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Edición 005
DICIEMBRE DE 2018
Tercerización, intermediación, labores misionales permanentes y formalización
Aliados
Staffing REVISTA EMPRESARIAL
Podrán ser utilizados para sanciones disciplinarias en el trabajo.
tienen máximo hasta el 1 de enero de 2019 para empezar a facturar electrónicamente.
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LO QUE DEBES SABER podrán ser utilizados para sanciones disciplinarias en el trabajo.
El uso de redes sociales cada vez toma más fuerza en el campo de los negocios
y el ámbito laboral, su rapidez e inmediatez han hecho que sea una herramienta de trabajo para muchos. Sin embargo, últimamente el tema ha cobrado
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especial relevancia en el campo laboral y sus límites de uso, tras una sentencia de la Corte Constitucional (T-574/17).
tutela por la que una persona advertía la violación del derecho a la intimidad cuando fue sancionada de su trabajo, luego de que se conociera una manifestación en El pronunciamiento lo hizo al contra de la empresa a través de un negarse a las pretensiones en una grupo de WhatsApp.
El alto tribunal aseguró que las conversaciones de grupos de Whatsapp no tienen el alcance de ser privados y pueden ser utilizados dentro de procesos disciplinarios en el marco laboral. Esta decisión ratifica que el nivel de privacidad se limita cuando se crean grupos virtuales en los que se comparten información que puede ser divulgada, dependiendo de la cercanía de los integrantes. Desde esa perspectiva, los mensajes que algún integrante de un grupo de trabajo envíe por esa aplicación de mensajería móvil podrían ser usados en su contra en caso de que la empresa inicie un proceso disciplinario. WhatsApp, por ser una aplicación encriptada, genera cierta expectativa de privacidad, ese derecho se puede reducir o aumentar dependiendo del vínculo que exista entre los integrantes del grupo, así como sus finalidades. Foto: https://www.topsimages.com
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LO QUE DEBES SABER
tienen máximo hasta el 1 de enero de 2019 para empezar a facturar electrónicamente.
La DIAN hace importantes anuncios acerca del tema y a continuación señalamos los que consideramos debe conocer:
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Al 1 de diciembre de este año, los Grandes Contribuyentes deberán estar
facturando electrónicamente en la fase actual. No obstante, se determinó que las empresas de este grupo que tengan dificultades técnicas o comerciales justificadas, podrán normalizar su ingreso máximo hasta el 1 de enero de 2019.
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Durante el 2019, el ingreso de los demás contribuyentes será progresivo y
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Para la segunda fase de implementación, la DIAN está evaluando realizar
se hará por actividades.
la validación de la factura electrónica, con anterioridad a su generación, en tiempo real y realizada exclusivamente por parte de la Entidad, con la posibilidad de validación posterior en caso de contingencia por dificultades tecnológicas atribuibles a la DIAN.
En el 2019 seguiremos trabajando juntos para seguir construyendo un mejor paĂs.
les desea una
CONCEPTOS LEGALES
El
término “tercerización” se ha venido generalizando para referirse a la contratación de servicios, involucrando la vinculación indirecta de trabajadores, e identificando dos actividades diferenciadas por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la legislación colombiana.
Miguel Pérez García
Abogado y Presidente de la Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales (Acoset).
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La genuina tercerización u outsourcing es la acción de recurrir a una agencia exterior para operar una función que se desempeñaba originalmente en una compañía, en la que se deben asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo; contar con sus propios recursos financieros, técnicos y materiales; ser responsable por los resultados de sus actividades y tener bajo su exclusiva subordinación a sus trabajadores.
La OIT define la subcontratación para la producción de bienes y servicios como aquella “mediante la cual una empresa confía a otra el suministro de bienes o servicios, y esta última se compromete a llevar a cabo el trabajo por su cuenta y riesgo, y con sus propios recursos financieros, materiales y humanos”.
subcontratación servicios.
de
prestación
de
Servicio temporal En Colombia, el envío de trabajadores a terceros se reguló legalmente a través del servicio temporal, con tres características: la primera, al definirlo como un servicio de colaboración temporal en las actividades de un tercero. ¿Cuáles? las de su objeto social.
