Por Carolina Labó

CAROLINA XIMENA LABÓ SILVA Lima, Perú

carolina.labo@unmsm.edu.pe

Citar de la siguiente manera ▶▶ Labó, C. (2021, 5 de marzo). Multiplicación de foros: ¿aparente o real conflicto de jurisdicciones? 80 días. Taller de Estudios Internacionales “José Luis Bustamante y Rivero”. 2(2). 33-35.

Multiplicación de foros: ¿aparente o real conflicto de jurisdicciones?

El surgimiento de contro-versias internacionales de mayor complejidad y la necesidad de respuestas por parte de los Estados a estos problemas, llevaron a la creación o establecimiento de órganos jurisdiccionales especializados, apartando los reflectores de la jurisdicción general de la Corte Internacional de Justicia por otros foros mucho más específicos relativos a un área del Derecho Internacional, los cuales abordan y resuelven casos relacionados a la materia que les compete. Es así el caso de aquellos órganos establecidos para conocer y resolver controversias sobre comercio, medio ambiente, derechos humanos y mar, entre otros.

En este ensayo se abordarán las principales características de la multiplicación de foros internacionales, así como las consecuencias que genera en el Derecho Internacional y las relaciones entre Estados, por ello la pregunta planteada y desarrollada es la siguiente: ¿La multiplicación de foros constituye un factor perjudicial en la solución de controversias internacionales?

¿Qué se entiende por multiforos?

La expresión ‘‘multiforos’’ se refiere a la diversificación de alternativas existentes que tiene un Estado para someter una controversia de la cual es parte (Brotóns, 2007), es decir, se refiere a la proliferación de tribunales o ‘foros’ internacionales. Si alguna vez a un Estado se le presenta una disputa en materia marítima, tiene la opción de someterla al Tribunal sobre Derecho del Mar para que resuelva el problema. Si, por otro lado, se le presenta una disputa comercial, puede acudir al sistema de solución de diferencias que brinda la Organización Mundial del Comercio a sus miembros.

Sin embargo, no son las únicas opciones que tiene dicho Estado para someter una controversia, ya que, respecto al primer ejemplo, el Estado podría someter esa disputa ante la Corte Internacional de Justicia, y con respecto al segundo ejemplo, a un tribunal arbitral si así lo deseara.

Lo anterior es conocido en doctrina como ‘‘forum shopping’’, la cual se origina en el Derecho Internacional Privado y refleja los conflictos suscitados entre privados cuando desarrollan sus relaciones en distintos países y cada uno busca el foro que más les convenga.

A nivel del Derecho Internacional Público, dicha doctrina ocurre cuando, si bien existe más de un foro disponible para someter a resolución una controversia, las partes (en este caso los Estados) podrían llevar su reclamo indistintamente ante el órgano judicial que consideren más ventajoso para la protección de sus propios intereses (Bellei, 2016). Esta doctrina se puede desprender del artículo 33.1 de la Carta de las Naciones Unidas, en la cual los Estados miembros son libres de escoger que mecanismo escoger para resolver una controversia.

Este instrumento también señala en su artículo 92 que la Corte Internacional de Justicia es el órgano judicial principal de esta organización; pero, resulta de mucha importancia recordar el artículo 95, el cual reconoce que ninguna de sus disposiciones impedirá a los Miembros de las Naciones Unidas encomendar la solución de sus diferencias a otros tribunales en virtud de acuerdos ya existentes o que puedan concertarse en el futuro. ▶▶ 80 DÍAS

Dicho esto, aparentemente no existe objeción alguna para la multiplicación de foros internacionales, tampoco tendría que haberla pues no existe un mecanismo centralizado de creación de los nuevos tribunales. Lo que se pretende esencialmente es que un conflicto se resuelva, sea cualquiera el medio, así se continua con el mantenimiento de la paz y seguridad internacional. A pesar de este punto de vista optimista, un conflicto entre la competencia de dos tribunales internacionales pareciera venidero e inevitable.

Conflicto de jurisdicciones

La existencia de múltiples foros internacionales a los cuales un Estado puede recurrir trae a colación una gran pregunta, es que ¿será posible que exista un conflicto de jurisdicciones entre dos cortes? La respuesta aparente o superficial es que efectivamente puede darse un conflicto entre competencias de dos foros para resolver una controversia.

Entonces, partiendo de la idea de que la proliferación de foros internacionales o multiforos trae consigo la práctica del forum shopping, ¿cómo conflictuarían dos jurisdicciones diferentes? ¿ha existido algún caso?

El 19 de abril de 2000, dentro del marco del Sistema de Solución de Diferencias de la OMC, las Comunidades Europeas (CE) solicitaron la celebración de consultas con Chile con respecto a la prohibición de descargar peces espada en los puertos chilenos, esto respaldado por el artículo 165 de la Ley General de Pesca y Acuicultura de Chile.

