Libroec

Dr. Patricio Pazmi単o Freire

1

Dr. Patricio Pazmi単o Freire

2

Dr. Patricio Pazmiño Freire

SENTENCIAS DR. PATRICIO PAZMIÑO FREIRE Sentencia No. 146-14-SEP-CC - “Caso protección del derecho constitucional a la vivienda adecuada y digna” Resumen La sentencia No. 146-14-SEP-CC1, es una sentencia hito en el Ecuador y en la región, puesto que desarrolla el contenido del derecho constitucional a la vivienda adecuada y digna, resaltando la vinculación de este derecho con otros derechos constitucionales como el caso de la propiedad y dignidad humana, así como también demuestra como la vulneración a este derecho genera una vulneración sistemática a otros derechos constitucionales. En el caso concreto, la Corte Constitucional conoció el caso de la familia Ramírez, cuyos derechos fueron vulnerados en virtud de la actuación u omisión efectuada por el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, al haber derrocado su vivienda, sin previa notificación o declaratoria de utilidad pública del bien inmueble, lo cual generó una vulneración a los derechos de esta familia que se prolongó por aproximadamente diez años.

Palabras claves: acción de protección, vivienda, interdependencia, derechos, reparación integral, dignidad humana, propiedad, víctima, convencionalidad.

1

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 146-14-SEP-CC, Caso No. 1773-11-EP, 01 de octubre de 2014.

3

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Antecedentes En el año 2004 la Municipalidad del Distrito Metropolitano de Quito sin notificación previa, ni declaratoria de utilidad pública procedió a iniciar trabajos en el costado este de la vivienda de la familia Ramírez, derrocando aproximadamente la mitad de la vivienda en que habitaba la familia.

La acción material de derrocamiento fue efectuada en un período de invierno, cuando la familia se encontraba dentro de la vivienda, lo cual generó que se ponga en peligro su integridad personal, en tanto los escombros de la vivienda cayeron en la mitad de la casa, ante ello los integrantes de la familia Ramírez tuvieron que salir de su casa para salvar su vida y buscar un lugar donde quedarse.

Frente a ello, la familia Ramírez solicitó en varias ocasiones al Municipio del Distrito Metropolitano de Quito que repare el daño que les causaron, sin embargo durante aproximadamente diez años no recibieron ninguna respuesta, ni mucho menos se les otorgó una vivienda alternativa donde puedan vivir, puesto que eran de escasos recursos económicos y se habían quedado sin su único hogar.

En este escenario, el 02 de junio de 2011 la familia Ramírez presentó acción de protección, alegando la vulneración de sus derechos constitucionales a la vivienda, propiedad privada, prohibición de confiscación, seguridad jurídica y debido proceso.

En primera instancia, la acción fue aceptada por el juez séptimo de trabajo de Pichincha, decisión contra la cual el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito y la Procuraduría General del Estado interpusieron recurso de apelación, el que correspondió conocer a la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, la misma que en sentencia de 07 de septiembre de 2011 resuelve aceptar el recurso de apelación y revocar el fallo venido en grado, bajo el argumento de que el tema debatido es un tema de legalidad.

2. Análisis El accionante Luis Jorge Ramírez Enríquez, por sus propios derechos y por los que representa en su calidad de apoderado de sus hermanos Soledad, Timoteo, Zoila, Manuel y Esthela Ramírez Enríquez al presentar su acción extraordinaria de protección alegó que la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, vulneró sus derechos constitucionales, ya que en la misma se crea 4

Dr. Patricio Pazmiño Freire

un requisito de “prejudicialidad” para acceder a la acción protección, en tanto se determina que los accionantes tienen que acudir primero a la vía ordinaria a efectos de que se determine el responsable de la vulneración de derechos, y después de ello, acudir a la justicia constitucional.

En virtud de este escenario, la Corte Constitucional dictó la sentencia No. 146-14-SEP-CC en la cual no solo analizó la decisión judicial impugnada, sino que además se pronunció respecto de los hechos que constituían el caso concreto, con el objetivo de tutelar de mejor forma los derechos de la familia Ramírez.

Por tanto, la Corte Constitucional para resolver el caso concreto, estableció cuatro problemas jurídicos.

El primer problema jurídico se encaminó a determinar si la decisión judicial impugnada vulneró el derecho constitucional a la seguridad jurídica. Así, en su resolución se determinó que este derecho se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la aplicación de normativa jurídica previa, clara y pública por parte de todas las autoridades competentes.

De esta forma, se determinó que la decisión judicial impugnada al provenir de una acción de protección debe conservar la esencia de esta garantía que es la de tutelar directa y eficazmente los derechos constitucionales, conforme lo dispuesto en los artículos 88 de la Constitución de la República y 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

En este contexto se estableció que: “Dicho de este modo, esta garantía evidencia la irradiación constitucional que a partir del año 2008 en el Ecuador se ha venido forjando, por cuanto la misma, además de tener una amplia activación en el sentido de que cualquier persona la puede presentar cuando considere que sus derechos han sido vulnerados, tiene como objeto el amparo directo y eficaz de los “derechos reconocidos en la Constitución”.

Esto en consideración a que la acción de protección protege todos los derechos reconocidos en la Constitución que no se encuentren protegidos por otra garantía jurisdiccional, e incluso su ámbito de protección podría ampliarse hacia la protección de otros derechos no determinados en la Constitución conforme la cláusula abierta determinada en el artículo 11 numeral 7 de la norma constitucional que establece: “El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados del a dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento”.

En razón de este análisis, se resaltó el papel protagónico que tienen los jueces constitucionales para la protección de derechos constitucionales, puesto que les corresponde brindar una efectiva garantía constitucional a las personas cuyos derechos han sido vulnerados por cualquier acto u omisión. De esta forma, el análisis que los jueces constitucionales efectúen al conocer esta garantía 5

Dr. Patricio Pazmiño Freire

jurisdiccional tiene que encontrarse encaminado al análisis de la vulneración de derechos, tomando como marco principal los derechos reconocidos en la Constitución y los hechos del caso concreto.

Por lo que, los jueces constitucionales deben someter los casos puestos en su conocimiento a un análisis constitucional pormenorizado, que otorgue una respuesta oportuna y debidamente fundamentada acerca de la existencia o no de vulneraciones a derechos.

Una vez establecido el escenario jurídico en el cual la decisión judicial impugnada fue dictada, la Corte Constitucional procedió a referirse al caso concreto.

Así, se determinó que la familia Ramírez al presentar su acción de protección alegó que el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito había vulnerado sus derechos constitucionales a la vivienda, propiedad, prohibición de confiscación, seguridad jurídica y derecho al debido proceso en la garantía de defensa, por cuanto en el año 2004 se procedió a efectuar trabajos de ensanchamiento del callejón existente al costado este del inmueble de su propiedad, derrocando la casa heredada de sus padres, sin haberse realizado la declaratoria de utilidad pública ni el trámite de expropiación correspondiente, obligando a los hermanos Ramírez a salir a arrendar propiedades ajenas para poder vivir.

Dentro de la pretensión de esta acción de protección, se solicitaba la reparación material e inmaterial del daño causado.

Ahora bien, del análisis de la decisión impugnada la Corte Constitucional evidenció que la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha resolvió aceptar el recurso de apelación interpuesto y revocar la decisión de primera instancia mediante la cual se aceptaba la acción de protección planteada.

El argumento esgrimido por los jueces constitucionales se fundamentó en que la pretensión del accionante fue que el Municipio repare el daño causado y se pague la indemnización por daño patrimonial y por daño moral, por lo que a criterio de la Sala aquello requería la declaratoria previa de responsabilidad de quien produjo el hecho dañoso lo que debe ser declarado en un proceso de conocimiento. Además, la Sala preciso en que el derecho a indemnizar no es preexistente y no puede ser establecido a través de una acción de protección, debido a que es un asunto de legalidad que debe ser discutido en un proceso ordinario.

Respecto de este argumento, la Corte Constitucional concluyó que los jueces constitucionales omitieron pronunciarse respecto de la vulneración de derechos alegada en la demanda, desnaturalizando la esencia de la acción de protección, ya que establecieron un nuevo requisito para la procedencia de esta garantía jurisdiccional, en tanto determinaron que previamente los accionantes debían acudir a la justicia ordinaria a fin de determinar el responsable de la 6

Dr. Patricio Pazmiño Freire

vulneración de derechos, y una vez que obtengan dicha decisión se encontraban facultados para presentar acción de protección.

Esta actuación a criterio de la Corte Constitucional no solo atento contra el derecho a la seguridad jurídica, sino que además restringió el acceso a la justicia de los accionantes, puesto que la garantía no cumplió el fin para el cual fue creada.

En virtud de este análisis, la Corte Constitucional en el segundo problema jurídico, analizó si mediante acción de protección cabe la tutela del derecho a la propiedad.

En su resolución determinó que al ser un criterio de los jueces y de los terceros interesados esto es Municipio del Distrito Metropolitano de Quito y Procuraduría General del Estado que el derecho a la propiedad es un tema de legalidad, la Corte Constitucional consideró indispensable referirse a este derecho a efectos de precisar si en realidad es un tema de legalidad, o es un tema de constitucionalidad, o al contrario tiene una doble dimensión en el ordenamiento jurídico.

Por lo que, se determinó que conforme el modelo constitucional vigente todos los derechos constitucionales sin distinción alguna son de igual jerarquía, y requieren la misma protección por parte del Estado, es decir todos los derechos son plenamente justificables a través de las garantías jurisdiccionales, este análisis fue sustentado a partir de lo dispuesto en el artículo 11 numeral 6 de la Constitución de la República, que determina que todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía.

En este sentido, la Corte Constitucional procedió a establecer ¿cuál es el escenario jurisdiccional atinente a la justiciabilidad del derecho a la propiedad?, respecto de lo cual precisó que el derecho a la propiedad fue establecido en la historia constitucional del Ecuador desde la primera Constitución expedida en el año 1830. Además se determinó que este derecho ha sido recogido por varios instrumentos internacionales, en los cuales se ha establecido la importancia de este derecho para las personas puesto que se encuentra directamente relacionado con otros derechos constitucionales.

De esta forma, la Corte Constitucional estableció que en el ordenamiento jurídico ecuatoriano el derecho a la propiedad abarca una doble dimensión, puesto que por un lado se encuentra reconocido constitucionalmente, lo cual genera obligaciones estatales tanto positivas como negativas, por otro lado tiene una dimensión legal, puesto que se encuentra desarrollado en normas infraconstitucionales que en lo principal regulan el reconocimiento de la titularidad como propietario.

7

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Siendo así, conforme lo señalado por la Corte Constitucional para ambos casos, el ordenamiento jurídico ha establecido diferentes escenarios jurídicos. En el caso de la propiedad como derecho constitucional, este puede ser justiciable a través de las garantías constitucionales creadas para el efecto. Por su parte, en cuanto a la propiedad como derecho legal, este al encontrarse encaminado a buscar la declaración del derecho de propietario y su respectiva titularidad, tiene diversas acciones ordinarias para su activación.

En cuanto al derecho constitucional a la propiedad, la Corte Constitucional determinó que la Constitución de la República reconoce este derecho, y a su vez establece los casos en que existe la posibilidad excepcional de que el Estado pueda limitar el derecho, como lo es a través del mecanismo previsto en el artículo 323 de la Constitución, en el que se dispone: “Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o de interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de discriminación”.

En virtud de las disposiciones constitucionales que regulan este derecho, la Corte Constitucional estableció que el Estado tiene dos conjuntos de obligaciones, uno de estos es cuando el Estado promueve progresivamente el acceso al derecho a la propiedad mediante la adopción de políticas públicas que permitan su acceso; y el otro, cuando la Constitución si bien autoriza que el Estado pueda limitar el derecho mediante la expropiación de bienes, esta limitación debe observar el derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica, lo que se traduce en garantizar que el proceso se realice previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley, estando proscrita toda forma de confiscación.

En razón de lo señalado, la Corte Constitucional resaltó que la inobservancia de los procedimientos previstos en la norma constitucional genera la vulneración del derecho a la propiedad.

Refiriéndose al caso analizado, la Corte Constitucional estableció que el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito efectuó una apropiación del bien inmueble de propiedad de la familia Ramírez, que provocó el derrocamiento de aproximadamente la mitad de su vivienda, sin haber efectuado previamente declaratoria de utilidad pública del referido bien, ni haber seguido un proceso de previa justa valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley, es decir sin observar los condicionamientos establecidos en la norma constitucional.

En este contexto, la decisión judicial impugnada relaciono al derecho a la propiedad, la previa justa valoración, indemnización y pago, como un tema de legalidad, que no tiene cabida en la justicia constitucional, sin embargo 8

Dr. Patricio Pazmiño Freire

este análisis a criterio de la Corte Constitucional no observó que se había configurado la vulneración a un derecho constitucional tutelado y justiciable ante la justicia constitucional.

Por tal razón, la Corte Constitucional precisó que los jueces constitucionales redujeron el derecho a la propiedad a un tema netamente legal, desconociendo lo dispuesto en la Constitución de la República que establece a este como un derecho constitucional. Lo señalado, generó que se vulnere el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de los accionantes, por cuanto los jueces constitucionales crearon una suerte de prejudicialidad para acceder a la acción de protección.

En consecuencia la Corte Constitucional declaró que la Sala vulneró el derecho constitucional a la propiedad vinculado con otros derechos constitucionales.

Para sustentar su decisión, la Corte Constitucional estableció un tercer problema jurídico, a saber: ¿Por qué el derecho constitucional a la vivienda es un derecho complejo?

Para dar una solución al problema planteado, la Corte Constitucional en la sentencia No. 146-14-SEP-CC inició su exposición refiriéndose al principio de interdependencia de los derechos, en virtud del cual existe una relación íntima entre los derechos que requiere un análisis integral y no aislado de su contenido.

A partir de ello, determinó que la vulneración del derecho a la propiedad analizado con antelación podía generar una vulneración a otros derechos constitucionales como es el caso del derecho a la vivienda adecuada y digna.

Así, la Corte Constitucional estableció que este derecho se encuentra consagrado en el artículo 30 de la Constitución de la República en el que se determina: “Las personas tienen derecho a un hábitat seguro y saludable, y a una vivienda adecuada y digna, con independencia de su situación social y económica”. Este derecho, es un derecho integrante de los llamados derechos del “buen vivir” reconocidos a todas las personas, cuya garantía constituye un deber ineludible del Estado.

En este marco, la Corte Constitucional se refirió a las obligaciones positivas y negativas del derecho constitucional a la vivienda adecuada y digna, y estableció que: La prestación, aquella que guarda relación a la accesibilidad de este derecho por parte del Estado, mediante la implementación de programas de vivienda, proyectos o en definitiva, políticas públicas que garanticen su acceso, particularmente a aquellos grupos poblacionales que por su situación socioeconómica lo requieren en mayor medida 2 .

Sin embargo, aclaró que esta obligación no debe ser asociada restrictivamente con la dotación de una vivienda, ya que incluye un conjunto de acciones a ser 2

Ibíd.

9

Dr. Patricio Pazmiño Freire

tomadas por el Estado. Por su parte, la dimensión de protección incluye la obligación del Estado de evitar que terceros afecten los derechos, mientras que la de abstención implica la obligación de que el Estado no afecte el derecho.

Dentro de este marco, en la sentencia No. 146-14-SEP-CC con el objetivo de tutelar de mejor forma los derechos, se estableció la necesidad de efectuar un control de convencionalidad, entendido este como aquel mecanismo que permite a los Estados, con el objeto de lograr la efectividad de los derechos, considerar criterios interpretativos internacionales, como fundamento para desarrollar el contenido de los derechos.

Así, se analizaron las observaciones del Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que forman parte del “corpus iuris interamericano”, a fin de establecer el contenido del derecho a la vivienda adecuada y digna.

Por lo que la observación No. 4 sirvió de base para que la Corte analice los elementos mínimos que contiene este derecho y las obligaciones que en tal virtud el Estado posee, por lo que la Corte precisó: De esta forma, el derecho a la vivienda adecuada y digna es un derecho complejo que incluye otros derechos, que dan luz a condiciones óptimas de vida para todas las personas.

En este sentido, el Comité, dentro de sus observaciones generales a fin de demarcar lo que implica una vivienda adecuada y digna, estableció los requisitos mínimos que una vivienda debe poseer, a saber: 1) seguridad jurídica de la tenencia; 2) disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura; 3) gastos soportables; 4) habitabilidad; 5) asequibilidad; 6) lugar; y, 7) adecuación cultural 3.

En el caso concreto, la Corte Constitucional determinó que los requisitos de habitabilidad y seguridad jurídica en la tenencia se constituyen en determinantes para establecer si la actuación efectuada por el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito implicó una vulneración del derecho la vivienda adecuada y digna. En este sentido, se evidenció que los accionantes al momento de la acción municipal tenían seguridad en la tenencia de su propiedad quedándose posteriormente despojados de ella, por cuanto se irrumpió en su goce mediante el aprovechamiento por parte del Municipio de un fragmento de su vivienda, sin observar las disposiciones constitucionales. Además se atentó contra la habitabilidad, ya que el hecho de derrocar una vivienda provoca que la misma pierda las condiciones necesarias para ser habitable.

3 10

Ibíd.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Refiriéndose al caso en análisis, la Corte además manifestó que mientras los accionantes se encontraban en el interior de su vivienda, el Municipio de Quito procedió a derrocar su propiedad, lo cual produjo que estos tengan que salir inmediatamente, dejando todas sus pertenencias en el interior de la casa.

Este hecho se dio en un período de invierno, produciéndose que el agua se comience a filtrar por el interior de la vivienda, situación que les provocó graves afectaciones ya que es una familia de escasos recursos económicos.

Después esta actuación arbitraria, el Municipio no otorgó ninguna respuesta a los accionantes, ni mucho menos otorgó una vivienda alternativa en la cual pudieran vivir.

En este sentido, la Corte Constitucional concluyó que no existió una abstención y respeto por parte del Estado, en lo referente a la afectación del derecho –obligación negativa-, ya que al contrario se evidenció una intromisión arbitraria en el disfrute del derecho a la vivienda y a la propiedad, lo que generó además una vulneración sistemática de otros derechos constitucionales como es el caso de los derechos a la vida digna, prohibición de confiscación y salud física y mental, por cuanto la acción municipal, además de ser arbitraria, dio lugar a que los accionantes fueran expuestos a una situación de peligro como consecuencia del derrocamiento del bien cuando sus habitantes se encontraban dentro en época de invierno.

En razón de todo el análisis contenido en la sentencia No. 146-14-SEP-CC, se procedió a formular el cuarto y último problema jurídico que determina: ¿Cómo opera la reparación integral como consecuencia de vulneraciones a los derechos a la propiedad y vivienda adecuada y digna en el caso sub judice?

Para su resolución, se establece que una de las novedades fundamentales de la Constitución del año 2008 es la creación de la garantía de la reparación integral, mediante la cual se consolida la restitución y la reparación de los derechos constitucionales que hayan sido vulnerados. Se destaca que la reparación integral tiene su origen en la jurisprudencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De esta forma, la Corte procede a analizar el desarrollo constitucional de la reparación integral, así como también el desarrollo que esta Corte le ha dado a través de sus decisiones.

Se destacan los tipos de reparación, y se señala que en los casos en los cuales se evidencie las vulneraciones a derechos constitucionales los jueces constitucionales no deben limitarse a ordenar medidas de reparación de tipo económicos, ya que si bien estas generan un resarcimiento no reparan los sufrimientos de la víctima ni restituyen el derecho que les fue quitado, así se resalta que los jueces deben ser creativos al momento de determinar las medidas de reparación integral que correspondan para cada caso concreto, considerando la forma como una vulneración de derechos podría afectar el proyecto de vida de una persona.

11

Dr. Patricio Pazmiño Freire

En el caso concreto, como medida de restitución del derecho, se determina que la Administración Municipal del período 2009-2014 en el año 2012 declaró de utilidad pública la vivienda de la familia Ramírez y posterior a ello procedió a aprobar la permuta de un predio a favor de los accionantes.

En tal sentido, la Corte dispone que el Municipio de Quito culmine con el trámite de la permuta, para lo cual la entrega de la propiedad y vivienda deberá ajustarse a los parámetros de una vivienda adecuada y digna conforme lo señalado en la sentencia.

En lo que respecta a las reparaciones inmateriales, la Corte dispuso que como medida de rehabilitación la Secretaría de Salud del Municipio de Quito otorgue asistencia psicológica y médica a los accionantes.

En este mismo sentido, al igual que la Corte Constitucional ha actuado en tres decisiones anteriores como lo son los casos Nos. 0014-12-AN, 0073-10-IS y 0072-09-AN se dispone que el Municipio de Quito con el objetivo de garantizar que los hechos analizado no se vuelvan a repetir, pida disculpas públicas a los accionantes por los hechos acaecidos a partir del año 2004.

Como garantía de que el hecho no se repita, la Corte ordena que el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito brinde capacitación a su personal, en la cual se instruya acerca del procedimiento a seguir para declarar de utilidad pública un bien inmueble conforme lo determinado en la Constitución de la República.

Como obligación de investigación y sanción la Corte Constitucional analiza que la vulneración de derechos se dio tanto por acción como por omisión, por lo que el Municipio de Quito estará a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

De esta forma, se destaca además la importancia del derecho de repetición como una forma de apropiar a todas las personas que conforman la administración pública de la obligación constitucional de respetar y aplicar los derechos constitucionales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en la sentencia se declara la responsabilidad del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito y se dispone que para la repetición se estará a lo establecido en el artículo 11 numeral 9 incisos segundo y tercero de la Constitución de la República y artículos 20, 67 y siguientes de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Como medidas de reparación integral adicionales, la Corte analiza la actuación de los jueces de la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Pichincha, disponiendo dejar sin efecto la decisión judicial impugnada, y ordenando la remisión de la presente sentencia al Consejo de la Judicatura a efectos de que se investigue la conducta de los jueces.

12

Dr. Patricio Pazmiño Freire

De igual forma, se señala que si bien la sentencia de primera instancia aceptó la acción de protección, no contó con un análisis adecuado a la vulneración evidenciada en el presente caso, razón por la que la Corte decide dejar sin efecto dicha decisión disponiendo que las partes procesales se remitan a lo dispuesto en esta sentencia.

Como reparaciones materiales, la Corte ordena que esta medida de reparación incluya un valor que considere la afectación que en estos diez años se generó a los accionantes, puesto que tuvieron que arrendar propiedades ajenas, una cantidad económica que solvente el valor del menaje del hogar que se perdió en la acción municipal, un monto que cubra los daños y perjuicios provocados por la actuación del Municipio de Quito, y el reconocimiento de todos los gastos generados por los servicios jurídicos contratados durante los diez años, para lo cual se deberá observar lo dispuesto en la sentencia No. 004-13-SAN-CC. En este sentido, la Corte resuelve declarar la vulneración de los derechos constitucionales a la seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, debido proceso, propiedad, prohibición de confiscación, vivienda adecuada y digna y dignidad humana, y por ende aceptar la acción extraordinaria de protección, dictando las medidas de reparación integral señaladas.

3. Conclusiones 1.

2.

En razón del análisis precedente, la sentencia No. 145-14-SEP-CC es una sentencia hito expedida por la Corte Constitucional del Ecuador, ya que no solo se limita a analizar la decisión judicial impugnada, sino que va más allá y se refiere a la situación de la familia Ramírez como víctimas de una vulneración sistemática de derechos constitucionales prolongadas por casi diez años, y además establece un precedente fundamental respecto de la justiciabilidad del derecho a la propiedad y la vivienda adecuada y digna a partir del control de convencionalidad que efectúa, a partir de lo cual desarrolla la reparación integral y desarrolla cada una de las medidas que corresponden al caso.

En cuanto a la decisión judicial impugnada, aborda el derecho a la seguridad jurídica y la importancia de que los jueces constitucionales respeten la esencia de las garantías jurisdiccionales a fin de que estas cumplan el objetivo por el cual fueron creadas. Por lo que determina que los jueces constitucionales, cuando conozcan estas garantías se encuentran en la obligación de verificar la vulneración de derechos, y a partir de una argumentación debidamente sustentada se determine si el tema debatido es de legalidad o de constitucionalidad.

13

Dr. Patricio Pazmiño Freire

3.

4.

5.

6.

14

Siendo así del análisis del caso, en la sentencia se determinó que los jueces constitucionales que conocieron la acción de protección desnaturalizaron la garantía, puesto que establecieron un nuevo requisito de procedibilidad, además de que determinaron que el tema debatido es de legalidad sin haber analizado la vulneración de derechos argumentada en la demanda de acción de protección. En cuanto a la situación de la familia Ramírez, la Corte Constitucional a lo largo de toda la sentencia se refiere a la forma como la acción u omisión violatoria de derechos afectó el proyecto de vida de una familia a la cual, el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito derrocó la vivienda en la cual habían permanecido por aproximadamente cincuenta años, y se había convertido en la morada de sus padres.

En este escenario, la Corte Constitucional a lo largo de toda la sentencia No. 146-14-SEP-CC analiza tanto las afectaciones sicológicas como económicas que sufrió la familia, puesto que la acción de derrocamiento fue efectuada en un período de invierno y cuando los habitantes se encontraban dentro de la vivienda. Además se refiere al sufrimiento que se prolongó durante diez años, en los que el Municipio ignoró las peticiones de ayuda que constantemente presentó la familia. En este sentido, el análisis efectuado se refleja en las medidas de reparación integral dictadas en la sentencia.

La sentencia No. 146-14-SEP-CC dictada por la Corte Constitucional se constituye en un precedente fundamental en el Ecuador y en la región, en cuanto establece un gran avance relacionado a la justiciabilidad de los derechos del buen vivir, puesto que establece que derechos como el derecho a la propiedad y vivienda adecuada y digna tienen igual importancia que otros derechos, que por décadas fueron considerados como superiores, y a partir de ello concluye que todos los derechos constitucionales al tener igual importancia, son plenamente justiciables y requieren la misma protección por parte del Estado. Desde este análisis, la sentencia No. 146-14-SEP-CC desarrolla el contenido de los derechos a la propiedad y derecho a la vivienda adecuada y digna, y establece que la vulneración a estos derechos puede generar una vulneración sistemática a otros derechos constitucionales, para lo cual efectúa un control de convencionalidad, y toma como base las observaciones del Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

En relación al caso concreto, se determina que el Municipio de Quito efectuó un acto inconstitucional puesto, que sin observar las disposiciones constitucionales procedió a derrocar la vivienda de la familia Ramírez, lo cual atentó contra su derecho a la propiedad, además de su derecho a la

Dr. Patricio Pazmiño Freire

vivienda adecuada y digna, puesto que el Estado incumplió su obligación de abstenerse de efectuar actos que puedan transgredir estos derechos, lo cual además en consideración del principio de interdependencia de los derechos constitucionales generó la vulneración de los derechos a la dignidad humana, seguridad integral, salud entre otros, ya que el acto fue efectuado en un período de invierno cuando los habitantes se encontraban dentro de la vivienda. En virtud de este análisis, se establecen medidas de reparación integral encaminadas a resarcir los derechos vulnerados de los accionantes, además de generar un mensaje educativo en la sociedad a efectos de prácticas de esta naturaleza no se vuelvan a repetir.

4. Bibliografía Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 146-14-SEP-CC, Caso No. 1773-11-EP, 01 de octubre de 2014.

15

Dr. Patricio Pazmiño Freire

SENTENCIA No. 175-14-SEP-CC “Caso de vulneración al derecho a la jubilación universal” Resumen: La sentencia No. 175-14-SEP-CC se constituye en una sentencia de fundamental importancia para la protección de los derechos constitucionales, puesto que garantiza el derecho a la jubilación patronal de un adulto mayor que se encontraba en estado de vulnerabilidad como producto de su estado de salud, su situación económica y las afectaciones sicológicas que le habían producido la desaparición de su hijo desde el año 2009. En el caso concreto, la Corte Constitucional conoció el caso de una persona en estado de vulnerabilidad cuyos derechos habían sido vulnerados por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social al impedirle ejercer su derecho a la jubilación universal, por una obligación contraída por su empleador, en tanto pese a que mes a mes le descontaba sus aportes individuales, estos no habían sido pagados al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

Palabras claves: seguridad social, grupo vulnerable, víctima, jubilación patronal, acción de protección.

16

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Antecedentes El señor Manuel Utreras era un adulto mayor que durante varios años había trabajado en una empresa privada, sin embargo pese a que mes a mes su empleador le descontaba los aportes individuales correspondientes, estos no habían sido cancelados al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, lo cual le llevó a presentar una queja ante dicha institución denunciando la actuación de su empleador.

Como producto de aquello el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social estableció una glosa en contra de su empleador, lo cual a criterio del señor Utreras generó que la empresa lo despida intempestivamente.

Sin trabajo y con el objetivo de acogerse a su derecho constitucional a la jubilación, el señor Utreras solicitó al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social que se le permitiera cancelar las pensiones adeudadas por su empleador a efectos de completar los aportes mínimos necesarios para la jubilación establecidos en la normativa pertinente, pese a que estos le fueron en su oportunidad descontados.

Ante esta petición, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social aceptó lo solicitado y expidió una planilla excepcional de aportaciones por el valor de 9.236 dólares.

En estas circunstancias, el señor Utreras Lomas pese a todas las circunstancias que se encontraba atravesando, en tanto tenía problemas de salud como producto de una desviación en su columna y además su hijo estaba desaparecido, procedió a vender su vehículo que se constituía en el único bien que poseía con el objeto de cancelar los valores adeudados por su empleador, y así poder acceder a su derecho a la jubilación. Vale la pena destacar que el señor Utreras Lomas se encontraba desempleado, y su único anhelo era jubilarse.

Una vez cancelados el valor de 9.236 dólares, el señor Utreras Lomas ingresó su solicitud de jubilación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social por internet, la cual fue aprobada disponiéndose que en cinco días se acerque a la institución a retirar su carnet. En el momento en que se acercó, un personero del Instituto le manifestó que su trámite se encontraba suspendido por cuanto se había generado una multa por mora a cargo de su empleador por la suma de 34.785 dólares, y que hasta que este no cancelara dicha multa su derecho se encontraba suspendido.

De esta forma, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, pese a que el señor Manuel Utreras Lomas había accedido a su derecho a la jubilación, incluso respondiendo por una responsabilidad que no le correspondían, puesto que acreditaba todos los requisitos legales, suspendió el ejercicio del derecho, por una responsabilidad imputable al empleador.

17

Dr. Patricio Pazmiño Freire

En este escenario, Manuel Utreras Lomas acudió a la justicia constitucional y presentó una acción de protección la cual se constituye en una garantía cuyo objetivo es la tutela directa y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución.

En primera instancia, esta acción fue aceptada, disponiéndose que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social de manera inmediata le conceda su derecho a la jubilación. En virtud del recurso de apelación interpuesto por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, le correspondió conocer en segunda instancia la garantía, a una de las Salas de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, la cual resolvió revocar la sentencia venida en grado y negar la acción de protección propuesta, bajo el fundamento de que el asunto debatido correspondía a un tema de legalidad.

En razón de la decisión expedida en segunda instancia, el señor Manuel Utreras Lomas en el año 2012 decidió acudir ante la Corte Constitucional y presentar una acción extraordinaria de protección, alegando que la decisión impugnada no consideró su situación de vulnerabilidad.

2. Análisis Por lo expuesto, considerando que a partir de la expedición de la Constitución del año 2008 no solo se amplió el catálogo de derechos establecido en constituciones anteriores, sino que además se planteó como un deber ineludible del Estado el garantizar su respeto y protección, se crearon garantías de fundamental importancia como es el caso de la acción extraordinaria de protección con el fin de brindar una protección integral de los derechos vulnerados en la sustanciación de procesos judiciales.

En tal virtud, la Corte Constitucional considerando que la protección a los derechos constitucionales dentro del modelo constitucional vigente se constituye en la finalidad principal del Estado y de todas las instituciones que lo conforman, además de que todos los derechos constitucionales gozan de igual jerarquía, dictó la sentencia No. 175-14-SEP-CC a través de la cual no solo analizó la vulneración de derechos del accionante, sino que además se pronunció sobre la situación en la que se encontraba la víctima de la vulneración, y como esta transgresión de derechos constitucionales había afectado aún más su situación de vida.

18

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Por lo expuesto, la sentencia No. 175-14-SEP-CC4 se sustentó a partir de la resolución de un solo problema jurídico, el cual se encontró encaminado a determinar si la decisión emitida por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, vulneró el derecho constitucional a la seguridad jurídica garantizado en el artículo 82 de la Constitución de la República.

Para su resolución, el análisis inició haciendo referencia a que implica el derecho a la seguridad jurídica, sobre el cual se determinó que se constituye en un derecho transversal a todo el ordenamiento jurídico, puesto que garantiza el respeto a la Constitución de la República como la norma suprema que rige todo el ordenamiento jurídico y la aplicación de normas jurídicas previas, claras y públicas por parte de las autoridades competentes para ello.

De esta forma, la Corte Constitucional precisó que para determinar si la decisión judicial impugnada vulneró o no este derecho es esencial referirse a la naturaleza y esencia de la acción de protección.

Por lo que, la Corte determinó que la acción de protección es aquel mecanismo idóneo, eficaz y apropiado para la tutela de derechos constitucionales, puesto que conforme lo dispuesto en el artículo 88 de la Constitución de la República: La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial, contra políticas públicas cuando suponga la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando, la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación. (Lo resaltado fuera del texto)

El artículo 39 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional determina que: La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos por la Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos, que no estén amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección y extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena.

4

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 175-14-SEP-CC, Caso No. 1826-12-EP, 15 de octubre de 2014.

19

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Por lo que la acción de protección, es una garantía jurisdiccional que tiene un amplio ámbito de actuación, puesto que no solo actúa frente a la vulneración de derechos constitucionales de actos u omisiones de cualquier autoridad pública, sino que además incluso procede contra vulneraciones a derechos materializados por personas particulares por lo que esta garantía tiene la esencia de tutelar los derechos constitucionales de una forma eficaz e inmediata.

A partir de ello se resaltó que el nuevo modelo constitucional exige a los jueces constitucionales actuar como actores protagónicos en el respeto a la Constitución de la República, y que por tanto al conocer garantías jurisdiccionales deben centrar su análisis en la verificación de la vulneración de derechos y en la determinación de las medidas de reparación integral que cada caso lo amerite, encontrándose en la obligación expedir una decisión debidamente argumentada en la que se exteriorice el razonamiento seguido por la autoridad judicial.

Así, la Corte Constitucional analizó lo establecido en la sentencia No. 016-13-SEP-CC en la que se determina que la acción de protección es la garantía idónea y eficaz que procede cuando el juez efectivamente verifica una real vulneración a derechos constitucionales. En el mismo sentido, se refirió a lo dispuesto en la sentencia No. 102-13-SEP-CC en la que se destacó el carácter de la acción de protección como aquella garantía desprovista de requisitos formales, y que por tanto debe ofrecer de manera ágil y dinámica una protección efectiva y oportuna al titular del derecho posiblemente afectado.

De esta forma, una vez que se determinó el carácter ampliamente garantista de la acción de protección, la Corte procedió a analizar el caso concreto.

Así, destacó que del análisis del caso, el accionante Manuel Utreras Lomas al presentar su acción extraordinaria de protección ante la Corte Constitucional señaló que la sentencia impugnada había vulnerado sus derechos constitucionales a la seguridad jurídica y a la jubilación universal, ya que se había suspendido su derecho a la jubilación pese a que cumplía con todos los requisitos previstos en la normativa infraconstitucional y una vez que este derecho ya había sido concedido.

Del análisis de la sentencia impugnada se evidenció que la Sala de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha estableció que en el caso concreto se habían vulnerado los derechos del señor Manuel Utreras Lomas, ya que cumplía con todos los requisitos para acceder a su derecho a la jubilación y el mismo había sido suspendido, sin embargo la Sala determinó que el responsable directo de dicha vulneración para que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social no proceda normalmente con la jubilación ordinaria por vejez no era esta institución, sino el empleador. Es decir, a criterio del órgano judicial el empleador era el responsable de que al accionante se le haya vulnerado su derecho a la jubilación, ya que se encontraba en mora patronal.

20

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Bajo este argumento, la Sala además precisó que el presente caso se refería a temas de legalidad y que por tanto podía ser impugnado a través de las vías ordinarias creadas para el efecto, y no a través de la justicia constitucional.

En este escenario, se analizó que la Sala de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha había emitido un criterio contradictorio, ya que por una parte establecía que existía una vulneración a derechos constitucionales, y por otra parte señalaba que el presente caso era un asunto de legalidad, lo cual atentaba contra la seguridad jurídica en tanto implicaba una desnaturalización de la garantía jurisdiccional.

Sin embargo, más allá de lo analizado, se precisó que la Sala desnaturalizó el derecho a la seguridad social, puesto que la garantía del respeto a este derecho se constituye en un deber primordial del Estado, siendo este el que por mandato constitucional debe hacer efectivo el ejercicio del derecho y no el empleador, para lo cual se analizó lo dispuesto en el artículo 34 de la Constitución de la República que determina: “El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado […] El Estado garantizará y hará efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social”.

Adicionalmente, la Corte Constitucional determinó que como parte de este derecho constitucional, se incluye el derecho a la jubilación universal cuyos titulares son las personas adultas mayores, conforme lo dispuesto en el artículo 37 numeral 3 de la Constitución de la República. Por lo que, la jubilación universal se constituye en un derecho de fundamental importancia cuya tutela y protección corresponde al Estado, a través de las instituciones correspondientes.

En este marco, la Corte Constitucional estableció que por mandato constitucional el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social es el responsable de la prestación de contingencias de seguro universal obligatorio a sus afiliados, entre las cuales se encuentra el seguro por vejez.

Siendo así, se señaló que en el presente caso el señor Manuel Utreras Lomas era una persona adulta mayor perteneciente por tanto a los grupos de atención prioritaria, que presentó su acción de protección en contra del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, en tanto esta entidad había suspendido el ejercicio de su derecho a la jubilación.

De esta forma, esta institución era la encargada por mandato constitucional de prestar dicho derecho, y no el empleador, razón por la cual se concluyó que el criterio expedido por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia Pichincha no observó disposiciones constitucionales, por cuanto al verificar la existencia de la vulneración de derechos en el presente caso, deslindo la responsabilidad del sujeto accionado a uno que no lo era directamente (empleador), desconociendo 21

Dr. Patricio Pazmiño Freire

que el derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas y un deber y responsabilidad primordial del Estado que se rige por los principios de universalidad y obligatoriedad.

Con este análisis, se determinó que la Sala de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha vulneró el derecho constitucional a la seguridad jurídica y a la tutela judicial efectiva.

No obstante, considerando las circunstancias fácticas que constituían el presente caso, la Corte Constitucional no se limitó a analizar la decisión impugnada, sino que además creyó indispensable referirse a la situación de la “víctima” esto es del señor Manuel Utreras Lomas.

Siendo así, se resaltó que para el análisis del caso concreto era necesario examinar la forma en que la vulneración a estos derechos afectaba el desarrollo del proyecto de vida del accionante, ya que además de ser una persona adulta mayor, que conforme lo dispuesto en la Constitución de la República requería de atención prioritaria por parte del Estado, se encontraba atravesando una afectación tanto a su salud física como lo era la desviación a su columna, así como a su salud sicológica y emocional, producto de la desaparición de su hijo desde el año 2009.

Motivo por el cual, la afectación efectuada por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social ante la suspensión de su derecho a la jubilación, podía haber generado circunstancias que complicaron aún más su calidad de vida y su estado de necesidad.

En virtud de lo señalado, se resaltó que las garantías jurisdiccionales no solo deben limitarse a determinar la vulneración de derechos constitucionales considerando las circunstancias de un caso concreto, sino que además se deben analizar las afectaciones o sufrimientos que tales vulneraciones generaron en el proyecto de vida de la víctima de tal vulneración, a efectos de que estas garantías cumplan realmente con su rol de proteger derechos eficazmente.

Razón por la cual, se manifestó que la reparación integral se constituye en un verdadero derecho, ya que permite reparar las consecuencias de las vulneraciones a derechos, y que en tal virtud es una obligación de las autoridades judiciales, cuando verifiquen vulneraciones a derechos, dictar las medidas que correspondan a efectos de que las personas gocen del derecho que les fue privado.

Por lo expuesto, se determinó que en consideración a la situación del accionante, que como ya se manifestó era un adulto mayor, que padecía una enfermedad, que tenía escasos recursos económicos y que además se encontraba atravesando un hecho de fuerte afectación emocional por la desaparición de su hijo desde el año 2009, la Corte Constitucional del Ecuador en su rol de “máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia constitucional”, 22

Dr. Patricio Pazmiño Freire

consideraba indispensable dictar medidas de reparación integral generadas por las vulneraciones evidenciadas en el presente caso, no solo por parte del órgano judicial que conoció la acción de protección sino además por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social que generó directamente esta vulneración de derechos.

En este sentido, como primera medida de reparación integral se dispuso la “restitución del derecho”, sobre la cual se especificó que ésta garantiza que la víctima de una vulneración de derechos constitucionales goce en la mayor medida posible del derecho que le fue vulnerado. Así en el presente caso, se estableció que del análisis del caso concreto se desprendió que el accionante ante la falta de pago de su patrono de las aportaciones al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (pese que estas fueron descontadas de su rol de pagos mes a mes) solicitó a esta institución se le permita pagar las aportaciones adeudadas por su empleador a efectos de alcanzar su derecho a la jubilación, es decir el accionante se hizo cargo de una responsabilidad que no tenía con el efecto de acceder a su derecho “irrenunciable” y por tanto poder subsistir.

De esta forma, el accionante procedió a pagar la cantidad 9.236,04 dólares, para lo cual tuvo que vender su vehículo lo cual se constituía en su único patrimonio. Sin embargo, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, al observar que el accionante cumplía con todos los requisitos procedió a reconocer su derecho a la jubilación, y cuando el accionante se acercó a retirar su carnet de jubilación, esta institución suspendió el derecho a la jubilación del accionante por una mora generada a cargo de su empleador. En otras palabras la institución que debía prestar el derecho, suspendió su ejercicio, fundamentándose en una responsabilidad generada por un tercero.

Ante estas circunstancias, en la sentencia No. 175-14-SEP-CC se dispuso como medida de reparación integral que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social cancele al accionante la jubilación correspondiente desde el momento en que se generó el derecho, esto es desde el año 2010, debiendo considerarse el número de imposiciones que corresponde al caso concreto.

Además considerando la situación excepcional del presente caso, la Corte Constitucional determinó: En el presente caso, teniendo en consideración la situación particular en la cual se encuentra el accionante, en tanto es un adulto mayor que tiene protección constitucional especial, que además padece de una enfermedad, se encuentra sin trabajo y atravesando una situación emocional crítica con la desaparición de su hijo desde el año 2009, esta Corte Constitucional, en aras de garantizar de mejor forma los derechos del accionante y considerando que el transcurso del tiempo puede complicar aún más su situación de vulnerabilidad, en este caso particular y excepcional se aleja de la jurisprudencia expedida en la sentencia N.º 004-13-SAN-CC, en la que se determinaba que para la medida de reparación integral 23

Dr. Patricio Pazmiño Freire económica deberá acudirse a la vía contenciosa administrativa, puesto que el caso concreto presenta una situación excepcional, en tanto existe una grave afectación en el proyecto de vida de un adulto mayor perteneciente a los grupos de atención prioritaria.

Así, con el objetivo de restituir el disfrute del derecho a la vida digna del accionante, en la mayor medida posible, esta Corte dispone que sea directamente el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el que efectué este reajuste, y por tanto el monto a cancelarse al accionante, lo cual deberá ser informado a esta Corte en el plazo de treinta días5.

Como se puede observar la Corte Constitucional, en el caso en análisis justificó la necesidad de alejarse de lo dispuesto en su jurisprudencia respecto de la forma de proceder frente a la reparación económica, con el objetivo de garantizar de mejor forma los derechos del accionante, y por tanto dispuso que sea el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el que directamente determine este monto, lo cual debe ser informado a la Corte Constitucional.

La segunda medida de reparación integral que fue dictada es la de “obligación de investigación y sanción”, respecto de la cual se precisó que esta tiene un mensaje educativo, en los casos en que servidores públicos atenten contra derechos constitucionales. En el presente caso, se determinó que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social vulneró los derechos constitucionales del señor Manuel Utreras Lomas, afectando su calidad de vida, ante ello se estableció que a esta institución le corresponde ejercer el derecho de repetición contra los funcionarios que generaron la vulneración de derechos.

Además, la Corte Constitucional considerando que los jueces constitucionales tienen que ser creativos al momento de establecer las medidas de reparación integral que correspondan, resolvió dictar medidas de reparación integral adicionales como lo fue la medida de devolución, mediante la cual se precisó que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, al ser la institución a la cual le corresponde la prestación del derecho a la jubilación sobre la base del principio de solidaridad, y al tener por tanto potestad coactiva para recaudar los valores adeudados por los empleadores, debía devolver al señor Manuel Utreras Lomas la cantidad de 9.236,04 dólares que canceló en virtud de la falta de pago por parte de su empleador.

Para lo cual, se precisó que el accionante había respondido por una obligación que no le correspondía, y que por tanto este valor había sido receptado inconstitucionalmente por parte del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.

Finalmente, evidenciando que durante la sustanciación de la acción de protección, las judicaturas que conocieron el caso, tanto en primera como segunda instancia, no brindaron al accionante una tutela real de sus derechos, 5 24

Ibíd.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

en tanto desnaturalizaron la esencia de la acción de protección y colocaron al señor Manuel Utreras Lomas frente a una situación de desprotección judicial, se resolvió dejar sin efecto todo el proceso de acción de protección, y disponer que las partes estén a lo señalado en la sentencia expedida por la Corte Constitucional.

Como queda demostrado, esta decisión marca un importante precedente en la defensa del derecho a la seguridad social y jubilación universal, puesto que resalta el papel del Estado y las instituciones que lo conforman como protectores y prestadores de este derecho constitucional.

Además destaca el carácter de irrenunciable del derecho a la seguridad social, en tanto determina que este es un derecho de todas las personas que tiene que ser asegurado por el Estado. Consecuentemente, limita cualquier acción estatal que propenda a deslindar sus responsabilidades a cargo de un tercero que no lo es directamente, puesto que se determina que el ejercicio del derecho a la seguridad social no puede ser supeditado y condicionado al cumplimiento de obligaciones de un tercero, como en este caso era el empleador, ya que aquello significaría posicionar a los empleadores como los prestadores del derecho y obviar las responsabilidades del Estado, cargando sobre la persona afectada el peso del incumplimiento de responsabilidades de los empleadores, mucho más si se trata de una persona adulta mayor que ve en su jubilación su única fuente de ingresos.

Asimismo, la decisión se refiere a la situación particular del señor Manuel Utreras Lomas como un adulto mayor que veía en su derecho a la jubilación un remedio para enfrentar en algo la complicada situación de vida que se encontraba atravesando tanto en el ámbito económico, de salud y familiar, a partir de lo cual se cuestiona la actuación del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, al desconocer su papel de prestador del derecho y se dispone la medida educativa de repetición.

Esta decisión sin duda alguna guarda consonancia con nuestro modelo constitucional, y además con el modelo convencional establecido por el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, en el que se determina que la protección del derecho a la seguridad social es una responsabilidad del Estado. Así, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la observación No. 19 determinó en que consiste el derecho a la seguridad social, y estableció cual es el contenido mínimo que este derecho debe tener, determinando: “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura social existente, ya sea del sector público o del privado, así como del derecho a la igualdad en el disfrute de una protección suficiente contra los riesgos e imprevistos sociales”6.

6

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 19.

25

Dr. Patricio Pazmiño Freire

De esta forma, el derecho a la seguridad social es un derecho que permite el disfrute de otros derechos constitucionales como es el caso del derecho a una vida digna, por lo que el Estado se encuentra en la obligación de garantizar este derecho.

En el caso en análisis, la Corte Constitucional como el máximo órgano de administración de justicia constitucional, no podía dejar de pronunciarse respecto de la forma en que este derecho fue vulnerado, así como tampoco de las consecuencias que dicha vulneración generó en el proyecto de vida del accionante.

En este línea, en la sentencia No. 175-14-SEP-CC se realiza un llamado de atención a los órganos jurisdiccionales, recordándoles que dentro del modelo constitucional vigente deben ejercer un rol activo en la defensa de derechos constitucionales, puesto que de esta forma se cumple con el objetivo de las garantías jurisdiccionales, además se destaca la igualdad jerárquica de todos los derechos y las implicaciones que una desprotección jurisdiccional genera en el proyecto de vida de una persona.

3. Conclusiones 1.

2.

3.

4.

26

Por lo expuesto, es evidente que en el Ecuador se cuenta con disposiciones constitucionales que resaltan la importancia del derecho constitucional a la seguridad social en general y del derecho a la jubilación universal en particular, sin embargo aún falta mucho por hacer, ya que como queda evidenciado las instituciones públicas aún no se apersonan de su rol de prestadoras del derecho, ni mucho menos han asimilado que este derecho se sustenta sobre principios como el de universalidad y solidaridad, que aseguran su ejercicio a todas las personas, y además la satisfacción del derecho mediante una responsabilidad compartida dentro de la cual los aportes de los grupos poblacionales activos y del Estado sustentan las contingencias de los grupos poblacionales pasivos.

Es fundamental que el Estado asuma un rol activo en la defensa de este derecho social, así como también que los órganos jurisdiccionales brinden una protección adecuada a las personas que consideran que sus derechos han sido vulnerados, mediante decisiones debidamente argumentadas.

En el Ecuador, contamos con un amplio catálogo de derechos, así como con un conjunto de garantías constitucionales para hacer efectivos estos derechos, sin embargo las organizaciones públicas aún tienen mucho por hacer a efectos de que casos como el relatado no sigan materializándose.

Además existe el problema de que en muchos de los casos las víctimas de vulneraciones de estos derechos sociales deciden no acudir a los órganos

Dr. Patricio Pazmiño Freire

5.

jurisdiccionales ni ejercer las acciones que la Constitución prevé, lo cual genera que se silencien estas vulneraciones y que por tanto se genere un pacifismo social, cuyo resultado es la permanencia de estas prácticas y la percepción de los derechos como letra muerta.

En virtud de lo manifestado, considero que el derecho a la seguridad social al ser un derecho de todas las personas, a su vez se constituye en una responsabilidad de todas y todos dentro de las esferas tanto públicas como privadas. En igual sentido, el derecho a la jubilación universal es un derecho cuyos titulares son los grupos de atención prioritaria, que requieren de una protección especial por parte del Estado, por lo que de ninguna forma este derecho debe ser limitado.

4. Bibliografía Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 175-14-SEP-CC, Caso No. 1826-12-EP, 15 de octubre de 2014.

Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 19.

27

Dr. Patricio Pazmiño Freire

SENTENCIAS DRA. WENDY MOLINA Los derechos de la naturaleza Análisis a la sentencia No. 0166-15-SEP-CC, dictada dentro del caso No. 0507-12-EP por la Corte Constitucional del Ecuador Resumen El caso a ser analizado en el presente trabajo muestra el estudio realizado por la Corte Constitucional respecto a los derechos de la naturaleza. En él se formulan una serie de criterios importantes que permiten explicar el porqué del reconocimiento de ésta como titular de derechos y las implicaciones que esto genera en el contexto del Estado constitucional de derechos y justicia.

