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Cuadernos de Trabajo

ComitĂŠ de Asuntos Tributarios

2017

Cuadernos de Trabajo: XVII Simposium de Tributación Minero-Energética Editado por: © Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía Jirón Francisco Graña 671, Magdalena del Mar, Lima - Perú Teléfono: 215-9250 Fax: 460-1616 www.snmpe.org.pe Editor: Guillermo Albareda del Castillo Alfredo Alejandro De la Cuba Benites Versión digital publicada en la página web: www.snmpe.org.pe Mayo del 2018

Cuadernos de Trabajo

CONTENIDO

1 PALABRAS DE BIENVENIDA 2 MECANISMOS DE INVERSIÓN PARA EL CRECIMIENTO DEL PAÍS 3 SEMINARIO INTERNACIONAL 4 PRECIOS DE TRANSFERENCIA 5 CONTINGENCIAS EN EL SECTOR MINERO ENERGÉTICO 6 PROMOCIÓN DE LA INVERSIÓN MINERO ENERGÉTICA 7 CONCLUSIONES 8 PROGRAMA 3

1 PALABRAS DE BIENVENIDA

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u ROBERT MCDONALD

Gerente general de la SNMPE

Buenos días, con todos. En nombre de la Sociedad Nacional de Minería Petróleo y Energía (SNMPE), les doy la más cordial bienvenida a esta décimo sétima edición del Simposium de Tributación Mineroenergética, saludando cordialmente a las autoridades, invitados de otros países, asociados, medios, y amigos todos. Quiero saludar, y felicitar al Comité de Asuntos Tributarios de la SNMPE, en especial a su presidente, el doctor Alex Córdova, por organizar esta nueva edición del simposium, así como también a los moderadores y los panelistas que participarán durante estos dos días. Después de un primer semestre de 2017 tremendamente complicado, en términos económicos y desafíos para el crecimiento del país, el segundo semestre ha dado señales alentadoras y ojalá esta noche tengamos un empujón de adrenalina y, como lo llamó Raúl Vargas está mañana, de tónico, que nos impulse a un cierre aceptable de 2017 y arrancar auspiciosamente el 2018, año políticamente tan importante para nuestro país. El desarrollo de este tipo de foros tiene como premisas principales fomentar el análisis y debate de las diferentes problemáticas que afrontan las empresas mineroenergéticas, en lo que a aplicación y cumplimiento de las normas tributarias se refiere, así como también proponer soluciones a las mismas, con el fin de coadyuvar al desarrollo de sus actividades productivas en el contexto de un aporte al desarrollo del país. Las actividades mineroenergéticas son uno de los principales impulsores del crecimiento económico del Perú y, en ese contexto, es necesario contar con un marco jurídico que contribuya y garantice el adecuado desarrollo de este importante sector productivo. En esa misma línea, para mejorar la competitividad del país e impulsar el fortalecimiento de su economía, es fundamental que el Perú cuente con una política tributaria clara y precisa. Si esperamos salir victoriosos esta noche del partido Perú – Nueva Zelanda, que pareciéramos ya estar celebrando haber llegado hasta esa instancia, no debiéramos perder de vista que ellos nos han goleado en algún otro ranking. No pareciera necesario inventar la rueda cuando ya existen ejemplos y evidencias donde un esfuerzo por impulsar una buena y eficaz gestión pública son pilares y plataformas sólidas para permitir aprovechar las ventajas comparativas de los países. Las ventajas comparativas nos las regaló Dios, pero las competitivas dependen de nosotros. También en los índices del World Economic Forum (WEF) hemos perdido competitividad y quisiéramos buscar formas de aportar a facilitar una mayor productividad y competitividad en el país, en miras, también, a ser pronto miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Por ello, en la presente edición del simposium, se desarrollarán temas referidos a mecanismos de inversión para el crecimiento del país, promoción de la inversión minero energética, contingencias en el sector minero energético, precios de transferencia y se contará con un bloque de análisis internacional, con el fin de conocer la perspectiva de otros países, respecto de diversas temáticas de interés para el sector. Los temas seleccionados para este foro serán desarrollados por profesionales de gran nivel, especializados en materia tributaria, y el análisis y las conclusiones que se logren durante las sesiones serán publicados en un cuaderno de trabajo que será remitido de forma virtual a todos los participantes.

Deseo, sinceramente, que este foro facilite una discusión plural y constructiva sobre cómo mejorar y aportar al desarrollo del país. Creo, personalmente, que, a veces, hay cierta lectura, equivocada por cierto, de que la presión tributaria, entre aspas, es un factor ex ante, cuando el indicador más usado, en realidad, es un resultado ex post. Aumentar la recaudación en términos absolutos, llevará a un índice mayor de presión tributaria, pero esto no significa que los contribuyentes formales deban aportar un porcentaje mayor de sus ingresos al fisco. Siendo quizá algo infidente, pero, como ejemplo de nuestra incondicional vocación por aportar al desarrollo del país, sostuvimos, ayer, una excelente reunión de cooperación con el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y coincidimos sobre la importancia y la urgencia de mejorar la formalización en varios niveles de la cadena. Nos vemos y queremos ser socios estratégicos y aliados de las autoridades con el objetivo de contribuir con el desarrollo del país. Las palabras de clausura de este evento las dará Víctor Shiguiyama, superintendente de la Sunat, en nueva muestra de la relación de colaboración que debe haber entre el Estado y la empresa, y trabajar todos juntos hacia la formalización del país, lo que aumentará la recaudación, sobre la base de un aumento de la masa y universo que tributan. Por último, les reitero nuestra cordial bienvenida a esta, su casa, y agradecemos vuestra participación, así, como manifestar un reconocimiento especial a nuestros auspiciadores: Zuzunaga Assereto & Zegarra Abogados y Southern Perú, y agradecer la colaboración de EY. Cedo la palabra al señor Juan Carlos Zegarra, moderador del primer bloque, referido a mecanismos de inversión para el crecimiento del país, con el fin de dar inicio al décimo sétimo Simposium de Tributación Mineroenergética. Muchas gracias

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2 MECANISMOS DE INVERSIÓN PARA EL CRECIMIENTO DEL PAÍS • Necesidad de inversiones en infraestructura. Situación actual de la infraestructura en el Perú y mecanismos legales que permiten ejecutar proyectos que reducen la brecha de infraestructura • OxI: ¿Qué es? Ventajas y puntos críticos • Reformas al Régimen de Obras por Impuestos

MODERADOR: JUAN CARLOS ZEGARRA Socio de Zuzunaga Assereto & Zegarra Abogados S.C.R.L. Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio experto en el área tributaria, con una clara orientación hacia las actividades vinculadas con recursos naturales. Profesor y conferencista en varios seminarios, cursos de pregrado y posgrado en facultades de Derecho de universidades nacionales e internacionales. Management Program for Lawyers 2014 (MPL) - Yale University. Director miembro del Consejo Directivo del IPDT, del 2013 al 2015. Miembro del Comité Tributario de la SNMPE del 2008 a la fecha.

CONFERENCISTAS: ITALO CARRANO Socio de Rodrigo Elías & Medrano Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, cuenta con un LL.M por New York University School of Law (2008) y un MBA por Adolfo Ibañez School of Management (2016). Asesor en el desarrollo de concesiones y asociaciones público privadas en obras de infraestructura. Su labor se ha encontrado asociada, principalmente, en la gestión legal del proyecto desde la calificación y hasta su ejecución, incluyendo la negociación de contratos de construcción y suministro. Ha participado, además, en financiamientos y emisiones de valores relacionados con proyectos, y en procesos arbitrales (locales e internacionales) relacionados con la ejecución de contratos de inversión, contratos de concesión, convenios de estabilidad jurídica y tratados internacionales de protección de inversiones.

HUMBERTO ASTETE Socio de Impuestos en EY Perú Abogado egresado de la Universidad de Lima, cuenta con experiencia en consultoría y planificación de impuestos relacionados con la industria minera, energía, infraestructura, entre otras. Miembro activo del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociación Internacional del Perú Grupo Fiscal (IFA) Grupo Peruano. Tiene estudios de Tributación Internacional en la Universidad de Leiden, Holanda, y obtuvo un MBA de la Universidad Adolfo Ibáñez.

SERGIO SALINAS Estudio Sergio Salinas Rivas Abogados S.C.R.L Abogado graduado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Posee una Maestría en Leyes por la Universidad de Yale y una Maestría en Economía por la Universidad del Pacifico. Ha sido presidente del Organismo Regulador del Sector Agua – Sunass, miembro del Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público – Ositran, miembro de diversos Cuerpos Colegiados de Solución de Controversias de Osinerg (Energía) y Osiptel (Telecom), vocal del Tribunal Administrativo de Valores de Conasev, miembro de la Comisión de Protección al Consumidor de Indecopi, entre otros cargos y distinciones. Ha sido consultor del Banco Mundial, Grupo Apoyo, la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev), entre otros.

MILAGROS MARAVÍ Socia del Estudio Rubio Leguía Normand Abogada graduada de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socia del Área de Administrativo y Regulatorio, especializándose en procesos de iniciativas privadas, asociaciones público-privadas y concesiones para el desarrollo de infraestructura y servicios públicos. También es consultora en temas de simplificación administrativa y eliminación de barreras burocráticas. Trabajó como asesora, consultora e investigadora en importantes entidades públicas y privadas, como Governa S.A.C., Málaga & Web Asociados, el Instituto Libertad y Democracia, la Comisión Andina de Juristas y el Instituto de Economía Libre Mercado.

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MECANISMOS DE INVERSIÓN PARA EL CRECIMIENTO DEL PAÍS

u MILAGROS MARAVÍ Muchas gracias a la SNMPE por la invitación a participar en este evento. Como dijo Juan Carlos, uno de los temas que vamos a ver es obras por impuestos. En realidad, es un mecanismo que, de alguna manera, ya muchas empresas o han realizado o conocen cómo se realiza. Entonces, cuando empezamos a preparar el panel, pensamos qué podemos aportar a parte del análisis legal, propiamente de este tema. Creo que lo importante es tener una visión un poco más general de dónde se inscriben las obras por impuestos. Porque, si nos preguntamos qué obras se pueden realizar por obras por impuestos, cualquiera de ustedes diría “vamos a la página web de Proinversión y ahí está el listado de obras por impuestos priorizadas” o también los privados podemos proponer proyectos que no estén en ese listado. Un tema muy importante es que esos proyectos se deben inscribir en los planes de las entidades y ahí es donde nosotros queremos incidir, sin perjuicio de que si el proyecto que vamos a desarrollar está en la lista de proyectos priorizados en Proinversión o si es un proyecto que un privado ha identificado como una necesidad en la comunidad con la cual, cercanamente, trabaja. En lo que es importante incidir es que estos proyectos de obras por impuestos son proyectos de infraestructura o de servicios públicos responsabilidad del Estado. Si no hubiera el mecanismo de obras por impuestos, estos son proyectos que debe realizar el Estado y que contribuyen con cubrir una brecha de acceso a infraestructura y servicios en todas las localidades a lo largo del país. Entonces, nosotros como privados estamos apoyando al Estado a desarrollar esos proyectos que son parte de una identificación de necesidad de acceso a infraestructura y servicios públicos, pero de proyectos del Estado. Cuando nosotros estamos desarrollando por obras por impuestos una carretera, una planta de tratamiento, un colegio o una posta, no lo estamos haciendo como un colegio privado, una planta de tratamiento privada, que también la podríamos tener, sino ayudando al Estado a desarrollar proyectos que son responsabilidad del Estado. Entonces, esto es importante tenerlo en cuenta porque, solamente así, podemos entender por qué estos proyectos se inscriben dentro de la programación de inversiones del Estado. En lo que queremos incidir es que, cuando queramos identificar los proyectos de obras por impuestos, no nos tenemos que quedar en el listado priorizado de las entidades en Proinversión, tampoco en lo que nosotros, como empresa que está en una zona, identificamos como proyectos necesarios. Lo que tenemos que hacer es ver cómo estos proyectos se inscriben en la programación multianual de inversiones del Estado. ¿Cómo sabemos entonces cuáles son las brechas de infraestructura y servicios públicos en cada localidad, a nivel nacional y regional? ¿Cómo podemos saberlo? Muchos de nosotros recurrimos, generalmente, a documentos como el Plan de Infraestructura de la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional (AFIN) u otros diagnósticos sectoriales, pero, verdaderamente, lo que nos debe guiar para conocer esa brecha es el Sistema Nacional de Programación Multianual de Gestión de Inversiones que se llama Invierte.pe, que es un sistema que muchos de nosotros no necesariamente conocemos, pero es el sistema por el cual el Estado hace su programación multianual de inversiones

¿Qué es una programación multianual de inversiones? Es en qué infraestructura y servicios va a invertir el Estado en los siguientes tres años y para cubrir qué brechas. Ese es más o menos nuestro menú, más allá del listado de Proinversión, de los proyectos priorizados y que el Estado ha dicho sí, esto lo hago por obras por impuestos. Si nosotros queremos ver no solo el árbol, sino el bosque, es eso. Es la programación multianual de inversiones. La programación multianual de inversiones tiene cuatro fases. La primera fase, que es la que nos importa acá, es la programación multianual de inversiones en la cual cada sector (educación, salud, saneamiento, vivienda, transporte, etc.) establece indicadores de brechas de infraestructura y servicios que serán tomados en cuenta por cada ministerio, cada gobierno regional, cada gobierno local, para hacer el diagnóstico de brechas y, sobre la base de esos indicadores, cada entidad pública va a definir cuáles son los objetivos a alcanzar para cubrir esa brecha, cuáles son los criterios de priorización, cuáles son las metas de producto y los indicadores de resultados con un horizonte de tres años, porque lo que se hace es una programación de tres años, que se va actualizando, y sobre la base de esa información es que se hace la cartera de inversiones. ¿Qué inversiones voy a hacer para cubrir esa brecha? Ese es un ejercicio que lo hace el Estado, que lo está haciendo en el marco de las normas de Invierte.pe, el Sistema Nacional de Programación Multianual de Gestión de Inversiones que, luego sigue con las demás fases, pero esta era la fase que nosotros queríamos relevar, porque los proyectos que hacemos en obras por impuestos se inscriben ahí. Proyectos que sirven para cubrir esa brecha de infraestructura y de servicios que el Estado ha identificado. Y esto, les pido, es importante tenerlo en cuenta y tomarlo como base porque, muchas veces, ustedes lo tienen que haber vivido, al menos así lo he vivido en el trabajo que tengo vinculado con infraestructura y servicios públicos, y es que si uno le trae un proyecto al Estado que a uno se le ha ocurrido, por lo general, el Estado desconfía, piensa que estoy haciendo una obra porque, seguramente, me conviene a mí. Entonces, lo que tengo que hacer es tomar su diagnóstico de brecha de infraestructura y servicios públicos e inscribir el proyecto ahí. Si coincide con uno que el Estado esté proponiendo, es mucho mejor para nosotros. Por ejemplo, ¿dónde encuentran ustedes los Programas Multianuales de Inversiones? En la página web de Produce, ustedes pueden encontrar el Programa Multianual de Produce, del sector producción, que tiene diversas inversiones ahí detalladas. Estos son solamente a manera de ejemplos. También tienen, por ejemplo, el Programa Multianual de Inversiones del Gobierno Regional de Cajamarca. También lo encuentran en la página web del Gobierno Regional de Cajamarca. El integrado de esta Programación Multianual de Inversiones está en la página web del MEF, como Programa Multianual de Inversiones del Estado. Esto es algo que está todavía en transición, en construcción. ¿Qué quiere decir eso? Que Invierte.pe se está desarrollando y todavía estamos en una fase en que no todas las entidades públicas tienen esta publicación multianual. ¿Cuáles son las ventajas y cuáles son los puntos de mejora de esta fase de programación multianual de inversiones? Una de ellas ya la dije y es, desde el punto de vista de las entidades públicas, que tienen criterios básicos para diagnosticar el estado de la brecha de acceso a infraestructura y servicios, y definir qué proyectos cubren esa brecha y cuál es la prioridad de esos proyectos. Van haber metas e indicadores de resultados en un horizonte de tres años para hacerle seguimiento y, además, se pueden diferenciar aquellos proyectos que requieren pasar por todo el ciclo de Invierte.pe o aquellos que son de rehabilitación, reposición o ampliación marginal u optimización, que no lo requieren y pueden ser desarrollados con mayor inmediatez. Para optimizar esta fase, hay que tener en cuenta cuatro cosas. Una es que estamos en una situación de implementación de Invierte.pe, con lo cual hay un esfuerzo importante de difusión y capacitación. Deberían las obras que hoy están propuestas

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como alternativa privadas, en el marco de APP, o los proyectos que están en el marco Obras por Impuestos (OxI) incluirse en esos planes multianuales de inversiones y ser este proceso mucho más rápido. Dos temas que son fundamentales. Lo que más se ha criticado del Sistema de Programación previo, que tenía el Estado, que es el Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP), es la falta de oportunidad del desarrollo de los proyectos. Creo que es un reto para el Estado que toda esta fase de inversión, desde la programación hasta la ejecución de los proyectos, se haga con mayor rapidez para que no se realicen inversiones desfasadas respecto de los requerimientos de infraestructura o servicios. Y, en último lugar, un tema que es fundamental es que la Programación Multianual de Inversiones tiene que estar vinculada con la disponibilidad presupuestal o de financiamiento del Estado porque, finalmente, OxI es una manera de financiar.

u SERGIO SALINAS Buenos días. Muchas gracias a los organizadores por la invitación y la oportunidad de compartir con ustedes algunas reflexiones sobre lo que es inversión pública y la utilización de este mecanismo de obras por impuestos. Quisiera complementar un poco los conceptos que nos ha explicado Milagros, como una suerte de repaso de lo que está haciendo el Estado, hoy, en materia de inversión pública y como estrategia, en realidad, para reducir el tremendo problema de déficit de infraestructura que enfrentamos y que es, más o menos, conocido por todos. Esta es efectivamente una estimación de AFIN que, en realidad, también está utilizando el Estado en algunas de sus estimaciones o algunos de sus documentos de programación de inversiones. Sin embargo, siempre tomo con cierta prudencia este número porque se trata, en realidad, de una estimación metodológica, de una estimación inicial que puede diferir de los montos reales que arroje un estudio de Proinversión o un expediente técnico por cada proyecto. Sin embargo, sí nos da una referencia de orden de magnitudes, que es cuánto necesitamos para cerrar nuestra brecha de infraestructura. Para que tengan una idea, 160 mil millones de dólares es el 80 % del PBI actual. Eso es más o menos de lo que estamos hablando. Ahora, esta estimación de AFIN no incluye algunos sectores importantes como seguridad. Acá no están, por ejemplo, todas las necesidades en el Ministerio del Interior. No incluye las plantas de tratamientos de aguas residuales, en el sector saneamiento, por ejemplo, que es precisamente un sector donde el ejecutivo está pensando poner énfasis, en los próximos tres años. Entonces, hay que tomarlo como un referente de magnitudes de lo que nos falta por hacer. ¿Qué está haciendo el Estado frente a esto? ¿Cómo el Estado está pensando responder frente a esta necesidad? Creo que un primer punto que es importante destacar es que, efectivamente, el Estado está reaccionando, está respondiendo. Una medida interesante y positiva, en esa línea, es la creación del sistema Invierte.pe que, más que reemplazar al SNIP, en realidad, lo está complementando, le está agregando algunas cosas que el SNIP no tenía, pero, probablemente, muchas de las disposiciones del SNIP se mantengan porque son necesarias y algunas otras se pueden simplificar, que es un poco lo que se está tratando de hacer. ¿Qué es lo importante de este sistema Invierte.pe? Dos cosas. Primero, este sistema ha agregado la fase planificación de las inversiones, que es a la que Milagros también se ha referido, que no existía antes. ¿Qué significa esta fase de planificación o para qué

sirve? Para que el Estado sepa cómo priorizar la inversión pública que va a realizar. El SNIP lo que hacía era evaluar la rentabilidad social de cada proyecto, es decir, si el proyecto generaba beneficios para la sociedad o no. Pero el SNIP no permitía priorizar qué proyectos deberían ir primero y cuáles deberían ir después. Eso es lo que pretende hacer esta fase, ligando la inversión pública al cierre de las brechas que se enfrentan, por cada sector. ¿En qué se traduce esto? En que cada sector debe formular su Plan Multianual de Inversiones que identifique cuáles son las brechas de servicios que enfrentan y cuáles son los proyectos de inversión que van a estar priorizados para los siguientes tres años, en función de su impacto sobre el cierre de las brechas. Esa es la idea y me parece muy positiva, porque no tener esto es como andar un poco ciegos, que es lo que ha venido pasando, anteriormente. Sin embargo, creo que esto tiene algunas limitaciones o algunos riesgos. Uno, primero, es el que también ha mencionado Milagros y con el que estoy totalmente de acuerdo. Esta es una metodología en construcción. Si nosotros miramos los Programas Multianuales de Inversiones (PMI) sectoriales nos vamos a dar cuenta de que no existe, todavía, una metodología clara que nos permita estimar el impacto específico de un proyecto de inversión sobre el cierre de brechas. Tenemos el dato del cierre de brechas, por ejemplo, nos falta 30 % de caminos urbanos. Muy bien, sabemos que tenemos que hacer pistas, pero no es suficiente para medir cuál es el impacto de cada proyecto. Creo que esto se va a ir construyendo y, conforme las metodologías sean más o menos complejas, pueden hacer más fácil o más complicado desarrollar proyectos de inversión pública bajo este esquema Invierte.pe. Otro tema que hay que tener presente es el tema de la simplificación. Claramente, el objetivo del Poder Ejecutivo ha sido simplificar los procesos de inversión pública porque, correctamente, se ha identificado que parte de la demora en la ejecución de los proyectos obedece a que hay una serie de trámites y de procedimientos que hay que efectuar, a veces, innecesariamente, lo cual está muy bien y, por ese lado, creo que está muy bien orientado el esquema. Sin embargo, hay un tema central: gran parte del problema de la inversión pública o de la calidad de la inversión pública obedece, no solamente a la existencia de estos trámites innecesarios, sino a la dificultad para seleccionar proyectos adecuados, para lo cual se requiere contar con estudios técnicos adecuados, valga la redundancia. Entonces, si nosotros aceleramos el proceso de adjudicación de los proyectos, por ejemplo, en OxI se puede adjudicar ahora, ya no se requiere perfil, sino solo con fichas para cierto rango de inversión. Pero, luego, para ejecutar el proyecto necesitamos el expediente técnico. No sé hasta qué punto vamos a simplificar, realmente, la ejecución del proyecto si es que adjudicamos con fichas, pero luego nos vamos a tener que detener en el expediente técnico. De la experiencia que he podido ver o tener, las empresas prefieren comprometerse cuando ya tienen el expediente técnico porque saben cuánto les va a costar esta obra y de cuánto van a disponer o planificar. De lo contrario, puedes adjudicarte una obra sin saber, realmente, cuánto te va a costar. Eso es un poquito riesgoso porque el adicional debe ser aprobado bajo las normas del sistema de inversión pública pertinente. Y, un tercer aspecto, que creo que también es importante a la hora de revisar todos estos planes sectoriales, es la disponibilidad de recursos. Por ejemplo, el Ministerio de Vivienda tiene previsto gastar 50 mil millones de soles en los próximos cinco años, o cuatro años en realidad, pero no sabemos si, realmente, cuenta con ese dinero. Es bastante plata. Son más de 15 mil millones de dólares. El Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) piensa gastar 63 mil millones de soles. Son 20 mil millones de dólares más o menos. Nuevamente, hay que ver qué disponibilidad de recursos real tenemos. Quisiera ahora mostrarles algunos PMIs publicados para que tengamos una idea de las oportunidades que este mecanismo nos está ofreciendo, particularmente en el mecanismo OxI. 12

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El PMI del MTC 2017 – 2021 plantea los objetivos de este Ministerio por cada ámbito de competencia: aeropuertos, ferrovías, puertos, telecom. Eso en base a los documentos previos que ya tienen publicados. El Ministerio prevé invertir 53 mil millones de soles en carreteras, redes viales, puertos, aeropuertos y ferrocarriles y 10 mil millones de soles, aproximadamente, en telecom, que es básicamente banda ancha y penetración celular. Como les digo, es un montón de dinero. Para que el Estado pueda invertir todo esto, necesita recurrir a distintos mecanismos de inversión. El ritmo de inversión que tiene el Estado es bastante limitado y, probablemente, no lo pueda hacer bajo los mecanismos tradicionales. Por ejemplo, el Ministerio de Vivienda, en su mejor año, ha gastado 4 mil millones de soles en inversión pública. Ahora prevé gastar 10 mil y pico por año. Va a ser un poco difícil que lo haga y necesita recurrir a otros mecanismos. OxI es claramente un mecanismo disponible para el Estado. Ahora, se ha ampliado al Gobierno Central, hace tres años, y, claramente, el Estado está impulsando este mecanismo, está impulsando inversión pública vía OxI, lo cual implica también oportunidades para las empresas privadas que, de alguna manera, puedan obtener algún beneficio, sea por imagen corporativa o por tener la oportunidad de destinar la inversión pública en sus áreas de influencia, que es más o menos de lo que se trata el mecanismo OxI. Entonces, en el PMI del MTC tenemos primero potencialidad para invertir en OxI, en todo el país. El programa cubre todo el país y, para que tengan una idea, el porcentaje de pavimentación que tiene ahora el país en redes viales nacionales es 70 %, en redes viales departamentales 17 %, y en red vial vecinal, menos del 2 %. Entonces, claramente, hay una oportunidad para invertir, vía OxI, en transportes, en redes viales. Claramente, esto es una oportunidad para el MTC. Por ejemplo, se tiene previsto desarrollar 2 mil 200 kilómetros de caminos vecinales, bajo un programa que ya tienen aprobado. Recuerden que OxI permite el mantenimiento hasta por cinco años. Es una buena oportunidad para el Estado y le va a dar prioridad. Otra prioridad para el MTC, por ejemplo, es el acceso a los terminales portuarios y aeroportuarios, que permitan poner en valor estas infraestructuras, porque hay varios aeropuertos, por ejemplo, que tienen el problema de acceso a las instalaciones. Está el aeropuerto construido, pero las vías de acceso no están en condiciones adecuadas y, por lo tanto, reducen la utilidad de la infraestructura. El MTC es consciente de esto y, probablemente, sea un aspecto prioritario para ellos. En el caso de Vivienda, tiene unas metas ambiciosas, ojalá las alcancen. Al 2021, 100 % de cobertura de agua potable en las zonas urbanas, 100 % de cobertura de alcantarillado en las zonas urbanas y 100 % de cobertura en tratamiento de aguas servidas en el área urbana. O sea, cerrar la brecha en el área urbana al 2021. Esto es lo que ha puesto como meta el Ministerio de Vivienda en su PMI. Para lograr esto, necesita invertir 53,486 millones de soles, según el estimado del Ministerio de Vivienda. Ahí están las cifras. Aquí también hay oportunidad de participar vía OxI. Claramente, las inversiones se distribuyen a lo largo de todo el país. Hay un énfasis importante en Plantas de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) y en Plantas de Tratamiento de Agua Potable (PTAP) que presenta problemas serios en las zonas urbanas del país porque las Empresas Prestadoras de Servicios (EPS) no están brindando el servicio que todos deseamos. ¿Dónde más se puede invertir? En reservorios, en líneas de conducción, por ejemplo. Sabemos que empresas de habilitación urbana tienen serios cuellos de botella para expandir sus proyectos porque cuando se acercan a la empresa de agua para pedir la viabilidad del servicio, la empresa de agua le dice “lo siento, no tengo redes en esa zona”.

El Ministerio de Vivienda también ha identificado esos problemas y está interesado en hacer OxI en este tipo de cosas. La ventaja de la utilización del mecanismo OxI en este sector es que tenemos las EPS. Entonces, la operación y el mantenimiento, que es muy importante tener claro al momento de participar de un proyecto OxI, porque no queremos construir una infraestructura que en dos o tres años no esté funcionando bien y más bien te asocias a un proyecto que no es tan bien visto. En este caso, la operación y el mantenimiento se trasladan a la EPS, con lo cual ese aspecto está cubierto.

u MILAGROS MARAVÍ Si recapitulamos lo que hemos visto hasta ahora, nosotros conocemos el listado de lo que el Estado ha dicho que quiere hacer por OxI, que es el listado que ustedes encuentran en Proinversión. Sin embargo, el potencial menú que ustedes pueden utilizar es la programación multianual de inversiones de cada entidad y la programación multianual, en general, del Estado. Para mí, independientemente de los problemas que hay ahora, por la implementación que se está dando de Invierte.pe, me parece algo realmente valioso. A mí, la reivindicación que siempre he sentido desde el Estado es de “tú no me digas lo que tengo que hacer o cómo cubro mi brecha” sino “yo quiero saber, yo quiero hacer mi diagnóstico y saber qué proyectos puedo llevar adelante y te puedo llamar para que me ayudes, pero no me abrumes con la iniciativa, no tomes tú la iniciativa, necesariamente”. Siempre he sido crítica de esa actitud del Estado porque, realmente, quienes estamos en la zona donde las necesidades se dan somos quienes se están dando cuenta de cómo se pueden resolver. Entonces, es un trabajo conjunto entre el privado y el Estado, pero sí me parece importante que el Estado tome la responsabilidad de programar, de planear, de identificar brechas y decir “estás son las brechas que tengo que cubrir, entonces apóyame en la cobertura de esas brechas y estos son los proyectos que creo que se tienen que desarrollar”. Independientemente de que también se puedan incorporar proyectos que proponga el privado, creo que es muy importante que el Estado este tomando esta responsabilidad. Una vez que el Estado dice “estas son las brechas y estos son los proyectos con los que voy a cubrir esas brechas”, ¿qué hace el Estado? Porque, al final, como les hemos dicho, estos son proyectos que son responsabilidad del Estado. El Estado es quien tiene que pavimentar las vías, el Estado es quien tiene que desarrollar las plantas de tratamiento, el Estado es quien tiene que operar bien la infraestructura de las EPS, el Estado es quien tiene que construir y mantener colegios públicos, el Estado es quien debe tener toda la infraestructura de salud en perfectas condiciones para brindarla. Una vez que tiene el Estado este listado de proyectos para cubrir esa enorme brecha, ¿qué es lo que hace? Decide cómo lo hace. El Estado lo hace directamente, que es como menos lo hace, o contrata, a través de su ley de contrataciones del Estado, o lo hace a través de mecanismo de asociaciones público privadas, o lo hace a través de obras por impuestos, que son mecanismos relativamente recientes, pero que han tenido muchísimo desarrollo, justamente, porque presenta una serie de ventajas. Entonces, hemos hecho una tabla comparativa un poco para que ustedes vean cómo el Estado decide a qué mecanismo va. Por ejemplo, claramente, la contratación de bienes, servicios u obras, que se hace a través de la Ley de Contrataciones, está totalmente financiada por recursos públicos. Una entidad pública no tiene recursos públicos disponibles, sino que requiere algún tipo de financiamiento. Entonces, mirará si lo puede hacer a través de obras por impuestos o si lo puede hacer a través de APPs, porque, en el caso de las APPs, hay un proyecto que se desarrolla y que se repaga, sea con tarifa o con pago del Estado, si es un proyecto cofinanciado y, en el caso de obras por impuestos, se recupera la inversión a través de los certificados para el pago de renta. Si las entidades

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no tienen ningún problema en que el mantenimiento, la operación o la prestación de servicio, después de desarrollada la infraestructura va a estar a cargo del Estado, entonces, utilizará contrataciones. Si prefiere, como mencionó Sergio, que el mantenimiento pueda ser desarrollado de manera privada y, por ejemplo, en el caso de los proyectos de saneamiento que puede haber esta operación por un año, lo hará por OxI. Si tiene proyectos de largo plazo, donde, desde el diseño hasta la operación y el mantenimiento debería haber una contribución del conocimiento por la mayor competencia que tiene el sector privado para brindarlo, lo hará a través de asociación público privada. La relación de proyectos en que el Estado ya dijo “esto lo hago por contrataciones” ustedes lo encuentran en su PAC, que es su Plan Anual de Contrataciones. Cada entidad pública, en su página web, tiene una parte de transparencia donde está su Plan Anual de Contrataciones y, sino, entren a la plataforma del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) donde encontrarán los PACs de cada una de las entidades. Las normas de las APPs señalan que, de la Programación Multianual de Inversiones, el Estado haga un informe multianual de inversiones en APPs, es decir, que diga: de este menú de proyectos de infraestructura y servicios, cuáles voy a hacer por APPs y, de acuerdo con unos lineamientos que el MEF ha aprobado, que se llaman Criterios de Elegibilidad, el Estado dice, esto lo hago por APPs. Si ustedes entran a la página web del MEF, ahí están todos los informes multianuales de inversiones en APP, de cada entidad pública, y allí dicen cuáles son las brechas. Y, si ustedes deciden ver qué es lo que el Estado ha decidido ver por OxI, van a la web de Proinversión. Es importante que el panorama lo tengan ustedes así. ¿Cómo sé yo qué cosa va a querer el Estado de esa Programación Multianual de Inversiones? Es en el informe multianual del MEF donde están todos los informes multianuales de inversiones en APP bastante bien detallados. Igual, como les digo, en el PAC de cada entidad, que están en su página web, donde dice transparencia o en el SEACE, van a encontrar lo de contrataciones y el OxI está en la página web de Proinversión. En el caso de contrataciones del Estado, no hay una posibilidad de iniciativa privada. En el caso de APPs y OxI, admiten iniciativas público privadas. En el caso de APPs, claramente, estamos hablando de proyectos de más de 10 mil UIT, con contratos de más de 10 años. Estamos hablando de proyectos de largo plazo. En el caso de las contrataciones de OxI, hay un tema vinculado con el desarrollo de los estudios de Proinversión, muchas veces, en el caso de contrataciones del Estado, el estudio de Proinversión lo hace el Estado y termina siendo de no tan buena calidad y eso trae problemas en la ejecución y de adicionales de obras, tan conocidos. En el caso de obras por impuestos, el hecho de que el privado pueda desarrollar el estudio y el expediente técnico o pueda modificar lo que ya encontró es una ventaja respecto de las contrataciones del Estado. En términos de los procesos de la adjudicación, claramente, por ser las APPs proyectos más grandes, tienen contratos de más larga duración, los contratos son más complejos y también los procesos de adjudicación son más largos. Entonces, la contratación a través de la Ley de contratación es más breve y, en el caso de OxI, la selección también es más breve, sino que, además, si contamos que los tiempos se acortan en los proyectos de desarrollo de Proinversión y en el estudio del expediente técnico, termina siendo el proceso que tiene más ventajas en términos de oportunidad de prestación de servicios. Entonces, ¿cómo el Estado decide a qué mecanismo va? Respecto de los temas de APPs, hay unos lineamientos clarísimos, donde hay unos criterios de elegibilidad que pueden encontrarlos en la página web del MEF y ahí defines qué cosas van a APPs. Más bien, respecto de lo que va a contrataciones del Estado u obras por impuestos, debemos concluir que es lo mismo porque no hay unos 15

lineamientos para definir que van a uno u a otro tema. Sí creo que sería importante hacer algún tipo de lineamientos que, en la actualidad no existen. Y, como ustedes han podido apreciar por su propia experiencia, hay un mayor desarrollo ahora de OxI y esto es, básicamente, porque tiene ciertas ventajas. En primer lugar, porque puede ser activado por empresas que no necesariamente son desarrolladoras de infraestructura. Cualquier empresa puede ser financista de una obra por impuestos, no solamente las de infraestructura que son, de alguna manera, las que empujan, por su propio negocio, el desarrollo de la cartera de proyectos del Estado en infraestructura. Es más rápido que otros mecanismos y permite atender de manera más rápida a la población. Si en este momento uno conversa con las entidades públicas y dice “oye, necesitamos tenerlo más rápido”, piensan en el mecanismo de OxI, que permite atender más rápido las necesidades de la población porque, tanto la formulación como el desarrollo y la contratación privada, o sea, hay una serie de beneficios que hacen que sea más rápido, se permite al sector privado hacer uso más rápido de sus impuestos y dirigir el uso de sus impuestos, algo que es un beneficio y, por eso, es que en la actualidad ya se han ejecutado más de 3,380 millones de soles en obras por impuestos, a pesar de que son proyectos pequeños, si los comparamos con los de las APPs y se han beneficiado a más de 14 millones de personas.

u SERGIO SALINAS Quisiera continuar con este repaso de lo que el Estado está haciendo y de las oportunidades que esto implica para participar vía OxI en estos proyectos. Recordemos, para ponernos en contexto, que en esta coyuntura el Estado está apostando fuertemente por la inversión pública para recuperar un poco el ritmo de crecimiento económico del país. El 2018 y 2019, probablemente, vayan a ser años intensos, de acuerdo con lo previsto en inversión pública. Dentro de la programación que tiene el Estado destacan algunos planes importantes. El Plan de Reconstrucción con Cambios (PRCC), 25 mil millones de soles aproximadamente, en los siguientes tres años. El Fondo de Adelanto Social (FAS) que todavía no despega, pero, creo es una magnífica oportunidad para OxI. Juegos Panamericanos que son más de dos mil millones de soles. Y oportunidades de hacer OxI rural, que siempre trato de destacar porque el Perú rural es donde se concentra la mayor pobreza en el país, lo sabemos todos. Sí me parece que hay oportunidad de utilizar este mecanismo para impactar fuertemente o con mayor intensidad de lo que se ha venido haciendo en los años anteriores. El PRCC, ustedes saben, se trata de inversión pública para prevenir, rehabilitar, reconstruir o construir infraestructura de uso público en las zonas afectadas por el Niño Costero. Claramente, la zona de influencia de este programa es la zona norte del país. Son cinco regiones principalmente. Es un programa de tres años con la posibilidad de extenderse uno más, si es que no se completa la ejecución de los proyectos en ese periodo. Y se puede aplicar OxI, la norma lo dice claramente, de hecho el Estado está pensando utilizar el mecanismo. Este es un resumen del monto de inversión estimado en el plan, 25,200 millones de soles. Claramente, Transportes lleva la mayor parte, casi 10 mil millones de soles, pero también hay inversión en Educación, Vivienda, Saneamiento, Salud, es decir, en todos estos rubros hay oportunidad de participar vía OxI, particularmente, reitero, en Transportes, Saneamiento y Educación. Esta es la distribución de la inversión por región. Nuevamente, Piura, claramente, es la región más afectada y se lleva la mayor parte del presupuesto de inversión para reconstrucción, pero también tenemos inversión en Lima, Áncash.

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Se tiene previsto construir 48,731 viviendas, 7,470 kilómetros de caminos, 2,688 kilómetros de carreteras, más de 1,600 colegios, 192 puentes, 154 establecimientos de salud. En todos estos proyectos existe la posibilidad de participar vía OxI. Lo que hay que hacer es presentarse a la entidad pública a cargo del proyecto y expresar su interés en el que se esté interesado en financiar. Si bien el Fondo de Adelanto Social (FAS) ha sido un buen instrumento creado por el Ejecutivo, todavía no entra en aplicación, no despega porque ha habido una serie de dificultades. Este fondo se creó vía delegación de facultades, luego este decreto fue revisado por el Congreso y han aparecido algunas observaciones que creo son subsanables y probablemente se pueda retomar. Este FAS, seguramente ustedes lo conocen, permite que el Estado acompañe con inversión pública el desarrollo de los proyectos mineros que, actualmente, están en fase de desarrollo. ¿En qué se puede invertir, según este FAS? Zonas de influencia de los proyectos mineros. Recuerden ustedes, el PRCC solo es inversión focalizada en las regiones del norte. El FAS es inversión focalizada en las áreas de influencia de los proyectos mineros. Se puede hacer programas por zonas territoriales, es decir, hacer paquetes de proyectos de inversión por zonas, cosa que, a mi juicio, desafortunadamente se está desaprovechando porque el impacto es mucho mayor que hacer proyectos individuales, particularmente en zonas rurales, en proyectos de saneamiento, caminos vecinales, electrificación rural, colegios, centros de salud, comisarías, todo esto se puede financiar con el FAS. Pero necesitamos que se destraben esos problemas que tiene. Los Juegos Panamericanos es otra oportunidad de hacer OxI, solo en Lima, 2,300 millones de soles es el presupuesto estimado y se prevé construir seis sedes de los juegos en obras complementarias. La norma también permite aplicar OxI. Este es, más o menos, el resumen del presupuesto de inversión en sedes y obras complementarias: 2,300 millones de soles. Y, para cerrar, un comentario sobre OxI rural, como les decía hace un momento, se puede hacer paquetes de proyectos de inversión pública que permitan hacer más rentable la ejecución de proyectos en zonas rurales, porque cuando uno se va a zonas muy alejadas, el costo de gerenciamiento de un proyecto aumenta mucho, porque, normalmente, son proyectos de montos más bajos, además, se trata de zonas alejadas y el costo es mayor, y con baja densidad poblacional, con lo cual el costo de operación y mantenimiento también es mayor. Entonces, la lógica te indica que tú deberías hacer paquetes por zonas, para, de alguna manera, facilitar o acelerar el cierre de la brecha en estas zonas. La norma Invierte.pe te permite hacer eso y, repito, creo que es algo que se está desaprovechando. Se puede hacer para electrificación rural donde, valgan verdades, el Estado ha avanzado muchísimo en los últimos diez años, pero todavía falta un trecho más. Y en agua donde, realmente, estamos muy atrasados. En las zonas rurales es tremenda la situación. Creo que se puede utilizar este mecanismo para potenciar el impacto de la intervención pública vía proyecto de inversión en las zonas rurales.

u JUAN CARLOS ZEGARRA - MODERADOR En este momento, tomo la palabra para decir de qué hablamos si es que las empresas se acogen a OxI. Permítanme hablar desde un punto de vista más macro, todo el régimen o mecanismo funciona desde que se suscribe un contrato, en consecuencia, el punto de partida es este contrato de OxI, y es relevante saber cuál es el punto de partida porque, dependiendo de ello, el tratamiento tributario puede ser distinto. Veamos, si fuese un acto de soberanía, si el mecanismo de obras por impuestos, como implica materia impositiva, si fuese un régimen legal, tendríamos que admitir que todas las

condiciones las fija única y exclusivamente la ley, no los contratos. Segundo, que es una obligación unilateral. Y, tercero, que no hay consentimiento de las partes. Si vemos el régimen, desde un punto de vista contractual, tenemos dos posibilidades: que este contrato sea administrativo o privado. ¿Por qué es relevante? Porque si es administrativo lo que vamos a tener es que celebramos este contrato con una entidad pública, pero esta entidad pública actuando bajo su poder de imperio, es decir, el derecho que resultará aplicable a este contrato será derecho administrativo. Pero si lo entendemos como un contrato privado, vamos a entender que la entidad pública está actuando bajo facultades particulares, en igualdad de condiciones con las empresas que van a suscribir este contrato y, por lo tanto, hay una manifiesta voluntad de las partes de celebrar este mecanismo. Es como si el Estado suscribiera un contrato de arrendamiento. ¿Por qué es relevante este análisis inicial? Porque si asumimos que es un acto de soberanía y, por lo tanto, es un régimen legal, el efecto del impuesto a la renta es el siguiente. Obviamente, los desembolsos que reciban las empresas no estarán gravados como el impuesto a la renta, porque no se trata de una operación con terceros, y los desembolsos que efectúen las empresas contratando a los proveedores tampoco van a ser gastos deducibles porque estamos hablando de un régimen legal que es ajeno a las operaciones de las empresas y eso va a tener un efecto en el IGV, porque, evidentemente, al ser un régimen ajeno a las actividades de la empresa no voy a tener crédito fiscal, no estará gravada una operación como IGV. Pero, si entendemos que estamos en frente de un régimen contractual, ya sea régimen de contrato administrativo o privado, el efecto que deberíamos entender es que cualquier desembolso que reciba la empresa que celebra estos contratos tendría que ser una retribución gravada con impuesto a la renta. Por lo tanto, cualquier desembolso que la empresa hace para que se ejecute ese contrato, tendría que ser un gasto deducible y eso tendría efectos en pagos a cuenta y, además, debería tener derecho a crédito fiscal. Pero, no solo eso, si asumimos que es un contrato, evidentemente, hay que cumplir con las responsabilidades contractuales. Tenemos estos dos puntos de vista ¿Qué es lo que dice la ley? Si vemos el artículo 8 del Reglamento actual, que está desde el día uno en que entró en vigencia este régimen, lo que dice expresamente es que la relación que se establece entre la empresa privada y la entidad pública, generada en la aplicación de este régimen legal, califica como un contrato de construcción cuando el proyecto sea, mayoritariamente, de infraestructura. Porque, hoy día, a diferencia del inicio, se puede hacer por mantenimiento o equipamiento, pero, normalmente, cuando las empresas se acogen a obras por impuestos, se están acogiendo por un tema de infraestructura. Este Reglamento que califica esa relación jurídica como un contrato de construcción – debió decir contrato de obra – pero digamos está asimilando que no estamos ante un régimen legal, sino que estamos hablando de un régimen que se inicia con un contrato. ¿Y qué nos dice el artículo 63? Que esa es obligación de la empresa privada, y se hace responsable por la ejecución del proyecto y que, además, es responsable por la calidad, los vicios ocultos y tiene una responsabilidad de siete años, contados desde la conformidad de la recepción del proyecto. Es más, cuando vemos el modelo proyecto de Proinversión, vemos que el objeto del contrato que se va a suscribir dice, expresamente, que la entidad privada financia y ejecuta el proyecto. No se trata de un solo mecanismo de simple financiamiento, es un contrato de obra en que la empresa privada se obliga a construir, a entregar una obra al amparo de un contrato de construcción y, por lo tanto, es esa la vinculación que la ley ha dicho que es un contrato de construcción. Hay dos posibilidades todavía de entenderlo, si entendemos que esto es un simple financiamiento donde el privado entrega dinero y luego espera el reembolso de parte de la entidad pública o entenderlo, como dice el reglamento, que se trata de un verdadero contrato de construcción sujeto a responsabilidades contractuales, indemnizaciones, penalidades y, eventualmente, a que el Estado demande si es que el puente se cae, si es que está mal construida la carretera, etc. 18

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Más allá de ver las ventajas que tiene el régimen de obras por impuestos, sin duda sirve para una asociación estratégica entre comunidad y Estado. Si tenemos este elemento tripartito de ventajas asociativas, ¿este hecho hace que el desembolso signifique donaciones, liberalidades? o ¿es que el origen de esta relación es una relación contractual? En nuestra opinión, el hecho que tenga ventajas adicionales para dirigir mi inversión social, para ampliar el alcance de mis programas de responsabilidad social, que tenga relacionamiento con la comunidad, que mejore mi imagen con las zonas de influencia no desnaturaliza que estemos ante un contrato de construcción y, por lo tanto, para nosotros este es un simple mecanismo de contratación pública, como otros que ya mencionó Milagros, que debe tener efectos tributarios similares a los de un contrato oneroso porque la empresa va a asumir obligaciones reales, no está regalando dinero, no está haciendo una liberalidad, se está comprometiendo a entregar una obra. Bajo este punto de vista, termina siendo un mecanismo más interesante que los otros que existen de canalizar la inversión social para reemplazarla por inversión pública. Tenemos varios mecanismos para lograr ese objetivo: que la inversión social se convierta en inversión pública. ¿Cuál es, desde el punto de vista económico, el que tiene mejor beneficio? El de obras por impuestos. Podríamos utilizar cualquiera de esos tres, es decir, causalidad pura, que es una inversión directa, donde el aprovechamiento es la deducibilidad del gasto, 29.5 %, porque esa es la tasa impositiva actualmente y, ahí, el tema es netamente probatorio del desembolso y vincularlo con la actividad de la empresa, digamos, la inversión de infraestructura en el sector minero, donde la inversión también es directa, el aprovechamiento solo es 29.5 %, pero está limitada a que necesito la autorización previa antes de iniciar los proyectos. Y los que hemos pasado por estos procesos, mejor pasamos por obras por impuestos, que es lograr esta autorización, que es más o menos lo mismo. Y, en el régimen de donaciones, evidentemente, tenemos una limitación del 10 % a la renta neta, con lo cual empresas de operación o pre operativas, que es justamente la etapa en la que necesitas la legitimidad social, no podrían utilizar este régimen. Con lo cual, el de obra por impuestos termina siendo el único mecanismo o régimen de contratación pública que me permite un mejor aprovechamiento. ¿Por qué? Porque implica dos etapas. La primera etapa es celebrar este contrato de construcción, con las obligaciones y demás, pero ese contrato origina un instrumento con contenido crediticio que son los certificados, que puedo deducir como crédito del impuesto a la renta. Por lo tanto, comparativamente, versus aprovechar el 30 %, versus tener un crédito impositivo, por un certificado, ojo no por el contrato, por el certificado, termina siendo mucho más ventajoso. Si esto es así, ¿cuáles son los puntos críticos que tendríamos? Primero es saber si, derivado de este mecanismo, tenemos alguna operación grabada con el impuesto a la renta. Y, aquí en el mercado, con Humberto hemos revisado varias veces el tratamiento de muchas empresas y nos hemos dado cuenta de que las empresas no tienen el mismo tratamiento. Hay dos posiciones claramente diferenciadas. Unas empresas consideran que, efectivamente, estamos hablando de una contraprestación que otorga el amparo a un contrato de construcción y, por lo tanto, el ingreso que se devenga en favor de las empresas, cuando cumplen con la obra, es un ingreso gravado con el impuesto a la renta porque estamos hablando de un contrato oneroso. Sin embargo, otras empresas lo han tratado simplemente como una suerte de reembolso. Económicamente, estoy financiando al Estado y lo único que necesito es esperar que el Estado me devuelva esa acreencia. Por lo tanto, no afecta mis resultados, no genero ganancia, no está gravado con el impuesto a la renta porque no existe, no es parte del mundo, está solamente en mi balance, no afecta nunca los resultados. Son dos formas de ver este tema.