Las CE afirmaron que, por existencia de dicha ley, no se permite a las embarcaciones de pesca de las Comunidades descargar los peces espada en los puertos chilenos, ni tampoco desembarcarlos para su depósito o transbordarlos a otras embarcaciones. Las CE consideraban que, por consiguiente, Chile hace imposible el tránsito de los peces espada por sus puertos, con lo cual, reclamaban que las medidas mencionadas anteriormente son incompatibles con el GATT de 1994 y en particular con sus artículos V y XI. (OMC, 2007)

Paralelamente al procedimiento iniciado por las Comunidades, Chile presentó el caso a los mecanismos de solución de diferencias de la CONVEMAR. Según lo dispuesto por el artículo 15 del Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, el 20 de diciembre del 2000 se designó una Sala Especial para el conocimiento de la controversia iniciado por Chile. Frente al TDM Chile veía el caso como una cuestión de conservación de recursos naturales y no como asunto comercial, tal como fue planteado por las Comunidades Europeas.

Como explica Bellei, lo que a primera vista parece configurar un posible caso de conflicto de jurisdicciones, no fue así pues la situación en realidad fue más aparente que real, ya que en este caso las jurisdicciones no fueron concurrentes, es decir, no se sobrepusieron (traducción del término utilizado overlap en inglés).

Esto debido a que las partes efectuaron un petitum distinto de los hechos que dieron origen a la disputa, y buscaron, por lo tanto, soluciones diferentes: mientras que para la Unión Europea las medidas de conservación de la especie adoptadas por Chile fueron consideradas contrarias a las normas de la OMC que regulan el libre comercio, para Chile la extracción indiscriminada de peces espada era ser objeto de adopción de medidas conservativas bajo lo prescrito en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.

Como se puede apreciar, la causa petendi en ambos procedimientos fue diferente, asimismo, la posible resolución de ambos tanto en el sistema de solución de conflictos de la OMC como del TDM también lo hubiera sido, al aplicar ambas distintas reglas jurídicas concernientes a su propio sistema (OMC resuelve incumplimientos al GATT y el TDM a la CONVEMAR).

Lamentablemente, los procedimientos fueron suspendidos en diciembre del 2001 cuando ambas partes lograron un acuerdo amistoso que puso fin al conflicto provisionalmente, pues según una carta enviada al Director General de la OMC y al presidente del TDM, las partes tenían derecho a reiniciarlos en cualquier momento. Sin duda, hubiera sido interesante saber cómo ambos foros internacionales resolvían esta aparente sobreposición de jurisdicciones.

De igual manera, es de importancia recordar el caso Soft Drinks, específicamente la parte en la que el Órgano de Apelación de la OMC no vio problema alguno en ejercer jurisdicción para decidir sobre el fondo de las reclamaciones de Estados Unidos, a pesar de que México había presentado anteriormente una reclamación al TLCAN porque, entre otras cosas, “ni el tema ni las posiciones de las partes son idénticas en la disputa bajo el TLCAN (…) y la disputa que tenemos ante nosotros”.

Esto refuerza el argumento de que la sobreposición de jurisdicciones es aparente, ya que, ante el TLCAN, México se refería a cuotas estadounidenses, mientras que, ante la OMC, Estados Unidos reclamaba por impuestos mexicanos cubiertos por acuerdos de la organización (Pauwelyn, 2009).

Cabe agregar que, pese a todo lo anterior, un conflicto de jurisdicciones entre la Corte Internacional de Justicia y el TDM sí sería posible pues a la luz del artículo 287 de la Convención sobre Derecho del Mar, el TDM, la CIJ e incluso el arbitraje son foros aceptados para resolver disputas sobre interpretación y cumplimiento de dicho instrumento. Por ende, el riesgo de que ambas jurisdicciones entren en conflicto es, aunque muy poco probable y no ha sucedido, real (pero como reitero, solo en este caso particular).

Conclusión

Finalmente, la multiplicación de foros no constituye un factor perjudicial en la solución de controversias internacionales pues los Estados tienen libertad de elección de medios para someter un litigio. Sin embargo, para evitar un posible y poco probable conflicto de jurisdicciones, las partes previamente deberían identificar el tribunal que consideren más apropiado para resolver una controversia, siempre que aquel foro trate un tema específico (ejemplo: comercio, medio ambiente, derechos humanos).

Concuerdo con la idea de que la jurisdicción o competencia de un foro debe estar basada en la cláusula de un tratado entre dos o más Estados, para así evitar el hecho que las partes vean independientemente dónde someterán el asunto. Esta cláusula cortaría de raíz el problema de pensar cuál debería ser el órgano judicial, cuasijudicial o arbitral idóneo para revisar el conflicto.

Si en caso no fuera posible establecer dicha cláusula, considero que incluso si existiese una superposición de jurisdicción entre dos cortes, cada foro va a decidir un aspecto diferente de la controversia tal como sucedió en Soft Drinks, pues, incluso si diferentes tribunales deciden el mismo asunto, lo hacen desde un ángulo legal distinto (Pauwelyn, 2009). ■

Referencias

Bellei, C. (2016). Consecuencias jurisdiccionales asociadas a la multiplicación de tribunales internacionales: ¿en qué consisten los potenciales riesgos? Anuario Colombiano de Derecho Internacional, Vol: 9, 17-49.