En términos más específicos, la sentencia a ser estudiada enfoca su análisis en la motivación de la decisión judicial impugnada vía acción extraordinaria de protección. La Corte Constitucional examinó en qué medida la falta de análisis de la supuesta vulneración de los derechos de la naturaleza alegada por el accionante representa una colisión con las normas y principios consagrados por la Constitución de la República.

Palabras claves: derechos de la naturaleza, buen vivir, motivación, razonabilidad, lógica.

28

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Antecedentes La acción extraordinaria de protección presentada por el Director Provincial del Ministerio del Ambiente en contra de la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Esmeraldas el 09 de septiembre de 2011 tiene como antecedente el proceso de acción de protección seguido por Manuel de los Santos Meza Macías en contra de dicha cartera de Estado. La acción de protección pretendía dejar sin efecto las resoluciones dictadas dentro del proceso administrativo en el que el Ministerio del Ambiente sancionó a la camaronera Marmeza, de propiedad del señor Meza Macías, por no contar con los permisos correspondientes para ocupar una zona declarada como área protegida para el desarrollo de actividades acuícolas.

Dentro de dicha acción de protección, el propietario de la camaronera alegó contar con los permisos necesarios para el funcionamiento de actividades acuícolas y sostuvo que las mismas no se realizaban dentro del área protegida denominada “Reserva Ecológica Mataje-Cayapas”; por lo que, argumentó, las resoluciones administrativas que disponían el desalojo de la camaronera vulneraban los derechos constitucionales a la propiedad y al debido proceso.

Por su lado, el Ministerio del Ambiente afirmó haber respetado las garantías del debido proceso dentro del expediente administrativo seguido en contra del propietario de la camaronera y que no existió vulneración alguna al derecho a la propiedad, por cuanto el Ministerio enmarcó sus actuaciones en el ordenamiento jurídico vigente y tuteló los derechos de la naturaleza garantizados por la Constitución de la República.

La acción de protección fue aceptada en primera instancia por el Juez Cuarto de Garantías Penales de lo Civil y Mercantil de Esmeraldas. La autoridad judicial dejó sin efecto las resoluciones impugnadas y declaró la vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso, seguridad jurídica y propiedad privada.

Posteriormente, el Ministerio del Ambiente interpuso recurso de apelación de la sentencia dictada por el juez a quo, alegando que en tal decisión judicial no se analizaron las posibles vulneraciones de los derechos constitucionales de la naturaleza generadas como producto de la ocupación de una zona protegida por parte de la camaronera Marmeza, a pesar de haber sido debidamente invocadas en su momento por la entidad accionada. El recurso de apelación fue rechazado por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Esmeraldas, órgano judicial que confirmó en todas sus partes la sentencia subida en grado.

A partir de aquello, el Ministerio del Ambiente presentó acción extraordinaria de protección, argumentando en lo principal que la sentencia impugnada vulnera los derechos constitucionales de la naturaleza en la medida en que los jueces de 29

Dr. Patricio Pazmiño Freire

la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia desconocieron la declaratoria como área protegida de la Reserva Ecológica Cayapas Mataje otorgada en 1995.

De acuerdo con el Ministerio, en dicha zona se encontraba en funcionamiento la camaronera de propiedad del señor Manuel de los Santos Meza Macías. En este sentido, la acción extraordinaria de protección se fundamentó principalmente en la ausencia de un análisis motivado dentro de la sentencia impugnada, por medio del cual se haya examinado la supuesta vulneración de los derechos de la naturaleza debidamente invocada por la entidad pública. Así, el representante del Ministerio del Ambiente sostuvo que los jueces han otorgado mayor importancia al beneficio económico de un particular frente al interés general, desconociendo de esta manera los derechos de la naturaleza reconocidos por la Constitución. La acción extraordinaria de protección presentada por el Ministerio del Ambiente tenía además como objetivo solventar la supuesta transgresión constitucional acaecida dentro del caso en concreto, a fin de establecer un precedente que permita ejercer a plenitud el respeto a la naturaleza y al buen vivir; asuntos que hoy en día son de gran trascendencia y relevancia nacional.

2. Análisis En la demanda de acción extraordinaria de protección que dio origen a la sentencia objeto del presente estudio, se alegó principalmente que la decisión judicial impugnada carece de motivación. El accionante sostuvo que al aceptarse la acción de protección y reconocer el aparente derecho del señor Manuel Meza Macías a mantener la camaronera de su propiedad dentro de la Reserva Ecológica Manglares Cayapas-Mataje, los jueces de apelación desconocieron la calidad de área protegida de esta zona e inobservaron las disposiciones constitucionales en las que se reconocen los derechos de la naturaleza.

A partir de los argumentos expuestos por el Ministerio del Ambiente, el análisis realizado por la Corte Constitucional dentro del caso concreto se enfocó en determinar si la sentencia impugnada se encontraba debidamente motivada en función a lo previsto por el artículo 76, numeral 7, literal l) de la Constitución de la República. La disposición constitucional establece como una de las garantías del debido proceso la obligación de los poderes públicos de motivar sus resoluciones, enunciando las normas o principios jurídicos en los que se fundamenta la decisión y su relación con los antecedentes de hecho.

A través de éste problema jurídico, la Corte pretendió establecer si los argumentos manifestados por la entidad accionante representan efectivamente una falta de motivación en el fallo impugnado. En otras palabras, la Corte intentó determinar si los jueces que dictaron la decisión judicial objeto de la 30

Dr. Patricio Pazmiño Freire

acción extraordinaria de protección, al no pronunciarse sobre las supuestas vulneraciones a los derechos de la naturaleza, incurrieron en una indebida motivación de la sentencia objetada.

Para ello, la Corte resaltó la importancia de esta garantía del debido proceso y del derecho a la defensa. Asimismo, sostuvo que la obligación de motivar ha sido concebida para asegurar la racionalidad de las decisiones emanadas de los organismos que ejercen potestades públicas. Es decir, es la garantía que permite a quienes son los directamente afectados por una decisión y a la sociedad en general, contar con la certeza de que la sentencia, responde a una justificación debidamente razonada7. De ahí que represente una obligación para las autoridades que ejercen potestades jurisdiccionales el exponer los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan las decisiones adoptadas dentro de todo proceso en el que se encuentren de por medio derechos y obligaciones.

La garantía de motivación de las decisiones judiciales dentro del marco del Estado de derechos y justicia adquiere relevancia en la medida en que coadyuva a alcanzar la tutela efectiva de otros derechos constitucionales. De ahí que la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha desarrollado ampliamente el contenido de este derecho, al señalar que las sentencias, autos o resoluciones no solo deben contener una enunciación de los hechos y las normas aplicadas; además, deben ser el resultado de la aplicación de la lógica y argumentación jurídica 8 . En este sentido, el máximo organismo de control, interpretación y justicia constitucional ha determinado que para verificar si una decisión judicial se encuentra debidamente motivada acorde a los parámetros constitucionales deben concurrir tres requisitos elementales dentro de la argumentación, estos son; razonabilidad, lógica y comprensibilidad9.

Dentro del caso en estudio, la Corte analizó la motivación de la sentencia impugnada en función de los parámetros antes señalados, enfocándose principalmente en la razonabilidad de la argumentación de la decisión judicial. En tal sentido, la Corte argumentó que es preciso tener en cuenta que una decisión judicial es razonable en la medida en que se encuentre 7 8 9

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 0166-15-SEP-CC, Caso No. 0507-12-EP, 20 de mayo de 2015.

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 076-13-SEP-CC, Caso No. 1242-10-EP, Corte Constitucional para el Periodo de Transición, Sentencia No. 227-12-SEP-CC, Caso No. 1212-11-EP, 21 de junio de 2015.

31

Dr. Patricio Pazmiño Freire

fundamentada en normas y principios constitucionales y su contenido no colisione con los derechos, principios y reglas consagrados por la Constitución de la República10.

En tal virtud, considerando los argumentos expresados dentro de la acción extraordinaria de protección, relacionados a la supuesta inobservancia de las normas constitucionales que consagran los derechos de la naturaleza –específicamente los artículos 71, 72 y 73 de la Norma Suprema–; la Corte Constitucional estimó pertinente examinar si la argumentación desarrollada por los jueces dentro de la sentencia impugnada guardaba armonía con los derechos reconocidos constitucionalmente a la naturaleza; y por consiguiente, determinar si existió una motivación razonable.

Bajo esa línea de ideas, la sentencia aquí analizada desarrolla importantes criterios respecto a los derechos de la naturaleza. Dicho derechos representan una de las innovaciones más interesantes y relevantes de la Constitución actual. La Norma Fundamental deja de lado la concepción tradicional “naturaleza-objeto” que considera a ésta únicamente como propiedad y que enfoca su protección exclusivamente a través del derecho de las personas a gozar de un ambiente natural sano, para dar paso a una noción que reconoce derechos propios a favor de la naturaleza. La novedad de la Constitución vigente consiste entonces, en el cambio de paradigma sobre la base del cual, la naturaleza, en tanto un gran sistema en el que cohabitan y del que se benefician mutuamente los seres vivos; es considerada un sujeto titular de derechos.

En este sentido, la Corte busca resaltar la doble dimensionalidad respecto a la naturaleza plasmada en la Constitución de la República. Por un lado, la concibe no solo bajo la categoría de objeto de derecho; sino también como un sujeto, independiente y con derechos específicos y propios. Para ello la Corte analiza el cambio de la visión antropocéntrica, tradicionalmente contemplado por los ordenamientos jurídicos, hacia la perspectiva biocéntrica, recogida en el marco constitucional actual. De esta manera, en la sentencia analizada, la Corte señala lo siguiente: Lo anterior refleja dentro de la relación jurídica naturaleza-humanidad, una visión biocéntrica en la cual, se prioriza a la naturaleza en contraposición a la clásica concepción antropocéntrica en la que el ser humano es el centro y medida de todas las cosas donde la naturaleza era considerada una mera proveedora de recursos.

Esta nueva visión adoptada a partir de la vigencia de la Constitución de 2008, se pone de manifiesto a lo largo del texto constitucional, es así que el preámbulo de la Norma Suprema 10 32

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 090-14-SEP-CC, Caso No. 1141-11-EP, 28 de mayo de 2014.

Dr. Patricio Pazmiño Freire establece expresamente que el pueblo soberano del Ecuador: “Celebrando a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia” ha decidido construir una nueva forma de convivencia ciudadana en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir o sumak kawsay. De esta manera el sumak kawsay constituye un fin primordial del Estado, donde esta nueva concepción juega un papel trascendental en tanto promueve un desarrollo social y económico en armonía con la naturaleza11.

No cabe duda que el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos ha significado un cambio rotundo en la manera de comprender el Derecho. No obstante, y conforme lo destaca la Corte Constitucional a través de su argumentación, éste implica una transformación eminentemente necesaria ante los efectos adversos provocados por la excesiva y abusiva explotación de los recursos naturales. El cambio se opera en un sistema jurídico en el cual las figuras existentes para detener y reparar los daños causados al medio ambiente no han sido suficientes para frenar el aprovechamiento irresponsable de los recursos obtenidos de la naturaleza. Al respecto, cabe traer a colación el criterio de Mario Melo, quien sostiene: Hace pocos años se sostenía que los derechos eran atributos de las personas, de los individuos. Hoy en el concierto nacional e internacional se reconocen derechos colectivos cuya titularidad corresponde a comunidades de diferente signo identitario. La Naturaleza no es una simple cosa sujeta a propiedad. En un sujeto con existencia más real y concreta que las “personas jurídicas”, asociaciones de capitales con existencia ficticia a las que sí hemos reconocido derechos. Entonces no hay razón para no innovar en materia de derechos. […]

El derecho ambiental debe empezar a proteger la integridad y continuidad de la naturaleza como un bien jurídico intrínsecamente válido, trascendente y diferenciable del interés de los humanos de vivir en un ambiente sano y aprovechar racionalmente los recursos naturales, aunque concurrente y concordante con él12 .

En este mismo sentido, Antonio Elizalde Hevia justifica la importancia de reconocer a la naturaleza como titular de derechos y de otorgarles a éstos una categoría constitucional, en orden de precautelar de forma efectiva la conservación del medio ambiente y por consiguiente velar por el interés general.

Así, el autor en referencia sostiene que:

11 12

Sentencia No. 166-15-SEP-CC. (Resaltado fuera del texto) Mario Melo, “Los Derechos de la Naturaleza en la nueva Constitución ecuatoriana”, en Alberto Acosta y Esperanza Martínez, comp., Derechos de la Naturaleza. El futuro es ahora, Quito, Abya Ayala, 2009.

33

Dr. Patricio Pazmiño Freire Actualmente se reconoce la titularidad de derechos, ya no solo a las personas o individuos, sino también a diversas ficciones jurídicas que no se corresponden con fenómenos reales, esto es, se les ha concedido la condición de sujetos jurídicos. En razón de qué argumentación racional se podría negar entonces a la naturaleza, que tiene una existencia real y concreta, evidente ante nuestros sentidos sin necesidad de ninguna mediación, su existencia jurídica en cuanto actor, cuando si lo tienen asociaciones humanas de muy variada índole, […].

Aún más muchas de esas “personas jurídicas” tienen un escaso arraigamiento histórico, una enorme precariedad temporal, su duración es absolutamente limitada, sin embargo se les reconoce existencia jurídica, no siendo así con la naturaleza cuya temporalidad es casi absoluta, en el sentido de que incluso anterior a la propia humanidad y que además la trascenderá. No debería entonces, conforme la tradición evolutiva del pensamiento jurídico en los años recientes, seguirse la tendencia de considerarla, así como a sus componentes más vulnerables, como titulares de derechos universales reconocidos y basarse en algunos de los principios esenciales de la ciencia jurídica, como es el interés público13.

El autor infiere que la forma más eficaz de establecer una tutela efectiva de los derechos de la naturaleza es consagrarlos como tales constitucionalmente, fundamentando su reconocimiento en la defensa de los intereses de las generaciones venideras; o incluso, concebirlos como un producto de un valor de su dignidad intrínseca, ya que en su opinión, que la naturaleza tiene un fin en sí misma, distinto del de los seres humanos14.

Por otro lado, desde la doctrina se ha afirmado que las medidas de orden legal adoptadas para enfrentar los problemas ambientales no han sido suficientes para contrarrestar los efectos negativos que hoy en día está atravesando el medio ambiente. Es decir, los marcos normativos que reconocen a la naturaleza únicamente como un objeto de derechos y no como un sujeto titular de los mismos, generalmente terminan justificando o tolerando los daños ambientales.

Asimismo, la visión de remediar los mismos tradicionalmente se enfoca en restituir a la persona o comunidad que usaba el ecosistema; mas no en recuperar el sistema natural en sí mismo15, como sucede en nuestro actual ordenamiento constitucional.

El reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos tiene mayor sentido en el contexto de un Estado plurinacional e intercultural. En él se reconoce la coexistencia de las diversas comunidades, pueblos y nacionalidades y se garantiza la tutela de un amplio catálogo de derechos colectivos, los cuales entre otros objetivos pretenden mantener, desarrollar y fortalecer su identidad 13 Antonio Elizalde Hevia, “Derechos de la Naturaleza. ¿Problema jurídico o problema de supervivencia colectiva?”, Derechos de la Naturaleza.

14 Ibíd.

15 Alberto Acosta, “Los grandes cambios requieren de esfuerzo audaces”, Derechos de la Naturaleza.

34

Dr. Patricio Pazmiño Freire

y tradiciones ancestrales. Es precisamente esta identidad y las tradiciones de las nacionalidades indígenas, manifestadas a través de las diferentes luchas de los movimientos sociales de las últimas décadas, lo que impulsó -entre otras cosas- el reconocimiento de la naturaleza como un sujeto de derechos. Así lo manifiesta Mario Melo: La relación tradicional entre las comunidades ancestrales y la naturaleza es una relación personal, de filiación. La naturaleza es la Pachamama, un ser, una persona, una madre con quienes las comunidades e individuos buscan establecer relaciones armónicas. Dichas relaciones, se fundan en el respeto a su integridad, característica que posibilita a la Tierra ser soporte para la existencia de los seres que la habitan en diferentes planos. […] El derecho de la Naturaleza a existir y a que sus ciclos vitales que le permite sostener la vida no sean alterados por agresiones provenientes de la especie humana, confluye con los Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas y su autodeterminación, para fortalecer la lucha por la defensa de los territorios frente a las agresiones que le infringen actividades extractivistas y desarrollistas16.

En este contexto, la Corte Constitucional, dentro de la sentencia en análisis, resalta que el constituyente del 2007 decidió consagrar la importancia de la protección a la naturaleza dentro del nuevo modelo de desarrollo previsto por la Norma Suprema. Para ello, se establece la utilización y explotación responsable de los recursos naturales, de tal manera que los procesos de desarrollo puedan llevarse a cabo en el marco de una convivencia armónica con el medio ambiente.

Por tal razón, la Constitución de la República del 2008 convierte al Ecuador en el primer país en reconocer y amparar constitucionalmente los derechos de la naturaleza. Así, en su artículo 10, establece expresamente que: Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales.

La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución17.

De igual forma, la Constitución de la República, dentro del Título correspondiente al Régimen del Buen Vivir, recoge e incorpora una serie de instituciones y principios orientados a velar por los derechos de la naturaleza, entre los cuales se destacan: la responsabilidad objetiva y el principio de precaución, la actuación subsidiaria del Estado en caso de daños ambientales, 16 17

Melo, “Derechos de la Naturaleza”.

Constitución de la República, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008. (Resaltado fuera del texto) 35

Dr. Patricio Pazmiño Freire

la participación ciudadana, el sistema nacional de áreas protegidas, entre otras. En ese mismo sentido, el artículo 71 de la Constitución, ubicado dentro del capítulo denominado Derechos de la Naturaleza, señala lo siguiente: Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.

Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observaran los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda.

El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema.

La Corte Constitucional, a partir de las disposiciones constitucionales transcritas, sostiene que la protección de la naturaleza garantizada por la Constitución de la República es una protección integral y particular, en la medida que busca proteger la naturaleza en el conjunto de sus elementos como en cada uno de ellos, individualmente considerados. Así también, la Corte acertadamente destaca el papel fundamental que cumplen los ciudadanos a la hora de proteger los derechos de la naturaleza, dado que toda persona puede exigir a las autoridades administrativas y judiciales la observancia y cumplimiento de sus derechos; para lo cual, el Estado es el llamado a promover la participación ciudadana para el ejercicio de mecanismos enfocados a su protección. En este sentido, la Corte señala que todos los ciudadanos gozamos de legitimación activa para representar a la naturaleza cuando sus derechos estén siendo conculcados.

Bajo este contexto, la sentencia objeto de análisis destaca que el reconocimiento de la naturaleza como sujeto de derechos incluye también el derecho de ésta a la restauración. Ello implica la recuperación o rehabilitación de la funcionalidad ambiental, de sus ciclos vitales, estructura y sus procesos evolutivos, sin considerar las obligaciones adicionales de carácter económico que el responsable del daño deba asumir respecto de quienes dependan de los sistemas naturales afectados. La Corte sostiene que el derecho de la naturaleza a la restauración no se refiere a “la reparación pecuniaria en favor de las personas perjudicadas, sino a la restitutio in integrum, es decir, a la plena restitución de la naturaleza mediante la reparación de los daños producidos en el medio físico hasta regresar en lo posible el ecosistema original”18. Es decir, la restauración debe estar encaminada hacia el aseguramiento de que el sistema natural vuelva 18 36

Sentencia No. 0166-15-SEP-CC.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

a gozar de condiciones que permitan el correcto desenvolvimiento de sus funciones y procesos.

El derecho a la restauración se encuentra previsto en el artículo 72 de la Norma Suprema, que establece expresamente: Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de Indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados.

En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas.

Conforme lo destaca la Corte Constitucional en su argumentación, a través del derecho de la naturaleza a la restauración se pretende alcanzar una reposición plena de los daños causados en el medio ambiente, de forma independiente a las reparaciones que en el orden económico sean procedentes. De acuerdo al criterio sostenido por la Corte, lo que interesa bajo la nueva concepción impuesta por la Constitución actual es fundamentalmente la conservación y protección de la naturaleza y sus elementos, como tales, sobre los daños causados a terceros. Al respecto, los aportes doctrinarios afirman que: Esta Constitución no sólo adopta los valores propios / intrínsecos de la Naturaleza, sino que aporta con otros artículos sobre restitución de ecosistemas, que son tanto o más impactantes. Aquellos artículos sobre restitución tienen claras connotaciones, y generan precisas obligaciones para futuras leyes y reglamentos de calidad ambiental, evaluación, impacto ambiental, etc. Esta categoría de protección máxima, en suma, permitirá abrir un camino de reparaciones necesarias cuando se ha afectado un ecosistema, sin perjuicio de las indemnizaciones o compensaciones a las comunidades que dependan de esos ecosistemas19.

Así también, la Corte considera que otro de los importantes cambios instaurados por el nuevo sistema constitucional ecuatoriano es la transversalidad de la que se ha dotado a los derechos reconocidos a la Pacha Mama. Al mismo tiempo señala que todas las actuaciones del Estado, así como de los particulares, deben hacerse en observancia y apego con los derechos de la naturaleza. La Corte sostiene que el principio de transversalidad de los derechos de la naturaleza se encuentra plasmado expresamente en los artículos 83 numeral 6 y 395 numeral 2 de la Constitución, que establecen: 19

Acosta, “Los grandes cambios requieren de esfuerzo audaces”, Derechos de la Naturaleza.

37

Dr. Patricio Pazmiño Freire Art. 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: […]

6. Respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano y utilizar los recursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible.

Art. 395.- La Constitución reconoce los siguientes principios ambientales: […]

2. Las políticas de gestión ambiental se aplicarán de manera transversal y serán de obligatorio cumplimiento por parte del Estado en todos sus niveles y por todas las personas naturales o jurídicas en el territorio nacional.

En la sentencia analizada, la Corte Constitucional citando a Julio Prieto Méndez, se refiere al carácter erga omnes que reviste a la obligación de respetar y velar por los derechos de la naturaleza. En tal sentido, es preciso traer a colación el criterio del autor referido, quien sostiene lo siguiente: adicionalmente veremos que esta transversalidad se aplica no solo específicamente a las políticas en gestión ambiental ni a las obligaciones del Estado para mitigar el cambio climático, sino a las de salud, educación y otras más, dejando reflejar la manifestación de esta transversalidad en un verdadero entramado normativo. […] En efecto, los derechos de la naturaleza, al igual que los derechos humanos reconocidos en el entramado constitucional -sin perjuicio de los que integran el bloque de constitucionalidad- son derechos constitucionales, y en esa medida deberán ser interpretados y aplicados conforme a la Constitución 20.

A partir de los criterios doctrinales utilizados dentro de la sentencia, la Corte resalta que el carácter constitucional reconocido a los derechos de la naturaleza conlleva de forma implícita la obligación del Estado a garantizar su goce efectivo. Igualmente señala que corresponde a los órganos judiciales, al ejercer la potestad de administrar justicia, velar por la tutela y protección de los derechos de la naturaleza en aquellos casos sometidos a su conocimiento, y donde éstos puedan resultar vulnerados.

Ahora bien, la Corte Constitucional, al analizar el caso en concreto, sostiene que en la sentencia impugnada a través de la acción extraordinaria de protección, los jueces de apelación examinan únicamente las vulneraciones alegadas respecto a los derechos constitucionales a la propiedad, a la seguridad jurídica y al trabajo; y en base a ello, sin mayores reflexiones deciden rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio del Ambiente y confirmar la sentencia de primera instancia. De esta manera, examinando los principales 20

38

Julio Prieto Méndez, Derechos de la Naturaleza. Fundamento, contenido y exigibilidad jurisdiccional, Quito, Corte Constitucional del Ecuador, 2013.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

argumentos que sirvieron de sustento a la decisión judicial impugnada, la Corte determina que la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Esmeraldas decidió el caso sometido a su conocimiento analizando exclusivamente los argumentos del propietario de la camaronera.

Por otro lado, la Corte advierte que en este caso, la autoridad jurisdiccional no examinó en ningún momento la existencia o no de una vulneración a los derechos constitucionales de la naturaleza; así como tampoco observó de parte de los juzgadores ningún intento por comprobar si los derechos presuntamente vulnerados estaban en contraposición con los derechos reconocidos constitucionalmente a la naturaleza, conforme lo alegó la entidad pública en su momento. Por el contrario, en la sentencia se establece que la ausencia de análisis e incluso de enunciación alguna a los derechos que la Carta Magna consagra a favor de la naturaleza, dentro de un proceso que involucra esencialmente la protección y conservación de una reserva ecológica, revela una absoluta negación del reconocimiento de la zona como área protegida; y de forma simultánea, una negación del reconocimiento del derecho de las personas a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

En igual sentido, dentro de la sentencia analizada se señala que a través de la jurisprudencia constitucional se ha ratificado que el reconocimiento de los derechos de la naturaleza deriva en la obligación del Estado y sus funcionarios de incentivar y promover el respeto a todos los elementos que forman parte de un ecosistema y el deber de respetar a la naturaleza en su integralidad. En función de aquello, la Corte Constitucional sostiene que los jueces no han observado ésta obligación, pues no analizaron, a pesar de su evidente pertinencia, la existencia o no de vulneraciones a los derechos de la naturaleza dentro de un proceso en el que la cuestión principal a resolverse era la conservación o no de una camaronera dentro de una reserva ecológica poseedora de un ecosistema de manglar con gran diversidad de especies de flora y fauna21.

En esta línea de ideas, la Corte considera que la decisión de los jueces de apelación debía necesariamente contener un análisis jurídico profundo respecto a todos los derechos constitucionales implicados en el caso en concreto, refiriéndose específicamente a los derechos de la naturaleza. Dentro del mencionado análisis se deberían haber examinado los potenciales impactos que genera en el medio ambiente el desarrollo de actividades acuícolas, tanto en la ubicación, diseño y construcción de las piscinas como en la operación de las mismas; más aún, tomando en consideración que dicha actividad es ejecutada 21

Sentencia No. 0166-15-SEP-CC. 39

Dr. Patricio Pazmiño Freire

dentro de una zona declarada como área protegida. Así, en la sentencia estudiada en el presente trabajo, la Corte señala expresamente que: En tal virtud, resulta extraño que escapara al razonamiento judicial en la sentencia impugnada, los significativos impactos ambientales que generan las camaroneras en ecosistemas frágiles, tales como las zonas protegidas con ecosistemas de manglar; en tanto, la operación de estas ocasiona una innegable transformación del hábitat natural a través de la intrusión de agua salada en los acuíferos de agua dulce, la introducción de nuevas especies y enfermedades en el ecosistema, las desviaciones de flujos por taponamiento de las piscinas, entre otros22 .

Al no constatarse una argumentación en tal sentido, la Corte advierte que los jueces dentro del caso concreto no han estimado los posibles efectos negativos que podrían poner en peligro la integridad física del área protegida, así como la prohibición de constituir derechos reales sobre una reserva ecológica, conforme lo prevén las normas constitucionales que consagran el respeto integral a la existencia y mantenimiento de la naturaleza.

Es de esta manera que la Corte Constitucional llega a determinar que el examen realizado por los jueces dentro de la sentencia impugnada vía acción extraordinaria de protección se muestra totalmente apartado de la normativa constitucional desarrollada en torno al derecho a la naturaleza y no refleja una fundamentación basada en los principios y derechos constitucionales relevantes para el caso concreto.

En tal razón, la Corte sostiene que al constatarse un análisis asistemático de los derechos alegados por el propietario de la camaronera (derecho a la propiedad, debido proceso y seguridad jurídica), en contraposición a los derechos de la naturaleza invocados por la contraparte; se puede concluir que “el estudio efectuado por los jueces de la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Esmeraldas desnaturaliza los postulados constitucionales que proclaman el respeto integral a la existencia y mantenimiento de las áreas naturales, previstos específicamente en el Capítulo VII de la Norma Suprema”23 e inobserva de forma general los derechos correspondientes a la naturaleza, consagrados por la Constitución de la República.

Conforme se ha afirmado doctrinalmente, el reconocimiento constitucional de los derechos de la naturaleza, y específicamente, el derecho de los ecosistemas a existir y mantener sus procesos evolutivos, marca el eje central del nuevo 22 23 40

Ibíd.

Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 0166-15-SEP-CC, caso No. 0507-12-EP.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

modelo de desarrollo previsto por la Constitución. Dicho modelo, lejos de mirar a los recursos de la naturaleza como simples objetos de explotación, destrucción o fuentes inagotables de recursos, propone que la actividad humana como producto de la evolución de los ecosistemas debe realizarse únicamente en un ambiente de armonía con todos los seres animados e inanimados que integran el medio ambiente24. El modelo no solo consagra la naturaleza como un sujeto de titular de derechos, sino que además la reconoce como uno de los puntos de partida del régimen de desarrollo; y su protección, como unos de los principios que irradia todo el ordenamiento jurídico. Criterios como éste, que se basan en la nueva concepción de la naturaleza introducida a partir de la Constitución del 2008, no se ven reflejados en la argumentación realizada por las autoridades judiciales dentro del caso materia de análisis.

En función de aquello, la Corte determina que las situaciones analizadas dentro de la sentencia permiten establecer la ausencia de un desarrollo argumentativo ajustado a la normativa constitucional; por lo que, concluye finalmente que la sentencia impugnada carece de razonabilidad en su motivación.

No obstante, la razonabilidad no fue el único elemento que permitió determinar la falta de motivación de la sentencia dictada dentro del caso materia de análisis. La Corte identificó además falta de lógica en la argumentación de los jueces, en cuanto no se constató la coherencia e interrelación de causalidad que debe existir entre los presupuestos de hecho, las normas jurídicas aplicadas y la conclusión adoptada en la decisión judicial. Pues como ya se mencionó anteriormente, parte de los presupuestos de hecho del caso consistían en la supuesta vulneración a los derechos de la naturaleza, mientras que las normas aplicadas por los jueces en la sentencia se referían únicamente a los derechos a la seguridad jurídica, a la propiedad y al trabajo.

En función de aquello, resulta notoria la ausencia de interrelación entro los supuestos fácticos del caso y la normativa invocada por los juzgadores; toda vez que no se verificó que en la sentencia impugnada se contemplen los argumentos del accionante y se aplique normativa referente a los derechos de la naturaleza, como correspondía hacerlo, en orden a establecer una línea coherente de causalidad en la decisión judicial. Esto hace evidente la falta de coherencia lógica de la sentencia impugnada.

A partir de los fundamentos detallados en el presente ensayo, la Corte determinó que dentro del caso en concreto, la ausencia de una argumentación 24

Carlos Larrea, “Naturaleza, sustentabilidad y desarrollo en el Ecuador”, Derechos de la Naturaleza.

41

Dr. Patricio Pazmiño Freire

lógica dentro de la sentencia impugnada más la falta de razonabilidad determinada en virtud de una fundamentación alejada de los principios y derechos consagrados por la Norma Suprema, configuran la falta de motivación de la sentencia impugnada en la acción extraordinaria de protección. En función de aquello, la Corte decidió declarar la vulneración del derecho al debido proceso en la garantía de motivación; y por consiguiente, dejó sin efecto la decisión judicial cuya fundamentación no contemplo un examen específico a los derechos consagrados a la naturaleza.

3. Conclusiones 1.

2.

3.

42

A manera de corolario se puede señalar que a través de la sentencia analizada, la Corte Constitucional desarrolló un estudio sustentado acerca del tratamiento que la naturaleza tiene en el ordenamiento jurídico ecuatoriano a partir de la Constitución de 2008. Así, se destacó la doble dimensionalidad que caracteriza en la actualidad a la naturaleza, y en virtud de la cual se debe superar la concepción de ésta únicamente como un objeto de derechos y empezar a aplicar las disposiciones constitucionales que consagran una serie de derechos a su favor, en calidad de titular y no con un mero objeto del cual se sirve el ser humano para satisfacer sus necesidades e intereses.

La Corte Constitucional resaltó a través de su análisis los fundamentos del Derecho Constitucional y Ambiental que han influido en este cambio de paradigma. El mismo tiene como propósito esencial configurar mecanismos efectivos de protección de la naturaleza y ha dado como resultado, en el caso ecuatoriano, que el constituyente consagre a la naturaleza como un “sujeto” con derechos propios. Asimismo, el constituyente estableció una especie de transversalidad de estos derechos sobre todo el ordenamiento jurídico, en la medida que la protección, preservación y conservación de los recursos naturales y la convivencia armónica con la Pacha Mama, representan principios rectores del Régimen de Desarrollo y del Régimen del Buen Vivir.

De esta manera, la Corte señala que el carácter constitucional reconocido a los derechos de la naturaleza conlleva de forma implícita la obligación del Estado de garantizar el goce efectivo de estos derechos. La mencionada obligación alcanza evidentemente a los órganos judiciales, a los cuales corresponde, en el ejercicio de sus funciones de administrar justicia, la tarea de velar por la tutela y protección de los derechos de la naturaleza en aquellos casos en los que pueda estar en peligro su vulneración.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

4.

Siguiendo esta línea de ideas, el criterio sostenido por la Corte Constitucional dentro de la sentencia analizada se orienta por determinar que en los casos en los que las partes aleguen una transgresión de los derechos de la naturaleza, los jueces que conozcan dichas causas se encuentran obligados a analizar las supuestas vulneraciones en observancia de las normas y principios constitucionales referentes a la naturaleza, sus derechos y ámbito de protección. Lo contrario significaría, tal como sucedió en el caso estudiado, una evidente falta de motivación en las decisiones judiciales, en la medida que una argumentación en la que no se contemplen los derechos de la naturaleza se mostraría totalmente apartada y contraria a las disposiciones constitucionales previstas en la materia.

4. Bibliografía: Acosta Alberto, “Los grandes cambios requieren de esfuerzo audaces”. En Acosta, Alberto y Martínez, Esperanza, comp., Derechos de la Naturaleza. El futuro es ahora. Quito, Abya Ayala, 2009.

Elizalde Hevia, Antonio, “Derechos de la Naturaleza. ¿Problema jurídico o problema de supervivencia colectiva?”. En Alberto Acosta y Esperanza Martínez, comp, Derechos de la Naturaleza. El futuro es ahora. Quito: Abya Ayala, 2009.

Larrea, Carlos, “Naturaleza, sustentabilidad y desarrollo en el Ecuador”. En Acosta, Alberto y Martínez, Esperanza, comp., Derechos de la Naturaleza. El futuro es ahora. Quito, Abya Ayala, 2009.

Melo, Mario, “Los Derechos de la Naturaleza en la nueva Constitución ecuatoriana”. En Alberto Acosta y Esperanza Martínez, comp., Derechos de la Naturaleza. El futuro es ahora. Quito: Abya Ayala, 2009.

Prieto Méndez, Julio, Derechos de la Naturaleza. Fundamento, contenido y exigibilidad jurisdiccional. Quito, Corte Constitucional del Ecuador, 2013.

43

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Documentos jurídicos utilizados: Constitución de la República, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008.

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 0166-15-SEP-CC, Caso No. 0507-12-EP, 20 de mayo de 2015.

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 076-13-SEP-CC, Caso No. 1242-10-EP. Corte Constitucional para el Periodo de Transición, Sentencia No. 227-12-SEPCC, Caso No. 1212-11-EP, 21 de junio de 2015.

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 090-14-SEP-CC, Caso No. 1141-11-EP, 28 de mayo de 2014.

44

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Los principios constitucionales en materia tributaria Análisis de la sentencia no. 016-15-SIN-CC, dictada dentro del caso no. 0055-14-IS por la Corte Constitucional del Ecuador Resumen Mediante sentencia No. 016-15-SIN-CC, dictada el 13 de mayo de 2015, la Corte Constitucional, dentro del marco de sus competencias, declaró la inconstitucionalidad por el fondo del artículo 18 de la Ordenanza Sustitutiva a la Ordenanza que regula la instalación de postes y líneas de media y baja tensión de línea eléctrica y de telecomunicaciones aéreas y subterráneas en el cantón Chone. La Ordenanza establecía el cobro de tasas por implantación e instalación con fines comerciales de estructuras metálicas, antenas, cables y postes dentro del espacio aéreo, suelo y subsuelo del cantón. Para ello, la Corte Constitucional, en aplicación de los principios tributarios consagrados en el artículo 300 de la Carta Suprema, determinó que las tarifas aplicables al cobro de las tasas municipales vulneraban el principio de equidad tributaria en la medida en que dichas prestaciones, al ser consideradas como confiscatorias, desproporcionales e irracionales, quebrantaban el sentido de justicia que debe primar entre el Estado (titular del poder tributario) y los contribuyentes.

A través del presente análisis revelaremos el espíritu garantista con el que la Corte Constitucional, amparándose en los principios tributarios previstos, tanto en el artículo 300 de la Constitución de la República, como en la doctrina sobre la materia, implantó un límite al denominado ‘poder tributario’ del que goza el Estado. Se entiende por poder tributario como la atribución originaria, abstracta e irrenunciable con la que cuenta el Estado en sus distintos niveles de gobierno bajo el objetivo fundamental de crear, determinar y recaudar tributos. De ahí que los preceptos y criterios instaurados dentro de la sentencia constitucional No. 016-15-SIN-CC sentaron, sin duda alguna, un importante precedente jurisprudencial que posteriormente fue utilizado por la Corte Constitucional en casos símiles.

Palabras claves: Principios tributarios, equidad, poder tributario, tributos, tasas 45

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Antecedentes: El señor Igor Krochin Lapentty, en calidad de apoderado y representante legal de TELCONET S. A., mediante acción pública de inconstitucionalidad de norma presentada el 05 de diciembre de 2015, solicitó a la Corte Constitucional que se declare la inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ordenanza Sustitutiva a la Ordenanza que regula la instalación de postes y líneas de media y baja tensión de línea eléctrica y de telecomunicaciones aéreas y subterráneas en el cantón Chone, publicada en el suplemento del Registro Oficial N.º 277 del 27 de junio de 2014. El artículo señalaba expresamente: Art. 18.- Valoración de las tasas.- Las personas naturales, jurídica, sociedades nacionales y extranjeras todas ellas de carácter privado, deberá cancelar anualmente estas tasas Municipales, generadas por la implantación e instalación de postes, tendidos en redes y estructuras; además de la fijación de las tasas correspondientes por la utilización u ocupación del espacio aéreo municipal, en el Cantón CHONE; tasas que se cancelarán por los siguientes conceptos: Estructuras metálicas.- Por cada estructura metálica de uso comercial de propiedad privada instalada en zonas urbanas o rurales dentro del cantón y otras, pagarán el 20% del RBU diario; así como también las utilizadas para uso de comunicación a celulares o canales de televisión.

Antenas para servicios celulares.- Por cada una de las antenas instaladas en lo alto de las estructuras, y que forman parte de las redes de telecomunicaciones celulares, pagará el 20% del RBU diario; por concepto de uso de Espacio Aéreo.

Antenas para radio ayuda y radioaficionado.- Por cada antena para radio ayuda fija y radioaficionado, éstas pagarán diez centavos de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica diarios por concepto de uso de Espacio Aéreo.

Antena para radio emisoras comerciales.- Por cada antena para radio emisoras comerciales, éstas pagarán $ USD 1.50 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica diarios por concepto de uso de Espacio Aéreo.

Antenas parabólicas para recepción de la señal comercial de televisión satelital.Pagarán el equivalente a tres centavos de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica diarios, por cada antena parabólica instalada en el área geográfica del cantón, inventario establecido por la municipalidad.

Cables.- Los tendidos de redes que pertenezcan a las empresas privadas estarán sujetos a una tasa diaria y permanente de un centavo de dólar de los Estados Unidos de Norteamérica por cada metro lineal de cable tendido, por ocupación de espacio aéreo, suelo o subsuelo.

Postes.- Las empresas privadas pagaran una tasa diaria y permanente de veinticinco centavos dólar de los Estados Unidos de Norteamérica por cada poste instalado, por ocupación del espacio público o vía pública.

Según se desprende de la sentencia, el accionante fundamentó su pretensión de declaratoria de inconstitucionalidad contra el artículo 18 de la referida ordenanza en el supuesto que la misma trasgrede el principio de equidad tributaria.

46

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Ello toda vez que las tarifas establecidas no guardan una proporcionalidad con el beneficio obtenido por el contribuyente; en este caso, con las empresas que brindan servicios de telefonía, internet, televisión satelital y similares.

Según lo argumentó el accionante dentro de su demanda, el principio de equidad en materia tributaria impone que toda tasa –entendida como la prestación dineraria por un servicio público o por el uso u ocupación de un bien público– sea fijada con criterios justificados y razonables, tomando en cuenta el beneficio obtenido por el contribuyente. Por tanto, señaló el accionante, si una tasa es desproporcionada frente al beneficio, rompe el principio de equidad; y, en consecuencia, es inconstitucional.

Finalmente, el accionante concluyó su argumentación afirmando que las tasas fijadas en la ordenanza municipal eran desproporcionadas frente al beneficio obtenido por el contribuyente como contraprestación. Es así que, en su criterio, de mantenerse dichos cobros, no solo que se mantendría en vigencia una norma “a toda luz inconstitucional”, sino que principalmente quebraría toda empresa que, en desempeño de las actividades económicas descritas en la ordenanza, hubiere activado el hecho generador de las tasas; y como tal, se vería obligada al pago anual de las mismas.

Por otro lado, el Alcalde junto con el procurador síndico del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del Cantón de Chone, en ejercicio de su legítimo derecho a la defensa, participaron dentro de la sustanciación de la causa y argumentó en lo principal que, en virtud de lo que establece la Constitución y el Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y Descentralización, COOTAD, los Gobiernos Municipales cuentan con la potestad de crear tributos. En tal sentido, aseguraron las autoridades, las tasas no solo se crean para satisfacer una necesidad colectiva a través de la prestación de un servicio público; sino que también, se crean por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, tal como acontecía en el presente caso. Por tal razón, de acuerdo con su argumento, en relación a las tasas fijadas dentro de la norma impugnada no existe una contraprestación, conforme lo “malinterpretó” el accionante en el planteamiento de su demanda de inconstitucionalidad.

Adicional a aquello, las autoridades del gobierno seccional resaltaron que por un lapso aproximado de cuatro años, la compañía demandante ha operado en el cantón Chone, sin haber aportado beneficio alguno dentro del cantón; sin pagar impuestos, tasas o contribuciones especiales en el ejercicio de su actividad comercial; y que por el contrario, se ha beneficiado obteniendo grandes utilidades.

Finalmente, en calidad de tercero interesado, un representante de la Procuraduría General del Estado intervino dentro de la causa, manifestando 47

Dr. Patricio Pazmiño Freire

que el Estado central, de acuerdo al artículo 313 de la Constitución de la República del Ecuador, se reserva el derecho de administrar, regular y gestionar los sectores estratégicos de una nación; lo que también implica, de acuerdo al artículo 314 ibídem, disponer y fijar precios, tarifas, tasas por los servicios públicos, en este caso, en del uso y aprovechamiento del espectro radioeléctrico y telecomunicaciones. Non obstante de aquello, de conformidad al mandato constitucional contemplado en el artículo 264, numeral 2, es competencia de los gobiernos municipales ejercer el control sobre el uso y ocupación del suelo; para lo cual podrá crear, modificar o suprimir mediante ordenanza tasas y contribuciones especiales de mejoras dentro de su jurisdicción.

Siendo estos los principales argumentos establecidos dentro de la causa, tanto en demanda por parte del accionante, como en la contestación por parte del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del Cantón de Chone, así como la participación de Procuraduría General del Estado como tercero interesado; el Pleno de la Corte Constitucional, en uso de sus facultades establecidas tanto en la Constitución de la República como en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, conoció y debatió el proyecto de sentencia planteado por la jueza sustanciadora, Dra. Wendy Molina Andrade. Dicho proyecto fue finalmente aprobado a través de la sentencia No. 016-15-SIN-CC. Las consideraciones y argumentos principales de la mencionada sentencia serán analizadas en detalle a continuación.

2. Análisis: La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 436 numeral 2, determina entre las competencias de la Corte Constitucional la siguiente: Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos y autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado.

Bajo esa premisa normativa, la Corte Constitucional ejerció el control abstracto de constitucionalidad partiendo de la solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad por el fondo del artículo 18 de la ordenanza que regula la instalación de postes y líneas de media y baja tensión de líneas eléctricas y de telecomunicaciones aéreas y subterráneas en el cantón Chone, publicada en el suplemento del Registro Oficial N.º 227, 27 de junio de 2014. En virtud de aquello, planteó el siguiente problema jurídico a ser resuelto: 48

Dr. Patricio Pazmiño Freire Las tarifas para el cobro de tasas fijadas en el artículo 18 de la Ordenanza que regula la instalación de postes y líneas de media y baja tensión de líneas eléctricas y de telecomunicaciones aéreas y subterráneas, en el cantón Chone, ¿son contrarias al principio constitucional tributario de equidad, previsto en el artículo 300 de la Constitución de la República?

Con el afán de establecer un orden dentro del presente análisis, vale la pena esquematizar en cuatro puntos principales el razonamiento jurídico utilizado por la Corte Constitucional con el fin fundamental de dar respuesta el problema planteado:

- El poder tributario: Tomando en consideración que la norma constitucional con la cual se denunció la inconstitucionalidad por el fondo del artículo 18 de la ordenanza municipal, era el artículo 300 de la Carta Suprema, cuyo contenido enuncia los principales principios que rigen dentro del ámbito tributario; la Corte Constitucional consideró necesario identificar la importancia de los mismos a través del estudio de la potestad tributaria con la que goza el Estado, la misma que es identificada en el ámbito doctrinario como “poder tributario”.

Para el jurista Héctor Villegas, la potestad tributaria debe ser comprendida como: “La facultad de generar normas mediante las cuales el Estado puede compeler a las personas para que le entreguen una porción de sus rentas o patrimonio para atender las necesidades públicas”25. Es decir, ésta es la atribución originaria, abstracta e irrenunciable con la que cuenta el Estado en sus distintos niveles de Gobierno para crear, modificar, derogar, suprimir y exonerar tributos, tal como lo señala el artículo 301 de la Constitución de la República.

En base a dicha definición, la Corte reconoció que, conforme han ido evolucionando los diversos conceptos y teorías que integran el sistema tributario, se ha logrado comprender que la potestad tributaria no es ilimitada ni irrestricta; sino que su ejercicio se encuentra delimitado a varios principios que necesariamente deberán ser observados dentro del ejercicio de la potestad tributaria, a fin de que esta alcance un ideal de justicia y legitimidad. Dichos principios son identificados principios como un conjunto de garantías formales y materiales que precisamente tienen como objetivo primordial generar un límite en la creación y regulación de los tributos.

25

Héctor Villegas, Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, Octava edición, Buenos Aires, Astrea , 2002, 8ª ed., p. 252.

49

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Bajo dicho reconocimiento, la Corte afianzó la idea clara e irrefutable de que la trascendencia de que los principios tributarios estén previstos dentro del marco constitucional radica, principalmente, en que a través de ellos se pueda regular el poder tributario que emana del mando estatal, y a su vez dar origen a una serie de garantías con las que cuenta el sujeto pasivo dentro del vínculo tributario (Estado- ciudadano), las cuales ciertamente representan limitaciones constitucionales al poder tributario.

- Análisis constitucional de los principios tributarios: Una vez identificada la trascendencia de los principios tributarios dentro de un estado de derechos y su plena vigencia en nuestro marco constitucional, la Corte prosiguió con la identificación y análisis de los principales principios; pues si bien, el accionante hizo referencia dentro de su argumentación únicamente al principio de equidad, la Corte identificó que el mismo guardaba estrecha relación con varios principios. Asimismo, vale la pena destacar que la Corte tomó en consideración varios principios que si bien no están enunciados en la Constitución de la República, están reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente el Código Tributario, así como en la propia jurisprudencia constitucional y doctrina en materia fiscal. En opinión de la Corte, dichos principios se encuentran implícitos en el régimen tributario sin necesidad de que la Constitución los señale, y que como tal deben ser observados y aplicados por la autoridad tributaria en el ejercicio de sus atribuciones.

Siendo éste el contorno en el que la Corte identificó los principios tributarios constitucionales, partió de un análisis respecto a la naturaleza y alcance del principio de equidad, valiéndose de una interpretación que realiza el jurista Héctor Villegas, la Corte calificó al mismo como un: […] principio de imposición, la equidad va más allá del orden positivo, representa el fundamento filosófico y ontológico de la justicia en las constituciones. La equidad se confunde con la idea de justicia y en tal carácter pasa a ser el fin del derecho. Consiste en una armonía conforme a la cual debe ordenarse la materia jurídica, y en virtud de la cual el derecho positivo se orienta hacia esa idea de justicia 26.

Circunstancia por la cual, de considerar a la equidad como una garantía constitucional que opera en beneficio del contribuyente, podría ser invocada por éste si se ve sometido a una contribución cuya falta de razonabilidad y equilibrio 26 50

Villegas, Curso de finanzas, p. 275.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

la convierte en una imposición injusta; y por lo tanto, incompatible con los preceptos constitucionales.

Asimismo, la Corte Constitucional puntualizó que la equidad atiende por un lado a un ámbito horizontal, lo que implica que los sujetos con capacidad económica igual deben contribuir de igual manera. Dicha circunstancia se ata al principio tributario de generalidad. Asimismo, la equidad vista desde un ámbito vertical, en donde los sujetos con mayor capacidad económica deben contribuir en mayor medida, genera un estrecha relación con el principio constitucional tributario de progresividad, ya que este último exige tomar en cuenta la capacidad contributiva de los sujetos, de tal forma que quienes cuenten con un mayor patrimonio pagarán una mayor tarifa tributaria, logrando que la prestación sea proporcional a la capacidad contributiva.

Por otro lado, la Corte advirtió que el principio de equidad guarda relación con el principio de proporcionalidad, el cual implica que la prestación de un tributo debe darse en función de la respectiva capacidad contributiva; es decir, garantizando que el contribuyente aportará una parte justa y apropiada de su patrimonio o ingresos. En tal sentido, la Corte resaltó que para que un tributo guarde armonía con el principio de proporcionalidad, es necesario que su tarifa sea fijada en función de la aptitud para contribuir que tienen los contribuyentes, pues de esa manera se garantizará la justicia y legitimidad con el que debe contar todo tributo.

De igual manera, la Corte hizo referencia a un principio transcendental dentro del ámbito fiscal, denominado principio de no confiscatoriedad. El principio pretende establecer un límite al cumplir con la carga tributaria bajo una capacidad contributiva, sin que dicha carga sobrepase la capacidad económica del contribuyente. En caso de sobrepasar dicho límite, el desprendimiento patrimonial que se produce en el cumplimiento de la obligación tributaria pasa a tener un carácter confiscatorio; es decir, a limitar y restringir la propiedad de los contribuyentes. Bajo esa conceptualización, la infracción a dicho principio, vista desde un ámbito cuantitativo, se la interpreta como hecho de que la carga tributaria sea tan onerosa para el contribuyente que le obligue a sustraer de su patrimonio un porcentaje sustancial; desconociéndose por un lado su capacidad contributiva, y por otro, limitando su posibilidad de ahorro y de bienestar económico.

En suma, implica una restricción de los ideales de justicia y legitimidad que deben primar en un tributo; lo que a su vez afecta el principio de equidad.