Evidentemente, por las razones antes mencionadas, nuestra opinión es que debe mantenerse la primera opción porque no es un simple financiamiento. El contrato es un contrato de obra. En lo que se va a obligar a entregar la empresa privada es en una obra. Hay conformidades de obra, conformidades de calidad, hay supervisión y, por lo tanto, no se puede asimilar a un simple financiamiento, ni a un simple reembolso. Y, bajo esta perspectiva, ¿cómo deberíamos tratar el régimen? Fíjense, debemos considerar ingresos devengados, pero ¿cuándo? No como un contrato de construcción simple, sino, como es un régimen que tiene características reguladas y todo está supeditado a la obtención de estas conformidades, tendría que considerarse que se devenga el ingreso por el importe que el Estado tiene la obligación de pagarme en el momento que se emitan los certificados. ¿Cuándo se emiten los certificados? Cuando existe la conformidad de recepción de obra o avance, o cuando existe la conformidad de calidad de esa misma obra o avance. ¿Por qué se devenga? Porque, solo en ese momento, la empresa privada tiene derecho a que el Estado le reconozca el monto que invirtió por el monto que aparece en el contrato. No importa si la empresa invirtió más, pero recién ahí tiene el derecho. No interesa el certificado, es un momento previo. Hay contrato, me obligué a construir un puente, entrego el puente, me dan la conformidad, me dan la calidad, me deben el valor del puente que dice en el contrato. Punto. Ya se devengó el ingreso, no necesito el certificado, ya está devengado, ya me lo deben. Podría demandar al Estado para que me otorguen el certificado o la empresa privada, si no cumple la entidad pública, puede pedir el certificado. Por lo tanto, el certificado solo es una segunda etapa, no es la etapa que devenga el ingreso devengado para las empresas. Por lo tanto, ¿cómo hago con los gastos deducibles? Si está supeditado el ingreso a esas dos condiciones, la pregunta es ¿estos ingresos representan la actividad ordinaria de las empresas que estamos en este simposium? La respuesta clara es no. Estos son ingresos accesorios, extraordinarios y demás. Entonces, allí, con ayuda de mis amigos contadores, vemos la NIC1, que me dice cómo tratar estos ingresos que son accesorios a lo que es la actividad principal de la empresa. Y, allí, expresamente dice, bueno estos gastos vincúlalos con los ingresos, con lo cual tiene sentido económico. La empresa no gana ni pierde, desde un punto de vista económico, porque todo aquello que ha desembolsado lo va a ir guardando hasta el momento en que se otorgue la conformidad de avance y recepción. En ese momento, por el mismo importe, hace el match, genera el ingreso, genera el gasto y todos contentos, nunca hubo ganancia, se devuelve. ¿Cuál es el problema? Que los representantes de las empresas que están aquí sabemos que no gastamos lo que dice el contrato, gastamos más. ¿Por qué? Porque hay que contratar asesores, hay ampliaciones, hay cosas no previstas y siempre se gasta más. Por tanto, es muy probable que esta empresa gaste 100 y en el contrato esté pactado 80, y haga una pérdida. No le van a pagar 100 ¿Y por qué invertiste 100? Porque mi nombre está de por medio. Si ese puente se cae, me demandan, porque me voy a llevar mal con la comunidad. Entonces, esos 100 son plenamente causales, independientemente de que el Estado solo me reconozca 80. Si me reconoce menos, entonces haré la pérdida, en ese momento en que tengo la certeza de que hay un diferencial. Y eso, por ejemplo, aquellos que tengan contratos con proveedores en dólares, incluso, van a tener diferencia de cambio. Obviamente, recomendación, cuando la empresa contrate los proveedores que van a construir, que sea en soles para evitar la diferencia de cambio. Pero, si hubiese diferencia de cambio, esa diferencia de cambio nunca va a estar en el Certificado de Inversión Pública Regional y Local (CIPRL), jamás lo va a reconocer el CIPRL ¿Qué? ¿Se pierde? Bajo la posición 2, esa diferencia de cambio se perdería porque solo es un reembolso ¿Y quién me reembolsa la pérdida por diferencia de cambio? ¿No tendría efecto tributario la diferencia ni la pérdida?

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Sí la tiene, porque está vinculada con un contrato de construcción oneroso que debe tener efectos tributarios como cualquier contrato porque asumo la responsabilidad de la obra, durante siete años. En consecuencia, si esta es la perspectiva, vamos con Humberto para ver cuál debería ser la perspectiva contable, teniendo en cuenta que hay estas dos perspectivas en el mercado.

u HUMBERTO ASTETE Para complementar la parte tributaria que ha mencionado Juan Carlos. Esta definición de qué califica como impuesto a la renta es relevante por algunas razones más también. Va a haber, por ejemplo, un efecto de pagos a cuenta en el mes que reconozca ese ingreso cuando recibo la conformidad de obra, si es una operación no gravada, evidentemente no, pero si ha sido gravada, sí. Tenemos una disposición puntual en el reglamento de la Ley de OxI que habla que ese 2 % adicional que me reconocen cuando pasa un año y no he utilizado el certificado no está gravado con el pago a cuenta de renta, lo que me haría pensar que el valor de la obra regular debería calificar como ingreso gravado, pero sería evidentemente saludable que hubiera una norma que lo dijera expresamente. Nos podríamos preguntar también, si estamos en el contexto de una operación gravada aplican reglas de valor de mercado, pensaría que no. El propósito de un régimen como este no es lucrar. Si bien no tenemos disposiciones tributarias sobre el asunto y, por eso, es que nos estamos preguntando lo que nos estamos preguntando, pensaría que, si sostenemos que este es un contrato de construcción gravado con el impuesto a la renta, aún en ese escenario, no cabría aplicar las reglas de valor de mercado. La idea es que no se obtenga un margen de ganancia, más allá que pueda gastar un poco más o menos. Pero no es la idea que se obtenga un margen de ganancia. Me refiero brevemente al IGV también, para entender lo que viene después. Al ser un contrato de construcción, evidentemente, se trata de una operación con IGV, que yo empresa ejecutora de la obra, la que voy a usar este certificado, voy a tener que facturar a la entidad pública con IGV. Como correlato de esto, las adquisiciones que haga para hacer la construcción, esas compras que le pague al proveedor de bienes o servicios, me deben dar un derecho a crédito fiscal. Voy a tener que emitir también un comprobante de pago porque estoy frente a una operación gravada. Incluso hay un informe de Sunat que me dice cuándo debo emitirlo, me habla de que eso debe ocurrir en el momento en que me entregan el famoso CIPRL. Hay un informe de 2010 que me dice que es en ese momento, que la compañía que ejecuta la obra debe emitir el comprobante de pago. Esas son algunas consideraciones tributarias que me parecía importante mencionar antes de pasar a la dinámica contable. He procurado hacerlo de la manera más sencilla posible. Además, soy abogado no contador. ¿Que tenemos en el momento inicial? Tenemos una factura emitida por el proveedor del servicio, aquella persona a la que contrato, yo empresa, para que ejecute la obra. Normalmente, voy a contratar a un tercero para que ejecute la obra. Ese pago que le hago, ese pasivo que genero frente al constructor de la obra que voy a registrar como una cuenta por pagar al proveedor, va a tener que tener como correlato, necesariamente, una cuenta por cobrar, porque finalmente ese desembolso, al final de la historia lo voy a usar como crédito contra al impuesto a la renta mío. Eso debe tener como correlato una cuenta por cobrar, pero junto con la cuenta por cobrar, que nace en ese momento uno, que la he denominado cuenta por cobrar uno por cien, tengo que reconocer también el crédito fiscal del IGV que voy a poder utilizar y del que hablé hace un momento por 18. 21

Ese es el primer asiento, en forma muy simple, que tendría que registrar al momento en que el proveedor me emite la factura. Luego la cancelaré, asiento número dos, voy a matar el pasivo con el proveedor que denominé cuenta por pagar uno, con caja, pagándole a él en efectivo una parte y la otra, haciéndole el depósito del Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias (SPOT) por tratarse de una actividad de construcción. Operación número tres. Ejecutó la obra el proveedor y tengo que obtener como empresa la conformidad de obra por la entidad supervisora y hacer la entrega de la obra a la entidad pública. Hablábamos, hace un momento, de si es que tengo que reconocer un ingreso o no para efectos del impuesto a la renta y esa discusión está abierta, la hemos planteado ya con Juan Carlos. Para efectos contables, ¿cómo debería registrar esa operación?. Los resultados de transacciones que involucran prestaciones de servicios, suponen el reconocimiento de ingresos cuando tengo fiabilidad de que voy a poder obtenerlos y en función al grado de avance que tenga la transacción al cierre del periodo que estoy informando. ¿Cuándo se da esa viabilidad? Los criterios contables, las normas sobre reconocimiento de ingresos me establecen ciertas condiciones, que los ingresos, valga la redundancia, se puedan medir con fiabilidad, que los costos se puedan medir con fiabilidad, que sea probable que los beneficios económicos vayan a fluir a la empresa. Además, que el grado de avance de la transacción al cierre del periodo que estoy informando también lo pueda medir con fiabilidad. Cuando esas circunstancias concurren, voy a poder reconocer el ingreso. El costo también, porque, por el principio de correlación de ingresos y gastos, eso debería ocurrir en el mismo periodo. Y, en una situación muy sencilla como la que he planteado debería tener un efecto neutro, tanto para efectos contables en las cuentas de resultados, como para efectos del impuesto a la renta en el escenario que consideráramos que esto genera una operación gravada con el impuesto, porque el ingreso debería ser equivalente al costo. Cómo sabemos esto, y Juan Carlos planteó un ejemplo, no siempre va ocurrir así, va a haber casos en los que voy a tener gastos adicionales y, allí, va a ser muy relevante la conclusión a la que lleguemos respecto de si la operación está gravada o no con el impuesto a la renta porque solo si está gravada con el impuesto a la renta, esos costos y gastos adicionales serían deducibles fiscalmente. Para volver al tema contable, cuándo debería reconocer, por ende, el ingreso bajo esos criterios que les he mencionado. Generalmente, se tiene entendido que es en el momento en que la entidad supervisora me otorga la conformidad de obra. En ese momento, tengo la certeza de que voy a recibir esos ingresos por esta actividad de construcción. Luego recepcionaré el CIPRL, que me da un crédito frente al Estado, porque lo voy a usar frente al impuesto a la renta y, al obtener ese CIPRL, al momento en que la entidad me otorgue el CIPRL, voy a cancelar las dos cuentas por cobrar que había registrado. Acuérdense, la primera, al momento que hice la adquisición del servicio al proveedor, registré una cuenta por cobrar, que le denominé cuenta por cobrar uno. Y, en el momento siguiente que registre una cuenta por cobrar, es cuando se genera la obligación de pagar el IGV. Cuando obtengo la conformidad de la obra y me dan el CIPRL, al ser una operación gravada, tengo que emitir una factura. Esa factura genera un IGV por pagar. Ese IGV por pagar, que para mí es un pasivo, se lo voy a cobrar también a la entidad, porque la entidad me va a emitir el CIPRL por los 118. En ese momento, en el que emito una factura, se genera una segunda cuenta por cobrar, que he denominado cuenta por cobrar dos. Entonces, tengo la uno, cuando contrato el servicio al proveedor por cien, la dos cuando se genera el IGV asociado a la operación.

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Ambas cuentas por cobrar van a quedar canceladas en ese paso cuatro, cuando reciba el CIPRL, en ese ejemplo, por 118. Lo que viene luego es simplemente aplicar ese crédito por CIPRL contra el impuesto a la renta. En este ejemplo muy sencillo, he asumido que se aplica en un único momento. Como sabemos, la norma tiene límites, me dice que solo puedo aplicar CIPRL hasta el 50 % del impuesto del año anterior y lo que me quede lo podré seguir aplicando en los años siguientes. Entonces, es probable que ese asiento no se dé de esa manera, en ese único momento, sino que vaya teniendo que ir bajando ese crédito por CIPRL a lo largo de los años. Entonces, con esto acabo lo referente a la dinámica contable y dejo a Juan Carlos con dos puntos que nos quedan sobre la parte fiscal.

u JUAN CARLOS ZEGARRA - MODERADOR Solo para completar el tema del IGV. Incluso Sunat tiene un informe en el que acepta y dice, expresamente, que está gravado con IGV y que tengo derecho al crédito fiscal, y no hay ninguna norma en obras por impuestos que regule el tema del IGV. Por lo tanto, si aplicamos las normas generales del IGV, para tener derecho al crédito fiscal, debo tener una operación que genere costo y gasto. Entonces, si no tengo una norma en la ley de obras por impuestos que me diga cuál es el tratamiento del IGV y tengo la opinión de Sunat que me dice que sí tengo crédito fiscal, tengo que aplicar la ley general que es gasto deducible para efectos del impuesto a la renta, porque si no por qué aceptaría Sunat el crédito fiscal ¿No es cierto? El segundo punto crítico que conversamos con Humberto era el tema de la participación en consorcio porque, como todos sabemos, en el régimen de obras por impuestos existe una participación para que las empresas se agrupen para celebrar ese contrato de construcción con las entidades públicas. Y, expresamente, lo que dicen estas normas, los artículos pertinentes están aquí en el reglamento, es que la participación del consorcio no da origen a una persona jurídica diferente o llevar una contabilidad independiente, además, lo que te dicen es que esta promesa de consorcio debe contener el porcentaje de participación de cada parte integrante. Finalmente, cuando se regula el tema del certificado, expresamente me señalan que debo estar acorde con la participación del consorcio porque el certificado se va a emitir en favor de cada consorciado, con lo cual, por la naturaleza del contrato del consorcio, por estar expresamente regulado, hay dos precisiones importantes: no se puede llevar contabilidad independiente y es inherente a que cada entidad, cada consorciado, mantenga su individualidad porque el certificado se va a emitir no por contrato, sino por consorciado. No se va emitir CIPRL contrato de consorcio tal, no. ¿Eso qué consecuencias tributarias tiene? Recordemos que, en la ley del impuesto a la renta, el contrato de consorcio, regulado en el artículo 65, tiene como regla general que debe llevar contabilidad independiente. Es decir, lo contrario a lo que acaba de decir la ley de obras por impuestos. La regla en el impuesto a la renta es que tienen contabilidad independiente, salvo dos supuestos. Uno, por la modalidad de la operación no fuera posible llevar la contabilidad de forma independiente, o porque sea un vencimiento con plazos menores de tres años. En el primer caso, se requiere una autorización previa, en el segundo caso, basta una comunicación. ¿Qué es lo que se ha visto en la práctica? Que como estos contratos duran menos de tres años, la mayoría de las empresas asume que estamos en este supuesto. No necesariamente se han puesto

a pensar si se nos aplica el primero. Hemos tenido casos en los que por adendas, ampliaciones y eventos fortuitos puede que el contrato supere los tres años. En ese caso, ahí es donde surge la pregunta ¿Y no estaremos en el primer supuesto? ¿Qué significa que no se lleve contabilidad independiente? Que cada parte deba contabilizar sus propias operaciones. Y, como acabamos de decir, el régimen de obras por impuestos hace obligatorio que cada consorciado mantenga sus propias inversiones respecto del contrato. Por tanto, creemos que, si el contrato de construcción se hace a través de consorcios, por la modalidad de régimen legal, no puede llevar contabilidad independiente. Pero se requiere autorización, no basta una comunicación, independientemente del plazo que tenga, puede durar medio año, un año o año y medio, pero necesitamos solicitarle a Sunat la autorización que dice la ley del impuesto a la renta. Esa autorización tiene un plazo de quince días hábiles con silencio positivo. No he visto una que Sunat haya respondido diciendo que no. Para todas ha guardado silencio y, por lo tanto, hemos obtenido la autorización por esa vía. Por lo tanto, si alguien tiene un contrato de consorcio, pida su autorización para cubrir esta formalidad de que no va a llevar contabilidad independiente porque no se puede llevar contabilidad independiente. Un último punto crítico, es el tema de la transferencia de certificados. Les decía que estamos hablando de dos momentos. Momento uno es cómo se genera el crédito en la empresa y le pagan por el contrato de construcción. Momento dos es el documento mismo. ¿Qué cosa es este documento? Si vemos las normas de la ley de obras por impuestos, estos documentos tienen por finalidad cancelar el impuesto a la renta. Pero ¿cómo surgen? Surgen porque hay una operación subyacente que es el contrato de construcción. Pero, por sí solos, son un instrumento con contenido crediticio que puede ser transferido. Son dos momentos diferentes. Entonces, imaginemos este ejemplo muy sencillo donde la empresa “A” ya celebró su contrato de construcción con el efecto tributario correspondiente, ingreso gravado, gasto deducible, lo que sea, puede haber gastado 1300, no interesa, y en el momento dos le dan un CIPRL por 1000. En ese momento, tiene un instrumento con contenido crediticio y la empresa “B” se lo quiere adquirir a 800 con la tasa de descuento. La empresa “A” necesita liquidez, por lo tanto, acepta y le pagan los 800. La empresa “A” recibe los 800 y transfiere el CIPRL. Por lo tanto, la empresa “B” tiene 1000 pagando 800 y la empresa “A” ha entregado un crédito por 1000 y ha recibido 800. Por lo tanto, es evidente que esta empresa ha generado un gasto deducible por la diferencia entre el importe nominal del CIPRL y el importe que efectivamente perciba. ¿Qué es lo que ha hecho la empresa “B”? En sentido contrario, ha obtenido un ingreso porque está teniendo un crédito por un valor nominal de 1000, cuando solamente ha pagado 800. Funciona como cualquier transferencia de créditos y esto, felizmente, está regulado en la segunda disposición complementaria final de este decreto supremo que, precisamente, cuando se está hablando de transferencias de créditos, donde no se asuma el riesgo del deudor, porque sería el caso, porque nadie va a asumir que el Estado peruano va a quebrar, no estoy asumiendo el riesgo del deudor, en este caso, sucede esta operación. Y, en esta operación, claramente dice este reglamento que la plata que esta reciba por estos 800 no se puede considerar como base imponible de los pagos a cuenta ¿Por qué dice eso? Porque los pagos a cuenta ya se pagaron acá pues, cuando ya devengó el ingreso por el contrato, no por percibir el certificado. Por tanto, ese informe donde Sunat dice que la obtención del CIPRL no está gravada con renta, se está refiriendo a esta etapa. Es decir, cuando reciba el CIPRL, pero no como contraprestación por

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el contrato, sino como un instrumento de contenido crediticio. Es un papelito que puedo transferir después. Son dos momentos distintos, al punto que esta normativa regula, para efecto general, cualquier transferencia parecida de cualquier título con contenido crediticio. Y este debiera ser el mismo efecto tributario. Dejo a Humberto los comentarios.

u HUMBERTO ASTETE Lo del consorcio sin contabilidad independiente me parece que queda bastante claro en virtud de lo establecido en la norma. Algún comentario, sin embargo, respecto del punto crítico tres, de la transferencia del CIPRL, que es un punto controvertido no solo en el caso de la transferencia de estos títulos, sino, en general, una inquietud que nos deja la norma tal como está regulada, cuando reconoce el ingreso del adquirente. En ese ejemplo de Juan Carlos, esos 200 mil, los reconoce en el momento que hace la compra del certificado, en el momento en que va haciendo uso de ese crédito que tiene frente del Estado. Lo segundo me parece más razonable, pero es un tema que no está regulado, que no es un problema solo del ámbito de la transferencia del CIPRL, es un problema, en general, del espacio de la transferencia de créditos y que, además, está regulado en un decreto supremo ¿No es cierto? Se ha discutido mucho estos años la legalidad de una norma que, por rigor, tiene rango reglamentario y de la importancia que tendría que estos asuntos estén regulados por una norma con rango de ley. Eso es lo que tendría para comentar.

u ÍTALO CARRANO No soy abogado tributarista, lo que voy a tratar de hacer con las licencias que me ha dado el panel es un poco contarles cómo veo el sistema y qué cosas creo que el sistema debe cambiar para hacerlo, ciertamente, más profundo y más amplio. No se asusten de las cosas que voy a decir, muchas irán en contra de los lineamientos que Sergio y Milagros nos han contado que están en la norma. El sistema se puede mejorar en muchos temas, sin lugar a dudas, y ha sido tremendamente exitoso. Milagros nos contaba la cantidad de obras y personas que se han beneficiado con el sistema y la cantidad de dinero que se ha utilizado, bajo este sistema, para generar obras. El problema es que, sin duda, ese éxito es grande, pero que, en términos de cualquier empresa, el tema de OxI está, de alguna manera, puesto en la casilla, en el departamento o grupo que se dedica a ver responsabilidad social corporativa. Es un mecanismo que usa la empresa para posicionarse en su zona de influencia. Por qué pensar que el sistema va a estar solo en esa casilla y por qué no tratamos de ampliarlo a las actividades comunes de la compañía, a la zona referida al desarrollo habitual de los negocios. Les voy a poner un ejemplo para que no se quede solo en teórico. La norma establece en el reglamento que no se permite el pago de intereses por parte del Estado para el desarrollo de la obra. Eso lo dice el artículo 110 del reglamento. Esto se entiende como yo Estado no te voy a pagar intereses por este desarrollo, lo que termina pasando es que la empresa no puede recurrir a financiamiento para efecto de desarrollar la obra. Y esa es una consulta muy común de los desarrolladores ¿Me puedo financiar, puedo ir al banco para conseguir dinero para financiar una obra?

Un mecanismo habitual que sigue cualquier empresa para desarrollar cualquier proyecto de infraestructura y la respuesta, a través del reglamento, es no porque esos intereses que te deberían pagar para que pagues el financiamiento al banco, ciertamente, no te los voy a reconocer en el marco del CIPRL. Si no me puedo financiar, probablemente, desarrollaré un tipo de obra peculiar, la que me permita mi espalda con el tema de impuestos, pero no puedo desarrollar algo más grande o diferente. La solución aquí es tratar de ajustar el reglamento y permitir que esos intereses, ciertamente, puedan ser reconocidos en el marco del CIPRL. Nos mostraban hace un momento que el certificado es un instrumento crediticio que está destinado a ser transferido. A mí, eso me parece maravilloso y, de hecho, hoy ya existe un mercado secundario, informal, de estos tipos de certificados. Pero, nuevamente, las normas de obras por impuestos tienen una restricción: que el certificado solo puede ser transferido si es emitido en el marco de una obra que es construida por un tercero constructor, no si el constructor es la misma empresa. La norma busca que no exista una ganancia o lucro por parte de la misma empresa, pero eso debería cambiar. El certificado debería ser totalmente transferible en todos los casos. Inclusive, voy un paso más allá, lo que debería generar es no solo este mercado que ya existe de transferencia de certificados de manera secundaria o informal, sino lo que debería existir, hoy, un mercado secundario organizado, utilizando las reglas que tiene la Bolsa de Valores y Cavali. El paso siguiente para formalizar el tema de la transferencia de certificados es formalizar ese mercado secundario. No es tan difícil. Es, básicamente, generar normas vinculadas en Cavali, que es la reglamentación interna en Cavali, a efectos de permitir la transferencia de certificados. Creo que, con esas modificaciones internas a la normativa Cavali y con una modificación normativa que suponga que es transferible en cualquier circunstancia, no importa si lo hace un constructor o no, eso le daría más dinamismo al sistema. Juan Carlos hablaba de cómo ir hacia un régimen de obras por impuestos 2.0. Les hago una reflexión de cómo veo el sistema, haciendo siempre una salvedad de que el sistema es tremendamente exitoso. Mi pregunta es ¿cómo hacerlo bastante más exitoso? Si ustedes miran quiénes son los que han hecho obras en el marco de proyectos de OxI, son todas, sin excepción, empresas grandes. La pregunta que me formulaba es ¿cómo democratizo un poco más el sistema? Sobre todo, tomando en cuenta un tema que Milagros mencionaba, al inicio de su exposición. Las obras por impuestos lo que permiten es que el contribuyente elija dónde quiere ver alojados sus impuestos. Si esa es la lógica, ¿cómo hacer para que más empresas entren? Porque si miran la lista de quiénes invierten, solo son los grandes, porque las obras están pensadas, ciertamente, en los grandes. Creo que hay varios inconvenientes que trato de resumir aquí. ¿Por qué los no tan grandes, medianos y un poco menos que medianos no entran? Inclusive, ¿por qué algunos grandes no ingresan? Creo que hay distintas razones. La primera es que, para realizar una obra grande, de envergadura, lo que necesito es unir esfuerzos. Esto requiere celebrar un contrato de consorcio. Eso ya es costo de transacción, implica sentarse a saber quién quiere, cuál es la obra y negociar quién se va encargar de cada parte, a efectos de determinar responsabilidades. Eso es un problema porque implica negociar, implica tiempo, abogados. El segundo escollo que puedo encontrar es que todas las compañías grandes, medianas o pequeñas saben cómo pagar impuestos. Tienen un Departamento Tributario o Contable, saben que el tema es fácil de llevar, complejidades más o menos de las normas tributarias, saben que, en determinado momento del año, pagan impuestos y cumplieron con la norma. 26

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Pero esto es una complejidad que implica saber que voy a hacer una obra, saber su alcance, saber que la voy a tener que vigilar y supervisar para efectos que se desarrolle y significa controlar algo que no sé. Porque construir una obra de infraestructura bajo el régimen de OxI es distinto a fabricar biberones que es mi giro de negocio. Hay un problema de conocimiento. Es más fácil pagar impuestos, llenar formularios, hacer transferencias y lo que corresponde, que hacer una obra que no conozco o encargarla a alguien, eso me va a costar en supervisión. Y, sin duda, otro tema que incide es el costo derivado de la responsabilidad de la obra. Si construyo, la norma señala que tengo responsabilidad por la construcción, aun cuando tengo un constructor en medio, al cual el código civil ya le asignó responsabilidad, por defecto, de obra. Esto es un escollo. ¿Por dónde creo –y esto es absolutamente debatible–, que iría si a mí me tocara reformar la norma? La norma parte de que el privado pueda escoger a dónde mejor van sus impuestos para realizar las mejores obras posibles. Si esa es la base de la norma, por qué no crear un fondo de inversión privado que lo que haga es desarrollar obras por impuestos. Eso tiene varias ventajas asociadas. La primera es reduce sustancialmente los costos de tener que negociar contratos de consorcios porque el interesado lo único que hace es comprar una participación en el fondo que le va a otorgar el derecho de obtener el CIPRL, o un porcentaje de los CIPRL, que tenga para efectos de poder utilizarlo. Pero, lo más importante es que, al tener un profesional privado, un gestor de fondo desarrollando una obra, viendo cómo desarrollo la obra para efectos de implementarla, lo que hace es eliminar el problema de que las compañías estén dedicando su tiempo a supervisar cosas que no conocen, como son el manejo y la supervisión de una obra. Le encargas al gestor que simplemente él la maneje, yo sé, porque eso lo hemos conversado con el panel, no es una idea definitiva y tiene problemas de aplicación, esto no existe, sin duda. El principal problema que existe es que ese privado no actúa gratis y el costo de ese gestor no sería reconocido dentro del costo de la obra y, por lo tanto, en el costo del certificado. Eso se puede cambiar. No digo que coloquemos montos ilimitados, sino que establezcamos porcentajes, –como ya existen en la norma para algunos temas–, un porcentaje para efectos de reconocimiento. Eso podría hacer que el tema florezca y tengamos fondos de inversión dedicados a temas sociales. Solo algunos temas adicionales. Nuevamente, el régimen de OxI está en el capítulo de responsabilidad social corporativa de las compañías. Uno de los problemas de esto es que la norma reconoce que, claro, realizo la obra, pero el mantenimiento de la misma solo puede ser por cinco años. Eso ya fue un logro gigantesco en las modificaciones que se han producido en la norma. ¿Qué pasa si yo quiero realizar una obra y quiero que se mantenga en el tiempo? Porque después de cinco años ya se venció la aplicación del régimen. Mi pregunta es ¿No sería posible basar esos cinco años en el reconocimiento del mantenimiento, utilizando un mecanismo de OxI más asociaciones público privadas? No me estoy inventando nada, la norma ya dice que es posible hacer un OxI más asociaciones público privadas. Lo permite, solo que está sujeto a reglamentación, ciertamente, no se ha desarrollado. Creo que este mecanismo sería genial porque permitiría varias cosas: desarrollar la parte de la obra, a través de OxI, pero permitiría, al mismo tiempo, que la empresa, ya pensando más allá de la responsabilidad social, piense en su negocio mismo. Y piense que el mantenimiento puede ser un negocio por el cual puede recibir ingresos por un tiempo largo, como es una APP. Eso permite, en el marco que nos contaba Sergio, de la reconstrucción, identificar obras que ya no solo sean un tema de responsabilidad social, que sean, además, un tema de identificación de negocio, usando el 27

mecanismo obras por impuestos, que tiene un componente social como respaldo para doble beneficio. Esta posibilidad se encuentra pendiente de regulación. Un tema final, Sergio lo mencionó en su exposición, el FAS. El FAS, creo que fue una idea maravillosa, pero no ha funcionado como debiera. Si se dan cuenta, el FAS se crea con la finalidad de financiar programas y proyectos para reducir brechas sociales, en espacios geográficos en los cuales se necesita. Existe para desarrollar determinadas actividades en zonas de influencia. Si se dan cuenta, es lo mismo que el tema de obras por impuestos. ¿Por qué no podríamos utilizar esos fondos del FAS para financiar obras por impuestos? Esto aumentaría mucho más el respaldo y permitiría ampliar mucho más la base.

u MILAGROS MARAVÍ Por mi parte, solo dos conclusiones. Una es que tengan en cuenta que las obras por impuestos se desarrollan en el marco de proyectos de responsabilidad del Estado y que, en ese sentido, no pueden ser ajenas a la Programación Multianual de Inversiones del Estado. Entonces, más allá de ver la página web de Proinversión y el listado de Proinversión, creo que hay que ver la Programación Multianual de Inversiones y ayudar al Estado, también, a identificar esas necesidades y programarlas. Por otro lado, que, definitivamente, eso lo veo porque manejo contrataciones del Estado, APPs, OxI, todos estos mecanismos por los cuales el Estado desarrolla inversiones, hay una apuesta por OxI porque se ha demostrado, justamente por la colaboración privada, que este es el mecanismo que, de alguna manera, permite tener mayor oportunidad en tener pronto ese acceso a infraestructura y servicios públicos que a gritos necesita la población en diversos lugares del país. Entonces, apuesto por OxI.

u SERGIO SALINAS Primera idea. Creo que OxI es un mecanismo todavía por explotar más, todavía hay oportunidades en este camino. Apenas el 2 % de la inversión pública se ejecuta vía OxI. Tenemos bastante trecho por seguir. Segundo. Todavía no hemos utilizado los paquetes de proyectos de inversión. Esta también es una forma de potenciar el impacto de la inversión pública, a través de OxI. Otra idea. Tenemos que enmarcarnos dentro de las restricciones de inversión pública que ahora tenemos y que son reales, no van a desaparecer porque tengamos Invierte.pe o porque tengamos OxI. Tenemos restricciones presupuestales y de gestión pública. Creo que es importante retomar la idea de trabajar con gestores integrales de proyectos. Seguramente ustedes, como empresas mineras, conocen este mecanismo, se utiliza para proyectos grandes que, de alguna manera, puedan complementar la capacidad de gestión que tiene el Estado. Se empaqueta, se contrata un gestor público o un gestor privado de proyectos y se ejecuta. Así, se desarrollan muchos proyectos mineros en el Perú y en otras partes del mundo. Tercero. Hay que alinear los incentivos de los gobiernos subnacionales, hay que buscar mecanismos. A los gobiernos subnacionales no les interesa mucho OxI porque implica que la posibilidad de decisión

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de esos contratos de inversión pública, ya no depende del comité de selección, sino de la propia empresa privada que participa. Cuarto. El PNI, Plan Nacional de Infraestructura, gran instrumento, creo yo, pero todavía está en construcción. Eso va a significar que hay que ir adaptándose. La simplificación será posible siempre que logremos resolver el problema de expedientes técnicos. Sin eso, cualquier obra se va a trabar cuando lleguemos a ese punto. Por último, lo que decía Milagros, inversión pública 2017 – 2019 es la oportunidad para participar. Dicho coloquialmente, si tienen interés en participar en OxI, ahora es cuando.

u HUMBERTO ASTETE Sería saludable que pudiéramos tener, recogido normativamente, el tratamiento fiscal que le tenemos que dar a este mecanismo de obras por impuestos, lo que nos daría seguridad a todos. Es un problema que no solamente tenemos en el ámbito de OxI, en general, en el tema de infraestructura, creo que estamos muy por detrás del nivel de legislación tributaria, de lo que la realidad nos ha llevado, incluso la normativa contable. En materia de APPs, vemos que tenemos un texto único ordenado del año 1996, que tiene un artículo específico que me dice cómo depreciar o amortizar los bienes de la concesión, y no tengo absolutamente más nada. No tengo una regulación tributaria de las concesiones cofinanciadas. No tengo una serie de normativa que es muy relevante que, en el negocio de infraestructura, tengamos ya. Incluso la normativa contable ha avanzado más rápido, tenemos NIF que regulan los diversos tipos de concesiones autosostenibles, cofinanciadas, etc. Entonces, tanto en el tema de APPs como en el tema de OxI, es imprescindible que tengamos ya una legislación tributaria apropiada.

u ÍTALO CARRANO Hay mecanismos para profundizar, para ampliar más la aplicación de este régimen de obras por impuestos que pasa un poco por el tema de los fondos privados y la posibilidad de desarrollar APPs más OxI. La modificación del FAS y el desarrollo del mismo, ciertamente, son urgentes.

u JUAN CARLOS ZEGARRA - MODERADOR Como podrán ver, la gran conclusión es: tenemos la oportunidad de invertir en todo el país, tenemos los mecanismos, hoy es la oportunidad. Un país mejor va a permitir un clima de seguridad y viabilidad a todas las inversiones. Así que, ese ha sido el sentido del panel y lo único que nos falta es voluntad política para ayudarle al Estado a mejorar la infraestructura del país y no limitarnos con solamente nuestras zonas de influencia, sino ver todo el bosque. Todo el país tiene un montón de brechas por reducir y el sector privado podría apoyar en esa tarea.

3 SEMINARIO INTERNACIONAL • Tributación minero energética en América Latina • Incentivos fiscales a la industria • Precios de transferencia • Plan BEPS en la industria minero energético • Protección a la inversión

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MODERADOR: DAVID DE LA TORRE Socio líder del Área de Impuestos de Ernst & Young Abogado graduado en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en “Comparative and International Law” por la Southern Methodist University de Dallas, bajo el auspicio de la beca Fullbright-CAREC. Además, posee un MBA de la Universidad Adolfo Ibañez. Cuenta con 25 años de experiencia en materia fiscal. Tiene amplia experiencia en los aspectos fiscales vinculados con inversión extranjera, operaciones internacionales y planeación fiscal. Ha participado también en trabajos de “due diligence” y planeación relacionados con la adquisición y reestructuración de operaciones. Es miembro del Consejo Directivo del Instituto Peruano de Derecho Tributario. Es profesor del curso de “Tributación Sectorial” en la Maestría en Tributación de la Universidad de Lima y del curso de "Planeamiento Tributario" en la Maestría de Derecho Tributario de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

CONFERENCISTAS: JORGE CARRAHA Socio del Área Tributaria en Claro y Cía - Chile Abogado graduado de la Universidad de Chile. Magíster en Derecho por The American University, Washington College of Law y cuenta con estudios de MBA en University of Notre Dame Business School. Tiene una vasta experiencia en Derecho Tributario y Corporativo. Su ejercicio profesional se ha concentrado, principalmente, en la asesoría de empresas multinacionales que realizan inversiones en Chile, incluyendo la planificación y estructuración de sus inversiones en Chile, reestructuraciones de sociedades, fusiones y adquisiciones, asociaciones y financiamiento de proyectos. Profesor invitado al Magíster de Derecho Tributario impartido por la Universidad de Chile.

MARÍA PAULA CASTELLI Área de Impuestos de Marval, O’Farrell & Mairal - Argentina Abogada por la Universidad de Buenos Aires. Ingresó en Marval, O’Farrell & Mairal en 2015 y, actualmente, se desempeña en el Área de Impuestos. Posee una Maestría en Derecho Tributario por la Universidad Austral y una especialización en Derecho Penal Tributario por la Universidad de Buenos Aires. Trabajó en M&M Bomchil y en Rosso Alba, Francia y Asociados. Es miembro del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, del Colegio Público de Abogados de San Nicolás y de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales.

ALEX CÓRDOVA Socio de Rodrigo Elías & Medrano Abogados - Perú Es abogado por la Universidad Católica Santa María de Arequipa (1995). Brinda consultoría tributaria, asesora en planeamiento fiscal, fusiones y adquisiciones, operaciones financieras, contratos derivados, fideicomisos, fondos mutuos y fondos de inversión, imposición al consumo y titulizaciones. Patrocina clientes en litigios administrativos y judiciales en materia tributaria. Ha sido presidente del capítulo peruano de International Fiscal Association y, actualmente, es miembro del Directorio del Instituto Peruano de Derecho Tributario.

DIEGO CASAS Socio del Área de Impuestos de EY - Colombia Es contador público por la Universidad Gran Colombia, con especialización en Gerencia de Impuestos de la Universidad Externado de Colombia. Cuenta con una experiencia profesional de 23 años, en la cual ha tenido amplia participación en asesoría fiscal en el área de cumplimiento en impuestos nacionales y territoriales, enfocándose principalmente en la asesoría y cumplimiento tributario de importantes compañías del sector de Oil & Gas, Retail & Consumer Products y Manufactura entre otros. Durante su trayectoria ha participado en trabajos de planeación tributaria, asesoría tributaria permanente, due dilligences, trabajos de cumplimiento, etc. Diego ha participado en proyectos de sectores tales como hidrocarburos, retail, manufacturero, minería, hotelería, consumo, telecomunicaciones, etc. Ha sido catedrático de impuestos en la Universidad Externado de Colombia y en la Universidad Santo Tomás, así como conferencista en los seminarios de la IFA, LEGIS, y en seminarios organizados por Ernst & Young. Actualmente es miembro del Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT).

