiore ma non si era collocata in posizione utile. La

ricorrente, vincitrice (sul punto) anche in I grado, lamentava una valutazione deteriore rispetto ad altri candidati poiché non era stata considerata correttamente la sua anzianità di servizio, “in quanto il punteggio era stato decurtato per gli anni di svolgimento del lavoro a tempo parziale”.

In sostanza, già il Tribunale aveva giudicato discriminatoria la riduzione del calcolo del punteggio relativo all’esperienza di servizio maturata, essendo stata la stessa decurtata in proporzione al tempo lavorato per i periodi di lavoro a tempo parziale: si era, così, determinata una situazione discriminatoria nei confronti dei lavoratori a tempo parziale e “indirettamente, delle di-

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GIURISPRUDENZA

pendenti di genere femminile <<visto il dato notorio per cui la maggior parte dei part-time riguarda lavoratori di sesso femminile>>”.

In altri termini, secondo il Tribunale, ai sensi del D.lgs. n. 198 del 2006 e della normativa sul divieto della discriminazione diretta e indiretta del lavoratore a tempo parziale e sulla tassatività delle ipotesi di riproporzionamento, la riduzione del punteggio relativo all’esperienza professionale all’effettivo orario di lavoro prestato è in grado di svantaggiare – comportando un allungamento dei tempi previsti per le progressioni carriera – un numero più alto di donne rispetto agli uomini, “dato che le donne accedono più frequentemente al lavoro parttime”.

La Corte d’appello di Napoli ha rigettato l’impugnazione proposta dall’Agenzia delle Entrate, dopo aver esaminato complessivamente le clausole del bando, in considerazione della natura premiale dello sviluppo economico del personale e della predominanza di elementi qualitativi della prestazione, ai fini della valutazione, rispetto a quelli quantitativi. Conseguentemente, il concetto di “esperienza di servizio” rimanda “alla acquisizione di competenze non legate puramente e semplicemente alla quantità di ore lavorate”.

La sentenza in esame si segnala anche per la ricostruzione della disciplina eurounitaria sul divieto di discriminazione dei lavoratori subordinati a tempo parziale (Direttiva n. 97/81/CE) e della giurisprudenza della Corte di Giustizia in ordine alla giustificabilità, per ragioni obiettive, di trattamenti differenziati, purchè sussistano elementi precisi, concreti e i criteri siano oggettivi e trasparenti, per verificare se la disparità risponda a una reale necessità, sia idonea a conseguire l’obiettivo perseguito e risulti necessaria a ciò.

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Con riferimento alla fattispecie in esame, la Corte d’appello ritiene che il datore di lavoro non abbia dedotto né provato “la sussistenza di una ragione oggettiva consistente nel nesso eziologico tra espletamento delle mansioni per un orario ordinario e accrescimento dell’esperienza professionale”.

Anche la quarta sentenza (Corte di Giustizia 23.4.2020) si occupa di un caso di discriminazione per l’accesso al lavoro: il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia è stato disposto dalla Cassazione italiana dinanzi al quale pende una controversia, sorta alcuni anni fa, in relazione alle dichiarazioni rese da un noto avvocato – risultato soccombente nel gradi di merito - nel corso di una trasmissione radiofonica di intrattenimento. Tra l’altro, la Cassazione si interroga “sui limiti che la normativa per la lotta contro la discriminazione in materia di occupazione e di lavoro appone all’esercizio della libertà di espressione”.

La seconda delle decisioni in commento (Cass. n. 1 del 2020) affronta la questione del riparto dell’onere della prova.

In proposito, può dirsi, in generale, che, come ribadito da Cass. n.

20204 del 25.7.2019, “in tema di comportamenti datoriali discriminatori, nel caso di discriminazione diretta la disparità di trattamento è determinata dalla condotta, nel caso di discriminazione indiretta la disparità vietata è l’effetto di un atto, di un patto, di una disposizione, di una prassi in sé legittima”.

Circa l’onere della prova, Cass. n.