Finalmente, como último principio tributario directamente relacionado con el principio de equidad, está el de razonabilidad, entendiéndose al mismo como La exigencia de que dicho tributo sea formalmente legal e intrínsecamente justo. En cuento a la razonabilidad como elemento que integra o complementa 51

Dr. Patricio Pazmiño Freire

las garantías explícitas del contribuyente, ello sucederá en tanto dichas garantías, como la generalidad, la igualdad, la proporcionalidad o la capacidad contributiva, sean resultantes de un juicio de valor del legislador que se base en los parámetros determinantes de la justicia de las imposiciones27.

En este sentido, la Corte entendió que si el sujeto es sometido a una contribución tributaria carente de equilibrio y razonabilidad, al punto de convertirlo en un tributo injusto, podrá entonces evidenciarse un trasgresión al principio de equidad tributaria.

Dentro de este ejercicio de conceptualizar e identificar los principios tributarios que guarden directa relación con el de equidad, finalmente, la Corte determinó a manera de conclusión que: Se ha evidenciado que la equidad es sinónimo de justicia, por lo que en este principio constitucional se engloba, articula y sintetiza todos los principios y garantías señalados anteriormente. En consecuencia, un tributo será justo cuando en su nacimiento y aplicación se tomen en cuenta las garantías de legalidad, generalidad, progresividad, proporcionalidad, no confiscatoriedad, razonabilidad y capacidad contributiva, las mismas que no solo limitan el poder tributario con el que cuenta el Estado, sino que reconoce derechos y garantías en favor de quienes adquieren la calidad de contribuyente, cuya aplicación es trascendental dentro del vínculo existente entre el administrado y el poder público.

- Las tasas por ocupación de espacio público: Continuando con el análisis del razonamiento jurídico aplicado por la Corte a lo largo de su sentencia, dicho órgano jurisdiccional encontró indispensable identificar la naturaleza de la tasa regulada dentro de la ordenanza municipal y cuya tarifa estaba en entredicho. En su análisis, la Corte dejó en claro dos circunstancias en particular que bien vale la pena traer a colación dentro en el presente ensayo.

En primer lugar, la Corte partió del hecho de que las prestaciones creadas y reguladas dentro del artículo 18 de la ordenanza en análisis guardaban todas las características de una tasa, la cual es una especie de tributo. Razón por la cual al tratarse de un gravamen impuesto por un Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal en uso de su potestad tributaria prevista en la Constitución de la República y la ley infraconstitucional, le son plenamente aplicables los principios tributarios estudiados en el presente problema jurídico.

En segundo lugar, con respecto al tipo de tasas que se encuentran reconocidas dentro de nuestro ordenamiento jurídico –y en este caso en 27 52

Ibíd., p. 280

Dr. Patricio Pazmiño Freire

concreto el Código Orgánico de Organización Territorial Autonomía y Descentralización, COOTAD–, la Corte identificó en un primer término que los gobiernos autónomos descentralizados municipales gozan de la potestad para crear tasas ante dos supuestos claramente identificables en la norma. El primero de ellos es la prestación efectiva o potencial de un servicio público, en donde el Gobierno Municipal exige de los ciudadanos el pago de un monto económico que guarde relación con el costo de producción de dichos servicios.

El segundo es precisamente la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público.

Precisamente en relación a este segundo hecho generador para el cobro de una tasa, la Corte reconoció que la fijación de su tarifa no está especificada dentro del COOTAD por tal circunstancia resulta ciertamente complicado contar con parámetros que permitan identificar un cobro adecuado o desmedido. No obstante, la Corte recordó lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en donde se dispone en su parte pertinente que: “En el caso de instalaciones en bienes privados, las tasas que cobren los gobiernos autónomos descentralizados no podrán ser otras que las directamente vinculadas con el costo justificado del trámite de otorgamiento de los permisos de instalación o construcción”.

- Análisis de las tarifas fijadas para el cobro de las tasas y su observancia a los principios tributarios constitucionales: Dentro de este último punto en el razonamiento jurídico, con el afán de absolver la interrogante planteada, la Corte vio oportuno, luego de todo el análisis efectuado a lo largo de sentencia, establecer un análisis constitucional que le permita valorar si las tarifas correspondientes a las siete tasas fijadas por la municipalidad de Chone ante el uso del espacio físico y aéreo dentro de su jurisdicción territorial transgredían el principio tributario de equidad, y con él, el resto de principios tributarios que fueron desarrollados dentro del fallo.

Bajo esas circunstancias, la Corte sustentó su análisis en dos aspectos que a la larga resultaron transcendentales para generar en los jueces constitucionales una apreciación objetiva respecto a la magnitud económica de las tarifas fijadas y su real impacto económico en el patrimonio de sus contribuyentes.

El primer aspecto planteado por la Corte es en relación a un análisis comparativo referido por el accionante entre a las tarifas fijadas por la ordenanza vigente dentro del Distrito Metropolitano de Quito y la ordenanza del cantón Chone. Para ello, la Corte dejó sentado el hecho que el referido análisis no tenía otra intención que comparar la fijación de tarifas para el cobro de una misma 53

Dr. Patricio Pazmiño Freire

tasa entre gobiernos seccionales que cuentan con iguales atribuciones de índole tributario. Bajo dicha consideración, la Corte efectuó el siguiente examen, el cual me permito citar en sus partes más importantes a fin de que el lector tenga una apreciación del análisis efectuado por la Corte, desde la lectura del propio fallo: Así, la “Ordenanza Metropolitana que establece el régimen administrativo y aplicación de la licencia metropolitana urbanística de utilización o aprovechamiento del espacio público para la instalación de redes de servicio–LMU 40”28, establece dentro de su Capítulo VII las tasas de utilización privativa o aprovechamiento del espacio público para la instalación de redes de servicio en el Distrito Metropolitano de Quito, en donde, por ocupación de espacio aéreo, suelo o subsuelo, la Ordenanza Metropolitana fija una tarifa que varía entre los USD $ 0.08 y 0.35 anuales por cada metro lineal de cable, dependiendo de la zona territorial en que se ubique dicho material. Por otro lado, según se establece en el artículo 18 de la Ordenanza del cantón Chone, las empresas que ubiquen dicho cableado deben pagar diariamente un valor de USD $ 0.01 por cada metro lineal de cable tendido, es decir, un valor anual de USD $ 3.65 por cada metro de cable; por lo tanto, en términos comparativos, conforme lo señala el accionante, esta última tarifa es diez veces más alta que la tarifa mayor (USD $ 0.35) fijada por el Distrito Metropolitano de Quito.

Continuando con el análisis del artículo 18 de la Ordenanza, se puede observar de igual forma que en el resto de ocupaciones de espacios públicos por los cuales se cobra el tributo se establece una tarifa diaria y no anual. Es así que: 1) en el caso de estructuras metálicas para el uso de comunicación a celulares o canales de televisión, las contribuyentes deberán pagar diariamente el 20% de una remuneración básica unificada, es decir, USD $ 70.8 diarios, si tomamos en cuenta la RBU fijada para el año 201529. 2) Igual circunstancia acontece con las antenas para servicios celulares, cuya tarifa diaria es del 20% de la RBU. 3) En el caso de las antenas para radio ayuda y radioaficionado la tarifa es de USD $ 0.10 diarios por concepto de uso de espacio aéreo. 4) En el caso del uso de espacio aéreo a través de las antenas para radio emisoras comerciales, la tarifa asciende a USD $ 1.50 diarios. 5) Para las antenas parabólicas para recepción de señal comercial de televisión satelital, la tarifa diaria es de USD $ 0.03; y finalmente, 6) por ocupación de espacio público que se produce con la colocación de un poste, el contribuyente debe pagar la tarifa diaria y permanente de USD $ 0.25.

El segundo aspecto analizado por la Corte Constitucional, y que para los fines de determinar el cumplimiento o no de los principios tributarios resultaba sin duda alguna esencial, es referente al impacto económico que implicaba el pago anual de dichas tasas. Para ello, la Corte consideró necesario incluir dentro del análisis el informe técnico al respecto, elaborado por la Escuela Superior Politécnica del Litoral, denominado “Análisis de impuestos y tasas municipales 28 29

54

Registro Oficial, Edición Especial Nº 132 del 14 de abril de 2011.

Acuerdo Ministerial Nº 0256, 30 de diciembre de 2014, Suplemento del Registro Oficial Nº 256, 02 de febrero de 2015.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

por derecho de vía para infraestructura de internet para ser considerada dentro de la nueva Ley Orgánica de Telecomunicaciones del Ecuador”. El informe fue presentado dentro del proceso por el accionante, con la intención de orientar a la Corte en un sentido económico y práctico respecto a si las tarifas fijadas en el artículo 18 de la Ordenanza alcanzaban o no valores desproporcionados respecto a la capacidad contributiva de una empresa dedicada al negocio de telecomunicaciones.

En tal sentido, la Corte destacó dos elementos importantes que fueron planteados dentro del informe. El primero de ellos con respecto a un análisis comparativo entre las tasas que se cobran por igual concepto en varios países y dentro de ellos municipios en el continente americano. El mismo que arrojó como resultado el hecho que la carga tributaria en el pago de tasas municipales por “derecho de vía”, es decir ocupación de espacio público con infraestructura de internet, fluctúa entre el 2.2% hasta el 10% de la facturación anual de las empresas de telecomunicaciones, lo cual es considerado por la universidad encargada de elaborar el informe como una carga tolerable.

Por otro lado, en un segundo análisis la universidad, aplicando varias ordenanzas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico y cuyas tarifas en el cobro de tasas han sido denunciadas por su elevado monto, evidencia la marcada diferencia económica entre el costo por tasas municipales y la facturación anual que realiza la empresa por abonado fijo. Por lo cual, en un ejercicio simple en donde se relacionan en cifras la ganancia por abonado y las tasas que la empresa deberá pagar, se obtuvieron los siguientes resultados:

Facturación anual por abonado fijo US $ 407.04

Pago FODETEL Utilidad anual anual por abonado por abonado fijo fijo (impuesto estatal) US $ 28.98

US $ 0.40

Tasa municipal anual por abonado fijo US $ 1,460.00

En base a la tabla presentada, concluye la universidad que los montos que debe pagarse por concepto de tasas municipales es cincuenta veces mayor que las utilidades que han venido percibiendo las empresas proveedoras del servicio.

En virtud de este informe técnico, los jueces constitucionales observaron que efectivamente las siete tarifas fijadas dentro del artículo denunciado alcanzaban valores excesivos que afectaban de manera considerable el patrimonio y liquidez de las empresas privadas que. Estas últimas, con el afán de brindar el servicio 55

Dr. Patricio Pazmiño Freire

comercial por el que fueron constituidas, se ven en la necesidad de hacer uso del espacio público, activando el hecho generador de las tasas reguladas en la ordenanza objeto de denuncia, y en consecuencia, cumplir con el pago obligatorio de dicho tributo.

Fue en base a las argumentaciones expuestas a lo largo del presente trabajo que la Corte Constitucional consideró en un primer término, que las tarifas para el cobro de tasas fijadas en el artículo 18 de la Ordenanza que regula la instalación de postes y líneas de media y baja tensión de líneas eléctricas y de telecomunicaciones aéreas y subterráneas en el cantón Chone representan un cobro excesivo y desmedido en relación a la actividad regulada y principalmente a la rentabilidad del servicio prestado. Es decir, dichas tarifas afectan la renta o patrimonio del contribuyente. Por tal circunstancia, se llegó a una segunda consideración en el sentido que las tarifas para el cobro de las tasas por ocupación de espacio público, previstas en el artículo 18 de la ordenanza municipal: a) atentaban contra el principio de no confiscatoriedad, en la medida en que el pago de sus tarifas originan de forma evidente una afectación a la renta o patrimonio del contribuyente, la cual sobrepasa los niveles de carga tributaria que todo contribuyente debe asumir en el pago de sus obligaciones; b) el principio tributario de proporcionalidad, en la medida que inobservan al concepto de capacidad tributaria como el elemento determinante a la hora de fijar los montos que deberá asumir el sujeto pasivo en la obligación tributaria, pues recordemos que dicho concepto representa la aptitud de cada contribuyente para soportar las cargas fiscales en mayor o menor medida; es decir, que un sujeto aporte hacia el Estado en proporción a sus ingresos y rentas; c) en igual medida, inobservaban el principio de capacidad contributiva dentro de los tributos analizados y transgrede a su vez el principio tributario de razonabilidad considerando que este último promueve la idea de que exista una justicia dentro de toda imposición fiscal, lo cual se puede alcanzar bajo el ideal de que cada sujeto responda según su aptitud de pago. Caso contrario, de cobrarse tributos cuyos valores sobrepasen dicha capacidad, el tributo carecerá de razonabilidad; y, d) finalmente, la Corte determinó que las tasas reguladas dentro de la ordenanza en análisis, transgredían el principio constitucional tributario de equidad, en la medida en que dicha imposición confiscatoria, desproporcionada e irracional, desmantela dentro del sistema tributario el sentido de justicia e igualdad que debe primar entre el poder tributario y los contribuyentes, conforme lo enuncia el artículo 300 de la Constitución de la República.

Frente a dicho razonamiento, resta mencionar que la Corte Constitucional, una vez que determinó la inconstitucionalidad por el fondo del Art. 18 de la Ordenanza del cantón Chone, conminó a dicha municipalidad a que, dentro de 56

Dr. Patricio Pazmiño Freire

un plazo razonable, adecue las tarifas por el cobro de tasas en la ocupación de espacio público, a los principios tributarios expuestos en el presente fallo y en particular al principio de equidad, previsto en el artículo 300 de la Constitución de la República.

3. CONCLUSIONES 1.

2.

3.

A manera de conclusión vale la pena señalar que dentro de la acción pública de inconstitucionalidad analizada, la Corte Constitucional a través de los razonamientos jurídicos planteados no guardaba la intención de desconocer la potestad tributaria con la que cuenta de manera originaria, inherente e imprescriptible el Estado y en este caso en particular los GADS municipales, pues ello sería desconocer el propio mandato constitucional. No obstante, en base a los conceptos y principios que se fueron desarrollando en el problema jurídico, se evidenció la posibilidad de que este organismo de justicia constitucional, pueda, de ser el caso, limitar o regular dicha potestad en base a los principios tributarios reconocidos en la Constitución de la República, circunstancia que sin duda resalta el importante aporte jurídico de la sentencia No. 016-15-SIN-CC, dentro del ámbito tributario.

Es precisamente a través de los principios tributarios constitucionales como el Estado adquiere la obligación de utilizar su facultad tributaria de manera justa y equitativa, creando tributos que guarden un sentido de generalidad, proporcionalidad, progresividad y principalmente en respecto a la propiedad de los ciudadanos que por múltiples factores se convierten en contribuyentes u obligados al cumplimiento de una obligación tributaria. De ahí que estos mismos principios representan una garantía para el ciudadano en la medida que coadyuvan a que la relación Estado-contribuyente sea llevada bajo un ámbito de respeto y justicia.

Finalmente, es importante resaltar el hecho de que durante el proceso de creación de un tributo y junto a ello los elementos esenciales que lo conforman tales como la tarifa, hecho generador, base imponible, entre otros, sean implementados bajo un análisis serio y responsable de los efectos socio-económico que el mismo puede generar dentro de todo un país, si hablamos de tributos nacionales, o dentro de una determinada jurisdicción territorial, como es el caso de los tributos seccionales, circunstancia sobre la cual debe ir acompañado una constante revisión y acatamiento de los principios tributarios que al estar consagrados en la Constitución de la República, merecen sin duda alguna una aplicación directa.

57

Dr. Patricio Pazmiño Freire

4. BIBLIOGRAFÍA: Villegas, Héctor, Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, , Buenos Aires, Editorial Astrea, 8ª ed., 2002.

Documentos jurídicos utilizados: Acuerdo Ministerial Nº 0256, 30 de diciembre de 2014, Suplemento del Registro Oficial Nº 256, 02 de febrero de 2015.

58

Dr. Patricio Pazmiño Freire

SENTENCIAS DR. ANTONIO GAGLIARDO SENTENCIA No. 141-14-SEP-CC, caso No. 0210-09-EP30 Desalojo de 17 familias indígenas miembros de la Comunidad Shuar mediante una resolución del INDA Resumen En el contexto de los derechos colectivos, esta sentencia abarca un estudio relacionado con el derecho a la propiedad colectiva de la tierra comunitaria, la titularidad del territorio ancestral, la propiedad imprescriptible e inalienable de los territorios comunitarios, las normativas nacionales e internacionales que garantizan los derechos de las comunidades indígenas en materia de tierras y el peritaje antropológico sobre los territorios que se encuentran en conflicto entre la Comunidad Shuar y la misión salesiana de Bomboiza; observando jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, casos Awas Tingni vs. Nicaragua (Comunidad Mayagna); Sawhoyamaxa vs. Paraguay; y, Yakye Axa. La sentencia constitucional determina que el predio cuya invasión fue denunciada por la Misión Salesiana, le pertenece a la Comunidad Shuar pues forma parte de sus territorios ancestrales. Sin embargo, el INDA adjudicó a la comunidad religiosa de los salesianos, las tierras que vienen ocupado generación tras generación. El desalojo ordenado mediante resolución del INDA vulneró los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades a conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, inalienables, inembargables e indivisibles.

Palabras claves: derechos colectivos, tierra, propiedad comunitaria, bienes o entornos comunes de la población indígena.

30

Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 141-14-SEP-CC de 24 de septiembre de 2014, publicado en el tercer suplemento del Registro Oficial No. 423 de 23 de enero de 2015, páginas 58 a 70.

59

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Antecedentes La Misión Salesiana de Bomboiza, presentó una denuncia por supuesta invasión de predios ante la delegación provincial del INDA de Morona Santiago, en contra de Silverio Saint Chapaik y otros de la Comunidad Shuar. En atención a esa denuncia la autoridad provincial del INDA de esa jurisdicción, el 27 de octubre de 2008 expidió resolución administrativa ordenando el desalojo de 17 familias indígenas. La citada resolución fue materia de impugnación en acción de protección, misma que fue conocida por el juez cuarto de lo civil de Morona Santiago, quien negó la acción constitucional. Decisión que una vez apelada ante los jueces de la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Morona Santiago, fue ratificada con fundamento normativo previsto en el artículo 53 de la Ley de Desarrollo Agrario, manifestando que “[…] al referirse a la jurisdicción y controversia, señala que el Instituto Nacional de Desarrollo Agrario (INDA) no ejercerá funciones jurisdiccionales. Que las decisiones que adopte serán de carácter administrativo. Y que los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo tendrán jurisdicción exclusiva para conocer y resolver las impugnaciones de las resoluciones de los directores Distritales, del Director Ejecutivo y del Consejo Superior del Instituto Nacional de Desarrollo Agrario”. Con este argumento, los jueces provinciales omiten pronunciarse respecto de la presunta vulneración a los derechos constitucionales alegados por el accionante.

En este contexto, la Corte Constitucional analiza las posibles vulneraciones de derechos constitucionales al debido proceso en la garantía de la motivación, previsto en el artículo 76 numeral 7 literal l; y el derecho colectivo a conservar la propiedad colectiva de las tierras de los miembros de la Comunidad Shuar, tutelado en el artículo 60 de la Constitución de la República.

2. Análisis La problemática que enfrentó la Corte Constitucional se centra en determinar si las decisiones judiciales impugnadas, vulneraron el derecho constitucional al debido proceso en la garantía de la motivación, si era procedente o no la impugnación mediante una acción de protección a la resolución de desalojo ordenada por la autoridad del INDA, pues los juzgadores constitucionales de instancia habría considerado que el thema decidendum no constituye competencia de los jueces constitucionales. Este criterio habría impedido que se pronuncien sobre la vulneración de los derechos constitucionales invocados por los legitimados activos.

60

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Para la Corte Constitucional el caso adquirió connotación constitucional; pues la jurisdicción ordinaria no podría brindar la defensa adecuada y eficaz para proteger los derechos e intereses colectivos que se encuentra reconocido en los artículos 57 y 60 de la Constitución de la República. En efecto, se planteó los siguientes problemas jurídicos: 1.

2.

3.

En la sentencia impugnada, ¿existe vulneración del derecho del debido proceso en la garantía de la motivación? ¿Es procedente que el legitimado activo –miembro de la comunidad indígena Shuar- recurra a una acción de protección en contra de la resolución de desalojo expedida por la autoridad del INDA, para defender los derechos respecto de la propiedad y posesión de las tierras ancestrales comunitarias, habiendo sido estas adjudicadas a la Misión Religiosa Salesiana y posteriormente, ordenado el desalojo de las tierras que –dicemantiene en posesión desde tiempos inmemoriales?

Los jueces de la Única Sala de la Corte Provincial de Justicia de Morona Santiago ¿vulneraron los derechos colectivos a conservar la propiedad colectiva de las tierras de los miembros de la comunidad Shuar, tutelados en el artículo 60 de la Constitución de la República?

En cuanto al primer problema planteado, la Corte enfatizó en señalar que la decisión impugnada habría encontrado fundamento en la aplicación e interpretación de la normativa infraconstitucional, lo cual es ajeno a la naturaleza de una acción de protección de derechos puesto que, dentro de su examen no se observa remisión alguna a las disposiciones constitucionales relacionadas con el análisis de la posible vulneración de los derechos alegados por el legitimado activo, es decir, la Sala no atendió el elemento central de la acción de protección, el cual era establecer si dentro del caso concreto puesto en conocimiento, existieron o no vulneraciones a los derechos constitucionales invocados.

En esta línea, las razones expuestas por la Sala fueron insuficientes y no satisfacen el deber de motivar, pues era obligación de los jueces pronunciarse sobre los argumentos y razones relevantes expuestas durante el proceso por las partes para cumplir con todos los elementos integrantes de la motivación, como son: razonabilidad, lógica y comprensibilidad, mismos que fueron inobservados e incumplidos.

En relación al segundo problema jurídico, se destacó que el debate central tiene relación con los derechos colectivos que se encuentran plasmados en el artículo 57 de la Constitución, por lo que otorgó una connotación antropogénica que traspasa el debate en la jurisdicción ordinaria de mera legalidad, situación 61

Dr. Patricio Pazmiño Freire

plenamente facultado por el artículo 40 numeral 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que señala: “Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado”. Por tanto, consideró viable la demanda de protección constitucional, pese a que el artículo 53 de la Ley de Desarrollo Agrario, indicaba que el accionante puede recurrir a la jurisdicción ordinaria para reclamar los derechos violentados en la resolución administrativa del INDA; sin embargo en esa jurisdicción, el demandante no podría contar con un medio de defensa judicial que le permita invocar la defensa de los derechos colectivos sobre la conservación de la propiedad imprescriptible de tierras comunitarias, su posesión ancestral y a no ser desplazados de sus tierras ancestrales.

Finalmente, para dilucidar el tercer problema planteado, la Corte recurrió al peritaje antropológico realizado en la sustanciación de la causa, respecto a los territorios que se encuentran en conflicto entre la comunidad Shuar y la misión salesiana, cuyo dictamen puntualizó las siguientes conclusiones: 5.1 La concepción de tierra/territorios para la nacionalidad Shuar no es la misma que la noción de tierra/territorios para el sistema ordinario de justicia. Existe no solamente una diferencia en la cosmovisión cultural sino también en la concepción de propiedad y más específicamente de propiedad privada, cuya noción no existe para la visión Shuar. El territorio para esta nacionalidad indígena cumple la función de garantizar las actividades productivas que permitan su reproducción material y social. Es decir, en este caso la práctica de la caza, pesca, recolección y agricultura itinerante. En ese sentido el territorio no tiene dueño individual, el territorio es un recurso natural que se lo comparte entre todos.

5.2 No cabe ninguna duda que los ancestros de las familias shuar asentadas en las tierras del conflicto mantuvieron el uso del territorio hasta la llegada de la misión salesiana y de la población colona mestiza a la zona (inicios del siglo XX), el argumento usado por los jueces de la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Morona Santiago en el sentido de que actualmente no toda la provincia de Morona Santiago son tierras ancestrales (página 366 del expediente), debe ser cuestionado a la luz de la concepción indígena de territorio ya mencionado en el párrafo anterior.

5.3 Con estos antecedentes la adjudicación de tierras que hace el IERAC a la Misión Salesiana en 1987 es improcedente ya que este espacio no eran tierras baldías de propiedad del Estado, pues este territorio estaba ocupado y su propiedad, inclusive tal como lo entiende la justicia ordinaria, era de la nacionalidad shuar por el derecho de uso que ha ejercido desde tiempos inmemoriales (ver la declaración juramentada de los derechos ancestrales de la familia Antich, página 298 del expediente). La situación posterior a 1987 y de acuerdo a la denuncia de la Misión Salesiana, convierte a las familias shuar en invasores de su propio territorio.

5.4 Hay que reconocer que las partes involucradas han mantenido este conflicto por más de veinte años, período en el cual se trató de llegar a un acuerdo entre ellas tal como lo demuestran los alcanzados en los años 2004 y 2005 (ver páginas 102 y 124). Sin embargo, la Misión Salesiana y la Federación Interprovincial de Centros Shuar no mantuvieron las decisiones alcanzadas.

62

Dr. Patricio Pazmiño Freire 5.5 Basado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial en el caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay que plantea los siguientes principios: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad.

Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas. Me permito sugerir que las familias shuar afectadas tienen el derecho a recuperar sus tierras de preferencia en el mismo espacio donde han vivido sus ancestros o en otras tierras de igual extensión y calidad”.

En esta línea de análisis, el derecho a la posesión ancestral de las tierras de la comunidad Shuar, fue razonado a la luz del artículo 60 de la Constitución de la República del Ecuador, artículos 4, 13, 14, 15 y 16 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo; artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para determinar que el territorio de la población indígena se caracteriza por su inapropiabilidad, su uso pacífico, y su conservación para las generaciones futuras. Por tanto, concluyó que le corresponde al Estado, a través del máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia del país, tutelar y reparar la vulneración de derechos constitucionales.

Conclusiones 1.

2.

El desplazamiento inminente de las 17 familias indígenas de la comunidad Shuar por parte de la misión salesiana de Bomboiza, evidentemente ocasionaría un nefasto precedente de irrespeto al conglomerado indígena en su autodeterminación, territorio y cultura, pues a raíz de la falta de protección y reparación por parte de los jueces constitucionales generaría más peligro y atropello en la supervivencia de los miembros de esa comunidad o de cualquier pueblo, nacionalidades y colectivos titulares de los derechos colectivos, contrariando el principio del Estado intercultural y plurinacional.

De allí que, este precedente constitucional representa una auténtica justicia a favor de las familias indígenas del Ecuador, que jamás dará paso a este tipo de vulneraciones constitucionales.

63

Dr. Patricio Pazmiño Freire

3.

4.

64

Es importante aclarar que el desalojo operará única y exclusivamente cuando realmente existe una violencia actual e ilegítima, presupuesto que jamás existió en el presente caso. En consecuencia, la sentencia impugnada vulneró la garantía de los derechos colectivos a conservar la propiedad imprescriptible de las tierras de los miembros de la Comunidad shuar, su posesión ancestral, a no ser desplazados de sus tierras ancestrales, tuteladas en el artículo 57 numerales 4, 5 y 11 de la Constitución de la República, en concordancia con el artículo 60 ibídem.

Como medida de reparación integral, la Corte dispuso, dejar sin efecto la sentencia impugnada expedida el 27 de enero del 2009, a las 11h20 por la Única Sala de la Corte Provincial de Justicia de Morona Santiago, así como la sentencia de primera instancia, expedida el 06 de noviembre del 2008, a las 17h00 por el Juez Cuarto de lo Civil de Morona Santiago. De la misma manera, dejó sin efecto la resolución administrativa del INDA (Delegación Provincial de Morona Santiago) del 27 de octubre de 2008 a las 16h30 que ordenó el desalojo del señor Silverio Saant Chapaik y otros.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

SENTENCIA N° 205-15-SEP-CC, caso N° 0858-14-EP31 Impugnación de reconocimiento voluntario de paternidad Resumen En el presente cao se aborda el tema referente a la impugnación de reconocimiento voluntario de paternidad; las causas para impugnarlo; titularidad para ejercer la acción de impugnación y la idoneidad de la prueba de ADN en esta clase de juicios, todo ello dentro del contexto del derecho a la igualdad alegado por el reconociente frente al derecho a la identidad del reconocido.

31

Corte Constitucional del Ecuador, sentencia Nº 205-15-SEP-CC, 24 de junio de 2015, publicada en el primer suplemento del Registro Oficial Nº 575, 28 de agosto de 2015, pp.

182-190.

65

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Antecedentes El señor Domingo Ramiro Terán Villegas, en juicio ordinario demandó a la señora Ruth Ximena Ortega Galarza, en calidad de madre y representante de la niña Lorena Elizabeth Terán Ortega, la impugnación del reconocimiento voluntario de paternidad de la menor. Dicha acción fue conocida en primera instancia por el Juez Vigésimo Tercero de lo Civil de Pichincha, quien desechó la demanda, mediante sentencia de fecha 18 de enero de 2013, las 08:40.

Inconforme con la decisión, el accionante presentó recurso de apelación ante los jueces de la Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Pichincha, quienes a petición de parte ordenaron la práctica del examen de ADN, la cual no se llevó a cabo por inasistencia de la madre, por lo que los jueces de la Sala resolvieron declarar sin lugar la demanda. Inconforme con la sentencia dictada, el señor Domingo Terán interpuso recurso de casación para ante los jueces de la Sala Especializada de la Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Nacional de Justicia, quienes una vez analizados los hechos del caso, resuelven no casar la sentencia. Del fallo emitido por los jueces de la Sala Especializada de Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Nacional de Justicia, el actor no presentó ni aclaración ni ampliación, quedando la sentencia en firme y poniendo fin al proceso, por lo que el señor Domingo Ramiro Terán Villegas interpone la presente acción extraordinaria de protección, alegando la vulneración del debido proceso en la garantía de la motivación En este contexto, la Corte Constitucional en el problema jurídico analiza las posibles vulneraciones de derechos constitucionales, alegadas por el legitimado activo.

2. Análisis El legitimado activo alega que demandó en juicio ordinario a la señora Ximena Ortega, la impugnación de reconocimiento voluntario de paternidad de la niña Lorena Terán Ortega, solicitando para tal efecto la práctica del examen de ADN, diligencia que no se llevó a cabo debido a la inasistencia de la madre junto con la menor, por lo que los juzgadores debieron aplicar la presunción contenida en el artículo innumerado 10, constante en el capítulo I referente al Derecho de Alimentos del Código de la Niñez y Adolescencia32 , en el sentido 32

66

Artículo Innumerado 10.- Obligación del presunto progenitor.-El Juez/a fijará la pensión de alimentos a favor del niño, niña o adolescente a una persona cuya filiación o parentesco en el caso de

Dr. Patricio Pazmiño Freire

de descartar la paternidad en consideración a que la madre de la menor no ha permitido la práctica del examen de ADN. El accionante aduce que tanto en primera y segunda instancia así como en casación los jueces esta presunción no fue considerada y mecho menos aplicada al caso concreto y en casación en lugar de corregir esta omisión, las juezas confirman la sentencia recurrida por lo que dicha decisión vulnera sus derechos constitucionales: a la igualdad material; de la dignidad humana; el del libre desarrollo de la personalidad; el debido proceso en la garantía de la motivación; el de la seguridad jurídica, consagrados en los artículos 11 numerales 2 y 7, 66 numeral 5, 76 numeral 7 literal l) y 82 de la Constitución de la República.

Con estos antecedentes la Corte Constitucional, procedió a formular el siguiente problema jurídico: La sentencia de 22 de abril de 2014, dictada por las juezas de la Sala Especializada de la Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Nacional de Justicia, dentro del recurso de casación No. 0083-2013, que no casa la sentencia recurrida, ¿vulnera el derecho al debido proceso en la garantía de la motivación consagrada en el artículo 76 numeral 7 literal l) de la Constitución de la República?

Para responder el problema jurídico planteado, la Corte como primer punto se refiere al derecho constitucional al debido proceso y su importancia dentro del Estado Constitucional de derechos y justicia, para luego centrarse en la garantía de la motivación33 de las resoluciones de los poderes públicos, para lo cual se ha citado la jurisprudencia de la propia Corte en particular la sentencia N° 227-12-SEP-CC34, en la que se establecen los parámetros que debe contener una resolución para que se considere debidamente motivada; siendo estos: la razonabilidad, la lógica y la comprensibilidad.

La razonabilidad hace referencia a que la decisión debe encontrarse fundada en principios constitucionales aplicables a cada caso en concreto.

La lógica a su vez, implica coherencia entre las premisas y la conclusión,

33 34

los demás parientes consanguíneos no ha sido legalmente establecida, de acuerdo con las siguientes reglas: a) En el evento de existir negativa por parte del demandado o demandada a someterse a las pruebas científicas de ADN que el Juez/a disponga, se presumirá de hecho la filiación o relación de parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos, con el alimentario y en la misma providencia se fijará la pensión provisional, la cual será exigible desde la presentación de la demanda.

Constitución de la República, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008, art. 76.

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia Nº 227-12-SEP-CC, Caso Nº 1212-11-EP, 21 de junio de 2012.

67

Dr. Patricio Pazmiño Freire

así como entre esta y la decisión, es decir una decisión lógica serpa aquella que se encuentre estructurada ordenadamente, de tal forma que guarde la debida coherencia y relación entre los hechos fácticos y las normas jurídicas, con el fin de que los criterios jurídicos anotados en la sentencia guarden un hilo conductor con los antecedentes de hecho puestos a su conocimiento.

Por último la comprensibilidad hace referencia a que la decisión de be gozar de claridad en el lenguaje, exigiendo por tanto que la misma sea redactada en un lenguaje sencillo y pertinente que sea entendido no solo por las partes en litigio sino por el auditorio social, con la finalidad de que a través de ella se adquieran conocimientos en derecho y que la misma goce de legitimidad, de conformidad con el artículo 4 numeral 10 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional35.

Una vez explicados cada uno de estos parámetros, se procede a analizar si en efecto la sentencia dictada por las juezas de la Sala de la Familia de la Corte Nacional de Justicia, cumple con los mismos.

En el presente caso, nos encontramos frente a una resolución emitida en un juicio ordinario de impugnación de reconocimiento voluntario de paternidad, para lo cual estima necesario citar lo expuesto por la Sala de Casación de la Corte Nacional de Justicia respecto a la figura del reconocimiento voluntario previsto en el artículo 247 del Código Civil36, señalando que el mismo es un acto jurídico constitutivo del estado civil para el cual la ley no ha previsto revocatoria, ya que del mismo se desprenden obligaciones y vínculos que no pueden estar al arbitrio de la voluntad del reconociente (persona que realiza el reconocimiento).

Al ser un acto voluntario, este puede ser impugnado: i) por el reconocido en cualquier tiempo conforme lo establece el artículo 250 del Código Civil, en virtud del derecho constitucional a la identidad; y, ii) por cualquier persona que pruebe interés actual en ello, siempre que justifique los presupuestos previstos en el artículo 251 Ibídem37.

35 36 37

Código Civil, Registro Oficial Suplemento 46, 24 de junio de 2005.

Ibíd., art. 247.- El reconocimiento es un acto libre y voluntario del padre o madre que reconoce.

Ibíd., art. 251.- El reconocimiento podrá ser impugnado por toda persona que pruebe interés actual en ello. En la impugnación deberá probarse alguna de las causas que en seguida se expresan: 1º.- Que el reconocido no ha podido tener por madre a la reconociente, según el Título X; 2º.- Que el reconocido no ha podido tener por padre al reconociente, según la regla del art. 62; y, 3º.- Que no se ha hecho el reconocimiento voluntario en la forma prescrita por la ley.

68

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Se hace referencia también a lo consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República en concordancia con el artículo 3 numeral 1 de la Convención sobre los derechos del niño, sobre el principio del interés superior del niño, y la obligación que tienen los estados de garantizar su efectivo goce.

Una vez anotadas las premisas legales, la Corte se refirió al derecho a la identidad, mismo que es cuestionada a lo largo de todo el proceso ordinario, indicando que es un derecho personalísimo, ya que no solamente involucra tener un nombre y apellido, sino que es un derecho humano que comprende derechos y obligaciones correlativas como es tener un nombre propio, a conocer la propia historia filial, al reconocimiento de su personalidad jurídica así como su nacionalidad; razón por la cual le pertenece a todas las personas sin discriminación. Por lo que, privar a la niña de uno de los elementos de su derecho a la identidad, como es el apellido paterno (reconocido voluntariamente) con el que se ha conocido e identificado durante los años que tiene de vida, sería atentar contra su interés superior, por lo que al aceptar las pretensiones del accionante se estaría contrariando el ordenamiento jurídico que consagra el derecho a la identidad.

Del análisis realizado por la Corte y que consta en el párrafo precedente, se concluye que en efecto la sentencia cumple con el parámetro de la razonabilidad, esto es, que ha aplicado las disposiciones constitucionales y legales pertinentes al caso en estudio.

Como segundo punto, se analizó el parámetro de la lógica, para lo cual se establecieron las premisas legales constantes en la sentencia impugnada, siendo estas: i) El reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad previsto en el artículo 247 y siguientes del código civil, constituye un acto jurídico constitutivo del estado civil para el cual la ley no ha previsto revocatoria. ii) La práctica del examen de ADN, como prueba que permite establecer la filiación o parentesco, es idónea en los juicios de impugnación de paternidad o maternidad, no así en los juicios de impugnación de reconocimiento voluntario de paternidad, que solo prosperan cuando el reconociente demuestra ya no la ausencia de vínculo consanguíneo con el reconocido, sino que el acto de reconocimiento, acto jurídico propio, es el resultado del concurrencia de vicios del consentimiento o ilicitud de objeto.38 (Resaltado fuera de texto) En este punto, la Corte hace mención a una distinción importante en lo relativo al trámite, pues el presente caso tiene un trámite ordinario y se trata de 38

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia N° 205-15-SEP-CC, Caso N° 0858-14-EP, 24 de junio de 2015, pp. 16-17.

69

Dr. Patricio Pazmiño Freire

una impugnación de reconocimiento voluntario de paternidad, por lo que la falta de comparecencia de la parte demandada –madre e hija- resultaría inoficiosa, pues no se trata de declaratoria de paternidad o maternidad ni tampoco de un tema de fijación de pensión alimenticia, en este caso la renuencia o negativa no se presume para declararla, ya que ello procede únicamente en juicios que tienen trámite especial y que se encuentran normados en el Código de la Niñez y Adolescencia, normativa que no pueden ser aplicadas en este caso en concreto, pues como se han indicado este proceso se trata de un juicio ordinario y la presunción legal de filiación se aplica en procedimientos especiales.

La impugnación de reconocimiento voluntario de paternidad, ha sido desarrollada mediante la triple reiteración de la jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia, específicamente por la Sala de la Familia, de la Niñez y Adolescencia, mismo que en lo principal manifiesta: 1) El reconocimiento voluntario de hijos e hijas tiene el carácter de irrevocable. 2) El legitimado activo del juicio de impugnación de reconocimiento voluntario es el hijo/a y/o cualquier persona que demuestre interés actual en ello, excepto el reconociente, quien solo puede impugnar el acto de reconocimiento por vía de nulidad de acto, acción que ha de prosperar, en tanto logre demostrar que, al momento de otorgarlo, no se ha verificado la concurrencia de los requisitos indispensables para su validez; la ausencia de vínculo consanguíneo con el reconocido a través de la práctica del examen de ADN, no constituye prueba para el juicio de impugnación de reconocimiento, en que no se discute la verdad biológica39.

En base a este precedente la Corte Constitucional, llega a la conclusión de que la sentencia impugnada, goza de la característica de ser lógica, es decir que dicho fallo se encuentra estructurado de manera coherente y argumentada, pues las normas y principios aplicados a este caso son las pertinentes, por lo que cumple con el segundo parámetro de la motivación.

Y, por último se verifica que se cumple con el tercer requisito, esto es, la comprensibilidad misma que exige que la sentencia sea redactada en un lenguaje sencillo y claro, pues no solo requiere que sea entendida por las partes procesales sino por todo el auditorio social.

Del análisis realizado por la Corte Constitucional sobre la posible vulneración del debido proceso en la garantía de la motivación, en la sentencia emitida por las juezas de la Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Nacional de 39

Corte Nacional de Justicia, Sala Especializada de la Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores, Resolución de Triple Reiteración N° 05-2014. R.O. S. 346, 02 de octubre de 2014.

70

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Justicia, se concluye que la misma está debidamente motivada de acuerdo a lo expuesto por este mismo Organismo en su reiterada jurisprudencia, por lo que no existe vulneración al derecho constitucional invocado, en consecuencia se niega la acción extraordinaria de protección.

3. Conclusiones 1.

2.

3.

4.

5.

6.

El reconocimiento voluntario al ser un acto voluntario, goza del carácter de irrevocable lo que garantiza que las relaciones filiales, en el presente caso padre-hija no puedan ser afectadas por la sola voluntad del reconociente.

La titularidad de la acción de impugnación de reconocimiento voluntario de paternidad, pertenece al reconocido o cualquier persona que pruebe interés en ello, excepto el reconociente quien solo puede impugnar el reconocimiento alegando la nulidad de tal acto, acción que ha de prosperar siempre que demuestre que al momento de otorgarlo no han concurrido los requisitos indispensables para su validez.

La práctica del examen de ADN, no constituye prueba plena en esta clase de juicios en lo que no se discute la verdad biológica del reconocido, ya que dicha calidad fue otorgada voluntariamente por el reconociente, por lo que dicho examen es prueba idónea únicamente en los juicios de impugnación de paternidad y en los especiales de fijación de alimentos.

En cuanto al procedimiento cabe precisar que la impugnación de reconocimiento voluntario de paternidad, es de naturaleza ordinaria al cual le son aplicables las normas del código civil, a diferencia de los juicios especiales cuya regulación se encuentra en el Código de la Niñez y Adolescencia, norma especial para el efecto.

El aporte más valioso realizado por esta Corte es en lo relativo a garantizar el derecho a la identidad en armonía con el principio del interés superior del menor, haciendo una distinción entre la impugnación de paternidad y la impugnación de reconocimiento voluntario de paternidad, figuras que si bien tienen como fin común el establecimiento de la filiación, su naturaleza jurídica es diversa como se anotó en el acápite anterior, lo que permite determinar la idoneidad de la prueba de ADN en uno y otro caso, concluyendo que dicho examen hace fe en el juicio de impugnación de paternidad no así en el de impugnación de reconocimiento voluntario de paternidad en el cual no se demuestra la ausencia de vínculo sanguíneo sino la concurrencia de vicio del consentimiento, es decir que el acto del reconocimiento este viciado de error, fuerza o dolo.

El análisis esgrimido por la Corte Constitucional en la presente sentencia, 71

Dr. Patricio Pazmiño Freire

7.

40

72

tuvo como antecedente el fallo de triple reiteración N° 05-2014 emitido por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, el 22 de agosto de 2014, en el que se deja sentado estas afirmaciones y que la Corte Constitucional mediante esta sentencia ha buscado consolidarlo mediante su jurisprudencia, con la finalidad de garantizar el derecho a la identidad de los menores así como el principio del interés superior, en procesos como este en los que de prosperar se estaría vulnerando los mencionados derechos.

Es innegable la trascendencia que reviste este tema en materia de niñez y adolescencia, pues en la praxis judicial se suele confundir estas dos figuras lo que lleva al equívoco de creer que mediante la práctica del examen de ADN se puede destruir una relación parento-filial que tuvo como origen un acto voluntario como es el reconocimiento de la paternidad; aspectos que han sido dilucidados por esta Corte mediante la sentencia que se comenta y que sin duda alguna son un aporte a la teoría y práctica jurídica, tan es así que la Ley Reformatoria al Código Civil40, en su artículo 31, reforma los artículos 248 y siguientes del código civil, en lo atinente al reconocimiento voluntario de paternidad, incluyendo los aspectos que han sido analizados tanto en el fallo de triple reiteración de la Corte Nacional de Justicia como en la sentencia de este Organismo Constitucional.

Ley Reformatoria al Código Civil, expedida el 17 de junio de 2015, promulgada en el Segundo Suplemento del R.O. N° 526 el 19 de junio de 2015.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

4. Bibliografía Constitución de la República, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008, art. 76.

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia Nº 227-12-SEP-CC, Caso Nº 1212-11-EP, 21 de junio de 2012.

Código Civil, Registro Oficial Suplemento 46, 24 de junio de 2005.

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia N° 205-15-SEP-CC, Caso N° 0858-14-EP, 24 de junio de 2015, pp. 16-17.

Corte Nacional de Justicia, Sala Especializada de la Familia, Niñez, Adolescencia y Adolescentes Infractores, Resolución de Triple Reiteración N° 05-2014.

R.O. S. 346, 02 de octubre de 2014.

73

Dr. Patricio Pazmiño Freire

SENTENCIAS DR. MARCELO JARAMILLO SENTENCIA No. 265-15-SEP-CC - CASO No. 1204-12-EP El derecho a la defensa y la interposición del recurso de aclaración y ampliación en materia penal Resumen El presente artículo analiza la sentencia No. 265-15-SEP-CC emitida por la Corte Constitucional del Ecuador, mediante la cual se garantizaron los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en la garantía del derecho a la defensa de una persona condenada a una pena privativa de libertad.

La Corte Constitucional determinó que la interpretación de la normativa infraconstitucional que realizaron los jueces de instancia fue restrictiva e impidió que el querellado cuente con el tiempo y los medios necesarios para la preparación de su defensa. En esa línea, la Corte Constitucional estableció, como regla interpretativa de aplicación obligatoria, que para la contabilización del tiempo de presentación y fundamentación del recurso horizontal de aclaración y/o ampliación en el ámbito penal, se hará tomando en cuenta únicamente los días hábiles.

Palabras Clave:

74

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Antecedentes El 22 de septiembre de 2010, la doctora Iralda Claudina Armas Pilatasig presentó ante el Juzgado de lo Penal de Pichincha una querella en contra del doctor Manuel Gonzalo Quillupangui Ninahualpa, por injuria calumniosa. Este proceso penal fue conocido por el juez décimo segundo de garantías penales de Pichincha, quien mediante sentencia de 29 de marzo de 2011, condenó al doctor Manuel Gonzalo Quillupangui Ninahualpa a una pena de un año de prisión correccional, daños y perjuicios, costas y una multa de seis dólares de los Estados Unidos de América, por haberlo encontrado autor del delito de injuria calumniosa, tipificado en los artículos 489 y 493 del entonces vigente Código Penal41.

Tanto el doctor Manuel Gonzalo Quillupangui Ninahualpa como la doctora Iralda Claudina Armas Pilatasig interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Estos recursos fueron conocidos por la Tercera Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, la que mediante sentencia de 08 de diciembre de 2011, resolvió confirmar en todas sus partes la sentencia dictada por el juez a quo.

De la sentencia de apelación emitida en su contra por la Tercera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el doctor Quillupangui presentó un recurso de aclaración y ampliación, el cual fue desestimado mediante auto del 09 de enero de 2012 por ser estimado como extemporáneo. Al respecto, la Sala, expresamente señaló: […] la mentada sentencia dentro de este proceso fue dictada el día 8 de diciembre del 2011, a las 16h35 y notificada según consta en autos el día 9 de diciembre del 2011, la solicitud de aclaración y ampliación realizada por el compareciente presentada el día 13 de diciembre del 2011, es decir al cuarto día de haberse notificado la sentencia, no existiendo en nuestra legislación [penal] la aclaración y 41

“Art. 489.- La injuria es: Calumniosa, cuando consiste en la falsa imputación de un delito; y, No calumniosa, cuando consiste en toda otra expresión proferida en descrédito, deshonra o menosprecio de otra persona, o en cualquier acción ejecutada con el mismo objeto.

Art. 493.- Serán reprimidos con uno a tres años de prisión y multa de seis a veinte y cinco dólares de los Estados Unidos de Norte América, los que hubieren dirigido a la autoridad imputaciones que constituyan injuria calumniosa. Si las imputaciones hechas a la autoridad constituyeren injurias no calumniosas, pero graves, las penas serán de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a diecinueve dólares de los Estados Unidos de Norte América.”

75

Dr. Patricio Pazmiño Freire ampliación como un recurso horizontal dicha petición podía realizarla hasta el 12 de diciembre del 2011, tal cual lo dispone la Ley, por estas consideraciones la Sala, por extemporánea [sic] desestima y niega la solicitud […]. (Negrillas fuera del texto original)

Ante ello, presentó una solicitud de revocatoria del auto antedicho, la que también fue denegada mediante auto del 17 de enero de 2012.

El 20 de enero de 2012, el doctor Quillupangui Ninahualpa interpuso recurso de casación, el cual fue inadmitido por la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia por considerar que éste había sido presentado fuera del término correspondiente. La Sala casacional sustentó su decisión indicando que el recurso horizontal de ampliación y aclaración en contra de la sentencia de apelación, al no estar previsto en el Código de Procedimiento Penal, debía cumplir con el plazo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil ( ley supletoria) para su interposición, situación que a su criterio no se cumplió. La Sala consideró además que al recurrente no le amparaba el término de tres días hábiles previsto en el artículo 6 del Código de Procedimiento Penal para la interposición de los recursos regulados por esta norma por lo que al momento de presentar su recurso incumplió con el plazo establecido en la norma supletoria, lo cual también le afectó al momento de presentar su recurso de casación.

La Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia en su inadmisión señaló: 2) En materia civil, se considera a la aclaración y ampliación como recursos horizontales, consideración que no es aplicable en materia penal. Por consiguiente, para interponer la solicitud de aclaración y ampliación, la ley faculta hacerlo dentro de tres días de notificada la resolución, y en el presente caso, al haberse notificado la resolución el viernes 9 de diciembre de 2011 y al haber el querellante Manuel Gonzalo Quillupangui Ninahualpa presentado su petición el cuarto día, luego de la notificación, ésta es extemporánea. (Énfasis fuera del texto original). […] El Órgano Judicial que dictó la sentencia, esto es, el Tribunal inferior debió verificar si el recurso de casación interpuesto a fojas 78 del cuaderno formado en la Tercera Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia, se encontraba interpuesto en debida forma. 4) [sic] Este Tribunal, al revisar el proceso respecto del recurso de casación interpuesto el 20 de enero de 2012 a las 15h25, considera que ha sido interpuesto de modo extemporáneo e indebidamente concedido, por lo tanto se lo niega y se ordena la devolución del proceso al Tribunal de origen. (Énfasis fuera del texto original).

Ante la negativa de los jueces de casación de conocer el recurso interpuesto, el 14 de junio de 2012, el doctor Quillupangui Ninahualpa presentó acción extraordinaria de protección en contra del auto de inadmisión antes descrito, alegando que con esta decisión se habían vulnerado sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa.

76

Dr. Patricio Pazmiño Freire

2. Análisis de la sentencia.

La Corte Constitucional en el caso sometido a su análisis, atendiendo los derechos constitucionales alegados por el accionante, lo resolvió a través del siguiente problema jurídico: ¿El auto dictado el 12 de junio de 2012, por la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, ¿vulnera los derechos constitucionales del accionante a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en la garantía de la defensa?

Para la resolución de este problema jurídico, la Corte Constitucional inició su análisis estableciendo la definición y el alcance de los derechos constitucionales alegados. Así, respecto al derecho a la tutela judicial efectiva determinó que a toda persona se le debe garantizar en amparo de sus intereses subjetivos, con sujeción a los principios de acceso, inmediación, celeridad, imparcialidad y eficacia jurídica, sin que en ningún caso la persona pueda quedar en indefensión.