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u DAVID DE LA TORRE - MODERADOR Vamos a tratar de cubrir cuatro grandes temas. El primero tiene que ver con la protección de inversiones, que es un tema muy relevante en el Perú y en otros países. Luego vamos a pasar a ver temas sobre precios de transferencia y, en la medida de lo posible, cuál es el impacto en la industria y cuáles son las experiencias en otros países. Un tercer tema, tiene que ver con BEPS, en la actualidad, en la región, y la aplicación a la tributación minero energética. Y, finalizamos, con un espacio en el que vamos a tocar lo que hemos venido a llamar los temas hot tributarios en materia sectorial. Lo que está, digamos, en el candelero en otros países, en la actualidad tributaria. Partiendo desde el lado de los peruanos, de nosotros, nos queda una sensación de que el país lleva varios años haciendo cosas bien, correctas. De portarnos profesionalmente, bien. Recuerdo, hace veinte años, cuando surgieron estos temas, o veinticinco años, cuando estuvimos en la necesidad de, para atraer inversión extranjera, no solamente convencerlos de que vinieran al Perú, sino también de decirles “oye, ven a invertir” y, ante una resistencia de un “no te creo”, responder no te preocupes, te lo pongo por escrito, todo lo que te estoy prometiendo, el convenio de estabilidad. Y, de esa sensación, de esa lectura de hace veinticinco años, ha pasado mucho tiempo. Sin embargo, a pesar de que hemos recorrido por el buen camino varios años, creo que no hay cosa que le haga más daño a la inversión privada que discutir los alcances de los convenios que se suscribieron con los inversionistas. De estar, permanentemente, discutiendo cómo se entienden en materia fiscal esos convenios. Reinterpretándolos y cambiando las posiciones respecto de prácticas de una cantidad de años. Eso genera una situación de incertidumbre que va en contra de lo que se ha hecho en los últimos veinte o veinticinco años. O quizás es, simplemente, que en la región, y vamos a escuchar un poco de esto, las cosas están cambiando y que este tema que, hace mucho tiempo, era relevante para atraer la inversión, ya no lo es tanto. O, de repente, podemos pensar que estamos entrando a un estadio distinto donde la estabilidad tributaria, quién sabe, va a dejar de ser necesaria para atraer cierto nivel de inversiones.

u JORGE CARRAHA Es un agrado estar nuevamente por Lima. Me han pedido que les cuente en materia de protección de inversión, cuál fue la experiencia chilena. Un poco lo que se decía es que quizá no hay nada peor que empezar a cambiar las reglas de juego. En Chile, hemos tenido, por mucho tiempo, estos convenios de protección de inversión, pero, como lo van a ver ahora, las cosas fueron cambiando y, quizás, para peor. Como ustedes saben, Chile ha dependido de la minería. Representa, en los últimos diez años, aproximadamente un 13 % del PBI y un 50 % de las exportaciones totales que realiza. Un factor importante para atraer inversión extranjera, particularmente en el área minera, fue el Decreto de Ley 600, de 1974, fue capaz de atraer inversión

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materializada a Chile por montos que, según el Banco Central de Chile, son cercanos a los 115 mil millones de dólares. Dentro de los cuales, 33 % fue destinado al desarrollo de proyectos mineros. ¿Qué pasó el año 2014? Como parte de la reforma tributaria implementada por la presidenta Bachelet, se acordó la modificación y, básicamente, la derogación del Decreto de Ley 600, a partir del año 2016. En los hechos, y nos es necesariamente una consecuencia natural de esta derogación, la inversión extranjera directa, en el año 2016, cayó a su nivel más bajo de los últimos diez años. Obviamente, hay razones económicas que pueden justificar esta caída, pero es cierto que no se puede descartar del todo que el ruido que generó la derogación del Decreto de Ley 600, pudo haber tenido algo que ver en esa reducción. Ahí tenemos los montos de inversión extranjera en Chile, en el año 2016, hay una reducción importante y significativa de la inversión extranjera en nuestro país. ¿Qué era el Decreto de Ley 600? Era, lo que se llamaba, el estatuto del inversionista extranjero. Consistía en un acuerdo, en un contrato que se firmaba entre el inversionista extranjero y el Estado de Chile, a través de una escritura pública, con todo tipo de formalidades y pasaba a ser un Contrato Ley. Por lo tanto, era la máxima protección que se le podía dar al inversionista y era imposible modificarse en forma unilateral. ¿Qué derechos otorgaba el Decreto Ley 600? En primer lugar, el derecho a repatriar utilidades de capital, en cualquier minuto. Excepto en el caso del capital, que se exigía en Chile la permanencia de un año. Además, le permitía al inversionista extranjero acceder a un mercado cambiario formal, es decir, comprar divisas a los bancos e instituciones financieras, siendo afecta a las restricciones que, durante los años 80 y 90, imponía el Banco Central para la adquisición de monedas. También les da alguna garantía de no discriminación, de trato justo a los inversionistas y, de forma opcional, se puede tener una tasa tributaria de 42 %, durante diez años. Ahora, está tasa de 42 % rara vez se ocupó, en la medida que la tasa efectiva en Chile siempre ha sido 35 %, pero se les permitía a los inversionistas extranjeros optar por esta invariabilidad y, eventualmente, renunciarla al momento en que las utilidades se repartieran desde Chile. Posteriormente, se complementó el Decreto de Ley 600 con este artículo 11 bis que otorgaba a proyectos de más de 50 millones de dólares una invariabilidad de 20 años. Lo importante de esto, es que tenían invariabilidad respecto de leyes y de interpretaciones del servicio de impuestos, nuestra Sunat, en materias tan importantes como la depreciación de activos, los gastos de la organización de puesta en marcha y, sobre todo, las pérdidas de arrastre que, en el caso de la mayoría, pueden ser bastante importantes. Por lo tanto, esta invariabilidad se vio por las empresas mineras como una atracción bastante grande y fomentó mucho el desarrollo de la minería, durante los años 80 y 90. Posteriormente, esta norma, particularmente la invariabilidad del artículo 11 bis, entró en conflicto con el nuevo impuesto específico a la minería que se impuso en el año 2005. Como estas empresas, que tenían esta invariabilidad, no quedaban afectas a este nuevo impuesto, en virtud del artículo 11 bis, entonces se les ofreció una opción a las empresas mineras de optar por un nuevo artículo 11 ter que contenía otras invariabilidades que significaba que no se iban a cambiar las reglas respecto del impuesto específico a la minería, recientemente creado, que les prometía no dictar nuevos impuestos con relación de la actividad minera y, además, les permitía tener invariabilidad respecto del monto y la forma de cálculo de las patentes mineras, que también es algo importante para este rubro. Además, se les daba la garantía de tener tasas rebajadas del impuesto específico por el plazo que duraba la invariabilidad. Esto se mantuvo, así, hasta el año 2010 donde, producto del terremoto que tuvimos en Chile, que

devastó la zona central y la sur, se les requirió a las empresas grandes, especialmente a las mineras, un esfuerzo adicional para reconstruir el país. Por lo tanto, se les ofreció, sin perjuicio de que hubo bastante presión, debo admitir, que se acogieran a una nueva invariabilidad que mantenía vigentes los derechos concedidos por el antiguo 11 ter pero, además, se les daba una tasa preferencial durante un cierto periodo de años, respecto de un impuesto específico que subía en relación con su tasa y la forma de cálculo. Se les daba seis años adicionales de invariabilidad y, además, se les permitía, esto fue como la gran zanahoria, incluir dentro de su proyecto sujeto a la invariabilidad aquellos proyectos conexos que la empresa minera pudiera haber desarrollado. Así, la mayor parte de las mineras se acogieron a este nuevo sistema. Sin perjuicio de lo exitoso que fue este mecanismo, como les decía, gran parte del desarrollo de la minería del país que venía del extranjero se debe un poco al Decreto de Ley 600. Se derogó. Las razones de por qué se hizo nunca estuvieron muy claras. Se decía que ya no era aplicable, que no había interés de parte de los inversionistas extranjeros. También hubo presiones de la OCDE que trataba de que no hubiera competencia entre los distintos países atrayendo inversión y estableciendo invariabilidades y se creó esta Agencia de Promoción de la Inversión Extranjera que reemplazó al antiguo Comité de la Inversión Extranjera, que fue el que estaba encargado de administrar el Decreto Ley 600. Ahora, ¿qué es lo que se otorga? Un certificado que reconoce la calidad del inversionista extranjero, otorgándole derechos similares que el Decreto Ley 600, pero, de ninguna forma, existe algún tipo de invariabilidad ni un régimen tributario especial. ¿Qué es lo que existe, hoy en día, para los inversionistas extranjeros en Chile? Solamente la protección que dan los acuerdos de protección y promoción de inversiones bilaterales suscritos por Chile, los cuales son aproximadamente 50, incluyendo países de la región, como Argentina, Perú. También todas aquellas disposiciones de los Tratados de Libre Comercio que se refieran a la protección de inversión que, como ustedes saben, tienen una serie de derechos en cuanto a la no discriminación, pero, particularmente, contienen normas sobre un proceso justo en materia de expropiación y la posibilidad de recurrir a arbitraje internacional. ¿Qué conclusiones puedo sacar yo, humildemente? Es que fue un error. La verdad es que nunca, en Chile, estuvo claro por qué se hacía. Fue parte de la campaña o de las promesas que se hicieron en la campaña presidencial de Bachelet. Además, se hicieron dentro de un contexto donde se estaban discutiendo normas importantes en materia de legislación tributaria, laboral e, incluso, modificaciones a la Constitución o un reemplazo a la Constitución, lo cual generó incertidumbre en los inversionistas y, no digo que se hayan desechado proyectos, pero, lo más probable, es que eso haya generado un rechazo en la implementación de ciertos proyectos de inversión. También creo que hace a Chile menos competitivo, frente a países de la región, el no otorgar estandaribilidad, nos pone, creo, en desventaja. Lo cierto es que el nuevo procedimiento no ha tenido obligación alguna, solo han habido tres convenios firmados y casi toda la inversión en Chile, hoy día, se realiza a través de las disposiciones del Banco Central.

u DAVID DE LA TORRE - MODERADOR Lo que sucede es que, quizás, cuando la estabilidad tributaria deja de tener estabilidad, probablemente, se comienza un camino que, justamente, termina en su eliminación, que es lo que nos ha contado Jorge, hoy día, como la experiencia chilena. 34

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Diego, Colombia en el mundo de los hidrocarburos, ocupa, hoy día, el tercer puesto a nivel mundial de nuevos descubrimientos petroleros. Colombia, hoy día, en el mundo de hidrocarburos, a nivel de lo que se viene descubriendo, es una estrella. ¿Cómo ven el panorama en Colombia respecto de la protección de inversiones con un sesgo en el mundo de los hidrocarburos?

u DIEGO CASAS Efectivamente, lo primero que ha marcado una tendencia positiva hacia lo que viene sucediendo en Colombia, independiente del entorno internacional, es el tema de la seguridad. Cuando Colombia logró avanzar en el tema de la seguridad, la atracción de la inversión extranjera aterrizó en un mejor escenario. Ese mejor escenario, indudablemente, apalancado con que Colombia tiene unas características geológicas del terreno, en materia de hidrocarburos y minería, ha conllevado a que Colombia atraiga esas inversiones. En ese escenario, indudablemente, el inversionista trata de buscar y tener esas condiciones de estabilidad. En ocasiones, no se logran en su totalidad, pero, aun así, Colombia sigue marcando un ambiente muy positivo frente a la estabilidad de las reglas de juego, que permiten, al menos, en un entorno hacer acciones más aterrizadas de lo que se espera, que es el retorno de las inversiones particulares. Digo que Colombia no se escapa de las variables que se suscitan día a día porque, en la medida que hay necesidades del gobierno, esas reglas empiezan a cambiar y no se logra esa estabilidad que cualquier inversionista quisiera. Por eso, proyectar una inversión, particularmente en estos sectores que las inversiones no vienen dadas de un retorno inmediato, son inversiones a largo plazo, esas proyecciones se hacen atendiendo que esas condiciones se mantengan en el tiempo. Así, empiezan a verse las condiciones y las particularidades de ese apetito de inversión hacia el país. En esta gráfica se evidencia qué ha venido sucediendo en la última década. En un momento dado, por los cambios de gobierno, por la estabilidad, por unas mejores condiciones de seguridad. Y, obviamente, también, por fortuna para Colombia, con un entorno a su alrededor que ha favorecido que Colombia sea su país preferido. En este instante, cuando vemos las inversiones y el comportamiento hacia el sector hidrocarburos y minería, considerando que Colombia es más petróleo que minería, el foco de inversión que atrae ha estado concentrado hacia unos años particulares. Si vemos el auge del 2010, un crecimiento bien sostenido hacia el 2012, 2013, siendo el 2012, donde adquirimos el tope máximo de inversiones, atraído principalmente por el sector hidrocarburos, y con una tendencia particular, uno, por el entorno internacional de precios, y dos, por los cambios normativos. Colombia, digamos, definió la locomotora de hidrocarburos y minería, pero esa locomotora, a su vez, por los cambios regulatorios y normativos que fueron introducidos, llevaron a que esa locomotora se fuera frenando poco a poco, sumándose a ello, sus necesidades de ingresos. Nos creímos que éramos país petrolero, sin serlo. Eso conllevó a que el gobierno viera como única fuente de financiación el sector de minería e hidrocarburos, como fuente de financiación de sus costos y gastos. Aun así, sigue una tendencia que nos favorece en el entorno internacional. Me refiero a que toda inversión extranjera tiene el mismo trato que la inversión nacional. Las reglas del juego son las mismas, son aplicables, tienen la misma definición hacia su tratamiento y definiciones tributarias. Tienen una ventaja en frente del entorno regular de inversiones y es que en el sector de minería e hidrocarburos

manejamos lo que se denomina un régimen cambiario especial que permite que se tengan operaciones de venta y compra, utilizando la moneda extranjera, en este caso el dólar, sin necesidad de que haya una monetización de todos los recursos que se adquieren producto de la actividad. Eso ha permitido que mantengan los recursos fuera de Colombia, únicamente utilizar los recursos directamente de asociados a atender el Opex (Operating expense) local, generando, a su vez, una estabilidad en la tasa de cambio. Es decir, el diferencial cambiario, de alguna manera, permite esa protección, con lo cual ese embate de la fluctuación de la moneda, a la cual está expuesta Colombia, no les afecta directamente o en una manera muy significativa, o sea es administrable. A su vez, Colombia, en este entorno internacional, ha permitido, a lo largo de los años, la generación de acuerdos internacionales que conllevan a lo que estamos tratando: la protección de inversiones. Y, no necesariamente, por los acuerdos de doble tributación y los de protección de inversiones se ha generado. Colombia históricamente ha sido un país que ha respetado las reglas de la inversión extranjera. No ha sido confiscatoria, en materia de las inversiones, y aunado a la celebración de estos contratos de doble tributación, pues lo único que ha generado es un mejor entorno para el inversionista extranjero. Aunado a esto, siempre se ha pensado en la industria de manera de generar algunas actividades. Los ciclos petroleros, normalmente, vienen como una montaña rusa, con picos de inversiones donde están más elevados y se recortan todos los beneficios de inversión y, cuando se viene la caída, se empiezan a preocupar por la baja de exploración y nuevas inversiones, con lo cual estamos más expectantes de que vengan los cambios de generaciones de mejores entornos de inversión. Dentro de eso, está la recuperación del IVA, es contable, no en todo el entorno nacional se pueden recuperar las inversiones que se hacen en bienes de capital. Como sabemos, el IVA es uno de los factores que impacta todas las inversiones y los resultados de retorno de las compañías. Pero, en el sector de minería e hidrocarburos se permite la recuperación, bien vía un descuento directo de la afectación de la tasa o, dos, vía una recuperación como un gasto deducible en la determinación de la base imponible del impuesto. Colombia, en la reciente reforma tributaria, no en la última porque tenemos una última reforma tributaria, nunca podemos hablar de ese tema tranquilamente. La reciente reforma tributaria incluyó una referencia a las obras por impuestos, emulando un tanto lo que se tiene en Perú y, casualmente, por las condiciones particulares de los negocios, no ha sido tan efectiva. ¿Por qué? Porque eso lo que busca es reemplazar los impuestos por realizar las obras, pero las compañías lo que vienen liquidando son unas condiciones de saldos en favor de su liquidación de impuestos y en el resultante. Hay mayores costos que los ingresos, con ello el tema de obras por impuestos es una buena iniciativa, pero todavía está en un entorno de aplicación. ¿Qué tenemos también en frente de las perspectivas que se está buscando retomar? Teníamos tiempos ilimitados para el uso de las pérdidas fiscales. Estos escudos fiscales, más aun de lo que estamos hablando, una industria en la que los retornos no son inmediatos. Se ha cortado el periodo para recuperar las pérdidas fiscales, al pasarse de un tiempo ilimitado a un periodo, ahora, de doce años. Las deducciones por las inversiones de retorno de las áreas, siempre ha sido un tema que ha sonado repetitivo, en el cual se ha buscado una solución, pero no ha habido una decisión real de que esos costos o inversiones, por la recuperación de las áreas afectadas por la exploración o explotación, tengan solamente efecto al final del periodo, cuando el proyecto se ha acabado, conllevando esto a que se convierta en un gasto no recuperable. Así, se mantiene al menos en las inversiones de exploración y explotación un tema de recuperación, cuando aquellas inversiones resultan infructuosas, de dos años. 36

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Finalmente, ¿qué hemos visto? No hay una expropiación arbitraria, únicamente se da en aquellos casos porque hay un interés o una utilidad real, y, si llega a suceder, se presentan las indemnizaciones respectivas al inversionista para que recupere los esfuerzos que ha realizado durante el tiempo que han estado ejecutando esas inversiones. Al lado de eso, lo que sí se ha sumado es el interés de todas estas entidades no gubernamentales que han entrado en contraposición con lo que es la industria. Ahí hay una afectación indudable hacia el inversionista en que el gobierno necesita entrar a actuar de inmediato y que no ha sido tan eficaz a la hora de tomar las decisiones. Particularmente, está el tema ambiental, el tema de la protección de los recursos naturales con aquel tema del nacionalismo de los recursos naturales en frente de las inversiones privadas. Cuando ese mensaje no llega de la manera como debe llegar, pues las comunidades lo único que hacen es reaccionar de manera adversa a lo que es una minería responsable, una explotación responsable, conllevando a que casos como La Colosa, de inversionistas extranjeros, hayan quedado en suspenso, dado que la comunidad ha tomado la voz y les ha permitido, precisamente a raíz de unos fallos internos, que ellos entren a actuar y a participar de lo que sucede en sus regiones, con lo cual, en estos casos particulares, ellos han manifestado su intención de que no haya minería por la afectación precisamente del ambiente forestal. Esto conlleva, obviamente, a que, en cuanto no hay un tema de expropiación o de afectación de las inversiones, de una manera colateral por esas decisiones, esas inversiones se han quedado en suspenso hasta que no hayan unos fallos finales en materia de como se trata el tema de las licencias ambientales. Gracias.

u DAVID DE LA TORRE - MODERADOR María Paula, de Argentina. Si algo tenemos en Perú hacia Argentina es actual curiosidad. ¿Qué va a pasar con el nuevo entorno? Elecciones, nuevo gobierno, reforma fiscal. ¿Qué se viene en temas de protección de inversiones en Argentina?

u MARÍA PAULA CASTELLI Bueno, antes que nada muchas gracias por el espacio y por la invitación. Y, un poco, para comenzar con qué pasa en Argentina. Nosotros experimentamos las elecciones presidenciales, ya hace casi dos años, y el actual gobierno, económicamente, más allá del lado político, es bastante distinto a los doce años de gobierno anterior que nosotros tuvimos, por acortarlo en un periodo. ¿Qué pasa con esto? Estamos experimentando muchas reformas, no solo desde el punto de vista impositivo, sino desde varios lugares. Impulso a la política fomentando las inversiones, pero más que nada inversiones extranjeras, quizás en el gobierno anterior lo cierto es que se experimentaron diversas modificaciones en torno a inversiones, pero favoreciendo mucho la industria nacional y la inversión local también. Entonces, eso quizás es lo que genera esa curiosidad y esa diversidad de tratamiento. Yendo un poco más atrás en el tiempo, durante la época de los noventa y, particularmente focalizando en el tema minero, era una época bastante similar al principio de lo que es la política exterior que está teniendo este gobierno, en la parte de inversión. Entonces, ¿qué es lo que tuvimos en esos momentos? Desde el lado internacional, la firma de noventa tratados bilaterales, aproximadamente,

para protección de la inversión, básicamente con cláusula nacional más favorecida, tratamiento nacional igual a las extranjeras, con una cláusula de resolución de conflictos, principalmente, desde el lado del arbitraje internacional. Estos tratados, por ejemplo, en materia tributaria, fueron frutos de discusión, no tenemos un fallo de Corte, pero, en principio, no se aplican a la materia tributaria y si han sido utilizados por distintos conflictos, como en Argentina, de público conocimiento, por ahí de expropiaciones y/o quita de concesiones de forma invalida o de forma cuestionable de parte de las empresas. Eso, digamos, por un lado, por el punto de vista nacional, tenemos desde 1993 hasta el día de hoy modificaciones quizás no tan relevantes, es un régimen de estabilidad fiscal minera que se instauró en 1993 por la ley N° 24196 que se basa en dos pilares fundamentales. Se aplica a todos los tributos, a excepción del IVA, incluyendo derechos, aranceles, exportaciones, etc., respecto de proyectos de empresas que se dediquen a actividades de minería. ¿Pero cuál es el estándar que tiene esta estabilidad que veo que es diferente en varios países? No se puede alterar, no es una foto de los impuestos que había al momento del estudio de factibilidad que es la fecha de corte, sino que es una ecuación económica. Es decir, que no puede haber un incremento de la carga tributaria. ¿Qué se entiende por incremento de la carga tributaria? Es cualquier acto como, por ejemplo, imposición de nuevos tributos, derogación de exenciones, etc., pero sujeto a prueba y quien tiene la carga de la prueba es, en este caso, la empresa, de que la ecuación económica total no haya sido compensada en esa misma jurisdicción. En Argentina, tenemos lo que son las provincias que son autónomas y tienen la capacidad de imponer impuestos y distintos tributos, siempre y cuando no exista una conexión a nivel federal que los haga análogos y el régimen a nivel nacional. Entonces, principalmente, se separa por jurisdicción, con lo cual puede existir, por ejemplo, un nuevo tributo, como veremos después en un fallo, pero lo que hay que analizar en el caso concreto es si esa imposición del tributo no fue compensada en esa misma jurisdicción con otro tipo de beneficio que neutralice esa carga. Eso es, básicamente, el estándar sobre el que se posa la estabilidad fiscal que, actualmente, sigue vigente. ¿Cómo es esto en la práctica? Las empresas tienen que presentar un estudio de factibilidad, esto hasta agosto del año 2017 era lo que disparaba la obtención de ese certificado de estabilidad fiscal. Recientemente, en agosto de 2017, se impuso un requisito más que no cambia el fondo pero que si va un poco en línea con este gobierno y un poco con el gobierno anterior, de incentivar cierta participación de la industria nacional en el marco de un proyecto transnacional con un know how técnico que Argentina no tiene o que es sustancialmente diferente de lo que se pretende para un proyecto particular. Entonces, digamos, lo que se instauró era un requisito operativo que salió por un decreto, es un plan de participación de la industria nacional, es un informe que tienen que presentar las empresas mediante el cual tienen que, de cierta manera, acreditar que tomaron acciones o hicieron investigaciones para permitir que las empresas nacionales compitan en algunos de los puntos principales del proyecto para participar en las mismas condiciones que una empresa del exterior. Esto es bastante nuevo, es de agosto, por lo cual todavía no tenemos mucho contacto de cómo se va a dar o qué impacto va a tener en la práctica, con nuevos proyectos, pero digamos que es un poco la línea que se viene tomando hace unos años y que también ocurre con lo que pasa en el mundo de las energías renovables que ahora voy a mencionar. Se trata un poco de combinar el componente nacional con todo lo que es la inversión extranjera y la parte técnica que, generalmente, viene del exterior. Eso es lo que tenemos en el sector minero.

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¿Cuáles fueron los problemas? No hemos tenido mucha jurisprudencia de este tema, es un régimen que viene desde 1993 y se mantiene hasta el día de hoy con variaciones en lo que es la reglamentación. Y ¿Dónde se dio la primera discusión? Fue a nivel nacional con la imposición del impuesto de igualación que es, básicamente, un impuesto que se impone en el momento en que la empresa desea remesar dividendos al exterior, a sus accionistas, y el cálculo de ese impuesto se hace, puede proceder o no. Y ¿cuál es el estándar que se toma? Cuando la utilidad impositiva de esa compañía es menor a la utilidad contable, es decir, que la utilidad que pagó impuestos a nivel corporativo es menor a aquella contable que es la que se toma para remesar los dividendos, entonces, ahí aparece el impuesto de igualación que, básicamente, es un 35 % sobre el excedente en ese cálculo. ¿Qué pasa con las compañías mineras? Al estar afectados los proyectos o la actividad principal o varios proyectos a esta estabilidad fiscal y/o a determinadas exenciones, es bastante probable que esa utilidad contable sea mayor a la impositiva. En un caso que se llama Cerro Vanguardia, que llego a la Corte, esto fue en el 2009, ya tiene unos años, lo que se discutía era justamente dos puntos. Primero, la compañía invoca los beneficios propios de la estabilidad, del régimen de promoción de minería de la estabilidad fiscal, aduciendo que, en definitiva, este nuevo impuesto está afectando su ecuación económica al inicio del proyecto y de la estabilidad de treinta años de la que goza por ese régimen. Por otro lado, lo que se discutió, principalmente, era si el impuesto de igualación era un impuesto al accionista. En realidad, es un impuesto que afecta principalmente al proyecto, porque, digamos, los accionistas al haber invertido y al haber cerrado su ecuación económica al momento de llegar a Argentina con este proyecto, este nuevo impuesto indirectamente implica una merma en esa ecuación económica. Lo que la Corte termina diciendo es que este impuesto en los hechos termina afectando la ecuación económica del proyecto y, por lo tanto, este impuesto no procede su aplicación en el caso concreto, por haber estado esta empresa bajo los efectos de este régimen. Hay una gran carga probatoria, de nuevo, como la base del proyecto es ese estándar de prueba de si afecta o no la ecuación económica, en este precedente y en los dos que vamos a ver, más rápidamente, que toman un criterio contrario respecto de derechos de exportación pero, básicamente, lo que falla en esos dos precedentes es el estándar de prueba. Como vamos a ver, tenemos dos fallos que se llaman “Minería del altiplano” y “Procesadora de boratos”, en donde hubo primero un tema procesal respecto de que minería del altiplano inició la acción por amparo. Las acciones por amparo, en Argentina, deben tener un planteo que sea latente y manifiesto como para que proceda, que no fue el caso, según la corte, y lo rechaza por ese motivo. Y, luego, Procesadora de boratos inició las vías correctas, pero no llegó a ese estándar probatorio que queríamos, que la Corte pretendía, y la nota relevante es lo que la Corte dice que la estabilidad fiscal no es una exención, es un beneficio pero no es una exención, y no se puede invocar sin que este respaldada por ese estándar probatorio que, efectivamente, afecta la ecuación del proyecto. Estos son los únicos planteos que ha habido con respecto de estos temas, con lo cual uno puede cumplir dos cosas. Que el régimen, digamos, lo que es impositivo está bastante aceitado o bien que, como pasó en Argentina, no por los temas impositivos pero sí por una inseguridad jurídica propia de los cambios de gobierno y cambios abruptos, o por ahí normas más de facto, como pasó hace cuatro años, con la imposibilidad de remesar dividendos al exterior, que hacían que baje la inversión, independientemente de que este beneficio siempre estuvo.

u DAVID DE LA TORRE La inviabilidad que varía en Chile y termina desapareciendo, en términos de estabilidad. Una Colombia fuerte, jalada por el negocio. Una Argentina que nos hace recordar a las épocas de la compensación económica de los contratos petroleros. Todavía hay un contrato petrolero dando vueltas con cláusulas de ecuación económica. ¿Cuál es el estadio de Perú en temas de estabilidad tributaria?

u ALEX CÓRDOVA Protección de inversiones, efectivamente acabamos de escuchar las experiencias de nuestros diversos países, las idas y venidas. Efectivamente, la protección de inversiones responde a una necesidad de los inversionistas extranjeros y esa necesidad podría resumirse en la seguridad jurídica. La necesidad de contar con un marco legal estable, pero también con instituciones sólidas que le garanticen un adecuado acceso a la justicia. Todo inversionista extranjero, usualmente antes de venir al país, hace una especie de due diligence y lo que se nos consulta a los profesionales es ¿cuál es el marco legal? ¿Cuán variable puede ser? Pero también preocupa muchísimo las instituciones a cargo de administrar justicia, independencia de poderes, respeto de reglas de debido proceso, etc. Todo es lo que viene a constituir el marco de protección de las inversiones. Lamentablemente nuestros países, y creo que es un mal que compartimos todos, no se han caracterizado en las últimas décadas, diría desde su independencia, a tener una estabilidad en estas materias y, básicamente, por factores políticos. En nuestros países, es totalmente viable tener un presidente de ultra derecha y después de pocos años alguien de ultra izquierda, gente que está en el centro, felizmente creo que estamos todos ya uniformizados en esa línea, pero esos vaivenes políticos que implican refundar leyes, refundar instituciones e ideologías generan incertidumbre en los inversionistas. Eso que ocurre en nuestros países nos resta competitividad y ese es un punto fundamental, todos decimos “el Perú tiene grandes minerales”, pero esos minerales también existen en el África, también existen en el Asia, en Europa y en todo el mundo. La pregunta es ¿Por qué vienen los inversionistas a extraer nuestros minerales? Por una serie de elementos que, al final, en la ecuación les permite concluir que acá es más rentable. Extraer minerales en Europa o en el Asia puede tener costos altísimos, en el África quizás costos bajos, pero con situaciones de otra naturaleza que restan competitividad. Por lo tanto, en ese contexto de competitividad, la seguridad jurídica es fundamental. Y, por eso, creo que hay que comenzar a eliminar algunos mitos. Parto con la pregunta, ¿el día de hoy, los convenios de estabilidad son, en realidad, convenios de estabilidad jurídica o son convenios de inestabilidad jurídica? Y la razón de ser de estos convenios es, precisamente, lo que acabo de mencionar. Establecer una invariabilidad de un determinado marco jurídico que generó la decisión de invertir de una entidad extranjera para, por lo menos, saber que ese marco no variará y que su retorno de la inversión no sufrirá cambios dramáticos, a lo largo de la vida de la misma. Un primer punto que hay que aclarar es cuál es la naturaleza de los contratos de estabilidad, se ha discutido muchísimo, hay gente que menciona o los tipifica como beneficios tributarios. También se dice que los convenios de estabilidad otorgan exoneraciones tributarias y eso es falso, creo que esas ideas hay que desmitificarlas. ¿Qué cosa es un contrato de estabilidad? Técnicamente, un contrato de estabilidad es simple y

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llanamente un instrumento jurídico. De acuerdo con la Constitución del Perú, es tratado como un contrato de naturaleza civil en virtud del cual se garantiza a un inversionista la invariabilidad de un determinado marco jurídico, con sus aspectos positivos y con sus aspectos negativos. Si ese marco jurídico tuviera exoneraciones, esas exoneraciones van a quedar estabilizadas, pero, únicamente, por el plazo contemplado en el momento en el que se celebra el contrato. Si la exoneración es por diez años, vence y luego se prorroga, esa prórroga no le es aplicable a ese inversionista, él tomó una foto y esa foto quedó plasmada en el documento. Y, así, podemos mencionar una serie de ejemplos adicionales. Por lo tanto, esos convenios lo que otorgan es simplemente un régimen de invariabilidad, pero, para que los convenios sean efectivos, además, deben de tener tal claridad que eviten que surjan controversias en torno de sus alcances o en torno de su vigencia u otras características del mismo. ¿Por qué? Porque si la carta de presentación de un país es su palabra, además garantizada en un convenio, y si eso, a su vez, genera conflictos y litigios fiscales, entonces ya nos vamos al peor de los escenarios y es que, teniendo un contrato de estabilidad, este no se ha respetado. Si esa es la vía, es mejor no tener contratos de estabilidad, es mejor sujetarnos a ser muy transparentes y directos y decir ok, el Perú considera que no es necesario contar con convenios de estabilidad, hemos llegado a tal nivel de madurez política, institucional, etc., en donde no requerimos de estos convenios, perfecto. Pero dejarlos en el medio, dejarlos con incertidumbres, con lagunas o con problemas de interpretación, genera más daño al país y, por eso, es que me refiero a la inestabilidad jurídica de los contratos. Básicamente, quiero referirme a dos etapas, el antes de las leyes 30230 y 30296, que introdujeron modificaciones en los regímenes de los contratos de estabilidad jurídica en minería y el régimen previo cuando no existían estas disposiciones. ¿Qué es lo que ocurrió acá? Básicamente, surgió una controversia muy grande entre dos empresas mineras, pero es un problema que podría ser extensivo a otras compañías también, sobre el alcance de la estabilidad. Y esto un poco para conocimiento de mis colegas extranjeros, lo que, básicamente, dice la ley general de minería es que aquellas empresas que, en aquella época, efectuaran inversiones, proyectos mineros, ampliaciones de proyectos mineros, no menores de cincuenta millones de dólares, podrían suscribir contratos de estabilidad que les garantizaba básicamente la estabilidad cambiaria, administrativa y tributaria. Pero, ¿cuál es el ámbito de esa estabilidad?, ¿la estabilidad beneficia a toda la empresa?, ¿beneficia a una unidad determinada de producción donde se realizan las actividades de esa empresa minera?, ¿Por qué? Porque las empresas mineras pueden tener diferentes yacimientos mineros o únicamente garantiza el monto de la inversión comprometida, esos 50 millones, para acceder a la estabilidad. Entonces, surgieron tres posibles interpretaciones, toda la empresa goza el beneficio, es la unidad de producción en favor de la cual se ejecuta la inversión y que eso comprende todas las actividades y las inversiones futuras, o solo es el monto específico contemplado en el plan de inversiones que permite firmar el contrato. Definitivamente, la opinión mayoritaria, casi en consenso del sector minero, siempre fue la segunda, es decir que la estabilidad recaía sobre toda la unidad e producción en favor de la cual se hacia la inversión, porque la inversión era un requisito, la ley siempre lo previó como un requisito. Si usted presenta un estudio de factibilidad, se lo aprueban, ejecuta la inversión y tiene la estabilidad. Entonces, no podía confundirse lo que es requisito con lo que es objeto de los contratos. Sin embargo, tenemos que admitir que la ley no era del todo clara. Bueno, ante este conflicto, ante esta incertidumbre, primero la administración tributaria adoptó una interpretación y dijo que no, que únicamente gozaban de estabilidad aquel proyecto de inversión y todas sus ampliaciones posteriores que fueran materia del estudio de factibilidad previo a la celebración del contrato. 41

El Tribunal Fiscal, siguiendo la línea de la SUNAT pero acortándola un poco más, dijo que no, que la garantía de estabilidad, únicamente, recaía respecto del monto de la inversión contenido en el estudio de factibilidad, que era la importancia o la valía de este estudio. Estas compañías mineras fueron al Poder Judicial y ahí se han obtenido fallos contradictorios. En una primera instancia, se dijo que no, que la estabilidad comprende a todas las actividades de la empresa minera y a las inversiones futuras si se parte de una interpretación finalista de la ley. La ley qué cosa es lo que busca, promover las inversiones, exijo una mínima, pero si inviertes más te felicito y, con mayor abundamiento, tienes el goce de las estabilidad, siempre que sea en esa unidad de producción, no en una unidad de producción distinta. La Corte Suprema acaba de emitir un fallo final, lamentablemente contrario a lo que es la promoción de las inversiones, y ha hecho una interpretación gramatical. Sin perjuicio de que este tema va a ser tratado en otra charla el día viernes, lo que ha dicho la Corte Suprema - porque en cierta forma sienta ya una jurisprudencia con carácter de cosa juzgada sobre esta materia, a partir de un análisis gramatical - es que el beneficio de estabilidad o la garantía de estabilidad recae, únicamente, en favor de las actividades. Miren lo que dice la Corte, en favor de las actividades de la empresa minera, en favor de la cual se realiza la inversión. Pero dice la Corte Suprema no “cualquier inversión”, sino solamente aquellas actividades vinculadas con la inversión comprendida en el estudio de factibilidad que se firma como requisito para acceder a la estabilidad. Entonces, acá la Corte Suprema hace una especie de acrobacia para equiparar dos conceptos que son totalmente distintos y es el término “actividad” con el de “inversión”. Todos sabemos, de acuerdo con la ley general de minería, que las actividades mineras son las de cateo, exploración, explotación, procesamiento, etc. Esas son las actividades mineras y la inversión es eso, son los montos que se tienen que invertir, ya sea a título de capitalización, financiamiento, etc., para ejecutar esas actividades. Entonces, lo que dice la ley, textualmente en el artículo 83, es que la garantía de la estabilidad recae en las actividades de la empresa minera, en favor de la cual se realiza la inversión, punto. La ley no establece limitaciones, no establece restricciones y no cabe distinguir donde la ley no lo hace, la ley dice eso “en favor de la cual se realiza la inversión”. Lo que dice la Corte Suprema es que no puede ser cualquier tipo de inversión, sino solo la comprendida en el estudio de factibilidad. Esto genera pues una inestabilidad jurídica y, a raíz de todos estos conflictos, es que se han limitado la firma de estos convenios. Hay un tema aún pendiente de discusión, tema que tendrá que ser resuelto por el Tribunal Fiscal y es que, si aclarada esta situación jurídica, caben o no los intereses y las sanciones. Todos sabemos que las multas administrativas sancionan pues comportamientos de los contribuyentes destinados a no pagar impuestos, pero dice también nuestro Código Tributario que, cuando esa conducta se ha originado en una ambigüedad de la ley, hay una exención de culpa para el administrado. Es lo que se conoce como una exención por duda razonable. No es necesario que la interpretación del contribuyente sea la correcta, puede ser equivocada, pero basta que haya sido razonable y pensamos esta multiplicidad de fallos y de criterios a lo largo de estos procedimientos, por lo menos, demuestra que ha habido una duda razonable de los contribuyentes. Pero ese es el pasado. En el futuro, tenemos hoy dos normas, la Leyes N° 30230 y N° 30296 que, siguiendo un poco la línea de estas dos acotaciones, han limitado el alcance de los beneficios y también han generado marchas y contramarchas. ¿Cuál es la perspectiva, hoy, en el Perú con respecto de los contratos de estabilidad? Que, para gozar, se requiere efectuar inversiones por un monto mínimo de cien millones, elevando el monto anterior que era de veinte millones a cien y, en el caso de los contratos, donde antes se exigía cincuenta millones, hoy, se exige quinientos millones de dólares para firmar estos contratos.

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Ok, hay un incremento cuantitativo, pero lo relevante es que esta norma señala que la garantía de estabilidad, únicamente, va a proteger aquellas actividades de la empresa minera. –Ojo actividades, no inversiones–, contenidas en el proyecto de inversión que se presenta como requisito para la firma del convenio, incluyendo todas aquellas posteriores que se ejecuten en la misma unidad o concesión si es que fueron vislumbradas o fueron previstas en estos estudios previos. Otras inversiones adicionales también pueden quedar comprendidas en la medida, dice la norma, que sean por montos superiores a 25 millones de dólares y sean aprobadas por el Ministerio de Energía y Minas. Ese anexo al contrato de estabilidad permitirá que las nuevas inversiones también sean involucradas en la garantía de estabilidad. El tema es qué pasa si tengo que cambiar un repuesto o una máquina de un valor de 5 millones, 15 millones o 20, que no llegan al mínimo, y eso se podría dar. Una empresa minera invierte 1000 millones en una planta concentradora, en molinos, en chancadoras, etc., pero luego de eso tiene que cambiar un repuesto que le cuesta 15 millones de dólares, menos de los 25, que es lo mínimo que se puede invertir para incluir las futuras inversiones dentro de la garantía de estabilidad. Vamos a ver qué dice el Reglamento, esta norma aún no ha sido reglamentada, pero llegaríamos al absurdo de que el principal, la planta goza de estabilidad y el repuesto adquirido con posterioridad, que cuesta 20 millones, no va a estar incluido en la estabilidad y va a tener una depreciación distinta, un régimen de amortización diferente, etc. Y un gran problema, esto le va a sorprender a mis amigos extranjeros, las empresas mineras que celebran contratos de estabilidad pagan dos puntos porcentuales adicionales de impuesto a la renta. Entonces, si la estabilidad no comprende a esta pieza que puede ser muy importante en la generación de renta, como dividimos, entonces la utilidad para saber que parte tributa con la tasa de 29.5 y cual con la de 31.5 que es la tasa mayor estabilizada. Esto nos genera un caos, este es un tema que debería corregirse y debería aclararse muy pronto para evitar tener pues una inestabilidad que nos afecta a todos y seguir siendo competitivos.

u DAVID DE LA TORRE - MODERADOR Hablemos de precios de transferencia. Hoy día, sobretodo en el mundo de la minera, en el mundo en el que operan las transnacionales, el tema de precios de transferencia en la industria minera es cada vez más relevante. Cuando se produce un problema, una discusión de precio de transferencia nos ataca a la columna vertebral, la línea de flotación de la posición fiscal de una compañía. No es un gasto que se produce un año, es probablemente un problema que se tiene desde ese momento hacia atrás y se afecta un elemento de costo relevante o un elemento de precio. Va a tener una implicancia significativa hacia los años siguientes. Pero hablemos de los temas particulares de los precios de transferencia en el mundo de la minería. Hablemos del sexto método y que mejor que pasarles la palabra a los padres de la criatura, a Argentina, María Paula, cuéntanos un poquito del sexto método.

u MARÍA PAULA CASTELLI Bueno, por dónde empezamos, qué pasaba en Argentina que generó la necesidad de que el fisco, particularmente, pensara en cómo hacer para captar eso que ellos entendían era una renta que 43

se estaba yendo de las manos. Ese era el pensamiento, principalmente, esto se da con la industria agroexportadora. Si bien después vamos a ver que se toma a nivel general para bienes con cotización conocida, el problema era con el sector agroexportador que, quizás, tenía otros problemas que no eran precios de transferencia, sino que había mucha informalidad. Entonces, los funcionarios del fisco se encontraban con este problema que ellos fiscalizaban, un poco como nos comentaban, siempre las fiscalizaciones en Argentina, por ahí quizás en otros países también, ocurren cuatro o cinco años después, muy al borde de la prescripción. Entonces, se cuenta con, primero, una dificultad por el paso de los años, por la recopilación de la información, por los intercambios locales entre los proveedores y todas las partes involucradas y también una imposibilidad técnica de los funcionarios del fisco que, probablemente, en ese momento no se sentían capacitados en forma suficiente para afrontar un ajuste tan técnico como son los de precios de transferencia. Entonces, lo que pasaba era que hacían básicamente fiscalizaciones. ¿cuál era el método más apropiado para este tipo de transacciones? Era el precio comparable no controlado. Entonces, las compañías, obviamente, hacían sus cálculos de acuerdo con este procedimiento y un poco lo que comenzó a hacer el fisco fue decir, bueno no, en definitiva, ¿cuál era la fecha relevante para esto? Era la fecha de concertación de la operación, que podía o no coincidir - generalmente, en lo que es de la industria no coincidía con la fecha de embarque- podía haber un gap bastante importante, en algunos casos, que, obviamente, el precio podía variar. En los casos en los que los precios variaban de más, el fisco comenzó a preocuparse porque esa renta que ellos entendían se les estaba yendo, que era renta que en definitiva, desde el punto de vista del método, desde el punto de vista de la fecha de concertación de la operación ya pertenecía al intermediario del exterior. Entonces, empezaron a hacer ajustes aun antes de lo que era la reforma sobre la base de este motivo sin sustento normativo. Cuando se viene la reforma, esto ocurrió en el año 2003, con la ley 25784, básicamente, lo que se dijo fue que en los casos en los que hay operaciones entre compañías vinculadas intervenga un intermediario internacional el cual va a tener determinadas características para que mantenga este precio a la fecha de concertación, caso contrario, voy a tomar la fecha de embarque siempre y cuando esta sea mayor a la de concertación, porque si es la de concertación me quedo con esta. Definitivamente, no había forma de que el fisco pierda. ¿Cuál es el primer impacto de este cambio normativo? Se ahorraban un problema de fiscalización porque, digamos, en la práctica esto implicaba que la carga de la prueba iba a estar en el contribuyente. El contribuyente tenía que demostrar que ese intermediario cumplía con esos requisitos, que, básicamente, era un tema que no podía exceder un 30 % de las operaciones que hacía con esa compañía local y, además, tenía que ser una empresa en marcha, que no podía estar, principalmente, constituida por rentas pasivas, etc. Hasta ahí, tenemos la ley, ¿qué paso después? Un decreto, este decreto 916 que fue como el inicio de todos los problemas, porque, hasta acá, uno lo puede tomar como una medida antielusiva que va un poco en línea con el mundo, sin perjuicio que el sexto método no está bien visto a nivel internacional. El decreto va un poco más allá y lo que dice es que estos intermediarios que intervengan en estas operaciones de exportación van a tener que cumplir los requisitos de la ley. ¿Qué es lo que pasó? El requisito de vinculación entre el exportador de origen y el destinatario final de la mercadería se borra. El presupuesto básico de precios de transferencia que es operaciones entre empresas vinculadas pierde efecto porque en la práctica se generan dos efectos: (i) que la obligación está ubicada en el intermediario sin perjuicio de que este puede ser vinculado o no y (ii) que se vuelve un círculo vicioso, porque, en realidad, por un lado, uno piensa la vinculación entre A y el 44

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destinatario final que sería B, pero por otro lado, si no demuestro esos requisitos del intermediario, presumen que A y B están vinculados. Este es uno de los problemas más importantes, porque si la posibilidad de demostrar los requisitos de este intermediario se pueden, en tanto y en cuanto, este intermediario sea vinculado porque quién le daría información a un tercero, que muchas veces son competidores, para acreditar determinado punto ante el fisco. Estamos hablando de información contable muy sencilla para las empresas. No obstante esto, no tenemos jurisprudencia respecto de estos temas. La jurisprudencia que existe, básicamente, son dos cosas. Primero, retroactividad de esta norma respecto de periodos fiscales anteriores porque esos ajustes de facto que venía haciendo el fisco de periodos fiscales 98, 99 respecto del método más apropiado de precios comparables no controlados, el argumento de la realidad del fisco era, básicamente, lo que, luego, fue el sexto método. Entonces, esa fue una de las discusiones. Y la otra discusión fue la inconstitucionalidad del decreto 916 en donde, si bien hay medidas cautelares, algunas denegadas otras no, dependiendo la jurisdicción, esto es una temática federal, pero como el tema pasó mucho en el sector agroexportador, generalmente, ubicado en las provincias, cada juzgado federal tomaba su postura y no tenemos fallos de esta problemática tan de fondo que estoy comentando. Los ajustes de precios de transferencia llevan muchísimo tiempo y la realidad es que muchos de los vocales y/o jueces no desean meterse en estos temas, incluso no hay fallos de cortes relevantes en materia de precios de transferencia. Ese es el problema que tenemos y, un poco después, fue tomado por otras jurisdicciones, incluso en Perú nuestro criterio está más ajustado a lo que es el negocio, lo que nos parece un poco el error que tomó la Argentina en este tema. Y, en definitiva, nació, no por una medida antielusiva, aunque lo sea, sino que nació por un tema de fiscalización, fue intentar solucionar un problema propio imponiendo un método que de por si era controvertido y que su implementación, claramente, excedía la norma legal. Bueno, qué pasa ahora, nosotros estamos viviendo un proceso de cambio importante - después lo comentaremos en el último tema -, y uno de esos cambios es la reforma fiscal en pos de promover un poco la inversión, - creo que esa es acertada – en virtud de la cual, lo que tenemos ahora es una modificación a ese artículo de la norma, que básicamente elimina estos requisitos que tenía que cumplir el intermediario y los cambia por otros. Veremos con el correr del tiempo los efectos pero en principio se toma muy en cuenta el tema de la vinculación, que obviamente es básico para empezar a hablar de precios de transferencia y los estándares que se le imponen al intermediario son precisamente de vinculación más que nada y también, lo hablaremos más adelante, Argentina había dejado la denominación de jurisdicciones de baja o nula tributación y lo había cambiado por países cooperantes. ¿Quiénes son esos países cooperantes? Básicamente, todos aquellos que hayan firmado un intercambio de información con Argentina. Ahora eso sigue estando pero se le agrega un condimento más que es “yo voy a considerar que, no obstante, seas país cooperante porque tienes un intercambio de información con Argentina, sino que voy a considerarte no cooperante cuando en la práctica no me estés dando información, por lo tanto, pasarías a formar parte como país no cooperante, cuyo efecto es el mismo de jurisdicción de baja o nula tributación y, además, voy a considerar que aquellos países que tengan una alícuota de gravabilidad que sea en un 60 % inferior a la que yo tengo en mi país, como de baja o nula tributación y, por lo tanto, en ese supuesto también se va aplicar el Sexto Método siempre y cuando se den el resto de los requisitos.