23338 del 27.9.2018 ha confermato che, in forza dell’attenuazione del regime probatorio ordinario, introdotta per effetto del recepimento delle Direttive comunitarie in materia, come interpretate dalla CGUE, “incombe sul lavoratore l’onere di allegare e dimostrare il fattore di rischio e il trattamento che assume come meno favorevole rispetto a

quello riservato a soggetti in condizioni analoghe, deducendo al contempo una correlazione significativa tra questi elementi, mentre il datore di lavoro deve dedurre e provare circostanze inequivoche, idonee ad escludere, per precisione, gravità e concordanza di significato, la natura discriminatoria dell’atto”.

In questo caso la Corte ha escluso la configurabilità di una condotta discriminatoria nel licenziamento di una lavoratrice affetta da handicap, in ragione della dimostrata necessità di riduzione del personale di una unità e del divieto di recesso (ex D.lgs. n. 151 del 2001) dell’unica altra dipendente.

La sentenza desta interesse anche per l’analisi della distinzione tra licenziamento discriminatorio, ritorsivo (che costituisce vendetta ingiustificata, ingiusta ed arbitraria reazione ad un comportamento legittimo del lavoratore colpito, secondo Corte app. Brescia del 23.1.2019 e Trib. Roma 30.9.2019; sulla differenza tra le due fattispecie: Corte app. Venezia 2.4.2019) e per motivo illecito.

Per un caso di discriminazione per l’orientamento sessuale, in cui è stato confermato che il lavoratore può avvalersi di presunzioni precise e concordati, mentre non è richiesto il requisito della gravità, si richiama la decisione di Corte app. Trento del 7.3.2017.

Non è questa la sede per analizzare i diversi motivi di discriminazione: basti ricordare il recente contenzioso italiano e comunitario sull’ammissibilità di trattamenti differenziati in base all’età, con riguardo ai limiti massimi di età per l’esercizio di determinate professioni o lavori.

Passando al commento della decisione della Cassazione n. 1 del 2020, si segnala, innanzitutto, l’interesse della pronuncia, che si sofferma sulla distinzione tra l’oggetto del procedimento ex art. 28 dello Statuto dei Lavoratori (la tutela dell'interesse collettivo del sindacato al

GIURISPRUDENZA

libero esercizio delle sue prerogative) e quello dei singoli lavoratori con specifico riferimento all’art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 216 del 2003, che prevede l'azione delle organizzazioni sindacali, delle associazioni e delle organizzazioni rappresentative del diritto o dell'interesse leso qualora si intenda far valere una discriminazione collettiva a danno di un gruppo di lavoratori identificati dall'appartenenza sindacale e, dunque, non individuati nominativamente in modo diretto e immediato quali persone lese dalla discriminazione (cfr. Cass. 20.7. 2018 n.

19443).

Nella decisione si legge che “nonostante i punti di contatto, entrambe collettive ed entrambe poste a tutela di un interesse collettivo, le due azioni processuali sono diverse”; tuttavia, la scelta del sindacato ricorrente di fare rientrare l'appartenenza sindacale nel motivo delle convinzioni personali “ha avuto l'effetto di rendere in parte fungibili le due azioni”.

Ad avviso del sindacato, la condotta discriminatoria – indiretta ai sensi dell’art. 2 del D.lgs. n. 216 del 2003 - sarebbe consistita nel trasferimento ad altra unità produttiva di un numero percentualmente elevato di lavoratori iscritti allo Slai Cobas.

Dopo aver ricostruito il contesto normativo comunitario, la Corte – notando come non si rinvengono precedenti specifici - conclude che “nel caso specifico può senz’altro ritenersi che la direttiva 2000/78/CE, tutelando le convinzioni personali avverso le discriminazioni, abbia dato ingresso nell'ordinamento comunitario al formale riconoscimento (seppure nel solo ambito della regolazione dei rapporti di lavoro) della libertà ideologica il cui ampio contenuto materiale può essere stabilito anche facendo riferimento all'art. 6 del 1 TUE e, quindi, alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo……Il contenuto del-

l'espressione <<convinzioni personali>> richiamato dall'art. 4 d.lgs.