Para ello, en virtud de la nutrida jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador, estableció la necesidad de verificar los siguientes presupuestos: El acceso a los órganos jurisdiccionales; el sometimiento de la actividad jurisdiccional a las disposiciones constitucionales y legales vigentes, que permitan contar con resoluciones fundadas en derecho; y, finalmente la ejecución de la sentencia.

La Corte Constitucional definió además, que íntimamente ligado a este derecho se encuentra el derecho al debido proceso en la garantía del derecho a la defensa, el cual constituye una regla de carácter sustantivo y adjetivo, por medio de la cual toda persona debe tener acceso a ciertas garantías mínimas dentro de un proceso judicial para poder recibir una tutela efectiva y expedita de sus derechos e intereses.

Teniendo en consideración estos derechos, la Corte procedió a efectuar un examen sobre el acceso real que tuvo el accionante a los órganos de justicia, para ello analizó la decisión adoptada por la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia en el auto de inadmisión del recurso de Casación. En este auto la Sala concluyó: […] para interponer la solicitud de aclaración y ampliación, la ley faculta hacerlo dentro de tres días de notificada la resolución, y en el presente caso, al haberse notificado la resolución el viernes 9 de diciembre de 2011 y al haber el querellante Manuel Gonzalo Quillupangui Ninahualpa presentado su petición el cuarto día, luego de la notificación, ésta es extemporánea. (Énfasis fuera del texto original).(…] El Órgano Judicial que dictó la sentencia, esto es, el Tribunal inferior debió verificar si el recurso de casación interpuesto a fojas 78 del cuaderno formado en la Tercera Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia, se 77

Dr. Patricio Pazmiño Freire encontraba interpuesto en debida forma. 4) Este Tribunal, al revisar el proceso respecto del recurso de casación interpuesto el 20 de enero de 2012 a las 15h25, considera que ha sido interpuesto de modo extemporáneo e indebidamente concedido, por lo tanto se lo niega y se ordena la devolución del proceso al Tribunal de origen. (Énfasis fuera del texto original).

A partir de la argumentación de los jueces casacionales, la Corte Constitucional verificó, en el expediente de instancia, la razón sentada por la secretaria relatora de la Tercera Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha en la cual se señalaba que el señor Quillupangui Ninahualpa fue notificado con la sentencia de apelación dictada por dicha Sala, el 09 de diciembre de 2011, a las 16h35. Complementariamente, a fojas 74 del mismo expediente, constató que la sentencia de apelación fue recibida en la Sala de Sorteos y Casilleros en a las 18h00 del 09 de diciembre de 2011.

Estos dos elementos determinaron que el señor Quillupangui, al haber sido notificado con la sentencia condenatoria de apelación a partir de las 18h00 del día viernes 09 de diciembre de 2011, no tuvo materialmente el tiempo y los medios suficientes y necesarios para la preparación de su defensa. Para concluir esto la Corte valoró dos escenarios. Un primer escenario consideró que el día y la hora en la que se recibió la notificación la Sala de Sorteos y Casilleros, esto es un viernes a las seis de la tarde, no permitía al señor Quillupangui, en los días sábado, domingo -de descanso obligatorio- y lunes –única jornada laboralpreparar su defensa y presentar el recurso. Un segundo escenario analizado fue que la notificación efectiva de la providencia se realizó el día lunes 12 de diciembre de 2011, lo cual significaba que tuvo un único día para preparar su defensa.

Lo anterior demuestra que, en la práctica, la interpretación normativa realizada por parte de los jueces, tanto de la Corte Provincial de Justicia Pichincha como de la Corte Nacional de Justicia, ocasionó que el querellado no pueda acceder realmente a los órganos judiciales para obtener de ellos una tutela judicial y efectiva de sus derechos.

Esto planteó un problema a la Corte, determinar, en el ámbito de la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, el tiempo que las personas encausadas por delitos penales deben disponer para presentar los recursos judiciales, tanto los horizontales como los verticales, garantizando en todo momento su derecho a su defensa.

Es cierto que dentro del entonces vigente Código de Procedimiento Penal no se encontraba taxativamente regulado el recurso horizontal de aclaración y ampliación y que aquello establecía la necesidad de remitirnos al Código de Procedimiento Civil, como norma supletoria. No obstante, aquello no significa automáticamente que el artículo 6 del entonces vigente Código de 78

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Procedimiento Penal no sea aplicable y que todo lo referente al recurso de aclaración y/o ampliación deba regirse únicamente bajo las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Si analizamos la normativa aplicable al caso concreto, el artículo 6 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal, de modo expreso, establecía: Art. 6.- Celeridad.- Para el trámite de los procesos penales y la práctica de los actos procesales son hábiles todos los días y horas: excepto en lo que se refiere a la interposición y fundamentación de recursos, en cuyo caso correrán solo los días hábiles. (Énfasis fuera del texto original).

De una interpretación literal del contenido del artículo podemos inferir que, de modo general, en la tramitación de los procesos penales los términos se contarán tal y como ha dispuesto la norma, sin que para ello existan distinciones o limitaciones en relación a los recursos que le asisten a las partes y la norma en la que se encuentran contenidos, esto es que únicamente se contabilizarán los días hábiles. El hecho de que el recurso de aclaración y ampliación no haya estado contenido expresamente en el Código de Procedimiento Penal, sino en el Código de Procedimiento Civil, no implica automáticamente que toda su tramitación se la deba realizar sobre la base de lo establecido en dicho cuerpo legal, estableciendo plazos y consecuentemente contabilizando todos los días, pues estamos dentro de un proceso penal que tiene normas de procedimiento que, precisamente, tienen como objetivo garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes intervinientes.

Consecuentemente, en el momento en que los jueces de justicia ordinaria determinaron que por tratarse de un recurso de aclaración y ampliación no era aplicable el artículo 6 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal y que, a diferencia de los demás recursos, éste se debe presentar en un plazo de tres días (siendo hábiles todos los días y horas), realizaron una interpretación extremadamente formalista y estrictamente positivista de dicha normativa.

A este respecto, en la sentencia, la Corte Constitucional, con un espíritu garantista, determinó: […] que la desestimación y negativa del recurso de casación por parte de los jueces, tanto de la Tercera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha como de la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, argumentando que el accionante contaba únicamente con tres días para presentar su recurso –más aun, tomando en cuenta que en el caso concreto esos días implicaban un sábado y domingoconstituye una interpretación restrictiva de la normativa aplicable al caso y por tanto, no respeta los derechos constitucionales de las partes procesales ni los principios pro homine y pro reo previstos en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Ecuador.

A la luz de la Constitución y especialmente, por tratarse de un tema penal, las partes procesales deben contar 79

Dr. Patricio Pazmiño Freire con todas las garantías necesarias para asegurar que dentro del proceso se hayan agotado todos los recursos, pruebas y alegaciones necesarias y por tanto la decisión final pueda ser considerada justa y absolutamente fundada en derecho.

En esta línea, es preciso entonces tomar en consideración también los principios pro homine y pro reo contenidos en nuestra Constitución y en diversos tratados internacionales. Principios que exigen que siempre la interpretación jurídica y la aplicación de la normativa que se realice debe ser la que más favorezca la efectiva vigencia de los derechos y garantías constitucionales.42 En otras palabras, tal como ha sostenido la Corte Constitucional, en caso de que hubiere dos normas aplicables para una misma situación o dos interpretaciones posibles para una misma norma, se ha de aplicar necesariamente aquella norma o interpretación que más favorezca y mayor beneficio brinde al ser humano y, en este caso, al reo (encausado).

De modo que, bajo estos parámetros, la Corte Constitucional estimó que la interpretación que hicieron los jueces de justicia ordinaria de la normativa aplicable al caso concreto, fue absolutamente restrictiva y con ello impidieron que el accionante pueda ejercer plenamente su derecho a la defensa y como consecuencia de ello, no haya obtenido una tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses.

Sobre la base de estos principios, en garantía de los derechos constitucionales de las partes procesales, la normativa infraconstitucional debe ser interpretada y aplicada de forma favorable y garantista de los derechos de las partes, más aún cuando se trata de un proceso penal en que la persona ha sido condenada a una pena privativa de su libertad.

En tal sentido, la Corte Constitucional determinó que: Independientemente de la norma en la que se encuentren previstos los recursos que les asisten a las partes para impugnar las decisiones judiciales, el artículo 6 del entonces Código de Procedimiento Penal establecía expresamente que para la interposición y fundamentación de recursos, correrán solo los días hábiles. Con lo cual, la interpretación que debe realizarse a la luz de la Constitución y de los principios internacionales pro homine e in dubio pro reo, es que todos los recursos -sean estos horizontales, verticales, ordinarios o extraordinarios- se deben contabilizar en días hábiles para garantizar que las partes tengan el tiempo y los medios necesarios para preparar su defensa.

42

80

“Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: […] 5. En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia […]”. Constitución de la República de Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Y concluyó que: […] pese a que de modo expreso, el entonces Código de Procedimiento Penal no contenía mención respecto del recurso horizontal de ampliación y aclaración y por tanto, debía acudirse al Código de Procedimiento Civil, la interpretación que debían hacer los jueces a la luz de la Constitución era que según el mandato del artículo 6 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal, el recurso de aclaración y ampliación también cuenta con tres días hábiles para ser interpuesto y no dentro del plazo de tres días, como sucede en el ámbito civil. Solo así, habrían respetado la Constitución y garantizado efectivamente los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en cuanto a la garantía del derecho a la defensa.

En consecuencia, a partir de los argumentos expuestos en este caso, la Corte Constitucional encontró que, al haberse negado la solicitud de ampliación y aclaración presentada al cuarto día de notificada la sentencia, por una interpretación restrictiva de la norma, se vulneraron los derechos constitucionales del accionante, concretamente su derecho a la defensa en la garantía de contar con el tiempo y los medios para preparar su defensa y su derecho a la tutela judicial efectiva, pues materialmente no pudo acceder a los órganos de justicia para obtener de ellos una sentencia fundada en derecho que resuelva sobre sus pretensiones.

Habiéndose declarado la vulneración de los derechos constitucionales, la Corte efectuó la correspondiente reparación integral y dispuso dejar sin efecto tanto el auto dictado por la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, de 12 de junio de 2012, así como el auto dictado por Tercera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 09 de enero de 2012.

En consecuencia, ordenó que el proceso se retrotraiga hasta el momento previo a la vulneración de derechos constitucionales y que, previo sorteo, otro Tribunal de la Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha proceda a conocer y resolver el recurso de aclaración y ampliación presentado por el señor Manuel Gonzalo Quillupangui Ninahualpa, sobre la base de lo dispuesto en su sentencia.

Es preciso destacar que una vez resuelto el caso sometido a conocimiento de la Corte Constitucional, este organismo consideró que la interpretación restrictiva efectuada por los jueces respecto del tiempo para presentar el recurso de aclaración y/o ampliación en materia penal constituye un problema que puede estar afectando a otras personas que se encuentran dentro de otros procesos penales bajo el mismo patrón fáctico aquí analizado. Por consiguiente, estimó que no bastaba con realizar la interpretación respecto de la norma pertinente del Código de Procedimiento Penal sino que también era necesario hacerlo respecto de la del vigente Código Orgánico Integral Penal.

81

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Así, al encontrar que bajo esta la interpretación que ocasionó la vulneración de los derechos del accionante puede ocurrir también bajo esta norma estimó necesario precisar que: independientemente de la norma en la que se encuentre previsto el recurso con el que cuenta la parte procesal -en este caso para obtener del juez una aclaración y/o ampliación de la sentencia- la norma aplicable para contabilizar los días para la presentación del recurso debe ser la contenida en la ley de la materia, es decir, para los casos que se tramitan bajo el antiguo Código de Procedimiento Penal, su artículo 643, y para los casos futuros, el artículo 573 del Código Orgánico Integral Penal 44.

Para garantizar los derechos constitucionales de las personas y evitar que persista una interpretación restrictiva respecto de cómputo del tiempo para la presentación de recursos de aclaración y/o ampliación en el ámbito penal, la Corte Constitucional, en virtud de las competencias establecidas en el artículo 436 numerales 1 y 6 de la Constitución y el artículo 62 numeral 8 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, estableció la siguiente regla interpretativa de aplicación obligatoria para todas las causas que se encuentren en trámite y para todos aquellos procesos penales futuros que presenten el mismo patrón fáctico: “Para la contabilización del tiempo para la presentación y fundamentación del recurso de aclaración y/o ampliación en el ámbito penal, correrá solo los días hábiles”.

3. Conclusiones: 1.

En un Estado constitucional de derechos y justicia donde las autoridades públicas y particularmente los jueces son los principales garantes de los derechos constitucionales de las personas, es fundamental que observen y apliquen siempre los principios de aplicación de los derechos constitucionales. En ese sentido, es obligación de todo juez, al resolver un caso concreto, independientemente de la materia, aplicar la norma y la interpretación que más favorezca a la efectiva vigencia de los derechos de las partes procesales.

43

Art. 6.- Celeridad.- Para el trámite de los procesos penales y la práctica de los actos procesales son hábiles todos los días y horas: excepto en lo que se refiere a la interposición y fundamentación de recursos, en cuyo caso correrán solo los días hábiles.

Art. 573.-Para el trámite de los procesos penales y la práctica de los actos procesales son hábiles todos los días y horas, excepto en lo que se refiere a la interposición y fundamentación de recursos.

44

82

Dr. Patricio Pazmiño Freire

2.

3.

4.

5.

6.

Los principios pro homine y pro reo exigen que ante la duda respecto de la interpretación de una norma infraconstitucional, debe preferirse aquella que más favorezca a la persona encausada o al reo.

Realizar una interpretación estrictamente formalista y positivista en cuanto a la aplicación de la normativa infra constitucional, es desconocer que estamos en un Estado constitucional de derechos y justicia en el cual prevalecen los derechos constitucionales y los principios de aplicación de tales derechos, por lo que aquello vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso en cuanto a la garantía del derecho a la defensa respecto a contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.

En el caso concreto, los jueces de justicia ordinaria, en lugar de velar porque el querellado pudiera presentar su recurso de ampliación y aclaración dentro del término en que se presenta cualquier otro recurso dentro de un proceso penal, interpretaron restrictivamente sus derechos y de modo inconstitucional le impidieron ejercer su derecho a la defensa y acceder efectivamente a los órganos de justicia para recurrir y obtener de ellos una sentencia fundada en derecho.

La interpretación que debían hacer los jueces, a la luz de la Constitución, era aplicar el mandato del artículo 6 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal, al recurso de aclaración y ampliación considerando tres días hábiles para su presentación y no contabilizar el tiempo del recurrente en el plazo de tres días, como sucede en el ámbito civil. Solo de esta manera la sala habría actuado con un espíritu garantista propio del nuevo modelo de Estado.

Finalmente, se debe recordar que la acción extraordinaria de protección tiene dos dimensiones, una subjetiva y otra objetiva, que le permiten a la Corte Constitucional abordar este tipo de casos no solo desde la solución del caso concreto sino que le permite, desde su dimensión objetiva, determinar reglas de interpretación como la aquí señalada que garantizan los derechos de otras personas que pueden encontrarse en un patrón fáctico similar al resuelto por la Corte Constitucional y con ello tutelar el derecho de toda persona a la defensa y a la tutela judicial efectiva, de forma más directa y eficaz.

83

Dr. Patricio Pazmiño Freire

4. Bibliografía Constitución de la República de Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008.

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Registro Oficial Suplemento 52, 22 de octubre de 2009.

Código Orgánico Integral Penal, Registro Oficial Suplemento 180, 10 de febrero de 2014.

84

Dr. Patricio Pazmiño Freire

SENTENCIA Nº 258-15-SEP-CC CASO Nº 2184-11-EP Acciones afirmativas en caso de suscripción de contratos de servicios ocasionales por personas con discapacidad Resumen La Corte Constitucional estableció acción afirmativa a favor de las personas con discapacidad que suscriban contratos de servicios ocasionales con entidades públicas. Las personas con discapacidad, en razón de ser un grupo de atención prioritaria con una situación de especial vulnerabilidad, gozan de protección especial reforzada por parte del Estado y la Sociedad. Sobre esta base, la Corte, con el fin de equiparar sus derechos laborales y brindarles igualdad material, dictó una sentencia aditiva a la disposición contenida en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Servicio Público, en virtud de la cual dispuso incluir a las personas con discapacidad dentro de las excepciones al porcentaje máximo permitido a las entidades públicas para la contratación por servicios ocasionales; así como también incorporar a estas personas dentro de las salvedades relativas a la renovación de dichos instrumentos. Finalmente, la Corte para este tipo de contratos de prestación de servicios, suscritos con personas con discapacidad, limitó la facultad de la autoridad pública para darlos por terminado de manera unilateral en cualquier momento.

Palabras Clave:

85

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Antecedentes La señora Iliana Leticia Vera Montalván, persona con discapacidad física del cincuenta por ciento45, firmó, entre febrero de 2009 y abril de 2010, tres contratos de servicios ocasionales con el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del Cantón Santo Domingo de los Tsáchilas, el último con vigencia al 31 de diciembre de 2010, fecha luego de la cual se le notificó verbalmente con la terminación de la relación laboral.

El 28 de abril de 2011, la señora Vera presentó acción de protección en contra del Gobierno Municipal por considerar que la notificación verbal recibida sobre la terminación del contrato había vulnerado sus derechos constitucionales, entre ellos, al trabajo, seguridad jurídica e igualdad, al ser una persona con discapacidad física del cincuenta por ciento.

El Tribunal Primero de Garantías Penales de Santo Domingo de los Tsáchilas, con fecha 02 de agosto de 2011, aceptó la acción de protección propuesta, declarando vulnerados los derechos constitucionales de la accionante al debido proceso, trabajo, seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, así como los derechos de las personas con discapacidad, ordenando en tal sentido el reintegro de la señora Vera a su puesto de trabajo. En cumplimiento de ello, las partes suscribieron un nuevo contrato de servicios ocasionales, vigente desde el 05 de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011.

Con fecha 05 de agosto de 2011, la Ilustre Municipalidad, pese a que cumplió con la decisión del juez de primera instancia, presentó recurso de apelación, el cual fue aceptado en la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2011 por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas, desechando la acción de protección propuesta. La Sala se expresó en los siguientes términos: […] la acción de protección propuesta, pretende que el Juz gador disponga la restitución al puesto de trabajo que desempeñaba la actora, bajo la modalidad de Contrato de Servicios Ocasionales, lo cual, abiertamente contravendría el literal a) del Art. 22 del Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, vigente al tiempo de celebración del contrato de servicios ocasionales que faculta a la autoridad nominadora, dar por terminados los contratos de servicios ocasionales, cuando se ha cumplido los plazos para los que fueron contratados […] la accionante al suscribir el contrato por servicios ocasionales (Fs. 5 y 6) tenía conocimiento que éste fenecía el 31 de diciembre del 2010, y de acuerdo con la cláusula quinta sabía de antemano, que la relación laboral terminaba automáticamente en la fecha de vencimiento del contrato, sin que sea necesaria notificación alguna; por tanto el acto realizado por la parte accionada no ha violado derecho constitucional 45 86

A fojas 56 del expediente de instancia consta el carné emitido por el CONADIS.

Dr. Patricio Pazmiño Freire alguno, sino que ha actuado al amparo de la Ley y de acuerdo a las cláusulas que regían el contrato y a las que voluntariamente se sometió la accionante al suscribir […] ADMINISTR ANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBER ANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSITTUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, La Sala, aceptando los recursos de apelación planteados, revoca la Sentencia subida en grado, con las argumentaciones contenidas en este Fallo y en su lugar desecha la acción de protección propuesta.- […].

En contra la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas, de fecha 14 de septiembre de 2011, la señora Iliana Leticia Vera Montalván, presentó acción extraordinaria de protección alegando en lo principal que el referido fallo vulneró sus derechos constitucionales al trabajo, igualdad, seguridad jurídica, tutela judicial y sus derechos como persona con discapacidad.

2. Análisis La Corte Constitucional desarrolló la acción extraordinaria de protección examinando la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas, a través de la solución de dos problemas jurídicos, el primero relacionado con la presunta vulneración del derecho a la seguridad jurídica de la accionante (Art. 82 CRE); y, el segundo, sobre el derecho a la igualdad (Art. 66 numeral 4 CRE).

- Seguridad Jurídica En cuanto al análisis sobre el derecho a la seguridad jurídica, que garantiza que las decisiones de las autoridades judiciales respondan al marco constitucional vigente y a la aplicación de normas que conforman el ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 82 de la Constitución de la República, la Corte realizó, en primer lugar, una revisión de la normativa vigente a la fecha de la suscripción de los contratos de servicios ocasionales - Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público (LOSCCA) y su Reglamento general de aplicación - que determinaban la potestad de las instituciones del Estado de suscribir dichos instrumentos46 y señalaban que los mencionados contratos 46

Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, Art. 64.- De los contratos de servicios ocasionales.- La suscripción de contratos de servicios ocasionales serán autorizados por la autoridad nominadora para satisfacer necesidades institucionales previo el informe 87

Dr. Patricio Pazmiño Freire

no se sujetaban a concurso de méritos y oposición siendo su plazo máximo de duración el correspondiente al tiempo restante al ejercicio fiscal en curso, pudiendo ser renovado durante el siguiente ejercicio fiscal47.

La Corte estableció que la Sala de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas, al momento de resolver el caso, consideró que los tres contratos de servicios ocasionales suscritos por la accionante con la Municipalidad determinaban el tiempo de vigencia de cada uno de ellos de acuerdo a lo establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, de esta manera, la notificación verbal realizada por la institución con la que se informó a la accionante el vencimiento del plazo del último contrato, se ajustó a derecho. En atención a estos antecedentes, la Corte concluyó que el fallo dictado por la Sala en principio respetó lo establecido en el Art. 82 de la Constitución de la República.

Sin embargo, la Corte Constitucional puso de manifiesto que si bien la Sala de la Corte Provincial consideró para su resolución la normativa relativa al servicio civil vigente a la época, no tomó en cuenta el tema planteado por la accionante y que hace relación a su situación de discapacidad; aspecto de notoria relevancia dentro de los argumentos expuestos y que obligadamente debió haber sido considerado por los jueces al momento de resolver el caso.

En ese marco, la Corte procedió a realizar un examen a fin de destacar la importancia de considerar la situación jurídica constitucional de la discapacidad, señalando:

47

88

de la respectiva unidad de recursos humanos, siempre que existan los recursos económicos para este fin y no implique incremento a la masa salarial del presupuesto institucional aprobado.

La Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Público calificará los contratos ocasionales de las entidades de la Función Ejecutiva.

Reglamento Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa: Art. 20.- Contratos de servicios ocasionales.- La autoridad nominadora en base de las políticas, normas e instrumentos que emita la SENRES, podrá suscribir contratos para la prestación de servicios ocasionales, únicamente previo informe favorable de las UAHRS, en el que se justifique la necesidad de trabajo temporal y se certifique el cumplimiento de los requisitos previstos en la LOSCCA y este reglamento para el ingreso al servicio civil; siempre que existan recursos económicos disponibles en una partida especial para tales efectos, y no implique aumento en la masa salarial aprobada.

El plazo máximo de duración del contrato de servicios ocasionales será el correspondiente al del tiempo restante del ejercicio fiscal en curso, podrá ser renovado durante el siguiente ejercicio fiscal, y no se sujetará al concurso de merecimientos y oposición.

Dr. Patricio Pazmiño Freire Históricamente, el concepto de discapacidad ha ido cambiando junto con la evolución humana, “desde una visión animista […] hasta la explicación científica y el reconocimiento de los derechos; oscilando pendularmente del rechazo a la compasión, de la exclusión-reclusión a la intervención médico-profesional, de la resignación al autoreconocimiento y respeto, de la normalización a la inclusión”48. Sin embargo, a decir de Pilar Samaniego de García, autora ecuatoriana, ni la evolución conceptual ni la reacción actitudinal se han superado por completo, consecuentemente, la discusión no se ha agotado. Y es así, si bien es posible afirmar que el Ecuador desde hace algunos años ha realizado grandes esfuerzos para revertir la exclusión, marginación y discriminación contra ciudadanos con discapacidad, que en la actualidad suman aproximadamente 401.558 personas según datos publicados por el Consejo Nacional de Igualdad de Discapacidades, es evidente que aún no se ha logrado eliminar del todo esta situación, que produce en este grupo humano, graves afectaciones en los ámbitos familiar, comunitario, laboral y social.

Como señala la Corte en su sentencia, a las personas con discapacidad se les reconoce como un grupo de atención prioritaria - conforme lo dispone la Constitución de la República en su Art. 3549 - en virtud de lo cual el Estado, la sociedad y la familia, deben procurarles la equiparación de oportunidades, generando condiciones materiales que promuevan y precautelen su integración social, garantizando de esta manera sus derechos, entre otros, al trabajo y a la igualdad.

Siguiendo el análisis, la Corte realizó un examen de la normativa internacional suscrita y ratificada por el Ecuador en materia de derechos de personas con discapacidad.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad determina la obligación del Estado de velar el derecho al trabajo de todas las personas con discapacidad en condiciones de igualdad, evitando la discriminación respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluida, entre otras, la condición de continuidad50. La Convención 48 49

50

Pilar Samaniego de García, Aproximación a la realidad de las personas con discapacidad en Latinoamérica, Madrid, 2006 Constitución de la República, Art. 35.- Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad, recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad.

Art. 27.- Trabajo y empleo 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y 89

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, determina la obligación de los países suscriptores de adoptar medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral

un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás; d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua;

e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo;

f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias; g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público;

h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas;

i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo;

j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto; y,

k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad. (Negrillas fuera de texto).

90

Dr. Patricio Pazmiño Freire

o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad51.

Igualmente, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de las Personas Inválidas52 , determina el deber de considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad53.

A partir de este examen la Corte Constitucional concluyó que: […] el país cuenta con una diversidad de disposiciones que brindan protección especial a las personas con discapacidad en lo que se refiere al ámbito laboral, específicamente en cuanto a la obtención y conservación del empleo, determinando la responsabilidad, tanto del Estado como de la sociedad misma, de crear las condiciones apropiadas para el cumplimiento de las obligaciones asumidas, las cuales claramente manifiestan el deber de garantizar la estabilidad en el trabajo para este grupo de atención prioritaria, dada su situación de especial vulnerabilidad, reconociendo de esta forma sus derechos humanos […] las disposiciones contempladas en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales precedentemente transcritos, que establecen la atención prioritaria de la que gozan las personas con discapacidad en todo ámbito, y de manera específica, su inserción y permanencia en su lugar de trabajo, prevalecen sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico ecuatoriano; esto significa que en aplicación de la Constitución y del corpus juris internacional vigente 51

52

53

1. Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad, incluidas las que se enumeran a continuación, sin que la lista sea taxativa: a) Medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las actividades políticas y de administración […].

Se entiende a persona inválida como aquella “[…] cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida” Art. 1 numeral 2. A los efectos del presente Convenio, todo Miembro deberá considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad […]. (Negrillas fuera de texto).

91

Dr. Patricio Pazmiño Freire en el Estado, cuyas normas prevalecen sobre cualquier otra norma jurídica, a las personas con discapacidad, consideradas como grupo de atención prioritaria, debe asegurárseles una protección especial en el ámbito laboral, lo cual se verifica a través del pleno acceso al empleo y su conservación.

La Corte también analizó que actualmente, a nivel infraconstitucional, se han promulgado en el país disposiciones que garantizan un trato especial a las personas con discapacidad en el ámbito laboral público; así, el Art. 64 de la Ley Orgánica de Servicio Público y el Art. 47 de la Ley Orgánica de Discapacidades que determinan la obligación de las instituciones públicas, que cuenten con más de veinte y cinco servidoras o servidores en total, de contratar o nombrar a personas con discapacidad o con enfermedades catastróficas hasta en un 4% del total de funcionarias y funcionarios.

Con este análisis, la Corte Constitucional resaltó que las normas promulgadas a lo largo de estos años tienen entre sus fines brindar seguridad y protección, en el ámbito laboral, a toda persona con discapacidad, y en ese marco, crear condiciones a fin de garantizarles inclusión y estabilidad laboral, así como remuneraciones justas. La Corte en este fallo estableció que: “[…] mantener un empleo constituye la forma a través de la cual se asegura a dichos ciudadanos ingresos económicos estables, que les permitan tener una vida digna, con acceso a bienes y servicios para su subsistencia y el sostenimiento de su familia”.

A partir de identificar este instrumental normativo, es evidente que había otra perspectiva desde la cual la Sala debía resolver la causa en su posición de jueces constitucionales. Así, les correspondía realizar un análisis garantista y proactivo del asunto puesto a su consideración, tomando en cuenta todos los derechos constitucionales de la señora Vera Montalván; y, de manera especial aquellos específicos contemplados para las personas con discapacidad. En virtud de ello, a la Sala de la Corte Provincial que conoció el caso no le correspondía realizar únicamente un mero análisis de legalidad en relación a la norma que regulaba en aquella época el servicio público y que permitía dar por terminado el contrato de servicios ocasionales a su vencimiento, sino que como dijo la Corte Constitucional “resultaba necesario y obligatorio efectuar un análisis constitucional, en el marco de la situación de discapacidad de la accionante como perteneciente a un grupo de atención prioritaria”.

Es por ello que la Corte Constitucional estableció que: “No considerar dichos parámetros y la normativa nacional e internacional señalada, incidió claramente en que la Sala parta de un hecho fáctico equivocado– que los funcionarios con discapacidad se encuentran en las mismas condiciones que otros funcionarios que no están en situación de vulnerabilidad– lo cual significó que se llegue a conclusiones obviamente equivocadas, como la determinación 92

Dr. Patricio Pazmiño Freire

de que no existían derechos constitucionales vulnerados y que por tanto no era procedente la acción de protección; decisión que a todas luces ha puesto a la accionante en evidente situación de vulnerabilidad”; llegando así a la conclusión de que la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas el 14 de septiembre de 2011, vulneró el derecho a la seguridad jurídica de la accionante, contenido en el artículo 82 de la Constitución de la República.

En tal razón, cuando se trata de vincular laboralmente a personas con discapacidad a las instituciones públicas, compete a las autoridades establecer condiciones que promuevan su acceso al trabajo, su integración a ambientes laborales adecuados, a condiciones de trabajo apropiadas a su condición, a sistemas de evaluación que reconozcan las diferencias. Adicionalmente, siendo que el Estado es el principal obligado a proteger a estas personas, en garantía de los derechos constitucionales y de los establecidos en los instrumentos internacionales que protegen a este grupo vulnerable, debe eliminar aquellas barreras que afecten sus derechos, especialmente aquellos vinculados a su estabilidad laboral.

- Igualdad El siguiente problema jurídico que se analizó para resolver este caso se refirió a si la decisión tomada por la Sala garantizó el derecho a la igualdad de la accionante, concretamente en la dimensión material, que supone que los sujetos que se hallan en condiciones diferentes requieren un trato distinto a fin de equiparar su situación en el goce y ejercicio de sus derechos; aspecto contemplado en el Art. 11 numeral 2 tercer inciso de la Constitución de la República, el cual determina: “El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real a favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad”.

En este fallo la Corte Constitucional explicó que la acción afirmativa, para el caso de las personas con discapacidad, se debe entender conforme lo determina la Ley de Discapacidades en su artículo 4, esto es, como: “toda aquella medida necesaria, proporcional y de aplicación obligatoria cuando se manifieste la condición de desigualdad de la persona con discapacidad en el espacio en que goce y ejerza sus derechos […]”; agregando que el artículo 17 de la norma antes citada, dispone que para el reconocimiento y ejercicio de derechos “[…] se observará la situación real y condición humana de vulnerabilidad en la que se encuentre la persona con discapacidad, y se le garantizará los derechos propios de su situación particular”.

En virtud de las disposiciones expuestas, la Corte señaló el deber que tiene toda autoridad de observar la realidad de cada persona en condición 93

Dr. Patricio Pazmiño Freire

de discapacidad, esto, con el objetivo de garantizar sus derechos y establecer medidas que permitan asegurar un trato distinto al de individuos que no se encuentran en las mismas condiciones, a fin de alcanzar una igualdad material.

En esta línea, la Corte concluyó que: […] en el caso sub júdice, si bien la accionante suscribió un contrato de servicios ocasionales que tenía un plazo de duración determinado, al haberse demostrado que se trataba de una persona con discapacidad del 50%, se debió considerar, en el marco de la garantía del derecho a la igualdad en su dimensión material, la situación de discapacidad y especial vulnerabilidad de la accionante, y por tal condición se le debió asegurar un trato distinto al del resto de personas que suscriben este tipo de instrumentos, a fin de garantizar el respeto a sus derechos constitucionales, aspecto que no fue considerado por la Sala Única de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas, vulnerando de esta manera el derecho a la igualdad material de la accionante.

La Corte evidenció, a partir de la vulneración de derechos constitucionales ocurridos en el caso, la necesidad de establecer medidas que garanticen la estabilidad laboral de las personas con discapacidad en el sector público. En esa línea, los jueces constitucionales en su sentencia establecieron acción afirmativa a favor de este grupo de atención prioritaria, al amparo de lo previsto en el Art. 11, numeral 2, inciso 3 de la Constitución; en ese sentido determinó: […] si bien la ley determina que la naturaleza jurídica del contrato de servicios ocasionales no asegura estabilidad, en el caso de personas con discapacidad, que por orden constitucional gozan de una tutela reforzada y por tanto deben ser protegidas de cualquier vulneración que interfiera en su desarrollo progresivo, estas disposiciones no deben ser vistas de forma aislada, sino interpretadas en un marco integral de derechos, en la forma en que mejor beneficie la plena vigencia de los mismos; debe tomarse en consideración que la Constitución, los instrumentos internacionales y la ley vigente blindan y protegen la estabilidad de las personas con discapacidad, no solo determinando un porcentaje mínimo de trabajadores (4%) que toda entidad pública está obligada a contratar y mantener en labores permanentes y apropiadas, asegurándoles de esta manera una estabilidad laboral, sino también instituyendo la obligación de establecer acciones afirmativas para su inserción laboral en igualdad de condiciones, así como para su permanencia en el mismo.

La Corte determinó que la forma de equiparar los derechos laborales y brindar igualdad material a este grupo vulnerable, era a través del establecimiento de normas que brinden una especial protección a su favor; así, en ejercicio de la facultad contenida en el artículo 436 numerales 1 y 3, en concordancia con el artículo 11 numeral 2 de la Constitución de la República, la Corte dictó una sentencia aditiva en cuanto a la norma contenida en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Servicio Público, en virtud de lo cual dispuso incluir a las personas con discapacidad, debidamente calificadas por la Autoridad Sanitaria Nacional a través del Sistema Nacional de Salud, dentro de las excepciones al porcentaje 94

Dr. Patricio Pazmiño Freire

máximo (20%) permitido a las entidades públicas para la contratación por servicios ocasionales, así como también incorporó a estas personas dentro de las salvedades relativas a la renovación de dichos instrumentos pasados los dos años. De modo que, a partir de la sentencia dictada por la Corte Constitucional, la disposición normativa citada contempla lo siguiente: Art. 58.- De los contratos de servicios ocasionales.- La suscripción de contratos de servicios ocasionales será autorizada por la autoridad nominadora, para satisfacer necesidades institucionales, previo el informe de la unidad de administración del talento humano, siempre que exista la partida presupuestaria y disponibilidad de los recursos económicos para este fin.

La contratación de personal ocasional no podrá sobrepasar el veinte por ciento de la totalidad del personal de la entidad contratante; en caso de que se superare dicho porcentaje deberá contarse con la autorización previa del Ministerio de Relaciones Laborales, estos contratos no podrán exceder de doce meses de duración o hasta que culmine el tiempo restante del ejercicio fiscal en curso. Se exceptúa de este porcentaje a las personas con discapacidad, debidamente calificadas por la Autoridad Sanitaria Nacional a través del Sistema Nacional de Salud; y, a aquellas instituciones u organismos de reciente creación que deban incorporar personal bajo esta modalidad, hasta que se realicen los correspondientes concursos de selección de méritos y oposición y en el caso de puestos que correspondan a proyectos de inversión o comprendidos en la escala del nivel jerárquico superior. Por su naturaleza, este tipo de contratos no generan estabilidad.

El personal que labora en el servicio público bajo esta modalidad, tendrá relación de dependencia y derecho a todos los beneficios económicos contemplados para el personal de nombramiento, con excepción de las indemnizaciones por supresión de puesto o partida o incentivos para jubilación.

Las servidoras o servidores públicos sujetos a este tipo de contrato no ingresarán a la carrera del servicio público, mientras dure su contrato.

Para las y los servidores que tuvieran suscritos este tipo de contratos, no se concederá licencias y comisiones de servicios con o sin remuneración para estudios regulares o de posgrados dentro de la jornada de trabajo, ni para prestar servicios en otra institución del Sector Público.

Este tipo de contratos, por su naturaleza, de ninguna manera representará estabilidad laboral en el mismo, ni derecho adquirido para la emisión de un nombramiento permanente, pudiendo darse por terminado en cualquier momento, lo cual podrá constar del texto de los respectivos contratos.

La remuneración mensual unificada para este tipo de contratos, será la fijada conforme a los valores y requisitos determinados para los puestos o grados establecidos en las Escalas de Remuneraciones fijadas por el Ministerio de Relaciones Laborales, el cual expedirá la normativa correspondiente.

El contrato de servicios ocasionales que no se sujete a los términos de esta Ley, será causal para la conclusión automática del mismo y originará en consecuencia la determinación de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de conformidad con la ley.

En caso de necesidad institucional se podrá renovar por única vez el contrato de servicios ocasionales hasta por doce meses adicionales salvo el caso de puestos comprendidos en proyectos de inversión o en la escala del nivel jerárquico superior; así como en casos de personas con discapacidad debidamente calificadas por la Autoridad competente.

Complementariamente, estableció que la causal de terminación unilateral aplicable a los contratos de servicios ocasionales, contemplada en el literal f del artículo 146 del Reglamento de la Ley Orgánica de Servicio Público, no 95

Dr. Patricio Pazmiño Freire

constituye razón suficiente de la autoridad pública para justificar la salida de la persona con discapacidad; sino que solo podrán dar por terminados estos contratos sobre la base de las otras condiciones previstas en el mencionado artículo, las cuales tienen que ser justificadas de manera expresa y tramitadas conforme a lo establecido en la Ley de la materia y su Reglamento. En ese marco, la Corte dispuso que en adelante el artículo 146 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Servicio Público sea interpretado de la siguiente manera: […] los contratos de servicios ocasionales suscritos entre una persona con discapacidad debidamente calificada y una entidad del sector público podrán terminar únicamente en virtud de las siguientes causales: a) Cumplimiento del plazo; b) Mutuo acuerdo de las partes; c) Renuncia voluntaria presentada; d) Incapacidad absoluta y permanente de la o el contratado para prestar servicios; e) Pérdida de los derechos de ciudadanía declarada judicialmente en providencia ejecutoriada; g) Por obtener una calificación regular o insuficiente establecida mediante el proceso de la evaluación del desempeño; h) Destitución; e, i) Muerte.

En esa línea, para garantizar los derechos constitucionales de las personas con discapacidad, las entidades públicas están facultadas para dar por terminada la relación laboral de manera unilateral solo cuando existan razones legales previamente establecidas que así lo justifiquen, ejemplo aquellas de carácter disciplinario (destitución); incapacidad absoluta o permanente de la contratada o contratado para prestar servicios; no contar con una evaluación satisfactoria, entre otras.

Además, una vez cumplido el plazo máximo de dos años de vigencia del contrato de servicios ocasionales, en caso de subsistir la necesidad del puesto o la actividad institucional, la entidad pública está en capacidad de renovar el contrato de la persona con discapacidad hasta que se lleve a cabo el correspondiente concurso de méritos y oposición; sin que esto le faculte a la persona contratada a exigir el otorgamiento de un nombramiento54. De esta manera, la Corte, mediante esta sentencia, crea condiciones de amparo laboral en el servicio público a las personas con discapacidad vinculadas a la administración, procurando su continuidad ocupacional y el goce de una remuneración para su beneficio y el de su familia.

Ahora, si bien la Corte a través de esta sentencia generó acción afirmativa a favor de las personas con discapacidad enroladas al servicio público a través de 54

96

Se señala que los artículos 228 de la Constitución, 65 y 86 de la Ley Orgánica de Servicio Público y conforme lo ha señalado esta propia Corte, como máximo organismo de interpretación constitucional, el ingreso al servicio público únicamente puede darse en función de resultar ganador en un concurso de méritos y oposición

Dr. Patricio Pazmiño Freire

los contratos de servicios ocasionales, dejó claro que su desvinculación (además de ciertas condiciones previstas en la ley y el reglamento) podrían también ocasionarse debido a situaciones técnicas o económicas tales como la terminación de ciertos programas o proyectos que hagan innecesario el mantenimiento del puesto o la ocupación que la persona venía desarrollando. Para estos casos, la Corte ha sugerido en la parte argumentativa de la sentencia, que las entidades públicas deberían hacer esfuerzos por priorizar el mantenimiento de las personas con discapacidad dentro de la nómina institucional, para lo cual se sugiere que se las reubique en otros puestos necesarios al giro institucional donde se cumplan actividades acordes a su condición.

Con el objeto de mejorar el entendimiento de las interpretaciones constitucionales realizadas, la Corte aclara que las personas con discapacidad contratadas a través de servicios ocasionales: “[…] no están exentas de cumplir con los principios y deberes de todo servidor público establecidos en la Constitución y la Ley, así como con aquellas responsabilidades establecidas para el cargo específico que ostentan”.

En vista de lo señalado determinan que la condición de discapacidad no exime a las personas de ser evaluadas técnicamente en su desempeño, e incluso de ser sancionadas disciplinariamente si cometen actos previstos con sanción en el marco de la normativa vigente. Así también se aclara que esta sentencia no le impone al Estado la obligación de mantener a perpetuidad a las personas con discapacidad en el servicio público, pues considera que pueden haber razones técnicas, económicas u organizacionales, debidamente justificadas, por las cuales la entidad pública pueda eliminar el puesto o el cargo que venía ocupando esta persona, sin que aquello represente una afectación a los derechos de la persona con discapacidad. Mas, la Corte en un claro ejercicio de defensa de los derechos sociales, de este grupo de atención prioritaria, ha sostenido que la entidad y sus autoridades deberán ante esta situación explorar otros cargos donde pueda reubicarse laboralmente a la persona a fin de que cumpla actividades pertinentes a su condición.

3. Conclusiones 1.

La Corte Constitucional ha reiterado a través de sus sentencias la protección especial de la cual gozan las personas que forman parte de los grupos humanos de atención prioritaria, en especial las personas con discapacidad, quienes por su condición se encuentran en permanente situación de vulnerabilidad.

97

Dr. Patricio Pazmiño Freire

2.

3.

4.

5.

6.

55 56

98

Es así que el fallo de la Corte pone de manifiesto la realidad que viven estas personas que, teniendo alguna condición de discapacidad, deben enfrentar la dificultad de encontrar un trabajo estable que les permita mantener una vida digna.

Es importante visibilizar que actualmente en el país existen cuatrocientas un mil quinientas treinta y ocho personas con alguna forma de discapacidad55. De ellas, conforme lo demuestran las estadísticas publicadas por el Consejo Nacional de Igualdad de Discapacidades -organismo público encargado de observar y realizar el seguimiento de las políticas públicas en discapacidades en todo el territorio nacional- ochenta y ocho mil quinientas sesenta y cinco estarían incluidas laboralmente, siendo las personas con discapacidad física las que mayormente se encuentran trabajando56; por tanto, es indispensable que las autoridades públicas creen condiciones suficientes para garantizar el acceso y la permanencia de estas personas en sus puestos de trabajo, en condiciones adecuadas a su situación, observando para ello los derechos constitucionales y aquellos que en el ámbito de los convenios internacionales han sido establecidos para su protección.

La Corte, en su vocación garantista, sobre la base de las normas nacionales e internacionales, ha establecido a través de esta sentencia medidas de acción afirmativa que brindan amparo laboral en el sector público a las personas con discapacidad, generando condiciones materiales para alcanzar una igualdad objetiva y real en el ejercicio de sus derechos.

La Corte Constitucional, en su posición de intérprete máximo de la Constitución, a través de esta sentencia ha dotado de contenido a los derechos contemplados en la Constitución y los convenios internacionales relativos a la protección de personas con discapacidad; esto con el fin de garantizar el efectivo goce de los mismos por parte de sus titulares, así como el acatamiento de estos derechos por parte de las autoridades públicas.

En el ámbito jurídico existen normas que no tienen en cuenta la realidad social y los efectos que pueden tener respecto de grupos vulnerables como el de las personas con discapacidad; en consecuencia, la Corte Datos publicados por el Consejo Nacional para la Igualdad de Discapacidades. Fuente: Ministerio de Salud Pública, agosto de 2015.

Página web del Consejo Nacional para la Igualdad de Discapacidades. Estadísticas. www. consejodiscapacidades.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2015/09/estadistica_ conadis.pdf

Dr. Patricio Pazmiño Freire

7.

8.

9.

Constitucional ha visto la necesidad de emitir una sentencia integradora que incluya dentro de los presupuestos de la norma jurídica, relativa a los contratos de servicios ocasionales, a las personas con discapacidad en sus particulares circunstancias, para garantizar su inclusión y estabilidad dentro del servicio público.

Es menester que las autoridades públicas, tanto administrativas como judiciales, al momento de tomar decisiones en casos en los que se encuentran involucradas personas con discapacidad busquen el respeto y la protección de sus derechos. Pese a que todos somos iguales ante la ley, este tipo de casos nos recuerdan que las personas con discapacidad requieren de tratos diferenciados para la consecución de una igualdad real y efectiva. En consecuencia, no basta con efectuar un análisis de legalidad respecto de la normativa aplicable a la generalidad, sino que las autoridades públicas, tienen la obligación de considerar las circunstancias particulares de especial vulnerabilidad en la que se encuentran las personas con discapacidad a fin de garantizar sus derechos constitucionales.

A través de esta sentencia se busca promover la incorporación y permanencia de las personas con discapacidad en el sector público estableciendo para ello varias medidas, entre ellas: la exclusión de este grupo de atención prioritaria del veinte por ciento máximo permitido para contratación de servicios ocasionales; permitiendo en estos casos la renovación de dichos contratos más allá de los dos años; eliminando la causal de terminación unilateral de contrato; y, facultando la reubicación de las personas con discapacidad en distinto puesto dentro de la institución, elementos esenciales para crear mejores condiciones de amparo laboral de estas personas.

Esta sentencia además invita a los jueces que en el ejercicio de la jurisdicción constitucional conocen y resuelven garantías vinculadas al ejercicio y efectividad de los derechos constitucionales, que en su análisis se enmarquen en los principios y reglas constitucionales así como en los derechos y garantías previstos en los instrumentos internacionales de una manera más integral, sin que su reflexión se restrinja únicamente a la subsunción de normas, con lo cual se busca una conducta judicial más activa.

99

Dr. Patricio Pazmiño Freire

4. Bibliografía Pilar Samaniego de García, Aproximación a la realidad de las personas con discapacidad en Latinoamérica, Madrid, 2006 Constitución de la República de Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008.

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Registro Oficial Suplemento 52, 22 de octubre de 2009.

Código Orgánico Integral Penal, Registro Oficial Suplemento 180, 10 de febrero de 2014.

Ministerio de Salud Pública, agosto de 2015.

Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo.

100

Dr. Patricio Pazmiño Freire

SENTENCIAS DRA. MARIA DEL CARMEN MALDONADO CUMPLIMIENTO PARCIAL: DTERMINACIÓN DE VALORES ECONÓMICOS Sentencia No. 035-15-SIS-CC; Caso No. 0005-12-IS Resumen El presente caso deviene de la acción de protección No. 0064-2011, interpuesta en contra de la Dirección Provincial de Educación de Loja, debido al cambio en los nombramientos de profesores rurales a urbanos de los legitimados activos, lo cual ocasionó la suspensión del pago de su sueldo rural.

La referida acción constitucional fue aceptada por el juzgado Multicompetente Décimo Octavo del cantón Zapotillo y confirmada por la Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Loja; sin embargo, los accionantes afirman que se ha cumplido en forma parcial, pues solo se ha cumplido con el cambio de nomenclatura en sus nombramientos (de urbano a rural) pero que no se ha efectuado la restitución de los valores económicos dejados de percibir por el cambio en la denominación.

Palabras clave: cumplimiento; cambio de denominación; valores económicos dejados de percibir; reparación económica; juicio contencioso administrativo.

101

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Antecedentes Betti Requena Peña, María Josefina Chalán Cevallos, Mariana Sarango Jumbo, Fanny Mercedes Panamito Becerra, Washington Parcemon Rodríguez Ramírez, Luis Guillermo Angamarca Masache, José María Rodríguez Ludeña, María Eugenia González Ortega, Gloria María Bustamante Álvarez y Santos Medarda Vargas Sánchez, conforman un grupo de profesores que desde el año 2006 venían percibiendo el denominado sueldo rural, debido a que trabajaban en centros de educación catalogados, por parte de la Comisión de Zonificación Escolar de la Dirección Provincial de Educación de Loja, como establecimientos educativos de zona rural.

Por disposición de la directora provincial de Educación de Loja, se efectuó el cambio de sus nombramientos como profesores rurales a profesores urbanos, suspendiéndoseles el pago del sueldo rural; por lo cual, al interponer acción de protección en contra de la Dirección Provincial de Educación de Loja, solicitaron el cambio de sus nombramientos y el reconocimiento del sueldo rural desde el 20 de julio de 2007; es decir, el pago de lo que debieron haber recibido por aquel concepto, desde la emisión del acto administrativo atentatorio de derechos.

La referida acción de protección fue conocida por el juzgado Multicompetente Décimo Octavo del cantón Zapotillo, el cual mediante sentencia de 24 de enero de 2011, aceptó la acción propuesta y dispuso a la institución demandada que cambie los nombramientos de los legitimados activos, maestros de entidades primarias y de los centros artesanales del cantón Zapotillo, de zona urbana a zona rural, así como también ordenó la restitución del monto económico dejado de percibir a causa del cambio de denominación; tal disposición, fue confirmada por la Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Loja, mediante sentencia de 15 de marzo de 2011.

Los legitimados activos afirman que se ha cumplido únicamente con el cambio de la denominación de zona urbana a zona rural en sus nombramientos y que el Ministerio de Educación, como ente rector de la Dirección Provincial de Educación de Loja, se niega a cumplir con la restitución de los valores económicos dejados de percibir por el cambio de denominación; razón por la cual presentan acción de incumplimiento de sentencia, ante la Corte Constitucional.

2. Análisis Para poder resolver el mencionado caso, la Corte Constitucional, planteó el siguiente problema jurídico: cx

Dr. Patricio Pazmiño Freire

¿Se ha dado efectivo cumplimiento a la sentencia emitida el 15 de marzo de 2011, por la Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Loja?