También se instaura el deber de registrar los contratos que creo que Perú ya lo tiene, lo cual entendemos que es un poco una ayuda, ya que los efectos de la fiscalización, tanto el fisco va a tener los elementos ciertos para analizar si debe o no aplicarse este método y, por otro lado, es una seguridad jurídica para las empresas que van a tener una regla más clara y no por el hecho de operar con commodities siempre van a tener un 95 % de riesgo de ser calificados bajo el sexto método. Así que, bueno, en este sentido veremos cómo se desarrolla y no sé si en unos años estaremos hablando de esto nuevamente a nivel sudamericano.

u ALEX CÓRDOVA Creo que con el sexto método, efectivamente, nos alejamos de la OCDE, pese a que estamos haciendo todos los intentos por seguir a rajatabla sus indicaciones, sin embargo, tenemos la esperanza de que hay ánimo de enmienda y que esto se pueda corregir. Pero, a lo que me quería referir es a lo que acaba de decir María Paula, en el Perú ha ocurrido exactamente lo mismo. Es decir, a raíz de un problema de fiscalización es que se ha profundizado o se ha adoptado este sexto método y, además, de la manera más radical posible, es decir, siguiendo el último decreto argentino. Porque ni siquiera acá tenemos la posibilidad de la carga de la prueba, ustedes tienen el inconveniente de las dificultades de tener la carga de la prueba para salir del sexto método. En el Perú, no es posible la carga de la prueba, no es posible salir del sexto método. El sexto método se va a aplicar en todos los casos de operaciones con partes vinculadas o con residentes en paraísos fiscales y, en realidad, lo que han creado es un método de determinación ficta de la obligación tributaria del impuesto a la renta que solo funciona cuando es en favor del fisco y no cuando es en favor del contribuyente. Quiero criticar un poquito la génesis de este tema en el Perú. El problema, en realidad, es un tema de desconfianza, porque, como todos saben, cuándo se exportan minerales, normalmente las empresas toman como referencia para la fijación del precio los precios de cotización internacional del LME. Muy bien, pero ¿qué precio tomo? El precio de hoy que estoy embarcando o considero el precio de acá a dos o tres meses en que los minerales van a llegar al país de consumo. Y acá tenemos una diversidad de posiciones porque un poco la regla del arte, la regla del mercado es que los adquirentes finales buscan tomar el precio de cotización internacional más cercano al momento en el que el producto ya está refinado, está a disposición de los mercados de consumo, es decir, normalmente, el precio de cotización del mes en el que termina el proceso de refinación de los metales. Muy bien, entonces, si el Perú exporta concentrados, en el periodo en el que embarcan, se produce el transporte, llegan al exterior, se producen su refinación y tenemos, por fin, el cobre, el oro, etc., especialmente en el Asia, que son los principales mercados de consumo, van a transcurrir dos o tres meses. Entonces, en los contratos lo que se pacta es, por ejemplo, embarque, hoy noviembre, pero el precio se calculará, según el promedio de cotización de enero, en los contratos se pacta M+2 o M+1. Si la refinación se produjera en el Perú, a veces se pacta mes del embarque o mes previo al embarque o mes previo a la entrega o al delivery. Hay una serie de circunstancias en el mercado que establecen estos distintos periodos de cotización. ¿Qué ocurrió? Vino la administración tributaria y encontró esta diversidad de contratos. Entonces dijo, un momento, qué pasa sobre todo cuando le vendo a una parte vinculada. Sí, claro, una vez que conozco la cotización varío y le pongo M+1, M+2 o M+3, no tengo certeza de cómo voy a

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saber si ese pacto, ese mes fue fijado de manera previa al conocimiento de la fecha de cotización, sobretodo en transacciones en partes vinculadas. Ante esa incertidumbre, esa inquietud de que el contribuyente pueda cambiar las fechas de cotización, se dijo mejor vámonos por un método objetivo, pero, claro, acá no se cura al enfermo, acá lo matan. Si tengo a un enfermo, para qué le voy a dar antibióticos, le pego un tiro y se acabó la enfermedad y eso es lo que, lamentablemente, se ha hecho con esta norma, con el decreto legislativo 1312, le han dado un tiro en la cien, porque se han hecho dos cosas. Primero, que para fines del impuesto a la renta, el mejor valor a tomar en cuenta en materia de precios de transferencia va a ser, en el caso de exportaciones, el valor de cotización de la fecha de término del embarque, punto. No importa lo que se haya pactado, no importa si están hablando de concentrados, ningún concentrado va a tomar como precio de referencia el del mes del embarque, siempre va a ser el del mes de la refinación. Sin embargo, para efectos tributarios, ese es el precio y, en el caso de importaciones, el de la fecha de término del desembarque sin posibilidad, de prueba en contrario o de argumentación, nada. Es así de radical y lo que, además, se ha dicho es que ese es el mejor método de precios de transferencia, y sabemos que, dentro de la normativa de precios de transferencia, solo hay lugar a ajuste cuando hay un impuesto a la renta omitido, una renta inferior, cuando el impuesto a la renta es mayor, y tomo el valor real. Por lo tanto, esto puede ser confiscatorio, además, también se ha dicho que vía decreto supremo se va a regular cuáles son las deducciones máximas permitidas, descuentos por refinación, tratamientos, fletes. En otras palabras, una determinación objetiva del valor fiscal de nuestros principales bienes de exportación, petróleo, harina de pescado, minerales, etc. Esto, definitivamente, de progresar, sería gravísimo para la competitividad y para la economía del país. Entendemos y estamos esperanzados en que ya el Ministerio de Economía y Finanzas vio los problemas de esta norma y, posiblemente, pueda haber un cambio en las próximas semanas o meses.

u DIEGO CASAS Escuchando a María Paula y a Alex, particularmente, creo que vamos también muy rápidamente a curar al enfermo con su desaparición total. Básicamente, los commodities van en eso porque tienen un origen y el origen también fue una discusión en unos casos que no se han resuelto como uno quisiera que se resolvieran, con unos fallos o unas instancias finales, sino que en el medio se han presentado acciones para que se concilien y haya una terminación anticipada de los casos, sin que se llegue, finalmente a un fallo final. Este tema de los commodities que surge como una solución o una alternativa va tras la búsqueda de establecer un precio, de alguna manera sensata, clara, pero que, al final, dejan un espacio muy amplio para una serie de incertidumbres. Ahora, se busca en Colombia, algo que no viene sucediendo en Argentina, que haya un documento, una prueba, un contrato registrado. Al día de hoy, que estamos sentados acá, todavía no sabemos cómo está eso porque está pendiente que nos digan todos los requisitos, pero eso tiene tanto de bueno como de malo. Porque, a veces, en temas de negocios como los que se están presentando y los que presentan en la industria, precisamente, tienen toda esta problemática. No tengo un precio de cotización establecido cuando sé que los mercados se están moviendo, pero es que estoy también en un mercado de instrumentos financieros en los cuales la concreción de esos contratos no sean exclusivamente en el día que estoy.

Ahí ha venido, precisamente, el error de aproximación de la autoridad de impuestos porque, normalmente, están más enfocados en el recaudo y la fiscalización. Indudablemente, en donde este mejor el precio de cotización, van a pretender que sea ese, y si me estoy alejando, se van a la fecha de embarque, con las connotaciones que eso pueda tener, en la realidad, de los negocios y que, precisamente, se suscitaron los cambios y los retos que, en estos momentos, estamos teniendo, porque, en el pasado, lo que hicieron fue ponderar los precios y todo lo que estaba por debajo del precio lo ajustas a mediana, pero lo que estaba por encima ahí sí, obviamente, no iban a proponer que bajara, entonces esa forma de ajustar los precios, indudablemente, creó una problemática. Hoy, no vemos claro que esa problemática se vaya a corregir con esa nueva metodología, aun cuando ya pasó todo el año y no se ha llegado a los decretos reglamentarios que dan la interoperación de esta ley, con lo cual vamos a seguir expuestos a tener muchas diferencias y esas diferencias muy marcadas que en lo único que van a derivar es en pleitos adicionales que, en realidad, una ley o su interpretación lo que debe buscar es la forma clara de interpretación que no tenga ventajas ni para el Estado ni para el contribuyente. Entonces, en esa medida, David, el tema de los commodities es algo que nos va a ocupar en los años venideros cuando creíamos que ya se estaba aclarando.

u JORGE CARRAHA Bueno, creo que el tema de precios de transferencia es quizás el tema más relevante, hoy día, en materia de fiscalización en Chile para la industria minera. Nosotros, a diferencia de mis colegas acá, en Chile se ha cuadrado absolutamente con los criterios de la OCDE. Nosotros tenemos una normativa del año 2012 que sigue absolutamente las recomendaciones y los principios de la OCDE, los métodos que establece este articulo también están en línea con esas directrices e incluso las circulares de oficio y de impuesto interno han hecho referencia a los rangos de valores de mercado, factores de comparabilidad, todo en función de las recomendaciones de ese organismo internacional. Por lo tanto, si bien no hay un referencia directa de nuestras leyes a las directrices de la OCDE como parte de nuestra legislación, pero si creemos que, por lo menos, constituye un soft law donde nuestra normativa está alineada con las nuevas directrices y principios de este organismo internacional. Ahora, los impuestos aplicados son bastante importantes, ustedes ven ahí que la diferencia puede llevar al 40 % incluso una multa de un 5 % a menos que se demuestre que uno fue o que el contribuyente fue absolutamente diligente en la entrega de información al servicio de impuesto interno. Además, lo que hemos visto en materia de fiscalización es un fortalecimiento y mayor experiencia en las instituciones de los grupos del servicio de impuesto interno a través de cursos, preparaciones donde uno ve que en las fiscalizaciones hay mucho más acuciosidad y preguntas que demuestran un gran conocimiento de la industria en particular. Hay nuevas declaraciones juradas bastante estrictas, las cuales recaban una serie de información respecto de transacciones con parte relacionadas, incluso hay una que pretende determinar a qué grupo de empresas el contribuyente chileno pertenece, con indicación de las operaciones de derivados que podrían haber tenido organizaciones internacionales, o sea de un punto de vista de fiscalización se ha visto, claramente, un mejoramiento en la calidad de la fiscalización del servicio de impuesto interno. Un poco con lo que ustedes decían en término del registro, nosotros si tenemos la obligación de registrar los contratos con Cochilco, que es una institución pública que regula la industria de la minería

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Lo que se ha visto es un incremento de rol de Cochilco y de Aduana en el proceso de fiscalización, porque, con la información que se le manda a Cochilco, en relación de los contratos, más las investigaciones de Aduana, ellos pueden determinar si los valores que se cobraron en exportaciones, primero corresponden a valores de mercado y, posteriormente, si hubo un ajuste. En algunos casos, hay ajustes posteriores que también deben ser informados a Cochilco y, por lo tanto, algunas veces, se produce una distorsión o diferencia en ese sentido. La fiscalización que nosotros tenemos sigue siendo sobre la base de lo más importante, la existencia de trader, comisiones, de los pagos de management fee, ese tipo de cosas, los créditos al extranjero, pero también hemos visto un poco y no quiero repetir, la misma problemática respecto de las fechas de cotización. Sí es una preocupación, sin que lleguemos a tener una norma como la que tienen ustedes, poder determinar las fechas que, para efectos tributarios, la autoridad reconoce. Sí es de una discusión constante con el servicio de impuesto interno acerca de cuáles son las fechas de cotización aplicables a un determinado contrato. Ahora, quise mencionarles el caso de Codelco, es un caso emblemático en materia de precios de transferencia, el único que es público. Sé que existen al menos otros cinco casos en precios de transferencia, muchos de los cuales se han solucionado, no por la vía judicial, porque litigar en Chile en materia tributaria es muy caro, son procesos judiciales muy largos y el interés que se cobra es de 1.5 mensual, por lo tanto, eso hace que la solución de una sentencia judicial de la Corte Suprema puede tardar siete años. La verdad es que no es viable para las empresas, por lo tanto, se tiende a llegar a una solución antes que eso. Pero el caso Codelco es bastante curioso porque es una empresa pública. Codelco es nuestra principal empresa productora de cobre y una empresa 100 % del Estado, pero ella fue a la cual se le impuso una liquidación de aproximadamente 150 millones de dólares por una transacción que se llevó a cabo entre el año 2005-2006 con la empresa Minmetals, que es una empresa minera de China. Ellos lo que hicieron fue suscribir un contrato de venta a futuro hasta el año 2021 a un precio que, como ustedes ven, las apreciaciones de Chile con respecto del precio del cobre, a largo plazo, que estaba bastante poco fundamentado aparentemente. ¿Y qué se hizo? Se formó una sociedad en Bermuda, entre Minmetals y Codelco para efecto de que el riesgo fuera un poco compartido. Entonces, Codelco le vendía a esta sociedad en Bermuda, Bermuda le vendía a Minmetals a precio de mercado, entonces el servicio de impuesto interno revisó esta estructura y dijo no, esto no puede ser porque usted me está dejando las utilidades en el extranjero, además, encima se está produciendo un perjuicio al fisco porque el impuesto específico a la minera es bastante menor al que debería ser y, por lo tanto, se liquidó esta cantidad que les contaba. Fue un caso muy público, y ¿cuál fue el sentido?, obviamente, siendo una empresa pública la que paga, es como sacar dinero de un bolsillo y metérselo a otro, pero fue una clara señal a todo el mundo minero que este tipo de estructura no iba a funcionar y que tenían que ser más cuidadosos con respecto de la forma en que operaban estos trader en el extranjero.

u DIEGO CASAS Indudablemente, digamos que vamos a tener dos temas claves, en este momento, como para estarlos repasando. El primero es un fallo del mes pasado que marca una tendencia de alarma, si se quiere leer el fallo únicamente con el titular o, por otro lado, de una tendencia marcada de lo que ha sido una disputa política a través del tiempo. Cuando nace la discusión, nace con el titular del fallo y que 49

el gobierno o el Estado ha dejado de recaudar aproximadamente 12 billones de pesos colombianos, indudablemente que eso crea una presión en el ambiente. Esto se remonta, históricamente, a la discusión del pago de las regalías, y el pago de las regalías también interpretada de una manera equivocada en el sentido de decir que el tema de nacionalización de los recursos y decir que se están explotando, que están acabando con los recursos, nadie paga y se llevan toda la plata del país. Entonces, las regalías pasan a un escenario, y ese escenario nada diferente, es decir, que las regalías se asimilan a un pago de un impuesto y, como pago de un impuesto, pues no es un gasto, no es una deducción y porque han permitido tomar ese gasto como deducible de las compañías. Al margen de esto, se habían hecho consultas, opiniones oficiales de la autoridad de impuestos, de las cuales, desafortunadamente, su interpretación, que es la del origen del fallo, había emitido una opinión en tratar de equiparar qué era lo que pasaba con las entidades descentralizadas. Esto es las entidades estatales que se dedican también a la explotación de los recursos naturales frente de los del sector privado. Casualmente, como sucede en algunas ocasiones y de pronto les ha sucedido acá a ustedes, se vuelve un fallo político, más que de fondo técnico, y el fallo político resulta ser en que el concepto no tenía ninguna razón de existir, dado que estaba evaluando la aplicación de unas normas a las entidades descentralizadas, con lo cual dicen que ese concepto, esa aproximación que tuvo la autoridad de impuestos no era para equipararlas o para que trascendiera hacia el sector privado. Entonces, declara una nulidad y esta, indudablemente, ¿qué es lo que tiene? Una conclusión de que esa opinión no tiene ningún efecto en el tiempo, es decir, nunca existió. Al nunca existir, automáticamente prende las alarmas y, entonces, van a retrotraer todos los efectos. Indudablemente que eso es lo que significa, en estricto sentido, la nulidad de un concepto a interpretación de la autoridad de impuestos. Sin embargo, al lado de ello tenemos que hay otras normas legales que existen en Colombia donde se establece que si un contribuyente actúa en conocimiento de una norma oficial expedida por la autoridad de impuestos, tiene plena validez de ley, con lo cual no existe. Pero, por acá, tengo otra norma que, mientras actué al amparo de una norma, de una opinión, pues sí existió. Viene otro conflicto, de ahí la interpretación y la lectura de esa sentencia. El caso está en que la autoridad de impuestos tiene la presión política de aplicarla pero, a su vez, tiene otras normas donde le están diciendo que no puedo aplicar algo porque ellos se ampararon en ese criterio que existía en ese momento. Con lo cual la historia, en lo que va en este momento, es los 12 billones que estaban percibiendo estos actores políticos, pues, igual van a quedarse en recaudo porque no puede retrotraerse, aun cuando el fallo signifique que hay una retroactividad en la aplicación de esa norma. Lo que viene es hacia adelante, es decir, hacia futuro y, hacia futuro, no es 2018, a futuro es el mismo año 2017, porque la sentencia ya se dio y al amparo de esa interpretación normativa ya no está vigente por todo el periodo fiscal, con lo cual, únicamente, deja la aplicación general de las normas y en si ese gasto tiene amparo en frente de unos principios de necesidad, de causalidad y de relación con la red, con la generación de la renta. Situación particular que no se va a resolver en este periodo, situación particular que viene cambio presidencial, situación particular que hay cambios en la estructura de las autoridades, con lo cual han dejado en un rato de reposo este tipo de actuaciones para que, seguido el nuevo gobierno, llegue a dirimir esta serie de conflictos. Lo que si vamos a tener es que, como viene patrocinado por unos entes políticos, indudablemente, va a ver una presión fuerte sobre las autoridades de impuestos para que entren a fiscalizar, y van a haber unas conversaciones fuertes con las compañías en las cuales salimos de ese entorno de la protección del concepto de las autoridades de impuestos a entrar a

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otro entorno y es a discutir y a demostrar que las regalías son procedentes, y que esa carga tributaria como worldmetec asociado al desarrollo de la actividad no va a ser tan elevado. El segundo tema también viene al amparo de las novedades. Colombia se volcó a optar las normas internacionales de información financiera, la reciente reforma tributaria, lo que hizo fue también pegar el brinco, había un régimen de transición, ese régimen de transición había obligado a las autoridades de impuestos a que hicieran los estudios necesarios para ver que significaba migrar de un antiguo call gap hacia el nuevo como el marco de referencia inmediata hacia la remisión de las normas fiscales y de las reglas contables. Ese régimen de transición, desafortunadamente eran cuatro años, desapareció, vetado y ya estamos en el ambiente de las IFRS. Ese es un ambiente que, en realidad, cuando empiezan las exenciones, Colombia, en realidad, no tiene una adopción total de normas internacionales de información financiera, sino tiene una referencia de esas normas dentro de un marco contable local. Lo que quiere decir es que tenemos un híbrido, son normas colombianas de información financiera, y cuando sucede eso y dejan exenciones, pues las interpretaciones lo único que nos van a traer es una serie de situaciones particulares de disputas y de diferencias. Esa particularidad, en este año 2017, vamos a tenerla al frente, una novedad y es una expectativa de cómo se van a construir y, más aún, hacia adelante cuáles van a ver los resultados. Con ello, simplemente, anticiparles que el tema de terminación de los impuestos para el 2017 va a ser algo bastante novedoso. Es como si hubiéramos iniciado a establecer otra vez los impuestos en Colombia y ahí uno dice, pero, cómo iniciado, si toda la vida hemos hecho lo mismo, a partir de la contabilidad, sumar o restar algo para llegar a una declaración de impuestos. El tema es que en el medio se les ocurrió decir que requieren unas formalidades detalladas, que si no cumplo con esas soy sujeto de sanciones hasta de 200 mil dólares por concepto de registro. Entonces, ahí es donde vienen las situaciones particulares de esos formalismos, que lo único que traen consigo son discusiones que no van a sumar nada y lo único que van a crear son una serie de entornos, de discusiones en ese margen, que van a decir que pegamos el brinco al inicio y es que no es que no hayan normas de protección. Lo que no hay es claridad en frente de las normas y lo único que siempre nos crean son entornos para la discusión, en realidad, deberían ser para la claridad de la aplicación de las normas.

u DAVID DE LA TORRE - MODERADOR Me permites hacerte una pregunta. ¿Este registro formal es como llevar una contabilidad tributaria no? Es un cambio importante, o sea, aparte de la contabilidad financiera, voy a tener que hacer, hasta donde pude entender, un registro de cada transacción y mostrar en un documento formal, en un libro, no sé si contable o tributario, el tratamiento fiscal, el tratamiento financiero de un lado, el tratamiento tributario de otro lado. Tengo una contabilidad financiera y una contabilidad tributaria. ¿Es algo así lo que se viene en Colombia?

u DIEGO CASAS Sí, pero un poquito más allá. Al final necesito tener una conciliación de diferencias, pero esta tiene que tener una trazabilidad en la cual los hechos se deben registrar simultáneamente con la contabilidad. No han querido llamarlo por su propio nombre. Efectivamente, vamos detrás de una contabilidad tributaria, pero lo que espera tener la autoridad es la conciliación, es decir, las diferencias. Ahí, particularmente, para llegar a las diferencias, necesariamente, tengo que transitar por el escenario de tener una contabilidad tributaria, de lo contrario, esa parte sistemática que me están requiriendo, no lo voy a lograr. Pero, tranquilos, ahí no está el tema. El tema al comienzo nos dicen que los corrientes son autónomos de mirar cómo los controlan: en una servilleta, un papelito, una hoja de excel, sin embargo, si no tiene esa trazabilidad es objeto de sanción. Al final, no le doy el nombre y apellido correcto, pero si me llevan a donde debo estar y es una contabilidad tributaria. ¿Qué es lo que tenemos en el entorno? Al final, podemos tener hasta cuatro o cinco libros al mismo tiempo. Imagínense una compañía que está en el entorno NIFF, tiene su contabilidad, oficial, pero, a su vez, si es una compañía que reporta hacia EE.UU. tiene que aplicar sus normas americanas, pero, a su vez, como es lo que sucede en el sector, nuestra moneda funcional es el dólar. Todas las transacciones en su entorno económico están tranzadas, no en la moneda local, sino en la extranjera. Pero, por norma y definición legal, concluimos que la moneda funcional para efectos colombianos, tanto financieros como fiscal, tributariamente, es el peso, entonces se olvidó de ese marco internacional. Y, con eso, le sumamos que necesitamos la contabilidad tributaria. El reto está bien particular para estar controlando todos esos libros de manera simultánea.

u DAVID DE LA TORRE - MODERADOR María Paula. El tema de Argentina, ¿qué se viene? Casos importantes, energías renovables. Nos cuentas también, en el caso de molinos, el tema BEPS.

u MARÍA PAULA CASTELLI Se acuerdan cuando les comentaba en precios de transferencia que el fisco sentía que esta renta que se estaba yendo al exterior, en virtud del paso el tiempo, era algo que no podía solucionar y le molestaba. Mismo caso ocurrió con una multinacional, que se llama Molino Ríos de la Plata. Es un caso público que, actualmente, está pendiente la decisión de la Corte. ¿Qué pasaba acá? Tenemos toda esta estructura y el fisco, cuando va a fiscalizar, se da cuenta de que hay demasiada utilización de convenios, particularmente, del convenio Argentina – Chile, que no está basado en principios OCDE, y ya tenía unos años, en ese entonces. Estamos hablando de una sentencia de primera instancia del año 2013. ¿Cuál era el problema que tenía el fisco? Tenía dos imposibilidades y una escapatoria. Nosotros, en Argentina, tenemos ahora lo que se llama Principio de realidad económica, incorporado en nuestra ley de procedimiento. Ese lo permite al fisco, particularmente, pero, en realidad, es para fisco y contribuyente, de que predomine el contenido sobre la forma o estructura jurídica de una determinada transacción. Entonces, en el caso de que se utilicen estructuras manifiestamente inadecuadas para la transacción, este principio se podría aplicar para hacer los ajustes que corresponda, de acuerdo con cómo debería haber sido la transacción.

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Esto es un poco lo que pasó en Molinos. Por operación propia de este tratado ¿qué pasaba? Teníamos a Molinos Argentina, que tenía debajo a Molinos Perú y Uruguay, en una determinada época. Luego, cuando se incorporó una compañía del medio, que es Molinos Chile, la cual gozaba del Tratado de Doble Imposición entre Molinos Argentina y Molinos Chile. Entonces, ¿qué pasaba? Particularmente, la discusión pasa por dividendos. Los dividendos que surgían de Molinos Perú y Molinos Uruguay subían a la plataforma de Chile, particularmente Molinos Chile estaba sujeta y, allí, es donde surgió el problema porque hubo una ley chilena de sociedades plataformas que, básicamente, lo que generaba era una doble no tributación. Esta norma salió posterior a la firma del convenio y generaba este efecto. Es decir, la compañía ha optado por hacer más eficiente su estructura e incorporó una compañía de intermedia. Entonces, el fisco veía que la estructura era, manifiestamente, dirigida a hacer más eficiente impositivamente la estructura. Los dividendos fluían sin limitaciones hasta Argentina sin gravabilidad alguna ¿Por qué? Por operación de la combinación del tratado con Chile, con la ley que estaba vigente en ese momento. El análisis del Tribunal Fiscal que estaba un poco atado de manos porque por un lado tenía que era una estructura totalmente legal porque había un tratado y una ley chilena que así lo permitía, con lo cual Argentina no puede inmiscuirse más allá de hacer un reclamo a nivel estatal con Chile. Dijeron “pero alguna determinación debemos tomar. Consideramos que podría ser un abuso de tratado”. El tema es que ese concepto de abuso de tratado viene más por los principios OCDE, que ese tratado no está regido por dichos principios, pero Argentina lo toma como recomendaciones, como soft law. Los votos fueron disímiles. La argumentación, realmente, fue un poco falaz, pero algunos de los vocales tomaron este camino de las recomendaciones de la OCDE. Creo que todos, un poco, coincidieron en que, en virtud del Principio de realidad económica, que es ley interna y en Argentina tiene jerarquía menor de lo que son los tratados internacionales, concluyeron que esta estructura no resistía este test de abuso y, por lo tanto, dejaron por fuera la estructura societaria y se abocaron a la transacción directa, haciendo un ajuste en ese sentido. Esto fue apelado, la Cámara confirma con argumentos un poco parecidos, pero más suaves, de la mano también de los Principios de la OCDE y, actualmente, estamos esperando que tenga decisión de Corte. ¿Qué pasó con esto? De nuevo, es esa voluntad del fisco de decir “yo sé que esto está pasando, pero no tengo manera, se me dificulta poder atacarlo”. Y, ahí, un poco lo que es la reforma. El fisco siempre suele estar un poquito más atrás de lo que es el Ministerio de Economía y Hacienda en lo que es el impulso de las inversiones. Esta brecha se está haciendo un poco menor. Lo que pasa es que la renovación de las autoridades del fisco no es la misma que la renovación de una autoridad del Ministerio y del Gobierno. Pasa que, por un lado, la Argentina está siguiendo los principios de la OCDE y el fisco ha estado muy activo en eso, y, por otro lado, queremos tener un marco jurídico que sea medianamente seguro y atractivo a las inversiones, que es el camino en el que estamos ahora. Me parece que las modificaciones, tanto en precio de transferencia como en lo que voy a comentar ahora son acertadas. Van en línea con lo que es BEPS, por el tema de volver a tomar el concepto de jurisdicción de baja o libre tributación, es claramente una recomendación de BEPS. Pero, me parece que estamos en un camino de decir ¿queremos realmente impulsar las inversiones? Particularmente, y me parece lo más relevante, es que en esta reforma se prevé una baja de la alícuota corporativa, a nivel compañías, de diez puntos. Nosotros estamos en 35 % y por esta reforma se prevé una baja de la alícuota al 25 %. Todavía esto está a nivel de proyecto parlamentario, vimos tres en una semana, todos coincidían en la baja de la alícuota, algunos tenían algún tema de derogación del impuesto de la igualación. En el 53

último proyecto, no se ve esa mención. No sabemos si porque se puede interpretar bajo otra norma o simplemente la quitaron. Eso sería aún más incentivar la inversión porque el impuesto de la igualación a 35 % sobre el excedente tiene mucho impacto y el tema de los dividendos nosotros tuvimos durante dos años una alícuota del 10 % sobre la distribución de dividendos que fue derogada el año pasado y lo que se está pensando es “premiamos a aquellas personas, entidades o grupos que, en vez de remesar tus dividendos al exterior los reinvierte en nuevos proyectos o mantenemos este esquema de no gravabilidad sobre los dividendos por ya haber pagado a nivel corporativo con esta baja de la alícuota, que ya diez puntos es bastante”. Creo que esto es el signo de toda esta reforma que va en línea con BEPS, pero, principalmente a nivel local, lo que intenta es generar una plataforma de inversiones para Argentina, a largo plazo, y creo que, en ese sentido, vamos por buen camino. Por último, es una jurisprudencia de Corte. Es un tema bastante específico, pero que, en Argentina, un poco por las fluctuaciones de precios, etc., se volvió una operatoria bastante común que es derivados de cobertura, particularmente, el caso de Tecpetrol, es una compañía, dedicada a la vida petrolera. Lo que había hecho era realizar transacciones con derivados de cobertura para cubrir las fluctuaciones del precio de la venta de crudo. Y lo que el fisco alega es, ¿qué pasa en la ley de impuesto a las ganancias? Si nosotros consideramos que las pérdidas derivadas de este tipo de instrumentos es un quebranto específico, solamente pueden ser compensadas con ganancias del mismo tipo. Caso contrario, quedarían acumuladas hasta cinco años mientras se puedan imputar. Caso contrario, si consideramos que es un quebranto de tipo general, rige el principio general para compañías y puedes estar atribuido contra cualquier tipo de ganancia por el Principio de universalidad del pasivo que rige en Argentina para las compañías. La discusión del fisco era, esto no es un derivado de cobertura, este es un derivado especulativo, ósea transacción especulativa y, por lo tanto, genera un quebranto específico. En definitiva, lo que terminó diciendo la Corte, un poco en línea con el Tribunal Fiscal, el fondo es el Principio de reserva de ley que es el estándar que el fisco le estaba poniendo al contribuyente, no surgía de ninguna norma. El fisco le estaba diciendo, vos tenés normas contables que a vos te dicen que tenés que actuar de determinada manera y, además, no me probaste que, efectivamente, haya sido cobertura. De hecho, en todos los años en que Tecpetrol realizó ese tipo de transacciones, se le generaron pérdidas. El planteo de la compañía es: mi política de negocio no es algo que tenga que justificar ante el fisco, esto debería haber dado ganancias como pérdidas, pero no altera la naturaleza de que mi finalidad fue cubrir esas posibles variaciones en la venta del crudo. La Corte termina fallando en favor del contribuyente. No hay ninguna norma que a la compañía la obligue, más allá de los requisitos legales, a subir ese estándar de prueba, principalmente, además, lo considero probado porque tienen actas de directorio que así lo decidían. Por último, también en línea con esto de mostrar una plataforma de inversión. En Argentina, actualmente, se le está dando impulso a las energías renovables, principalmente a la energía eólica. Y, para eso, se lanzó un programa. Primero se lanzó una ley que establecía una plataforma para futuras licitaciones en el marco de energías renovables. Y, particularmente, el Programa Renovar que, si mal no recuerdo, ya tuvo dos licitaciones. Tiene un componente nacional y un sentido internacional, básicamente es una plataforma para nuevos proyectos de energía renovable, que tiene como beneficios impositivos principales: amortización acelerada del impuesto a las ganancias y devolución anticipada en el IVA, que, al comienzo de los proyectos, es uno de los impuestos que más incidencia tiene. Ese es un poco el aspecto de Argentina y cómo estamos ahora.

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u DAVID DE LA TORRE - MODERADOR Jorge, te pido, si te parece, porque es muy importante que nos comentes el transitar de Chile como miembro de la OCDE en el mundo BEPS, porque creo que vamos a poder identificar algunos caminos por los que vamos a transitar, hemos o estamos dando un tratamiento un poco distinto. Estamos dando pasos similares, parecidos o, en algunos casos, distintos de Chile.

u JORGE CARRAHA Es cierto lo que se dice. Chile, de alguna forma, está un poco más adelantado, diría, que algunos países de Sudamérica, en términos de asumir los principios de BEPS. No sé si es algo bueno porque hay una serie de problemas. Primero, ya Chile incorporó en su legislación, en el año 2014, gran parte de las recomendaciones de BEPS cuando todavía era un proyecto. Eso demuestra, un poco como dicen en Chile, que escoba nueva barre bien. Nosotros hemos asumido todo. Todo lo que ha propuesto BEPS está ya incorporándose o Chile ya lo ha ratificado. Lo cual, además de un tema de fiscalización, ha transformado las fiscalizaciones del servicio de impuesto interno bastante más agresiva. Cuando, por alguna razón, encuentran que una transacción puede carecer de sustancia económica o ser considerada abusiva. En un sentido, quizá lo más importante fue la introducción de una norma general antielusiva en Chile, por primera vez, la cual permita al servicio de impuesto interno recaracterizar ciertas operaciones, previa determinación de los tribunales tributarios, cuando, en su juicio, es una transacción instrumental o carece de sustancia. El problema es que la norma es muy vaga, una mala mezcla, diría yo, de la norma española con la alemana, además, pasó por el Congreso donde se le hicieron una serie de cambios y, hoy día, tenemos una norma que recoge el Principio de la economía de opción, la buena fe del contribuyente, pero, acto seguido, establece un concepto de abuso que es absolutamente multicomprensivo, o sea, es evitar el nacimiento de una obligación tributaria, reducir la base imponible o diferir del impuesto, o sea, cualquier cosa que no sea pagar el 100 % del impuesto podría caer dentro de esa normativa. Que es lo que ha causado, y es nuestro dolor de cabeza, es que uno no sabe qué decirle a los clientes porque, con este instrumento, cualquier cosa que uno pudiera hacer en temas de planificación o buscar una figura alternativa es atacable por el servicio de impuesto interno. Además, lo que ha hecho el servicio de impuesto interno está basado en este nuevo concepto, tratar de aplicar el criterio de transacciones pasadas. Tenemos una serie de juicios donde el servicio de impuesto interno ha liquidado transacciones que, anteriormente, eran legítimas y habituales y, hoy día, con estos nuevos estándares se considera que estas son abusivas y, por lo tanto, liquidadas por el impuesto interno. Lamentablemente, también la Corte Suprema no lo ha hecho mejor, ha habido una serie de sentencias, bastante discutibles, últimamente, donde también ha reconocido la necesidad de una legítima razón de negocios para transacciones que, legalmente, no la requerían, como son, por ejemplo, la fusión. Un caso importante que nos ha tocado ver a nosotros es el tema de goodwill tributario. No sé si ustedes lo tienen acá, da la posibilidad de que, en la caso de una adquisición, utilizar la diferencia entre el precio de la adquisición y el valor tributario de los activos, como un beneficio tributario futuro. Y, en Chile, para hacer eso necesitamos fusionar las compañías. Ese diferencial se reparte en

los activos no monetarios de la sociedad disuelta y eso permite una mayor depreciación o un mayor costo de venta en los inventarios. Se usó por años en el servicio de impuesto interno, de hecho lo desarrolló el, a través de oficio, hasta que, posteriormente, se incluyó en la ley. Hoy día, todas las transacciones que han usado el goodwill tributario han sido cuestionadas por el servicio de impuesto interno. Tenemos la lista de liquidaciones de empresas que, legítimamente, ocuparon el beneficio y hoy están en entredichos. Siguiendo con esta normativa, nosotros tenemos nuevas normas sobre paraíso, nuevas normas sobre exceso de endeudamiento, suscribimos el acuerdo multilateral para modificación de los convenios y estamos asumiendo gran parte de las recomendaciones de la OCDE, incluyendo esta cláusula de test de propósito principal, la limitación de beneficio. Además, suscribimos el Tratado para el intercambio automático de información, Chile ya se comprometió para que a partir de setiembre de 2018 empezará el intercambio automático de información, se dictó un reglamento, donde se le instruye a las sociedades financieras y bancos en Chile a cómo hacer los procesos de las cuentas de sus clientes y cómo esa información se va a traspasar, lo cual va a dar a Chile acceso a información de más de cien jurisdicciones. Además, ya se implementaron los reportes país por país. A lo que voy es que nosotros estamos absolutamente alineados y eso, con las recomendaciones de BEPS, pero internamente, nos va a generar una serie de problemas. No sé si estamos preparados o cuando uno ya ve cómo se implementa BEPS empieza a darse cuenta de que, a lo mejor, hay algo ahí que no está funcionando porque este sentido de miedo, de que todo es cuestionable genera que los clientes, hoy día, en verdad, aunque uno tenga la mejor intención, no saben a qué atenerse porque siempre puede salir alguien de la autoridad diciendo “usted lo podía haber hecho de esta forma y era más gravoso”. Por lo tanto, esa conducta es cuestionable. En términos de legislación minera, Chile ya había avanzado bastante en términos de determinar cuál es el tratamiento de los gastos de exploración, los gastos de remoción de estéril, la construcción de caminos públicos, eso está bastante avanzado y se reconoce como gasto o depreciación, depende del caso, sin mayores problemas. Quizá el tema más complicado, hoy en día, son los que dicen relación con la responsabilidad social empresarial. El tema ambiental en Chile ha tenido bastante importancia en los últimos tiempos. Proyectos bastante grandes se han caído por conflictos con la actividad ambiental y en tema de gasto no hay duda - eso está reconocido en que todos aquellos gastos que sean parte de la resolución de calificación ambiental son gastos -, pero hay toda una parte medio gris con relación a los acuerdos que las empresas mineras tienen que llegar con las comunidades o la ciudadanía que está cerca de los proyectos que, en un primer momento, se aceptaron y, posteriormente, el servicio ha tenido que poner bastante mano dura en reconocerlo como gasto aceptado, con lo cual el Consejo Minero, que reúne a las principales minas de Chile, se juntó con el Ministerio de Hacienda, recién en julio, buscando una solución para este problema y pidiéndole la creación de un reglamento que clarificara esta materia. En términos de derivados, nosotros tenemos una ley de derivados que clarificó también el tema. Ya no es necesario justificar si es cobertura o si es especulativo. Siempre va a ser un gasto deducible, en la medida en que no se suscriban con partes del extranjero que sean paraíso fiscal y que, además, se trate de derivados que se hayan tenido en bolsa o a través de corredores o sean contratos estándar. También tenemos la nueva ley de cierre de faena que permite la deducción de los gastos asociados al cierre de la faena, constituyendo una garantía y el monto de esa garantía se divide por el último tercio del día útil de la mina. Por lo tanto, eso es aceptable como un gasto e, incluso, se puede recuperar el IVA asociado con los bienes o servicios que se adquieran para cumplir las labores de cierre de faena. 56

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Diría que esos son los temas más importantes, es un buen resumen de la situación de Chile en este momento.

u ALEX CÓRDOVA Quiero empezar esta parte final recogiendo algo que dijiste con mucho acierto. Los temas de nuestros países son increíblemente comunes. Creo que podríamos sentarnos acá y hablar de una tributación latinoamericana, en vez de estar hablando de Perú, Chile, Argentina, Colombia, etc., porque los temas que acabas de mencionar son temas comunes que vivimos, padecemos y también tenemos experiencias jurisprudenciales. Quiero empezar por ese punto. Por ejemplo, el tema de los instrumentos financieros derivados también fue un dolor de cabeza para todos nosotros, hasta que, tanto la administración, el Tribunal fiscal y hasta el Poder Judicial entendieron cómo funcionaban estos instrumentos financieros, hubieron problemas en la calificación y en la acreditación de la naturaleza de cobertura, pero es un punto en el que se ha avanzado bastante y hay jurisprudencia también del tribunal. Lo que comentas, Diego, de Colombia, los problemas de la adopción de las NIIF, lo estamos padeciendo en este momento. Hay muchísima referencia de la ley del impuesto a la renta a conceptos de carácter contable: devengo del ingreso, activo fijo, mejoras, etc. Todas esas referencias generan la necesidad de recurrir a normas contables. Las NIIF cambian todo el tiempo, hay interpretaciones, hay adecuaciones porque obedecen a tendencias y a una precisión totalmente distinta. Es decir, la tributación busca recaudar, la contabilidad reflejar realidades económicas. Precisamente, hay un artículo interesante de nuestro querido amigo Gabriel Gotlib que habla de la “Maldita contabilidad”, la cual afecta muchísimo la determinación de la obligación tributaria. Gabriel hace todo un análisis de cómo enfocar el problema, ¿qué es la contabilidad? ¿Cuál es el rol? y, de otro lado, ¿qué cosa es lo que persiguen los principios tributarios? Ese es un tema en el que estamos enfrascados y es un tema hot, sobre todo si tenemos en cuenta que, el próximo año, corrígeme David, entra en vigencia la NIIF 15, que modifica el concepto de devengado, el concepto típico que teníamos, que un ingreso gravable se reconoce cuando se ha devengado, cuando se ha ganado el derecho a percibirlo. Esto cambia. Ahora la NIIF me habla de estimaciones, si un determinado ingreso tiene que ver con otros ingresos futuros, lo proyecto y lo prorrateo en el tiempo o lo amortizo en el tiempo, etc. Estos cambios entran en vigencia el próximo año, por lo tanto, cuando en el impuesto a la renta se diga ingreso devengado tengo que mirar la NIIF 15. Pero la NIIF 15 es una norma que parte de un principio distinto, no fue la que tomó el legislador tributario cuando quiso remitirse a ese concepto para recaudar. Necesitamos con urgencia una adecuación del impuesto a la renta y, probablemente, terminemos como en Colombia, con una contabilidad tributaria en la cual existan definiciones propias para fines tributarios de devengo, etc. Hoy día, tenemos un gravísimo problema con la depreciación. La norma tributaria dice “se admite la deducción de la depreciación en tanto que esté contabilizada”. Pero las normas de contabilidad cambian. Ahora, se basan en el Principio de valor razonable y todo el tiempo uno está midiendo el valor de los activos. Si un activo, por alguna razón, disminuye, va a disminuir su depreciación contable. Entonces, esa porción de la depreciación ya no va a estar contabilizada, pero tributariamente no deduje ese valor jamás de mi costo de adquisición, pero no tengo la forma de acreditar que ese importe este contabilizado. Gravísimo problema, deberíamos de prescindir o interpretar de manera adecuada el alcance de esa norma. 57

Contabilidad en dólares. Efectivamente, la contabilidad para fines tributarios tiene que ser en dólares. Todas las empresas utilizan contabilidad, de manera funcional, en dólares. Perdón, la contabilidad tributaria es en soles y la moneda funcional es en dólares. Ahí tenemos una serie de problemas y de aspectos que hay que solucionar de manera muy pronta. Jorge nos ha hablado de una deducción muy importante que tiene Chile, que es el cierre de minas. Es decir, cuando la empresa está en etapa productiva y genera renta, pero tiene que ir haciendo provisiones por mandato de la ley de minería para poder, el día de mañana, cubrir los costos del cierre de la mina, y que puede tomar varios años, justamente, para no contaminar el ambiente. En Chile son deducibles, en el Perú, no. En el Perú, se consideran como simples estimaciones y serán deducibles cuando, efectivamente, se gasten. Es decir, cuando la mina ya no tiene ingresos ni operaciones. Entonces, esa pérdida contra qué se aplica. Nada. Pero alguien dirá, rápidamente, oye pero hagamos una fusión y que una compañía la absorba. No. Ya no se puede, porque en el Perú también, a diferencia de los casos que nos han mencionado, se regularon las reorganizaciones y se impide transferir pérdidas en fusiones. Los problemas que se han mencionado sobre fusiones, en Chile, por ejemplo, acá ya los hemos vivido en el Perú. Tuvimos una serie de procesos en los cuales se vio la sustancia económica de las reorganizaciones. El Tribunal Fiscal, con mucho acierto, dijo que no era posible cuestionarlas porque en el Perú no existía o no se había incorporado en la legislación la figura del fraude de ley, es decir, la cláusula general antielusiva, a raíz de lo cual después se dictó, pero, por los problemas prácticos de aplicación y dudas, hoy está suspendida. Allí entramos un poquito al tema de BEPS. Uno de los requerimientos y una de las recomendaciones del plan BEPS es que los países cuenten con cláusulas generales antielusivas. Chile la tiene. Dolor de cabeza para Jorge. Nosotros la tenemos y, por el momento, tenemos un Panadol porque está suspendida en su aplicación, pero en cualquier momento se reactiva y, probablemente, se tenga que reactivar porque es una de las recomendaciones de la OCDE. Y, en este momento, cuando uno escucha OCDE es palabra santa. Por lo tanto, dado que estamos en esa línea, probablemente esto se reactive muy pronto. Tenemos también, otro punto que es muy interesante, y con eso concluyo, y es ya conflictos propios de la industria minera que se van a ver en las próximas sesiones con mayor abundamiento. Es el tema de los gastos de responsabilidad social. Nosotros también padecimos estos cuestionamientos a las deducciones y me alegra que, en cierta forma, sean problemas comunes. Gastos de mantenimiento de carreteras, lo dice Jorge, ya lo aceptó la Corte chilena. En el Perú, ha habido un avance. Poco a poco, se van aceptando estos gastos de responsabilidad social. En el caso de carreteras, se exige que tenga que haber un evento extraordinario, un huaico, una inundación, pero no el mantenimiento regular. Probablemente, la jurisprudencia vaya avanzando en ese punto. Pero, los gastos de responsabilidad social, los más grandes, los que son necesarios para iniciar un proyecto minero, porque hoy, si uno no le da a la comunidad infraestructura, servicios básicos, agua, desagüe, electricidad, educación, etc., un proyecto minero no puede lanzarse y ya el Tribunal Constitucional dijo que eso era un deber ineluctable de las empresas mineras, contribuir con el desarrollo sostenible. Eso ha cambiado la faz de la interpretación sobre los gastos de responsabilidad social. Ya no son una donación, una liberalidad, son un deber, y eso lo ha dicho el Tribunal Constitucional, propio del quehacer institucional. Ahí ha avanzado la jurisprudencia y, sí se admite la deducción de estos gastos, debidamente sustentados, basados en convenios con comunidades o con autoridades locales. 58

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Pero, finalmente, tenemos un último punto que también está sobre la mesa, son los gastos de reasentamiento minero, que es un problema que ya lo venimos viviendo. Hay muchos proyectos mineros que el desarrollo del proyecto, la apertura del tajo del open pit, está debajo de un pueblo. Entonces, las empresas mineras que van a desarrollar el proyecto tienen que, primero, comprometerse con el Estado en los estudios de factibilidad y en los proyectos correspondientes a mudar al pueblo, los voy a trasladar de un sitio a otro. Segundo, negocio con la comunidad mejores condiciones. Eso es bueno para el país y las comunidades. De tener viviendas muy precarias, hoy los proyectos mineros han dotado a poblaciones enteras de casas de dos pisos, con aire acondicionado, calefacción y una serie características que, hoy, en la ciudad, muchos no la tenemos. Eso es bueno. Hay que felicitarlos por eso. Pero, ¿cuál es el tratamiento tributario de estos millones de dólares de reasentamiento? ¿Es un gasto de desarrollo? Es decir, ¿es parte de lo que he tenido que invertir para abrir el pit? Si no muevo a la población, no puedo abrir el tajo, definitivamente. Entonces, ¿es un gasto de desarrollo o estamos en frente de un gasto preoperativo propio del inicio del proyecto minero? Definitivamente, son deducibles, de eso no nos queda duda. Sunat acaba de interpretar que esto debería estar cercano a los costos de adquisición de las concesiones. Discrepamos de esa posición porque el reasentamiento no tiene que ver con la compra de la concesión. La adquisición de la concesión se produce cuando uno paga un monto por adquirir un yacimiento o los gastos del petitorio minero, lo que fuera. Ese es el costo de adquirir una concesión que, además, se amortiza a lo largo de la vida de la mina. Son gastos que tienen que ver con la construcción del proyecto o con el desarrollo o la etapa preoperativa. Con esto, querido David, simplemente termino y les agradezco muchísimo su atención.

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MODERADOR: FERNANDO ZUZUNAGA Socio de Zuzunaga, Assereto & Zegarra Abogados Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y con estudios de especialización en Tributación Internacional por la IBFD, la OCDE y la Universidad Austral. Expresidente del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario (ILADT). Expresidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario (IPDT). Profesor de Derecho tributario en diversos cursos de pregrado, posgrado, diplomados y maestrías organizados por las más prestigiosas universidades del Perú. Presidente del Comité de Asuntos Tributarios de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía.

CONFERENCISTAS: RENZO PÉREZ Gerente regional de Impuestos para el Grupo Trafigura, a cargo de la región de Latinoamérica Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y magister en Finanzas y Derecho Corporativo por la Universidad ESAN. Especializado en Impuestos, principalmente en tributación internacional, planeamiento tributario y precios de transferencia. Con más de 10 años de experiencia en la industria minera y de hidrocarburos, con especial énfasis en la comercialización de commodities, a nivel local e internacional.

TANIA QUISPE Socia de +Value Economista por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Economía, con especialización en Finanzas, por la Universidad Católica de Río de Janeiro, Brasil. Superintendente de Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (Sunat) por el periodo 2011-2015. Miembro del Consejo Directivo del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias – CIAT (2012-2015) y presidió la entidad, en el año 2015. Directora ejecutiva por Chile y Perú ante el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) (2015 – 2016). Socia de Precios de Transferencia en Deloitte & Touche (2001-2011).