En segundo lugar, determinando los eventos que dan lugar a esta contratación, cada uno con su medida de temporalidad; labores ocasionales o transitorias, hasta un mes; remplazos, por la naturaleza En Colombia, esta actividad la desarrollan del evento (licencias, vacaciones, etc.), y los contratistas independientes (CI), las cosechas, incrementos y servicios, por cooperativas de trabajo asociado (CTA), cada servicio específico en particular, las empresas asociativas de trabajo (EAT) hasta seis meses prorrogables por otros y el contrato colectivo sindical (CCS). Basta seis. solo con revisar el objeto social de cada una de estas figuras para constatarlo. Envío de trabajadores a terceros Con respecto a trabajadores, la OIT ha definido la subcontratación de mano de obra al expresar: “… el objetivo único o predominante es el suministro de mano de obra (y no de bienes ni de servicios) por parte del subcontratista a la empresa usuaria, la cual puede pedir a los interesados que trabajen en sus locales junto con sus propios asalariados o que lo hagan en otra parte, si la organización de la producción así lo requiere”. Así, se está diferenciando subcontratación de personal de
En tercer lugar, la colaboración se da mediante el envío de un trabajador en misión, no temporal, para que realice la tarea o servicio de colaboración, al que se le aplica la legislación laboral, incluyendo la forma de contratación con su empleador, la EST, que tiene objeto social exclusivo.
la Este contexto jurídico y conceptual la sufrió una generalizada distorsión con la
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CONCEPTOS LEGALES
incursión de las CTA en la intermediación laboral, sustrayendo al trabajador de la aplicación del Código Sustantivo del Trabajo, adquiriendo carta de naturaleza, hasta en la misma Corte Constitucional, que llegó a afirmar: “la vinculación a una cooperativa no excluye el surgimiento de una relación laboral, es decir, cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación surge por mandato de la cooperativa”. La confusión se generalizó, y se “habilitaron” otras figuras para intermediar (fundaciones, ONG, universidades, agencias de colocación, contratistas, outsourcing, contratos de servicios).
Reordenamiento Ante las dimensiones que adquirió la precarización del trabajador, el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010 le salió al paso a los excesos de las CTA, con una terminología novedosa frente al abuso que hacían del envío de trabajadores en misión, calificando esta actividad como de intermediación laboral, en el contexto de que no pueden enviar a terceros, institución pública o privada, personal para el desarrollo de actividades misionales permanentes. Así mismo, añadió otra novedad, al manifestar: “o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”. Intermediación laboral El Decreto 2025 del 2011, en su artículo 1º, da un nuevo sentido al término “intermediación” a los dos ya existentes en la legislación colombiana, al disponer: “Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el
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artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado…”. El otro término novedoso es el de “actividades misionales permanentes”, que sustituye el de “objeto social de una empresa”, ya que expresa lo propio y característico del quehacer de una sociedad comercial, que se debe entender en el entorno de lo que hemos venido analizando del envío de trabajadores a terceros, y no del outsourcing de bienes o servicios. El Decreto 2025 del 2011 entiende por actividad misional permanente, en el tercer párrafo del artículo 1º, “… aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa…”, y lo hace, tal como lo menciona el mismo artículo, “… para los mismos efectos…”, es decir, “para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010”, o sea, para la intermediación laboral entendida como el envío de trabajadores en misión a través de EST, proscribiendo para ello a las CTA y a cualquier otra modalidad que, al estar por fuera de la ley, vulnere los derechos laborales de los trabajadores tercerizados. Vinculación de trabajadores
En Colombia, solo existen dos modalidades: la del trabajador asalariado, sujeto al régimen laboral, y la del cooperado, que se vincula por contrato asociativo, con una condición simultánea de asociado y codueño de la cooperativa y de trabajador. Considerar, como lo sostiene el Ministerio del Trabajo modalidades de vinculación a sociedades, asociaciones, corporaciones, fundaciones, EST, personas naturales o cualquier institución pública o privada, no deja de ser llamativo, ya que cada uno de los mencionados debe vincular el personal a su servicio utilizando las modalidades previstas en la ley. Si hacemos un esfuerzo por darle a la tercerización su verdadera dimensión, ya se trate de bienes o servicios o de recurso humano, daremos un gran paso para la formalización, entendida esta como el cabal cumplimiento de las garantías laborales, independientemente del tipo de vinculación.
La expresión “modalidades de vinculación” del citado artículo 63 hace referencia a trabajador y empleador, al formalizarse una relación o vínculo laboral, enmarcado en un contrato de trabajo.