Dado que la sentencia cuyo cumplimiento se demanda, ratificó en todas sus partes a la sentencia dictada el 24 de enero de 2011 por el juzgado Multicompetente Décimo Octavo del cantón Zapotillo, fue necesario observar las disposiciones de la referida decisión judicial, la cual en su parte pertinente señala: […] ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, DECLARA CON LUGAR LA DEMANDA Y CONSECUENTEMENTE CONCEDE LA ACCION DE PROTECCION CONSTITUCIONAL A FAVOR DE LOS ACCIONANTES, grupo de Profesores de Escuelas Primaria y Centro Artesanal del Cantón Zapotillo, disponiendo que una vez ejecutoriada esta sentencia, se remita una Copia Certificada al Ministerio de Educación y Cultura y a la Dirección Provincial de Educación de Loja, para su cumplimiento, para que se cambie de ZONA URBANA A ZONA RURAL al Cantón Zapotillo, como era antes, consecuentemente se les restituya los derechos económicos inmersos en el cambio de denominación, es decir que las cosas vuelvan a su estado anterior.[…]” (Resaltado no forma parte del texto).

Siendo así, para resolver el problema jurídico planteado, teniendo en cuenta que el numeral 3 del artículo 86 de la Constitución de la República del Ecuador ha determinado como una de las disposiciones comunes que rigen a las garantías jurisdiccionales, el que los procesos judiciales solo finalizarán con la ejecución integral de la sentencia o resolución, pues los mecanismos procesales que garantizan los derechos solo serán efectivos cuando se ejecute integralmente su decisión y las medidas adoptadas en cada procedimiento; esta Corte Constitucional, entró a analizar el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la sentencia de primera instancia, siendo éstas: a) Que el Ministerio de Educación y la Dirección Provincial de Educación de Loja, cambien los nombramientos de los accionantes, “de zona urbana a zona rural”; esto es, como era antes de la expedición del acto que vulneró sus derechos; y, b) Que “se les restituya los derechos económicos inmersos en el cambio de denominación, es decir que las cosas vuelvan a su estado anterior”. a) Respecto del cambio de la denominación “de zona urbana a zona rural” en los nombramientos de los accionantes Sobre la primera disposición se mencionó que: cy

Dr. Patricio Pazmiño Freire

[…] los accionantes ratificaron que el Ministerio de Educación y la Dirección Provincial de Educación de Loja emitieron los nombramientos a su favor con el cambio de la nomenclatura requerido, es decir, de zona urbana a zona rural, conforme lo dispuso el juez multicompetente décimo octavo del cantón Zapotillo, en sentencia del 24 de enero de 2011, y que fue ratificada por los jueces de la Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Loja, en el fallo emitido el 15 de marzo de 201157.

Esta afirmación fue ratificada por el Ministerio de Educación y por la Dirección Provincial de Educación de Loja, siendo posible corroborarla con los nombramientos de los legitimados activos constantes a fojas 71 a la 79 del expediente constitucional; con ello, quedó demostrado que la institución demandada, en cuanto a la disposición de cambio de denominación en los nombramientos de la nomenclatura de zona urbana a zona rural del grupo de profesores de Escuela Primaria y Centro Artesanal del cantón Zapotillo, ha cumplido con lo dispuesto en la sentencia dictada el 15 de marzo de 2011, por la Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Loja, que confirma la sentencia expedida por el juez Multicompetente del cantón Zapotillo el 24 de enero de 2011. b) Respecto de la restitución de los valores económicos dejados de percibir por el cambio en la denominación de los accionantes Sobre la referida disposición, el Ministerio de Educación reconoció en forma expresa no haberla cumplido, ya que considera que los valores económicos a ser restituidos debieron ser determinados en juicio contencioso administrativo por tratarse de una institución pública; frente a tal afirmación, no quedó duda que la sentencia no había sido cumplida en su totalidad, ya que “[…] de los documentos que obran en el expediente no se desprende el acatamiento de esta medida de reparación; por el contrario, se observa que tanto el Ministerio de Educación como la Procuraduría General del Estado reconocen de manera expresa que no se han restituido los valores económicos dejados de percibir por los profesores durante el tiempo que fueron catalogados como zona urbana”58.

Con ello, se concluyó que no se ha dado cumplimiento con la restitución de los valores económicos dejados de percibir por el cambio en la denominación de los accionantes, se colige que la sentencia emitida el 15 de marzo de 2011 por 57 58 cz

Corte Constitucional del Ecuador; Sentencia No. 035-15-SIS-CC; Caso No. 0005-12-IS. Ibíd.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

la Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Loja, ha sido parcialmente cumplida, sin que se haya ejecutado íntegramente.

Una vez analizadas las disposiciones establecidas en la sentencia cuyo cumplimiento se demanda, la Corte Constitucional, teniendo en cuenta el incumplimiento en la restitución de los valores económicos dejados de percibir por los accionantes, estimó necesario referirse a la reparación económica prevista en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el cual establece: Art. 19.- Reparación económica.- Cuando parte de la reparación, por cualquier motivo, implique pago en dinero al afectado o titular del derecho violado, la determinación del monto se tramitará en juicio verbal sumario ante la misma jueza o juez, si fuere contra un particular; y en juicio contencioso administrativo si fuere contra el Estado. Solo podrá interponerse recurso de apelación en los casos que la ley lo habilite.

Sobre la norma transcrita, la Corte Constitucional dictó como regla jurisprudencial que: El monto de la reparación económica, parte de la reparación integral, como consecuencia de la declaración de la vulneración de un derecho reconocido en la Constitución, se la determinará en la jurisdicción contencioso (sic) administrativa cuando la deba satisfacer el Estado y en la vía verbal sumaria cuando deba hacerlo un particular. Dicho procedimiento se constituye en un proceso de ejecución, en el que no se discutirá sobre la declaratoria de vulneración de derechos”59.

Con la normativa y jurisprudencia transcritas, es evidente que en todos los casos en los que se deba determinar el monto correspondiente a la reparación económica, se iniciará un proceso de ejecución en la vía contencioso administrativa o en la vía verbal sumaria, dependiendo de la naturaleza de entidad que sea la responsable de cumplir con la reparación; sin embargo, se consideró que: […] si el monto económico puede ser determinado con absoluta claridad bajo una simple operación aritmética básica, no sería necesario acudir a un procedimiento judicial de ejecución para procurar una reparación efectiva lo que evitará dilaciones innecesarias e injustificadas en el proceso de reparación, lo cual constituiría una evidente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 75 de la Constitución de la República, así como la inobservancia de las disposiciones constitucionales que rigen a las garantías jurisdiccionales previstas en el artículo 86 de la Norma Suprema60.

59 60

Corte Constitucional del Ecuador; Sentencia No. 004-13-SAN-CC; Caso No. 0015-10-AN. Sentencia No. 035-15-SIS-CC. da

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Tal consideración ya ha sido establecida por esta Corte Constitucional en ocasiones anteriores, cuando mediante sentencia señaló que: […] debe considerarse, principalmente, que el trámite verbal sumario o el contencioso administrativo, según corresponda, a los que se refiere el artículo 19 de la Ley Orgánica de Garantías jurisdiccionales y Control Constitucional y la sentencia Nº. 004-13-SAN-CC, emitida por la Corte Constitucional el 13 de junio del 2013, deberá aplicarse cuando sea imprescindible realizar “[…] la determinación del monto […]” del pago en dinero.

Por contrario sensu, es criterio de esta Corte, que la remisión a los preindicados trámites no procede cuando se trata de pago de remuneraciones ordenado por la sentencia como parte de la medida reparatoria destinada a restablecer la situación de la víctima al estado preexistente a la vulneración de derecho, por cuanto, en este caso: i) No se trata de una indemnización de daños y perjuicios propiamente dicha, sino simplemente de una elemental consecuencia del retorno a la situación previa a la afectación constitucional. ii) Porque, objetivamente, no existe un monto de dinero a determinar, pues el monto de la remuneración del afectado, es un valor conocido que ya está determinado con anterioridad y absoluta precisión en la operación económica de la persona o entidad, pública o privada, que debe cumplir lo resuelto en la sentencia […] debe tenerse en cuenta, que el número de meses por el que se debe de multiplicar el valor de la remuneración, para obtener el monto total a restituir al afectado, no es, en sí, “monto de dinero”, por lo que su determinación no está incluida en el presupuesto referido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, siendo, en todo caso, fácilmente determinable por cuanto corresponde al número de meses que se privó de su remuneración al afectado, como consecuencia de la vulneración constitucional, cálculo que, por lo demás, resulta tan elemental que no justifica un procedimiento judicial para establecerlo.

En el caso analizado, se evidenció que a pesar de tratarse de una entidad pública, la reparación económica no necesita de un proceso de determinación de montos a través de la vía contencioso administrativa; ya que, teniendo en cuenta que lo que fue dispuesto en sentencia fue el pago de lo dejado de percibir, el monto de la reparación puede ser obtenido a través de un simple cálculo, lo cual se comprobó en la documentación adjuntada a la demanda, dentro de la cual se observó que: […] las autoridades de la Dirección Provincial de Educación de Loja han procedido a efectuar la liquidación de la reparación económica que corresponde a la restitución de los derechos afectados a los accionantes como consecuencia del cambio de denominación de profesores rurales a urbanos, durante el mes de julio de 2007 hasta el mes de agosto de 2011, tal como se dispuso en la sentencia dictada por el juez multicompetente décimo octavo de Zapotillo, confirmada en todas sus partes por la sentencia emitida por la Sala Especializada de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Loja61.

61 db

Ibíd.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Con ello, se concluyó que en el presente caso, la determinación del monto de la reparación económica que debe reclamarse ante los tribunales de lo contencioso administrativo, no tiene asidero jurídico.

3. Conclusiones 1.

2.

En la presente acción se observó la existencia de incumplimiento parcial, pues la entidad demandada solo ha cumplido con el cambio de la denominación “de zona urbana a zona rural” en los nombramientos de los accionantes y no con la restitución de los valores económicos dejados de percibir por el cambio en la denominación de los legitimados activos.

Cuando el monto de la reparación económica pueda ser determinado con absoluta claridad bajo una simple operación aritmética, no se exigirá que se inicie un procedimiento judicial de ejecución, con lo cual se evitará dilaciones innecesarias e injustificadas en el proceso de reparación.

4. Bibliografía Corte Constitucional del Ecuador; Sentencia No. 035-15-SIS-CC; Caso No. 0005-12-IS. Corte Constitucional del Ecuador; Sentencia No. 004-13-SAN-CC; Caso No. 0015-10-AN.

dc

Dr. Patricio Pazmiño Freire

REGLAS JURISPRUDENCIALES PARA LA ACCIÓN DE HÁBEAS DATA Sentencia No. 182-15-SEP-CC; Caso No. 1493-10-EP Resumen El presente caso tiene origen en el proceso de acción de hábeas data presentada por Emilio Vicente Díaz Terán en contra del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del cantón Mocache. La referida acción fue concedida en forma favorable para el accionante en primera y segunda instancia, a pesar de que la institución demandada argumentó que la solicitud de la información requerida por el accionante había sido ingresada apenas dos días antes de que éste presentara la referida acción constitucional en su contra. Razón por la cual, al considerar que las decisiones judiciales dictadas por el juzgado Décimo Cuarto de lo Civil de Los Ríos y por la Sala de lo Penal Colusorio y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Los Ríos, el alcalde y procurador síndico del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del cantón Mocache, interponen acción extraordinaria de protección ante la Corte Constitucional para el período de transición.

Palabras clave: hábeas data; acceso a la información personal; solicitud y respuesta; plazo razonable; requisitos.

dd

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Antecedentes Emilio Vicente Díaz Terán trabajaba para el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del cantón Mocache; mediante oficios Nros.

030-DPUR-EDT, 032-DPUR-EDT y 035-DPUR-EDT, solicitó a la Alcaldía y a la Dirección de Recursos Humanos de la referida institución, copias certificadas del Presupuesto General Municipal del año 2010, del Distributivo de Sueldos del mismo año y de las actas de las sesiones del Concejo Municipal en las que se aprobaron estos instrumentos públicos, mismos en los que se resolvió e instrumentalizó su separación como funcionario de dicha entidad.

El legitimado activo presentó acción de hábeas data en contra del alcalde y procurador síndico del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del cantón Mocache, el 12 de febrero de 2010; es decir, dos días después de haber presentado su solicitud a la mencionada institución. De la referida acción, entró en conocimiento el juzgado Décimo Cuarto de lo Civil de Los Ríos, el cual mediante sentencia de 18 de marzo de 2010, aceptó la demanda planteada y ordenó a la institución demandada a entregar de manera inmediata la información requerida.

Mediante escrito del 22 de marzo de 2010, los legitimados pasivos interpusieron recurso de apelación de la sentencia de instancia, el mismo que fue negado por la Sala de lo Penal, Colusorio y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Los Ríos mediante Sentencia del 27 de agosto de 2010.

2. Análisis De acuerdo a la pretensión del accionante, que solicita: “[…] se deje sin efecto (se revoque) la sentencia dictada dentro del juicio No. 12102-2010-0329 de Acción de Hábeas Data por Emilio Vicente Díaz Terán contra el Gobierno Municipal de Mocache, el 27 de agosto de 2010, a las 09h18 y notificada en la misma fecha, por parte de los jueces provinciales de la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Los Ríos”; esta Corte Constitucional, para resolver la causa No. 1493-10-EP, planteó el siguiente problema jurídico: La sentencia dictada por la Sala Penal, Colusorio y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Los Ríos, expedida el 27 de agosto de 2010, mediante la cual negó el recurso de apelación interpuesto por los representantes del Municipio del cantón Mocache y que ratifica la sentencia venida en grado, ¿vulnera el derecho a la seguridad jurídica contenido en el artículo 82 de la Constitución de la República?

Para resolver el problema jurídico propuesto, fue necesario determinar en qué consiste el derecho a la seguridad jurídica, ampliando lo establecido por la de

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Constitución de la República del Ecuador, que en su artículo 82 lo define como el derecho que se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y que deben ser aplicadas por las autoridades competentes; bajo tal perspectiva, se tomó lo manifestado por la Corte Constitucional en ocasiones anteriores, que al referirse al mencionado derecho, ha manifestado: Mediante un ejercicio de interpretación integral del texto constitucional se determina que el derecho a la seguridad jurídica es el pilar sobre el cual se asienta la confianza ciudadana en cuanto a las actuaciones de los distintos poderes públicos; en virtud de aquello, los actos emanados de dichas autoridades públicas deben contener un apego a los preceptos constitucionales, reconociendo la existencia de las normas que integran el ordenamiento jurídico ecuatoriano, las mismas que deben ser claras y precisas, sujetándose a las atribuciones que le compete a cada órgano62 .

Partiendo de tal definición, en la presente sentencia se determinó que: […] la seguridad jurídica radica en que las actuaciones de las diversas instituciones y autoridades se fundamenten en normas jurídicas previamente determinadas, aprobadas de manera legítima y pública, y por ende se enmarcan dentro de las normas constitucionales y legales, verificándose de esta manera la validez del actuar de la autoridad. Esta actuación de juridicidad tiene como consecuencia el conocimiento y la confianza que tienen los ciudadanos respecto de que los diferentes aspectos y situaciones de la vida social se encuentran regulados y resueltos por normas y previstas en el ordenamiento jurídico63.

Al tratarse de un caso proveniente de una acción de hábeas data, fue necesario entrar en el análisis de la referida garantía jurisdiccional, la cual tiene su origen en el principio constitucional establecido en el artículo 66 de la Norma Suprema, el cual en su numeral 19 prescribe que el Estado reconocerá y garantizará a todas las personas el derecho a la protección de datos de carácter personal, incluyendo su acceso; en el mismo sentido, en el artículo 92 de la referida norma, al referirse de forma específica sobre la mencionada acción, señala que: Toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, en soporte material o electrónico. Asimismo 62 63 df

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 119-13-SEP-CC, Caso No. 1310-10-EP. Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 182-15-SEP-CC; Caso No. 1493-10-EP.

Dr. Patricio Pazmiño Freire tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos.

Sin embargo, para el desarrollo del problema jurídico propuesto, considerando la pretensión del accionante que lo motivó a presentar la acción de hábeas data, es de vital importancia considerar el último inciso del referido artículo, que dispone: “[…] Si no se atendiera su solicitud, ésta podrá acudir a la jueza o juez. La persona afectada podrá demandar por los perjuicios ocasionados”.

Tal disposición determina el ámbito de protección que posee la garantía jurisdiccional de hábeas data, la cual actuará con la denegatoria de la solicitud de información por parte de la entidad pública o privada poseedora de los datos, documentos o archivos requeridos por el solicitante. De igual forma, se hace referencia a lo establecido por el artículo 50 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el cual se señalan los casos en los que se puede hacer uso de la referida garantía, siendo uno de ellos la denegatoria al acceso a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que consten en entidades públicas o estén en poder de personas naturales o jurídicas privadas.

Teniendo en cuenta la normativa existente sobre la garantía del hábeas data y su procedencia, los accionantes de la presente causa consideraron que al no observarse que para que el señor Emilio Vicente Díaz Terán presente esta acción constitucional, el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del cantón Mocache debía haber negado su solicitud de información luego de transcurrido el término de 15 días que establece el artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado 64 , por lo que no se había configurado ninguno de los casos previstos en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Garantías 64

El Artículo 28 de la Ley de Modernización establece lo siguiente: Art. 28.- DERECHO DE PETICION.- Todo reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pública deberá ser resuelto en un término no mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que una norma legal expresamente señale otro distinto. […]. En todos los casos vencido el respectivo término se entenderá por el silencio administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta en favor del reclamante. Para este efecto, el funcionario competente de la institución del Estado tendrá la obligación de entregar, a pedido del interesado, bajo pena de destitución, una certificación que indique el vencimiento del término antes mencionado, que servirá como instrumento público para demostrar que el reclamo, solicitud o pedido ha sido resuelto favorablemente por silencio administrativo, a fin de permitir al titular el ejercicio de los derechos que correspondan. dg

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Jurisdiccionales y Control Constitucional; circunstancia que se destaca en la presente sentencia al mencionar que: […] de la revisión del expediente de instancia se puede evidenciar que el señor Emilio Díaz Terán, accionante del hábeas data que es materia del expediente de instancia, incoó su acción el 12 de febrero de 2010, es decir dos días después de que había solicitado el requerimiento de información a las dependencias del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del Cantón Mocache, sin que se produzca la denegación de la información solicitada o la falta de respuesta por parte de las administración municipal65.

Esta Corte Constitucional, al contraponer los elementos jurídicos con los elementos fácticos, observó que en la sentencia dictada por los jueces de la Corte Provincial de Justicia de Los Ríos se concluyó falta de oportunidad y de celeridad por parte de la administración municipal para atender la solicitud de información presentada por el legitimado activo, sin que se hayan verificado los hechos por él alegados y que de acuerdo al análisis efectuado en el desarrollo de la presente sentencia, se demostró de manera inequívoca que el Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del cantón Mocache jamás emitió negativa alguna a la solicitud de información presentada y que la acción de hábeas data fue iniciada apenas dos días después de haberse efectuado el petitorio de información a la entidad pública demandada, imposibilitándole a la misma proporcionar una respuesta debidamente fundamentada ni la recopilación de los instrumentos solicitados, esto evidenció una incoherencia entre los hechos sometidos al examen jurídico de los juzgadores frente a la norma jurídica que se pretendió aplicar; pues, el acto que da origen a la presunta vulneración de derechos y que permite al accionante iniciar la garantía jurisdiccional activada, conlleva un presupuesto inevitable para la procedencia de la acción constitucional de hábeas data: la denegatoria de la solicitud de información establecida en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. De esta forma se determinó que la sentencia dictada por la Sala Penal, Colusorio y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Los Ríos, expedida el 27 de agosto de 2010 y que ratifica el fallo de primera instancia, carece de juridicidad, cuestión que produce una vulneración al derecho a la seguridad jurídica.

Una vez que en la sentencia No. 182-15-SEP-CC, se determinó que la decisión judicial impugnada vulneraba el derecho a la seguridad jurídica por no haber cumplido con los presupuestos establecidos para que concurra la acción 65 dh

Sentencia No. 182-15-SEP-CC.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

de hábeas data, esta Corte Constitucional estimó necesario realizar ciertas precisiones con respecto a la naturaleza, contenido y alcance de la referida acción constitucional.

Para determinar su naturaleza, se consideró no solo su significado etimológico, el mismo que quiere decir: “toma los datos que están en tu poder y entrégalos al interesado” o “brinda al interesado, mediante certificación, todos los datos o documentos que se encuentran en tu poder […]”66; sino también, su acepción normativa tanto dentro de la Constitución de la República del Ecuador, cuanto en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, llegándose a considerar que: […] la figura constitucional del hábeas data constituye una acción en virtud de la que materializan las diversas manifestaciones del derecho de petición consagrado constitucionalmente y requerido para la operatividad de las garantías jurisdiccionales, una garantía que le permite a una persona concurrir al órgano jurisdiccional a fin de que sus derechos sean protegidos; goza de carácter autónomo, por cuanto, posee un perfil propio regulado tanto en la Constitución como en la ley de la materia y tutela datos o información inherente a una persona, a fin de salvaguardar su derecho a la intimidad personal y familiar67.

Siendo así, al precisar cuál es la naturaleza de la acción constitucional de hábeas data, esta Corte Constitucional determinó que: […] es la garantía constitucional que le permite a la persona natural o jurídica, acceder a la información que sobre sí misma reposa en un registro o banco de datos de carácter público o privado a fin de conocer el contenido de la misma y de ser el caso, exigir su actualización, rectificación, eliminación o anulación cuando aquella información le causa algún tipo de perjuicio a efectos de salvaguardar su derecho a la intimidad personal y familiar68.

Por otro lado, al hablar del contenido de la acción de hábeas data, se mencionó que el mismo está íntimamente relacionado con la información personal y con la protección de datos, pues la referida acción, como ya se ha mencionado anteriormente, tiene como finalidad proteger otros derechos constitucionales que podrían verse afectados con la utilización de dicha información, tales como la honra, intimidad, integridad psicológica, entre otros; ya que, “implica 66 67 68

Marcía Muñoz de Alba Medrano, “Hábeas Data”, Biblioteca Jurídica Virtual de la Universidad Autónoma de México, en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2264/4.pdf Sentencia No. 182-15-SEP-CC. Ibíd. di

Dr. Patricio Pazmiño Freire

la necesidad de garantizar la protección de la esfera íntima de las personas, así como la posibilidad de ejercer control sobre los datos personales del sujeto, aunque no se encuentren en su poder”69.

Con ello, se estableció que la referida acción constitucional, en cuanto a su contenido, “[…] lo que pretende es proteger el derecho a la intimidad de la persona, puesto que no toda la información relativa a esta tiene el carácter de pública y por tanto, de divulgable en forma libre” 70.

En relación al alcance de la ya mencionada acción, esta Corte Constitucional consideró oportuno puntualizar que: […] esta garantía jurisdiccional, únicamente cobija o alcanza a aquellos datos que cumplan con una función informativa respecto de las personas y sus bienes, siempre que su comunicación, interpretación o tratamiento afecte en mayor o menor medida los derechos de aquel a quien se refieren. En virtud de ello, dicha persona tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de su información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos71.

Siendo así, se determina que el ámbito de aplicación de la acción constitucional de hábeas data debe estar dirigido exclusivamente a la solicitud de información personal, la misma que deberá ser recibida y entregada por la persona natural o jurídica pública o privada que la posea, dentro de un plazo razonable, lo cual configura el derecho de acceder a la información personal; mismo que se hace efectivo cuando se recibe clara, total y oportunamente todo aquello que fue solicitado72 .

69 70 71 72

dj

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 001-14-PJO-CC, Caso No. 0067-11-JD. Sentencia No. 182-15-SEP-CC. Ibíd.

La pretensión que dio origen al conocimiento y resolución de la acción de Hábeas Data N.° 0329-2010/081-2010, no es de aquellas que pueda ser atendida mediante esta acción -como se puede corroborar del texto de dicha pretensión- puesto que el accionante, no solicitó información inherente a sí mismo, sino respecto a documentos que tienen carácter público. En aquel sentido, se advierte que el texto de la pretensión contenida en la demanda de Hábeas Data (foja 7 vta., del proceso judicial), es el siguiente: “Con los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho expuestos, acudo ante su autoridad a proponer la presente acción de HABEAS DATA para que se requiera la información amplia y suficiente de los siguientes documentos y trámites administrativos que reposan en los archivos del Gobierno Municipal de Mocache, lo que para una mayor comprensión detallo pormenorizadamente; a) Copia certificada del Presupuesto General Municipal del año 2010

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Por lo tanto, se concluyó que, en relación al alcance de la acción constitucional de hábeas data, la misma posee lineamientos específicos que deben ser observados por quien la interponga, ya que: […] deberá estructurar su pedido de conformidad con los parámetros establecidos para el efecto en la Constitución, en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, y en la jurisprudencia vinculante emitida por este Organismo sobre dicha acción lo cual, coadyuvará, en primer lugar, a que la acción en comento no se desnaturalice y en segundo lugar, a que la administración de justicia constitucional sea más ágil y eficaz para el fin que se persigue”.

Al analizar los referidos elementos dentro de la sentencia No. 182-15-SEPCC, y dado que en ella se estableció la existencia de vulneración del derecho a la seguridad jurídica, esta Corte Constitucional planteó un nuevo problema jurídico encaminado a determinar el alcance del artículo 50 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; siendo éste el siguiente: ¿Bajo qué criterio debe interpretarse la negativa contenida en el artículo 50 numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional como presupuesto de procedencia de la acción de hábeas data?

Para resolver el problema jurídico planteado, se consideró necesario establecer que de acuerdo al artículo 50 de Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional73, la procedibilidad de la acción de y del Distributivo de Sueldos del año 2010. b) Copias certificadas de las Actas de la Sesión de Consejo donde se discutió y aprobó el Presupuesto General Municipal y el Distributivo de Sueldos del año 2010. c) Copia certificada de la Resolución de supresión de partidas N.001-AGMM-LRUR, de fecha 26 de enero de 2010. d) Copia certificada del Trámite Administrativo completo, es decir, el o los informes y/o Estudios Técnicos Administrativo y Económico para la supresión de partidas elaborado por la Jefatura de Recursos Humanos y el Departamento Financiero del Gobierno Municipal de Mocache”.

73

Art. 50.- Ámbito de protección.- Se podrá interponer la acción de Hábeas Data en los siguientes casos: 1. Cuando se niega el acceso a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que consten en entidades públicas o estén en poder de personas naturales o jurídicas privadas.

2. Cuando se niega la solicitud de actualización, rectificación, eliminación o anulación de datos que fueren erróneos o afecten sus derechos. dk

Dr. Patricio Pazmiño Freire

hábeas data se da cuando existe denegatoria para acceder a la información o bien para modificarla y cuando su uso vulnera derechos constitucionales.

De acuerdo a la referida normativa y al análisis efectuado en párrafos anteriores, se evidencia que “[…] el elemento constitutivo para la vulneración del derecho de acceso y el derecho de decisión de los datos personales se produce cuando la persona natural o jurídica pública o privada niega la solicitud que el titular de la información efectúa en ejercicio de su derecho constitucional, lo cual permite al afectado incoar la acción constitucional” 74.

En el caso en análisis, se determinó la necesidad de realizar un control constitucional de la disposición normativa referente al ámbito de protección de la acción de hábeas data de forma tal, que se pueda optimizar y efectivizar de mejor manera el ejercicio de esta garantía jurisdiccional.

Como ya ha sido determinado anteriormente por esta Corte Constitucional75, para que se efectúe una interpretación de una norma jurídica conforme con la Constitución de la República, es necesario que la disposición normativa tenga al menos tres interpretaciones posibles. En el presente caso, con respecto a los numerales 1 y 2 del artículo 50 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, se pueden producir las siguientes interpretaciones: […] la negativa de la autoridad requerida respecto de la solicitud referente a los datos personales debe efectuarse de manera expresa sin que se determine procedimiento alguno para que se cumpla con la petición, entendiéndose así que la ausencia de respuesta por parte de la persona o entidad requerida constituye aceptación de lo pedido, lo cual, impediría el cumplimiento del presupuesto para accionar la garantía jurisdiccional. Una segunda interpretación se establecería en el sentido de que la entidad a quien se dirige la solicitud no ha efectuado pronunciamiento alguno respecto de lo pedido por el solicitante, lo cual dejaría en una situación de inseguridad jurídica a la persona titular del derecho sobre su información personal e impediría el ejercicio de la acción constitucional, volviéndola ineficaz. La tercera interpretación surge ante la ausencia de contestación como una denegatoria de lo solicitado por el titular del derecho, lo cual prima facie le permitiría acceder a la garantía jurisdiccional. Sin embargo, al no establecerse ninguna disposición referente al plazo que debe tener la entidad para responder se podría dar lugar a un abuso en la utilización de la garantía, lo cual la desnaturalizaría76 .

74 75 76 dl

3. Cuando se da un uso de la información personal que viole un derecho constitucional, sin autorización expresa, salvo cuando exista orden de jueza o juez competente.

Sentencia No. 182-15-SEP-CC. Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 102-13-SEP-CC. Caso No. 0380-10-EP. Sentencia No. 182-15-SEP-CC.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Frente a ello, teniendo en cuenta los antecedentes del caso en análisis, se consideró que la tercera posibilidad de interpretación era la más idónea, por lo que se determinó la necesidad de que exista un plazo razonable para que la entidad requerida otorgue una respuesta a la solicitud efectuada por la persona titular del derecho a acceder a su información o datos personales. En ese sentido, al presentarse la negativa de la persona o entidad depositaria de la información solicitada, se produce la vulneración de derechos que activa la posibilidad de que el solicitante haga uso de la acción constitucional de hábeas data; cabe mencionar, que la referida solicitud implica la existencia de un proceso administrativo o privado, en el que se deberá resolver o determinar sobre los derechos y obligaciones de una persona, por lo que este se encuentra regido por las normas del debido proceso que se encuentran previstas en el artículo 76 de la Constitución; por ello, es de fundamental importancia que las autoridades públicas o privadas que poseen o administran la información solicitada, personas se pronuncien motivadamente respecto de las peticiones que en este sentido efectúen los titulares de la información que se encuentra bajo su gestión y que dicha respuesta esté debidamente motivada, en conformidad con la Constitución, la ley y los principios de inmediación y celeridad.

Por otro lado, también se consideró fundamental el referirse a los casos en los cuales se produzca una falta de respuesta a la solicitud formulada, circunstancia que de acuerdo al artículo 92 de la Constitución de la República del Ecuador, imposibilita que se pueda activar la garantía jurisdiccional del hábeas data. Esta ausencia de respuesta debe ser tomada como negativa, enmarcándose así en “[…] los supuestos del ámbito de procedencia de esta garantía jurisdiccional con la finalidad de que la garantía de hábeas data pueda activarse de manera eficaz, optimizando el contenido del derecho que esta tutela” 77.

Finalmente, esta Corte Constitucional, para concluir con el caso y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 436 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República, procedió a interpretar condicionadamente y con efectos erga omnes el artículo 50 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el mismo que deberá ser acatado en forma obligatoria y entendiéndose de la siguiente manera: La persona natural o jurídica pública o privada requerida deberá responder a la solicitud efectuada por el titular de la información personal en un plazo razonable que permita de mejor manera la satisfacción del derecho, que dependerá de la cantidad de la información requerida, del tipo de pedido y de la propia conducta de la persona natural o jurídica pública o privada que posea la administración de los datos requeridos.

77

Ibíd. dm

Dr. Patricio Pazmiño Freire La calificación de la razonabilidad de este plazo deberá ser realizada por el juez competente en la acción de Hábeas Data, al momento de la calificación de la demanda de esta garantía jurisdiccional.

La falta de contestación de la persona natural o jurídica pública o privada que tenga bajo su administración los datos de una persona, sobre la solicitud que su titular efectúe respecto del acceso a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes en poder de éstas, o respecto de la solicitud de actualización, rectificación, eliminación o anulación de datos que fueren erróneos o afecten los derechos de estos titulares, será considerada como negativa tácita por lo que se enmarcará en los presupuestos de la acción de Hábeas Data contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 50 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional78.

3. Conclusiones 1.

2.

3.

78 dn

La acción de hábeas data es la garantía constitucional que busca proteger el derecho a la intimidad, la honra y la integridad psicológica de la persona; por lo cual, su aplicación permite a toda persona natural o jurídica, acceder a la información que sobre sí misma se encuentre en un registro o banco de datos de carácter público o privado, a fin de conocer el contenido de la misma y de ser el caso, exigir su actualización, rectificación, eliminación o anulación cuando aquella información le causan algún tipo de perjuicio, a efectos de salvaguardar su derecho a la intimidad personal y familiar.

Para la debida aplicación de la acción de hábeas data se deben observar ciertos lineamientos específicos que se encuentran determinados en la Constitución de la República, en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y en la jurisprudencia vinculante emitida por esta Corte Constitucional sobre dicha acción.

De igual manera, la respuesta que debe presentar la entidad a cargo de la gestión de la información personal, deberá ser otorgada dentro de un plazo razonable que permita el ejercicio total de este derecho constitucional; el referido plazo, deberá ser establecido teniendo en cuenta la cantidad de información requerida, el tipo de pedido y en atención a la propia conducta de la persona natural o jurídica pública o privada que posea la administración de los datos requeridos.

Ibíd.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

4. Bibliografía Muñoz de Alba Medrano, Marcia, “Hábeas Data”, Biblioteca Jurídica Virtual de la Universidad Autónoma de México, en: http://biblio.juridicas.unam.mx/ libros/5/2264/4.pdf.

Documentos jurídicos utilizados: Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008.

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Registro Oficial Suplemento 52, 22 de octubre de 2009.

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 119-13-SEP-CC, Caso No. 1310-10-EP. Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 182-15-SEP-CC; Caso No. 1493-10-EP. Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 102-13-SEP-CC, Caso No. 0380-10-EP. Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 001-14-PJO-CC, Caso No. 0067-11-JD.

do

Dr. Patricio Pazmiño Freire

SENTENCIAS DRA. TATIANA ORDEÑANA SENTENCIA No. 064-15-SEP-CC CASO No. 0331-12-EP EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LAS RELACIONES FAMILIARES Y LOS NUEVOS RETOS DEL JUEZ EN MATERIA DE TENENCIA Resumen La presente sentencia constitucional, desarrolla los derechos de constitución familiar, e interés superior del niño, consagrados en los artículos 44 y 67 de la Constitución de la República. Dichos preceptos, en la sentencia in exámine, fueron analizados desde la seguridad jurídica, como derecho constitucional íntimamente relacionado al debido proceso en la garantía del cumplimiento de normas.

En tal virtud, el caso materia de la sentencia constitucional, permitió al organismo, dotar de sentido y alcance los derechos de niños, niñas y adolescentes; fundamentalmente, el principio del interés superior del niño; norma prevalente y de aplicación directa. Así, la Corte Constitucional interpretó la familia y el interés superior del niño de acuerdo al espíritu del Constituyente, y a la luz del corpus jure del derecho internacional de los derechos humanos; con el objetivo de fortalecer la cultura constitucional ecuatoriana y tutelar los diversos tipos de familia.

Palabras Clave: Jus cogens, cultura constitucional, familia monoparental, relaciones familiares, familias desintegradas.

dp

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Antecedentes Mark Evan Hester y Angélica Patricia López Valero, padres de la menor NN contrajeron matrimonio civil en la ciudad de Guayaquil, el 14 de noviembre de 1997. Posteriormente, el núcleo familiar se desintegró por la separación de los cónyuges, por lo que, la niña NN dejó de vivir con su padre.

Tiempo después, el señor Mark Evan Hester, por sus propios y personales derechos, presentó demanda de tenencia de su hija menor NN79, en la cual manifiesta que desde hace tres años su cónyuge, Angélica Patricia López Valero, viaja frecuentemente a los Estados Unidos de América por cuestiones laborales, motivo por el que la menor junto con sus hermanos maternos quedaron su cargo y cuidado.

Afirma que el hecho de viajar frecuentemente a los Estados Unidos de América se repitió constantemente durante los últimos tres años, razón por la que la señora López, no se encuentra en la capacidad de velar por el adecuado desarrollo de la niña NN; y, consecuentemente solicitó se le otorgue la tenencia de su hija.

La causa fue conocida y resuelta por el juzgado Décimo de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del Guayas, quien mediante sentencia del 04 de noviembre de 2009, resolvió declarar con lugar la demanda interpuesta, concediendo al legitimado activo la tenencia de su hija NN, y reguló las visitas a favor de la madre Angélica Patricia López Valero.

Contra esta decisión judicial, el 10 de noviembre de 2009, la señora López interpuso recurso de apelación argumentando que no se tuvo en consideración las recomendaciones efectuadas por el informe del Departamento Técnico elaborado por la licenciada Inés Costales y la doctora Paulina Cedeño, profesionales que luego de las investigaciones pertinentes recomendaron que la menor continúe bajo sus cuidados. La madre de la menor señaló, que si bien su trabajo le obliga a abandonar el país de manera ocasional a fin de suplir las 79

La decisión de este máximo órgano de justicia constitucional de excluir en la presente sentencia los nombres completos de la menor de edad involucrada en el caso objeto de estudio, se da como medida de protección a sus derechos constitucionales. Código de la Niñez y Adolescencia, artículo 8, menciona: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus respectivos ámbitos, adoptar las medidas políticas, administrativas, económicas, legislativas, sociales y jurídicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños; niñas y adolescentes […]”. dq

Dr. Patricio Pazmiño Freire

necesidades de su hija y cumplir su obligación como madre, no es motivo para que el operador judicial le privase de la tenencia de la niña NN. El recurso de apelación recayó en conocimiento de la Primera Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas; tribunal que, mediante sentencia dictada el 07 de abril de 2010, revocó la decisión judicial recurrida y declaró sin lugar la acción de tenencia.

Consecuencia de lo anterior, el legitimado activo solicitó la revocatoria de la decisión judicial; no obstante, esta petición se rechazó en vista que la decisión judicial resolvió todos los puntos con los que se trabó la controversia, aparte de determinar con claridad y precisión los fundamentos fácticos y legales que se tuvieron en cuenta para emitir dicho pronunciamiento. Ante este escenario jurídico, el accionante interpuso recurso de casación. Tal recurso extraordinario se rechazó mediante providencia dictada el 25 de junio de 2010, debido a que en causas de tenencia, al igual que en las causas por alimentos, las resoluciones judiciales no causan ejecutoria.

Mediante providencia dictada el 02 de septiembre de 2010, la Primera Sala de lo Laboral, Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas concedió el recurso de hecho presentado el 27 de agosto de 2010 por el demandante. Finalmente, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, por decisión judicial del 12 de enero de 2012, rechazó el recurso de hecho interpuesto.

Contra esta decisión judicial, Mark Evan Hester interpuso acción extraordinaria de protección ante la Corte Constitucional, manifestando que la actuación judicial de la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia al rechazar el recurso de hecho, vulneró sus derechos constitucionales, ya que no se analizó que el artículo 10 del Código Orgánico de la Función Judicial que determina que el recurso de casación no constituye instancia ni grado de los procesos, sino un recurso extraordinario de control de legalidad.

Del mismo modo, adujo que el artículo 4 ibídem dispone que los operadores de justicia deberán aplicar las disposiciones constitucionales por encima de las normas legales de menor jerarquía, refiriéndose, en el caso específico, a la disposición normativa contenida en el artículo 2 de la Ley de Casación que trata sobre la procedencia del recurso de casación.

dr

Dr. Patricio Pazmiño Freire

2. Análisis La Corte Constitucional resolvió la presente causa a partir de la posible vulneración a los derechos constitucionales al debido proceso en su garantía de cumplimiento de normas y a la seguridad jurídica; derechos consagrados en los artículos 76 numeral 1, y 82 de la Constitución de la República.

El máximo órgano de interpretación y control constitucional inició su desarrollo argumentativo indicando que el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico constituye per se un derecho constitucional, en la medida en que dichas normas estén conformes al texto constitucional, constituyéndose, en tal virtud, en parámetro de constitucionalidad. Entonces, el principio democrático, se traduce en la validez de normas claras, previas y públicas tanto formal como materialmente, desde los contenidos constitucionales, que todas las normas deben reproducir e irradiar en el ordenamiento jurídico.

Así, la carta constitucional, como norma suprema adquiere supremacía; consecuencia de ello, toda norma inferior debe encontrarse acorde a sus preceptos, mismos que provienen de principios, reglas o directrices, que integran la constitución; y, es deber de todo funcionario público armonizar dichos contenidos para garantizar el fin último del Estado que es la dignidad y sus derechos.

De allí se entiende que, el organismo constitucional haya interpretado en forma conjunta el derecho a la seguridad jurídica y el derecho al debido proceso en la garantía del cumplimiento de normas. Pues, un juicio justo, implica una administración de justicia con sujeción a los preceptos constitucionales, que fundamentan la jurisdicción y se materializan en el derecho a la tutela judicial efectiva y en la aplicación de normas, cuya validez y eficacia radica en su conformidad para con la norma suprema. De tal razón, que en sociedades democráticas, la Constitución es fuente primaria de la juridicidad del ordenamiento jurídico.

Este razonamiento se materializó cuando la Corte indicó: De acuerdo a lo prescrito en el artículo 82 de la Constitución de la República, la seguridad jurídica, como derecho constitucional, tiene una doble dimensión: por un lado, cuando se garantiza este derecho mediante el respeto, sujeción y cumplimiento a los principios y reglas contenidos en el texto constitucional, lo cual equivale a afirmar la importancia que posee la ley como vehículo generador de certeza, y por otro, cuando las autoridades públicas, en ejercicio de sus competencias, aplican, como se dijo anteriormente, normas previas, claras y públicas80.

80

Ibíd. ds

Dr. Patricio Pazmiño Freire

La Corte Constitucional, analizó la decisión judicial impugnada, en base a la resolución del siguiente problema jurídico el siguiente problema jurídico: La decisión judicial dictada el 12 de enero de 2012, por la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en el juicio signado con el N.° 0756-2011, ¿vulneró el derecho constitucional al debido proceso en la garantía del cumplimiento de las normas y los derechos de las partes, y el derecho constitucional a la seguridad jurídica, previstos en los artículos 76 numeral 1, y 82 de la Constitución de la República?

Así pues, la Corte analizó el articulado de la Ley de Casación, con el fin de determinar si la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, actuó adecuadamente al rechazar el recurso de hecho propuesto por el legitimado activo.

Cabe aclarar que, el accionante, inconforme con la decisión del tribunal de apelación interpuso recurso de casación, mismo que fue rechazado por el tribunal ad quem, debido a que los procesos y fallos de tenencia de niños, niñas y adolescentes, no causan ejecutoria, condición sine qua non para sustanciar la casación. Así, frente a esta decisión judicial, el legitimado activo propuso recurso de hecho; razón por la cual, su proceso fue conocido por la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, organismo que rechazó el recurso.

En tal virtud, la Corte, en forma motivada expuso claramente la ausencia de una vulneración de derechos a la seguridad jurídica y al debido proceso en su garantía de cumplimiento de normas, toda vez que, el procedimiento legal de casación, que no adolece de vicio de inconstitucionalidad, fue respetado en la sustanciación del recurso de hecho.

Ahora bien, en el caso en cuestión, la Corte consideró oportuno dotar de contenido los derechos constitucionales de familia e interés superior del niño, en torno a la institución jurídica de tenencia, para brindar criterios jurisprudenciales a los operadores de justicia de familia, niñez y adolescencia; y en general a la sociedad ecuatoriana.

- Familia y derechos de niños, niñas y adolescentes Sobre estos derechos, el constituyente ecuatoriano expuso que es fundamental hablar de varios tipos de familia, debido a que, actualmente existen diferentes formas de integrar un núcleo familiar; en tal virtud, constituyente indicó: “aquel modelo de mamá, papá, hijos, ya no es el único y la familia sigue siendo un sistema complejo que hay que entenderlo y que necesariamente el dt

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Estado tiene que garantizar la estabilidad y desarrollo de esa familia”81.

Consecuentemente, la Constitución de la República en sus artículos 44, 45, 67, 69, y 66 numeral 20, establecen derechos y obligaciones en favor de la familia, niños, niñas y adolescentes. Esta relación de familia y niñez, responde a la especial condición y unión de los miembros del núcleo y hogar. Entonces, debe tomarse en cuenta que, el núcleo familiar provee a las personas, especialmente a los niños, de elementos objetivos y subjetivos necesarios para desarrollar su personalidad y su proyecto de vida; es decir, la constitución familiar es inherente al ser humano y necesaria para tutelar el buen desarrollo de las personas en sociedades plurales.

Así pues, el derecho del niño a desarrollarse en un núcleo familiar forma parte indispensable de su interés superior, pues es en dicho entorno en el que se consolida su ser, ver y actuar en el presente y futuro82 . En dicho proceso, la convivencia y comunicación entre padres e hijos constituye un elemento fundamental del desarrollo familiar. De allí se explica que la constitución determine obligaciones encaminadas a la protección de niños, niñas y adolescentes, principalmente para fortalecer el vínculo con sus progenitores en unión de hogar o de relaciones familiares.

De igual forma, el fallo interpretó el texto constitucional a la luz de tratados internacionales como la Convención de los Derechos del Niño, instrumento con rango de Constitución83 que contempla principios internacionales, que en su calidad de fuente del derecho y norma de conducta84, sirven a la Corte Constitucional, para dotar de sentido y alcance los derechos constitucionales: En líneas generales, la Convención sobre los Derechos del Niño establece cuatro principios que inspiran, de forma transversal, todo sistema de protección integral, a saber: el principio de no discriminación, el principio del interés superior del niño, el principio de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, y el principio de respeto a la opinión del niño en todo procedimiento que lo afecte, de modo que se garantice su participación.

Tales principios se tienen que desarrollar progresivamente a la luz de la Constitución de 81

82 83 84

Asamblea Constituyente. Acta 86. Sumario. 15 de julio de 2008. Biblioteca virtual Asamblea Nacional ‹Constituyente: 14-15, http://www.asambleanacional.gob.ec/contenido/busqueda_proleg›.

Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 022-15-SEP-CC, causa No. 0342-11-EP. Voto concurrente de la Jueza Tatiana Ordeñana Sierra.

Corte Constitucional del Ecuador, dictamen constitucional No. 025-10-DTI, causa caso No. 028-10-TI. Dictamen constitucional No. 028-10-DTI, causa No. 0024-10-TI Constitución de la República del Ecuador, art. 416, num. 9. du

Dr. Patricio Pazmiño Freire la República, ya que como señaló la Corte Constitucional, para el período de transición, mediante dictamen N.º 025-10-DTI-CC, las normas contenidas en tratados internacionales de derechos humanos poseen rango de Constitución de la República, por lo cual, toda norma internacional que consagre derechos de los niños, niñas y adolescentes se deberá tener en consideración; máxime, si desarrolla derechos, en mejor medida, que los consagrados en el texto constitucional, puesto que estas normas están dotadas de prevalencia85.

Entonces, desde la doctrina de la protección integral consagrada en la Convención del Niño, reconocida y tutelada por nuestra Constitución, los niños al ser sujetos plenos de derechos se convierten en parte fundamental de las relaciones familiares, debiéndose comprender que niños, niñas y adolescentes son parte activa en la toma de decisiones del hogar.

Así, la clásica visión del niño como objeto de conflicto o protección, ha cambiado, ya que su derecho al libre desarrollo implica su intervención en la toma de decisiones del hogar y el reconocimiento de su dignidad, derechos y libertades en relaciones familiares; más aún, en hogares desintegrados que conforman núcleos monoparentales, en cuyos casos la tutela judicial efectiva debe aplicarse bajo el interés superior del niño como agente protagónico de su realidad.

Entonces, un argumento fundamental de la Corte fue: Por tal sentido, los niños, niñas y adolescentes no solo son sujetos de protección especial sino “sujetos de derechos y garantías”, lo que conlleva una protección especial para asegurar el desarrollo integral de su personalidad, y para el “despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones […]86.

Lo anterior se fundamenta en la garantía de los derechos de la niñez, la familia y el deber de la sociedad y el Estado a cumplir el proyecto de vida tanto de los niños como del núcleo familiar en sus diversos tipos.

- Principio del Interés Superior del Niño En este punto, la sentencia constitucional resulta paradigmática en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, debido a que desarrolla el principio del interés superior del niño, concluyendo que se trata de un principio con prevalencia normativa; y en tal virtud, se configura una norma imperativa y de aplicación directa e inmediata por agentes públicos y privados.

85 86 dv

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 064-15-SEP-CC, Caso No. 0331-12-EP. Ibíd.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Es preciso entonces determinar la argumentación jurídica empleada por la Corte Constitucional en el desarrollo del interés superior del niño. Por lo cual, es necesario resaltar que el interés superior es un principio cardinal en materia de derechos de los niños, niñas y adolescentes, que tiene una consideración primordial al momento de la adopción de todo tipo de medidas en los ámbitos públicos y privados, ya que goza de reconocimiento internacional-universal y, a través del tiempo, adquirió el carácter de norma general de derecho internacional87.

En esta misma línea, la sentencia subrayó lo dispuesto en el artículo 3 numeral 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño […]”.

En base a ello, el organismo constitucional interpretando el artículo 44 de la Constitución determinó: La norma constitucional revela la expresa voluntad del constituyente ecuatoriano de situar a los niños, niñas y adolescentes dentro de los grupos de atención prioritaria que tienen que ser especialmente protegidos en los ámbitos público y privado , ya que incluso “sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas”; en otros términos, al pertenecer a este grupo, son sujetos de protección constitucional agravada, lo cual se traduce que la satisfacción, ejercicio efectivo y plena vigencia de sus derechos e intereses legítimos deberán constituir el objetivo esencial cuando se adopten medidas políticas, administrativas, económicas, legislativas, sociales y jurídicas, por medio de la formulación y aplicación de políticas públicas, sociales y económicas88.

Así también, empleó como estándar constitucional lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-17 en la que se indicó: “Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”89. De igual forma 87

Aguilar Caballo: “El principio del interés superior del niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En Estudios Constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Año 6, N° 1, 2008, p. 226.

88 89

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 064-15-SEP-CC, Caso No. 0331-12-EP. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva No. 17, 28 de agosto de 2002, párr. 56. dw

Dr. Patricio Pazmiño Freire

enfatizó lo expuesto por el Tribunal Interamericano en el caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana: La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los menores, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable90.

Por tanto, al ser la Convención Americana norma de rango constitucional, y sus estándares parte del bloque de constitucionalidad, fueron usados por la Corte Constitucional, al tenor de lo expuesto en el artículo 424 de la Constitución91, y con tal fundamento, en forma unánime, el organismo sostuvo: El interés superior del niño se fundamenta en la dignidad misma del ser humano, en la calidad de sujeto de derechos en el marco de sus características propias, y en la necesidad de proteger integralmente su desarrollo y proyecto de vida. Para dicho cumplimiento, es preciso adoptar “cuidados y medidas especiales de protección”, según la situación específica en la que se encuentren. […] A todo esto, la Corte Constitucional, en calidad de máximo órgano de interpretación constitucional, afirma que el interés superior del niño constituye la obligación, por parte de todas las funciones que conforman el Estado, de adoptar las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole, encaminadas a privilegiar prioritariamente los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en procura de alcanzar su desarrollo integral y la evolución del libre desarrollo de su personalidad. Así pues, este grupo vulnerable de la sociedad goza de todos los derechos y garantías que las leyes contemplan en favor de las personas, además de aquellos específicos a su edad, motivo por el que, para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia de este principio92 .