MIGUEL PUGA Líder de las prácticas de Precios de Transferencia y de Negocios Familiares en PwC. Abogado por la Universidad de Lima, cuenta con un postgrado en Comercio Electrónico y una Maestría en Administración de Empresas, ambos del Centro de Estudios Financieros de Madrid, España. Entre 1999 y 2003, fue destacado a las oficinas de PwC en Madrid, España. Es miembro de la International Fiscal Association (IFA) – Grupo Peruano y de su actual Consejo Directivo, del Instituto Peruano de Derecho Tributario (IPDT), del Instituto Peruano de Investigación y Desarrollo Tributario (IPIDET), de Procapitales, su Consejo Directivo y de su Comité de Buen Gobierno Corporativo, el cual preside, así como de la Asociación de Empresas Familiares (AEF), de la cual es aliado estratégico.

LUIS HERNÁNDEZ Socio de Hernández & Cía. Abogados Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magister en Derecho Civil por la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido relator general y presidente de Comités de Resolución en diversas Jornadas Nacionales de Derecho Tributario y Jornadas Nacionales de Tributación. Expresidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario, de la Asociación Fiscal Internacional (IFA) Grupo Peruano y del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario. Conferencista en diversos foros nacionales e internacionales, en materia tributaria.

MESA: PRECIOS DE TRANSFERENCIA

u FERNANDO ZUZUNAGA - MODERADOR Vamos a tener el bloque relativo a precios de transferencia. Este es un tema que el Simposio de tributación minero energética lo suele tratar todos los años y no por repetitivo, sino porque se vienen presentando situaciones distintas, no solamente a través de las nuevas controversias que se vienen generando a propósito de los reparos de la administración tributaria, sino a través de las nuevas regulaciones que se vienen dando en materia de precios de transferencia. Nuestro país ya tiene aproximadamente 15 años implementado el sistema de precios de transferencia. La propia Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) reconoce que los precios de transferencia no son una ciencia exacta, buscan aproximaciones de valor, son métodos de valoración que han causado dolores de cabeza, no solamente a nuestra jurisdicción sino al mundo. Tan es así que la propia OCDE, presionada por el G20, se vio obligada a hacer la Acción 10 y esto ¿por qué? Porque los precios de transferencia no cumplieron con el objetivo que se pretendía. Esto es evitar el desvío de utilidades en jurisdicciones de tributación seria a jurisdicciones de baja o nula imposición. ¿A través de qué? De mecanismos utilizados por las empresa vinculadas que son más del 60 % que maneja la economía global. Entonces, fuera de un tema de política fiscal general en el mundo, y ya esto llevado a Perú, creo que tocaría reflexionar sobre cómo viene funcionando o si funciona o no un sistema como el de precios de transferencia que tenemos implementado o quizás es mejor regresar a un sistema de valor de mercado como teníamos antes del sistema de precios de transferencia. Un sistema de precios de transferencia para que funcione eficientemente - es una opinión muy particular, y no es materia de este debate - debe ir acompañado por un buen mecanismo de lo que son los ADR (Alternative Dispute Resolution), es decir, permitir soluciones alternativas de controversia para evitar que las controversias se prolonguen por los años de los años, que es lo que viene pasando. Pero esto es un tema filosófico y no es materia de los temas terrenales que son los que vamos a ver en este simposium y para lo cual hemos convocado a los cuatro expertos que aquí me acompañan. Con relación a la “Fiscalización, sanciones y derechos del contribuyente”, podemos señalar que nuestro código tributario ha incorporado una serie de artículos que están referidos a la fiscalización, a la determinación, al procedimiento de impugnación y al procedimiento sancionatorio, en materia específica de precios de transferencia. ¿Por qué? Porque reconoce la complejidad de lo que es el mecanismo de precios de transferencia. Entonces, tenemos plazos distintos, tenemos sanciones distintas y esto ha generado unas modificaciones del código que están causando, en varios aspectos, incertidumbre a los actores, por dudas, y quizás estaría motivando nulidades en procedimientos que parte del tema que quisiéramos zanjar y aclarar. Estamos en un momento en que se estarían presentando solicitudes de facultades delegadas al legislativo y es una buena oportunidad para compartir con las autoridades la necesidad o no, o meditar

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sobre si es que algo tiene que cambiar en el Código Tributario, a propósito del tema de fiscalizaciones en materia de precios de transferencia. Uno de los temas que saltan a la vista es esta excepción al plazo que tiene la fiscalización de precios de transferencia. El artículo 62-A del Código Tributario dice, específicamente, que el plazo de un año, que es el plazo regular que tiene una fiscalización integral en materia del impuesto a la renta, tiene una excepción en el numeral 3 que dice: el plazo señalado en el presente artículo no es aplicable en casos de fiscalizaciones efectuadas por aplicación de normas de precios de transferencia. Como una fiscalización integral, en materia del impuesto a la renta, cubre todos los reparos, no solamente lo de precios sino cualquier otro vinculado con el impuesto a la renta, mi primera pregunta con el Dr. Hernández es: ¿Cómo reconocer cuando estamos ante una fiscalización de precios de transferencia y estando en una fiscalización de precios de transferencia ya saber que no tenemos el plazo de un año límite para fiscalizar?

u LUIS HERNÁNDEZ Hay que partir de lo que es la fiscalización definitiva. Todos sabemos que la fiscalización definitiva a diferencia de la parcial debe ser integral y que, por lo tanto, cuando se le notifica a uno o le llegue una carta para iniciar una fiscalización definitiva, la misma tiene que decir, expresamente, que es una fiscalización definitiva y nos llega el primer requerimiento. Sabemos que, aunque ese requerimiento no diga expresamente que se va buscar la aplicación de normas de precios de transferencia, sabemos que, por ser una fiscalización definitiva, automáticamente la administración no solamente va a encontrar lo reparos comunes, sino que, también, va a aplicar normas de precios de transferencia. Y, por lo tanto, siendo eso así lo que si tendrá que ocurrir es que, con motivo del cumplimiento de ese primer requerimiento y de la entrega de información o documentación, si la administración encuentra el motivo para aplicar normas de precios de transferencia, tendrá que notificar al deudor tributario de acuerdo con el numeral 18 del artículo 62 del Código Tributario (CT) para que designe dos representantes, salvo que sea el deudor tributario una persona natural y, a partir de allí, tendrá que cumplir con todas las normas de fiscalización, con todos los procedimientos de fiscalización y, por lo tanto, si encuentra definitivamente situaciones en las cuales podría terminar aplicando normas de precios de transferencia, va a notificar un requerimiento al deudor para que haga la sustentación correspondiente y tendrá que seguir todo el procedimiento normal de fiscalización. Ahora bien, en lo que es relativo al plazo, efectivamente cuando se trata de fiscalización definitiva la norma del CT dice que, en principio, la fiscalización definitiva tiene un plazo de un año contado desde que el contribuyente cumpla a cabalidad con lo solicitado en el primer requerimiento de fiscalización pero que, ese año, puede ser prorrogado por un año más cuando ocurren determinado tipo de causales previstas expresamente en el código. Esto del año termina siendo una cuestión relativa. ¿Por qué? Hace mucho tiempo, los contribuyentes venían solicitando que las fiscalizaciones tuvieran un plazo total, que no pudieran exceder ese plazo y que, producido ese plazo, tenía que concluir la fiscalización y emitir una resolución de determinación. Sin embargo, en la práctica, esta regla del año es una regla que no implica que, vencido el plazo, concluya la fiscalización, porque cuando transcurre el plazo, ya sea original de un año o inclusive con su prorroga de un año más, lo

que ya no puede hacer la administración es solicitar información o documentación al contribuyente, pero eso no acarrea necesariamente la conclusión de la fiscalización. Es decir, vencido el plazo, la administración todavía puede pedir información o documentación a terceros y puede inclusive darse un tiempo para revisar la información que ya ella tiene y, por lo tanto, puede pasar un año más o dos años más para que, realmente, culmine la fiscalización y se emita una resolución de determinación. En el caso concreto de una fiscalización definitiva en la cual se han formulado reparos por aplicación de normas de precios de transferencia, como quiera que el código expresamente dice que este plazo de un año, que puede ser prorrogado un año más, no aplica cuando se trata de reparos por normas sobre precios de transferencia. Entonces, en la práctica, si estamos frente a una fiscalización definitiva, podrá haber transcurrido el año, si hubo prorroga podrá haber transcurrido ese año adicional y, sin embargo la administración no podrá pedirle al contribuyente información o documentación referida a reparos comunes, pero sí le podrá seguir pidiendo información y documentación para la aplicación de normas sobre precios de transferencia y este, inclusive, ya es un criterio que creo que, de acuerdo con lo que en el momento establecen las normas ya ha sido reconocido por el Tribunal Fiscal. Hay una reciente RTF N.° 03500-Q-2017 dada en función de un previo acuerdo de Sala Plena que dice lo que acabo de señalar. Es decir, no hay plazo para aplicar normas de precios de transferencia en el transcurso de una fiscalización definitiva y, en consecuencia, cualquier requerimiento dirigido a buscar la aplicación de normas de precios de transferencia en una fiscalización definitiva no solo puede hacerse dentro del plazo del año y prorrogado un año más que solo rige para reparos comunes, sino que inclusive se pueden seguir notificando requerimientos después de ese plazo. Más aún, digamos que la fiscalización se inicia el 01 de enero del año 1 y, dentro del plazo del año, supongamos, que no haya prórroga. El 25 de diciembre del año 1 le notifican un requerimiento que está vinculado a la aplicación de normas de precios de transferencia. El 31 de diciembre del año 1 vence el plazo pero ese requerimiento ha fijado que debe cumplirse con la información solicitada y la entrega de la documentación solicitada en enero del año 2. No hay ningún problema porque el año no rige para lo que es la aplicación de normas de precios de transferencia. El requerimiento podrá haberse formulado dentro del plazo de un año, que solo rige para reparos comunes, podrá fijar un plazo “X” para su cumplimiento así como vencido ese año y eventualmente su prorroga, se podrán seguir formulando requerimientos al deudor si estos requerimientos están referidos a la aplicación de normas de precios de transferencia porque ahí no existe plazo alguno. El único plazo finalmente es el término prescriptorio.

u FERNANDO ZUZUNAGA - MODERADOR Siempre en el terreno de la fiscalización estamos viendo que muchas de las fiscalizaciones de precios de transferencia se inician a través de fiscalizaciones parciales. Sabemos que la fiscalización parcial es un mecanismo que se introdujo recientemente en el Código Tributario, luego que estuvo como cerca de 20 años eliminado, porque sí tuvimos las fiscalizaciones parciales hasta mediados de la década de los noventa, me parece. Se restituye con un plazo especifico de seis meses para verificar aspectos del hecho imponible que puedan ser desmembrados y puedan ser materia de rápidas acotaciones, siendo que los precios de transferencia han motivado toda una serie de normas para darles plazos más largos reconociendo la

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complejidad del tema. Técnicamente, tal como está nuestro código tributario, ¿es admisible que la administración tributaria inicie fiscalizaciones de precios de transferencia a través de fiscalizaciones parciales?

u LUIS HERNÁNDEZ La legislación en estos momentos tiene normas que en sí mismas encierran contradicciones. Porque en efecto, cuando nos referimos a la fiscalización definitiva, la ley dice ahí no puede haber plazo, el plazo de un año, prorrogable a un año más, no rige cuando se trata de aplicar normas de precios de transferencia. ¿Por qué está diciendo eso la legislación? Porque entiende que los procedimientos relativos con la aplicación de normas de precios de transferencia son complejos, son largos, requieren de bastante tiempo, de un tiempo adicional, mayor que el que resulta aplicable para formular reparos comunes. Entonces, siendo eso así, desde un punto de vista teórico, resulta contradictorio que, cuando se trate de una fiscalización parcial, se permita que en esta se pueda avocar a la aplicación de normas sobre precios de transferencia. Sabemos todos que en la fiscalización parcial se pueden escoger uno o más elementos para la referida fiscalización y, en la práctica, lo que viene ocurriendo es que también en la fiscalización parcial la administración está aplicando normas de precios de transferencia. Entonces, si sabemos que en la fiscalización parcial el plazo que debe durar es seis meses, plazo que no es prorrogable, cómo así juega esto con la posición real de que una fiscalización de precios de transferencia es compleja, demora mucho tiempo, etc. En concreto, en la práctica se vienen realizando fiscalizaciones parciales que van a avocarse a la aplicación de normas de precios de transferencia. Creo que, en esencia, en la fiscalización parcial no deberían tocarse esos temas, deberían ser solo materia de la fiscalización definitiva. Justamente porque en la fiscalización definitiva la norma reconoce que el tema es complejo y, por eso, establece que no hay plazo para pedir información y documentación al contribuyente. Sin embargo, en la fiscalización parcial, se están haciendo fiscalizaciones sobre precios de transferencia dentro de ese plazo limitado de un año. Creo que aquí la norma no lo prohíbe, lo permite, la administración lo está haciendo, pero creo que la norma debería cambiar y excluirse la posibilidad de que en una fiscalización parcial pueda la administración avocarse a normas de precios de transferencia.

u FERNANDO ZUZUNAGA - MODERADOR Que yo sepa no conozco de un caso de fiscalizaciones parciales iniciadas para precios de transferencia que no hayan sido convertidas luego en integrales y que, en la práctica, se haya extendido más del plazo de los seis meses. Es decir, se inicia un procedimiento espurio porque ya de plano no hay forma en que en los seis meses puedas cumplir con un estudio de precios de transferencia, dada la complejidad de la materia. Entonces, ya dentro de una fiscalización integral, que es donde se emite la resolución de determinación que contiene el ajuste por precios de transferencia, es el acto administrativo único que también recoge los otros reparos -los reparos comunes. Entonces, al final de eso terminan con una resolución

de determinación, un acto administrativo que recoge todos los reparos, los que no son de precios de transferencia más los que son de precios de transferencia y que, en la práctica, no se demoran seis meses, se demoran más de un año y me quedo corto si es que es un año. Luego de eso, viene el procedimiento de impugnación. Reconocido que el tema de precios de transferencias es especial, tiene entonces un plazo de reclamación más largo, tiene un plazo más largo para ofrecer pruebas que el de reparos comunes, tiene un plazo para resolver por parte de la administración más largo, tiene un plazo para apelar más largo, tiene un plazo para presentar pruebas en el Tribunal Fiscal más largo y para resolver en el Tribunal Fiscal también más largo. Entonces, se da esta dualidad entre lo que son las normas de ajuste de precios de transferencia y todo este procedimiento más largo y el tema de los reparos comunes que tiene otros plazos. Considerando que tenemos un solo acto administrativo, cómo conciliar estas dos regulaciones cuando estamos ante un acto que tiene que sujetarse a un plazo, porque no es que el acto lo pueda partir y utilizar dos plazos distintos. ¿Qué opinión le merece esto o necesitamos cambiar el código? ¿Cómo interpretamos en código en estos artículos?

u LUIS HERNÁNDEZ Claro, en efecto, si hablamos de una fiscalización definitiva, por ejemplo, esa va a concluir con una resolución de determinación y esa resolución de determinación puede contener diversos reparos comunes y, también, ajustes por aplicación de normas de precios de transferencia. Es un solo acto administrativo, no puedo desdoblar ese acto y decir, bueno, acá voy a formular dos reclamaciones y voy a iniciar dos expedientes administrativos, uno referido a los reparos comunes y otro referido a los reparos sobre precios transferencia. Se tiene que considerar que hay un solo acto administrativo y que, si lo impugno, eso va a dar origen a un solo expediente y, en ese solo expediente, voy a tener que tratar los reparos comunes y los referidos a precios de transferencia. Y, entonces, aquí eso no lo ha previsto el Código Tributario porque, justamente, establece, como decía Fernando, plazos distintos. Por ejemplo, el término aprobatorio de 30 días para reparos comunes, cuando he presentado una reclamación, se convierte en 45 cuando se trata de reparos sobre precios de transferencia. Entonces, si solo puedo impugnar la resolución de determinación de manera conjunta tratando los reparos comunes y los de precios de transferencia y se inicia un solo expediente, ¿qué hago? Si sé que solo tengo 30 días para actuar pruebas en lo que se refiere a reparos comunes, tendré que hacer uso de esos 30 días y no más para actuar esas pruebas y, en cambio, me reservaré el plazo adicional, porque tengo hasta 45 días. En esos 15 adicionales para llegar a los 45 puedo actuar pruebas sobre los reparos por precios de transferencia. Entonces, digamos, que ahí en esa primera parte no habría mayor problema. Bueno, usaré 30 días para reparos comunes y tengo hasta 45 para actuar pruebas, tratándose de reparos por precios de transferencia, pero luego viene la norma y me dice la reclamación cuando se trata por lo reparos comunes debe resolverse en un plazo de 9 meses, la administración tiene 9 meses para resolver y, si se trata de normas de precios de transferencia, tiene 12 meses. Sí, el expediente es uno solo y la resolución sobre ese expediente tiene que ser una sola, porque no podrán emitirse dos resoluciones, una sobre reparos comunes y otra sobre precios de transferencia.

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Entonces, esa diversidad de plazos no funciona. ¿Qué tendrá que hacer la administración? La administración no podría resolver todo dentro del plazo de 9 meses porque hay reparos sobre precios de transferencia que la ley dice que hay que resolver en el plazo máximo de 12 meses. ¿Cierto? ¿Qué hará entonces en la práctica ante la inexistencia de una norma que defina esta situación? La administración, en ese caso, dirá, bueno si es un solo expediente yo, en ese caso, tengo que aplicar el plazo más largo porque si no la resolución sería nula, podría, eventualmente, resolver antes, pero la administración lo que va a hacer es, podría, digamos, reservarse el plazo más largo de 12 meses y esto tiene importancia, ¿por qué? Porque en principio si a mí no me resuelven una reclamación que solo hay sobre reparos comunes, en el plazo de 9 meses, yo podría invocar la norma del código que dice que vencido el plazo ya no corren intereses moratorios y se sustituyen por el ajuste por inflación sobre la base del índice de precios al consumidor, ¿no? Pero, si aquí, en este tema, me resuelven el expediente que se refiere a reparos comunes y a precios de transferencia, en el plazo de 12 meses, yo podría invocar la norma del código y decir, bueno, como me han resuelto después de nueve meses la parte de reparos comunes sobre la deuda que incida sobre esos reparos comunes no me cobres intereses y, por el exceso de plazo, me aplicas el índice de precios al consumidor. Trae ese problema práctico, pero creo, en general, mientras la norma no cambie, lo que hará la administración es, si se demora en resolver, sostener que tiene hasta 12 meses y que los 9 meses no funcionan. Lo mismo pasa para resolver apelaciones, porque ahí también los plazos son distintos, según haya reparos o no sobre precios de transferencia. De 12 meses para el Tribunal Fiscal, si se trata solo de reparos comunes, y de 18 meses, si se trata de reparos por precios de transferencia, pero, nuevamente, el expediente es uno solo. Luego, lo que es el plazo para apelar, resulta que también hay un plazo de 15 días para apelar ante el Tribunal Fiscal la resolución de la primera instancia y el plazo es de 30 cuando se trata de normas de precios de transferencia, y yo no puedo abrir dos expedientes porque el origen es un acto administrativo único que sigue generando resoluciones únicas y, entonces, ¿qué hago en ese caso? Lo que sí podría hacer es, bueno, acá estoy presentando un primer recurso de apelación dentro del plazo de 15 días, trata solo sobre reparos comunes, pero me estoy reservando el derecho a presentar otro escrito para impugnar lo que se refiere a precios de transferencia, porque ahí tengo un plazo adicional. Pero, en definitiva, entonces, esta situación no ha sido contemplada y esto da lugar a que exista diversidad de plazos y, en la práctica, se generen situaciones anómalas que, creo, que es oportunidad de que, vía la norma legal correspondiente, se solucione.

u FERNANDO ZUZUNAGA - MODERADOR Claro, usted está, acertadamente dando soluciones prácticas ante problemas planteados por las normas que no existirían si es que tuviéramos unas normas adecuadas, es decir, acá, el ejemplo que pone de los intereses. ¿Por qué van a computarse intereses moratorios cuando ya venció el plazo para resolver? Respecto de los reparos comunes, ¿no debieran hacerlo? Pero ya ahí empiezan las cuestiones interpretativas. Igual en el tema de cómo reconocer que estamos ante una fiscalización de precios de transferencia, cuando la fiscalización del IR es susceptible de tener, en cualquier momento, una fiscalización de precios de transferencia.

Dada esta incertidumbre, las soluciones prácticas son las que vienen dadas por los contribuyentes, pero esto solo hace reconocer que nuestro Código Tributario no está bien y que tendría que ser cambiado para efectos de evitar, justamente, estas interpretaciones y, por tanto, acotar controversias innecesarias que se van a generar como producto de estas situaciones que, consecuentemente, nos traen nulidades y nos traen, simplemente, retrasos para resolver problemas. Un último tema, Doctor Hernández, con usted, es el tema de la aplicación de sanciones, en las que quisiera su opinión. Nosotros sabemos que las normas de precios de transferencia son normas de valoración y la propia OCDE reconoce, ya lo dije al momento de la introducción, que no estamos ante una ciencia exacta, sino ante aproximaciones. Y, entonces, por tanto, vamos a tener ajustes sobre aproximaciones. Esa situación nos expone en la parte sancionatoria al artículo 178 numeral 1, definir si es aplicable o no. ¿Por qué? Porque el 178 numeral 1, que es el que te dice que por declaración falsa, etcétera, tienes una multa equivalente al 50% del tributo omitido. ¿Cabría aplicar una multa del 50% del tributo omitido en situaciones en donde estamos ante un ajuste que responde a una ciencia que no es exacta, sino a aproximaciones?

u LUIS HERNÁNDEZ Aquí, creo que hay un problema porque, por un lado, nuestro Código Tributario es inflexible en el sentido que la infracción tributaria debe ser determinada objetivamente, así lo dice el artículo 165 del Código Tributario, es decir, no vale aquí invocar ninguna cuestión, por ejemplo, subjetiva. Vamos a suponer, estoy yendo a presentar, en el último día de plazo, una declaración jurada y hay un asalto y me roban o me asaltan, ya no puedo acudir y, pese a que pudiera probar que, efectivamente, se produjo el asalto y eso me impidió cumplir con la obligación tributaria, el código hace que me apliquen la multa por no presentar declaración y no atiende a esta situación que se produjo, el asalto, digamos. ¿Por qué? Porque el código dice: la infracción debe ser determinada objetivamente. Y la infracción, en el fondo, se produce cada vez que se incumple la norma. Entonces, por aplicación de la norma el Impuesto a la Renta que debí pagar es 100 y, en virtud de una fiscalización que se encuentra en reparo por precio de transferencia, me dicen: Oye, el impuesto no era 100, que es el que tú has pagado, si no 120 porque no han formulado estos reparos, los 20 de diferencia, digamos. ¿Qué cosa se ha producido? Objetivamente, de acuerdo con el código, ha habido una infracción porque debí pagar 120 y solo he pagado 100. Entonces, el hecho de que exista este artículo 165 del código, que señala que la infracción se determina objetivamente, creo que impide a las autoridades tomar en cuenta otro tipo consideraciones. Por lo tanto, creo que, mientras el código no se cambie, mientras no haya una norma que cambie esta situación, cuando se produzca una fiscalización definitiva, se notifique una RD que contenga reparo por precio de transferencia y se encuentre una mayor deuda tributaria, me van a aplicar de todas maneras el numeral uno del artículo 178, por lo tanto, la multa del 50 % del tributo omitido. Sin embargo, creo que esto no debiera ser así, tratándose de reparos por aplicación de normas de precios de transferencia en que, justamente, por el hecho de que hay el convencimiento de que, no necesariamente, la situación a la que se llegue es una verdad absoluta, sino, es una estimación.

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Me parece a mí que el código debería modificarse para que no se aplique, en ese caso, la multa del 50%. Es más, creo que no debería haber multa, si por la parte de la deuda que está referida al reparo por normas de precios de transferencia y, algo más, inclusive hasta debería haber intereses, pero creo que esos intereses no debieran ser moratorios y debieran ser deducibles como gasto. Sin embargo, repito, esto es una opinión que no está reflejada, obviamente, en el Código Tributario vigente. Creo que, ni la administración, ni el Tribunal Fiscal dejarían de aplicar de acuerdo con las normas vigentes del código la multa del numeral 1 del artículo 178.

u MIGUEL PUGA Un aspecto práctico en relación con lo que comentaba el Dr. Hernández, que nos ha tocado a nosotros verlo en la realidad y que podríamos, de alguna manera presentarlo como un ejemplo. La metodología de precios puede comparar precios, como, de alguna manera, adelantó el Doctor Hernández, pero también puede comparar márgenes de rentabilidad, a nivel bruto/operativo. Imaginémonos que estamos en este último de los casos, comparamos márgenes de rentabilidad a nivel operativo. Entonces, en el marco de una fiscalización, y esto es real, la administración tributaria encuentra que una empresa está fuera de valores de mercado y hace un ajuste al valor de la mediana. Imaginémonos que, para este ejemplo, nosotros hicimos el estudio de pre transferencia y el ajuste, como es al valor de la mediana, tiene en consideración un determinado rango intercuartil y una mediana. El contribuyente, para ver si la administración tributaria tiene la razón, contrata a Tania y ella hace una segunda evaluación de precios de transferencia e identifica también un resultado. Ese resultado por la aproximación que sigue Tania, a nivel de márgenes operativos, también, marca un rango intercuartil, algo distinto, este es el primero, este es el segundo y tenemos un tercero, el de la administración tributaria. Entre el de los asesores, hay, digamos, que una cosa es superposición, unos rangos que se superponen, pero medianas distintas y en el de la administración tributaria una mediana bastante más alejada. ¿Cuál de esos valores sirve para determinar la multa que se le ajusta al valor de la mediana? ¿El del consultor uno, el consultor dos o el de la Administración Tributaria? Porque cada uno de esos ajustes al valor de la mediana marca una diferencia numérica y económica importante. Entonces, es tan arbitrario como vayamos a tener fuente de documentación de información para determinar el rango intercuartil y el ajuste al valor de la mediana. Si, a eso le sumamos, que no fue comentado pero ocurre, que la administración tributaria aplica este dividendo presunto sobre cada ajuste que hace de márgenes de rentabilidad, entonces tenemos un montón de dinero controvertido bajo el escenario de que se trata de un dividendo presunto por un gasto no susceptible por control tributario, en fin. Económicamente, es bien duro.

u FERNANDO ZUZUNAGA - MODERADOR Vamos a ver tres temas, voy a plantear tres reparos que vienen practicando la administración y voy a pedir comentarios de los expertos. El primer reparo es el que hemos denominado ‘Estados financieros llevados en moneda funcional versus moneda de curso legal’ Y este está referido dentro del método del margen neto transaccional al ajuste referido a rentabilidades. 69

Entonces, aquí, para el análisis de comparabilidad tienes que buscar tu set de comparables y tú eres la empresa examinada. Lo que viene haciendo la administración tributaria es tomar los estados financieros de ella sobre la base de la moneda de curso legal, es decir, los que aparecen en la declaración jurada del Impuesto a la Renta y no las de moneda funcional que es la que lleva la empresa. Le quisiera preguntar a Renzo su opinión respecto de este reparo que viene practicando la administración tributaria.

u RENZO PÉREZ Con respecto de este tema, en particular, lo que habría que acotar es que, fundamentalmente, lo que está haciendo la administración al fundamentar este reparo es, en estricto, incorporar mayores distorsiones en la comparabilidad antes que aproximar la comparabilidad entre las empresas comparables y la empresa examinada. Esto se da por una razón muy simple. La moneda funcional por definición, lo podemos ver en el marco conceptual de las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC), refleja el entorno de negocio en el cual se desarrollan las operaciones, es decir, si compro, vendo, me financio y pago todas mis obligaciones en dólares, ciertamente, esta es la moneda en que me muevo y es en la moneda en la que busco mis rentabilidades. La moneda de curso legal se da para efectos estatutarios, simplemente para hacer las declaraciones y cumplir con determinadas obligaciones formales que se obligan a los contribuyentes bajo las disposiciones del Código Tributario. No obstante, pongámoslo en un ejemplo práctico para que sea más palpable, si compro algo en US$ 100 y lo vendo en US$ 110, gané US$ 10, mi rentabilidad es US$ 10 y tengo US$ 10 en mi cuenta bancaria. Si esto lo reflejamos en la moneda de curso legal, primero tenemos que llevarlo en soles y esto implica también hacer las conversiones a los tipos de cambio en las fechas que se dan las transacciones. Vayamos con nuestro mismo ejemplo, compro en S/ 100 y el tipo de cambio estaba en S/ 3, vendo en US$ 110, pero el tipo de cambio estaba 2 igual, gané S/ 220 . Entonces, en la transacción en la contabilidad local lo que va a reflejar es una pérdida de S/ 80 soles, compré en S/ 300 y vendí en S/ 220, no obstante, sigo teniendo US$ 10 en mi cuenta bancaria. Esto es porque el estado financiero en moneda local registra estas operaciones bajo la hipótesis de que se dieron en soles, lo cual no corresponde con la realidad económica de la transacción, esta se dio en dólares y ha sido pactada en dólares y hay un dinero en la cuenta bancaria que así lo demuestra. Siendo así, entonces, el resultado de menos 80 que está mirando la administración tiene dos componentes. Un componente es los US$ 10 convertidos al tipo de cambio de 2, que es el momento en el que se dio la venta, son S/ 20 y, luego, tienes la pérdida de valor que hubo fruto de la diferencia en cambio sobre el valor del costo, sobre el costo histórico, compré en S/ 300 y el momento en que vendí esos US$ 100, ya no son S/ 300 soles, son S/ 200. Entonces, ahí hay menos S/ 100 por tipo de cambio. Menos S/ 100 más S/ 20, son los menos 80 que está viendo SUNAT en el estado financiero en moneda de curso legal. Ahora, ¿Por qué señalo que esto incorpora una distorsión? Económicamente no realicé la transacción en soles, o sea, no tuve este resultado de menos 100 soles en mi impacto económico, no lo viví

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porque nunca hice la transacción en soles, hice todo en dólares. Siendo así, entonces busquemos cómo funciona esto respecto de las comparables. La piedra angular de precios de transferencia parte de la premisa de comparabilidad: Yo me comparo con alguien más y veo si estoy haciendo las cosas bien o no. Bueno, me comparo con empresas, con Miguel y con Tania, que hacen sus operaciones igual que yo porque funcionamos en el mismo mercado, en dólares. Miguel gana en rentabilidad 8, Tania gana en rentabilidad 12 y yo ganaba 10 según yo en dólares, así que yo estaba al medio. No obstante, si me miden en moneda de curso legal tengo una pérdida de S/ 80 sobre una base de S/ 300 de costo con lo cual mi rentabilidad va a ser negativa y me van a comparar, para hacerme el ajuste, me lo van practicar contra la rentabilidad en dólares que tienen Miguel y Tania. Entonces, para mí hay un efecto de tipo de cambio implícito dentro del resultado en soles, mientras que queda claro que Miguel y Tania no lo están viviendo. Entonces, lejos de ceñirnos al principio y a las directrices que marcan precios de transferencia donde la comparabilidad es la piedra angular de todo, estamos más bien incorporando un efecto de tipo de cambio para practicar ajustes que terminan, ciertamente, yendo en la dirección opuesta a los precios de transferencia. Estamos aplicando ajustes sobra la base de algo que ya dejó de ser comparable por definición. La misma SUNAT está incorporando un efecto de tipo de cambio que no se da en la realidad económica de la transacción.

u TANIA QUISPE En efecto, hay un problema de la manera como ahora se están llevando a cabo los precios de transferencia de parte del análisis que está haciendo la SUNAT y creo, porque me tocó estar al otro lado de la línea y trabajar con ellos en este tema y conversar respecto de la problemática que hay y, efectivamente, creo que hay un problema de orden de interpretación de normas porque cuando uno, en el mismo ejemplo que Renzo ponía, llega a un problema de precios de transferencia y queremos hacer un ajuste a la mediana, este se tiene que hacer sobre la base de un valor en soles. Entonces, supongamos que, en dólares, tengo un rango de comparables que está entre 5 y 10% y resulta que tengo que hacer un ajuste porque yo estaba en menos 2 y tengo que llegar a una mediana de 7. De menos 2 a 7, mi ajuste debería ser 9%. ¿Ese 9% lo hago sobre la base de qué? Si partí de un estado financiero en dólares, la única manera de hacer el ajuste es coger las ventas en dólares pero resulta que legalmente tengo que coger las ventas en soles, porque si no un abogado podría decirme que ese ajuste es inválido. Entonces, esa es la posición de la administración tributaria, no tengo armas para utilizar los estados financieros en dólares porque después me van a invalidar el ajuste, porque no partí de los conceptos legales bajo los cuales se tiene que hacer ese mismo. Aquí, creo que hay una necesidad de encontrar un camino de solución, porque lo que sí queda claro es que si he ganado, en el ejemplo de Renzo, 10% de rentabilidad en una operación, la Sunat no puede medirme como si hubiese perdido plata, simplemente, porque miró la operación en soles. La operación en soles reflejó una pérdida y mi operación en dólares, que es la real, una rentabilidad. Claramente tengo un problema de comparabilidad. Entonces, ya solo ese tema me genera una distorsión a la que puedo apelar cuando me hacen el análisis. “La única manera” que estamos conversando para ver esto era que la posibilidad de que

mis estados financieros en soles pudieran reflejar realmente lo que ocurrió porque, si en dólares gano 10%, no pueden mis estados financieros en soles reflejar menos tanto por ciento. Hay alguna cosa que está pasando en esos estados financieros que, para efectos del análisis de comparabilidad, lo tengo que cambiar y ese cambio es posible, lo que pasa es que es muy tedioso. En el extremo, tengo que modificar todas las partidas de inventarios cada vez que lo quiero pasar a costo de venta y reflejar el costo de venta al mismo tipo de cambio de la venta. Ahí, seguro que me va a resultar un ratio financiero similar en soles y en dólares, pero lo tengo que hacer, uno a uno en el extremo y con una Sunat que tenga esta visión, de repente podríamos trabajar algún tipo de convertibilidad con ratios que me permitan ver y utilizar tipos de cambio promedio para hacer una conversión de lo que sería los soles a moneda funcional para que refleje la rentabilidad que refleja el estado financiero en dólares. Lo importante es tener la capacidad de armar un estado financiero en soles para hacer los ajustes en soles, como la ley determine, pero que refleje la rentabilidad real de la compañía, que es la rentabilidad que se tuvo en dólares. Ese es el match que necesitamos hacer y la fórmula que necesitamos crear. Conversando con la Sunat, debemos ver cómo salimos de este entrampamiento, porque hoy existe.

u MIGUEL PUGA Quería poner un ejemplo práctico que no es inventado, es lo que ocurre en la realidad. Así que, por favor, fíjense en lo siguiente: Renzo mencionaba, yo tengo una determinada rentabilidad y la administración tributaria está considerando mis estados financieros en soles para compararlos con lo de Miguel y Tania que están en dólares. Pero, da la casualidad que en paralelo, cuando estaban en la fiscalización a Renzo me estaban haciendo la fiscalización a mí y me encuentran un reparo, utilizan mis estados financieros también en soles, pero me comparan con los estados financieros en dólares de Renzo y de Tania. Entonces ¿Cómo es esto? Son los soles o son los dólares, porque para el de Renzo utilizaban sus estados financieros en soles pero para el de Miguel ellos eran comparables en dólares, no es consistente. Parecería algo jalado de los pelos porque es la propia administración tributaria que utiliza los comparables internos. Entiendo la posición de Tania, quizás algún mecanismo tendría que ser utilizado para afinar esto legalmente, pero no pareciera justo que Renzo y yo no seamos comparables en los mismos valores si actuamos en el mismo mercado.

u RENZO PÉREZ Quería hacer una precisión adicional. Respecto de lo que mencionaba Tania. Se entiende la complejidad al momento de los ajustes pero creo que aquí también es importante hacer la salvedad. El análisis de precios de transferencia es un análisis, estoy comparando, son normas de valoración, estoy comparándome con el mercado para ver si estoy o no como opera este mercado. Una vez que se determine que no soy comparable o que estoy fuera de los rangos, entonces hablemos de ajustes con lo cual se salva “x”, se va a reducir el universo de operaciones o de materias controvertidas en un número bastante significativo, o sea, lo que estamos diciendo en general es, si nos compramos todos en dólares, que es la moneda en que hacemos todas nuestras operaciones, y se determinase,

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a partir de eso, que estoy fuera de rango, ok, pasemos a un segundo nivel de discusión en donde empecemos a hablar de ajustes y cómo cuantificarlos y hacer la convertibilidad o identificar el efecto de tipo de cambio, en particular, para cuantificar el ajuste, pero es un segundo nivel de discusión. El primer nivel de discusión es donde, creo, tenemos el problema hoy día, porque si comparamos, desde el principio, en el día uno me piden estados financieros en soles para compararlos con dólares, por definición tenemos un efecto de tipo de cambio a considerar que va a distorsionar la comparabilidad, con lo cual, la solución, si viene por ahí, es más práctica, pero en el lado del inicio de las fiscalizaciones. Comparémonos todos en la moneda que hacemos nuestras operaciones, que es lo que mide nuestra realidad económica y luego si es que hubiera la necesidad de hacer un ajuste, ok, entremos en la complejidad de cómo cuantificarlos.

u FERNANDO ZUZUNAGA - MODERADOR Vamos a entrar en el segundo reparo que ya está más focalizado en el tema de venta de minerales. Vamos a poner como ejemplo uno de nuestros productos de bandera que son los concentrados. Hay una pugna que se concentra entre lo que es el precio comparable no controlado (PCNC) y el margen neto transaccional. ¿Cuál es el método que debiera aplicar? ¿Cómo viene procediendo la administración tributaria y los contribuyentes? Nosotros sabemos que, por reglas, tanto de nuestra ley del Impuesto a la Renta, que coincide con la OCDE, nosotros debiéramos elegir el método más apropiado, técnicamente hablando, no el más apropiado para mí porque pago menos impuesto o el más apropiado para Sunat porque veo más impuesto, es como debe ser entendido. Cuando estamos hablando entre PCNC versus margen neto transaccional se han dado casos en donde la administración tributaria, escoge, opta por una metodología, por decir, el margen neto transaccional y al año siguiente en frente de las mismas operaciones u operaciones sustentadas en los mismos contratos varía su posición a una de PCNC. Entonces, margen neto transaccional, un año, método comparable no controlado, segundo año. ¿Podría cambiar la administración tributaria bajo ese escenario de metodología? Y mi segunda reflexión es ¿Existe en los casos de ventas de concentrados alguna posición técnica doctrinaria que nos indique que es más adecuado tener o que debe utilizarse el precio comparable no controlado antes que el margen neto transaccional? o depende del análisis de comparabilidad puro y duro. Me gustarían los comentarios de Miguel en particular.

u MIGUEL PUGA Por esas cosas raras que pasan, y no es que tenga algo en contra de la administración tributaria, tengo grandes amigos ahí, pero da la casualidad que tengo reparos de contribuyentes en donde, por el ejercicio 2008, la administración tributaria se ha decantado por hacer la comparabilidad en frente del contribuyente, utilizando al precio comparable no controlado, poniéndolo como metodología, mientras el contribuyente ha utilizado un margen neto transaccional. Y, por el ejercicio 2011, la administración tributaria se ha decantado en usar el margen neto transaccional cuando el contribuyente, siguiendo la primera aproximación de la administración, había utilizado el precio comparable no controlado. Claro, obedece a que hay que hacer el mejor análisis

y obedece también a que las fiscalizaciones son realizadas por representantes de la administración tributaria que son distintos y son independientes en su criterio, pero, de cara al contribuyente, deja cierta inestabilidad, porque sigo tu pauta inicial, me ajustaste cuando yo utilizaba un método, me has llevado al otro y ahora que utilizo el otro te vas al otro lado. Entonces ¿por dónde quieres que camine? Suena como que te sigo y, aun así, estoy mal. Entonces, en relación con una de las primeras preguntas que hacía Fernando, desafortunadamente tengo esos cruces en la práctica, la administración no se ha decantado. ¿Qué hace la OCDE? Siempre te refuerza la utilización del mejor método, pero en la práctica internacional y en las guías también te dicen que, para commodities, suele ser utilizable y recomendable el precio comparable no controlado. Ahora que el aterrizaje normativo, y en la práctica local, tenga ciertos bemoles, en el marco de lo que nos invoca aquí - los minerales -, ciertas particularidades porque lo que vendes no es más que concentrados y los concentrados no son limpios. Sí pues, hay que hacer algunos ajustes quizás para aplicar el precio comparable no controlado y que sus comparables sean los mejores, pero la forma de llegar a determinar los ajustes todavía no está clara, no hay una referencia única, las publicaciones no todas son utilizadas de la misma manera por la administración tributaria.

u FERNANDO ZUZUNAGA - MODERADOR De acuerdo, quizás ahí ponemos la foto de lo que justamente estás acotando en este momento y es que si la recomendación es ir por el PCNC, en el caso de commodities, ya entra la primera gran duda, nuestros concentrados no son commodities, en la medida que son un semi producto y es un producto intermedio que van a ser commodities, pero que no lo son y entonces ahí tenemos la típica diferenciación entre lo que es la roca, que es lo que hay antes de entrar al proceso extractivo, el concentrado que es el polvillo y tenemos las láminas de cobre que son aquellas que se valorizan en la London Metal Exchange (LME) y en los otros mecanismos descentralizados de negociación. Entonces, lo que nosotros producimos es el concentrado. Si nosotros vamos a aplicar el precio comparable no controlado, vamos a tener más o menos la siguiente foto, para que un poco nuestro público vea los ajustes a los que te estás refiriendo. Entonces, ¿qué es lo que tenemos acá? Tenemos la foto de un típico contrato minero de venta de concentrados, de acuerdo con los usos y las costumbres que se siguen, hace decenas de años, por decirlo menos. Se utiliza dentro de toda la fórmula para fijación de precios la referencia al metal con el que se vincula este concentrado. Este puede ser de cualquier cosa, imaginemos que es concentrado de zinc. En la fórmula, vamos a hablar de ajustes -porque todo el mundo entiende mejor los ajustes-, pero, en la fórmula, nosotros tenemos dos elementos - que creo que es más propio decir elementos -que sobresalen, que son los ajustes de carácter técnico- que yo los denomino sujetos a investigación científica, porque los puedes comprobar científicamente y, por tanto, no cabe duda porque la ciencia es la ciencia, y los que son aquellos que resultan del acuerdo entre las partes, es decir, del pacto. Entonces, si nosotros tenemos 2000 toneladas de este concentrado, estas toneladas, cuando salen son húmedas. Si tenemos un porcentaje de humedad que definimos en 10 %, este es un ajuste técnico porque se puede probar de que hay humedad 10 % en esas 2000 toneladas, eso me baja el tonelaje para llegar a las toneladas secas. También tengo que ver cuál es la ley del metal de ese concentrado y eso también es sujeto a comprobación científica, porque, dependiendo de la mina que salga, tendrá un porcentaje que, técnicamente, a través de pruebas y ensayos, puede ser comprobado. 74

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Eso me va a reducir también el tonelaje. Llego a un tonelaje que ya es pagable, que está en 700 y pico toneladas y eso lo comparo en ese momento con lo que es el valor del metal en la LME, pero eso que estoy comparando todavía no es 100 % comparable porque lo que estoy comparando con la LME ya es la lámina y yo lo que tengo es el polvito, tengo que deducir, detraer lo que son los costos de tratamiento o gastos de refinación o fundición, dependiendo del material que se trate y, además, tengo que considerar el tema de las penalidades, si es que se encuentra en ese producto y, además, las condiciones de venta que, básicamente, están vinculadas con el flete y seguro que son montos que debo detraer y que están ya vinculados con el pacto entre las partes. De ahí se pasa a los ajustes científicos, con los que no hay discusión con la administración tributaria y a los ajustes en los que hay discusión con la administración tributaria. Si nosotros agarramos y multiplicamos las mismas 2000 toneladas que son las primeras que puse y las multiplicamos por el valor de la LME, llegamos a una suma monstruosa y, de ahí, nosotros vamos a llegar a detraer dos conceptos, los que son los técnicos que no provienen del pacto y los que provienen del pacto entre las partes. Ese concepto te arroja, en este ejemplo que estoy poniendo, 970. De ahí, tienes el monto que no es discutible, que es un millón y pico porque este está sujeto a comprobación científica ¿A qué valores llegas? Llegas a una diferencia entre 3 millones y llegas a un monto de 400, de los cuales hay 900 que son un ajuste. Ese nivel de ajuste a mí me lleva a dos dudas. ¿Cómo lo debo documentar o probar ante la administración tributaria o ese nivel de ajuste, ya por análisis de comparabilidad obligaría, a que descarte el método y a que aplique un margen neto transaccional?

u TANIA QUISPE En verdad, es un caso bastante completo que ayuda a graficar lo complicado que es aplicar el CUP del modelo PCNC para productos commodities. Pero respondiendo, puntualmente, la primera parte de la consulta, si podemos usar el CUP o el margen, digamos así, un año uno y un año el otro, en realidad podría, teóricamente podría, porque va a depender de las condiciones de la transacción. Puede ser que un año el método más apropiado sea el margen neto y el otro año el CUP. El CUP en realidad es, de por sí, el más apropiado cuando es aplicable ¿Cuándo es aplicable? Cuando encuentro todas las características de las transacciones con terceros y comparables similares. Miren la complejidad de determinación de valor de mercado, hay “n” características de la transacción que tendría que comparar, asemejar y determinar que, en verdad, tengo ahí los elementos de comparables externas que me permitan demostrar que cada uno de esos ajustes es real, es de mercado, para aplicar el CUP. Entonces, más bien diría, que si uno quiere, teóricamente, aplicar el CUP en el tema de commodities, es casi un milagro aplicarlo en un determinado año conforme con lo que la normatividad hoy te dice, siguiendo estrictamente todos los requisitos del CUP y lo que debe suceder. Y lo que está sucediendo es que el margen neto, en forma natural, va a terminar siendo el método más apropiado en la medida que no vamos a encontrar suficientes transacciones con terceros que yo mismo haya hecho porque aquí el tema de comparabilidad es interno para hacer todos esos ajustes. Hoy en día, es interna, entonces no voy a encontrar la suficiente comparabilidad con terceros para ajustar todas esas circunstancias que son todas determinantes para configurar el precio. Entonces, aquí la primera pregunta que nos tenemos que hacer es si vamos a poder aplicar el CUP, el sexto método en commodities de minerales. 75