216/03 non può perciò che essere interpretato nel contesto del sistema normativo speciale in cui è inserito, restando del tutto irrilevante che in altri testi normativi l'espressione <<convinzioni personali>> possa es-

sere utilizzata come alternativa al concetto di opinioni politiche o sindacali. Sicuramente l'affiliazione sindacale rappresenta la professione pragmatica di una ideologia di natura diversa da quella religiosa, connotata da specifici motivi di appartenenza ad un organismo so-

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GIURISPRUDENZA

cialmente e politicamente qualificato a rappresentare opinioni, idee, credenze suscettibili di tutela in quanto oggetto di possibili atti discriminatori vietati…. Pertanto, nell'ambito della categoria generale delle convinzioni personali, caratterizzata dall'eterogeneità delle ipotesi di discriminazione ideologica estesa alla sfera dei rapporti sociali, può essere ricompresa, diversamente da quanto sostiene la società, anche la discriminazione per motivi sindacali, con il conseguente divieto di atti o comportamenti idonei a realizzare una diversità di trattamento o un pregiudizio in ragione dell'affiliazione o della partecipazione del lavoratore ad attività sindacali”.

La Corte passa, poi, all’approfondimento del contenuto e della ripartizione degli oneri probatori, rilevando che il giudice del gravame aveva escluso i caratteri di gravità, precisione e concordanza degli indizi, poiché aveva ritenuto applicabile un procedimento logico-conoscitivo di tipo presuntivo o indiziario ed aveva attribuito scarsa significatività al dato numerico offerto, “di per sé generico e non probante in quanto non contestualizzato in termini di raffronto con dati comparativi riferiti alla consistenza ed entità dell'intero organico dello stabilimento, alla percentuale di trasferimenti di lavoratori appartenenti ad altre sigle sindacali”.

Invece, secondo la Cassazione, “qualora il dato statistico fornito dal ricorrente indichi una condizione di svantaggio per un gruppo di lavoratori, è onere del datore di lavoro dimostrare che le scelte sono state invece effettuate secondo criteri oggettivi e non discriminatori”.

Quanto all'agevolazione probatoria in favore del soggetto che lamenta la discriminazione, la sentenza prosegue, richiamando alcuni propri precedenti (Cass. 27.9.2018 n.

23338, già citata, Cass. 12.10.2018 n.

25543) tra cui, proprio sull’alleggerimento del carico probatorio in materia di discriminazione di genere, Cass. n. 14206 del 2013, secondo cui è sufficiente che l’attore “alleghi e dimostri circostanze di fatto dalle quali possa desumersi per inferenza che la discriminazione abbia avuto luogo, per far scattare l’onere per il datore di lavoro di dimostrare l’insussistenza della discriminazione”.

Conseguentemente, secondo Cass. n. 1 del 2020 e Cass. n. 23338 del 2018, “l’agevolazione probatoria in tanto può realizzarsi in quanto l’inversione dell'onere venga a situarsi in un punto del ragionamento presuntivo anteriore rispetto alla sua completa realizzazione secondo i canoni di cui all’art.

2729 c.c., finendosi altrimenti per porre a carico di chi agisce l’onere di una prova piena del fatto discriminatorio, ancorché raggiunta per via presuntiva. Il lavoratore deve provare il fattore di rischio, il trattamento che assume come meno favorevole rispetto a quello riservato a soggetti in condizioni analoghe e non portatori del fattore di rischio, deducendo una correlazione significativa fra questi elementi che rende plausibile la discriminazione; il datore di lavoro deve dedurre e provare circostanze inequivoche, idonee a escludere, per precisione, gravità e concordanza di significato, la natura discriminatoria del recesso, in quanto dimostrative di una scelta che sarebbe stata operata con i medesimi parametri nei confronti di qualsiasi lavoratore privo del fattore di rischio, che si fosse trovato nella stessa posizione….. Quali che siano i termini in cui si declina la prova semipiena di cui è onerato il ricorrente, se prova di una porzione di fattispecie, o prova di probabilità <<attenuata>> del nesso causale, ciò che è significativo è che al raggiungimento della stessa si sposta sul convenuto (resistente) il rischio della mancata controprova dell’insussistenza del nesso di causalità tra la disparità ed il fattore (in aggiunta al rischio delle mancata prova della sussistenza di fatti impeditivi, come da regime ordinario). Se quest’ultimo onere non è assolto, la regola di giudizio applicabile determinerà l’accoglimento del ricorso, benché gli elementi di fatto dedotti dal ricorrente lascino un margine di incertezza circa la sussistenza di tutti i fatti costitutivi della fattispecie discriminatoria. Ciò consente di ritenere, quindi, che, nel regime speciale applicabile nei giudizi antidiscriminatori, si configuri un’inversione, seppure parziale, dell’onere probatorio”.