Consecuentemente, la Corte afirmó que las medidas de protección, 90 91

92 dx

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, sentencia del 08 de septiembre de 2005, párr. 134.

Constitución de la República del Ecuador, art. 424 “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.

La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 064-15-SEP-CC, Caso No. 0331-12-EP.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

aplicadas en virtud al interés superior del niño, dependerán de las características particulares de la situación en la que este se encuentre93. El objetivo entonces, radica en proteger per se el principio del interés superior del niño ya sea en la aplicación de medidas de protección, como en la adopción de normas, garantías y políticas públicas a su favor94.

Además, la Corte consideró oportuno referir que el principio de interés superior del niño no se traduce, únicamente, en la facultad jurisdiccional que tiene un juez u órgano judicial para resolver sobre sus derechos constitucionales, sino que significa, principalmente, decidir sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes a través de diversos factores que se dirigen a resguardar el pleno y armonioso desarrollo de su entorno, y a garantizar la meritoria contribución que sus actos tienen para nuestra sociedad.

La institución jurídica de la tenencia, en atención al principio del interés superior del niño y sus derechos consagrados en la Constitución de la República y en instrumentos internacionales de derechos humanos.

En este acápite la Corte Constitucional, subrayó que la dinámica de las relaciones familiares resulta compleja, tanto en la conformación del núcleo y hogar, como en su desarrollo y estabilidad en el futuro. Por tanto, la ruptura del núcleo por la separación de los padres o progenitores es un fenómeno real que experimentan los núcleos familiares, aunque ello, no siempre implica la ruptura de las relaciones familiares; sino más bien, la modificación del núcleo y del hogar. Las consecuencias de tal fenómeno afectan a todos los miembros de la familia, fundamentalmente a niños, niñas y adolescentes, quienes por sus especiales características, requieren estabilidad y protección en sus lazos afectivos.

Por tal motivo, la sentencia sostuvo que “uno de los episodios, sin duda alguna, más lesivos para los miembros de la familia es el de su separación”. Así pues, la Corte Constitucional, enfatizó lo expuesto en el artículo 9 numeral 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño: Artículo 9.1. Los Estados Partes velarán que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos 93

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva N.° 17, párr. 61.

94

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 022-15-SEP-CC, Causa No. 0342-11-EP. Voto concurrente de la Jueza Tatiana Ordeñana Sierra. dy

Dr. Patricio Pazmiño Freire particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño […].

La Corte Constitucional del Ecuador, analizó que en nuestra legislación se prevé a favor de los niños, niñas y adolescentes una serie de mecanismos de protección de sus derechos, uno de ellos es la tenencia. Así pues se indicó: Esta institución jurídica designa el elemento material de la guarda, consistente principalmente en tener consigo al hijo menor que se halla bajo patria potestad, ejercitando algunos de los derechos-función que integran la patria potestad. Asimismo, se encamina “a la protección del hijo menor y a su educación, y tiende al logro de un desarrollo físico y psicológico de forma tal que puedan desenvolverse en su vida adulta95.

Continuó la fundamentación, mencionando que el Código de la Niñez y Adolescencia, cuerpo legal que trata sobre el régimen de tenencia en nuestro ordenamiento jurídico, “reconoce y protege a la familia como el espacio natural y fundamental para el desarrollo integral del niño, niña y adolescente” 96.

La tenencia, entonces, como figura jurídica, tutela la realidad de una separación familiar y asegura el interés superior del niño, traducido en encontrar la protección que requieren y las condiciones indispensables para su pleno y armonioso desarrollo integral, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión entre sus miembros97.Por tal razón se expuso: […] a pesar de los desacuerdos existentes entre los padres, no se puede perjudicar o menoscabar, de ninguna manera, los derechos para con sus hijos ni su correspondiente responsabilidad, toda vez que el derecho del niño a vivir y desarrollarse en su familia se desprende innegablemente de la naturaleza humana y de las diversas manifestaciones de mutuo afecto 98.

En un proceso de separación del núcleo familiar en donde existieren niños, niñas y adolescentes, el operador judicial adquiere una responsabilidad fundamental que se garantiza en la obligación de aplicar adecuadamente la tutela judicial efectiva desde el principio del interés superior del niño; para 95 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 064-15-SEP-CC, Caso No 0331-12-EP. 96 Ibíd.

97 En el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, se declara: “[…]

Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión […]”.

98 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 064-15-SEP-CC, Caso No. 0331-12-EP. dz

Dr. Patricio Pazmiño Freire

así, determinar el progenitor más idóneo para la tenencia del menor. Dicha actividad judicial puede emplear directrices como: a) escuchar al niño o niña99, b) el progenitor que proporcione mayor seguridad, física, educativa, sicológica, en salud, y en sus relaciones familiares y sociales, c) el progenitor que le brinde un proyecto de vida lo más cercano al que tenía antes de la separación familiar, d) el progenitor que permita un contacto y comunicación permanente entre el niño y el progenitor con el que no convive100; y, e) el progenitor, que en la medida de sus posibilidades provea al niño de asistencia sicológica posterior a la separación del hogar, con el fin de proteger su integridad psicológica ante un cambio drástico en su estilo de vida.

Dicho lo cual, la Corte en el fallo, subrayó que el o la jueza en ejercicio de su potestad jurisdiccional, constitucional y legal, en la sustanciación de un proceso de tenencia, iniciado tanto por el padre como por la madre, cuyas causas pueden ser, entre otras: por la separación de los padres y uno de ellos acuerda la tenencia del hijo; del desacuerdo de los padres en la tenencia del hijo; por la conducta perjudicial del padre que tiene la tenencia, manifestada en perjudicar los derechos constitucionales y atentar contra el desarrollo integral del hijo; por la pérdida de la patria potestad, conforme lo establece el artículo 113 del Código de la Niñez y Adolescencia; por la muerte de uno de los padres, y por la migración de uno de los padres a otro país para mejorar sus condiciones de vida, tal como ocurrió en el caso sub examine con la señora Angélica Patricia López Valero, en el juicio de tenencia seguido en su contra por el señor Mark Evan Hester101.

Entonces, en el caso materia de la sentencia analizada, la Corte observó que la litis tuvo origen en una falta de acuerdo entre los progenitores acerca de la tenencia de la niña NN, cuestión que se resolvió en base a la remisión del artículo 118 a la regla dispuesta en el numeral 2 del artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia, normas que disponen: Art. 118.- Procedencia.- Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106 […]

99

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Atala Riffo y Niñas v. Chile, párr. 198.

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 022-15-SEP-CC, Causa No. 0342-11-EP. Voto concurrente de la Jueza Tatiana Ordeñana Sierra.

100

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 022-15-SEP-CC, Causa No. 0342-11-EP. Voto concurrente de la Jueza Tatiana Ordeñana Sierra.

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 064-15-SEP-CC, Caso No. 0331-12-EP.

101

ea

Dr. Patricio Pazmiño Freire Art. 106.- Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.- Para confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 del Código Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas: 2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija […].

Ahora bien, de la lectura del articulado expuesto, el tribunal de apelación así como la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, resolvió la cuestión en base a un oportuno silogismo legal. Empero, tal y como lo determina la Corte en la sentencia, el principio del interés superior del niño como principio dotado de prevalencia normativa, exige que el operador judicial valore la situación de los derechos humanos del niño, niña y adolescente, así como su entorno sicosocial, previa la entrega de la tenencia a uno de los progenitores.

Por lo expuesto, la presente sentencia introduce una argumentación jurídica garantista y de vanguardia en cuanto a la interpretación del numeral 2 del artículo 118 del Código de la Niñez y Adolescencia, pues al ser el principio del interés superior, axioma de los derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes, la regla de confiar siempre la tenencia a la madre en caso de conflicto entre progenitores, debe ser matizada al ser concebida como una regla no absoluta, pues su excepción radica en la tutela del interés superior del niño, mismo que en ningún caso se presume, sino más bien debe ser probada como ejercicio de tutela judicial efectiva102 . Consecuentemente, el juez en la motivación de su sentencia debe probar el bienestar y el interés superior del niño; para así, en forma razonable, lógica y comprensible sustentar la decisión de tenencia recayendo la misma bien a la madre o el padre. De esta forma, el juzgador da cumplimiento con la seguridad jurídica como derecho que nace e irradia desde la constitución; al igual que cumple con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 118 del Código de la Niñez y de la Adolescencia cuando reafirma la excepción de preferencia, al subrayar “salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija”.

Consecuentemente, tenencia y patria potestad, desde la actividad judicial no consisten en un ejercicio estándar de adaptación de la realidad familiar a la norma, sino del corpus jure de los derechos de familia, niñez y adolescencia a la realidad del hogar y familia que atraviesa un proceso humano complejo de 102

eb

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Forneron e hija v. Argentina, Sentencia de 27 de abril de 2012, párr. 48.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

separación. De no observarse esta hermenéutica nos enfrentaríamos a una falaz aplicación de la constitución y la ley. Por tal motivo, la Corte sostuvo: Esto implica que no necesariamente se tendrá preferencia a la madre, por su condición natural y por considerar que es la persona idónea, apta y capaz de proveer del cuidado y atención que requieren los hijos, sino atender, esencialmente, al principio del interés superior del niño que supone, como se expuso anteriormente, decidir sobre los derechos humanos de este grupo vulnerable a través de dichos criterios relevantes que amparan el pleno desarrollo del niño en su entorno y garantizan el valioso aporte que tienen para la sociedad. Así, se considera oportuno recordar que la potestad de juzgar que tienen los jueces de la familia, mujer, niñez y adolescencia, se deberá ejercer con absoluta independencia, lo que vale decir con plena libertad de criterios, por estar, únicamente, sometidos al imperio de la ley103.

Sin embargo, en la presente sentencia, la Corte Constitucional observó la actuación judicial y la considero constitucional, al exponer: los jueces de la familia, mujer, niñez y adolescencia, en el ejercicio de sus funciones, al resolver un juicio de tenencia no solo deberán observar estas reglas al momento de decidir a quién otorgan la tenencia, provisional o definitiva, sino también las disposiciones constitucionales que protegen los derechos de los niños, niñas y adolescentes y, principalmente, el principio del interés superior del niño, sin descuidar y desproteger los derechos de los padres sobre sus hijos o de las personas interesadas […] Con fundamento en todos los criterios que preceden, este organismo constitucional considera que la decisión judicial del 12 de enero de 2012, dictada por la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en el juicio signado con el N.° 07562011, no ha vulnerado el derecho constitucional al debido proceso en la garantía del cumplimiento de las normas y los derechos de las partes, ni el derecho constitucional a la seguridad jurídica, previstos en los artículos 76 numeral 1, y 82 de la Constitución de la República, en razón de que los referidos jueces dictaron aquellas decisiones en función de sus atribuciones constitucionales y legales. Dicho en otras palabras, la judicatura en mención cumplió con lo dispuesto en la normativa vigente, que además goza de claridad, previsibilidad y publicidad, con la consecuencia de aquello.

La Corte Constitucional, garantizó los derechos de tutela judicial efectiva, seguridad jurídica, y protección familiar en relación al interés superior del niño; ya que en el proceso judicial se demostró que la tenencia de la niña NN por su madre, brinda garantías indispensables para su desarrollo integral.

Así pues, en el caso sub exámine, el principio de interés superior, exigió que la 103

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 064-15-SEP-CC, Caso No. 0331-12-EP. ec

Dr. Patricio Pazmiño Freire

niña permanezca en el hogar materno. Pues, no es admisible que, por la ausencia temporal del país de la madre, el juzgador decida, sin mayor argumentación y prueba, que el interés superior de la niña sea estar permanentemente con el padre; máxime, cuando dicha ausencia materna no es permanente y obedece al cumplimiento de su trabajo, con el cual mantiene y fortalece su hogar monoparental. Se debe entonces entender que la tenencia en contextos de separación implica una convivencia con un solo progenitor que cuida del niño o niña, en ese momento se consolida un hogar monoparental, que crea a su vez una identidad familiar y afectiva en los niños. Razón por la que, el juez al desconocer esta realidad perjudica gravemente a este tipo de familias y vulnera en forma directa la Constitución. Con ello no se pretende sostener que el progenitor que no posea la tenencia no ejerza su derecho a la paternidad, traducido en visitar y mantener un contacto permanente con su hijo o hija, tal y como se ha visto y garantizado en el caso examinado104.

Finalmente la presente sentencia debe ser asumida como un precedente en materia de familia y niñez y adolescencia, recordando que, el nuevo paradigma constitucional exige a los operadores de justicia el respeto y tutela de los derechos constitucionales, especialmente, de aquellos quienes tienen en sus manos la decisión de proteger el interés superior de niños, niñas y adolescentes, pues en ellos radica el presente y futuro de nuestra soberanía constitucional.

3. Conclusiones 1.

2.

104

La Corte Constitucional, interpretó los derechos de protección familiar e interés superior del niño en el contexto de la institución jurídica de tenencia. Para ello, se realizó una lectura integral de la familia como derecho y núcleo fundamental de la dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad en un sentido individual - colectivo; pues las familias son consustanciales al desarrollo armónico de la personalidad humana.

La sentencia analizada permite entender que la familia constituye un elemento básico de la persona, que debe ser tutelado por el Estado, en sus diversas formas. Dicha realidad compleja y plural no se presenta como novedad jurídica; pues las relaciones familiares son tan antiguas como el origen de la sociedad. Así, la familia, como realidad social e institución Como se ha expuesto, el juez a quo no garantizó los derechos del interés superior del niño en un hogar monoparental, error judicial que fue corregido por el tribunal de apelación con el que la Corte Constitucional coincide plenamente en su motivación y decisión.

ed

Dr. Patricio Pazmiño Freire

3.

4.

5.

jurídica, ha evolucionado a la luz de los tiempos y cambios culturales, postulando nuevas formas, como las familias monoparentales, integradas por un progenitor y su hijo y/o hija, así como demás personas que conforman las relaciones de familia.

La Corte Constitucional, como máximo organismo de control e interpretación constitucional, evidenció un consenso internacional acerca de la obligación que tienen los Estados de priorizar el interés superior del niño en el ordenamiento jurídico; razón por la cual, consideró que el principio del interés superior del niño consiste en una norma dotada de prevalencia en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.

El juez de familia niñez y adolescencia frente a un proceso de tenencia, tiene la obligación de valorar prima facie el interés superior del niño, convirtiendo al mismo en axioma de su motivación, incluso por sobre reglas legales. Entonces, el juez en cumplimiento de su garantía de motivación debe justificar la decisión de otorgar la tenencia del niño o niña a un determinado progenitor, dicha motivación no puede agotarse en un simple ejercicio silogístico, sino en una razón acorde a los estándares internacionales y constitucionales del corpus jure de los derechos de niños, niñas y adolescentes.

La presente sentencia marca el inicio de una línea jurisprudencial, en la cual la Corte Constitucional, asume el reto de tutelar las diversas formas familiares, garantizando así sociedades más justas, equitativas, y del buen vivir, desde la familia como fuente del derecho y eje fundamental del constitucionalismo ecuatoriano.

BIBLIOGRAFÍA Aguilar Caballo: “El principio del interés superior del niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En Estudios Constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Año 6, No. 1, 2008.

Asamblea Constituyente. Acta 86. Sumario. 15 de julio de 2008. Biblioteca virtual Asamblea Nacional Constituyente: 14-15, ‹http://www.asambleanacional. gob.ec/contenido/busqueda_proleg›.

ee

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Documentos jurídicos utilizados: Asamblea Nacional Constituyente, Constitución de la República del Ecuador, vigencia del 20 de octubre del 2008.

Código de la Niñez y Adolescencia, vigencia desde el 03 de enero de 2003.

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en vigencia el 27 de enero de 1980.

Convención sobre los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989.

Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 064-15-SEP-CC, caso No. 0331-12-EP. Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 022-15-SEP-CC, causa No. 0342-11-EP. Voto Concurrente de la Jueza Tatiana Ordeñana Sierra.

Corte Constitucional del Ecuador, dictamen constitucional No. 025-10-DTI, causa caso No. 028-10-TI. Corte Constitucional del Ecuador, dictamen constitucional No. 028-10-DTI, causa No. 0024-10-TI. Corte Constitucional del Ecuador, sentencia No. 022-15-SEP-CC, causa No. 0342-11-EP. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva No. 17/ OC17, del 28 de agosto de 2002.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas v. Chile, Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 24 de febrero de 2012.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Sentencia del 08 de septiembre de 2005.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Forneron e hija v. Argentina, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 27 de abril de 2012. ef

Dr. Patricio Pazmi単o Freire

Tribunal Constitucional de Espa単a, Sentencia No. 185/2012, 17 de octubre de 2012.

eg

Dr. Patricio Pazmiño Freire

SENTENCIA N.° 113-15-SEP-CC, CASO N.° 0543-14-EP EL ARBITRAJE: GARANTÍAS JURISDICCIONALES PROCEDIMENTALES Resumen La presente sentencia resuelve aspectos relativos al derecho al debido proceso, en la garantía de ser juzgados por juez o autoridad competente, de acuerdo al trámite propio de cada procedimiento y, a la seguridad jurídica, respecto al procedimiento arbitral, mediante el cual determina los parámetros que deben observar los árbitros al declarar su competencia y el trámite a dársele a la causas que sustancian; en ese sentido, la Corte Constitucional estableció que los árbitros deben declarar de forma precisa y previo a la sustanciación del proceso, de acuerdo a lo convenido por las partes en la cláusula compromisoria, sobre si la materia sobre la cual versan las divergencias presentadas es materia de su competencia y, en referencia al procedimiento mediante a seguir para expedir el laudo arbitral; de tal forma, la referida declaratoria debe coincidir con lo estipulado en el posterior laudo.

Palabras clave:

eh

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Antecedentes Los señores Nelson Freile Darquea, Mauricio Martínez Fernández y Marcus Andrew Benjamin Dod, por sus propios derechos y este último a su vez como representante legal de la compañía Oceanadventures S.A., presentaron demanda de arbitraje en contra del señor Mauricio Terán López, por los derechos que representaba, a la época, de la compañía Quasar Náutica Expeditions S.A. y del señor Eduardo Diez Cordovez, por sus propios derechos, mediante la cual requieren a los demandados la inmediata restitución a Oceanadventures S.A. de la suma de CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (U.S.D. $ 426.572,00), de acuerdo al informe de auditoría que supuestamente establecía dicha deuda, más los intereses correspondientes, costas y gastos de patrocinadores legales.

La citada demanda invoca la suscripción de tres convenios que estipulan que cualquier controversia será resuelta a través del Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Quito, descritos a continuación: 1) convenio de consorcio suscrito el 15 de abril de 1999; 2) contrato de escisión de una compañía y otras estipulaciones y obligaciones suscrito el 14 de mayo de 2003, y; 3) convenio arbitral suscrito el 14 de mayo de 2003.

De los convenios referidos, los contenidos en los numerales 1 y 3, establecían que el procedimiento arbitral que se realice por futuras controversias debía conducirse en derecho, mientras que el contenido en el numeral 2 estableció, por otra parte, que el procedimiento debía sustanciarse de acuerdo a un arbitraje en equidad.

El señor Eduardo Diez Cordovez, por sus propios derechos y por los que representa de la compañía Quasar Náutica Expeditions S.A., en calidad de demandados, presentó un escrito el 17 de diciembre de 2007, mediante el cual compareció al proceso, determinó las excepciones de forma y de fondo a la demanda, solicitó las pruebas que creyó pertinentes, reconvino a los demandantes y designó abogado defensor y casillero judicial.

En la correspondiente audiencia de sustanciación celebrada por los árbitros designados, el tribunal se declaró competente para conocer en derecho el análisis de la auditoría mencionada en el convenio arbitral referido previamente en el numeral 3 y, en relación al alcance de competencia en cuanto al resto de los instrumentos que contengan clausulas compromisorias, determinó que sería materia del fondo de la litis a resolverse en el laudo arbitral.

Mediante laudo expedido el 13 de marzo de 2009, el tribunal arbitral previamente citado se declaró competente para resolver en derecho “sobre ei

Dr. Patricio Pazmiño Freire

las divergencias y controversias que se deriven del análisis de la auditoría”, aceptando parcialmente la demanda en lo que se refiere a validar el contenido del informe de auditoría, reconociéndose el derecho de los actores al cobro del monto contenido en el informe más los intereses correspondientes.

Contra esta decisión arbitral, los demandados presentaron una acción de nulidad del laudo arbitral, la misma que, mediante sentencia dictada el 25 de noviembre del 2009 por el presidente de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, a la época, fue rechazada por improcedente; ante la negativa, los demandados presentaron recurso de apelación, el mismo que fue resuelto mediante sentencia dictada el 12 de mayo de 2011, por los jueces de la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, quienes aceptaron el recurso de apelación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 31 literal e de la Ley de Arbitraje y Mediación, declarando la nulidad del laudo expedido por el Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito, ya que uno de los árbitros del citado Tribunal no se encontraba en el país a la fecha en que se expidió el mismo.

Una vez que el proceso volvió al Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito, se procedió a designar un nuevo tribunal arbitral principal, quienes en la audiencia de sustanciación celebrada el 19 de noviembre del 2012, se declararon competentes para sustanciar la causa sobre la base de que la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Pichincha declaró la nulidad de laudo expedido previamente dentro del proceso, y, posteriormente, mediante laudo arbitral expedido el 20 de enero de 2014, aceptaron parcialmente la demanda.

El mencionado tribunal dentro del laudo arbitral referido, estableció en la parte relativa al análisis de sus excepciones, contenida en el numeral 56, que las consideraciones relativas a la validez procesal y a la competencia del Tribunal fueron resueltas en audiencia de sustanciación celebrada el 14 de marzo de 2008, cuando el Tribunal Arbitral de ese entonces se declaró competente y que dicha decisión surte efectos irrevocables, por tanto, no pueden decidir nuevamente sobre esos puntos, recalcando que la referida decisión fue ratificada por la justicia ordinaria mediante sentencia de la Presidencia de la Corte Provincial de Pichincha y reconocida por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Pichincha en sentencia dictada 12 de mayo de 2011.

ej

Dr. Patricio Pazmiño Freire

2. Análisis La sentencia materia del presente ensayo, escogida por el aporte jurídico que presenta en su desarrollo, plantea dos problemas jurídicos objeto de resolución, relativos a sí el laudo arbitral impugnado, vulnera los derechos constitucionales del debido proceso respecto a ser juzgado por jueces o autoridades competentes de acuerdo al trámite propio de cada procedimiento y, el derecho a la seguridad jurídica contenidos en el artículo 76, numeral 3; y, 82 de la Constitución de la República del Ecuador, respectivamente.

En relación al derecho al debido proceso, en calidad de jueza ponente, consideré preciso determinar como antecedente que, el debido proceso se muestra como un conjunto de garantías con las cuales se pretende que el desarrollo de las actividades en el ámbito judicial o administrativo se sujeten a reglas mínimas, con el fin de salvaguardar los derechos protegidos por la Constitución, constituyéndose en un límite a la actuación discrecional de los jueces. Por lo tanto, no es sino aquel proceso que cumple con los principios básicos establecidos en la Constitución, en el cual las partes ejerzan de forma efectiva y justa su defensa, el que confluya finalmente en la obtención de una resolución de fondo, basada en el ordenamiento jurídico vigente105.

A partir de lo anterior es necesario citar el siguiente fallo dictado por la Corte Constitucional, que otorga contenido al derecho antes referido: […]un mínimo de presupuestos y condiciones para tramitar adecuadamente un procedimiento y asegurar condiciones mínimas para la defensa, constituyendo además una concreta disposición desde el ingreso al proceso y durante el transcurso de toda la instancia, para concluir con una decisión adecuadamente motivada que encuentre concreción en la ejecución de lo dispuesto por los jueces106.

En ese sentido, en relación al derecho al debido proceso, específicamente a lo establecido en el artículo 76 numeral 3 de la Constitución, la Corte señaló que la referida norma consagra 3 garantías, siendo estas las siguientes: 1) Nadie podrá ser sancionado por un acto u omisión que al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza.

2) Solo se podrá juzgar a una persona ante una autoridad o juez competente.

3) Deberá observarse el trámite propio de cada procedimiento; es así que, en 105 106

Corte Constitucional del Ecuador, para el período de transición. Sentencia No. 0034-09-SEP-CC, Caso No. 0422-09-EP. Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 200-12-SEP-CC, Caso No. 0329-12-EP. ek

Dr. Patricio Pazmiño Freire

relación a las garantías referidas, por motivo de vulneraciones constitucionales alegadas por el legitimado activo de la acción constitucional, se procedió a analizar las contenidas en el numeral 2 y 3 antes mencionados.

En virtud de lo anterior la sentencia analiza en un principio, la garantía constitucional referente a la obligatoriedad de que las personas sean juzgadas por un juez o autoridad competente, la misma que se encuentra contenida a su vez en el artículo 8 numeral 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; el contenido de la referida garantía es desarrollado en el artículo 1 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 7 del Código Orgánico de la Función Judicial, estableciendo que la competencia, ejercida a través de facultades jurisdiccionales, nace de la Constitución y la ley de la materia respectiva.

En este punto, luego de realizar las consideraciones constitucionales, convencionales y legales respecto a la competencia de los juzgadores y autoridades que deciden sobre causas conocidas por los mismos, en términos generales, fue necesario analizar la materia sobre la cual versa el caso concreto, esto es un proceso arbitral, y por tanto, señalar los parámetros a través de las cuales debía instrumentarse la garantía en cuestión.

En relación a la procedencia de la acción extraordinaria de protección en contra de laudos arbitrales, la Corte Constitucional consideró necesario citar un fragmento de una sentencia previamente expedida por esta que resuelve sobre la procedencia de la acción extraordinaria de protección en contra de laudos arbitrales, que establece lo siguiente: De lo dicho no obsta reiterar que la observancia de los principios y postulados constitucionales por parte de la autoridad arbitral y de las partes en conflicto, no distrae ni atenta contra la naturaleza propia de la materia arbitral y de los asuntos de fondo que allí se discuten y que se pretenden resolver a través de un laudo. Lo que nos interesa establecer es que la materia arbitral y los procesos alternativos de solución de conflictos en los que se aplica la normativa infraconstitucional, se encuentran también subordinados a los principios y postulados de la Constitución, y tratándose el laudo arbitral de una decisión jurisdiccional (no judicial) con fuerza de sentencia, debe ser impugnable mediante acción extraordinaria de protección cuando durante el proceso arbitral o en el laudo se han vulnerado derechos constitucionales o el debido proceso107.

La sentencia recoge lo establecido en el artículo 190 de la Constitución de la República, el mismo que reconoce a los procedimientos alternativos para la solución de conflictos, entre ellos el arbitraje, como mecanismos para solucionar divergencias y, señala como limite al marco de acción de los árbitros en los 107 el

Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 123-13-SEP-CC, Caso No. 1542-11-EP.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

procesos de solución alternativa de conflictos, que pueden conocer sobre materia respecto a las cual se pueda transigir.

Dentro del marco jurídico regulador, la Corte Constitucional, se refirió al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece un segundo límite respecto a las competencias de los árbitros, al señalar que los mismos ejercen jurisdicción proveniente del convenio de las partes.

Es así que los límites de la competencia arbitral en nuestro ordenamiento jurídico, son que el objeto del litigio, en primer lugar, sea determinado por mutuo acuerdo de las partes y, en segundo lugar, sea susceptible de transacción, por lo que tales restricciones deben de ser analizadas por los jueces en el momento procesal oportuno, previo a sustanciar la causa puesta a su conocimiento.

La sentencia analizada desarrolla el límite de las competencias arbitrales respecto al acuerdo que debe existir para que los árbitros puedan conocer el proceso arbitral, detallando los mecanismos mediante los cuales la ley de Arbitraje y Mediación establece la existencia de un convenio arbitral, esto es mediante una relación contractual (expresamente en contrato) o no contractual (mediante otras constancias documentales que demuestren la voluntad de someterse al arbitraje).

La relevancia de la cláusula compromisoria, consiste en que esta es el medio para establecer, en principio, si el contrato o problemática que pretende conocerse por los árbitros, es materia que por acuerdo de las partes, debe ser conocida en el procedimiento arbitral, cuestión que debe ser analizada por el árbitro o tribunal respectivo al momento de declararse competente.

Es así que, siendo la cláusula compromisoria el objeto de revisión por los árbitros sobre los límites a su competencia, la Corte Constitucional en la sentencia estudiada, señala que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 22 de la Ley de Arbitraje y Mediación, el tribunal deberá realizar un examen, fijándose obligatoriamente en los aspectos referidos en la declaratoria de su competencia, las pretensiones contenidas en la demanda y resolver sobre la misma al principio de la audiencia de sustanciación.

Es relevante establecer la trascendencia de la obligatoriedad establecida por la Corte, respecto al análisis competencial que deben realizar los árbitros, una vez que tal requerimiento objetivo garantiza constitucionalmente, de ser realizado correctamente, que el árbitro conduzca un proceso en el cual sea competente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 76, numeral 3 de la Constitución de la República; por otra parte, en el caso de no hacerlo, o realizarlo incorrectamente, se configura la existencia de vulneración al derecho constitucional referido.

Realizado el análisis previo y establecidas las obligaciones de los árbitros al declararse la competencia en el proceso arbitral, la sentencia analiza otra de las em

Dr. Patricio Pazmiño Freire

garantías consagradas en el artículo 76, numeral 3,referente a la obligación por parte de las jueces o autoridades competentes de observar el trámite propio de cada procedimiento al sustanciar y resolver causas.

La referida garantía, se encuentra contenida a continuación de la previamente analizada, relativa al juez o autoridad competente, y, en relación a la declaratoria de competencia antes referida, los árbitros deben especificar a su vez, de acuerdo al convenio de las partes, cual es el procedimiento mediante el que se debe sustanciar la causa.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Arbitraje y Mediación, existen dos procedimientos mediante los cuales los árbitros deben sustanciar el proceso arbitral, esto es en equidad (conforme a su leal saber y entender entendiendo los principios de la sana crítica) o en derecho (los árbitros deberán ser abogados y atenerse a la ley, los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y la doctrina), para lo cual deberán referir expresamente mediante cuál de los dos procedimientos las partes acordaron se celebre el arbitraje; en caso de no existir convenio expreso, se entenderá tácitamente que debe sustanciarse en derecho.

La declaratoria en la audiencia de sustanciación del modo en que va a conducirse el arbitraje es de trascendental importancia, una vez que por la citada concatenación de las garantías analizadas en el proceso, en caso de que el tribunal arbitral respectivo establezca, por ejemplo, que el arbitraje va a ser conducido en derecho, tal declaratoria excluye a convenios arbitrales que establezcan expresamente que debe ser conducido en equidad, y viceversa, por lo que el procedimiento convenido influye en la posterior competencia de los juzgadores al resolver la controversia, observándose lo entrelazados que se encuentran las garantías analizadas.

La obligación de que las partes conozcan previo a la sustanciación del proceso, el trámite mediante el cual va a ser conducido el arbitraje, les otorga la certeza de poder actuar en el mismo y presentar los alegatos correspondientes, haciendo respetar sus derechos, observándose así las garantías del debido proceso.

Por las consideraciones expuestas, el aporte jurídico de la sentencia objeto de análisis es importante, al no existir pronunciamientos previos de la Corte Constitucional sobre tales cuestiones, consistiendo en la dilucidación de las garantías procesales constitucionales, respecto a la competencia de los juzgadores o funcionarios administrativos, y al procedimiento que debe de dársele a la causa.

La trascendencia de la sentencia respecto a los procedimientos arbitrales, a la luz de lo establecido en el artículo 76, numeral 3 de la Constitución, versa respecto a la determinación en sentencia de la obligación expresa que tienen en

Dr. Patricio Pazmiño Freire

los árbitros de, en la respectiva audiencia de sustanciación, declarar su competencia sobre la materia que va a resolver de acuerdo a la convención de las partes, debiendo señalarse el procedimiento mediante el cual va a sustanciarse la causa; la citada declaratoria debe ser respetada a lo largo del procedimiento, hasta conseguirse un laudo arbitral que sea justo y concordante con lo previamente establecido.

En relación al caso concreto, los demandantes presentaron una solicitud arbitral, mediante la cual requirieron el cumplimiento de tres convenios arbitrales sobre materias distintas descritos a continuación: 1) convenio de consorcio suscrito el 15 de abril de 1999; 2) contrato de escisión de una compañía y otras estipulaciones y obligaciones suscrito el 14 de mayo de 2003, y; 3) convenio arbitral suscrito el 14 de mayo de 2003; en ese sentido, el primer y el tercer convenio establecían que el procedimiento arbitral que se realice por futuras controversias debía conducirse en derecho, mientras que el segundo establecía, por otra parte, que el procedimiento debía sustanciarse de acuerdo a un arbitraje en equidad.

El primer tribunal arbitral que conoció el proceso, se declaró competente para conocer sobre la materia contenida en el convenio arbitral suscrito el 14 de mayo de 2003 mediante un arbitraje conducido en derecho; el respectivo tribunal, expidió el laudo arbitral correspondiente, el mismo que por demanda de nulidad, en segunda instancia, fue declarado nulo por no haber sido suscrito por uno de los árbitros, el cual se encontraba fuera del país, ordenándose se conforme un tribunal distinto para que sustancie el proceso y expida un laudo.

En ese sentido, dentro del proceso se posesionó un nuevo tribunal arbitral, el cual en la audiencia de sustanciación respectiva se declaró competente para sustanciar la causa sobre la base de lo señalado en la sentencia de nulidad de laudo arbitral, sin realizar mención expresa a la materia sobre la cual debía resolver ni al procedimiento que debía seguir el procedimiento arbitral.

El referido tribunal, expidió laudo arbitral, en el cual, respecto a la competencia del mismo, estableció que las consideraciones relativas a la validez procesal y a la competencia del Tribunal fueron resueltas en audiencia de sustanciación celebrada el 14 de marzo de 2008, cuando el Tribunal Arbitral de ese entonces se declaró competente y que dicha decisión surte efectos irrevocables, por tanto, no pueden decidir nuevamente sobre esos puntos, recalcando que la referida decisión fue ratificada por la justicia ordinaria.

Respecto al caso concreto, la Corte Constitucional procedió a revisar si el tribunal arbitral cumplió con las obligaciones concernientes al debido proceso dentro de un procedimiento arbitral previamente señaladas, verificando si se respetó la garantía de ser juzgado por un juez o autoridad competente, en observancia del trámite propio de cada procedimiento.

En ese sentido, la sentencia establece que, en la audiencia de sustanciación eo

Dr. Patricio Pazmiño Freire

del proceso arbitral cuyo laudo se revisó, la declaratoria de competencia y procedimiento realizada en la audiencia de sustanciación es incompleta, una vez que no se refiere expresamente a la materia sobre la cual se declara competente para conocer y resolver, ni el trámite que se le iba a dar al arbitraje incoado.

La remisión en la mencionada declaratoria a lo establecido en la sentencia de nulidad del laudo arbitral dictada en apelación, no limitaba al tribunal a referirse dentro del nuevo proceso arbitral expresa y claramente sobre la misma, con el objetivo de procurar el respeto de las garantías del debido proceso de las partes; no obstante lo anterior, la Corte Constitucional procedió a analizar la declaratoria competencial a la que remite el laudo, esto es a la realizada en el proceso arbitral cuya decisión fue declarada nula por ausencia de la firma de uno de los árbitros que conformaban el tribunal.

La declaratoria de competencia realizada por el primer tribunal estableció que resolvería, en un principio, sobre el convenio arbitral suscrito el 14 de mayo de 2003 y se tramitaría el arbitraje en derecho; posteriormente, señaló que el alcance de la competencia en relación a otros instrumentos que contengan clausulas compromisorias, serían materia del fondo de la Litis a resolverse en el laudo.

La declaratoria, a la que por remisión, se refirió el tribunal arbitral cuyo laudo fue impugnado mediante acción extraordinaria de protección, vulnera el derecho al debido proceso en la garantía de ser juzgado por una autoridad competente, una vez que no establece la materia convencional sobre la cual debía resolver y, determina la posibilidad de resolver mediante laudo arbitral, respecto a materia distinta a la señalada.

Posteriormente, el tribunal arbitral mediante el laudo impugnado, resolvió no solamente sobre la materia contenida en el convenio sobre el cual se declaró competente, sino también sobre los otros dos que fueron demandados y no entraron en su declaratoria; de tal forma, los árbitros, al conocer sobre controversias distintas a las que debían y por tanto ser incompetentes para resolver sobre la misma, vulneraron el derecho a las personas a ser juzgados por autoridad competente.

Respecto a la garantía de ser juzgado con observancia del trámite propio de cada procedimiento, una vez que el tribunal estableció que el arbitraje iba a conducirse en derecho, al conocer en el laudo, sobre un contrato cuyo procedimiento convencional exigía sea sustanciado en equidad, vulneró el derecho al debido proceso en observancia al garantía referida.

En tal virtud, se observa que el tribunal cuya decisión fue impugnada, no cumplió con la obligación de declarar de forma clara y precisa sobre la materia respecto a la cual debía resolver, de acuerdo con la convención de las partes; así también, al decidir sobre controversias para las cuales no era competente, además ep

Dr. Patricio Pazmiño Freire

de darle un trámite distinto al procedimiento establecido convencionalmente, vulneró el derecho constitucional al debido proceso consagrado en el artículo 76, numeral 3 de la Constitución.

La sentencia objeto de análisis, plantea un segundo problema jurídico a resolverse, concerniente a si el laudo arbitral impugnado, vulnera el derecho constitucional a la seguridad jurídica; en ese caso, por la interrelación de los derechos constitucionales entre sí, al haberse vulnerado el derecho al debido proceso previamente señalado, fue necesario establecer si, producto de tales transgresiones se había irrespetado normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes; y, de ser el caso, establecer cuales expresamente fueron inobservadas.

La referida interrelación de derechos constitucionales, fue argumentada en la sentencia señalando lo siguiente: […] Es indiscutible también que el derecho a la seguridad jurídica se encuentra interrelacionado al derecho al debido proceso, una vez que la vulneración del derecho al debido proceso se produce por la inobservancia de normas vinculadas a esta garantía, inobservancia que conlleva usualmente a la transgresión del derecho a la seguridad jurídica, cuando la norma incumplida alcanza el rango de vulneración constitucional. Esta relación o interdependencia de los derechos se ve reflejada en el artículo 11 numeral 6 de la Constitución de la Republica, el cual señala que “Todos los principios y derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”. Consecuentemente, la vulneración de un derecho implicaría en cierto grado la vulneración de otro derecho adyacente, como este caso sucede con el derecho a la seguridad jurídica y el debido proceso.

Concerniente al derecho analizado, fue necesario señalar como marco general en la sentencia que la “seguridad jurídica representa la certeza del cumplimiento de normas claras y públicas contenidas en el ordenamiento jurídico, las mismas que deben ser aplicadas por la autoridad competente en concordancia con la Constitución de la República, constituyéndose tal garantía en un mecanismo de defensa que asegura un trato igual de todos los ciudadanos ante la misma, frente a los posibles abusos de los órganos del Estado”.

La citada aseveración es pertinente en el contexto referente al segundo problema resuelto en sentencia, una vez que al existir una vulneración constitucional previa, la Corte debía establecer con precisión que normas del ordenamiento jurídico fueron inaplicadas por la autoridad competente, las misma que tuvieron directa relación con la transgresión procesal declarada.

En ese sentido, la sentencia cita el contenido del artículo 3 de la Ley de Arbitraje y Mediación, el procedimiento que debe de dársele al arbitraje, sea en derecho o equidad, determinando que las partes son las encargadas de fijar en las clausulas compromisorias contenidas en los contratos demandados, la forma en que los árbitros deben sustanciar y resolver la causa, correspondiendo eq

Dr. Patricio Pazmiño Freire

al tribunal determinar por alguna específicamente alguna de ellas de acuerdo a la convención de las partes, al ser contrapuestas por los lineamientos distintos a seguirse en cada una.

En ese sentido, una vez que como se señaló anteriormente, el tribunal resolvió de acuerdo a las bases del derecho sobre materia que obligatoriamente debía ser conducida en equidad, tal como lo señala uno de los contratos conocidos en el laudo, los árbitros incumplieron lo referido en la norma jurídica determinada en el párrafo anterior; así como también lo establecido en el artículo 76, numeral 3 de la Constitución de la República.

Por todas las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, dentro de la sentencia estudiada en el presente ensayo, decide declarar la vulneración del derecho constitucional al debido proceso en la garantía de ser juzgado por juez o autoridad competente con observancia del trámite propio de cada procedimiento; así como el derecho a la seguridad jurídica, por lo que acepta la acción extraordinaria de protección, señalando como medida de reparación integral el dejar sin efecto la decisión impugnada y el que se retrotraiga el procedimiento arbitral hasta el momento en el cual se produjo la vulneración de derechos constitucionales, esto es la audiencia de sustanciación donde se realizó la inconstitucional declaratoria de competencia por parte del tribunal arbitral, debiendo ser otro tribunal arbitral conformado nuevamente, el cual, celebre una audiencia de sustanciación y resuelva sobre la competencia del mismo y el procedimiento mediante el cual se debe expedir el laudo arbitral, conduciendo un proceso en el cual se respete lo establecido en la referida declaratoria hasta concluir en una decisión final justa y concordante.

3. Conclusiones 1.

2.

er

En los pronunciamientos previos de la Corte Constitucional, no existía sentencia que establezca las garantías procesales constitucionales específicas que debe cumplir el procedimiento arbitral al sustanciarse, de acuerdo con la Constitución de la República, siendo éste, por su naturaleza compleja, un esclarecimiento necesario en materia de resolución alternativa de conflictos, que permite que los intervinientes, a través de la difusión y lectura de la sentencia, conozcan los límites del debido proceso respecto al proceso en cuestión.

La sentencia revisada establece de forma concreta el alcance del derecho constitucional referido en el artículo 76, numeral 3 de la Constitución, dividiendo el contenido del mismo en tres garantías distintas a analizarse de forma independiente, como lo son las siguiente: 1) Nadie podrá ser

Dr. Patricio Pazmiño Freire

3.

4.

5.

sancionado por un acto u omisión que al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza.

2) Solo se podrá juzgar a una persona ante una autoridad o juez competente.

3) Deberá observarse el trámite propio de cada procedimiento.

Los árbitros deben, de acuerdo las normas constitucionales, convencionales y legales previamente señaladas realizar, al inicio de la audiencia de sustanciación del proceso arbitral, un examen para contrastar el contenido de la demanda con lo determinado en la cláusula compromisoria y declarar posteriormente su competencia de forma expresa, determinando sobre qué materia versará el laudo arbitral y el procedimiento para su expedición.

En relación al trámite propio de cada procedimiento, en lo concerniente al proceso arbitral, es inconstitucional resolver sobre materia pactada convencionalmente de acuerdo a un procedimiento específico (equidad o derecho), de una forma distinta a lo resuelto por las partes, ya que se transgrede el derecho al debido proceso en la garantía respecto a ser juzgado en observancia al trámite propio de cada procedimiento.

Los árbitros adquieren su competencia de acuerdo a lo establecido en la cláusula compromisoria, respecto al acuerdo de las partes; para tal efecto, los árbitros, en pro de resolver sobre determinada materia en el laudo arbitral correspondiente, deben haber declarado previamente en la audiencia de sustanciación la competencia su conocer sobre la misma. De no existir concordancia entre la declaratoria de competencia y el laudo arbitral expedido, se vulnera el derecho constitucional a ser juzgado por juez o autoridad competente dentro del proceso arbitral.

es

Dr. Patricio Pazmiño Freire

SENTENCIAS DR. ALFREDO RUIZ Comentarios a la sentencia No.080-13-EP-SEP-CC, dictada dentro del caso No. 445-11-EP. Reparación integral de los derechos vulnerados y garantía de no repetición en caso de personas portadoras de VIH o enfermas de SIDA. Resumen La sentencia No. 080-13-EP-SEP-CC, fue dictada dentro de un proceso constitucional por vulneración de derechos constitucionales de una persona portadora de VIH o enferma de SIDA, separada de su actividad laboral, recibiendo trato discriminatorio.

Esta sentencia, sin duda alguna, marca un importante precedente en el reconocimiento de los derechos de las personas portadoras de VIH o enfermas de SIDA, mediante la cual la Corte Constitucional del Ecuador garantizó los derechos constitucionales del legitimado activo al debido proceso, a la motivación de las resoluciones de los poderes públicos, a la salud, al trabajo, a la seguridad jurídica y a la no discriminación, incluso desde el acto administrativo esto es la acción de personal mediante el cual fue destituido del cargo que venía desempeñando en el gobierno autónomo municipal descentralizado en que laboraba.

A la vez para garantizar la no repetición en casos de personas portadoras de VIH o enfermas de SIDA, dictó regla jurisprudencial con efectos inter pares e inter comunis.

Palabras clave: Igualdad, no discriminación, tutela judicial efectiva, estado de debilidad manifiesta, reparación integral.

et

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Antecedentes La acción fue propuesta por NN108, por sus propios derechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 437 de la Constitución de la República, presenta acción extraordinaria de protección, en contra de la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, dentro de la acción de protección No. 407-2010.

El legitimado activo alegó que la sentencia dictada por los Jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, era violatoria de derechos constitucionales, que en dicho fallo no se observó la violación al debido proceso por parte de la accionada la Municipalidad del Cantón Samborondón, que por influencia externa e irresponsabilidad de la Sala no se dio cumplimiento a lo determinado en el inciso segundo del artículo 24 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en referencia a que no cumplió en dictar sentencia en el término establecido en la invocada ley y más bien en exceso de dicho término dictó el fallo después de siete meses, que en forma arbitraria y violatoria no convocó a audiencia.

Continuó afirmando que la referida Sala violó derechos constitucionales, señalados en la Constitución de la República, en el artículo 11 numerales 3, 4 y 9 inciso segundo, por inadecuada administración de justicia, violación del derecho de la tutela judicial efectiva y violación de los principios y reglas del debido proceso. Además señaló que se vulneraron derechos relativos a la seguridad jurídica, motivación en la sentencia y otros derechos establecidos en los artículos 66 numeral 25; 76 numeral 1 y 7 letra l); 82 ; 168 numeral 1; 169 ; 172 y 174 inciso segundo, de la Constitución.

Señaló que la relevancia constitucional del problema jurídico está en la discriminación de que fue objeto por parte de servidores de su empleadora, la Municipalidad del Cantón Samborondón, relacionados al trabajo, la seguridad social y el debido proceso y que se estaría permitiendo la vulneración de derechos establecidos en la Constitución de la República, discriminando al trabajador y protegiendo a quienes han cometido el daño.

Finalmente solicitó a la Corte Constitucional: “Revoque las sentencias de primera y segunda instancia, dictadas por el Juez Vigésimo Primero de lo Civil de Samborondón y 108

Para evitar la revictimización del accionante, la Corte Constitucional dispuso que para la publicación de la sentencia materia del presente comentario, en el Registro Oficial y portal de la Web de la Corte Constitucional, en todos los lugares en los que se consigne el nombre del accionante se procederá a cambiar por la denominación NN. eu

Dr. Patricio Pazmiño Freire

por los Jueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, respectivamente, que vulneran sus derechos y se disponga la reparación de los mismos, con el reintegro en su puesto de trabajo y el pago del sueldo desde la fecha en que fue destituido hasta la fecha de su restitución”.

Ante ello, inicialmente, la Corte Constitucional aseguró su competencia para conocer y resolver las acciones extraordinarias de protección contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 94 y 437 de la Constitución de la República, en concordancia con los artículos 63 y 191 numeral 2 literal d de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, y artículo 3 numeral 8, literal b y tercer inciso del artículo 35 del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional.

De igual forma consideró necesario destacar que la acción extraordinaria de protección estipulada en la Constitución de la República es una de las garantías jurisdiccionales para el ejercicio ciudadano en la defensa y protección de los derechos constitucionales y debido proceso en sentencias ejecutoriadas, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencias,que tiene como finalidad el fortalecimiento y eficacia de los derechos y garantías constitucionales, asumiendo el espíritu tutelar consagrado en la norma fundamental del Estado ecuatoriano.

2. Análisis La Corte Constitucional para dar solución a la pretensión del legitimado activo, entró a examinar la sentencia dictada el 15 de diciembre del 2010, a las 16h35, por el Juez y Conjueces de la Segunda Sala de Lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, que rechazó el recurso de apelación interpuesto por N.N, a la sentencia dictada el 17 de marzo del 2010, a las 08h30, por el Juez Vigésimo Primero de lo Civil y Mercantil en Samborondón y la acción de personal n° 001-DAM-MS-2010 de 22 de enero de 2010, suscrita por el alcalde de la Municipalidad de Samborondón, mediante la cual fue destituido el legitimado activo y que dio origen a la acción de protección incoada por el mismo.

Para lo cual y con la finalidad de verificar si se ha vulnerado o no los derechos constitucionales invocados por el legitimado activo, planteó los siguientes problemas jurídicos: a) La sentencia impugnada ¿vulnera el derecho al debido proceso en la garantía de la motivación? b) En la sustanciación de la causa ¿se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva expedita en imparcial del accionante? ev

Dr. Patricio Pazmiño Freire

c) La separación de un empleado portador del VIH o enfermo de SIDA de su actividad laboral, ¿se enmarca dentro de las denominadas garantías sospechosas o criterios sospechosos, y ello implica en consecuencia un trato discriminatorio?

Para resolver los problemas expuestos, la Corte Constitucional desarrolló argumentos y razonamientos aplicables al caso. a) Así respecto del primer problema jurídico:

- Carencia de motivación por falta de análisis de las pretensiones La sentencia de la Corte Constitucional formula las siguientes reflexiones: La tutela a las garantías del debido proceso previstas en la Constitución dentro de las cuales se incluye aquella alegada por el legitimado activo, definidas como derechos de protección por la Norma Suprema, conlleva a que los juzgadores en los procesos judiciales y constitucionales observen rigurosamente que se cumplan con las mismas, dado que no se trata de acatar con simples ritualidades, sino asegurar que no se prive a los sujetos procesales de la eficacia de sus derechos constitucionales.

El deber de motivación, contenido en el artículo 76 numeral 7 literal l, de la Constitución de la República es la obligación estatal de comunicar de manera clara, coherente y razonable los fundamentos que sustentan una decisión. Este derecho se refuerza cuando los juzgadores resuelven acciones protección de los derechos, pues lo que se encuentra en controversia es la posible vulneración de derechos constitucionales.

Complementa el análisis con lo establecido en el artículo 4, numeral 9 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que expresa: “La jueza o juez tiene la obligación de fundamentar adecuadamente sus decisiones a partir de las reglas y principios que rigen la argumentación jurídica. En particular tiene la obligación de pronunciarse sobre los argumentos y razones relevantes expuestas durante el proceso por las partes y los demás intervinientes en el proceso”, advirtiendo que la obligación de motivar va más allá de la mera enunciación de normas, pues conlleva una obligación de indagar, a partir de los hechos presentados en el caso, como éstos se relacionan con las normas jurídicas a partir de un razonamiento, a más de explicativo, justificativo.

Continua el análisis señalando que la actividad argumentativa que denotará la existencia de la motivación en la resolución de garantías jurisdiccionales de los ew

Dr. Patricio Pazmiño Freire

derechos radica justamente en el planteamiento del problema jurídico, es decir si se verifica o no la vulneración de los derechos, si el acto, hecho u omisión anula el ejercicio de los derechos constitucionales y la solución pertinente, en caso de existir vulneración de los derechos, esto es la reparación integral pertinente, o caso contrario la negativa de la acción.