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CONCEPTOS LEGALES
REGISTRO ÚNICO DE TRABAJADORES EXTRANJEROS
EN COLOMBIA- RUTEC
Ministerio de Trabajo
El día 09 de octubre de 2018, en sus facultades reglamentarias, el Ministerio de
Trabajo expidió la Resolución 4386 de 2018 mediante la cual se creó el Registro Único de Trabajadores Extranjeros en Colombia (RUTEC), con el fin de cuantificar y tener un registro de los trabajadores extranjeros en el país para efectos de formular e implementar una política migratoria laboral. Es importante tener en cuenta que antes de la Resolución 4386 de 2018, el Ministerio de Trabajo no había expedido ninguna obligación para el sector público y/o privado en relación al registro de trabajadores extranjeros, toda vez que, dicho registro se administra por parte de Migración Colombia mediante el Sistema de Información de Registro de Extranjeros (SIRE). En ese sentido, con la Resolución mencionada, se generaron las siguientes obligaciones para el sector público y privado que contraten personas extranjeras dentro del territorio colombiano:
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i. Cuando finalice la vinculación o contratación del trabajador extranjero.
a. Inscripción en el RUTEC.
ii. Cuando se presente cualquier evento que modifique la actividad económica.
iii. Cuando el trabajador, servidor público • Las entidades del sector público o contratista extranjero cambie de y privado que vinculen o contraten manera permanente su residencia. personas extranjeras en territorio colombiano deben inscribirse en el RUTEC de acuerdo con los parámetros establecidos en el denominado “Manual c. Vigencia de la Inscripción en el de Ingreso al Modulo RUTEC” que hace parte integral de la Resolución 4386 de RUTEC. 2018. • Para realizar esta inscripción, el empleador o contratista tiene un plazo de ciento veinte (120) días calendario, después celebrar el contrato o desde la vinculación del extranjero. • Para aquellos extranjeros que ya se encuentren vinculados o contratados por entidades del sector público o privado, la inscripción en el RUTEC debe realizarse en un plazo de ciento veinte (120) días calendario a la expedición de dicha Resolución, es decir, hasta el 09 de febrero de 2019.
b. Actualización de la Inscripción en el RUTEC.
• El registro en el RUTEC deberá tener la misma vigencia prevista en el respectivo contrato o vinculación del trabajador, servidor público o contratista extranjero. • Es importante tener en cuenta que, la inscripción en el RUTEC deberá realizarse cada vez que en una entidad vincule o contrate a un extranjero, aun cuando exista un registro previo en el RUTEC sobre esta persona.
d. Obligatoriedad en la Inscripción en el RUTEC y facultades Ministerio de Trabajo de inspección, vigilancia y control.
• El RUTEC debe ser actualizado dentro de los treinta (30) días calendario por la entidad del sector público o privado • La inscripción en el RUTEC por parte cuando se presenten alguna de las de entidades públicas y privadas que siguientes situaciones: vinculen
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CONCEPTOS LEGALES
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o contraten extranjeros es obligatoria y, en consecuencia, si se tiene algún extranjero contratado laboralmente o mediante prestación de servicios, debe cumplirse con la inscripción de éste en el RUTEC • El Ministerio de Trabajo en sus facultades de inspección, vigilancia y control, en el evento que se incumplan con las obligaciones derivadas de la Resolución, podrá imponer sanciones a la entidad pública o privada hasta por cinco mil salarios mínimos mensuales legales vigentes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 de esta norma.
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e. Constancia de trabajador migrante. • De acuerdo con el “Manual de Ingreso al Modulo RUTEC”, una vez la entidad pública o privada completa el proceso de inscripción en el RUTEC, dicho sistema genera un documento denominado “constancia trabajador migrante”, el cual sugerimos que sea debidamente archivado en las hojas de vida de los extranjeros que estén vinculados o contratados por Ustedes.
Finalmente, es importante resaltar que la inscripción en el RUTEC que debe realizarse por parte de entidades públicas y privadas cuando vinculen o contraten a un extranjero, no modifica ni deroga las disposiciones que Migración Colombia y el Ministerio de Relaciones Exteriores tienen sobre el trámite de visas y registros que corresponden a dichas Entidades, continuando vigentes la totalidad de obligaciones y plazos establecidos por las mismas, como el registro que se debe realizar en el Sistema de Información de Registro de Extranjeros (SIRE).
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