Infine, sempre secondo la Corte, “parzialmente diverso (rispetto all'art. 4, comma 4, d.lgs. 216/2003) è il tenore del comma 4 dell'art. 28 d.lgs. n. 150/2011 (pacificamente 39

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non applicabile nella specie ratione temporis), secondo cui <<Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, dai quali si può presumere l’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori, spetta al convenuto l’onere di provare l’insussistenza della discriminazione. I dati di carattere statistico possono essere relativi anche alle assunzioni, ai regimi contributivi, all’assegnazione delle mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla professione in carriera e ai licenziamenti dell'azienda interessata>>”.

Per tali ragioni, la Corte ritiene erronea la sentenza impugnata laddove ha addossato l’onere probatorio al sindacato, attraverso il richiamo integrale ai canoni dell’art. 2729 c.c., senza tener conto del descritto criterio di agevolazione che si esprime in una diversa ripartizione degli oneri di allegazione e, soprattutto, della relativa prova.

Infatti, ad avviso della Corte, era rilevante ed incontrastato il dato secondo cui – considerato che i trasferimenti hanno interessato il 6% degli addetti allo stabilimento – l’80% di questi riguardava gli iscritti al sindacato ricorrente. Del resto, per provare l’assenza di discriminatorietà non è stato giudicato sufficiente il mero richiamo ad un generico criterio produttivistico.

Questa interessante sentenza si inserisce, peraltro, all’interno della recente tendenza ad utilizzare il diritto antidiscriminatorio – in base alle convinzioni personali - per la tutela della libertà sindacale (in tema, cfr. Trib. Bergamo 30.3.2018).

La constatazione circa il crescente successo, nelle aule giudiziarie, dei divieti di discriminazione è confermata dall’equiparazione alla discriminazione delle cosiddette molestie (comportamenti indesiderati posti in essere per motivi di razza o origine etnica, credo religioso o personale, disabilità, età, orientamento sessuale, allo scopo o aventi l’effetto di violare la dignità di una persona e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante od offensivo).

Si segnalano, in tema, la Direttiva n.

2000/43/CE e il D.lgs. n. 198 del 2006, il cui art. 26 è dedicato alle molestie sessuali: per un recente caso in cui è stata ritenuta sussistente la giusta causa di licenziamento nei confronti di un lavoratore per reiterate mo40

lestie sessuali ai danni di una giovane collega, si veda la sentenza della Corte d’appello di Firenze del 14.1.2020, che ha valutato sufficiente il nesso causale oggettivo tra la condotta e l’evento stesso, prescindendo dall’elemento psicologico in capo al molestatore.

Per una recentissima decisione del Tribunale di Torino su una lavoratrice molestata che ha impugnato, con esito favorevole, il trasferimento comunicatole dal datore a seguito della sua denunzia di quanto stava accadendo, si cita l’intervista, rilasciata dalla ricorrente al quotidiano la Repubblica del 10 maggio 2020 (dal titolo “La vittoria di Giulia <<Fui molestata dal capo ma a trasferirsi sarà lui>>”).

In conclusione, è necessario che i datori di lavoro rispettino la normativa antidiscriminatoria, data la pregnante tutela riconosciuta alla vittima, ed evitino, soprattutto nell’attuale emergenza sanitaria e socio-economica, di “moltiplicare” le discriminazioni, visto che da più parti si sta denunziando il rischio che l’urgenza imposta dalla crisi porti a trascurare le disuguaglianze sociali sommando, magari, discriminazioni di genere a disabilità e rendendo ancor più difficile l’esercizio dei diritti fondamentali, l’inserimento nel mondo del lavoro e il mantenimento di un’occupazione (soprattutto, ora che si sono acuite le difficoltà a conciliare tempi di lavoro e tempi di vita e il ritorno al lavoro sconta l’incognita degli effetti delle nuove misure di sicurezza in termini di spazi, tempi e modalità di svolgimento della prestazione lavorativa).