En referencia al análisis del caso concreto, señala que de la lectura del proceso iniciado por NN, se advierte que dirige su acción de protección al Juez Vigésimo Primero de lo Civil en Samborondóm en contra de la “Acción de personal número 001-DAM-MS-2010, de enero 22 de 2010, suscrita por José Yúnez Parra; Katty Alvarado González y Anna Vásquez Aguilar, en sus calidades de Alcalde la Municipalidad de Samborondóm, Jefa del Departamento de Recursos Humanos y Directora Administrativa respectivamente, mediante la cual fue destituido del cargo de Abogado del Departamento de Terrenos y Servicios Parroquiales de la Municipalidad de Samborondóm”, alegando que recurre ante el Juez Constitucional porque en ese proceso administrativo seguido en el Municipio de Samborondóm le vulneraron sus derechos al debido proceso, a la motivación de las resoluciones de los poderes públicos, a la salud, al trabajo, a la seguridad jurídica y a la no discriminación.

Que el juez a quo al dictar sentencia el 17 de marzo del 2010, las 8h30, ante la pretensión del legitimado activo, en los considerandos de su fallo entre otros argumentos expresa: “OCTAVO: No se ha podido determinar la existencia de vulneración de derechos constitucionales y demás exigencias determinadas en el artículo 88 de la Constitución, que son elementos esenciales para el ejercicio de este derecho de acción de protección” […] a renglón seguido increpa al accionante “ […] como profesional del derecho que es el demandante, éste conoce el procedimiento que norma la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, para el caso de impugnar el Acto Administrativo que origina su destitución” […]. Concluyendo que en base a lo expuesto: “declara sin lugar la solicitud de Acción de Protección Constitucional que formula NN., a la M.I. Municipalidad del Cantón Samborondóm […]”.

Por lo que afirma, que el juez aquo sin otra argumentación que la generalidad a la que recurre respecto a que “el acto cuestionado por el recurrente, se encuentra circunscrito dentro del ámbito administrativo y se fundamenta en las normas de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa”, no analizó la pretensión del accionante relativa a la inobservancia del debido proceso en el trámite administrativo que concluyó con la destitución del cargo que venía desempeñando en la entidad pública accionada y que detalla en la demanda, y continúa argumentando que no cumplió con las ” demás exigencias determinadas en el artículo 88 de la Constitución, que son elementos esenciales para el ejercicio de este derecho de Acción de Protección”.

Es decir que el Juez aquo determinó que el accionante no podía ejercer esta garantía jurisdiccional por no reunir los requisitos para él exigibles que ex

Dr. Patricio Pazmiño Freire

viabilicen su reclamo. La sentencia hace notar en esta parte, que en el caso sub judice, se evidenció que el juez a quo no procedió a analizar si los derechos constitucionales invocados por el accionante fueron vulnerados o no en el procedimiento administrativo seguido en su contra.

Por otro lado, en el fallo materia del presente análisis, se argumenta que al recurrir al juez de alzada, el accionante insiste en su alegación acerca de las vulneraciones a los derechos constitucionales, que no fueron observados y resueltos por el juez de instancia, más el juez y conjueces de la Segunda Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas al dictar sentencia determinan: “TERCERO: A efectos de resolver, la sala hace el siguientes análisis con sujeción a la sana crítica: Se ha agregado a los autos las principales piezas del sumario administrativo instruido contra el accionante (fs. 28-70) de dichas piezas se viene en conocimiento que en uso de sus facultades, la Municipalidad ha resuelto destituir de sus funciones al accionante por ausencia injustificada y repetida de su puesto de trabajo. Para tal efecto, según consta de las piezas mencionadas y principalmente descrito de lo actuado, se ha observado el debido proceso permitiendo al servidor el ejercicio de su defensa sujetándose la diligencia a lo que dispone la LOSCCA […]”.

A criterio de la Corte Constitucional, en esta parte del fallo impugnado, tampoco se procedió a examinar la pretensión reiterativa del recurrente y más bien se rechaza el recurso interpuesto y se “confirma la sentencia recurrida”.

Finalmente el órgano de cierre constitucional, en la resolución del problema jurídico, establece que el juez de primer nivel y los jueces de alzada al declarar sin lugar la acción del legitimado activo en el primer y segundo fallo, no indagaron, ni examinaron si hubo o no observancia del debido proceso en la sustanciación del acto administrativo emanado por la autoridad municipal o la vulneración de derechos que afirma el accionante se perpetró contra él, pues no analizaron las particularidades que presentaba su caso, consecuentemente sus fallos carecieron de motivación por falta de desarrollo argumentativo que justifique por qué no acogieron la pretensión del accionante, lo cual atenta contra lo determinado en el artículo 76, primer inciso y numeral 7 literal l de la Constitución de la República. b) Respecto al segundo problema jurídico:

ey

Dr. Patricio Pazmiño Freire

- Vulneración de la tutela judicial efectiva y de la seguridad jurídica La Corte Constitucional establece que, en lo referente a la alegación del legitimado activo de la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, el Art. 75 de la Constitución de la República dispone taxativamente: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad en ningún caso quedará en indefensión […]”, y que, respecto a este derecho, la Corte Constitucional ha determinado: “[…] implica que cuando una persona pretende la defensa de sus derechos o intereses legítimos, debe ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas”109.

Afirmando que en efecto, la tutela efectiva es un deber del Estado y específicamente de los jueces que implica garantizar el acceso a la justicia, un debido proceso y el cumplimiento de las decisiones que pongan fin a los procesos, asegurar la imparcialidad en la resolución de las pretensiones de las partes, y que los procesos se sustancien de manera constitucional, en atención a los principios de inmediación y celeridad, garantizados en el “Estado Constitucional de Derechos y Justicia”.

Examinando el caso sub judice, la Corte manifiesta que para efectos de la sustanciación de una acción de protección de derechos, en la especie acción de protección, existen normas constitucionales expresas que deben orientar su tramitación, dada la naturaleza de los derechos que tutelan. Así el artículo 86 numeral 2 literal a de la Constitución señala: “El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz […]”, adicionalmente se determina en el literal e: “No serán aplicables las normas procesales que tiendan a retardar su ágil despacho”.

Agrega que cabe cuestionarse entonces si los fallos dictados por el juez vigésimo primero de lo civil y mercantil de Samborondón y el juez y conjueces de la Segunda Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, analizaron y resolvieron sobre los derechos a la no discriminación y a la salud y para ello recurre a lo dispuesto en el artículo 11 de la Constitución de la República y a la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre materia de empleo y ocupación. También al Diccionario de la Real Academia de Lenguas Española que define la palabra “Discriminar”, como: dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.

109

ez

Corte Constitucional del Ecuador para el Período de Transición, Sentencia No. 024-SEPCC, Caso No. 009-09, septiembre del 2009.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

La sentencia concluye el análisis del problema jurídico, al señalar que la Constitución de la República consagra el fundamento normativo de los principios de aplicación de los derechos de las personas en el Estado constitucional de derechos y justicia, y que los operadores de justicia deben garantizar, en los procesos, el cumplimiento de esos principios, evitando la vulneración de los derechos de los titulares.

Señala además que, en el caso in examine, el legitimado activo reclamó que sus derechos constitucionales fueron vulnerados, tanto en el expediente administrativo seguido por su empleadora, en las personas del alcalde y procurador síndico, como en las sentencias dictadas por el juez de lo civil y mercantil de Samborondón y el juez y conjueces de la Segunda Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. Alegó la discriminación de que fue objeto en su lugar de trabajo, invocando preceptos constitucionales como sustento jurídico, arguyó su precario estado de salud, justificando sus ausencias con la atención que recibía en el hospital del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), argumentos y justificaciones que a pesar de haber alegado, no fueron analizados por los jueces constitucionales.

En las sentencias analizadas en la Corte Constitucional no encontró que los jueces que dictaron los fallos hayan proveído las pretensiones del accionante referente a esos principios procesales, por tanto, en sus actuaciones no respondieron al aseguramiento de la tutela efectiva que el Estado constitucional de derechos y justicia postula y garantiza a los ciudadanos, menoscabando el derecho a la seguridad jurídica, normas constitucionales consagradas en los artículos 1, numeral l, 75 y 82 de la Carta Suprema. c) En relación al tercer problema jurídico:

- Categorías sospechosas y trato discriminatorio La Corte establece la necesidad de desarrollar dos temas centrales: el de los criterios o categorías sospechosas y el de la discriminación laboral de las personas portadoras de VIH o enfermos de SIDA y el trato preferencial que merece este grupo social.

Al referirse a las categorías sospechosas, establece que son criterios utilizados tanto por el Estado, como los particulares con miras a realizar diferencias que nunca parecerían justificarse: y que en otros casos se presentan como justificativos utilitaristas apelando a categorías como: el orden jurídico, la moral pública, las buenas costumbres, etc., recurriendo a la doctrina extrae fa

Dr. Patricio Pazmiño Freire

lo siguiente: “La calificación de una categoría como sospechosa no es una cuestión menor, desde que aquella deposita en aquel que realiza la distinción la carga de la demostración argumentativa de que existe un interés estatal urgente, si se trata del ámbito estatal, o de una excepción basada en la que la jurisprudencia de los Estados Unidos ha denominado ‘calificación ocupacional de buena fe’, si la distinción se realizara en la actividad privada a fin de superar la presunción de inconstitucionalidad”110.

Respecto a este tema la Corte Constitucional sustenta su análisis jurídico en lo dispuesto en la Constitución de la República, artículo 11 numeral 2, que consagra el principio de igualdad real y no discriminación , su interpretación se decanta en algunas preguntas que tienen como finalidad dar contenido a esos principios constitucionales, y lo hace a través de las siguientes interrogantes: ¿Cuál es la pauta interpretativa que deben utilizar los jueces y tribunales cuando una de las partes invoca que mediante un acto o una disposición determinada se viola el principio de igualdad?111, ¿Cuáles son los criterios para considerar que un trato es discriminatorio?, ¿qué se entiende por categorías sospechosas?

Continúa con el análisis jurídico expresando que la norma constitucional al parecer es específica y taxativa al establecer criterios por los cuales nadie podrá ser discriminado: la misma disposición constitucional (artículo 11 numeral 2 de la Constitución), es amplia al determinar que nadie podrá ser discriminado por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La inclusión de estos criterios o categorías contenidos en el artículo referido es lo que en doctrina se ha denominado categorías o criterios sospechosos.

Finalmente establece que para la Corte Constitucional las categorías sospechosas son aquellas utilizadas para realizar tratos “diferentes” respecto de ciertos grupos o personas vulnerables, que no resultan razonables y proporcionales, cuyo uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a colocar en situaciones de desventaja o desprotección a grupos de personas generalmente marginados y que sin ser taxativos, se encuentran contenidos en el artículo 11 numeral 2 de la Constitución de la República.

110

111

fb

Roberto Saba “(Des) igualdad estructural” en Derecho a la igualdad, Aportes para un Constitucionalismo igualitario, Marcelo Alegre y Roberto Gargarela (coords.), Lexis Nexis Argentina S.A., 2007, pp. 193-194 Hernán Víctor Gullco, “El uso de las categorías sospechosas en el derecho argentino” en Derecho a la Igualdad, p. 253.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Por tanto los tratos “diferenciados” cuando están de por medio categorías sospechosas contribuyen a perpetuar la inferioridad y la discriminación de determinados grupos (mujeres embarazadas, niños, adolescentes, personas portadoras de VIH, personas enfermas de SIDA u otra enfermedad catastrófica, personas con discapacidad, indígenas, afro ecuatorianos, etc.) se presume su inconstitucionalidad a menos que se demuestre lo contrario mediante razones válidas y suficientes.

En cuanto al tema relativo a la discriminación laboral de las personas que viven con VIH-SIDA; trato preferencial y a la atención prioritaria, señala que a nivel mundial se ha venido luchando por superar la segregación y el dolor que representa tener una sociedad afectada por esta enfermedad. Ubicar el problema de las personas portadoras de VIH y personas enfermas de SIDA dentro de un contexto de los derechos, permite entender el problema desde sus fundamentos: es decir desde la dignidad de las personas portadoras de VIH y personas enfermas de SIDA y su condición de sujetos de desarrollo dentro de un goce igualitario y no discriminario de sus derechos112 .

Señala que una de las discriminaciones más frecuentes se presenta en el ámbito laboral por cuanto la noticia de que una persona es portadora de VIH o enferma de SIDA en un medio de trabajo, implica en la mayoría de los casos, que esa persona sea despedida o se vea acosada, de suerte que la persona afectada se halla en el desamparo y situación vulnerable frente a este tipo de actitudes.

Hace notar que no todas las legislaciones en los diferentes países contienen disposiciones específicas sobre discriminación laboral en temas VIH/SIDA, justificando un trato diferente-preferencial- frente a circunstancias distintas.

En el caso ecuatoriano, de acuerdo a la Ley Orgánica de Servicio Público (LOSEP), en referencia a los derechos de los servidores públicos, el artículo 23 establece “Derechos de las servidoras y servidores públicos.- Son derechos irrenunciables de las servidoras y servidores públicos: o) Mantener su puesto de trabajo cuando se hubiere disminuido sus capacidades por enfermedades catastróficas y/o mientras dure su tratamiento y en caso de verse imposibilitado para seguir ejerciendo efectivamente su cargo podrá pasar a desempeñar otro sin que sea disminuida su remuneración salvo el caso de que se acogiera a los mecanismos de la seguridad social previstos para el efecto. En caso de que se produjere tal evento se acogerá al procedimiento de la jubilación por invalidez y a los beneficios establecidos en esta ley y en la seguridad social”.

112

Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Promoción y defensa del derecho a la Igualdad, justicia desarrollo y Respeto para las personas que viven con VIH/SIDA. Serie Módulos Educativos, Módulo 4, p. 7. fc

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Siguiendo el desarrollo del análisis jurídico señala que la legislación laboral ecuatoriana113 determina, en el artículo 174, que se encuentra prohibido dar por terminado el contrato en caso de “Por incapacidad temporal para el trabajo proveniente de enfermedad no profesional, mientras no exceda de un año”. Concordante con el artículo 175 establece que en “Caso de enfermedad no profesional de trabajador.-El empleador no podrá desahuciar ni despedir intempestivamente al trabajador durante el tiempo que éste padeciere de enfermedad no profesional que lo inhabilite para el trabajo, mientras aquello no exceda de una año”.

Concluyendo que, en el caso sub judice, la ley no habilitaba al empleador para dar por terminada la relación laboral; por lo tanto la separación, como se ha señalado en el análisis respectivo, es una actitud sospechosa de discriminación por parte de la entidad empleadora.

Ante ello, la Corte Constitucional en la sentencia, dispuso como medida de reparación integral, dejar sin efecto las sentencias que vulneraron los derechos constitucionales del legitimado activo y el acto administrativo que dio origen a la activación de la garantía jurisdiccional, por lo tanto se retrotraen los efectos hasta antes de la vulneración del derecho, esto es, antes del inicio del sumario administrativo.

Además, dispuso que la accionada restituya en su puesto de trabajo al accionante y que de manera inmediata se ponga al día en el cumplimiento de las obligaciones relativas a la seguridad social, con el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, también incluye la reparación económica relativa a los haberes que dejó de percibir, cuyo monto lo determinarán los jueces de lo contencioso administrativo, conforme a lo dispuesto en la regla jurisprudencial, establecida en la sentencia 004-13-SAN—CC114.Bajo prevenciones de aplicación inmediata de la sanción prevista en el artículo 86 numeral 4 de la Constitución.

En la misma sentencia, y como garantía de no repetición en favor de las personas portadoras de VIH o enfermas de SIDA, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 436 numerales 1 y 6 de la Constitución de la República, dictó las siguientes reglas jurisprudenciales con efectos inter pares e inter comunis: Que este grupo de personas gozan de un principio de estabilidad laboral reforzada, en tal virtud, no podrán ser separadas de sus labores en razón de su condición de salud.

113 114

fd

Codificación del Código del Trabajo, Registro Oficial No. 167, 16 de diciembre de 2005.

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia 004-13-SAN-CC, Caso 0015-10-AN, 13 de junio de 2013.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

La separación de las labores de las personas portadoras de VIH o enfermas de SIDA, se presume prima facie como violatoria de los derechos constitucionales, por fundarse en criterios sospechosos, a menos que el empleador demuestre una causa objetiva, que no se trata de un despido que se funda en un criterio sospechoso.

Los trabajadores portadores de VIH o enfermos de SIDA deberán ser reubicados en su medio de trabajo cuando el desempeño de sus actividades esté afectado por su condición de salud.

3. Conclusiones 1.

2.

3.

Es necesario resaltar la importancia social de la sentencia dictada por la Corte Constitucional en el caso en referencia al aceptar la acción extraordinaria de protección y declarar la vulneración de los derechos al debido proceso en la garantía de la motivación, a la tutela judicial efectiva, a la igualdad y a la no discriminación, disponiendo la reparación integral de los derechos vulnerados del legitimado activo y además dictar reglas jurisprudenciales como garantía de no repetición en favor de las personas portadoras del VIH o enfermas de SIDA, con efectos inter pares e inter comunis.

También es importante destacar las medidas dictadas como reparación integral, dado que la sentencia dictada en la acción extraordinaria de protección dentro del caso n° 445-11-EP, no solo dejó sin efecto, las sentencias dictadas por el juez y conjueces de la Segunda Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas y por el juez vigésimo primero de lo civil y mercantil en Samborondón, sino que fue más allá, al dejar sin efecto el acto administrativo, esto es la acción de personal, que destituyó de su cargo al legitimado activo, dictado por el alcalde del gobierno autónomo descentralizado municipal de Samborondón.

Se distingue también el énfasis de los derechos constitucionales del grupo de personas de atención prioritaria y por tanto personas con especial protección constitucional, que merecen la urgente tutela y reparación de los derechos vulnerados, por su estado de debilidad manifiesta e indefensión existencial. También se destaca el análisis de las denominadas categorías sospechosas o criterios sospechosos, que son utilizadas para realizar tratos “diferentes” a ciertos grupos o personas vulnerables.

fe

Dr. Patricio Pazmiño Freire

4. Bibliografía Gullco, Hernán Víctor, “El uso de las categorías sospechosas en el derecho argentino”, en Derecho a la Igualdad, Aportes para un Constitucionalismo Igualitario, Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto (coords.), Buenos Aires, Lexis Nexis., 2007.

Saba, Roberto “(Des) Igualdad estructural” en El Derecho a la Igualdad, Aportes para un Constitucionalismo Igualitario, Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coordinadores), Buenos Aires, Lexis Nexis., 2007.

Fuente normativa Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial No. 449, 20 de octubre de 2008.

Codificación del Código de Trabajo, Registro Oficial No. 167, 16 de diciembre de 2005.

Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, Registro Oficial n° 294, 06 de octubre de 2010.

Jurisprudencia nacional Corte Constitucional del Ecuador para el período de transición, Sentencia No. 024-SEP-CC, Caso No. 009-09, septiembre de 2009.

Corte Constitucional del Ecuador, sentencia n° 004-13-SAN-CC, Caso No. 0015-10-AN, 13 junio de 2013.

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencias No. 0016-13-SEP-CC y 026-13-SEP-CC.

ff

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Comentario de la sentencia No. 102-13-SEPCC caso No. 0380-10-EP Diferenciación de las causales de admisibilidad y de procedencia constantes en el artículo 42 de la LGJCC Resumen En el caso de estudio, la Corte Constitucional determina en qué consiste el procedimiento informal en la tramitación de las garantías jurisdiccionales, resaltando la importancia de la visión garantista que debe tener el juez constitucional en el momento de sustanciarlas; identifica, tras un análisis profundo, la existencia de vulneraciones al derecho a la seguridad jurídica y al debido proceso, en el momento en que se dictó el auto de inadmisión a trámite de la acción de protección planteada por la accionante, momento procesal en el que no se observó debidamente el trámite constitucional. En función de aquello, bajo el principio iura novit curia, la Corte Constitucional plantea la resolución de un problema jurídico que permita establecer si hay identidad entre las causales de inadmisión y las causales de improcedencia establecidas en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional dentro de la sustanciación de una acción de protección, para finalmente determinar cuáles pertenecen a la fase de procedencia y cuáles a la fase de admisión, dictando además un criterio interpretativo con efectos erga omnes de los artículos 40 y 42 de la mencionada ley.

Palabras clave: procedimiento informal, garantías jurisdiccionales, acción de protección, inadmisión, improcedencia.

fg

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Antecedentes La acción ha sido propuesta por Eliana Custodia Guillén Cordero, de conformidad con el artículo 94 de la Constitución de la República, impugnando la sentencia expedida el 11de febrero del 2010 a las 11h20, por los jueces de la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, dentro de la acción de protección No. 033-10, que propuso en contra del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IEES), señalando: “Que el auto de inadmisión materia de la presente acción extraordinaria de protección es el dictado por la Primera Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, el 11 de febrero del 2010”, puesto que la Sala confirma “[…] el auto impugnado […] y desestima el recurso interpuesto […]”, al respecto aclara que el juez de primer nivel en su primer auto procedió a inadmitir la acción de protección que planteó contra el IESS. En ese sentido, alegó que la decisión judicial impugnada vulneraba el derecho al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica.

Al respecto, manifestó que el derecho al debido proceso constitucional se rige por sus normas de orden procesal particulares, tal como lo determina la Constitución de la República en su artículo 86, al establecer reglas para la tramitación de las garantías jurisdiccionales, que deben ser cumplidas por los jueces para garantizar que la reparación integral sea plena y directa.

También señalaba la obligación que tiene el juez de convocar a audiencia pública y de ordenar la práctica de pruebas, hecho que no ha ocurrido en la tramitación de su acción, puesto que señaló, a su criterio, que los jueces con toda ligereza y falta de conocimiento, sostuvieron que ha sido la parte accionante la que no ha demostrado la vulneración de derechos constitucionales, por lo que, a su entender, han inobservado lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que establece que se presumirán ciertos los hechos de la demanda cuando la entidad pública no demuestre lo contrario.

En esa misma línea argumentativa señaló que existe una clara omisión por parte de los jueces al momento de dictar sentencia, por cuanto han pretendido aplicar nociones procesales del derecho ordinario, esperando que sea el accionante quien demuestre la veracidad de los hechos, deslindando a la administración de justicia y a la entidad pública accionada de la obligación de probar si hubo o no vulneración de derechos, por lo que también se vulnera su derecho a una tutela judicial efectiva.

Respecto de la vulneración de su derecho a la seguridad jurídica, consagrada en el artículo 82 de la Constitución de la República, manifestó que se dio, por fh

Dr. Patricio Pazmiño Freire

cuanto los jueces no aplicaron las normas del procedimiento constitucional, que se encuentran consagradas tanto en la Constitución como en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Adicionalmente, argumentó que, sostener que la seguridad jurídica se funda en el irrestricto respeto a la ley es un concepto anacrónico y superado en un Estado de derechos, en el que la base de la seguridad jurídica encuentra fundamento en el respeto y satisfacción de los derechos.

Finalmente, solicitó a la Corte Constitucional: “declare en sentencia la existencia de una acción y omisión inconstitucional en la sentencia dictada por los jueces de la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato de la Corte Provincial de Justicia del Azuay”.

En orden a la naturaleza jurídica de la acción planteada, la Corte Constitucional aseguró inicialmente su competencia para conocer y pronunciarse sobre las acciones extraordinarias de protección contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 94 y 437 de la Constitución de la República, en concordancia con los artículos 63 y 191, numeral 2 literal d de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, y artículo 3 numeral 8 literal b y tercer inciso del artículo 35 del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional.

Esto condujo, dentro de la sentencia que se analiza en este estudio, a determinar que la finalidad de la acción extraordinaria de protección es el aseguramiento y efectividad de los derechos y garantías constitucionales, evitando un perjuicio irremediable, al incurrir el accionar de los jueces en violación de normas fundamentales, sea por acción u omisión, en una sentencia, auto o resolución, en ejercicio de su actividad jurisdiccional.

Como ya lo ha señalado esta Corte en varias de sus sentencias, la acción extraordinaria de protección solo es procedente sobre dos aspectos: la vulneración de derechos constitucionales o la violación de normas del debido proceso, para que las mismas no queden en la impunidad y se pueda disponer medidas de reparación integral. Para ello, asumiendo el espíritu garantista de la vigente Carta Fundamental, mediante esta acción excepcional, se permite que las sentencias, autos y resoluciones firmes y ejecutoriadas sean objeto de revisión por parte del más alto órgano de control de constitucionalidad en el país: la Corte Constitucional.

El carácter garantista de la actual Norma Suprema exige que ningún acto de autoridad pública quede fuera del control de constitucionalidad, de manera que el ordenamiento jurídico encuentre su constitucionalización a partir del ajuste de todos los actos de las funciones públicas a los mandatos dispuestos en la Constitución de la República. fi

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Por medio de la acción extraordinaria de protección, la Corte Constitucional tiene la facultad de analizar sustancialmente la cuestión constitucional controvertida, y de ser el caso, está obligada a declarar la vulneración de uno o varios derechos constitucionales, ordenando inmediatamente su reparación integral.

Revisado este tema, conviene anotar que la Corte Constitucional, en el caso concreto, determinó que, para resolver el fondo de la causa, era necesario sistematizar los argumentos planteados por la legitimada activa, a fin de verificar si la sentencia impugnada vulneraba o no los derechos constitucionales invocados por ésta, a partir del planteamiento de dos problemas jurídicos: a) ¿Cómo debe entenderse el procedimiento informal en la tramitación de las garantías jurisdiccionales de los derechos? b) ¿Existe vulneración a los derechos constitucionales de tutela judicial efectiva y debido proceso cuando en el auto de inadmisión a trámite no se ha observado el procedimiento constitucional para sustanciar una acción de protección?

2. Análisis En relación al primer problema jurídico, la Corte justifica que, la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 86, establece una serie de disposiciones comunes atinentes a las garantías jurisdiccionales, destacando su carácter informal y en tal virtud establece una legitimación activa abierta para poder ejercitarlas. Asimismo indica, que la competencia de los jueces para conocer estas acciones se encuentra limitada únicamente por el lugar en el que se origina el acto o la omisión, o donde se producen sus efectos, y como el procedimiento es “sencillo, rápido y eficaz”, nace la obligación del juzgador de convocar inmediatamente a audiencia. En definitiva, se destaca que, bajo el amparo de un “recurso directo y eficaz”, la sustanciación de las garantías jurisdiccionales debe responder al principio de tutela judicial efectiva.

Sobre esta base, la Corte señala que, en respaldo del ejercicio de los derechos y en el marco del modelo de Estado de derechos, la tutela de los derechos constitucionales exige que el esquema procedimental de la acción de protección –y de las garantías jurisdiccionales en general– se encuentre desprovisto de requisitos formales y ofrezca, de manera ágil y dinámica, una protección efectiva y oportuna al titular del derecho posiblemente afectado, es decir realza el libre acceso.

fj

Dr. Patricio Pazmiño Freire

- Procedimiento informal rápido y eficaz de las garantías jurisdiccionales.

La concepción de acceso está encaminada a viabilizar un procedimiento informal, rápido y eficaz de las garantías jurisdiccionales, por lo que es claro entonces que el detalle establecido en el título II, Capitulo Primero, relativo a las normas comunes de las garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales, en referencia al artículo 10115 respecto del contenido de la demanda, dispone a los jueces constitucionales la tutela de los derechos antes de iniciar el análisis de fondo, en orden a garantizar el acceso a la justicia.

Esto se refleja en la determinación normativa que dispone que, si no se observan dichos requisitos por parte del demandante, el juez tiene que ordenar que complete la demanda en el término de tres días, e inclusive, en caso de transcurrido este término, si la demanda continúa incompleta y el relato de los hechos avizora una posible vulneración de derechos grave, deberá tramitarla y subsanar la omisión de los requisitos que están a su alcance, para inmediatamente 115

“Art. 10.- Contenido de la demanda de garantía.- La demanda, al menos, contendrá: 1.- Los nombres y apellidos de la persona o personas accionantes y, si no fuere la misma persona, de la afectada.

2.- Los datos necesarios para conocer la identidad de la persona, entidad u órgano accionado.

3.- La descripción del acto u omisión violatorio del derecho que produjo el daño. Si es posible una relación circunstanciada de los hechos .La persona accionante no está obligada a citar la norma o jurisprudencia que sirva de fundamento a su acción.

4.- El lugar donde se le puede hacer conocer de la acción a la persona o entidad accionada.

5.- El lugar donde ha de notificarse a la persona accionante y a la afectada, sino fuera la misma persona y si el accionante lo supiere.

6.-Declaración de que no se ha planteado otra garantía constitucional por los mismos actos u omisiones, contra la misma persona o grupo de personas y con la misma pretensión. La declaración de no haber planteado otra garantía, podrá subsanarse en la primera audiencia.

7.- La solicitud de medidas cautelares, si se creyere oportuno.

8.- Los elementos probatorios que demuestren la existencia de un acto u omisión que tenga como resultado la violación de derechos constitucionales, excepto los casos en los que, de conformidad con la Constitución y esta ley, se invierta la carga de la prueba.

Si la demanda no contiene los elementos anteriores, se dispondrá que se complete en el término de tres días .Transcurrido este término, si la demanda está incompleta y del relato se desprende que hay una vulneración de derechos grave, la jueza o juez deberá tramitarla y subsanar la omisión de los requisitos que estén a su alcance para que proceda la audiencia”. fk

Dr. Patricio Pazmiño Freire

convocar a audiencia, es decir, el procedimiento de garantías jurisdiccionales de los derechos se desarrolla con características propias que denotan una importante informalidad en su sustanciación.

- La inadmisión: una cuestión excepcional.

De aquí que, la inadmisión en la acción de protección resulta una cuestión excepcional, es decir, solo debe darse ante la imposibilidad del juez de subsanar los requisitos de contenido mínimo de la demanda.

En tal sentido, la sentencia bajo análisis establece que el juez debe proceder conforme al artículo 13 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional116, es decir, entendiendo que la admisión de la acción de protección debe realizarse con el fin de precautelar activamente el derecho de las personas a la tutela judicial efectiva, de manera que puedan acceder a un procedimiento que les permita justificar sus alegaciones sobre las presuntas violaciones a los derechos constitucionales.

La sentencia llama a tomar en cuenta que los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, son de directa e inmediata aplicación, de oficio o a petición de parte, además que, son plenamente justiciables y que no se puede alegar falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, ni para negar su reconocimiento.

El juez en un Estado constitucional de derechos, debe considerar primariamente a la norma Constitucional, por lo cual está llamado a fortalecer el ámbito de tutela de los derechos a su cargo, a través del desarrollo de los principios conexos e implícitos, que la Constitución establece para la consecución del ideal de justicia en el caso en concreto.

Sobre la base de las reflexiones precedentes, esclarecido el papel activamente tutelar del Juez Constitucional, la sentencia aborda a continuación los temas de fondo de la misma: admisión y procedencia de la acción de protección.

116

fl

“Art. 13.- Calificación de la demanda de garantía.- La jueza o juez calificará la demanda dentro de las veinticuatro horas siguientes a su presentación. La calificación de la demanda deberá contener: 1. La aceptación al trámite, o la indicación de su inadmisión debidamente motivada.”

Dr. Patricio Pazmiño Freire

- Admisión y procedencia de la acción de protección.

Al respecto manifiesta que, dentro de la regulación de la acción de protección, se establece en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, siete causales de improcedencia que deben ser analizadas a la luz de las disposiciones constitucionales y legales atinentes al proceso “sencillo, rápido y eficaz” de las garantías jurisdiccionales de los derechos y el objeto básico de tutela de los derechos constitucionales que caracteriza a la acción de protección.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional consideró necesario, en primer lugar, analizar el ámbito de la regulación de dicho precepto normativo legal, determinando si existe o no distinción procesal entre causales de inadmisión y causales de improcedencia.

Para ello, examina detenidamente los significados de admisión y de procedencia, a la luz de la doctrina jurídica procesal, señalando que, a la admisión se la ha conceptualizado dentro del derecho procesal como “autorizar la tramitación de un recurso o de una querella. Recibir. Dar entrada. Permitir, consentir, sufrir”117; en tanto que a la procedencia se la ha entendido como “lo que es conforme a derecho. La procedencia en lo procesal se diferencia de la admisibilidad simple oportunidad para que se oiga o se juzgue (aun no teniendo derecho ni razón), por ajustarse a normas de posible trámite”118.

Respecto a este tema, en la sentencia se hace notar que la distinción que se establece procesalmente, de admisión como simple verificación de la existencia de requisitos formales para iniciar la sustanciación de un procedimiento, en un primer acto, da cabida a las siguientes etapas procesales, a diferencia de la procedencia que implica una verificación material sobre la existencia de la razón o fundamento para la obtención de cierto pronunciamiento o para acceder a ciertos recursos.

Pero se señala también que hay que precisar que si los requisitos para la admisión de una demanda de acción de protección, conforme lo disponen los preceptos normativos de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, son los establecidos en el artículo 10, éstos no deben extenderse a otros requisitos que no sean de forma.

117 118

Osorio Manuel y Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Diccionario de Derecho, Tomo I, Buenos Aires, Heliasta, 2007, p. 83.

Ibíd., pp. 367-368. fm

Dr. Patricio Pazmiño Freire

En concordancia con lo argumentado la Corte Constitucional manifiesta que, el legislador, al imponer la regla establecida en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que desarrolla la competencia de las juezas o jueces de garantías jurisdiccionales, señalando expresamente que “… La jueza o juez que deba conocer las acciones previstas en este título no podrá inhibirse, sin perjuicio de la excusa a que hubiere lugar”, prohíbe al juzgador recurrir a dilaciones procesales que perjudiquen a las partes.

La Corte Constitucional para concluir con el estudio del primer problema jurídico refiere que, en consecuencia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley, la obligación del juez de garantías constitucionales radica precisamente en sustanciar el proceso para que, una vez que se hayan cumplido todas las etapas procesales, se pueda juzgar sobre la existencia o no de las vulneraciones de derechos constitucionales. De aquí que la inadmisión de una demanda no deba ser utilizada como una forma de escape del juzgador constitucional para inhibirse de su obligación constitucional y legal de actuar eficientemente en la tutela de los derechos constitucionales, pues esta forma de proceder deviene en una real inhibición de conocer garantías jurisdiccionales, lo cual se encuentra proscrito legalmente para los jueces constitucionales.

- Confusión entre causales de inadmisión y de procedencia.

Con respecto del segundo problema jurídico, la Corte establece la necesidad de revisar a más de la decisión judicial impugnada, dictada por la Primera Sala de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, en aplicación del principio iura novit curia, la decisión adoptada en primera instancia, considerando que, a partir de esa decisión, es que se produce la vulneración de los derechos constitucionales que no ha sido subsanada por los jueces provinciales.

Identifica el problema en razón que en primera instancia, de la verificación de los requisitos de la demanda que obra en el proceso, se puede establecer que la acción de protección planteada por la accionante, reúne los requisitos formales necesarios para la presentación de una garantía jurisdiccional.

En este sentido, bajo la interpretación y argumentación de la Corte Constitucional, expuesto en el problema jurídico comentado en líneas anteriores, respecto del procedimiento sencillo, rápido y eficaz que rige la sustanciación de las garantías jurisdiccionales, una vez superada la fase de verificación de los requisitos formales, se debía continuar el trámite de la acción de protección.

Sin embargo, del contraste con la naturaleza de la acción de protección y el derecho a la tutela judicial efectiva, la Corte Constitucional determinó que la jueza de primera instancia aplicó la causal del artículo 42 numeral 4 de la fn

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional para la procedencia o improcedencia de la acción de protección, sin que conste actuación procesal alguna que demuestre que, al menos sumariamente, cumplió con el procedimiento constitucional para la tramitación de una garantía jurisdiccional.

Es decir, en su primer auto la jueza sostuvo como causal de inadmisión la contenida en el artículo 42 numeral 4 de la referida ley, formándose un criterio de improcedencia de la acción, o sea de lo que a su entender era el fondo del asunto, sin recurrir al análisis constitucional al que estaba obligada, en función de la sustanciación de la acción de protección.

Al respecto, la Corte Constitucional verificó que a la jueza constitucional únicamente le bastó señalar que los motivos de la demanda eran de legalidad y que la condición de adecuada y eficaz de la garantía no tiene relación con la temporalidad, dejando de valorar de esta forma los argumentos constitucionales de la demanda, sin motivar sus alegaciones y sin haberle otorgado a la accionante la oportunidad para que, en un proceso sencillo, rápido y eficaz, justifique las alegaciones realizadas en la demanda y que la entidad accionada controvierta esas afirmaciones, situación que es claramente violatoria de derechos constitucionales.

En definitiva, lo que hizo la jueza fue tomar solo una parte de las alegaciones de la propia demanda, en la que la actora argumentaba las razones por las que acudía a la vía constitucional, por tratarse de un asunto de vulneración de derechos constitucionales, y no observó nada respecto del resto de alegatos que fundamentaban la omisión constitucional de la autoridad pública accionada, desconociendo el procedimiento constitucional para la sustanciación de las garantías jurisdiccionales de los derechos, provocando por lo tanto una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la accionante.

Se debe concluir que, al inadmitirse una acción de protección mediante un auto carente de motivación, se impide que se realice un estudio sobre los elementos relacionados con los hechos del ámbito constitucional denunciados, es decir, lo que se estaría obviando es la relación jurídico procesal, pues simplemente no se verifica si hubo o no vulneraciones constitucionales, con la acción u omisión suscitada y enunciada en la demanda.

Resumiendo, la Corte Constitucional ha notado en el caso concreto objeto de su estudio, que la jueza de primera instancia se limitó a señalar sin motivación alguna que la demanda trataba sobre un tema de legalidad, considerando una causal de improcedencia de la acción como causal de inadmisión.

fo

Dr. Patricio Pazmiño Freire

- Razones de legalidad deben analizarse en sentencia.

Ante tal vulneración de derechos constitucionales, la Corte determina que no cabe argumentar sumariamente razones de legalidad y considera importante determinar, como cuestión a ser observada por los administradores de justicia de primer nivel a futuro, que si se rechaza una acción de protección con fundamento en que se trata de una cuestión de legalidad, dicha decisión debe sostenerse en una argumentación racional y jurídicamente fundamentada, en base a criterios que se hayan formado solo luego de un procedimiento que precautele los derechos constitucionales de las partes, para poder llegar así a conclusiones y establecer que la acción, efectivamente, pretendía someter a debate constitucional cuestiones de legalidad.

Respecto de ello, la sentencia insiste que, únicamente luego de un procedimiento, en el que la parte actora pueda demostrar sus aseveraciones y la accionada pueda controvertirlas, en el caso de ameritarlo, se debe proceder al rechazo de la garantía jurisdiccional, mas no en un primer auto, ya que la juzgadora en el caso concreto, sin justificaciones constitucionales, se formó un criterio, desconociendo los detalles esgrimidos acerca de la vulneración de derechos, por lo que al hacerlo en la primera actuación procesal y en auto de calificación de la demanda, basó su actuación sumaria en los elementos materiales de la causa, desconociendo su función de tuteladora de los derechos constitucionales.

En virtud del análisis previo, la Corte Constitucional determinó que el proceder de la jueza constitucional de primera instancia, ratificado por los jueces de apelación, constituyó una verdadera denegación de justicia que atenta contra el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 75 de la Constitución de la República, señalando adicionalmente que tanto el fallo de segunda instancia, como el auto de inadmisión, carecen de motivación.

Esto, en relación a que el único argumento utilizado en la sentencia de apelación es la no existencia de evidencias que denoten una vulneración de los derechos constitucionales en vista de lo cual la Corte Constitucional supone una interrogante en cuanto a que ¿cómo los jueces de apelación pudieron llegar a ese razonamiento, si no se cumplió en la primera instancia con el procedimiento sumario para que quede conformada la relación jurídico procesal? determinando a la vez que ese particular denota la evidente comprobación fáctica de dicha aseveración.

- Distinción entre causales de inadmisión y de procedencia.

Una vez que la Corte estableció el ámbito de regulación de las causales de admisión y su rol dentro del derecho procesal constitucional, en las garantías fp

Dr. Patricio Pazmiño Freire

jurisdiccionales de los derechos, procedió a establecer su distinción con respecto a las causales de procedencia de las acciones de protección de derechos constitucionales, a propósito del caso en concreto.

De este modo la Corte Constitucional hace referencia a consideraciones adicionales a las ya mencionadas directamente en el análisis procesal del caso, en pos de precautelar a los beneficiarios de las garantías jurisdiccionales, por lo que propone la resolución de un nuevo problema jurídico relacionado con el contenido y alcance de los artículos 40 y 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, enunciándolo como: ¿Hay identidad entre causales de inadmisión y causales de improcedencia en la sustanciación de la acción de protección?

Para dar solución a este problema jurídico, la Corte Constitucional determinó, que si bien el artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece las causales para que una acción de protección no proceda, señalando en su inciso final que en dichos casos, de manera sucinta, la jueza o juez, mediante auto, declarará inadmisible la acción y especificará la causa por la que no procede, es necesario realizar un ejercicio hermenéutico, al tenor de lo dispuesto en el artículo 76 numeral 7 letra l) de la Constitución de la República, es decir, la obligación de todas las autoridades públicas de motivar sus decisiones.

En dicho contexto la Corte Constitucional señaló que la disposición normativa contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se presta a confusión, por cuanto en el encabezado del texto se dispone “Improcedencia de la Acción.- La acción de protección no procede: […]”, señalándose siete causales que conforme al concepto mismo de procedibilidad requieren de un análisis de fondo de la causa, conforme quedó argumentado en la sentencia. Sin embargo, dice, que por otra parte, en el texto final de la disposición citada, se señala que “[…] En estos casos, de manera sucinta la jueza o juez, mediante auto, declarará inadmisible la acción y especificará la causa por la que no procede la misma”.

Razón por la cual, la sentencia identifica un evidente equívoco en el artículo analizado, por lo que compete a la Corte Constitucional, en su calidad de máximo intérprete de la Constitución, garante de los derechos constitucionales y de sus garantías, interpretar el artículo 42 de la Ley conforme a los mandatos constitucionales, pues manifiesta que esta confusión origina que los jueces constitucionales interpreten de distinta forma la manera cómo debe procederse en la sustanciación de las acciones de protección, vulnerándose sistemáticamente el derecho a la tutela judicial efectiva. fq

Dr. Patricio Pazmiño Freire

- Interpretación con efecto erga omnes.

Identificado el equívoco, la Corte Constitucional aplicando el carácter vinculante de sus decisiones, acorde a lo señalado en el artículo 436 numeral 1 y 429 de la Ley Fundamental y que se fundamenta -como ya lo ha manifestado el máximo organismo de interpretación constitucional- por una parte, en la necesidad de asegurar la coherencia y consistencia en la aplicación de los mandatos constitucionales por parte de todos los operadores de justicia, y por otra parte como órgano de cierre en materia de interpretación constitucional119, emitió un criterio de interpretación con efecto erga omnes de los artículos 40 y 42 de la Ley Orgánica de garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

La Corte considera, que la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución exige que la disposición normativa presente al menos tres interpretaciones posibles: a) la primera interpretación, que presenta a las causales previstas en el artículo 42 como de inadmisibilidad, por lo cual éstas podrían ser deducidas por el juzgador en el auto de admisión, es decir se analizarían conjuntamente con las establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; b) la segunda interpretación, que presenta a las causales del artículo 42 como de improcedencia, conforme lo determina el texto literal de su titulación, las mismas que para ser declaradas, requieren del juzgador un ejercicio argumentativo que debe traducirse en la sentencia racionalmente fundamentada; y c) la tercera interpretación, por la que se requiere hacer una distinción entre los numerales establecidos en el artículo 42 que deben ser calificados como causales de inadmisión y los que son de improcedencia, siendo esta última la que se desarrolla en la sentencia.

En ejercicio de ese desarrollo la Corte analizó el razonamiento judicial que se debe realizar en cada numeral del artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, determinando: •

Sobre la primera de las causales de improcedencia de la acción establecida en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece “1. Cuando de los hechos no se desprenda que existe una violación de derechos constitucionales”, lo que evidencia para la Corte Constitucional la necesidad del análisis concienzudo que debe efectuar el juzgador para formarse el criterio de si existió o no vulneración

119

Corte Constitucional del Ecuador, para el Período de Transición, Sentencia No. 045-11-SEP-CC, Caso No. 0385-11EP, 24 noviembre del 2011.

fr

Dr. Patricio Pazmiño Freire

•

•

•

120

a derechos constitucionales, configura en sí la razón misma de ser de la acción de protección por lo que, para declararlo, se requiere de un análisis argumentativo que debe constar en sentencia consecuentemente, esta es una causal de improcedencia de la acción y no de inadmisión.

La segunda causal establecida como de improcedencia dice: “cuando los actos hayan sido revocados o extinguidos, salvo que de tales actos se deriven daños susceptibles de reparación”. Frente a este presupuesto, la Corte señala que el juzgador solo podrá determinar que los actos han sido revocados o extinguidos a través del recaudo probatorio en el proceso y aun en el caso de que éstos hayan sido revocados o extintos, si continúan produciendo daño, cuestiones que únicamente podrán determinarse luego de la sustanciación de la acción de protección, es decir que únicamente luego de la etapa probatoria estas causales de improcedencia podrán ser determinadas, por lo que se requiere que el juzgador las razone en sentencia.

Se constituye entonces la segunda causal en una de improcedencia.

La tercera causal, “3. Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión que no conlleven la violación de derechos”, tiene su razón de ser -dice la Corte- en virtud de existir las vías pertinentes para conocer y resolver la legalidad de los actos y la constitucionalidad de los actos normativos120. Señala también, por otra parte, que el control de legalidad se encuentra encargado a la justicia ordinaria en el marco de la protección integral que brinda la Constitución a las personas, al determinar precisamente la existencia de la estructura de la justicia ordinaria. Sin embargo, considera que este análisis, que debe efectuar el juzgador, procederá luego del conocimiento de un proceso que permita esclarecer cuáles son las situaciones que esgriman las partes para ilustrar el criterio del juez; por lo tanto, es una causal de improcedencia.

“4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz”. Con respecto a esta causal la Corte Constitucional cree importante anotar que, si una persona presenta una acción de protección, es porque considera que las demás vías de resolución judicial del caso son inadecuadas o ineficaces, por lo que carecería de sentido establecer como requisito para la presentación de la acción, el que dicho particular conste expresamente en la demanda, Corte Constitucional del Ecuador, para el Período de Transición, Sentencia No. 055-10SEP, Caso No. 213-10-EP, 18 de noviembre del 2010 y Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 0016-13-SEP-CC, Caso No. 1000-12-EP, 16 de mayo del 2013. fs

Dr. Patricio Pazmiño Freire

•

•

•

•

ft

so pena de contravenir el principio de formalidad condicionada. En esta parte concluye señalando que la prueba de que la vía no es la adecuada y eficaz se la debe actuar en el momento procesal de la etapa probatoria, por tanto, se requiere necesariamente de la sustanciación de la causa.

Consecuentemente, ésta es una causal de improcedencia.

“5. Cuando la pretensión del accionante sea la declaración de un derecho”.

Esta es otra de las causales que denotan claramente la naturaleza tutelar de la acción de protección y su distinción con las acciones de la justicia ordinaria, pues como la Corte también ha sostenido, bajo la concepción del Estado constitucional de derechos y justicia, los derechos constitucionales no son declarados, sino tutelados, dado que estos preexisten. Lo único que se declara en las acciones de garantías jurisdiccionales son las vulneraciones que ocurren a los derechos constitucionales. En relación a lo cual establece que cosa distinta sucede en la justicia ordinaria, toda vez que, mediante el ejercicio de sus competencias, lo que se pretende es la declaración del derecho y su correspondiente exigibilidad. Ahora bien -manifiesta- para determinar esta circunstancia, el juzgador también ha de requerir de la sustanciación del proceso (pruebas, alegatos), razón por la cual indica que también ésta se constituye en una causal de improcedencia.

Respecto de la causal 6 que establece: “6. Cuando se trate de providencias judiciales”, señala que aquella sí es una causal de admisibilidad, pues de la simple enunciación, en la demanda, por parte del accionante, del acto u omisión supuestamente violatorio de los derechos constitucionales, el juez podrá constatar si se trata de una providencia judicial o no y en función de ello decidir si se admite a trámite la acción o si el legitimado activo equivocó la garantía jurisdiccional. La aplicación de esta causal por parte del juzgador no requiere de mayor análisis, por lo que puede ser motivada en el momento procesal de calificación de la demanda.

Refiere sobre la causal “7. Cuando el acto u omisión emane del Consejo Nacional Electoral y pueda ser impugnado ante el Tribunal Contencioso Electoral”, que también puede ser verificada por el juez en el examen de admisibilidad, es decir que ésta, junto con la determinada en el numeral 6 del artículo 42, constituyen las dos únicas causales de inadmisibilidad de la demanda en las acciones de protección, a más de las establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Finalmente la Corte Constitucional determina en su sentencia que acepta la acción extraordinaria de protección, deja sin efecto el auto de 8 de enero del 2010, emitido por la jueza suplente del Juzgado Tercero de la Niñez y Adolescencia de Cuenca, así como el fallo emitido por la Primera Sala

Dr. Patricio Pazmiño Freire

de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia del Azuay del 11 de febrero del 2010 y retrotrae los efectos hasta el momento procesal en que se constató la vulneración de derechos constitucionales, disponiendo que sea otra jueza o juez constitucional, previo sorteo de rigor, quien conozca y resuelva la acción de protección, observando las previsiones constitucionales y legales establecidas para la sustanciación de las garantías jurisdiccionales de protección y el contenido de la sentencia.

En la sentencia que se comenta, la Corte Constitucional concluye efectuando en ejercicio de las competencias establecidas en el artículo 436 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República, la interpretación conforme y condicionada, con efectos erga omnes, del artículo 42 y 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el siguiente sentido: Artículo 42.- El momento procesal para la determinación de la existencia de las causales de inadmisión previstas en los numerales 6 y 7 del artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, será el de calificar la demanda y se pronunciará mediante auto. En tanto que las causales de improcedencia de la acción de protección contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, deberán ser declaradas mediante sentencia motivada, en los términos exigidos por la Constitución de la República y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Artículo 40.- Los requisitos establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, constituyen cuestiones que implican un análisis de fondo del asunto controvertido en la acción de protección, por lo tanto podrán ser invocados por el juzgador únicamente a través de sentencia motivada, en los términos exigidos por la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

3. Conclusiones 1.

2.

El carácter informal en la tramitación de garantías jurisdiccionales deviene del ideal de justicia, en pos de una tutela judicial adecuada y expedita por parte de los jueces constitucionales, al momento de sustanciar las causas en las que se vean inmersos derechos constitucionales, siendo preponderante que en los trámites jurisdiccionales de garantías, pueda obviarse el carácter formal estricto de cumplimiento expreso por parte de quien las acciona.

A través de la sentencia, indirectamente se señala que el juez constitucional dentro del Estado de derechos, está obligado a realizar un ejercicio interpretativo, superando la visión clásica de reducir sus fu

Dr. Patricio Pazmiño Freire

3.

4.

5.

actuaciones a la simple aplicación de la regla legal, al momento de realizar el control formal de los requisitos exigidos, en la tramitación de las garantías jurisdiccionales.