Gaja, G. (2019). “Relationship of the ICJ with Other International Courts and Tribunals”, in Statute of the International Court of Justice: A Commentary, Andreas Zimmermann, Christian J. Tams, Karin Oellers-Frahm and Christian Tomuschat (eds), 3rd edition, pp. 647-660.

Hervé, D y Fuentes, X. (2004). El caso del pez espada: una controversia de jurisdicción y de derecho sustantivo, y los diversos argumentos para inclinar la balanza. Revista de Estudios Internacionales. Tomo 37, N.º 145. pp. 92-94.

Informe del Órgano de Apel-

ación, México. Medidas fiscales sobre los refrescos y otras bebidas, WT / DS308 / AB / R (6 de marzo de 2006)

Organización Mundial del

Comercio. DS193: Chile — Medidas que afectan al tránsito y a la importación de pez espada. shorturl. at/tHKM3

Pauwelyn, J y Salles, L. (2009). Forum Shopping before International Tribunals: (Real) Concerns, (Im)Possible Solutions. Cornell International Law Journal: Vol. 42: Iss. 1, Article 4. http://scholarship.law. cornell.edu/cilj/vol42/iss1/4

Treves, T. (1998). Conflicts between the International Tribunal for the Law of the Sea and the International Court of Justice, NYU JIL & Pol. 31. p. 809

FRANCISCO DE LA CRUZ CÁRDENAS Lima, Perú

franciscodelacruzcardenas@gmail.com

Citar de la siguiente manera ▶▶ De la Cruz, F. (2021, 5 de marzo). SolarWinds: Las Ciber Operaciones de Espionaje y otras Áreas Grises del Derecho Internacional . 80 días. Taller de Estudios Internacionales “José Luis Bustamante y Rivero”. 2(2). 36-40.

SolarWinds: Las Ciber Operaciones de Espionaje y otras Áreas Grises del Derecho Internacional

“Una cadena sólo es tan fuerte como su eslabón más débil”. - Thomas Reid.

El 8 de diciembre de 2020, la firma estadounidense FireEye, líder mundial en ciberseguridad, detectó una brecha de seguridad seguida de una sustracción de software en sus propios sistemas, perpetrada por lo que parecía “una nación con capacidades ofensivas de alto nivel” (Sanger y Perlroth, 2020). El vector de ataque principal (mas no el único) fue el software de monitoreo de red Orion, uno de los más utilizados globalmente, suministrado por la compañía SolarWinds a organizaciones gubernamentales y del sector privado.

Poco después, se reveló que esta operación habría dado a sus perpetradores credenciales de acceso a los sistemas de datos de más de 17,000 clientes de SolarWinds, entre ellos agencias gubernamentales como los Departamentos de 36 80 DÍAS

Defensa, Tesoro, Estado y Seguridad Nacional, además de corporaciones como Microsoft, Visa, MasterCard, Lockheed Martin y varias más alrededor del mundo (Jankowicz y Davis, 2020), en lo que ha sido descrito como uno de los ciberataques más grandes de la historia (Schneier, 2020).

Tal vez como era de esperarse, las sospechas fueron inmediatamente apuntadas hacia Rusia. Específicamente, el grupo de hacking CozyBear (designación APT29), presuntamente asociado con el Servicio de Inteligencia Exterior (“SVR”) ruso, fue señalado como el principal sospechoso por investigadores del sector privado, entre ellos la misma SolarWinds. Ante ello, el portavoz del Kremlin Dmitry Peskov negó cualquier involucramiento del gobierno de la Federación Rusa en el incidente (O’Brien y Bajak, 2020).

La acusación formal por parte del gobierno estadounidense vendría el 5 de enero de este año, cuando en una declaración conjunta de la Oficina Federal de Investigaciones, la Agencia de Seguridad de Ciberseguridad e Infraestructura, la Oficina del Director de Inteligencia Nacional y la Agencia de Seguridad Nacional, se señaló que el responsable del incidente era un actor “probablemente ruso en su origen” (ODNI, 2021). Y como suele suceder con la mayoría de las acusaciones públicas de este tipo, no se hizo referencia alguna al derecho internacional o a su infracción.

Como veremos a continuación, esta desconfianza por parte de los Estados para invocar al derecho internacional se debe a varios factores, que oscilan entre incertidumbre acerca del contenido de las normas aplicables al ciberespacio y dificultades en aplicar los criterios existentes de responsabilidad internacional a posibles atribuciones a Estados de hechos internacionalmente ilícitos en el contexto ciber.

Aplicabilidad analógica Podemos definir a las ciber operaciones como el uso de tecnologías de la información y comunicación (“TIC”) para generar pérdidas de confidencialidad,