Del resto, in questo periodo di Covid-19, aumentano, con oggettiva evidenza, i problemi di integrazione lavorativa ed appare ancor più difficile realizzare, per la “ripartenza”, un mercato del lavoro inclusivo, così come progettare modelli organizzativi e gestionali del lavoro post emergenziale.

Per leggere il testo integrale delle decisioni vai al link: h t t p s : / / w w w. c o n s u l e n t i d e l l a v o r o roma.it/sites/default/files/giurisprudenza%2 0rivista%20101.zip

QUESITI DEL MESE A CURA DEL CENTRO STUDI

DEL ConsIgLIo pRovInCIALE DI RoMA

Sulla procedura di richiesta della CIG a seguito della respinta alla domanda di FIS presentata in data 15/04/2020. Respinta pervenuta all'azienda via PEC in data 09/06/2020, oltre la scadenza del 31/05/2020 per la presentazione della domanda di CIGD. Cosa posso fare per poter garantire la CIG a quest'azienda?

Si legga il DL 52/2020 che così recita aAll'art. 1 comma 2 ".... i datori di lavoro che hanno erroneamente presentato domanda per i trattamenti diversi da quelli a cui avrebbero avuto diritto, o comunque con errori e omissioni che ne hanno impedito l'accettazione, possono presentare la domanda nelle modalità corrette entro 30 gg. dalla comunicazione dell'errore nella precedente istanza da parte dell'amministrazione di riferimento, a pena di decadenza, anche nelle more della revoca dell'eventuale provvedimento di concessione emanato dall'amministrazione competente" Ho un dubbio su come gestire una Cigo e SPERO CHE POSSIATE AIUTARMI. Ho una azienda che ha sempre avuto un unico dipendente che da dicembre è in malattia... dal 17/03 ha assunto 2 dipendenti a tempo determinato per 1 mese. Dal 23/03 è attiva la CIGO a zero ore per tutti e 3. Posso continuare a considerare il dipendente (che è ancora malato) in cigo anche se ad oggi è l'unico dipendete visto il tempo determinato, degli altri 2 è scaduto ???? grazie mille dell'aiuto.

L'INPS precisa che per la sospensione a zero ore è necessario distinguere l’ipotesi in cui la malattia sia insorta durante il periodo di sospensione dall’ipotesi in cui la malattia sia precedente l’inizio della sospensione .

Nel primo caso la malattia non è indennizzabile, pertanto il lavoratore continuerà a percepire l'integrazione salariale e non dovrà comunicare lo stato di malattia, in quanto non vi è l'obbligo di prestazione dell'attività lavorativa.

Invece se lo stato di malattia è precedente l'inizio della sospensione dell'attività lavorativa si possono verificare due casi: 1) se la totalità del personale in forza all'ufficio, reparto, squadra o simili cui il lavoratore appartiene ha sospeso l'attività, anche il lavoratore in malattia beneficerà delle prestazioni di integrazione salariale; 2) se non viene sospesa dal lavoro la totalità del personale in forza all'ufficio, reparto, squadra o simili cui il lavoratore appartiene, il lavoratore continuerà a beneficiare dell'indennità di malattia, se prevista dalla vigente legislazione.

Nel caso del quesito del collega il lavoratore in morbilità avrà l'indennità economica di malattia nei termini legali e contrattuali

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ORDINE DEI CONSULENTI DEL LAVORO CONSIGLIO PROVINCIALE DI ROMA

Il Presidente, Il Consiglio e il Collegio dei Revisori augurano una serena pausa estiva a tutti gli iscritti.

Informiamo che gli uffici dellâ&#x20AC;&#x2122;Ordine resteranno chiusi dal 10 al 28 Agosto p.v.

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