La Corte Constitucional, al momento en que establece o dicta una sentencia interpretativa, otorga necesariamente carácter erga omnes a esa interpretación, por lo que ésta constituye el sentido teleológico y semántico definitivo, convirtiéndose en un elemento sistemático por el cual, la norma legal interpretada, debe ser entendida y aplicada.

Para determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, el juez obligadamente los debe analizar considerando que aquellos, responden a cuestiones de procedencia de la acción de protección, razón por la cual, deviene la necesidad de estudiarlos considerando el fondo de la cuestión ante él presentada, por lo que su determinación de cumplimiento debe hacérsela necesariamente a través de argumentos motivados articulados en el texto de una sentencia.

Existe una clara diferenciación entre admisibilidad y procedencia de la acción de protección, mientras que en la primera –fase de admisibilidad– se necesita del juez un análisis con menor carga argumentativa pudiendo dictarse mediante un auto; en la segunda – fase de procedencia– se obliga al juez a determinarla bajo un análisis del fondo de la cuestión planteada y mediante sentencia, respondiendo a la determinación jurisprudencial que la jueza o juez constitucional, al momento de sustanciar una acción de protección, debe tener en cuenta que los numerales 6 y 7 del artículo 42 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, responden al análisis de admisibilidad, mientras que los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del mencionado artículo, al de procedencia.

4. Bibliografía Osorio Manuel y Guillermo Cabanellas de las Cuevas, Diccionario de Derecho, Tomo I, Buenos Aires, Heliasta, 2007.

Documentos jurídicos utilizados Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 0016-13-SEP-CC, Caso No. 1000-12-EP, 16 de mayo del 2013. fv

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Corte Constitucional del Ecuador, para el Período de Transición, Sentencia No. 055-10-SEP, Caso No. 213-10-EP, 18 de noviembre del 2010.

Corte Constitucional del Ecuador, para el Período de Transición, Sentencia No. 045-11-SEP-CC, Caso No. 0385-11EP, 24 noviembre del 2011.

fw

Dr. Patricio Pazmiño Freire

SENTENCIAS DR. RUTH SENI LAS FORMALIDADES DEL RECURSOS DE CASACIÓN. A PROPÓSITO DE LA MOTIVACIÓN DEL AUTO DE ADMISIÓN SENTENCIA No. 120-15-SEP-CC. CASO No. 1177-11-EP. RESUMEN Este ensayo pretende ilustrar mediante el análisis de la sentencia No. 120-15-SEP-CC, que se dictó en el caso No. 1177-11-EP, la línea argumentativa que ha ido marcando la Corte Constitucional respecto a la concepción del recurso de casación en el Ecuador a partir de expedición de la Constitución de 2008, más aun cuando existen muchos casos en los que se alega que se ha sacrificado la justicia por cuanto el recurso de casación ha sido inadmitido, según se alega, por omitir formalidades. En el presente caso se establece que observar los requisitos establecidos en la ley para la admisión del recurso de casación no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, pero que no por ello se puede dictar un auto de inadmisión que carezca de motivación, pues al carecer de motivación el auto de admisión vulnera el derecho al debido proceso en la garantía de la motivación.

fx

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Antecedentes - Parámetros fácticos del caso El señor Francisco Medardo Bustamante Guaycha se venía desempeñando como jefe de bienes y patrimonio del Municipio de Loja, cargo del cual ha sido separado, razón por la que ha interpuesto un juicio de impugnación en sede contencioso administrativa en contra del acto administrativo emitido por alcalde y el procurador síndico del Municipio de Loja, con el que, a criterio del accionante, se le destituyó arbitrariamente de su cargo - Decisión de primera instancia El Tribunal Distrital No. 5 de lo Contencioso Administrativo de Loja y Zamora Chinchipe que conoció el caso No. 2009-0221 decidió desechar la demanda incoada por el señor Francisco Medardo Bustamante Guaycha con la pretensión de que se declare la ilegalidad del acto administrativo con el que se le destituyó del cargo de coordinador de bienes y patrimonio.

- Trámite del recurso de casación El señor Francisco Medardo Bustamante Guaycha propone recurso de casación de la sentencia dictada por el Tribunal Distrital No. 5 de lo Contencioso Administrativo de Loja y Zamora Chinchipe, el mismo que es calificado por el Tribunal y elevado a la Corte Nacional de Justicia por cumplir con los requisitos establecidos en la ley.

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, en la etapa de admisión del recurso de casación resuelve mediante auto de 16 de junio de 2011, a las 16h00, inadmitir a trámite el recurso de casación por considerar que las causales alegadas son improcedentes.

- Decisión judicial impugnada La decisión judicial que impugna el señor Francisco Medardo Bustamante Guaycha es el auto dictado por los jueces de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, de 16 de junio de 2011, a las 16h00:

fy

Dr. Patricio Pazmiño Freire Vistos.- SEGUNDO: …En efecto, el recurrente indica la sentencia, el proceso, y las partes procesales; lista, de modo general, las normas que estima infringidas y al determinar las causales en que fundamenta el recurso expresa: La causal: primera.- El Art. 3 de la Ley de Casación.- Falta de aplicación de normas constitucionales y legales contenidas y enunciadas de la Constitución de la República y de la Lossca […], para sostener, a continuación, que: Consideramos que la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación, existe una falta de aplicación de normas constitucionales y legales invocadas en el texto de la demanda, que han generado dejarme en completa indefensión.-El recurso planteado en los términos descritos es inadmisible en razón de que el recurrente está acusando la falta de aplicación de las normas enunciadas, al amparo simultáneo de dos diferentes presupuestos que contemplan cada una de las causales invocadas y que, atenta la naturaleza de este medio de impugnación, es improcedente, pues no cabe confrontar una sentencia, por violaciones directas e indirectas, al mismo tiempo, sin distinguir los momentos en que cada uno de los pretendidos quebrantos han tenido lugar.- […] La Sala no tiene facultad para llenar vacíos, ni puede variar de oficio el ámbito de la o de las causales invocadas, ni efectuar interpretación extensiva respecto a las normas y modos de infracción que no fueron planteados o que se plantearon deficientemente. Por tales consideraciones, no se califica el recurso de casación de la referencia […]121.

- Los argumentos de la acción extraordinaria de protección El señor Francisco Medardo Bustamante Guaycha propone una acción extraordinaria de protección en contra del auto emitido el 16 de junio de 2011, a las 16h00, por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, aduciendo que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva debido a que al inadmitir el recurso de casación se sacrificó la justicia por la omisión de formalidades; y al debido proceso en la garantía de la motivación por cuanto los jueces no consideran lo narrado en el recurso.

2. Análisis Previo a analizar los argumentos que motivaron la sentencia No. 120-15-SEP-CC emitida dentro del caso No. 1177-11-EP, es necesario hacer algunas precisiones que la Corte Constitucional tomó en cuenta, en relación a la acción extraordinaria de protección para resolver el presente caso.

- Algunas precisiones sobre la acción extraordinaria de protección La supremacía constitucional es uno de los principios característicos del 121

fz

Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto de 16 de junio de 2011, las 16h00.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Estado Constitucional de Derechos y Justicia, que obliga a todas las personas a someterse a la Constitución122, so pena de que sus actuaciones carezcan de eficacia jurídica (normas y actos de los poderes públicos y privados), es por esto que los derechos contenidos en la Constitución cumplen un doble papel, tanto como fundamento, cuanto como límite de la actuación de los poderes públicos y privados.

La Constitución de 2008 contiene un catálogo de derechos que deben ser observados por los administradores de justicia al momento de dictar sus sentencias pues, el no hacerlo afectaría el principio de supremacía constitucional y por lo tanto, su resolución carecería de eficacia jurídica.

En este escenario las garantías constitucionales han sido diseñadas para prevenir, enmendar o cesar las vulneraciones a los derechos reconocidos en la constitución y en los instrumentos de derechos humanos. En este escenario, se encuentra la acción extraordinaria de protección, que conforme lo ha manifestado esta Corte: “… procede exclusivamente en contra de sentencias o autos firmes o ejecutoriados; en esencia, la Corte Constitucional, por medio de esta acción, se pronunciará respecto a dos cuestiones principales: la vulneración de derechos constitucionales y/o la violación del debido proceso”123. Con lo que queda claro que es una acción que busca enmendar y cesar las vulneraciones que se pudieran haber producido en resoluciones en firme, a derechos reconocidos en la constitución.

Una vez que se han determinado los elementos que la Corte Constitucional tomo en cuenta para resolver el caso concreto, procede entrar a analizar los problemas jurídicos planteados.

- Determinación de los problemas jurídicos: La Corte Constitucional del Ecuador, tomando en cuenta la naturaleza de la acción extraordinaria de protección, sistematizó los argumentos esgrimidos por el señor Francisco Medardo Bustamante Guaycha en dos problemas jurídicos: 1.

El auto emitido por los jueces de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, el 16 de junio de 2011, ¿vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, imparcial y expedita garantizado en el artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador?

122

Constitución de la República del Ecuador, art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.

Corte Constitucional del Ecuador, sentencia N.º 010-13-SEP-CC, caso Nº 0941-12-EP.

123

ga

Dr. Patricio Pazmiño Freire

2.

El auto emitido por los jueces de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, el 16 de junio de 2011, ¿vulneró el derecho al debido proceso, en la garantía de la motivación, garantizado en el artículo 76 numeral 7 literal l) de la Constitución de la República del Ecuador?

- Razonamiento jurídico

El primer problema jurídico busca responder si el auto impugnado, ¿vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, imparcial y expedita garantizado en el artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador?, toda vez que el señor Francisco Medardo Bustamante Guaycha sostiene que al inadmitir el recurso de casación se sacrificó la justicia por la omisión de formalidades.

La Corte Constitucional ha manifestado en diferentes ocasiones que el recurso de casación es un recurso altamente técnico, por su papel extraordinario, razón por la cual el legislador ha previsto marcados condicionamientos y requisitos para su presentación, tramitación y resolución124. Existe normativa previa, clara y pública que regula con claridad sus etapas y procedimiento125, por lo cual, es obligación de los jueces garantizar la seguridad jurídica y aplicar la normativa vigente y los principios procesales en todas las etapas de tramitación del recurso, ya que su desconocimiento acarrea la vulneración de los derechos constitucionales.

La Corte Constitucional del Ecuador ha sido clara en determinar en la sentencia 120-15-SEP-CC que: Así, el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en lo relacionado con el acceso a la justicia y en lo que respecta a la formulación de recursos de casación, tiene límites razonables previstos en el ordenamiento jurídico, de modo que tales recursos han de observar las formalidades establecidas y cumpliendo con la determinación, especificación y puntualización clara y precisa de las causales alegadas, para en primer término superar la fase de admisibilidad y posteriormente, de ser el caso, ser procedente. De esta manera, la declaratoria de inadmisibilidad de recursos de casación cuando éstos no cumplen los requisitos legales pertinentes, no implican ni equivalen a una afectación a la tutela judicial 124 125

gb

Respecto a las formalidades del recurso de casación se puede revisar la sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador: SENTENCIA N. º 001-13-SEP-CC. CASO N.º 1647-11-EP. Al respecto se puede revisar la Ley de Casación, el Código Orgánico General de Procesos o el Código Orgánico Integral Penal, en donde se establecen normas previas, claras y públicas que regulan el recurso de casación en el Ecuador.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

efectiva conforme ha sido alegado por el accionante.126 Con lo que queda claro que al inadmitir un recurso de casación no se afecta la tutela judicial efectiva, sino que más bien se garantiza la seguridad jurídica, siempre y cuando se hayan respetado todas las disposiciones legales que regulan el mismo.

Una vez que se ha establecido que el inadmitir el recurso de casación por no observar los requisitos establecidos en la ley para su admisión, no vulnera derechos constitucionales, la Corte Constitucional considero necesario analizar si el auto impugnado se encontraba motivado y resolver así el segundo problema jurídico identificado.

Es necesario empezar aclarando que son tres los aspectos que analiza la Corte Constitucional para determinar si una sentencia se encuentra motivada en estricto apego a la norma constitucional: la razonabilidad, la lógica y la comprensibilidad.

De acuerdo a lo expresado en la sentencia No. 227-12-SEP-CC: Para que determinada resolución se halle correctamente motivada es necesario que la autoridad que tome la decisión exponga las razones que el derecho le ofrece para adoptarla. Dicha exposición debe hacérsela de manera razonable, lógica y comprensible, así como mostrar cómo los enunciados normativos se adecuan a los deseos de solucionar los conflictos presentados. Una decisión razonable es aquella fundada en los principios constitucionales. La decisión lógica, por su lado, implica coherencia entre las premisas y la conclusión, así como entre ésta y la decisión. Una decisión comprensible, por último debe gozar de claridad en el lenguaje, con miras a su fiscalización por parte del gran auditorio social, más allá de las partes en conflicto127.

Por lo cual se procedió a hacer el análisis de los tres aspectos: Sobre la razonabilidad se llegó a determinar que la Sala aplicó, para la determinación de la decisión de inadmisibilidad, la normativa establecida en la Ley de Casación, por lo que la Corte evidenció que se han respetado los principios establecidos constitucionalmente y la normativa infraconstitucional aplicable, por lo que el auto impugnado cumple con el requisito de razonabilidad.

Sobre la lógica se determinó que la Sala de la Corte Nacional que calificó la admisibilidad del recurso de casación, no respeto la construcción lógica que necesita toda decisión judicial pues se confundió al considerar que se habían alegado dos causales contradictorias, cuando de la lectura del recurso de 126 127

Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 120-15-SEP-CC. Caso No. 1177-11-EP. Corte Constitucional del Ecuador para el periodo de transición. Sentencia No. 227-12-SEPCC. Caso No. 1212-11-EP. gc

Dr. Patricio Pazmiño Freire

casación interpuesto, se puede observar que únicamente se alega una causal y así se la identifica, lo que pasa es que al identificar la causal la identifica como causal primera y al fundamentar titula su fundamentación con una causal distinta. […] la Sala, confunde al creer que se tratan de dos causales distintas, cuando está claro que la causal alegada es una sola, “la causal primera” como el recurrente identifica en el numeral tres de su escrito de recurso de casación; y si bien el accionante manifiesta cuando fundamenta su recurso de casación que considera la causal segunda del Art. 3 de la ley de Casación, pues existe una falta de “APLICACIÓN DE NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES INVOCADAS en el texto de la demanda…”; se desprende claramente que este es un error de forma y no de fondo, ya que únicamente fundamenta una causal, error de forma subsanable, pues no implicaba reformar el recurso de casación, sino únicamente entender el recurso de casación como un todo.

Como se analizó ut supra, quien propone el recurso de casación, ha de observar las formalidades establecidas y cumplir con la determinación, especificación y puntualización clara y precisa de las causales alegadas, para en primer término superar la fase de admisibilidad y posteriormente, de ser el caso, ser procedente. De esta manera, la declaratoria de inadmisibilidad de recursos de casación cuando éstos no cumplen los requisitos legales pertinentes, no implican ni equivalen a una afectación a derechos constitucionales. Sin embargo, esto no implica que los juzgadores no puedan solventar ciertos temas de forma que son subsanables como la equivocación que se produce en este caso, cuando es claro que el recurrente ha identificado una causal, y cuando empieza a fundamentarla en vez de indicar que se trata de la primera, como ya lo dijo en el apartado en el que identifica las causales que invoca, dice que es la segunda, fundamentando únicamente una causal y no dos como asegura la Sala128.

Con lo cual la Corte deja claro que si bien es cierto que el recurso de casación es un recurso extraordinario, que tiene formalidades que deben ser observadas, esto no implica que se puedan afectar otros derechos como el debido proceso en la garantía de la motivación. La lógica debe ser cuidada en todas las decisiones judiciales, como un elemento que vincula la norma jurídica con los parámetros facticos del caso concreto, y como la columna vertebral en la que se asienta el silogismo jurídico que le permite al juzgador llegar a la decisión.

Respecto a la comprensibilidad, la Corte constitucional determinó que al momento de dictar el auto de inadmisión del recurso de casación, los jueces utilizaron premisas alejadas a las establecidas en el escrito del recurso de casación, y por lo tanto a los hechos determinados en el mismo; además las premisas no guían al lector a una conclusión lógica, lo cual confunde al lector 128

gd

Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 120-15-SEP-CC. Caso No. 1177-11-EP.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

y genera incertidumbre, pues parte de una conclusión para luego proceder a fundamentar la misma, lo que hace pensar que los juzgadores están prejuzgando y ajustan sus razones a una decisión que ya está tomada de antemano, lo cual vuelve escuro al auto impugnado.

Con estas consideraciones la Corte Constitucional consideró que existió vulneración del debido proceso en la garantía de la motivación, ya que la sentencia impugnada no se encontraba motivada con estricto apego a los preceptos constitucionales por lo que aceptó la acción extraordinaria de protección propuesta, declaró la vulneración de derechos constitucionales y como medida de reparación dejo sin efecto el auto impugnado y ordeno que otra Sala de la Corte Nacional de Justicia dicte un nuevo auto observando los derechos constitucionales.

3. Conclusiones 1.

2.

3.

4.

5.

La Corte Constitucional ha ido construyendo una línea argumentativa que respeta las formalidades propias de la naturaleza del recurso de casación como un recurso altamente técnico y formal, esto se traduce en la práctica, en la observancia de las normas previas, claras y públicas que regulan la tramitación del mismo.

De modo que no existe afectación a la tutela judicial efectiva si el recurso de casación no es admitido porque no se han observado las normas que lo regulan, ya que más bien lo que se está haciendo es precautelando el debido proceso y la seguridad jurídica.

Ahora, esto no implica que bajo este argumento no se puedan ver afectados otros derechos, como el de la motivación como ocurre en el presente caso, donde a pesar de que se determinó que no existe una vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto se inadmitió el recurso de casación, se evidenció que el auto carecía de motivación, pues las premisas con las que estaba diseñado no se encontraban en relación directa con los parámetros facticos establecidos en el recurso de casación.

En este sentido, esta sentencia es de trascendental importancia pues, deja en claro que el admitir o inadmitir un recurso de casación debe hacerse en observancia de la fase en la que se encuentra el recurso de casación (la fase de admisión del recurso lo que implica no pronunciarse sobre temas de fondo) y de los elementos constitutivos del recurso de casación planteado, en observancia estricta de la norma legal que lo regula.

Inadmitir un recurso de casación no vulnera la tutela judicial efectiva, pero el juez está en la obligación de explicar con claridad los motivos ge

Dr. Patricio Pazmiño Freire

por los cuales el recurso ha sido inadmitido, pues de lo contrario podría incurrir en una decisión que carece de motivación.

4. Bibliografía Constitución de la República del Ecuador, Decreto Oficial 449, 20 de octubre de 2008.

Código Orgánico General de Procesos, Registro Oficial Suplemento 506, 22 de mayo de 2015.

Código Orgánico Integral Penal, Registro Oficial Suplemento 180, 10 de febrero de 2014.

Ley de Casación, Registro Oficial Suplemento 299, 24 de marzo de 2004.

Corte Constitucional del Ecuador para el periodo de transición. Sentencia No. 227-12-SEP-CC. Caso No. 1212-11-EP. Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 010-13-SEP-CC, Caso No. 0941-12-EP. Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 120-15-SEP-CC. Caso No. 1177-11-EP. Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 120-15-SEP-CC. Caso No. 1177-11-EP. Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 001-13-SEP-CC. CASO No. 1647-11-EP. Corte Nacional de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto de 16 de junio de 2011.

gf

Dr. Patricio Pazmiño Freire

EL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA COMO UN ELEMENTO FUNDAMENTAL PARA GARANTIZAR LOS DERECHOS DE LAS PARTES. UNA MIRADA DESDE LA SEGURIDAD JURÍDICA SENTENCIA No. 215-14-SEP-CC. CASO No. 2110-11-EP RESUMEN El principio iura novit curia se encuentra desarrollado en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional129. Este ensayo se ha propuesto demostrar cómo mediante la aplicación de este principio la Corte Constitucional del Ecuador ha logrado garantizar de mejor manera los derechos establecidos en la Constitución de 2008, convirtiendo a este principio en un elemento fundamental en la construcción del Estado constitucional de derechos y justicia. Para ello se analizará la sentencia No. 215-14-SEP-CC producto de una acción extraordinaria de protección cuya pretensión estaba orientada a suspender el proceso de cobro de una deuda y evitar el remate de un bien inmueble, interponiendo un juicio de tercería excluyente de dominio sin cumplir con los requisitos previstos en la ley, por lo que al advertirse del relato de los hechos una posible vulneración al derecho a la seguridad jurídica, la Corte Constitucional, en virtud del principio iura novit curia entró a conocer una posible vulneración al derecho a la seguridad jurídica.

129

La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en su artículo que trata sobre los principios procesales de la justicia constitucional establece en el numeral 13: “Iura novit curia.- La jueza o juez podrá aplicar una norma distinta a la invocada por los participantes en un proceso constitucional” gg

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Antecedentes - Parámetros fácticos del caso La señora Colombia María Pérez de Borja se presenta a un remate de un juicio ejecutivo como tercerista excluyente de dominio con la partida de matrimonio, alegando ser dueña legitima del cincuenta por ciento que le corresponde dentro de los bienes de la sociedad conyugal que ha formado con el señor Hugo Borja Barrezueta, quien es accionista de la compañía Sociedad en Predios Rústicos Hacienda Victoria o Industrias Borja “INBORJA”, que ha sido demandada por el Banco del Pacifico S.A., por una deuda sustentada en título ejecutivo.

- Decisión de primera instancia El 19 de abril de 2011 a las 17h29, el juez del Juzgado Primero de lo Civil de El Oro que conoció la causa dictó un auto declarando la nulidad de la demanda sin orden de reposición con costas y regulando en mil dólares los honorarios del defensor de la entidad demandada.

- Decisión judicial impugnada La decisión judicial que impugna la señora Colombia María Pérez de Borja es el auto dictado por el juez del Juzgado Primero de lo Civil de El Oro, de 19 de abril de 2011 a las 17h29: La demanda, por tanto, se la propuso sin el sustento legal previsto en el art. 502 del CPC, esto es, tener título de dominio sobre el inmueble hipotecado al Banco del Pacífico, demanda que indudablemente se ha deducido con la intención de evitar el remate de parte del Banco del predio constituido en hipoteca abierta, y se lo hizo sin observar los presupuestos jurídicos necesarios para su admisibilidad, que señalo en este auto y con el objeto de dilatar el pago de lo debido al Banco, tanto más que, esta acción de tercería se la propone un día antes del remate del inmueble embargado por el Banco. En el convencimiento por parte del suscrito juez que no ha intervenido ni en la admisión, ni la calificación de la demanda, sino muy posteriormente, a los dos años de esos hechos, por haberse violado el art. 501 C. Procedimiento Civil, en relación con el 1014 Ibídem, al haberse dado tramite a una acción que carece de sustento legal y no reunir con los requisitos del art. 67, numeral 3 y numeral 5 del art. 68 del C. Adjetivo Civil, se declara la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de calificación, sin orden de reposición. Con costas. Se regula en $1000.00 los honorarios del defensor de la entidad demandada, de los cuales se descontará el 5% para el Colegio de Abogados de El Oro. NOTIFÍQUESE130.

130 gh

Juzgado Primero de lo Civil de El Oro. Auto dictado el 19 de abril de 2011 a las 17h29.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

- Los argumentos de la acción extraordinaria de protección La señora Colombia María Pérez de Borja propone una acción extraordinaria de protección en contra del auto dictado por el juez del Juzgado Primero de lo Civil de El Oro, de 19 de abril de 2011 a las 17h29, aduciendo que el auto de nulidad sin orden de reposición, constituye una negación a su derecho al acceso a la justicia, como también es una negación de su derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en los artículos 75; 76 numerales 1 y 7 literales a, b, c, h, k, l y m.

- Pretensión La pretensión de la señora Colombia María Pérez de Borja es la siguiente: “solicito expresamente, ordene la paralización del juicio de tercería excluyente de dominio No. 143/2009, la misma que se tramita en el juzgado a su cargo”.

2. Análisis Previo a analizar los argumentos que motivaron la sentencia No. 215-14-SEP-CC emitida dentro del caso No. 2110-11-EP, es necesario hacer algunas precisiones que la Corte Constitucional tomó en cuenta previo a plantear los problemas jurídicos para resolver el presente caso.

- El principio iura novit curia El principio iura novit curia se encuentra instituido en la Constitución de 2008 y ha sido desarrollado en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Este principio está basado en que el juez conoce el derecho, más no los hechos, por lo que si del relato de los hechos se desprende una vulneración de derechos, el juez está en la obligación de entrar a conocer la posible vulneración aun cuando esta no haya sido alegada131.

La Corte Constitucional ha manifestado al respecto: […] (el principio) iura novit curia consagrad(o) en el artículo 4 numeral 13 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, pudiendo fundamentar la decisión en cualquier precepto constitucional, así no se lo haya invocado por las partes, o lo haya sido 131

Jorge Peyrano. El proceso civil. Principios y fundamentos, Buenos Aires, Astrea, 1978 gi

Dr. Patricio Pazmiño Freire erróneamente, tal como se dispone en el artículo 426 […] de la Constitución. Por ello, esta Corte está plenamente facultada para analizar y pronunciarse sobre una serie de aspectos no argüidos por las partes y que podrían devenir en vulneraciones a derechos constitucionales132.

En la misma línea de ideas, la Corte ha aplicado el principio iura novit curia en un caso concreto: Una vez analizada la demanda presentada y el expediente del caso, esta Corte encuentra que la presunta vulneración de derechos habría ocurrido desde la sustanciación de la primera instancia y que no habría sido subsanada en ningún momento por los jueces de segunda instancia ni de casación, por lo que, como máximo órgano de control constitucional – obligado a garantizar no solo los derechos constitucionales alegados, sino también la propia Norma Suprema– en virtud del principio de iura novit curia, consagrado en el artículo 3 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, procederá a analizar la presunta vulneración de este derecho a lo largo de todo el proceso133.

- Determinación de los problemas jurídicos: Teniendo en cuenta el principio iura novit curia y la pretensión de la señora Colombia María Pérez de Borja, la Corte Constitucional estima pertinente pronunciarse sobre aquello que es objeto de la acción extraordinaria de protección, esto es, la vulneración de derechos constitucionales y/o al debido proceso; por lo que, en razón de que en la demanda si se han identificado con claridad las presuntas vulneraciones de derechos constitucionales, así como el auto impugnado, esta Corte, a fin de resolver la presente acción extraordinaria de protección, establece el siguiente problema jurídico: ¿El auto de 11 de septiembre de 2011, dictado por el juez Segundo de lo Civil de El Oro, vulnera el derecho a la seguridad jurídica?

- Razonamiento jurídico La Corte Constitucional enfoca el análisis jurídico que realiza a partir del derecho constitucional a la seguridad jurídica134, el mismo que implica que de 132 133 134

gj

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 085-13-SEP-CC. CASO No.1344-12-EP. Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 131-15-SEP-CC, Caso No. 0561-12-EP. Constitución del Ecuador. Artículo 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

los jueces la obligación de aplicar normas previas, claras y públicas para resolver los problemas jurídicos que son de su conocimiento. El no hacerlo acarrea vulneraciones a derechos constitucionales. La Corte Constitucional ha sostenido que la seguridad jurídica: […] se entiende como certeza práctica del derecho y se traduce en la seguridad que se conoce lo previsto como lo prohibido, lo permitido, y lo mandado por el poder público respecto de las relaciones entre particulares y de éstos con el Estado, de lo que se colige que la seguridad jurídica es una garantía que el Estado reconoce a la persona para que su integridad, sus derechos y sus bienes no sean violentadas y que en caso de que esto se produzca, se establezcan los mecanismo adecuados para su tutela […]135.

Entendida así, la seguridad jurídica es un pilar fundamental en la construcción del Estado Constitucional de derechos y justicia, donde la constitución es la norma suprema, y como tal debe ser observada tanto por los legisladores para desarrollar la normativa inferior, como por los jueces para resolver los casos concretos.

Por lo que en el caso concreto, le correspondió a la Corte analizar si el juez garantizó el derecho constitucional a la seguridad jurídica aplicando normas previas, claras y públicas para resolver el caso en concreto, pues del relato hecho por la señora Colombia María Pérez de Borja se desprende que ella se presenta a un juicio de tercería excluyente de dominio con una partida de matrimonio suya con uno de los socios de la Compañía demandada en el juicio ejecutivo, ante lo cual el juez ordena mandar a completar la demanda en atención al artículo 502 del Código de Procedimiento Civil. La señora Colombia María Pérez de Borja completa la demanda sosteniendo que ha adjuntada su partida de matrimonio y ofreciendo presentar las escrituras de constitución de la compañía136 y el juez acepta a trámite al proceso.

135

Corte Constitucional del Ecuador para el Período de Transición, Sentencia No. 006-09-SEPCC, Caso No. 0002-08-EP.

136

La señora Colombia María Pérez de Borja completa su demanda en los siguientes términos: “demanda si contiene con claridad y precisión los requisitos que exige la invocada norma legal, tal es así que en la misma he puntualizado, los fundamentos de hecho y de derecho de mi pretensión, acompañando para el efecto la correspondiente partida de matrimonio, donde consta que la exponente es casada con el señor Víctor Hugo Salomón Borja Barrezueta, quien es el mayor accionista de la compañía Sociedad en Predios Rústicos Hacienda La Victoria, propietaria del bien inmueble embargado en el juicio ejecutivo No. 036/2001, conforme se desprende de la respectiva escritura de constitución de dicha persona jurídica, por lo que, protestando con juramento, ofrezco presentar el indicado instrumento público en el término probatorio respectivo, con el cual demostraré mis asertos, pues, por el hecho gk

Dr. Patricio Pazmiño Freire

Esta sentencia conoce posibles vulneraciones al derecho constitucional a la seguridad jurídica, aun cuando no ha sido alegadas por la señora Colombia María Pérez de Borja debido a que el juez que conoce el derecho, observa que se pudo producir una vulneración al derecho a la seguridad jurídica al haber aceptado a trámite una demanda de tercería excluyente de dominio con la presentación de (1) la partida de matrimonio con uno de los accionistas de la empresa demandada en el juicio ejecutivo y de la cual se pretende rematar el bien y (2) protestando con juramento presentar la escritura de constitución de la compañía.

La Corte Constitucional realiza su análisis de la seguridad jurídica a partir de la aplicación de la norma previa, clara y pública prevista en el artículo 502137 del Código de Procedimiento Civil: Para ello es importante observar lo que la norma previa, clara y pública determina sobre la tercería excluyente de dominio. El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 502 que: “La tercería excluyente deberá proponerse presentado título que justifique el dominio en que se funde, o protestando con juramento presentarlo en el término probatorio.

Si no se cumpliere con alguno de estos requisitos, o si la tercería fuere maliciosa, el juez la desechará de oficio, sin recurso alguno”.

De la norma legal se colige que existen dos presupuestos jurídicos para que prospere una tercería excluyente de dominio. El primer presupuesto es que el actor exhiba el título mediante el cual justifique el dominio al momento de presentar la demanda, que en el presente caso, al tratarse de un predio rústico (un bien inmueble) el único título que justifica dicho dominio es el certificado emitido por el Registro de la Propiedad.

El segundo presupuesto es que el actor, que por cualquier causa no cuente en ese momento procesal con el justo título para justificar el dominio del bien, proteste con juramento presentar ese título y no otro, en la etapa probatoria, precautelando su derecho a demostrar su calidad.

Una vez que se determina los presupuestos de la norma, la Corte Constitucional, advirtiendo que no va a conocer el asunto de fondo, entra a verificar si en el caso concreto el juez que calificó la demanda observó los

137

gl

de ser cónyuge de Víctor Hugo Salomón Borja Barrezueta, me corresponde el 50% de las acciones mayoritarias de la compañía en mención ”.

Código de Procedimiento Civil. Artículo 502. La tercería excluyente deberá proponerse presentado título que justifique el dominio en que se funde, o protestando con juramento presentarlo en el término probatorio. Si no se cumpliere con alguno de estos requisitos, o si la tercería fuere maliciosa, el juez la desechará de oficio, sin recurso alguno

Dr. Patricio Pazmiño Freire

presupuestos establecidos en la norma previa, clara y pública, y de ese modo garantizó la seguridad jurídica. […] el juez debía garantizar el derecho constitucional de las partes a la seguridad jurídica, lo que en el caso concreto significaría aplicar la norma establecida en el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil que dispone, que: “Si no se cumpliere con alguno de estos requisitos, o si la tercería fuere maliciosa, el juez la desechará de oficio, sin recurso alguno”, por lo que, al aceptar a trámite una tercería excluyente de dominio cuando no se ha verificado ninguno de los dos presupuestos que la norma establece, esto es, presentar el título que justifique el dominio o protestando con juramento presentarlo en la etapa probatoria, se ha vulnerado el derecho a la seguridad jurídica [...].

La Corte Constitucional en la sentencia analizada, determina que el juez que conoció la causa, al momento de calificar la demanda no aplicó una norma clara, previa y pública, por lo cual vulneró el derecho a la seguridad jurídica de las partes, por lo que aceptó la acción extraordinaria de protección, dejó sin efecto el auto de calificación de la demanda en el que no se respetó la seguridad jurídica y ordenó que se vuelva a dictar un auto de calificación de la demanda en observancia del contenido de la sentencia y de los derechos constitucionales de las partes.

3. Conclusiones 1.

2.

138

La Corte Constitucional mediante el ejercicio jurisdiccional de los jueces que la componen, tiene la facultad de conocer posibles vulneraciones a derechos constitucionales que no hayan sido alegados por las partes, siempre y cuando del relato de los hechos se desprenda una posible vulneración. Esta posibilidad esta constitucionalizada en el artículo 426 de la Constitución de la Republica138, y está desarrollada en los principios de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional como el principio iura novit curia.

En este sentido, la Corte Constitucional puede garantizar la vigencia plena de los derechos constitucionales, aun cuando estos no hayan sido alegados expresamente por las partes, lo que le permite al juez constitucional, Art. 426.- Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución.

Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente. (Énfasis fuera de texto) gm

Dr. Patricio Pazmiño Freire

3.

4.

tutelar de mejor manera los derechos reconocidos en la Constitución. De esta manera, se supera el viejo paradigma de la legalidad y se le da paso a la supremacía de la constitución, característica fundamental del Estado constitucional de derechos y justicia, donde las formalidades no pueden sacrificar la justicia.

En el presente caso, ilustra con claridad como el juez constitucional observa que del relato de los parámetros fácticos que dan origen al caso concreto, se desprenden posibles vulneraciones a derechos garantizados en la Constitución por lo que, en su rol de garante de los derechos establecidos en la Constitución, conoce una posible vulneración a un derecho que no había sido alegado, pues lo que se alegaba más bien es que se le había negado el derecho a recurrir.

En este sentido, esta sentencia es de trascendental importancia, debido a que evidencia como el juez constitucional aplicando el principio iura novit curia puede entrar a conocer vulneraciones a derechos constitucionales que no han sido alegados, en resoluciones que no han sido impugnadas por las partes, constituyéndose en un elemento fundamental para precautelar la seguridad jurídica, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y todos los derechos constitucionales.

4. Bibliografía Peyrano, Jorge, El proceso civil. Principios y fundamentos, Buenos Aires, Astrea, 1978.

Documentos Jurídicos utilizados Constitución del Ecuador, Decreto Oficial 449, 20 de octubre de 2008.

Código de Procedimiento Civil, Registro Oficial Suplemento 46, 24 de junio de 2005.

Corte Constitucional del Ecuador para el Período de Transición, Sentencia No. 006-09-SEP-CC, Caso No. 0002-08-EP. Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 085-13-SEP-CC, Caso No. 1344-12-EP. Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 131-15-SEP-CC, Caso No. 0561-12-EP. gn

Dr. Patricio Pazmiño Freire

SENTENCIAS DR. MANUEL VITERI DICTAMEN No. 001-15-DCP-CC (Dictamen de Constitucionalidad de convocatoria a Consulta Popular - Caso No. 0002-15-CP (Caso “Manga del Cura”) Antecedentes El economista Rafael Correa Delgado, Presidente de la República, mediante oficio No. T.3966-SGJ-15-2015, 18 de marzo de 2015, solicitó que la Corte Constitucional emita dictamen previo y vinculante de constitucionalidad del proyecto de convocatoria a consulta popular, a fin de que los ciudadanos habitantes del sector denominado “La Manga del Cura” decidan a qué jurisdicción provincial desean pertenecer: Guayas o Manabí; petición que la formuló de conformidad con el artículo 27 de la Ley para la Fijación de Límites Territoriales Internos, y artículo 15 del Reglamento para la aplicación de dicha Ley, en concordancia con lo previsto en la Disposición Transitoria Decimosexta de la Constitución de la República.

Señaló el Presidente de la República, que la disputa territorial por el sector denominado “La Manga del Cura” entre las provincias de Guayas y Manabí lleva más de 54 años, y que la misma solo puede ser resuelta mediante consulta popular; razón por la cual solicitó el pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto de la constitucionalidad de la convocatoria a consulta popular.

go

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Análisis El artículo 103 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional determina que la Corte Constitucional debe realizar un control formal en relación al cumplimiento de las reglas procesales para la realización de la convocatoria, la legitimidad del convocante y la garantía plena de los electores.

En el presente caso se efectuó un control constitucional previo, mediante el cual se hace un examen anterior a la entrada en vigencia de alguna norma o acto jurídico, como es el caso de las convocatorias a consulta popular, conforme lo previsto en el artículo 438 numeral 2 de la Constitución de la República.

El dictamen expedido por la Corte Constitucional examinó el contenido del oficio remitido por el Presidente de la República, que contiene la solicitud de dictamen de constitucionalidad de la convocatoria a consulta popular, señalando que se cumplieron las reglas procesales pertinentes, y de inmediato pasó a hacer el respectivo control de constitucionalidad.

En consecuencia, la Corte Constitucional estimó que los considerandos expuestos por el señor Presidente de la República, y que anteceden a la pregunta a ser sometida a consulta popular no contradicen la Carta Suprema de la República, por lo que resisten el examen de constitucionalidad previsto en la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Pero el control de constitucionalidad de las convocatorias a consulta popular implica también el análisis del cuestionario que será sometido al pronunciamiento popular; en el caso objeto de análisis, la Corte Constitucional dictaminó que la pregunta formulada por el señor Presidente de la República es concreta y precisa, y cumple cada uno de los parámetros exigidos por la ley; esto es, pregunta sobre un tema específico: “¿a qué jurisdicción provincial quiere usted que pertenezca el sector denominado La Manga del Cura: 1.- Provincia de Manabí ___; 2.- Provincial del Guayas ___?”.

La pregunta objeto de análisis constitucional, se halla formulada de forma tal que el elector estará en capacidad de decidir por una de las dos opciones propuestas (Manabí o Guayas). Así mismo, en el caso sometido a conocimiento de la Corte, se advirtió que la pregunta propuesta por el señor Presidente de la República no está encaminada a favorecer proyecto político alguno, sino a encontrar solución a un conflicto de límites entre dos provincias, mismo que no ha podido ser resuelto por las vías ordinarias previstas en la Ley para la Fijación de Límites Territoriales Internos; y, en definitiva, generará efectos jurídicos en firme, como consecuencia del pronunciamiento popular, pues luego de efectuada dicha consulta, corresponderá al órgano legislativo establecer -mediante la gp

Dr. Patricio Pazmiño Freire

correspondiente Ley- a qué jurisdicción territorial provincial pertenece el sector conocido como “La Manga del Cura”.

En el caso No. 0002-15-CP, compareció el Gobierno Provincial de Manabí, el cual, a través de sus representantes, expuso su acuerdo con la convocatoria a consulta popular, pero hizo dos observaciones: a) Que -a su criterio- la pregunta debería estar formulada de la siguiente manera: “a que jurisdicción provincial pertenece el sector denominado La Manga del Cura: 1.- Provincia de Manabí ___; 2.- Provincia del Guayas __?”; y, b) Que en virtud de existir en ese sector el 17 % de analfabetismo entre su población, en la papeleta que se elabore para la realización de la consulta popular, se haga constar las banderas de las provincias de Manabí y del Guayas.

Al respecto, el dictamen emitido por la Corte Constitucional analizó la procedencia o no de dichas observaciones, y en consecuencia señaló lo siguiente: La primera observación fue desechada por la Corte Constitucional, en tanto que, respecto de la segunda observación, el organismo de control constitucional señaló que, en nada afecta que en la papeleta de votación de la consulta popular se haga constar también las banderas de las provincias de Guayas y Manabí, que se disputan la pertenencia del sector denominado La Manga del Cura.

En virtud de lo anotado, el dictamen emitido por el Pleno de la Corte Constitucional resolvió declarar la constitucionalidad del proyecto de convocatoria a consulta popular propuesto por el economista Rafael Correa Delgado, Presidente de la República, contenido en el oficio No. T.3966SGJ-15-205 de fecha 18 de marzo de 2015, por el cual se dispone la convocatoria a consulta popular a fin de que las ciudadanas y los ciudadanos habitantes del sector denominado “La Manga del Cura” definan a cual jurisdicción territorial provincial desean que pertenezca y dispuso que el Consejo Nacional Electoral efectúe el respectivo proceso electoral (consulta popular) en el sector denominado “La Manga del Cura” con sujeción a las preceptos constitucionales y legales, y al dictamen emitido por la Corte Constitucional, instruyendo además al organismo electoral que, al elaborar las respectivas papeletas de votación, incluya las banderas a colores de las provincias de Manabí y del Guayas, a fin de garantizar a los electores la posibilidad de identificar plenamente las opciones que a bien tuvieren en escoger en la consulta popular.

gq

Dr. Patricio Pazmiño Freire

SENTENCIA No. 279-15-SEP-CC, DENTRO DEL CASO No. 0606-14-EP. ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN RELACIONADA CON BIENES PATRIMONIALES CULTURALES. Resumen Mediante la emisión de esta sentencia la Corte Constitucional resolvió problemas jurídicos relacionados con varios derechos constitucionales como son el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso referido en la garantía de la debida motivación, la seguridad jurídica, derecho a la defensa en recurrir un fallo o resolución; así como, y especialmente con la invocación del principio del iura novit curia el tratamiento que se le debe dar al derecho de propiedad de bienes arqueológicos que son considerados bienes culturales patrimoniales, dentro del análisis de un proceso penal que se había iniciado por el robo de una colección de 6064 piezas arqueológicas, cuyo derecho de tenencia y propiedad se cuestionó por un ciudadano particular, reclamando su eventual derecho a disponer y comercializar libremente esta colección de piezas arqueológicas, frente al derecho de propiedad del Estado de estos bienes.

gr

Dr. Patricio Pazmiño Freire

1. Análisis La sentencia de acción extraordinaria de protección analizada deviene de un proceso penal iniciado mediante denuncia presentada por el Representante Legal de la Compañía EQUINOXCORP S.A., de la ciudad de Guayaquil por el delito de hurto de piezas arqueológicas que se encontraban en el último piso del edificio denominado Equinoxcorp S. A., edificio incautado por la ex Agencia de Garantía de Depósitos (AGD) al Grupo Isaías, indicando que de esta situación fue informado el señor Luis Plaza Febres Cordero, legitimado activo de la acción extraordinaria de protección, por conocerse que tales objetos arqueológicos presuntamente habrían sido de su propiedad.

Finalmente el Juez de la Unidad Judicial Penal Norte No. 2 del Cantón Guayaquil, resuelve aceptar la desestimación de la acción penal solicitada por el Fiscal y en consecuencia se ordena el archivo de la denuncia y respecto a la de la Colección Arqueológica señaloó que no tiene facultad para determinar la calidad de propietario de las piezas arqueológicas al señor Luis Plaza Febres Cordero, por lo que dispone que el Instituto Ecuatoriano de Patrimonio Cultural tenga en custodio y conservación las 6064 piezas arqueológicas que constan dentro del inventario Acta de Inventario Nacional de Bienes Muebles Arqueológicos, Región Costa, hasta que el tenedor de las mismas, esto es, el señor Luis Plaza Febres Cordero demuestre en vía judicial correspondiente la propiedad de dichas piezas arqueológicas. De esta decisión se presenta acción extraordinaria de protección.

Esta acción fue admitida a trámite por la Corte Constitucional del Ecuador y previo al sorteo de rigor, y me correspondió ser el Juez Constitucional Sustanciador de esta causa.

Hay que resaltar que en esta sentencia mediante el principio del iura novit curia, consagrado en el artículo 4 numeral 13 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la Corte Constitucional pudo abordar el concepto relacionado con el derecho de propiedad de los bienes arqueológicos que se encuentran en manos del Estado y que alguna manera se ponen en entredicho, esta propiedad por parte de un particulares que pueden tener la calidad de tenedores de estos bienes, mas no de propietarios.

En este sentido la Corte Constitucional dentro de la sentencia analizada señaló: Ante el reclamo de propiedad y devolución de los bienes establecidos claramente como bienes arqueológicos, amerita en el caso sub judice partir considerando que el Preámbulo de la Constitución de la República, nos señala como uno de los propósitos de su establecimiento, el compromiso de impulsar el reconocimiento de nuestras raíces gs

Dr. Patricio Pazmiño Freire milenarias, forjadas por hombres y mujeres de distintos pueblos, de ello apelando a la sabiduría de todas las culturas que nos enriquecen como sociedad y como principio fundamental el artículo 4 de la Norma Suprema establece que: “el territorio del Ecuador constituye una unidad geográfica e histórica de dimensiones naturales, sociales y culturales, legado de nuestros antepasados y pueblos ancestrales [...]”, destacándose en el artículo antes citado que el “territorio del Ecuador es inalienable, irreductible inviolable [...]”; aquello, denota que la territorialidad abarca un concepto en el que se ve inmersa la tierra y a nivel de la culturalidad el legado de nuestros antepasados contenidos en objetos y bienes arqueológicos, y que para ello por rango constitucional se establece el Sistema Nacional de Cultura, cuya función es entre otras la de fortalecer la identidad nacional, protegiendo y promoviendo la diversidad de las expresiones culturales mediante el resguardo de la memoria social y del patrimonio cultural y de lo cual, ello obliga y compromete al Estado ecuatoriano y a todas las personas a proteger tales riquezas culturales y naturales del Estado, dejando en sus manos el cuidado de dichos patrimonios incluidos los documentos, objetos, colecciones, archivos, bibliotecas y museos que tengan valor histórico, artístico, arqueológico, etnográfico o paleontológico; por lo que, en lo que concierne específicamente al arqueológico, como de otros bienes de razones de identidad histórica y cultural propia de nuestro País, el accionar una clara política del Estado de protección y conservación del patrimonio nacional de las áreas y bienes en sí139.

Sin lugar a dudas que todas las ecuatorianas y ecuatorianos en su conjunto o de manera particular, tenemos la obligación de proteger y cuidar de las riquezas naturales y culturales que pertenecen a nuestro país y pensar que el Estado debe ser el custodio de estos bienes patrimoniales ya que en él, se encuentra representado toda la sociedad y que debe ser el guardián de la memoria histórica de nuestro pueblo, para que futuras generaciones puedan conocer parte las raíces milenarias dejadas por nuestro ancestros en este territorio, a lo largo de la historia.

De acuerdo a la interpretación del artículo 379 de la Constitución de la República, la Corte Constitucional, recalca el principio de soberanía y el derecho a la preservación del patrimonio cultural del País, pues se pone en primer lugar a los bienes culturales patrimoniales del Estado, que son inalienables inembargables e imprescriptibles; por tanto, no son objeto de comercio, y en segundo lugar el derecho patrimonial de los bienes culturales patrimoniales que son de propiedad de particulares y que pueden ser comercializados, otorgándole la prerrogativa de preferencia en la adquisición de estos bienes al Estado, con lo que se busca precisamente para proteger el patrimonio cultural, en aras de fomentar y perpetuar la identidad y permanencia del patrimonio en el tiempo.

En este sentido la Corte Constitucional se pronunció señalando que esta prerrogativa constitucional cobra relevancia social destacable, pues refiere la 139 202

Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 279-15-SEP-CC, Caso No. 0606-14-EP.

Dr. Patricio Pazmiño Freire

concreta posibilidad de acceder a la identidad histórica a través de los bienes y símbolos culturales de que gozamos los habitantes del país y la comunidad misma; situación que conlleva a determinar claramente el derecho de propiedad sobre bienes de la materia, para el caso de particulares poseedores la justificabilidad de la legalidad de tal propiedad, y no la mera tenencia de tales bienes140.

En el caso concreto este análisis fue de vital importancia, porque el accionante no logró justificar la propiedad de los bienes patrimoniales que reclamaba, por lo que se llegó a la conclusión de que las piezas arqueológicas son bienes patrimoniales del Estado y que en la indagación previa por el delito de robo y su archivo, el Juez de la Unidad Judicial Penal Norte No. 2 del Cantón Guayaquil, no puede ni tiene la facultad de determinar al accionante la calidad de propietario de estos bienes, por lo que se deja la salvedad de que demuestre en la vía judicial correspondiente la propiedad de dichas piezas arqueológicas, si se estimare provisto de este derecho.

Por lo que la Corte Constitucional en esta sentencia también se pronunció sobre el derecho constitucional a la propiedad, catalogándolo como un derecho constitucional fundamental, porque sin su existencia, los seres humanos no podrían cumplir su cometido de ser social y atender las exigencias económicas de su ser y su familia, configurándolo como un derecho que tiene conexión con la tenencia y la libre disposición de los bienes, relaciones que son reguladas por la legislación secundaria pero que sin lugar a dudas la mera tenencia no constituye derecho a la propiedad completo.

Dentro de la presente sentencia la labor argumentativa se basó en la repuesta motivada a los cargos y descargos que presentan las partes sobre las posibles vulneraciones a los derechos constitucionales y a la utilización del principio del iura novit curia, para identificar y dilucidar de manera integral los problemas jurídicos tratados, contribuyendo a la administración de justicia constitucional con criterios jurídicos claros y reiterando las líneas jurisprudenciales que la propia Corte Constitucional ha dictado sobre la definición de varios derechos constitucionales como son la tutela judicial efectiva, el derecho al debido proceso y sus garantías básicas y el derecho a la seguridad jurídica.

Uno de los principales aportes de esta sentencia fue hacer relación al derecho de propiedad de los bienes culturales patrimoniales que de manera general pertenecen a todo el pueblo ecuatoriano y gozan de las características de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, otorgándole al Estado 140

Sentencia No. 279-15-SEP-CC. 203

Dr. Patricio Pazmiño Freire

la prerrogativa en la adquisición y cuidado de los mismos, como legado de identidad cultural para las futuras generaciones.

Finalmente se puede mencionar que la Corte Constitucional a través de sus sentencias ha delineando el tratamiento de los derechos constitucionales y la configuración jurídica de cada una de las acciones que le corresponden conocer por mandato constitucional y legal, en el caso específico de la acción extraordinaria de protección que si bien en presente caso no se declaró la vulneración de derechos constitucionales, permitió el estudio y una fuerte carga argumentativa para demostrar que no se vulneraron derechos constitucionales en las decisiones judiciales demandadas y en este ejercicio de motivación demostrar la responsabilidad de los Jueces Constitucionales cuando abordan cada uno de los casos en su deliberación, comprometiendo su designación de ser los guardianes de la Constitución en el ejercicio de sus funciones de la Magistratura Constitucional.

3. Bibliografía Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 279-15-SEP-CC, Caso No. 0606-14-EP.

204