En realidad, entonces, aquí tenemos un problema que es la aplicación del método CUP, siendo que en lo que, en realidad, va a tener que suceder es que nos vamos a tener que sentar a ver cómo hacemos un análisis con la Sunat, porque, claramente, la Sunat hoy está incómoda con la utilización del margen neto como la única alternativa para determinar el valor de mercado, puesto que es verdad que el margen neto es la revisión de la utilidad operativa global del negocio. Cuando reviso la utilidad operativa global del negocio no necesariamente estoy infiriendo que las transacciones con vinculadas están al valor del mercado, porque hay “n” condiciones por la cual mi utilidad operativa puede estar muy bien, que difieren de la determinación de valor con mi vinculada que pudo haberlo hecho subvaluado, también puede haber vendido subvaluado y tener una buena utilidad operativa por otros motivos. Entonces, tenemos que ponernos a ver ese tema y creo que el debate lo vamos a hacer ahora que plantees el Sexto Método.

u MIGUEL PUGA Sí, muy rápidamente. Tania se refería, y tú en el ejemplo, Fernando, mostrabas la cantidad de variables que uno tiene que considerar para ver si cada una de ellas tiene un referente de mercado, que es lo que busca la administración tributaria para la aplicación del precio controlable no comparado. Por contra de la utilización de esta metodología, estaría la del margen neto transaccional que hacía alusión Tania, hace un momento, pero la del margen neto transaccional tampoco es una metodología que esté a prueba de ajustes, porque hay que ver “n” escenarios, la destreza del Área Comercial, del Área de Finanzas, el tipo de mina que tenemos, si es de tajo abierto o no, los años de la mina. ¿Cómo hacemos para medir todas esas variables que me pueden hacer, a mí, tener que realizar ajustes? Inversiones importantes que haya hecho ¿Acaso es tan limpio? Si uno hace una comparación, ajustes que tendría que hacerle al precio comparable no controlado, ajustes que tendría que hacerle al margen neto, quizás llegamos a que el margen neto también tiene niveles de ajustes importantes y todos son económicos, y todo dependerá de la pericia del asesor o del área de finanzas o del área que uno tenga. Entonces, es un poco arbitrario, depende de muchos sustentos y la administración tributaria, desde mi perspectiva, hoy por hoy, no tiene las personas más capaces para analizar un segmento tan complicado como el que hoy nos convoca, como es el minero. Lo que pasa es que, cuando quiero aprender y te miro a ti, reviso tu tesis sobre el Sexto Método, quiero escucharte. No me ha tocado lo mismo con la administración tributaria, cuando converso con ella, llevando, por ejemplo, a Renzo o a alguien más, y Renzo quiere contarles cómo hace su negocio porque, aparentemente, la administración piensa que conoce el negocio y tengo el feeling de que todavía no tienen ese dominio tan amplio.

u FERNANDO ZUZUNAGA - MODERADOR El tema que viene, que es el Sexto Método, que denomino, una pesadilla, va variando la pesadilla, pero todavía está en un sueño porque no está en la vida real y porque están pendientes las regulaciones para que esto ocurra. La última regulación es el decreto legislativo N° 1312, que es la ley que está pendiente de reglamentación sin la cual todavía no entra en vigor. 76

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Un breve paréntesis. Ya quedó, hoy día, publicado el Reglamento de la Ley al Impuesto a la Renta que aclara que nadie se libra del estudio de precios de transferencia de 2016, con lo cual, el 2016 se tiene que hacer el estudio de precio de transferencia, Sunat va a definir las fechas de vencimiento de plazo. De repente, Miguel ¿quieres hacer alguna mención?

u MIGUEL PUGA Sí. No consideren que el reglamento es completo porque, si recuerdan ustedes, hay tres aspectos que quedaban pendientes de reglamentación: lo relacionado con la representación de las obligaciones formales, la declaración informativa de precio de transferencia, que cambiaba a reporte local, la documentación sustentatoria, que eran los estudios de precios de transferencia. Eso es lo que ha salido ahora en relación con 2016-2017, pero quedan pendientes las partes relacionadas con el Sexto Método, que ya no debe ser Sexto Método, sino, método de commodities, porque ya no tiene un intermediario internacional y la parte relativa con servicios, que también está pendiente, y con relación a la cual hay que presentar un test de beneficio e identificar los de bajo y alto valor agregado.

u FERNANDO ZUZUNAGA - MODERADOR ¿Algo adicional sobre esto, Tania?

u TANIA QUISPE Sí. En realidad, creo que esto lo vamos a ver en el tema de servicio.

u FERNANDO ZUZUNAGA - MODERADOR Lo cierto es que me alcanzaron el reglamento porque estaba diciendo que no había norma reglamentaria, pero la norma reglamentaria no es del Sexto Método.

u MIGUEL PUGA Exactamente.

u TANIA QUISPE No entra a Sexto Método, no entra a servicios, no entra a reportes.

u FERNANDO ZUZUNAGA - MODERADOR O sea, que todavía seguimos con la pesadilla, todavía no es real esto. Ahora, el Sexto Método, tal y como ha cambiado, se dice que la legislación actual ya es la más drástica en relación con las otras legislaciones, incluso la legislación Argentina que fue aquella que acuñó el Sexto Método. Entonces, lo que quisiera primero es que Miguel nos comente las características que tiene este denominado Sexto Método, si se aleja o no de la OCDE, porque las facultades delegadas sobre las cuales emitieron el decreto legislativo 1312, decían o pedían o autorizaban a que se regule el tema de precio de transferencia de acuerdo con los estándares de la OCDE. Entonces, la primera de las características generales de este método para repasarlas, la segunda es que si es que este se ajusta o no a lo que dice la OCDE y en lo que no se ajuste por qué es negativo que no se ajuste a la OCDE.

u MIGUEL PUGA Bien, varias preguntas hay. La primera de ellas, el Sexto Método, como bien mencionabas, Fernando, se acuñó para las transacciones de materias primas de granos, en particular entre Argentina y Uruguay, y, a partir de ahí, empezó a evaluarse exportable a otros países. Entiendo que lo tienen de alguna manera Ecuador, Perú y Brasil. Nosotros no lo hemos tenido aplicable desde que se dio. El Sexto Método, desde que se incorporó a nuestra normativa local, implicaba evaluar si íbamos a comercializar entre partes vinculadas, considerando un intermediario internacional. Cuando sale el decreto legislativo N° 1312, esto se modifica. Y el sexto método, dicho sea de paso, es el método del sexto párrafo argentino, porque nosotros tenemos seis metodologías de transferencia, entonces era mal llamado sexto método. Cuando lo hemos aterrizado en la normativa local, pensábamos que tenía que seguir la pauta Argentina y consideramos un intermediario internacional. Cuando se da el decreto legislativo N° 1312, quitamos el intermediario internacional y ahora lo que tenemos es un método aplicable para commodities, y este sexto método o este método para commodities va a ser necesario utilizar siempre que vayamos en la línea de que se transan bienes, tipo minerales, tipo harina de pescado, tipo hidrocarburos, todos aquellos que tengan referencia con un mecanismo centralizado de negociación que está relacionado con metales energéticos como productos agrícolas, carnes y algunos financieros. Nuestra normativa, en particular, obliga a la utilización del Sexto Método siempre que se haya definido a cuál de estos va a ser aplicable y cuáles son los mecanismos para evaluar la forma de compararnos contra esos valores que se cotizan en esas bolsas. En el marco de la OCDE, a la que nosotros queremos entrar en el año 2021, si todo va bien, cuando esta evaluaba el proyecto BEPS, ustedes lo han seguido, puso dentro de sus borradores el Sexto Método, tal y como lo teníamos nosotros, y, de alguna manera, referencia en Argentina. Considerando un intermediario internacional, teniendo valores que debían ser definidos como aquellos que informaban el de una determinada transacción y producto de todas las críticas que se hizo, retrocedió en la utilización del Sexto Método y terminó teniendo la recomendación final de la acción 10 del plan BEPS, mencionando que, para la evaluación commodities, tenía que utilizarse la mejor metodología

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y si, en esta transacción, no se procedía de manera transparente y adecuada, entonces se caía en utilizar como sanción el valor de embarque y desembarque, como referencia del valor del mercado. Esta aproximación, aun cuando la ley que delegaba facultades al ejecutivo para emitir decretos legislativos, en diciembre pasado, decía que teníamos que acercarnos al marco de la OCDE, no la hemos seguido del todo porque, lejos de utilizarla para nuestra normativa, se utiliza el mejor método y salvo que no se pueda probar que es el mejor método terminamos teniendo referencia con valor de embarque y valor de desembarque. Lo hemos incorporado en nuestra normativa como la única aproximación que, hoy por hoy, se encuentra. Entonces, ya no hay justificación de cuáles son los otros valores que de verdad resultaba razonable utilizar para nuestra transacción, si no, que lo que tenemos como referencia, siempre que se trate de commodities, es este valor de embarque y desembarque que se aparta, como mencionamos hace un rato, de lo que la OCDE, en algún momento, consideró y luego dijo: no va, porque en realidad afecta mucho la consideración del valor, de los bienes de tipo commodities. Cuando la Administración Tributaria ha participado de foros como este, ha dicho que no hay ningún problema, que lo que podríamos tener es una rentabilidad, un valor para fines financieros y otro para fines tributarios. Y lo ha soltado, así, como que no pasa nada. Si recuerdan el Sexto Método, antes del decreto legislativo N.° 1312, mencionaba que podían utilizarse a criterio del contribuyente, el valor del contrato, tantos días antes del contrato, tantos días después de la celebración del contrato, solamente, y este es el caso del níquel. Ahora nos hemos centrado en uno, que es el embarque y desembarque, pero eso no quiere decir que entre la fecha de suscripción del contrato y la fecha de embarque no puede haberse movido de una manera importante el valor de cotización del mineral y, no hay ningún problema, vamos a tomar uno para fines financieros y otro para fines tributarios.

u FERNANDO ZUZUNAGA - MODERADOR Voy a pasar con los ejemplos que nos va a plantear Renzo y, luego, cierra Tania en este tema del Sexto Método. Solamente repasar. Lo que tenemos es que nuestro “Sexto Método” te lleva al precio comparable no controlado y valor de cotización, que es justo lo que hemos estado discutiendo antes de manera obligatoria. La OCDE lo que dice es que para estos casos utilices el mejor método, luego de un análisis de comparabilidad. Ojo que eso primero que acabo de decir es sólo si hay perjuicio fiscal, es decir, solo si beneficia al fisco y no si beneficia al contribuyente. Segundo, nuestro método establece una fecha fija, embarque o desembarque, según sea exportación o importación. La OCDE te dice, que sea la fecha real que acuerden las partes, si es que no hay documentación fehaciente, tienes que ir al análisis de comparabilidad de la fecha en la que hubieran acordado independientes y, si no, último recurso, la fecha de embarque como uno de los ejemplos que utiliza y, tercero, está el tema de los ajustes. Nuestro sexto método lo que te dice es que los ajustes a ese valor de cotización los voy a reglamentar. Entonces, todo ese tema de ajustes podría transformarse en un trastorno.

Quisiera ver con Renzo, que está en la operación día a día, cómo en la práctica este método distorsionaría o podría afectar o si afecta o no los precios de los propios concentrados o recursos minerales que se comercian.

u RENZO PÉREZ Definitivamente tiene un impacto bastante material, como comentaba Miguel. Finalmente, lo que está haciendo la administración y, a propósito del comentario que rescataba Miguel, es, eventualmente, incrementar el valor de la base imponible dejando de lado cuál es la realidad económica de las partes. Entonces, digamos que compro, vendo y pacto un periodo de cotizaciones, que es lo que cualquier agente haría en el mercado. Solo y exclusivamente porque le vendí a una vinculada no me duplica eso. Se va a descartar por completo ese precio y vamos a tomar el precio en la fecha de embarque que es lo que está previsto en el decreto legislativo N° 1312. Esa absolutez sobre la aplicación de estos precios a lo que termina llevando es a un eventual mayor costo fiscal, a un eventual incremento en la tasa efectiva del impuesto. Voy a seguir ganando el dinero que ganaba antes en la realidad, no obstante, voy a terminar pagando mucho más impuesto, mucho más por encima, eventualmente, de lo que dice la tasa del Impuesto a la Renta, en términos prácticos. Para graficar esto mejor, planteemos un ejemplo. Vamos a describir las premisas básicas primero. Se suscribe un acuerdo comercial, en la fecha 1 de marzo, donde se pacta que el periodo de cotizaciones sobre el cual se va a determinar el valor de los concentrados es el M+1. M+1 se va a entender como el promedio de precios al mes siguiente al periodo de embarque. El 30 de marzo, se embarcan los productos, ese día se emite una factura provisional, conforme con el estándar práctico en la industria minera y, como el embarque ocurrió en la fecha 30 de marzo, el mes siguiente es abril. Así que, el promedio de precios del mes de abril es el precio que vamos a tomar como referencia para calcular el valor de estos productos. Una vez termina abril, esto va a dejar de ser una referencia, el promedio de abril, va a ser un número concreto, verificable en el mercado, con lo cual ya se puede emitir el documento final, una nota de débito o crédito, según corresponda. Según la operación comercial, columna izquierda, vamos a hablar de un cobre refinado para no entrar en el detalle y las complejidades propias del ajuste, que podemos comentar más adelante. Si es cobre refinado, los términos de la transacción, de nuevo, eran el promedio de precios de abril, que si lo vemos en cualquier publicación, es información pública, era 5697, y se pactó un premio de 15 dólares por pronta entrega. Digamos, firmaste el 01 de marzo y el 30 de marzo ya estabas embarcando, así que te pagan un premio de 15 dólares por tonelada. Entonces, el precio por tonelada es 5697+15 multiplicado por las cinco mil toneladas da un promedio de 28 millones y algo. Asumiendo un nivel de costo de 26 y medio y gastos de ventas como agentes de aduanas, logísticos, etc., más el gasto administrativo, que es toda la oficina, por ejemplo, uno termina ganado 1.6 millones de utilidad. Si aplico la tasa del Impuesto a la Renta, es 490 mil dólares, con lo cual mi tasa efectiva es la tasa del Impuesto a la Renta, ese es mi nivel de imposición real. Asumamos ahora que no le vendí a un tercero, le vendí a mi vinculada. Voy a prescindir por completo del precio pactado porque eso es lo que dice la norma al decir que es del carácter forzoso y vamos a cuantificar cómo sería en la fecha de embarque. El embarque ocurrió en fecha 30 de marzo, con

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lo cual se reemplaza, únicamente, el precio de referencia. Ya no vamos a tener 5,697, sino 5860. El resto de valores queda tal cual, con lo cual llegamos a una utilidad de 2,475. Pero, como bien señalan los amigos de Sunat de Miguel, esto es únicamente para efectos impositivos, contractualmente se respeta el precio pactado, con lo cual el flujo de caja que voy a tener es recibir una utilidad de 1.6 millones de dólares. No obstante, para efectos fiscales, la base imponible va a ser 2,475. Entonces, si yo comparo el nivel de impuesto que me toca pagar contra el nivel de utilidad real que tengo, mi tasa efectiva ya no es 29.5 %, es 43.8 %. Me incrementaron los impuestos aun cuando mis términos pactados eran de mercado, tal cual lo hubiera hecho un tercero en el mercado.

u RENZO PÉREZ Veámos un ejemplo práctico. La curva de precios de abril, que el periodo de formación de precios que estamos tomando como referencia tiene, en efecto, un vaivén. No obstante, vemos que en los primeros once días de abril el precio estaba por encima del precio promedio, mientras que el resto del mes estuvo por debajo del precio promedio. Bajo la lógica de SUNAT, a veces gano, a veces pierdo, pero nos faltó considerar que el ajuste, como decía Fernando, es asimétrico, solamente cuando causa perjuicio al fisco. Únicamente, cuando el precio esté por encima de la curva del precio promedio, ahí pagas más impuestos, cuando esté por debajo, pagas el impuesto que te hubiera tocado, según lo que pactaste contractualmente. Así que, no estamos hablando de ajustes, en realidad, estamos hablando de un impuesto mínimo, págame lo que salga mayor entre el precio de la fecha de embarque y el precio que pactes contractualmente. Entonces, volvamos a qué es precios de transferencia, son normas de valorización para determinar que estemos dentro de los rangos de mercado. Esto no tiene nada que ver con eso, finalmente, termina siendo un gravamen sobre una base mínima. Ahora, con respecto al comentario, alguna vez también escuché, bueno, corregimos el tema de la asimetría y cuando te juegue en favor también te reconocemos un menor impuesto. Lo gracioso de mencionar ahí es que esto es un mes, pero si lo viéramos en el espectro del tiempo, durante un periodo de diez años, podamos imaginarnos lo que fue la evolución de los precios para el cobre, por ejemplo, que es uno de nuestros principales productos. Entre los finales de los noventa y el 2008, fue así, pero con una pendiente muy marcada. Empezamos con 2000 y terminamos en 9000, a inicios de 2008, para terminar en 3,500 al final de 2008. Entonces, me puedes decir, eventualmente va a recuperarse, pero estamos jugando con una bola de cristal, nadie sabe lo que van a ser los precios, y ese periodo de diez años de crecimiento sostenido lo que hubiera llevado era a que la empresa hubiera tenido que pagar sobre impuestos durante todos esos diez años, para que, en los últimos tres meses de 2008, los pretenda recuperar todos. Entonces, créeme, con una tasa de 49 %, que incluso podría ser más porque este es solo este ejemplo, no vas a tener un retorno que te permita siquiera recuperar la inversión en la mina. Para terminar, estamos hablando únicamente del periodo entre el 1 de abril y 30 de abril de 2017. Estos son los precios que cotizó el cobre. Tuvo un mínimo de cotización de 5,500 y un máximo de 6,145. El precio promedio de abril fue 5,697, como comentábamos. Asumamos que no embarcamos el 30 de marzo, embarcamos dentro de este rango de precios,

entre el mínimo y el máximo que fluctuó realmente el precio en todo abril. El mínimo era 5,500 y el máximo 6,145, y en el medio tenemos el precio contractualmente pactado. Siempre que tu precio en fecha de embarque esté por debajo del precio pactado, que eran los primeros once días de abril, tu tasa efectiva hubiera sido 29,5 % y no hubieras tenido ningún mayor perjuicio económico porque la tasa efectiva era igual que la del Impuesto a la Renta. En cualquier escenario en que el precio de la fecha de embarque sea mayor que el contractualmente pactado, empiezas a disparar la tasa efectiva hacia arriba. Si tomamos el precio más alto que cotizó más alto únicamente en abril, estamos hablando de un periodo de 20 días hábiles, estamos en 69,17 % de tasa efectiva. Es decir, gané 100 dólares haciendo un negocio, de los cuales se supone tienen que financiarme la recuperación de la mina más dejarme una utilidad, pero de esos 100 dólares, 69,17 centavos se tienen que pagar a la Sunat.

u TANIA QUISPE Quiero hacer una apreciación más general, desde el punto de vista de lo que ha sido mi experiencia en la Sunat. Como les comentaba antes, sexto método es, en realidad, una metodología aproximada que empezó por Argentina, que fue creada para todo lo que es commodities seriales, ese fue el origen, y luego ha derivado para otro tipo de commodities. Perú lo tomó, principalmente, para el sector que más le preocupaba, que es el sector minero, y tomó sexto método para ver cómo lo aplicaba al sector minero, pero lo ha generalizado. En la norma está generalizada, en la ley. Ya tenemos muchos años de ley de sexto método, lo que pasa es que nunca se ha podido reglamentar. En un primer intento, una norma que se creó en el 2012, se abrió la normatividad sobre el sexto método, nunca se reglamentó porque encontramos allí que hubo deficiencias en la forma en que la ley había salido y que era muy complejo reglamentarla. Vino después el nuevo intento con este decreto legislativo N° 1312. Creemos que de nuevo ha habido problemas con la forma en que la ley ha salido y sospecho que esa es la principal razón por la que no se está reglamentando. Hoy, ha salido una parte de lo que se esperaba saliera en precio de transferencia y no se habla de sexto método. Creo que no se va a hablar de sexto método porque en buena cuenta se está entendiendo que acá hay un problema en la operatividad. Pero, por más que estemos tranquilos porque no se ha reglamentado sexto método y anda en stand by, no nos podemos olvidar de la preocupación fundamental de la administración tributaria, que es el margen neto como mecanismo de determinar valor de mercado de las transacciones de portación de commodities a vinculadas, no es suficiente. Está encontrando limitaciones serias en la aplicación de esta metodología. Entonces, lo que tenemos que hacer es sentarnos a conversar nuevamente como gremio con la Sunat para ver cómo podemos elaborar un sexto método porque va a venir la tercera y creo que va a ser la vencida, y vamos a tener de nuevo un cambio de ley de sexto método y la idea es cómo elaboramos una norma que pueda generar confianza a la administración tributaria y que no genere problemas en la operatividad de los negocios, digamos así, y ver qué tipo de commodities son los que tienen que entrar en este sexto método. Además, tenemos que tomar en consideración una cosa. Este sexto método solo regula la determinación del precio, digamos así, del commodity. Y, como bien lo presentaba Fernando y Renzo, hay “n”

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variables determinantes entre el precio al cual exporto y el valor del commodity, porque no exporto commodity, exporto un cuasi commodity ¿No?, concentrados. Entonces, en esa determinación, hay un porcentaje muy alto del valor final que pago, en el cual se aplica una determinada cantidad de ajustes y ¿cómo se miden? Porque con este sexto método solo he fijado la determinación de valor de mercado del precio del commodity y los demás ajustes ¿Cómo los determino? La Sunat también algo ha estado hablando porque es consciente de que tiene que referirse a este ajuste. Los BEPS son conscientes de que hay una serie de ajustes que hacer y los BEPS ya han empezado a hablar sobre la posibilidad de aceptar referentes de mercado. Ya no puedo estar creyendo que voy a encontrar comparables de transacciones, efectivamente, realizadas para cada uno de los ajustes que aplico en la determinación de valor de un commodity. Es imposible, nunca aplicaría el precio comparable no controlado. Entonces, tengo que relajar supuestos y, en ese relajo, tenemos que intervenir como gremio porque si no la Sunat, a su mejor entender, va a empezar a aplicar supuestos. Creo que aquí la transparencia de la información es vital para llegar a un entendimiento mejor y la transparencia de información pasa por ver qué posibilidades hay de entregar los contratos donde se establecen las condiciones con la anterioridad suficiente como para que la Sunat sepa que no hay manipulación de precios, entre otras cosas.

u FERNANDO ZUZUNAGA - MODERADOR Solo un par de reflexiones para contarte a ti y al público, en general, que, bajo la Presidencia de Alex Córdova, en el Comité de Asuntos Tributarios, se formó un subcomité, del que formamos parte Renzo, César Gamba y yo, y presentamos esta problemática al Ministerio de Economía y Finanzas, que ha hecho suya la preocupación, ha visto el alejamiento del sistema nuestro con relación a la OECD. Se ha presentado el análisis comparativo de cómo están haciendo los países de la región, con una incidencia especial en los países de la Alianza del Pacífico y cómo regulan el tema de commodities. Esto lo vienen trabajando. De hecho, la preocupación está en que esto es una medida legislativa. El decreto legislativo tiene todos los elementos que se alejan de la OECD. Todo esto pasa por esa valla. Para servicios intragrupo, le quiero preguntar a Tania, sabemos que se ha regulado también a la par que el tema del sexto método, que no tiene reglamentación, pero el tema de servicios intragrupo tampoco se ha reglamentado, pero sí está planteado en la ley. ¿Qué plantea la regulación actual, Tania, contra servicios intragrupos? ¿Es una mejora con relación al sistema que teníamos antes? ¿Se alinea con los estándares de la OECD?

u TANIA QUISPE Respecto de servicios intragrupo, ¿es una mejora? Pensemos qué teníamos antes. La verdad que no teníamos nada con servicios intragrupo. Lo que pasaba, y este ha sido uno de los principales temas de debate de las administraciones fiscales con el cambio de todos los lineamientos BEPS. Lo han puesto sobre la mesa porque lo que se dice es que se pagan millones de dólares por servicios a vinculadas del exterior sin sustento de determinación de valor de mercado. ¿Cómo se valoriza el noventa y tantos por ciento de las operaciones de servicio que se reciben del exterior? A través de la revisión de la utilidad operativa global del negocio. Si tengo una rentabilidad

buena a nivel operativo global, puedo pagar 10 o 15 millones de dólares al exterior por servicios y la Sunat no tiene cómo saber si son 10 millones los que se debían haber pagado o un millón. Esa es la principal preocupación, no solo de la Sunat, sino de las administraciones fiscales que son las que han generado una presión enorme a la OECD para que vea qué cosa más hacer. Ante eso, la OECD estableció referentes bajo los cuales se tenía que trabajar y lo principal que dice en sus lineamientos: acá tiene que haber transparencia. Nuevamente, el tema de transparencia de información se pone sobre la mesa a lo largo de todo lo que la OECD ha presentado con BEPS. Lo que tenemos, para ver si estamos mejor o peor, antes lo que teníamos era una regulación que no ayudaba a ver el tema de servicios intragrupo. ¿Y qué hacía la Sunat? Entraba con todo a ver el tema de fehaciencia. Le quedaba como último recurso, si no te puedo verificar valor, voy a ver el tema de fehaciencia y seguro que se han cometido durezas con los temas de fehaciencia porque muchas veces no hemos encontrado la suficiente documentación para probar fehaciencia y con eso me desconocían el gasto. Vino la norma, vinieron los lineamientos de la OECD que, en líneas generales, dicen lo mismo que la ley. Ahorita vamos a ver las diferencias. Los lineamientos OECD dicen que debe haber un test de beneficio que determine que el servicio generó valor económico comercial. La ley también lo dice, que hay que hacer un análisis, ver si es cualitativo o cuantitativo, eso lo vamos a ver después, cuando hablemos del test de beneficio. Tiene que haber fehaciencia del servicio y la OECD dice que esa fehaciencia no solo tiene que ver con la documentación de que el servicio realmente se prestó, sino también con la documentación de cómo se determinó el valor de mercado, los drivers que se usaron, si se usaron drivers para los servicios de bajo valor agregado. Es la fehaciencia de cómo se probó ese test de beneficio. Documentación. ¿Dónde está la diferencia entre los lineamientos OECD y la ley peruana? Los lineamientos OECD si dicen que el método más apropiado es el CUP, comparación de precios no controlados. En caso que no se pueda aplicar el CUP, dice que apliquemos los métodos de costos, basados en costos. Sobre la base de que la forma de determinar el valor de mercado del servicio es costo más gasto más margen. Esa es la forma natural en la que uno determina valor de mercado. Si no hay CUPs comparables, usemos los métodos basados en costos. ¿Qué dice nuestra ley? Dice que para que un servicio sea deducible,–y ya puso esa palabrita que nos ha generado duda y temor, creo que hoy deberíamos hasta tener pánico– el servicio, tiene que ser la suma del costo más gasto más margen de rentabilidad. Y, además nos dice que, tanto el costo, el gasto y el margen tienen que ser determinados de acuerdo con los criterios de comparabilidad, o sea, tienen que ser determinados como lo hacen terceros independientes. Entonces, se genera una gran polémica respecto de qué hacemos ahora. La polémica es ¿qué hacemos con todos estos servicios que, en realidad cobran un fee, respecto de algo? Un fee es una comisión. Por ejemplo, todo el sector construcción cobra un fee respecto del valor de obra, los agentes comerciales que cobran un fee sobre el valor de la venta o las regalías, que también son un porcentaje respecto de las ventas. ¿Qué hacemos con todo eso? Termina siendo una locura porque, de acuerdo con la interpretación de la norma, CUP no va, tú ya no me puedes comparar la comisión que les cobras a tus vinculadas con las que terceros cobran. Ese CUP no va porque para la deducibilidad del gasto, tú me tienes que demostrar que él fue compuesto de costo más gasto más margen de rentabilidad y estos deben ser determinados de acuerdo con las normas de precios de transferencia.

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¿Qué pasa cuando tengo que pagar un fee a mis vinculadas? ¿La vinculada me va a tener que mandar el costo, más gasto más margen y tengo que demostrar que está razonablemente determinado y que ese margen de rentabilidad es un margen de mercado? Y ya no interesa el fee. ¿Y qué cosa pasa, por ejemplo, en los extremos? El sector pesquero, muchas veces, trabaja con brókers terceros que están en paraísos fiscales. No solo ese sector. Un bróker en paraíso fiscal, no es vinculado, es tercero. ¿Qué le voy a decir al bróker? Mira, para la deducibilidad del gasto necesito que mandes los costos, gastos y el margen de rentabilidad. Porque el fee, como fee ya no puede ser. ¿Qué me va a decir el bróker? A mí qué. No te puedo dar. No me va a querer dar ninguna información al respecto. Creo que, lamentablemente, la ley no contempló este tema de esa manera y en esa magnitud. Creo que la ley debía haber dado prioridad al método más adecuado que es, si el “CUP” se puede aplicar y cuando se puede aplicar debería ser aceptado como método de determinación de valor de mercado. En caso no pueda ser aplicado, hubiese dado paso a todos estos métodos de costes que la ley ha traído. Es una dificultad tremenda que ya la puso en la ley y, a diferencia del sexto método que falta reglamentar y no es aplicable. No tenemos problema, estamos tranquilos. Nadie tiene que mostrar ningún sexto método, pero los servicios ya están. La reglamentación de servicios que se espera y que la ley dice es que van a poner lo referente, algunos ejemplos de lo que se denominaría servicios de bajo valor agregado. No ha dicho nada más. No ha dicho que va a reglamentar el test de beneficio, no ha dicho que va reglamentar consideraciones especiales para la determinación de valor, no ha dicho nada. Es más, creo que la Sunat no está esperando reglamentar nada. La pregunta es, ya tenemos vigente esta ley desde el 1 de enero de 2017, ¿cuántos de nosotros estamos preparados para determinar costo más gasto más margen? Es más, la Declaración Reporte País ya salió y creo que esta va a pedir en forma individual presentar los servicios con el sustento que la ley está exigiendo. ¿Qué va a pasar cuando presentemos un CUP para respaldar el servicio? Creo que la Sunat nos puede visitar en el 2018 para ver cómo hemos asumido esta normatividad porque, de la experiencia que tengo, las empresas están dormidas, no han hecho mucho al respecto y no tienen la documentación. Creo que vamos a tener muchas contingencias el próximo año porque no hemos tomado consciencia de que la ley ya está con nosotros.

u MIGUEL PUGA Precio de transferencia es una norma que busca determinar valor de mercado. Entonces, el hecho de que hayamos incluido una norma que impida la deducibilidad de los servicios y no se pase un test de beneficio, me parece un contrabando de una norma genérica. El proyecto BEPS es una buena recomendación para todas las legislaciones de los países de la OECD porque esta no tiene que conocer a detalle la legislación de cada país. Entonces, si no tenías el concepto de deducibilidad en tus normas generales, nosotros la tenemos. Es una sana recomendación que la considerarán, pero es un contrabando las normas de precios de transferencia. Parte de lo que mencionaba Tania nos lleva a escenarios donde el doctor Hernández es mi representante para comercializar un producto en Estados Unidos. Tania es mi representante vinculada para comercializar mi producto en Perú. Renzo es mi representante para Sudamérica y Fernando es mi representante para Europa. A todos ellos les pago una comisión porque son representantes de ventas y resulta

que, como Tania es mi vinculada, a ella no le puedo poner la comisión que le pago a cada uno de los otros comisionistas porque a ella le tengo que pedir un costo más gasto más margen. Es una locura. De otro lado, todavía no se ha referido Tania a ello, no solo es costo más gasto más margen, sino que hay que pedir los drivers de atribución. Cómo determino el costo, el gasto y el margen. Bueno, el margen, digamos que se lo da un asesor en precios de transferencia, pero cómo determino los costos directos e indirectos, cómo los atribuyo a las diversas entidades a las que les presto servicios, porque esa atribución, en función del tamaño de la organización o nivel de ingresos, no es correcta. Porque una empresa muy grande podría requerirme poco un servicio, en comparación con otra más chiquita que, como es chiquita, no tiene toda la estructura para funcionar y resulta que es un constante requerimiento de información, por parte de ella, que lleva cualquier cantidad de tiempo. Va a ser una galleta increíble.

u FERNANDO ZUZUNAGA - MODERADOR Sobre el tema servicios intragrupo, se agregaron las normas para dar servicios de bajo valor añadido. Supuestamente, íbamos a recoger el estándar OECD que lo que tiene es un safe harbor ¿Qué ha hecho la OECD? ¿Qué hemos hecho en servicios de valor añadido?

u TANIA QUISPE Ya en términos generales, con servicios de bajo valor añadido, en realidad, la OECD lo que ha tratado de hacer es dar pautas generales para tratar de facilitar a los contribuyentes cómo entregar información fehaciente que la administración pueda aplicar. Servicios de bajo valor añadido son todos estos centros de servicios compartidos que, muchas veces las multinacionales tienen, que se generan por un tema de eficiencia. Ya no tenemos que demostrar ahí, con este test de beneficio que, efectivamente, va a generar un costo o un ahorro porque se sobreentiende que se crean con ese propósito. Lo único que tendría que demostrar es que no estoy duplicando los servicios, que me están cobrando exactamente lo que me están prestando. Puedo tener en mi centro compartido diez servicios, pero solo brindar ocho a un país, cinco a otro país y diez a otro. Ese tipo de consideraciones creo que el test de beneficio sí podría recoger. Pero ¿cuál es la diferencia fundamental entre OECD y ley? Es una diferencia respecto del safe harbor que decía Fernando, que es el hecho que mientras la OECD sugiere que, para determinar el valor del mercado de servicio de bajo valor añadido, primero tengo que clasificar cuáles son los servicios de bajo valor añadido. Luego tengo que establecer drivers, indicadores, con lo cual reparto los costos entre las distintas vinculadas en los servicios de bajo valor añadido y, luego, tengo que establecer un margen de mercado que debiera ser del 5 %, porque la OECD supone que el 5 % es un margen de rentabilidad de una empresa que brinda este tipo de servicios. Dice, si le pones 5 %, el fisco no debiera decirte nada, debería dejarte tranquilo. Nuestras leyes lo que dicen es que si quiero que, además, me determines un margen que no sea superior al 5 %. Entonces, cuando me dijo que no sea superior al 5 %, en realidad, me puso la carga de la prueba. Quiere decir que voy a tener que hacer una búsqueda de comparables para demostrar que el margen de rentabilidad que le ponga está dentro del valor de mercado. Esa facilitación que

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era el hecho de ya no buscar comparables la ley no lo presenta. Creo que es un tema menor, pero si el propósito era facilitar, ese punto hubiera sido bueno que también esté incorporado. Creo que lo otro que es lo sustancioso de todo lo que es servicios intragrupo de bajo valor añadido no lo tiene tan explícito la ley, pero se entiende que sigue los lineamientos de los BEPS. Y los BEPS sí hacen referencia explícita, incluso una serie de ejemplos donde se explica que cosa se determina como de bajo valor añadido y, en ese sentido, creo que ya tendríamos que clasificar, para este año, lo que es bajo valor añadido y lo que no es, y aplicar esos márgenes diferenciados. Eso es otra cosa que no hacemos. Generalmente, ponemos todo en un mismo saco y le ponemos un mismo margen para todo. Ahí se va a producir un debate respecto a qué vamos a considerar de bajo valor y que no, y creo que el tiempo y la práctica nos tendrán más tranquilos al respecto.

5 MESA: CONTINGENCIAS EN EL SECTOR MINERO ENERGÉTICO • Convenios de estabilidad – Nuevos pronunciamientos • Depreciación de activos minero energéticos (Redes de transmisión y presas de relaves) • Gastos de reasentamiento • Jurisprudencia reciente con incidencia en la industria mineral

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MODERADOR: ÁLVARO BARRENECHEA Gerente de Asuntos Corporativos de Minera Chinalco. Ingeniero Industrial por la Universidad de Lima. Cuenta con un PAD - PDD de la Universidad de Piura, con un PADE de Marketing de ESAN, un Advanced Management Program DHL de la Universidad de Miami y un Executive Development Program en CEIBS (China Europe International Business School), London Business School, INSEAD, IMD. Ha sido profesor del PADE de marketing de ESAN y gerente general de la Asociación de Exportadores ADEX, el Instituto de Comercio Exterior de ADEX, DHL International S.A.C., Lima, Perú, DHL Aduanas S.A.C., Lima, Perú y DHL International Asunción, Paraguay.

CONFERENCISTAS: LOURDES CHAU Socia líder del área de Tax Litigation en PWC Perú. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú con MBA por la Universidad del Pacífico. Postgrado en Tributación por la Pontificia Universidad Católica del Perú y especialización en Tributación Internacional por la Universidad Austral de Buenos Aires. Miembro del Colegio de Abogados de Lima, del Instituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociación Fiscal Internacional - Grupo Peruano. Docente a nivel de pregrado y postgrado de las Universidades ESAN y Pontificia Universidad Católica del Perú, así como expositora recurrente en el Programa de Capacitación Profesional de PWC.

GONZALO LA TORRE Socio de Rodrigo Elías Medrano Abogados. Es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Realiza auditorías tributarias y asesora a clientes en fusiones y adquisiciones. Presta asesoría tributaria y servicios de planificación fiscal, con énfasis en los sectores bancario, de seguros y en la industria extractiva. Participa en procedimientos ante la autoridad tributaria.

ROLANDO CEVASCO Asociado de CMS Grau desde el 2010 y es socio desde el 2012. Abogado por la Universidad de Lima. Cuenta con una amplia experiencia en asesoría tributaria, particularmente en actividades mineras y eléctricas, análisis de operaciones con entidades no domiciliadas, planeamiento tributario, procesos tributarios, procesos de fiscalización y gestión ante autoridades tributarias, y asesoría en la revisión de declaraciones juradas de impuestos. Anteriormente, fue encargado de los asuntos tributarios del Grupo Minero Milpo, gerente de la División de Asesoría Tributaria y Legal de Deloitte (Perú), socio de Acerta Asesores S.A.C. y asociado Senior de Rebaza, Alcazar & De las Casas Abogados Financieros. Cuenta con un Certificado de Experto en Tributación Internacional de la Universidad de Santiago de Compostela y un postgrado en Derecho Empresarial de la Universidad de Buenos Aires. Es profesor del curso de Impuesto a la Renta Empresarial en la Universidad ESAN (Perú). Asimismo, es miembro activo del Instituto Peruano de Derecho Tributario (IPDT).

KHALED LUYO Tax Manager en MMG Minera Las Bambas. Abogado graduado por la Universidad de Lima y Contador Público graduado por la misma universidad. LLM Master of Advanced Studies in International Tax Law por el International Tax Center de la Universidad de Leiden, Países Bajos. Curso en Tributación Internacional en la Universidad Austral, Argentina. Miembro del Comité Directivo del Instituto Peruano de Investigación y Desarrollo Tributario (IPIDET) e IFA. Ha sido Director de Tax & Legal en KPMG.

MESA: CONTINGENCIAS EN EL SECTOR MINERO ENERGÉTICO

u ÁLVARO BARRENECHEA - MODERADOR El Ministerio de Energía y Minas ha definido una meta hacia el 2021, de captar el 8 % de las inversiones en exploraciones mineras. Es un objetivo de país que, definitivamente, es importante. Por otro lado, tenemos las características de la inversión minera, involucran, definitivamente, grandes montos concentrados, básicamente, en activos fijos. Tenemos retornos de muy largo plazo, como Toquepala, Cuajone que tienen muchísimos años de desarrollo en producción. Tenemos minas de tajo abierto que tienen periodos de retorno de inversión de 30 años. Por otro lado, estamos sujetos a vaivenes del mercado internacional en forma absolutamente directa, por ejemplo, hace muy pocos días, el gobierno Chino ha decidido orientarse más hacia calidad que a cantidad. Eso ha impactado directamente en el precio del cobre y de algunos commodities. Por otro lado, tenemos una altísima presión social en las zonas de influencia de las operaciones mineras y, por otro lado, igualmente estamos muy regulados. Tenemos a OEFA, Osinergmin, además de nuestros amigos de la Sunat, y otros organismos reguladores. Tenemos, por otro lado, que la economía del Perú está muy relacionada y dependiente del tema de commodities. Así como lo afirmaba Aswath Damodaran, de la Universidad de Nueva York, “El Perú será una economía impulsada por commodities, sin importar lo que haga”, porque el nivel de importancia que tienen los commodities respecto de nuestras exportaciones en el producto bruto es absolutamente mayoritario y, definitivamente, los esfuerzos que se hagan en otros sectores van a ser importantes, pero no tanto. Para que el Perú sea atractivo para estas inversiones debemos tener predictibilidad y seguridad jurídica. Ese es un tema básico para que los inversionistas extranjeros y locales puedan tener una seguridad, de tal manera que una inversión del nivel de 8 mil o 5 mil, o 10 mil millones de dólares, con un retorno de 20 o 30 años, pueda ser analizada con seriedad, en virtud de un marco legal que nos dé la seguridad y la predictibilidad jurídica. ¿Qué tenemos actualmente? ¿Cuál es la realidad? La realidad es que algunas normas no son muy claras, eso da espacios para estar sujetados a ciertas interpretaciones que, normalmente, no son muy positivas por parte de la administración. Tenemos soluciones, por otro lado, que toman muchísimos años y, ante la duda, la administración normalmente resuelve en forma negativa al administrado. Por otro lado, tenemos una evaluación de los señores auditores que hacen las fiscalizaciones, que están muy orientados a la recaudación. Tenemos que todo el sistema está orientado a la recaudación y al temor, de alguna manera. ¿Qué buscamos? Interpretaciones que sean razonables. Estamos viendo ciertas interpretaciones que, por decir lo menos, son tiradas de los pelos. Hemos visto en módulos anteriores que hay varios contrasentidos y resolver de acuerdo con la ley. Existe acá el gran temor de resolver de acuerdo con la ley. Digamos, en una fiscalización se levanta un tema que es absolutamente ilógico y, por no enmendar la plana al fiscalizador, mejor pasemos al siguiente, a la fase de reclamación y allí decimos mejor lleguemos al Tribunal Fiscal y que ellos resuelvan. Cuando estamos en el Tribunal Fiscal, dicen no voy a ser responsable de quitarle al fisco esos recursos, mejor que resuelva el Poder Judicial. Y,

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cuando estamos en el Poder Judicial, igualmente, el Poder Judicial se siente presionado y dice oye, mejor, no voy a ser responsable de quitarle al fisco estos recursos. Estamos en un problema de que la administración, en general, del Estado está muy orientada a la captación de recursos para caja fiscal y no de tener una administración de justicia que, realmente, sea justa para el administrado. Un principio básico es la presunción de inocencia. Nosotros, como administrados, buscamos tener ese tratamiento de acuerdo con la administración. Entonces, dentro de esto, hay cuatro temas que tienen controversia, el primero son los convenios de estabilidad; el segundo, que vamos a ver es el tema de depreciación; el tercero, relacionado con el reasentamiento; y otro es el de gasto de desarrollo, que vamos a tratar a continuación. Entonces, dejo con ustedes a Gonzalo, para que desarrolle el primer tema.

u GONZALO LA TORRE Buenos días a todos. En primer lugar, agradecer a la Sociedad Nacional de Minería Petróleo y Energía por invitarme a participar en este interesante panel. El día de hoy me ha tocado compartir con ustedes un tema que, en realidad, ya hemos tocado en varias ocasiones anteriores, pero que cobra nuevamente vigencia por la resolución emitida por la Corte Suprema en un caso de una empresa minera, respecto del alcance de los convenios de estabilidad y sobre esto si me gustaría incidir en algo que acaba de decir Álvaro y que es muy importante. De alguna manera, hay una tendencia, hay una aproximación de todos los órganos, no solo administrativos, sino judiciales de tratar de darle la razón al Estado por un tema de recaudación y de responsabilidad. En este caso, lo que vamos a ver es que, lamentablemente, la Corte Suprema ha tomado una interpretación, supuestamente jurídica, pero que de jurídica no tiene nada, como lo vamos a ver a continuación. Existe claramente una tendencia de darle la razón a la administración para proteger la caja fiscal. Y eso es muy importante porque cuando nosotros recordamos el objetivo de los contratos de estabilidad tributaria, dentro del marco de la ley general de minería, que es un sistema, un régimen que tiene muchos años. Fue creado, precisamente, con el objetivo de fomentar la inversión. Entonces, con ese tipo de interpretaciones, lo que se crea es, lamentablemente, un desincentivo de la inversión, en el sentido que, justamente, una de las prioridades del gobierno son fomentar la inversión y esto, claro, es una visión cortoplacista porque se recauda, pero, de alguna manera, va creando mella en la seguridad jurídica y en la percepción de los inversionistas en términos generales. Entonces, para que estemos alineados respecto de los antecedentes, esta es una empresa minera que tiene una única concesión minera, que tiene una única concesión de beneficio, un único proyecto minero desarrollado en una única unidad de producción. ¿Qué es lo que ocurrió en términos muy sencillos? Al momento de celebrar el contrato de estabilidad, allá por los años noventa, realizó un estudio de factibilidad y, dadas las circunstancias de esos momentos comerciales, lo que se pactaba era justamente para incrementar la producción de la mina era desarrollar un proyecto y que preveía, en ese momento, el procesamiento, como repito, por las características especiales del proyecto, en ese momento, procesar el mineral en función del sistema de lixiviación y eso es lo que hace la compañía. Vamos a ver a continuación, que, como uno de los requisitos, pedía un estudio de factibilidad y, en ese estudio, se incluyen todas las inversiones para tales efectos, incluyendo, por supuesto, todas las inversiones vinculadas a ese proceso de lixiviación. 91

¿Qué ocurre en el futuro o años después? Una vez que se cumplió con todo el compromiso de inversión e, inclusive, que el Ministerio de Energía ha auditado la inversión, lo que ocurre es que, por circunstancias comerciales, la compañía decide que no solo va a procesar el mineral a través de la lixiviación, sino que ve recomendable implementar una planta concentradora, porque las circunstancias así lo consideraban. Entonces, viene la administración tributaria y lo que dice es “señores, a pesar de que están dentro del mismo proyecto minero, que los minerales se sacan del mismo y único tajo, resulta que estas inversiones no están protegidas por el convenio de estabilidad porque en tu estudio de factibilidad tú no consideraste este “proyecto”, porque no es un proyecto, en realidad, es un procesamiento a través de la concentración. En consecuencia, esa parte no está protegida por el convenio de estabilidad. Todos los expertos, de manera unánime, coinciden en que los convenios de estabilidad lo que protegen son inversiones, son proyectos mineros, son unidades de producción, que vamos a ver a continuación brevemente, la norma lo establece de manera relativamente clara, pero la administración tributaria, en una primera aproximación, dijo no, solo se comprometen inversiones, solo se incluyen en estos beneficios la compra de activos, en buena cuenta, inversiones, cosa que es un total despropósito porque, como ustedes comprenderán, basta que realice una inversión adicional para que un mismo proyecto tenga diferente tratamiento tributario. Resulta que tengo un solo proyecto minero y diversos tratamientos tributarios, como todos comprenderán, es un desincentivo para la inversión. Si al inversionista le dicen “te interesa celebrar un convenio de estabilidad tributaria que va a tener diferente regímenes tributarios”. Creo que todos estaremos de acuerdo con cuál va a ser la respuesta del inversionista. Dirán, para tener varios y que todo sea un arroz con mango, mejor no celebro absolutamente nada. ¿Qué nos dice esta sentencia? Iremos por la conclusión. Dice, por tal razón, teniendo el contexto gramatical, ojo ahí, de la ley general de minería, y ahora lo vamos a analizar, los alcances del beneficio contractual se extienden únicamente a aquellas actividades relacionadas con la inversión, en función de lo previsto por el estudio de factibilidad y hace exactamente lo que nosotros queríamos evitar, un mismo proyecto tiene inversiones, como si las inversiones fueran aquellas sujetas a estabilidad, con un régimen tributario, y tiene otras inversiones con otro régimen tributario. Precisamente, como decíamos, lo que se quiere evitar. Vamos a hacer un repaso previo de que nos decían las normas, digo decían porque ha habido, como ustedes saben, con la introducción de la ley 29230, modificaciones como consecuencia de la discusión que se generó sobre el tema. Pero interesa saber qué decían las normas sobre el particular. En primer lugar, cosa que no ha cambiado, la ley de minería establece de manera absolutamente clara lo que se entiende por actividades mineras que allí están descritas, cateo, explotación, exploración, beneficio, etc. En pocas palabras, todo lo vinculado al desarrollo de un proyecto minero califica como una actividad, y esto lo menciono no porque se me ocurra, sino porque es absolutamente relevante para las normas que analizaremos a continuación. Entonces, las actividades mineras son todo el procesamiento, que es la explotación, la exploración, cateo, etc. Muy bien, como ustedes saben hay contratos a 10 y 15 años, ahora ya 12, pero estamos analizando los temas de la legislación antigua. Teníamos técnicamente dos tipos de contratos, las normas dicen básicamente lo mismo.

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Me voy a referir a las tres disposiciones expresas y específicas que regulan este tema. Dice, artículo 78, los titulares de la actividad gozan de estabilidad tributaria por 10 años, ojo acá, el beneficio contractual que es exactamente lo mismo que dicen para los contratos de 15 años, recaerá exclusivamente en las actividades de la empresa minera en favor de la cual se efectúa la inversión. Nos adelantamos a la conclusión para que esto no sea aburrido. Nosotros habíamos visto que el Tribunal Fiscal dice que textualmente esta norma, que también es aplicable y lo vamos a ver posteriormente, la estabilidad y el beneficio recae sobre las actividades en favor de la cual se efectúa la inversión: las actividades. La Corte Suprema dice, literalmente, que la estabilidad abarca la inversión, exclusivamente la inversión, entonces, allí todos salimos corriendo, porque decimos, o está leyendo otro texto o, simplemente, está tratando de justificar una posición con este sesgo ya no jurídico, sino, de alguna manera, recaudatorio. El artículo 81 nos dice, y esto también es importante, para gozar de los beneficios establecidos en el artículo anterior, o sea, para celebrar un convenio de estabilidad, los titulares mineros deben presentar un programa de inversión. Nuevamente, si nos ceñimos a la literalidad de la norma está estableciendo que como requisito para poder celebrar un convenio de estabilidad, tú tienes que presentar un programa de inversión, en los 15 años veremos que es un estudio de factibilidad, es exactamente lo mismo. ¿Por qué? Porque justamente como se ve en otros contratos hoy, a mí, Estado, me interesa, yo renuncio a mi capacidad de aplicarte las normas y te doy un beneficio que es congelar un régimen tributario en la medida que tú hagas una inversión significativa. Entonces, para suscribir ese contrato uno de los requisitos fundamentales es que tú realices una inversión significativa, en consecuencia, presentes un programa de inversión. Y acá, como la norma lo dice expresamente, es un requisito. Esta norma no establece cuál es el alcance de la estabilidad tributaria. Con los contratos a 15 años, las normas son muy similares, pero son aún más claros porque, fíjense lo que dice el artículo 82: “A fin de promover y facilitar el financiamiento de los proyectos mineros”. Fíjense cómo la propia norma está diciendo que, en realidad, la intención de estos convenios de estabilidad es proteger proyectos mineros, porque este proyecto minero es el que tiene que tener un régimen tributario único. Ojo, dice referente a una o más unidades económicas administrativas y, luego, la propia norma se encarga de decir que esta unidad económica administrativa es la unidad de producción. Nuevamente, lo mismo que los contratos de 10 años, el beneficio recae exclusivamente sobre las actividades, no sobre la inversión. Pero la Sala de la Corte Suprema ha decidido que dice otra cosa esta norma para justificar su fallo. Dice, exclusivamente, las actividades en favor de la cual se efectúa la inversión. Nuevamente, está el tema del requisito, que para gozar de este beneficio necesitas presentar un estudio de factibilidad y dice esta norma que la fecha de aprobación del estudio de factibilidad será el que rija para los efectos de fijar la fecha de estabilidad del régimen tributario. ¿El hecho de que el estudio de factibilidad sirva para fijar una fecha es lo mismo que decir que determine el alcance de la estabilidad tributaria? Si alguien sostiene eso, la verdad es que está leyendo mal. Pero, nuevamente, la Corte Suprema dice que es un elemento muy importante para determinar el alcance de la estabilidad. Eso es lo que nos dice la ley de minería. Ahora, vamos a ver qué nos dice el reglamento. El artículo 2 del Decreto Supremo N° 024-93-EM dice, los beneficios garantizados se aplican de pleno derecho a todas las actividades que se ejerzan en una concesión o concesión agrupadas. Acordémonos que los contratos de estabilidad tributaria son

respecto de concesiones mineras, mientras que los contratos de estabilidad tributaria a 15 años son respecto de unidades económicas administrativas. Entonces, dice, cuando una empresa tenga más de una concesión minera, si es contrato a 10 años, o más de una unidad económica administrativa, aquellas concesiones o unidades que estén sustentadas por el contrato, los beneficios se estabilizarán, se aplicarán únicamente a aquellas concesiones o unidades que estén sustentadas por el contrato. Y esto resulta lógico. Si tengo una unidad económica administrativa en Cajamarca, tengo otra en Tacna. Si celebro un contrato de estabilidad tributaria, este convenio de estabilidad, que técnicamente no es solo tributario porque abarca también el régimen administrativo y cambiario, entonces, esta estabilidad tributaria, dicho de manera general, solo abarca, por ejemplo, a la unidad económica administrativa ubicada en Cajamarca y no abarcará a aquella unidad que se encuentra en Tacna. Entonces, es absolutamente claro. Todas las normas nos van guiando a que lo que se protege es la unidad económica administrativa, no la inversión, no el bien, no el camión, porque si no, nuevamente, se genera una distorsión y no solo un beneficio, sino un perjuicio, en contra de la empresa minera. El artículo 22 es también claro, dice “las garantías contractuales benefician a las inversiones en las concesiones”. Oye, si estás en otra concesión, esa no te garantiza. Y dice algo muy importante, “para determinar los resultados de las operaciones, el titular de la actividad minera que tuviera otras unidades económicas administrativas, deberá llevar cuentas independientes, por supuesto. Si tú estás en Cajamarca, y tienes otra en Tacna, tienes que llevar una contabilidad independiente, porque la unidad económica administrativa de Tacna tiene un régimen tributario distinto al de Cajamarca que goza de un régimen tributario especial. Dicho sea de paso, y esto hay que aclararlo con todas sus letras, la estabilidad tributaria no necesariamente es un beneficio. Claro, el beneficio es congelar el régimen, pero eso no quiere decir que tenga un mejor tratamiento tributario. Puede ser que, al momento de suscribir un contrato, las tasas sean incluso mayores. Pero, lo que le interesa al contribuyente, al titular, al inversionista es proteger y tener una seguridad jurídica que es a la que tanto se ha referido Álvaro. El artículo 18 del reglamento nos habla justamente del requisito para gozar de la estabilidad tributaria y, nuevamente, dice, oye, el requisito es presentar un estudio de factibilidad. En ningún lugar dice que el estudio de factibilidad sirva para determinar cuál es el alcance de la estabilidad. Acá hay un artículo, que debemos reconocer, que no es feliz, porque habla, de alguna manera, nos dice: la aplicación de régimen tributario concedido a las ampliaciones o inversiones. Hay un margen de interpretación. ¿Cuál es la interpretación de la Corte Suprema? Cuando se establece que el beneficio contractual recae exclusivamente hacia las actividades, se alude únicamente hacia las actividades que tienen relación con la inversión. Y es, por dicha razón, que se utiliza el término exclusivamente. Aquí, claramente, se refiere exclusivamente a la inversión, realmente todos, casi casi, nos caemos de espaldas. Por ello, la Corte Suprema dice, solo cubre las obras y los bienes que se utilizarán en el proyecto minero. Ah, allí sí reconoce el proyecto minero. Sí, pero es solo de la inversión. Concluye que el beneficio se extiende exclusivamente a las actividades de la empresa minera, en favor de la cual se efectúa la inversión, pero solo respecto de las inversiones. O sea, ha sido un salto al vacío que es realmente asombroso. Ese es un punto fundamental. Y, lo peor, como habíamos dicho en la primera filmina, decía, de acuerdo con la literalidad. Entonces, de acuerdo con la literalidad concluye algo distinto con la literalidad. Y

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dice, después, como segundo argumento, el programa de inversión es muy trascendente, por eso es que la estabilidad solo cubre el programa de inversión, porque es tan trascendente que determina los efectos del contrato, porque si se incumple, entonces se resuelve el contrato. Justamente, porque es un requisito, si tú incumples, se resuelve el contrato. Estamos totalmente de acuerdo. Pero, ¿eso quiere decir que determina el alcance de la estabilidad? Nuevamente, signo de interrogación para todos. Dice, también, que es tan importante que, cuando se aprueba, determina el régimen estabilizado. Señores, el régimen de estabilidad fija una fecha, porque, a partir de esa fecha, va a entenderse estabilizado el régimen. Esto quiere decir, nos preguntamos, que determina el alcance de la estabilidad. Signo de interrogación. La certificación de su ejecución determina el plazo de la vigencia, de nuevo, exactamente lo mismo. Son fechas que determinan cuál es el régimen a partir de cuándo se cuentan, ¿determina el alcance? Signo de interrogación. Cualquier cambio requiere de la aprobación de la Dirección General de Minería por supuesto, pero acá esto es bien importante. ¿Qué pasa si ya cumplí mi contrato de inversión y necesito realizar nuevas inversiones? Ya nadie me va a acreditar nada, ya no puedo cambiarlo. ¿Quiere decir que estoy sujeto a la inversión, cuando se refiere al mismo proyecto minero? Nuevamente, una interpretación sesgada que no se desprende ni del texto de la ley, ni del espíritu de los contratos, que es lo más grave. Dice una cosa que no sé si es para reírse o llorar. El artículo 84 nos dice que los contratos garantizarán todos los beneficios, así como la tasa de depreciación global, de acuerdo con las características de cada proyecto. Claro, esa tasa de depreciación se tiene que determinar, de acuerdo con cada proyecto. Ajá, dice proyecto. Y como tú presentas un proyecto de inversión, entonces, se confirma, dice la Corte Suprema, que es que solo abarca el proyecto de inversión del estudio de factibilidad. Realmente, increíble. Conclusión, la interpretación que efectúa la Corte Suprema no solo se aleja del fin que persiguen este tipo de contratos, sino que, además, no se condice con lo que establecía la norma. Nuevamente, tiene una motivación distinta a la legal que debe prevalecer, claramente. Y el último tema, que seguro va a comentar Lourdes sobre el particular, acá, en el peor de los casos hay una duda razonable. Sunat, cuando uno revisa cuáles son los argumentos para confirmar la acotación de la administración tributaria, ve que las razones o el argumento son distintos. Primera instancia, primer argumento. Segunda instancia, segundo argumento. Primera instancia del Poder Judicial, tercer argumento. Corte Superior, cuarto argumento. Corte Suprema, quinto argumento. No se ponen de acuerdo. En todos los casos se intenta justificar una posición que, a nuestro entender, es confiscatoria. Ese solo hecho hace que haya una duda razonable en el peor de los casos, a veces ni siquiera la hay. Eso lo tiene que reconocer, tanto el Poder Judicial, como el Tribunal Fiscal. Y, además, este es un tema que estaba vinculado con la regalía minera. El propio Estado, públicamente, ha reconocido que esta empresa minera no estaba sujeta a la regalía minera. Además, la regalía minera, como todos acá conocemos, ¿qué grava? La extracción. Y el Poder Judicial y la Sunat dicen, oye, no, no está incluido el procesamiento del mineral, vía concentración. Señores, ¿qué importa el método? Lo menciono porque el alcance de estabilidad va a repercutir, en este caso, en la regalía minera. Eso es todo lo que tengo para compartir. Disculpen que estoy con el hígado un poco inflamado, pero creo, como decía Álvaro, que es labor de todos nosotros, y de esta sociedad en particular, de

luchar para que las sentencias, tanto a nivel administrativo o las sentencias a nivel judicial tengan un sustento jurídico, legal, de lo contrario, entramos a un mundo de la selva que es, justamente, lo que queremos evitar.

u LOURDES CHAU Comentarios muy breves, a raíz de lo que Gonzalo ha comentado, en cuanto al entorno que vivimos, hoy día, sobre la interpretación de estos convenios de estabilidad tributaria, convenios de estabilidad legal, en general. Y retomando lo que mencionaste también en la introducción sobre el propósito de estos convenios que, además, cobran bastante intensidad en un momento en que la situación económica del país era bastante complicada, pero que no por ello debería perderse esta óptica. Entonces, creo que el punto importante acá es el tema de seguridad jurídica y cómo es que otorgamos esa protección al inversor, cómo lo animamos a que, efectivamente, lleve adelante su proyecto. Ya el problema hoy está dado o, mejor dicho, tenemos criterios de las distintas entidades que se encargan de resolver los conflictos, desde el ámbito administrativo y judicial. Y sí, creo que llama a la reflexión este punto porque esta sentencia ha sido emitida con ocasión de las regalías. Pero todavía tenemos por definir temas de Impuesto a la Renta e Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN), ya que son tributos de IGV que terminan siendo impactados con la interpretación que de los convenios se ha hecho y, el punto que quiero concretar aquí es, ciertamente, por la explicación surge que había una razón válida para llegar a la conclusión de la interpretación que, en este caso, sostenía la empresa y no necesariamente la explicación que han dado las entidades encargadas de administrar justicia. No es que aquí podamos decir que no había duda de que esa interpretación, que es la que ha primado, sea la única, sea la válida. Creo que hay un contexto general y eso se puede ver a través de las actuaciones, tanto del Estado, como del sector minero, de la industria minera en general. No creo, además, que el sector privado va a arriesgarse con una interpretación que no tenga un sustento, no tenga una base legal. No es una decisión que pueda pasar por 10, 20 o 30 mil dólares. Son inversiones grandes. De manera que, analizando, además, las distintas posiciones sí surge esta base interpretativa que, en este caso, la compañía asumió. Entonces, ahí la pregunta es ¿el problema dónde ha surgido? Ha surgido porque la normativa no era clara, no por la decisión de la compañía o las compañías. Si la normativa no es clara, a quién le podemos atribuir la responsabilidad. Y, si vamos a un tema teórico, existe aquella figura de lo que es la responsabilidad patrimonial del Estado, tanto en lo que es el ámbito legislativo como administrativo. Si lo aterrizamos en el tema tributario, ¿qué encontramos? El Código Tributario, ciertamente, ha reconocido que puede haber una responsabilidad cuando el Estado no llega a promulgar, expedir normas lo suficientemente claras que otorguen seguridad jurídica, porque, finalmente, esa es su función, otorgar predictibilidad, seguridad, confianza legítima. Por otro lado, también, reconoce que, cuando la actuación de la administración de la tributación genera dudas e incertidumbre en las conductas de los administrados, tiene que reconocer que hay algo de lo cual no se le puede atribuir al contribuyente. Eso está plasmado en el artículo 170, tanto en la versión del Código Tributario, de lo que es la duda razonable, como en la versión de la dualidad de criterio. En este caso, el Código Tributario dice que se eximirán de intereses y sanciones, no perdona el tributo, definitivamente, lo que perdona son los intereses y las sanciones.

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La pregunta es ¿si la interpretación equivocada, bajo el ámbito de lo que ya se ha dicho, a nivel de la Corte Suprema en casación, es producto de una oscuridad o ambigüedad de la norma? Entonces, en ese caso, el contribuyente no paga ni multas, ni intereses, paga solo el tributo. ¿Cómo debemos interpretar ese enunciado de esa norma oscura, ambigua o poco clara? No es lo que todos podríamos alegar en cualquier caso, porque se abriría una puerta bastante grande. La norma pone candados y dice esa condición de norma poco clara la tiene que dar la ley o el decreto supremo, una resolución de superintendencia o una resolución del Tribunal Fiscal, pero que sea emitida con el carácter de observancia obligatoria. Creo que, dentro de las posibilidades que hay acá, ley y decreto supremo, entiendo que todavía hay controversias sobre el camino. Cabría preguntarse, entonces, ¿todavía compete al Tribunal Fiscal analizar ese tema? Porque no hay un pronunciamiento de si corresponde o no corresponde la inaplicación de intereses. Puede ser un pronunciamiento de tipo procedimental, pero no si es que, efectivamente, hay o no una duda razonable que exima de la aplicación de intereses y sanciones al contribuyente. Claro, hay ya esta resolución. Habrá que ver cómo se activa por las condiciones que pone el Código Tributario sobre la aplicación de intereses y sanciones porque, ciertamente, dice será en aquellos hasta que se publique la decisión los días posteriores. Pero, creo que hay fundamentos como para que se lleve al debate y se pueda hacer una argumentación, un razonamiento, una interpretación de que, ante esta duda generada por la actividad estatal, la actividad legislativa y también la actividad administrativa, porque han habido actuaciones de la administración y de las entidades, en general, el Ministerio de Energía y Minas, que llevaban a presumir que se estaba actuando bien. Entonces, aplicaban esta norma tributaria.

u ROLANDO CEVASCO Quería tomarme 30 segundos para comentar lo que había mencionado Gonzalo y, efectivamente, coincido en todo lo que él ha mencionado en su exposición, pero también hay que pensar, en mi opinión, he tenido la oportunidad de revisar la sentencia de casación y me parece que la interpretación, además, que se hace es poco sistemática del contenido, del alcance, de querer tener una estabilidad jurídica y tributaria, por ejemplo, si uno revisa la norma de minería, puede advertir el derecho que tiene el titular de la actividad minera, inclusive adelantar el beneficio contractual, es decir, ¿en qué momento podría adelantar los beneficios contractuales en el marco de una inversión, si ni siquiera he terminado de hacer una inversión?. La norma está pensada en la adquisición de un derecho bajo ciertos requisitos y, de ninguna manera, los delimita en función de un estudio de factibilidad. Por ejemplo, la estabilidad también contempla los derechos arancelarios. Quiere decir que, solamente, podría tener estabilidad durante la etapa de inversión porque voy a importar y, de ahí en adelante, ninguna importación estaría sometida a una estabilidad. Pues, evidentemente, la respuesta es no. Ese análisis me parece que le faltó un poco más a nivel judicial de cuál era, realmente, el alcance y coincido con la mayoría de la opinión en que, efectivamente, se trata de un requisito no del alcance de una estabilidad. Bueno. Yendo al tema de depreciación de activos fijos que es un tema menos significativo, pero creo igual de importante. Lo que voy a mostrar acá, simplemente a manera referencial, son unas normas

tributarias para ver los conceptos que, para efectos tributarios, se toman. Por ejemplo, la Ley del Impuesto a la Renta, artículos 38, 39 y 40, el desgaste o agotamiento que sufran los bienes del activo fijo se compensarán mediante la deducción, por las depreciaciones admitidas en esta ley, los edificios y las construcciones se depreciarán a razón del 5 % anual, los demás bienes se depreciarán aplicando el porcentaje que al efecto establezca el reglamento. El Reglamento del Impuesto a la Renta amplía señalando que la depreciación aceptada tributariamente, respecto de los demás bienes, será aquella que se encuentre contabilizada dentro de los libros contables. El TUO de la Ley General de Minería señala los contratos, a qué se refieren, el artículo anterior garantizará la facultad de ampliar la tasa anual de depreciación de maquinarias, equipos, industriales y demás activos, hasta el límite del 20 % anual, la tasa global de acuerdo con las características de cada proyecto, con excepción de las edificaciones y construcciones. El decreto legislativo N° 868 precisa que, de acuerdo en lo dispuesto en el artículo 76 de la ley, las obras de las edificaciones construidas sobre las concesiones de beneficio de labor general y de transporte minero están gravadas con tributos municipales, solo en zonas urbanas. El Decreto Supremo N.° 059-96 PCM, TUO de la ley que Regula la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura, señala que el concesionario podrá depreciar, anualmente, los bienes de concesión, de acuerdo con su vida útil, no pudiendo exceder de la tasa anual 20 %, alternativamente, en función del plazo del contrato. Teniendo en referencia solo estas normas, podemos encontrar ciertos conceptos que se vienen utilizando como activo fijo, contabilización, vida útil, edificios y construcciones, obras y edificaciones construidas, y lo malo es que estos conceptos se vienen utilizando desde muchos años atrás, hasta décadas atrás, sin que hayan tenido alguna regulación o definición para efectos legales o jurídicos, que la ley se haya preocupado de darles un contenido y, para empezar con uno de los primeros temas, que es el activo fijo. ¿Qué es lo que ha dicho la administración tributaria en relación con este concepto? Ni la Ley del Impuesto a la Renta ni su reglamento han definido qué debe entenderse por activo fijo. En ese sentido, resultan de aplicación las normas internacionales de contabilidad, los principios de contabilidad generalmente aceptados, vigentes, así como la doctrina contable. Una visión estrictamente técnica contable. Por su parte, el Tribunal Fiscal, teniendo como referencia solamente a la resolución que se señala, indica que los bienes del activo fijo son aquellos bienes durables, usados por empresas en el desarrollo de sus actividades por lo que para determinar si un bien califica como activo es imprescindible evaluar dos aspectos. Primero, el uso al que se está destinando el bien y, segundo, el tiempo por el cual se va a usar ese bien. En ese contexto, surgen diversas inquietudes. ¿Qué debe entenderse como activo fijo, para efectos impositivos? ¿La definición contable es la que debe prevalecer? ¿La naturaleza del bien es la que debe prevalecer? ¿Es una definición técnico contable, es una definición legal la que debemos adoptar para efectos estrictamente impositivos? Vamos a poner un ejemplo. Estas resoluciones relacionadas con la evaluación del PAD de la lixiviación. ¿Qué es lo que nos dijo el Tribunal Fiscal en esta resolución? Los gastos y/o costos referidos a dichas plataformas, al estar relacionados con el proceso de la lixiviación y, consiguientemente, con el procesamiento del mineral, se encontrarán dentro de la etapa productiva de la reserva minera por

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lo que no califican como gasto de desarrollo. Ahí se extrae el tema de gasto de desarrollo. Que no le resulte de aplicación la norma internacional de contabilidad 2016, no quiere decir que no califiquen como activos porque, en función del marco conceptual de las NIC, también se puede llegar a una conclusión en ese sentido. Que, a fin de determinar si a los cargos por agotamiento provenientes de la plataforma, le eran aplicables las normas de depreciación de activos fijos, es pertinente tener en cuenta que conforme al plan contable general revisado, activo fijo es el conjunto de bienes duraderos, generalmente entendido como mayor a un año, que posee una empresa para ser utilizados en las operaciones regulares del negocio. Entonces, es bien interesante la forma en cómo se estructura el análisis en estas resoluciones porque ¿qué es lo que se hace primero? Primero se analiza la naturaleza del bien, cómo se construye, cómo se implementa. Y, en la resolución, se hace referencia a que es una construcción que contiene pisos compactados, capas de roca, instalación de geomembrana, instalación de geotextiles, capas de desmonte, elaboración de zanjas, cunetas, tuberías, pisos de plástico, capas de arena y piso de hormigón. Primero, se analiza la naturaleza, la composición de ese bien. Luego, se hace un análisis de la función de ese bien y se señala que es para el procesamiento del mineral y es ahí donde se dice no son gastos de desarrollo, tema que lo va a desarrollar con detenimiento Lourdes. Un tercer tema de análisis fue el alcance contable. Es decir, si le aplican o no la NIC 16 y se llegó a la conclusión que, debido al contenido de esa norma contable, no le era de aplicación, pero que, de acuerdo con el marco conceptual de estas normas, sí debía ser calificado como activo fijo. Finalmente, se va al tema de la vida útil. Como la vida útil es prolongada en función de todos los análisis que se hicieron, se señala que es un activo fijo. Pero, ojo, cuando dicen que es un activo fijo no dicen que es edificación ni construcción, simplemente se llega a la conclusión de que es activo fijo. Al llegar a la conclusión de que es activo fijo, le correspondía ser depreciado, no ser cargado netamente como un gasto. Es ahí donde comienzan los riesgos o las contingencias. Es decir, algo que no tiene una definición, en un primer lugar, se hace el análisis correspondiente de acuerdo con el entender de la persona encargada, considera que es gasto, pero después, debido a este análisis de activo fijo se considera que todos estos costos y gastos asociados para la implementación del bien califican como un activo fijo, y como un activo fijo depreciable que, además, al ser depreciable requiere contabilización, es decir, todo lo que se cargó al gasto no es deducible, por lo tanto, genera una gran contingencia a las empresas. Eso nos lleva al segundo punto, es decir, ya tenemos más o menos cómo se ha ido desarrollando el activo fijo y nos vamos a lo que es edificios y construcciones, que es el Impuesto a la Renta. En ese sentido, el Tribunal Fiscal lo que ha señalado es que se puede definir como edificación a la construcción que tiene estructuras, instalaciones y equipamiento, cumple con ciertos elementos para su acondicionamiento y sirve para que, en ella, las personas puedan desarrollar sus diversas actividades: vivienda, comercio, industria y otros. Si bien los gaseoductos y las líneas de fibra óptica tienen como función el servicio normal y continuo del transporte, no constituyen una edificación toda vez que en ellas las personas no desarrollan actividad alguna. Por el contrario, la Sunat, en el informe N° 124-2010, que dicho sea de paso es reiterado en el 2015, señala, respecto de los edificios y las construcciones, que deben entenderse comprendidas las edificaciones propiamente dichas y aquellas construcciones u obras de arquitectura, ingeniería o similares, que se caracterizan por su fijeza y permanencia, característica, esta última, asociada con una vida útil, relativamente extensa, que no son objeto de venta en el curso normal de las operaciones de una entidad, se utilizan en el proceso de producción o comercialización o para uso administrativo y que están sujetas a depreciación, excepto terrenos.

El tema de fijeza y permanencia es bien interesante y, para hacer un paréntesis, traté de hacer una búsqueda desde cuándo proviene el término edificios y construcciones en la Ley del Impuesto a la Renta. El término edificios y construcciones, tal y como está regulado en la norma, proviene desde antes del decreto legislativo N° 200, creo que es el 286-68-HC, algo así, si la memoria no me traiciona. Pero, es bien interesante lo que decía esa norma antigua. A partir del decreto legislativo N° 200, ya se señala que los edificios y construcciones se depreciarán a razón del porcentaje correspondiente. Pero, antes de esa norma, se señalaba lo siguiente: los edificios y las construcciones se depreciarán durante todo el tiempo que resulten utilizables, a razón del 3 % anual, aplicable sobre la valuación oficial de los mismos y, a falta de estas, sobre el autovalúo utilizado para el computo del impuesto de valor de propiedad predial. Entonces, claro, es un tema de evaluación, pero, si en esa oportunidad la evaluación era sobre la base del impuesto al predio, no será acaso que esas edificaciones y construcciones a las que se refiere el impuesto de renta son aquellas que son sometidas al Impuesto Predial. Pregunto, porque, en realidad, no hay mucha literatura al respecto. Y, si fuese esa la interpretación correcta, cuando la Sunat se refiere a fijeza y permanencia, estaría haciendo alusión a la norma del Impuesto Predial porque fijeza y permanencia no son conceptos que estén adoptados en la ley de rentas, sino en la ley de tributación municipal. Entonces, si ese fuera el caso, para que una instalación fija y permanente sea o esté sometida a este tipo de depreciaciones de la ley de renta, tendría que ser parte accesoria al predio. Si no fuese ese el caso, si fuese removible el predio, entonces no debería estar sometida a ese tipo de depreciaciones y, por lo tanto, son otros activos fijos y estarán sujetos al 10 %. Pero eso, lo dejo de tarea para que todos investiguemos porque me fui hasta el año 68 y no he encontrado nada. Si alguien me puede dar una mano y se va más atrás, a ver si encontramos algo adicional. Entonces, sobre la base de estas dos posiciones o evaluaciones, ¿qué debe entenderse como edificios y construcciones? ¿Son inmuebles, la definición del CIU, la vida útil, la Real Academia de la Lengua? El Tribunal siempre ha mantenido más o menos la misma línea de posición, hace un análisis de la funcionalidad de los materiales, de la vida útil y, sobre la base de eso, resuelve. Pero este informe es bien interesante en su contenido, porque Sunat lo que hace es un primer un análisis de alusión a definiciones de los diccionarios. Comienza con qué significa sobre la base de la Real Academia de la Lengua. Ahí, definitivamente, es una definición sumamente amplia. Luego, en un segundo análisis, ya va al Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Cabanellas, donde ya encuentran términos como habitación, fines de la vida y convivencia humana. Es decir, un sentido un poquito más restrictivo. Tercero, se va al Reglamento Nacional de Edificaciones, donde ya encuentra el término albergar actividades humanas para, finalmente, hacer un análisis contable sobre la base de las Normas Internacionales de Contabilidad, el Manual de Contabilidad y Doctrina Contable. Veamos unos ejemplos, porque todo este análisis que hace la administración en su informe sobre diccionarios, Reglamento Nacional de Edificaciones y Manual de Contabilidad, curiosamente, es el mismo que hace para el PAD de lixiviación, pero para este, se concluye, tanto la Sunat como el Tribunal Fiscal, que aun siendo construcciones, no son edificaciones, sino son otros activos fijos. Entonces, vayamos a unos ejemplos. ¿Qué es lo que nos dice Sunat respecto de las líneas de transmisión? La construcción de proyectos públicos, la instalación de líneas de transmisión de energía eléctrica, las obras auxiliares en zona urbana, así como la instalación de sistema de alumbrado y

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señales eléctricas en las calles que encuentras sujetas al Sistema de Pago de Obligaciones Tributarias (SPOT). Definitivamente, es un tema del SPOT, pero, finalmente, concluye que es una construcción. El Tribunal Fiscal, en relación con la presa de relaves señala, de acuerdo con el informe de inspección número tal, dicho activo es una construcción de material noble cuya vida útil es mucho mayor a diez años -sigue con el análisis de la implementación y de la vida útil- y constituye un gran depósito que permite encapsular o enterrar adecuadamente los relaves mineros. La presa de relaves califica como construcción, tal como señala la administración. Entonces, la primera pregunta que uno se hace es ¿el hecho de que unas líneas de transmisión sean instalaciones fijas y permanentes, en un sentido, el hecho de que se construyan hace que sean edificios y construcciones, para efecto de la ley del Impuesto a la Renta? Si vamos a ir por esa interpretación donde la fijeza y permanencia debe ser lo relevante, entonces lo relevante tiene que ser que esa fijeza y permanencia sea accesoria al predio. Es decir, si las líneas de transmisión, tal como lo entiendo, son desmontables y no son fijas y permanentes en ese sentido, evidentemente, no deberían ser tratadas como edificaciones y construcciones, sino simplemente como otros activos. Y, en el tema de la presa de relaves, existen también diversas jurisprudencias que señalan el tema de la funcionalidad y el tema de que están ligadas a la actividad humana. Pero, por ejemplo, las pozas, las losas, las presas, los depósitos ¿deberían ser edificaciones y construcciones a la luz de las normas tributarias? Hay una RTF N° 343-3-2005 que se refiere a la planta de ácido bórico. Esta señala que lo que se establecía como obras civiles que se habían realizado para la instalación de esta planta eran edificios de construcciones. Una fiscal dijo que, de ninguna manera. Y allí atendió a la funcionalidad de las obras civiles. Lo que señaló fue que, si las obras civiles se han realizado únicamente para el funcionamiento de la planta, pues no son edificios ni construcciones para efectos de la ley del Impuesto a la Renta. Por lo tanto, al ser accesorios a la planta misma, debían ser tratados según la naturaleza de la planta, lo cual es conforme a todas luces. Y, respecto de la presa de relaves, les quisiera leer lo siguiente: Lo expuesto, hasta ahora, nos permite llegar a dos conclusiones parciales. La construcción o edificación son conceptos casi idénticos dentro de las normas legales existentes y están referidas a obras donde el punto fundamental para considerarlas así es que permitan realizar al hombre las actividades en la mismas. Se puede realizar la actividad de construcción sin que el resultado final deba ser necesariamente una construcción o edificación, desde el punto de vista legal, lo que conlleva a la posibilidad de afirmar que, si bien esa presa de relaves es resultado de una actividad de construcción, la misma no es edificación o construcción para los alcances de las normas legales existentes. Ahora, bien, Guillermo Cabanellas define el término construcción entre otros como hechura, fábrica, confección, erección de edificios, obra en ejecución y/o arte de construir. A su vez, el citado autor señala el aspecto restrictivo de ese concepto en función de un alcance jurídico. Bueno, la conclusión de que no es construcción es de la misma Sunat, y lo que les estoy leyendo no es otra cosa que una resolución de intendencia de la década pasada. Entonces, acá es donde viene

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el tema de inseguridad jurídica. Estamos 30 años conversando sobre distintos temas, las normas de minería existen desde antes del año 92, que no han sido significativamente modificadas. Entonces, pasan 30 años y las cosas empiezan a cambiar, esto definitivamente es uno de ellos, pero no deja de ser importante. El tema de la vida útil, como todos sabemos, los regímenes de la ley de renta cambiaron en el año 1999. Pasamos de tener vidas útiles presuntas tributarias a tener tasas máximas en función de lo que uno contabilizaba. Esto es bien interesante porque del Decreto Supremo N.° 059-96 -PCM, que regula la entrega en concesión, es que el concesionario podrá depreciar, anualmente, los bienes de materia de la concesión, de acuerdo con su vida útil, que no debe exceder de 20% y, alternativamente, en función del plazo del contrato. Qué debemos entender por vida útil en una norma de 1996, cuando la norma vigente de renta establecía como vida útil una vida útil presunta. Tenemos que entender que esa vida útil a la que se refiere el Decreto Supremo N.° 059-96-PCM es la vida útil entendida en un marco tributario de vidas útiles presuntas tributarias o tenemos que entender vida útil en el marco actual, donde simplemente es tasas máximas. Entonces, esos son los temas que, finalmente, también determinan riesgos, incertidumbre e inseguridad jurídica. Y, para terminar, un tema muy formal, más actual que no es tan controversial, pero me pareció importante mencionarlo y está referido a la modificación que hubo en el artículo 20, en el año 2012, que rigió a partir del 2013, que exigía en el tema del costo computable que deba ser sustentado con comprobantes de pago. ¿Qué nos ha dicho Sunat con relación a ese tema? Nos ha dicho lo siguiente: Tratándose de activos que fueron adquiridos o construidos hasta el 31 de diciembre de 2012, que hayan empezado a ser utilizados en la generación de rentas gravadas, a partir de 2013, para la deducción de su depreciación tributaria se requiere, en general, que la sustentación de su costo, de adquisición o construcción, se efectúe con comprobantes de pago. En un informe, un poquito antes que ese, dice, lo previsto en el artículo 20, en la parte referida a la sustentación del costo computable con el comprobante de pago correspondiente, resulta aplicable a aquellos activos que fueron adquiridos o construidos hasta el 31 de diciembre de 2012, y cuya enajenación se realiza a partir de 2013. Entonces, si vamos a tener problemas en definir cuándo estamos frente de un edificio y una construcción, y, ojo, que un edificio o una construcción para efectos tributarios son 20 años, y tenemos estas normas y estas posiciones de la Sunat. ¿Quiere decir que vamos a tener que mantener durante 20 años nuestro comprobante de pago para sustentar nuestra depreciación? Eso sí me parece un despropósito. Es algo que debe cambiar, ya sea definiendo qué son edificios y construcciones, o definiendo qué es lo que se tiene que depreciar, pero este tipo de normas, en mi opinión, crean inseguridad jurídica. Ahora que estamos entrando a la etapa de contabilidad electrónica, tener que decir que debo guardar mis comprobantes de pago por veinte años, es un poquito mucho, como dirían algunos.

u LOURDES CHAU Me he permitido, previamente, antes de entrar al tema de gastos de desarrollo, ya que tenemos una sección de lo que es la jurisprudencia reciente en inversión e industria minera, hacer referencia de dos criterios que, en estos últimos tiempos, se han emitido y, si bien no son propios para la industria minera, sí compromete también varias de sus operaciones. 102

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El primer criterio está referido al devengo y reconocimiento del gasto, en el caso de comisiones por estructuración de créditos indicados. Tenemos que ha habido un pronunciamiento del Tribunal Fiscal, en los últimos meses, dónde se analiza cierto tipo de conceptos que se desembolsan con ocasión de los financiamientos y, sin duda, en el ámbito de la inversión minera nos encontramos ante este tipo de operaciones de gran envergadura. Entonces, aquí quiero resaltar el tema de que, durante una buena parte del tiempo y una considerable porción de contribuyentes, asimilaban todas estas comisiones que se generaban con ocasión de los financiamientos a lo que era un interés, porque, esto lo escuché comentar de la voz de algún conocedor de temas financieros, que en el origen todo esto estaba incluido dentro de lo que era el concepto de interés, conceptos que tenían que reconocerse con ocasión de financiamiento. Pero, al parecer, por un tema propiamente del sector financiero, se fueron desdoblando, simplemente por un tema de presentación de la información financiera. Entonces, ya se fueron reconociendo bajo conceptos especiales (upfront fee, underwritting fee, arrangement fee y agency fee). Tal es así, que si revisamos la propia Ley del Impuesto a la Renta, tenemos algunos artículos que, en particular, están referidos al reconocimiento de las rentas para no domiciliados. Se alude a que tienen el mismo tratamiento que los intereses. ¿No? Porque se considera como renta de fuente peruana, estos conceptos, bajo el tratamiento de los intereses. Entonces, imagino, el razonamiento venía por el lado de que había que tener un matching entre el reconocimiento del ingreso y también del gasto, y se les daba el tratamiento también de lo que era un interés. Lo cierto es que ahora, con esta resolución, tenemos un panorama diferente que significa que habrá que estar al análisis de cada contrato para identificar, ciertamente, en qué momento se devenga el gasto. En este caso, que es la Resolución N.° 6230-3-2016, se señaló que, como el servicio culminó en determinada fecha, el servicio vinculado con el financiamiento, entonces, vino el desembolso del préstamo. En ese momento, se tuvo certeza sobre la obligación generada de pago de estos conceptos, por lo tanto, tenía que reconocerse también el gasto, en ese momento. Entonces, sobre esa idea, hay que analizar los distintos conceptos. Ciertamente, esta resolución sí hace referencia a los conceptos especiales. Entonces, si son términos comunes, porque no es que las entidades financieras, los estructuradores, utilicen de manera distinta esto, pareciera que, en todos esos casos, habrá que usar este criterio del reconocimiento del gasto en el momento en que ya se desembolsa el financiamiento. Pero, creo que, como dato adicional, lo que hay que tener en cuenta es también, y esto es un punto importante para hacer un análisis, de quién está recibiendo esa suma de dinero. Es decir, en favor de quién se está haciendo el desembolso. Creo que la mayor duda se va a presentar si es que es para la propia entidad financiera, pero si es un tercero el que lo recibe, creo que tendremos ahí un criterio diferenciador. Entonces, sí podremos decir, bueno, el devengo del gasto ocurrió en el momento en que se culminó con el servicio. No se va a tener que trasladar durante todo el tiempo que dure el financiamiento. De hecho, también, resultará de interés ver si es que se trata de actividades independientes. Si es así, nos reiteramos, el criterio de la resolución, creo que está alineado y, por lo tanto, el devengo será en el momento en que se culminó con el servicio. El otro punto, que también me parece de interés, no es un criterio vinculado exclusivamente con la actividad minera, pero también puede tener relevancia, es este pronunciamiento que, en el año 2016, se emitió con el carácter de observancia obligatoria vinculada con la famosa diferencia de cambio. 103

En este caso, como seguramente hemos podido leer, lo que se considera en esta resolución de observancia obligatoria es que, para reconocer la diferencia de cambio, habrá que determinar, previamente, si es que su origen es una operación que está vinculada con la generación de renta gravada o con el mantenimiento de la fuente o con préstamos que podrían estar vinculados con ella. Me parece relevante porque el criterio que venía aplicándose, tanto a nivel de lo que es la administración tributaria como del propio Tribunal Fiscal es que, en realidad, bajo el criterio de la empresa fuente, no tenía que estarse al link específico con cada operación. Bastaba con que esto se hubiese generado dentro del contexto de una empresa, cuya operación, efectivamente, es generar renta gravada. Entonces, en ese ámbito, no era necesario hacer el análisis de operación por operación. Hay informes de la Sunat, resolución inclusive anterior a la del Tribunal Fiscal. No era necesario hacer ese link. Pero, ahora sí, con esta jurisprudencia, lo que se dice es que las diferencias serán computables si son generadas por operaciones o transacciones, en moneda extranjera, que se encuentren vinculadas o relacionadas con la obtención de potenciales rentas gravadas o con el mantenimiento de su fuente generadora o por los créditos obtenidos para financiar tales operaciones. Entonces, creo que, con esta interpretación que, además, es de carácter obligatorio, lo que lleva a que los órganos de la administración tributaria la apliquen, porque es una jurisprudencia de observancia vinculante. Hay que hacer un análisis sobre si la diferencia de cambio se está generando con ocasión de una operación que va a permitir generar una renta gravada. De hecho, es lo potencial, no te exige que ya se haya generado, en ese ejercicio, la renta gravada, te da la opción de la potencialidad. No podría ser de otra manera, pero, creo que, este criterio genera una revisión y, volviendo a mi tema, creo que surge la pregunta, si teníamos criterios de la propia administración tributaria, del Tribunal Fiscal que no exigían este link, ¿qué pasa con las empresas que, bajo este esquema, habían optado por determinada interpretación? Los intereses moratorios que se generan, las sanciones que se generan con ello, ¿serán de aplicación? Hubiese sido interesante que, ya que se estaba emitiendo una jurisprudencia de observancia obligatoria, se exima también de intereses y de sanciones a las empresas que, avaladas en ese criterio anterior, avaladas con el criterio de, insisto, tanto la propia Sunat traducida en informes, como del propio Tribunal, adecuaron su conducta a esa otra interpretación. Bueno, no está descartada la posibilidad de que, en una segunda jurisprudencia, se pueda reconocer ese efecto. Dicho eso, paso ya a comentar el tema de gastos de desarrollo, que la verdad ya ha sido tocado en otros simposios pasados, pero sigue siendo un tema latente, un tema relevante. Y el propósito de este panel de incluir el tema ha sido también para comentar algunas nuevas actuaciones que con ocasión de los gastos de desarrollo, están ofreciéndose de parte de la administración tributaria. En ese esquema, voy a hacer la introducción de lo que es este panorama de gastos de desarrollo y, luego, Khaled ya va a aterrizar en un caso muy puntual que es el caso de reasentamiento. Creo que es importante, dentro de lo que son las actividades mineras, en el ciclo de el desarrollo de una minera, identificar donde está el desarrollo porque los problemas desde qué ámbito provienen, por un lado para reconocer cómo se califica un gasto de desarrollo, desde el punto de vista de la naturaleza y también desde el punto de vista cronológico. Tenemos que el desarrollo, y esto en función de la propia Ley General de Minería define, es la operación que se realiza para hacer posible la explotación de un mineral contenido en un yacimiento. Entonces, estamos en una tercera etapa. Ya ha pasado la etapa del cateo, la exploración, estamos en el desarrollo. Luego, vendrá la explotación y, finalmente, el cierre y post cierre. Ahora claro, sería 104

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muy simple o muy fácil si esta definición que es la del artículo 8 nos llevase a una conclusión única. Desarrollo es la operación que se realiza para hacer posible la explotación del mineral contenido en un yacimiento, lamentablemente, el ser humano puede pensar una cosa y termina plasmando otra y, además, cuando la norma es exteriorizada, es susceptible de “n” interpretaciones. Creo que eso es lo que se presenta en el día a día, no solo en el tema de la industria minera, sino con cualquiera de las actividades económicas desarrolladas en el país y de la vida cotidiana. Eso, justamente, es lo que lleva al conflicto, la controversia. Tenemos, entonces, por lo menos, del relevamiento de data que hemos hecho, que existen opiniones de la administración tributaria, del Tribunal Fiscal y de otras entidades. Acá, me permito citar a un informe que fue emitido por el Ministerio de Energía y Minas en el año 2014, cuando se le consultó sobre el concepto de gastos de desarrollo y si mal no recuerdo la consulta fue hecha por la propia Sunat al Ministerio de Energía y Minas. Gastos de desarrollo son todos aquellos desembolsos necesarios para llevar el descubrimiento de mineral a la etapa de producción comercial, que tiene que ver sobre todo con trabajos de remover la tierra, excavar, construir caminos y túneles de acceso al depósito. Entonces, el Ministerio de Energía y Minas lo vincula con ciertos trabajos, pero no de manera exclusiva, es un enunciado también general, no es excluyente. Y, de acuerdo con el listado que ofrece, por ejemplo, confirma que, dentro de ello, se incluyen a los campamentos, a las líneas eléctricas y a los sistemas de agua. Pongo énfasis en ello porque está incluyendo, no únicamente desembolsos, sino bienes que se traducen en algo objetivo. Y pongo énfasis en eso porque de alguna manera la administración tiene interpretaciones de que lo que son activos ya no estarían en el concepto de gastos de desarrollo. Lo que sí excluye son los pads, los pozos, plazas de chancado, entre otros. Tenemos, y esto ha sido ya mencionado con ocasión de la exposición de Rolando, resoluciones del Tribunal Fiscal que son relevantes porque, si bien en el caso que se discutió no se admitió, el caso del 2016 del desbroce, la 6230-3-2016 en cuanto a la calificación que se había hecho, pero por un tema simplemente probatorio. Lo relevante en esta resolución es que se destaca que durante la etapa propiamente de la explotación sí es posible incurrir en gastos de desarrollo. Creo que es importantísimo ese criterio porque pone un candado a esta libre interpretación que venía haciendo la administración tributaria, eventualmente, todavía, porque como todavía no es de observancia obligatoria, la administración se considera todavía licenciada para seguir imaginando sobre cuál es la interpretación correcta. Y, entonces, esta resolución lo que dice es, bueno, durante la etapa de explotación sí es posible reconocer gastos de desarrollo, en la medida, obviamente, que se trate de actividades destinadas a ser posible la explotación del mineral contenido en el yacimiento, que reitera lo que en la resolución 3113-1-0-2016 había dicho. En esa ocasión, se mencionó que el desarrollo minero comprendía operaciones efectuadas antes de la explotación que tienen por finalidad posibilitar y preparar el acceso al yacimiento minero y su producción. La doctrina también se encarga de definir, pero Roque García Mullin es un autor que a todos nos gusta citar para efectos del Impuesto a la Renta, pero, ciertamente, es de años bastante atrás, que, inclusive, ya reflexionando, decíamos de repente, en ese momento, lo común era obtener minas en socavón, no a tajo abierto, entonces habría que adecuarlo a su contexto, por lo tanto, no podemos llevar esas definiciones a una interpretación bastante restrictiva de lo que es un gasto de desarrollo. Dicho esto y pintada la problemática, lo que tenemos que aceptar es que, bueno, hay activos fijos que si van a ser calificados como gastos de desarrollo y el hecho de que la empresa esté en etapa de explotación no significa que automáticamente quedan excluidos los gastos de desarrollo. Bueno, ahora, eso es en cuanto al tema fundamental de la naturaleza de este gasto de desarrollo. 105

El punto que también sigue dando vuelta como controversial es, y bueno, qué tratamiento le doy para efectos de su reconocimiento. Si es que lo reconozco, como dice el inciso “o” del 37 de la Ley el Impuesto a la Renta, y aquí por temas de tiempo ya voy a avanzar más rápido, en el ejercicio en que se incurre o lo amortizo hasta en dos periodos adicionales y bajo qué condiciones. Como sabemos, el conflicto que se plantea acá a nivel interpretativo es, bueno, qué pasa si es que no he comunicado a la administración tributaria cuál es la opción que estoy asumiendo. Sabemos que hay criterios de la administración tributaria, según los cuales, si es que el contribuyente no ejerció la opción, entonces el gasto no es deducible. Pero un momento, en todo caso, el “o” del 37 y el artículo 75 de la Ley General de Minería no está planteando un requisito de si el gasto es deducible o no. Creo que, para ese caso, tenemos el encabezado del artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, lo que está haciendo la norma es simplemente establecer pautas para su reconocimiento, pero no podríamos llegar a la conclusión de que si no se optó, entonces el gasto no es deducible ni en 1, ni en 2, ni en 3. Esto creo que ya va en contra de lo que es inclusive, la determinación de una renta neta, va en contra de lo que es el principio de capacidad contributiva. Pero bueno, sobre este tema del reconocimiento, del carácter constitutivo o declarativo de la comunicación, esta, que aparentemente, en interpretación del órgano fiscal recaudador debería presentarse, creo que hay que tomar en cuenta que primero la norma habla de opción y no le da prevalencia a uno u otro sistema. No es que, por default, el gasto se reconoce en el primer ejercicio porque lo que hace la norma es describir dos posibilidades en la misma situación. Entonces, por qué asumir que, si es que no se ejerció la opción, necesariamente va a ser en el ejercicio en que se incurrió, avanzando un poco más inclusive porque, como menciono, para algunos auditores de la administración, el no haber ejercido la opción, significa que no se reconoce el gasto. Avanzando podríamos decir si es que sí se reconoce cuál sería la opción aplicable, si es que el contribuyente no reconoció el sistema de manera expresa. Al parecer, sobre la base de una resolución que ha emitido el Tribunal Fiscal, pareciera ser que es en el ejercicio en el que se incurrió. El otro punto es, bueno y es proporcional, o puedo definir. Creo que, y tal como creo que el sector mayoritario viene opinando, tiene que darse la opción también en este punto al contribuyente porque cuando la norma ha querido referirse a algo proporcional, lineal, lo ha dicho. Cito acá, por ejemplo, un caso en el cual en el informe que se emite por la administración tributaria, se pone énfasis en que como la norma señala que es proporcional allí sí, pero, en este caso, nosotros leemos la norma y no figura ese requisito. El otro punto es, la rectificatoria. En un anterior conversatorio como este, se discutía, ciertamente, si puedo modificar si es que hubiese tomado una opción con una rectificatoria. Y traigo a colación este tema porque también hemos tenido una jurisprudencia de observancia obligatoria en el año vigente, donde no se discute este punto, pero si se reconoce la posibilidad de que cuando haya una opción, se pueda modificar esta a través de una rectificatoria. Esta jurisprudencia se emitió con ocasión de si un contribuyente podía modificar el destino que había originalmente dispuesto para su saldo en favor, si es que lo aplicaba contra los pagos a cuenta o si solicitaba la devolución. Lo que reconoce acá es que es posible que, luego, a través de una rectificatoria, a pesar de haber optado por uno u otro sistema, luego pueda ser modificado. Creo que si tomamos este criterio para el tema del reconocimiento de los gastos del desarrollo, entonces cabría aceptar que hay también la opción para rectificar, y no solamente en cuanto al sistema, sino en los años que podrían haberse originalmente considerado como de reconocimiento del gasto

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de desarrollo. Si bien pareciera que todo esto es una nebulosa, sí creo que tenemos un avance en el punto, porque conocemos de un último criterio de la administración tributaria, quizás ya Khaled va a ahondar más en ese punto, donde la administración está reconociendo que la comunicación no tiene efecto constitutivo. Con lo cual, ya, simplemente, estaríamos entrando al tema de cómo es que se puede reconocer, es decir, si es proporcional o dentro de los parámetros que la propia compañía se ha planteado, y si es posible una modificación. Pero estaría zanjado ya el tema de si la comunicación tiene el efecto constitutivo o no, como en anterior ocasión había venido aplicando la administración tributaria. El tema de interés también a raíz de últimas actuaciones de la administración, viene por el lado del reasentamiento y, en ese punto, Khaled tiene mayor información que comentarles y ofrecerles.

u KHALED LUYO Para nosotros, Minera Las Bambas, es bastante grato poder compartir una experiencia que significa el poner recursos, no solo económicos, sino también en tiempo, en personal de nuestra empresa, para relacionarnos con nuestras comunidades de acuerdo con nuestras políticas internas y con estándares internacionales. No cabe duda que el reasentamiento no solo se puede reducir a una cuestión de entrega de tierras. Pensemos por un momento en que, por intervención de un tercero, el espacio de vida que tenemos cada uno de nosotros, nuestras casas o departamentos en los que vivimos, los colegios a lo que llevamos a nuestros hijos, las actividades económicas que nos procuran ingresos para nuestra actividad y nuestro sostenimiento de pronto una mañana cambian. Eso es un poco lo que ocurre cuando interviene un tercero, por una cuestión de actividad privada minera en una comunidad, en consecuencia, es un fenómeno complejo que no solamente involucra un intercambio de bienes físicos, sino también el acompañamiento en un proceso que no solamente se reduce a la oportunidad en la que la compañía minera toma posesión de las tierras superficiales, sino que va a significar un acompañamiento a lo largo de, probablemente, toda la explotación minera del yacimiento. En consecuencia, el reasentamiento, insisto, no solamente puede ser reducido a la provisión de tierras, como bien lo reconoce nuestro estudio de impacto ambiental ni al reemplazo solamente de bienes, ni de infraestructura que ya tenía la comunidad, ni la ubicación física de las familias, sino es un esfuerzo permanente y constante para asegurar que ese relacionamiento siga existiendo, se prolongue y que las comunidades ahora reasentadas encuentren en este nuevo espacio vital nuevas oportunidades de procurarse ingresos, realizar actividades económicas y, no hay que soslayarlo tampoco, mantenerse integrados y desarrollar actividades culturales del mismo modo como lo venían desarrollando hasta antes de la intervención de la compañía minera. Es importante entender esto porque, cuando hablamos de gastos de reasentamiento, no solamente vamos a encontrar pagos por tierras, vamos a encontrar, sin limitarse a ello porque no hay una lista cerrada. Desde el inicio los estudios, hay que levantar una data para ver cuáles son las características de la población que potencialmente va a ser reasentada, no olvidemos que siempre va a haber una posibilidad de evitar el reasentamiento. No queremos desarraigar al grupo de ese espacio vital, pero va a ocurrir que esto sea inevitable en consecuencia se tienen que evaluar cuáles son las opciones de ese posible reasentamiento, si se hace de manera integrada, si se hace de manera separada. Hay adquisición de tierras, qué duda cabe, la construcción de las nuevas viviendas escogidas,. Si vemos una población que se moviliza, esa movilización no necesariamente será a un terreno que

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hasta, entonces, era eriazo, que toma características urbanas, sino puede ser un centro urbano desarrollado que, simplemente, acoge a una nueva población pero que va a atravesar, sin duda alguna, por cambios significativos, programas de restablecimiento de medios de subsistencia, entre otros. Vemos, desde el punto de vista y de nuevo desde el ángulo de la compañía que invierte en estos gastos, hay una composición bastante variada, diversa y a lo largo de varios años, porque es un proceso que dura muchos años, que están todos alocados debajo de la categoría de gastos de reasentamiento. Los gastos de reasentamientos pueden tener características particulares, dependiendo del yacimiento o de la operación minera de la que hablemos. Este es el caso de Minera Las Bambas, si se aprecia, he tratado de hacerlo lo más visual posible. El espacio resaltado, corresponde a la comunidad de Fuerabamba, la comunidad que fue reasentada, esta es una gráfica que proviene del EIA, donde se puede apreciar que no solamente el tajo principal yace directamente debajo de la comunidad, también están la faja transportadora, el depósito de relaves, entre otras estructuras propias de la producción minera. De ahí que el EIA sugiera que era una necesidad reasentar a la comunidad. ¿Por qué esto es importante? Primero porque, no necesariamente, cuando hablamos de reasentamiento podemos encontrar las mismas características. Una de las cosas es analizar el caso por caso. En el caso de Las Bambas, esta característica de que la comunidad se encontrara localizada sobre el yacimiento minero nos llevaba a la pregunta de cuál es la categoría que deben recibir todas estas inversiones, todos estos gastos, estos desembolsos. Ahí tengo la fortuna, pues, de que mi participación llega después de la de Lourdes, en donde ya se ha desarrollado en extenso cuáles son los criterios para identificar cuando estamos en frente de una inversión en etapa de desarrollo. Yo solamente me he permitido subrayar algunos elementos que son bien importantes. El desarrollo consiste en los trabajos previos que se realizan en la mina para llevar el mineral desde la superficie donde estaba asentada la comunidad. Los gastos de desarrollo son todos aquellos desembolsos necesarios para llevar el descubrimiento del mineral a una etapa de producción comercial que principalmente, no es una lista cerrada sino es una lista abierta, y que tiene como clave el acceso al cuerpo mineralizado, al yacimiento. Si atendemos exclusivamente a ese criterio, en una línea de tiempo y de ahí vuelvo sobre lo que también correctamente mencionó Lourdes respecto de conocer y tener bien identificadas las etapas del ciclo de la actividad minera. Para mí, eso es fundamental, identificar que el estudio de factibilidad cierra la etapa exploratoria y lo levanta respecto de la etapa de desarrollo y construcción, y si podemos identificar que el reasentamiento se ubica dentro de este espacio temporal, nos debe llevar a la conclusión que estos son esencialmente gastos de desarrollo, porque cumplen ese requisito que los caracteriza, son desembolsos que permiten acceder al yacimiento. El proceso es complejo, esto es un poco la cronología de lo que ocurrió en nuestro caso. El reasentamiento se ubica muy claramente en la etapa de desarrollo y, así, además, lo acreditan las diversas aprobaciones, las resoluciones del Ministerio que, en todos los momentos, hablan de que estos desembolsos se realizan en la etapa de desarrollo y que son necesarios específicamente para llegar a una etapa de explotación y de extracción del mineral. Sin embargo, la razón de mi participación aquí es que no necesariamente hay una coincidencia en esta perspectiva en el caso de la administración tributaria. Y, después de haber escuchado a Rolando, me quedan segundos solamente, identifico, básicamente, que la razón es la falta de claridad respecto de lo que significa estar frente a un activo fijo. En el caso puntual, la administración tributaria identifica que al encontrarse realizadas inversiones, que suponen fierro y cemento, las edificaciones, además de las tierras, que han sido otorgadas a las

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comunidades para que se establezcan en la nueva localidad, estas supondrían construcciones, obras de construcción, llamémosle activos fijos para la compañía minera y, en consecuencia, deberían ser reconocidas como tales antes que como gastos de desarrollo. No queda claro cuál es el fundamento de la administración tributaria para sostener esa interpretación. Hemos notado que recurre a algún criterio contable respecto del cual una obra en construcción y evidentemente en cuatro años que demanda un reasentamiento, hay una construcción que corre a cargo de una empresa minera, que las obras de construcción a la luz del marco conceptual y algunas normas contables, deberían ser calificadas como activos de la compañía. Es decir, en el libro contable o el registro de activos fijos debería aparecer, ahí, ciudad Nueva Fuerabamba. Por supuesto, que discrepamos con esa interpretación, no solamente porque no responde ni a la literalidad de ese artículo 8 del TUO de la LGM, ni a los desarrollos que también nos ha explicado Lourdes, sino que incluso para fines contables, ocurre lo mismo para la interpretación de los gastos de desarrollo para propósitos tributarios. Los desembolsos que se realizan -por eso, vuelvo sobre lo fundamental que supone tener bien marcada las etapas del ciclo de la actividad minera-, entre el cierre de la etapa exploratoria, cuando se ha aprobado factibilidad económica técnica del proyecto y el inicio de las actividades de extracción, es una etapa de desarrollo. En consecuencia, los desembolsos dados, en ese momento, deben ser tratados como tales. Para concluir, solamente quiero cerrar con una reflexión, y es respecto de la falta -de nuevo- de predictibilidad y de seguridad respeto de los criterios que ha venido aplicando la administración, y solamente cito dos ejemplos. Voy a tomar alguno que ha citado Rolando para presentarlos desde la perspectiva de la compañía minera. Rolando identificó alguna resolución del Tribunal Fiscal en la que se establecía que las líneas de transmisión eléctrica debían calificar como activos fijos, y Lourdes nos comentaba que habían otras, o un informe del Ministerio de Energía y Minas donde, cuando esas actividades o esos desembolsos ocurrían en la etapa de desarrollo, debían ser considerados dentro de la bolsa de desarrollo y amortizarse en el plazo de uno a tres años. ¿Con qué criterio nos quedamos? Ese es un elemento de impredictibilidad y de inseguridad respecto de cuál será la posición de la administración tributaria al momento de la fiscalización. El segundo ejemplo es cuando Rolando nos comentaba sobre la necesidad de tener el comprobante de pago para acreditar la deducción de la depreciación de los activos fijos. Te digo Rolando, ojalá fuese así y solamente el comprobante de pago fuese necesario. Cuando se trata de comprobante de pagos que sustentan construcciones que demandan valorizaciones y una liquidación de gastos, entre otros, a veces, el solo comprobante de pago ni siquiera es suficiente y puede ocurrir que requerir adicionalmente fehaciencia de la operación y demostración de que, en realidad, hubo un trabajo detrás de esa factura, tengamos que proporcionar documentación que no solamente es el comprobante de pago sino valorizaciones, firmas del personal que acudió, en esos momentos, al campamento a realizar determinada actividad y, en consecuencia, estamos en el mundo en el que la cultura del papelito manda es lo que puede determinar la diferencia entre un gasto deducible o no.

u ÁLVARO BARRENECHEA - MODERADOR Hemos visto realmente, a través de las exposiciones, primero, inversiones que están involucradas como es el caso de las Bambas con más de 11 mil millones de dólares, Cerro Verde, 4 mil millones, estamos hablando más o menos de 15 mil millones de dólares. Los montos de inversión son increíblemente

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grandes y las contingencias que están enfrentando, eventualmente, estas empresas por inseguridad jurídica o por una falta de criterio, eventualmente, de la administración nos pueden llevar a que todas estas inversiones puedan verse afectadas seriamente y analicen su sostenibilidad en el país. Entonces, creo que es importante que nosotros evaluemos y, además, como gremio, el ver de tratar de tener, digamos, una conversación con la administración y que realmente se llegue a entender la importancia del sector minero y el nivel de problemas que pueden suscitarse resultado de una aplicación inapropiada de algo que no esté muy exacto en una norma y que, finalmente, se tome una interpretación negativa. Creo que el tema de duda razonable ha sido muy claro de parte de Lourdes, que ha abonado también en favor del tema que se ha visto también en Corte Suprema e irregular bajo nuestro punto de vista. El tema de la depreciación y el de reasentamiento que, más de una vez, en el futuro mediato e inmediato vamos a tener caso de reasentamiento, por operaciones mineras que necesitan reubicar pueblos en la zona de la operación o aledañas a la operación. Entonces, esperamos que haya sido de su agrado el módulo y muchas gracias a los señores expositores.

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6 MESA: PROMOCIÓN EN LA INVERSIÓN MINERO ENERGÉTICA • Financiamiento del sector minero energético • Comentarios a las propuestas de modificación a la Ley General de Hidrocarburos • Recuperación anticipada/definitiva del IGV • Aspectos mejorables en la tributación sobre la actividad eléctrica

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MODERADORA: MARILÚ PEDRAZA Socia del Área Tributaria y Aduanera, especializada en Derecho Tributario, del Estudio Rubio Leguía Normand. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cuenta con significativa experiencia en planeamiento tributario, asesorando a empresas nacionales y extranjeras en financiamientos de proyectos, emisiones de deuda y capital, fusiones, adquisiciones y, en general, en operaciones corporativas y financieras. Se desempeñó como Presidenta del Comité Tributario de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE) y, también forma parte del Consejo Directivo de la International Fiscal Association (IFA) capítulo peruano, desempeñando actualmente el cargo de vicepresidenta. Asimismo, es la representante de Perú en el Consejo Directivo de IFA Latinoamericana (IFA LATAM). Antes de formar parte de Rubio Leguía Normand, Marilú trabajó en Arthur Andersen en Perú, como gerente de Impuestos y, antes de ello, como asesora del Despacho de la Dirección General de Contribuciones (hoy, Sunat). En el ámbito académico, Marilú es profesora del curso de Impuesto a la Renta en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

CONFERENCISTAS: DANTE SANGUINETTI Socio de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio de Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría. Fue asociado de Ernst & Young, 2002 – 2005. Ferrero Abogados 2005 – 2015. Cuenta con una Maestría en Tributación Internacional, Vienna University of Economics and Business Administration 2009. Asimismo, cuenta con experiencia en asuntos tributarios en transacciones internacionales y en la industria minera, acceso a beneficios sectoriales, precios de transferencia, asesoría tributaria en financiamientos y fusiones y adquisiciones, planeamiento tributario y diseño de estructuras eficientes, aplicación de tratados y convenios tributarios y due diligences.

CRISTINA CHANG Socia de Bracamonte – Haaker – Castellares Abogados. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora de Impuesto a la Renta y Código Tributario en la Universidad de Lima. Fue socia responsable del Área de Derecho Tributario y Aduanero del Estudio Osterling. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Tributario, de la Asociación Fiscal Internacional Grupo Peruano y del Comité de Asuntos Tributarios de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía. Se especializa en estructuras tributarias de fusiones y adquisiciones, financiamientos y litigios, con especial énfasis en Derecho Minero.

CÉSAR GAMBA Jefe de Asuntos Fiscales de Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Master en Tributación/Asesoría Fiscal por el Centro de Estudios Financieros de Madrid, Abogado de la Universidad de Lima. Profesor de Derecho Tributario en la Universidad de Lima y en la Universidad de San Martín de Porres. Ex funcionario de la SUNAT. Es miembro de la International Fiscal Association (IFA) – Grupo Peruano, del Instituto Peruano de Derecho Tributario (IPDT) y del Instituto Peruano de Investigación y Desarrollo Tributario (IPIDET)

WALTHER BELAUNDE Socio Fundador de Acerta Asesores SAC. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en asesoría tributaria en impuestos directos e indirectos, planeamiento corporativo y tributario, aspectos tributarios de operaciones de compra, venta y reorganización de empresas, etc. Fue Presidente del Comité Tributario de la American Chamber of Commerce del Perú y actualmente lo integra, es miembro del Instituto Peruano de Derecho Tributario (ex Director) y de la International Fiscal Association (IFA). Fue socio de Santivañez Abogados y socio principal del Estudio Rebaza, Alcazar & De Las Casas. Anteriormente se desempeñó como director de Impuestos de Southern Perú Copper Corporation, y como socio de la división de asesoría tributaria y legal de Deloitte & Touche. Profesor del Curso de Derecho Minero en el Diplomado de Especialización en Gestión Minera de la Universidad de Lima. Profesor invitado en la Maestría de Derecho Tributario y Política Fiscal de la Universidad de Lima para la especialidad en Tributación Minera.

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MESA: PROMOCIÓN EN LA INVERSIÓN MINERO ENERGÉTICA

u MARILÚ PEDRAZA - MODERADORA En este último panel, hemos escogido, en realidad, para este bloque, cuatro temas vinculados específicamente con un caso de minería, el otro de petróleo, el otro de electricidad y algunos temas comunes que son situaciones que se pueden mejorar en el sector. No son medidas de promoción de la inversión tal cual, porque la promoción de la inversión se da como hemos visto a lo largo de este simposio, cuando tenemos estabilidad, cuando tenemos certeza, conocimiento, seguridad jurídica y cuando tenemos un ambiente estable también en el país. Pero si son pequeñas cosas que se pueden hacer, que van a colaborar a que la inversión fluya y fluya mejor.

u CRISTINA CHANG Buenas tardes con todos. Gracias a la Sociedad Nacional de Minería Petróleo y Energía por la invitación, nuevamente. El tema que me han encargado es financiamiento en el sector minero energético. Ahora, probablemente, hablar sobre financiamiento en el sector minero energético es un poco raro, considerando que, en realidad, el financiamiento, salvo casos extremos, no tiene un tema particular en el sector. Son financiamientos que podrían afectar a cualquier otro sector. Lo que he hecho acá es poner un ejemplo de un préstamo sindicado a ocho años, en el que tenemos al banco, al agente estructurador, el coagente, que son otros bancos también, parte del sindicato de bancos, una matriz que otorga una carta fianza, una garantía en favor de la empresa peruana que es la que se beneficia del préstamo. Quisiera comentar con ustedes algunos temas, aspectos tributarios que se pueden desprender de esta operación de financiamiento con garantías. El primer tema es cuál es el tratamiento en relación con la deducibilidad de las comisiones que la empresa peruana le paga al banco agente estructurador o a los coagentes en un préstamo sindicado. Básicamente, me estoy refiriendo a estas comisiones de “upfront fee” que son las comisiones adelantadas que pagan las empresas por tener derecho a un préstamo. Las comisiones por estructuración propiamente dicho, por administración y underwriting, son básicamente las típicas comisiones que se pagan por préstamos sindicados. Entonces, acá surgía la duda de si estas comisiones se debían deducir en el ejercicio en que, efectivamente, se efectuaban los pagos o si es que se debían deducir a lo largo de la duración del contrato de préstamo. Básicamente, ya el Tribunal Fiscal, el año pasado, ha tomado posición al respecto y ha señalado que estas comisiones se deben deducir en el ejercicio en que efectivamente se realiza. En este caso, la empresa minera pagó, en el año 1997, que fue el año en que se había efectuado el desembolso del préstamo, estas comisiones a los bancos estructuradores y coagentes, y activó estas comisiones y las amortizó, a lo largo del contrato de préstamo.

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La Sunat, en una fiscalización, reparó la deducibilidad de esta amortización en el año 2003. –habían pasado varios años– y, básicamente, lo que dijo el Tribunal Fiscal es que, en realidad, al hacer este servicio, estos pagos, estas comisiones, una contraprestación por el servicio que realizan estos bancos para concretar el préstamo, para ejecutar el préstamo, lo cual concluye, efectivamente o en este caso, concluyó en el año 1997, pues correspondía deducirlo en virtud del principio indicado, en el año 1997 y no activarlo y amortizarlo, a lo largo del contrato de préstamo. Lo que alegaba la empresa, básicamente, era que, en tanto los beneficios que se desprenden, tanto de este pago de esta comisión, se van a ver reflejados a lo largo de todo el contrato de préstamo, entonces, en realidad, correspondía deducirlo a lo largo del contrato de préstamo, pero lo cierto es que si vamos a la naturaleza de la comisión, esta se está pagando por concretar el préstamo y eso finaliza en el año en que, efectivamente, se hace el desembolso, que, en este caso, fue en el año 1997. Lo que dijo el Tribunal Fiscal, en este caso, fue lo siguiente: la recurrente se comprometió al pago de las referidas comisiones, con la finalidad de obtener el préstamo solicitado, por lo que su naturaleza es la de una contraprestación por una prestación de un servicio, el que consistió justamente en gestionar y estructurar el préstamo requerido. En tal sentido, dado que la suma de dinero en préstamo o la línea de crédito solicitada fue puesta en disposición de la recurrente el 1 de abril del 1997, el servicio culminó en esa fecha, momento en que la recurrente tuvo certeza sobre la obligación generada y su importe. Los hechos sustanciales generadores del gasto por comisiones vinculadas con el préstamo sindicado se producen en el ejercicio del año 1997, por consiguiente, el gasto se devengó en el citado periodo por lo que debió ser deducido íntegramente en un solo ejercicio y no amortizarse durante el plazo del financiamiento, como lo hizo la recurrente. Creo que el Tribunal Fiscal ha hecho bien porque la única forma de poder deducir estas comisiones, a lo largo de la vida del contrato, es que estén vinculados con un beneficio por el uso, por ejemplo, del capital. Hay comisiones que se pagan adicionalmente a los intereses que se pactan en un contrato de préstamo, que efectivamente si tienen la misma naturaleza que un interés. Es la contraprestación que se paga por el uso del capital de dinero en el tiempo, pero en este caso, estas comisiones se pagaban por otras razones, que básicamente eran para cerrar el contrato de préstamo, dar el préstamo y cerrarlo. Entonces, en este caso, el Tribunal Fiscal hizo bien en señalar que debían de deducirse de acuerdo al criterio devengado en el ejercicio en que las comisiones se pagan. Luego tenemos las comisiones que también paga la empresa peruana, en este ejemplo que estoy utilizando, a su casa matriz, por la garantía de la carta fianza que otorga para que efectivamente le puedan efectuar el desembolso del préstamo. Y, en este caso, ya hace muchos años se hizo una consulta a la Sunat sobre si estas comisiones, que pagaba la empresa peruana a la empresa matriz o a otros bancos extranjeros, eran renta de fuente peruana que debía estar sujeta a tributación en el Perú. Ya, en esa oportunidad, la Sunat también, creo, de manera correcta, concluyó que estas comisiones eran renta de fuente peruana y, por tanto, debían estar sujetas al Impuesto a la Renta del Perú, básicamente, en virtud del inciso C del artículo 9 de la Ley de Impuesto a la Renta que señala que son renta de fuente peruana todas aquellas rentas que se producen por capitales, en tanto el pagador sea domiciliado en el Perú. Entonces, en este caso, es interesante ver qué es lo que concluyó la Sunat en relación con la naturaleza del pago de esta comisión. La Sunat dijo lo siguiente en el Informe 071-2013-SUNAT: la fuente productora de la renta que

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obtiene el fiador como contraprestación por el otorgamiento de la fianza es su patrimonio, el cual ha sido habilitado por este para la eventual acción de cobranza forzosa por parte del acreedor y, por ende, se puede afirmar que dicha renta es producida por el capital del fiador, la cual califica, de manera genérica, como una comisión de una operación financiera y, específicamente, como un crédito indirecto. Toda vez que la empresa domiciliada pagara comisiones a su accionista no domiciliado como al banco del exterior por las fianzas o garantías que ambos están otorgando, resulta de aplicación el inciso C del artículo 9 del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta y, por ende, al ser pagados por una empresa domiciliada en el país califican como renta de fuente peruana. Básicamente, en su análisis, lo que hizo la Sunat fue basarse en normas de la SBS para considerar que estas comisiones que se pagan a entidades o bancos extranjeros por garantías, son créditos indirectos, son operaciones de financiamiento, específicamente créditos indirectos, donde no hay desembolso de capital, no hay colocación de capital, pero sí califica como una operación de financiamiento. Entonces, ya había quedado claro que, efectivamente, esta comisión que paga la empresa peruana a una matriz o su matriz por la carta fianza que otorga o la garantía con un banco extranjero, es renta de fuente peruana. Luego quedó la duda de cuál era la tasa que correspondía aplicar. ¿Aplicaba la tasa de 4.99 % o aplicaba la tasa de 30 %? Como sabemos, la tasa de 4.99 % aplica a los intereses que se pagan a personas jurídicas no domiciliadas. Y, bueno, en este caso, también se volvió a hacer la pregunta a la Sunat. En un informe reciente, el 46 del año 2017, de este año, lo que dijo la Sunat, básicamente, es que, si bien los intereses que regula el artículo 56 de la Ley de Impuesto a la Renta no solamente incluyen intereses en estricto, sino también toda comisión, gasto adicional que se paga al interés en un contrato de préstamo, en el caso concreto de las comisiones que se pagan por las fianzas o por las garantías que otorga una entidad extranjera, no estamos hablando de esas comisiones adicionales que se pagan al interés, porque, básicamente, lo importante es que los pagos que se hagan, en este caso la comisión, tenga la naturaleza de una contraprestación por el uso del dinero del capital en el tiempo. Ciertamente, la comisión que paga una empresa peruana a su empresa matriz por el otorgamiento de una garantía, no es una contraprestación por el uso del dinero en el tiempo. Tiene otra naturaleza, por esta razón, la Sunat concluyó, en este caso, en concreto que no aplicaba la tasa de 4.99 % que regula el artículo 56 de la Ley del Impuesto a la Renta. Adicionalmente, se hizo otra pregunta interesante a la Sunat en este informe. Básicamente era, claro, como sabemos, muchas veces en estos contratos de préstamo es usual que la empresa peruana se obligue a pagar el interés neto, es decir, asume el pago del Impuesto a la Renta que resulta aplicable en el Perú en el contexto de este contrato de préstamo. Justamente, acá también, al parecer, el Impuesto a la Renta que resultaba aplicable a esta comisión que pagaba la empresa peruana a su casa matriz o a un tercero no domiciliado, también se estaba obligando a pagar el Impuesto a la Renta que resultaba aplicable. Entonces, la pregunta que quedaba era, bueno, si es que la empresa peruana asume el pago del Impuesto a la Renta por esa comisión que se paga, ¿el Impuesto a la Renta asumido es deducible para la determinación de su renta neta? Como sabemos, los impuestos asumidos de cargo de terceros no son deducibles como regla general, sin embargo, el artículo 47 o 57 de la Ley del Impuesto a la Renta, efectivamente, regula una excepción que, básicamente, aplica en el caso de contratos de préstamo. Cuando una empresa peruana asume, se compromete a pagar el Impuesto a la Renta aplicable a este interés, sí es deducible el Impuesto a la Renta asumido, en tanto, hay una obligación expresa en el contrato. 115

En este caso, concluyó, creo, también correctamente la Sunat, que no resultaba aplicable ese artículo porque justamente la comisión no tenía la misma naturaleza que un interés que se paga como consecuencia del uso del capital en el tiempo, no es contraprestación por el uso del dinero en buena cuenta. De hecho, eso también nos debería llevar a pensar qué pasa con estos casos en los que tenemos una empresa peruana que ha recibido un préstamo de un banco extranjero con garantía de su casa matriz. ¿Podríamos entender que, en este caso, estamos ante una operación back to back? ¿Por qué es importante esta pregunta? Porque justamente los intereses que la empresa peruana le pague al banco podrían estar sujetos a tasa de 4.99 %, en tanto no haya vinculación o 30 % si hay vinculación. En consecuencia, si concluimos que es un back to back y, en realidad, lo único que está haciendo el banco es cubrir una operación entre partes vinculadas, la tasa ya no es 4.99 % sino 30 % y, en este caso, creería que cuando tenemos una casa matriz que otorga una garantía sin desembolso en favor de una empresa peruana, pues no podríamos tratar esta operación como una operación back to back. Las operaciones back to back son créditos indirectos, pero para que haya back to back necesariamente tiene que haber desembolso del capital. El típico back to back se da cuando la matriz o una empresa vinculada con la empresa peruana le entregan el dinero al banco y el banco luego le hace el préstamo a la empresa peruana. Si hay una colocación de capital, pero, en este caso, en el que solo hay una garantía, pues ciertamente no deberíamos entender que es una operación back to back y, por tanto, el Impuesto a la Renta o la tasa del impuesto aplicable al interés que paga la empresa al banco puede ser 4.99 % y no 30 %. Creo que lo importante va a ser, para definir si es una operación back to back, es determinar quién está asumiendo el riesgo de la operación porque si, efectivamente, el riesgo de la operación lo asume el banco, entonces, claramente no estamos en frente de una operación back to back. Finalmente, quería comentarles sobre este Informe 187-2015-SUNAT en el cual, básicamente, se hicieron varias preguntas vinculadas a financiamientos gratuitos que recibían empresas peruanas. Típico, casa matriz o empresa vinculada, le otorga un préstamo gratuito a una empresa peruana. Ya sabemos que, luego de la modificación del artículo 32.A inciso C, se obliga a la empresa peruana a pagar, en estos casos, el monto equivalente a la retención si es que hubiera habido contraprestación. En este caso en concreto, podríamos, creo, igualmente, -ya que hay espacio para cuestionarloconcluir que, efectivamente, la empresa peruana, aun cuando se trate de un financiamiento a título gratuito, tiene que efectuar al pago del Impuesto a la Renta por el monto equivalente a la retención. Lo que se le preguntó fue en qué oportunidad correspondía deducir ese interés porque, claro, así como también hay que pagar por ajuste de un precio de transferencia, el impuesto equivalente a la retención, también la empresa peruana debe tener derecho producto del ajuste a deducir el gasto, el interés. En este caso, lo que dijo la Sunat es que el interés debe ser imputado y reconocido al cierre del ejercicio en el que el capital se ha utilizado, debiendo deducirse el interés en ese ejercicio y declararse y pagarse el impuesto equivalente a la retención en el mes de enero, porque es al cierre del ejercicio en que, efectivamente, nace la obligación de la empresa peruana, de efectuar el pago del impuesto. Entonces, en aquellos financiamientos a título gratuito, recibidos por una empresa peruana, es necesario pagar con el impuesto equivalente a la retención en el mes de enero de cada ejercicio en el que se haya utilizado el capital a título gratuito. Lo que también concluyó la Sunat, porque lo que se le preguntó fue de qué manera se debería hacer este pago. Lo que dijo fue que se debía utilizar el PDT617 para efectuar el pago de retenciones. En ese caso si no estoy de acuerdo porque, claramente, al no ser una retención, no debería utilizarse el 116

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PDT617, además, si es que fuera cierto que deber usarse el PDT617, si no lo hago luego me pueden multar y lo cierto es que en este caso no es un retención, al no haber retención no hay multa, simplemente es el pago equivalente a la retención, por tanto, debería ser un pago directo mediante ya pagos varios.

u CÉSAR GAMBA En estos minutos que me han dado, básicamente, vamos a conversar un poco de la reforma en el sector hidrocarburos. Como toda política económica o tributaria, parece que se mueve por péndulos. Durante muchos años, la política del sector hidrocarburos ha estado encargada de ajustar al contribuyente hasta que hemos visto cuáles son los resultados que ha generado esta política y vemos que el Ministerio de Energía y Minas ahora tiene una visión absolutamente distinta, una visión de eficiencia, una visión de destrabar, de fomentar al sector hidrocarburos, con lo cual creo que vamos a tratar un poco de contar cómo se ha presentado esta reforma que, como decimos, tiene un tinte, un tamiz distinto del que ha tenido los últimos años. Para entender el porqué de estas medidas, creo que debemos entender que, hoy día, la situación en el sector hidrocarburos es realmente problemática y se debe, básicamente, a dos tipos de cuestiones. La primera es que el crudo de petróleo, en los años 2011 al 2013, llegó a picos de 120 dólares por barril, mientras que, hoy día, se ha estabilizado en casi 50 y 55 dólares. Esa es una parte del problema, pero también hay otra parte del problema, que el gobierno sí puede llevar a cabo, que es el tema vinculado con la burocracia, con la seguridad jurídica sobre la que se ha conversado mucho, hoy día, ya que no tenemos reglas claras en el sector hidrocarburos. Entonces, el Ministerio de Energía y Minas tiene una visión, hoy día, de buscar la forma de destrabar estos problemas que hay en el sector hidrocarburos. Básicamente, he traído algunos números de acuerdo, en cuanto a inversiones en exploración y explotación. En el año 2011 las inversiones en el sector hidrocarburos en exploración eran de casi 500 millones de dólares y en explotación eran casi mil millones de dólares al año. Hoy día hablamos de, en el año 2017, de inversiones de 10 millones de dólares y de 127 millones, es decir, no llegamos ni siquiera al 10 % de lo que había en el año 2011 y 2013. Si hablamos también, por ejemplo, de la producción de barriles de petróleo, vemos que esta ha decrecido de 69 millones de barriles día a 44 millones de barriles día, es decir, ha bajado casi un 50 %. Si vemos los contratos petroleros que hoy día tenemos del año 2009 al 2010 habían casi 68 contratos exploratorios, mientras que, hoy día, 26 y en explotación el número se ha mantenido de 24 a 26. En cuanto a la perforación de pozos, también en el año 2011 se perforaban en promedio 222 pozos al año, mientras que, hoy día, hemos llegado simplemente a 92 pozos petroleros. En pozos exploratorios pasa exactamente lo mismo y todo esto nos lleva a que se pagan menos regalías. Se pagaban casi 200 millones de dólares de regalías, en el año 2011, y, hoy día, no llegamos ni siquiera a 50 millones de dólares. Creo que el gobierno, a la luz de estos números, ha llegado al convencimiento de que esto tiene que cambiar, de acuerdo, y lo ha hecho en el marco macroeconómico multianual del 2018-2021 y ha mencionado, básicamente, que uno de los pilares del crecimiento económico, además de la minería, también son los hidrocarburos, buscando un marco normativo estable, favorable al inversionista y de impulso de proyectos. Todo esto nos lleva a cuál es la política del Ministerio de Energía y Minas en

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esta materia y, lo primero, tenemos que entre sus políticas está la promoción de inversión sostenible en hidrocarburos, amigable con el medio ambiente y con respeto a los derechos de la comunidad. Dice, en una presentación del año 2017, que resulta necesario adaptar el marco normativo al nuevo contexto para reactivar la inversión exploración y explotación de hidrocarburos. La reforma del sector hidrocarburos tiene como objetivo central brindar al país seguridad energética, crecimiento económico sostenible y un aporte sustancial a la mejora de calidad de vida de la población. Esto de acuerdo, sobre todo teniendo en cuenta que el potencial estimado de producción de barriles de petróleo son casi 100 millones en barriles de crudo, que, lamentablemente, hoy día no estamos explotando por razones que hemos mencionado. ¿Cuál es la reforma del sector hidrocarburos? Básicamente, en el sector hidrocarburos se han planteado cinco tipos de reforma, la primera es una reforma de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, tiene casi 20 años nuestra Ley Orgánica de Hidrocarburos, su finalidad cuál es, es actualizar el marco vigente. Hoy día, está en proyecto. Después, tenemos dos reglamentos que han sido pre publicados, uno es el de actividades de exploración y explotación de hidrocarburos que, básicamente, buscan regular recién las operaciones offshore en el mar profundo, de acuerdo, en aguas profundas, básicamente se está regulando, hoy día, la exploración y explotación de hidrocarburos en el mar. En segundo lugar, se ha pre publicado también el reglamento de protección ambiental en actividades de hidrocarburos destinado, básicamente, a que la actividad petrolera se desarrolle en forma amigable con el medio ambiente. También se piensa publicar o modificar las reglas en las regalías, de acuerdo, eso está en proyecto. No conocemos aún el proyecto, pero sí conocemos algunas declaraciones que se han efectuado desde Perúpetro y desde el Ministerio de Energía y Minas que pretenden establecer un nuevo marco aplicado a las regalías. Una regalía mucho más flexible que se ajuste en función varios factores, en función del precio, de la producción, de la profundidad del pozo, de la productividad, etc., que busque una regalía razonable y no una regalía ciega que se paga, simplemente, con absoluta independencia de si el inversionista está en pérdida o está en ganancia Finalmente, una reforma de carácter burocrático administrativo es la creación del Viceministerio de Hidrocarburos. Lo que plantea el gobierno, básicamente, es desdoblar, escindir el Viceministerio de Energía en dos viceministerios: el de Hidrocarburos y el de Electricidad, al lado del Viceministerio de Minas, con lo cual, por razones de especialidad, hoy día, si es que esta norma se publica, si el Congreso la aprueba, básicamente, lo que se busca es que el Ministerio de Energía y Minas tenga tres viceministerios y no dos como antes. ¿Por qué es importante la creación del Viceministerio de Hidrocarburos? Lo que se pretende establecer es que el Viceministerio de Hidrocarburos va a ser el intérprete técnico de las normas del sector hidrocarburos. Hoy día, tenemos muchos problemas en cuanto a varias interpretaciones que se hacen de las normas tributarias y también de otras normas que regulan aportes fiscales, por ejemplo, el Sistema de Seguridad Energética en Hidrocarburos (SISE). ¿Qué ocurrió? El gobierno aprobó el SISE y el Fondo de Inclusión Social Energético (FISE) también, y los creó como pagos no tributarios. Entonces, ahí nos escapamos del sector tributario para crear un género distinto en el que, básicamente, no conocemos cuáles son las normas ni los procedimientos aplicables ni siquiera para fiscalizar. Lo que ha hecho el Osinergmin cuando fiscaliza, es cambiarle de nombre, antes era procedimiento de fiscalización, ahora se llama procedimiento de inspección, con lo cual se produce un escape a las normas tributarias que genera mucha inseguridad. La inseguridad no solo va por ahí, va por el lado que Osinergmin, el encargado, por ejemplo, de fiscalizar las normas del FISE, muchas veces, tiene

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interpretaciones que son distintas de la Dirección General de Hidrocarburos. A partir de la vigencia de esta norma, eso no podría ocurrir porque se entiende, claramente, que quien interpreta las normas sectoriales con carácter obligatorio, es el viceministerio de los Hidrocarburos y el OEFA y el Osinergmin son los encargados de velar por su cumplimiento. Eso sí es un tema importante para la evolución del sistema. La segunda modificatoria va por el lado de la estabilidad tributaria. Como ustedes saben, la estabilidad tributaria en el sector hidrocarburos va por el lado impositivo. Es decir, lo que estabiliza los contratos de licencia, básicamente son impuestos, no tasas ni contribuciones. A partir de la vigencia de la Ley 27343, se estableció que el Estado garantizaba la aplicación de este régimen impositivo, vigente al momento de la celebración del contrato, pero aplicaba una sobretasa de 2 % en el Impuesto a la Renta. Creo que esto tiene una visión, en el sentido que la estabilidad es un beneficio que genera un menor pago de impuestos y esto no es así. En realidad, el sector hidrocarburos, cuando uno firma un contrato de licencia, la estabilidad forma parte de la licencia, por lo cual no es un tema opcional. Al no ser un tema opcional, nunca se entendió porque incrementar ese 2 %, cuando el inversionista no tiene ninguna forma de no aplicar la estabilidad tributaria porque está incluida en el contrato de licencia. ¿Cuál es la propuesta del Ministerio de Energía y Minas? Es, básicamente, que los contratos de licencia, los hoy ya suscritos, en el pasado continúan sujetos a las normas bajo las cuales fueron suscritos, lo cual no es ninguna novedad. Este es el concepto de estabilidad, decir lo contrario sería simplemente vulnerar una norma constitucional, pero le da la opción al inversionista de acogerse, de sujetarse al régimen vigente, ya no estabilizado sino que simplemente el inversionista queda sujeto a las normas que entran en vigencia en cada momento en el tiempo, con lo cual ya no hay estabilidad, lo que hay simplemente es una sujeción al régimen vigente del Impuesto a la Renta. Con esto, lo que entendemos es que se eliminaría el 2 %, es decir, hoy día o a partir de que esa norma llegue a ser publicada, el inversionista va a tener que correr con modelos para ver si es conveniente no tener estabilidad y acogerse a un régimen vigente ya no estabilizado, sino sujeto a los cambios, pero a cambio ya no se va a aplicar esta sobretasa del 2 %. Este es un tema obviamente económico, pero es un tema en el cual el Ministerio de Energía y Minas ha entendido que, mediante esta norma, digamos que se evitaría este 2 %. Como les dije, la estabilidad tributaria implica el congelamiento de las normas aplicables a un determinado inversionista, pero no siempre beneficia porque es para bien o para mal. Por ejemplo, prueba de ello son los aranceles. En los últimos diez años, los aranceles han ido decreciendo, pero, al haberse estabilizado la tasa de los aranceles, esto no constituye ningún beneficio. Otra modificación importante es que el Ministerio de Energía y Minas busca dar mayor flexibilidad a los contratos de licencia, busca que se puedan negociar los contratos de licencia, en cada caso concreto, y atendiendo a las condiciones particulares de cada caso en concreto. Un tema adicional es el tema de la recuperación definitiva del IGV. Como todos ustedes saben, la recuperación definitiva del IGV fue aprobada por Ley N.° 27624 y es aplicable para los contratistas que realicen actividades de exploración durante la fase de exploración de los contratos. Esto no resuelve el problema de aquellos que, dentro de un lote tienen explotación, es decir, el lote en toda la fase de explotación, pero que, al mismo tiempo, pueden tener una parte del lote que está en exploración. Entonces, se busca, a partir de una modificación normativa, que el régimen de devolu-

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ción definitiva del IGV pueda ser aplicado también a las partes del contrato de licencia que están en la fase de exploración para efectos de evitar los sobrecostos que se generan por arrastrar créditos fiscales de manera larga en el tiempo. Tenemos también una modificación en cuanto a la admisión temporal para la exportación del mismo Estado, es un tema de plazos. El Régimen General habla de un plazo de 18 meses. La Ley Orgánica de Hidrocarburos actual nos habla de un plazo de 2 años, prorrogable por periodo de un año, hasta en dos ocasiones. Lo que se pretende es prorrogar estos plazos a 4 años y prorrogables por un periodo de tres años, hasta en dos ocasiones. Estamos hablando de la posibilidad de que los bienes sean admitidos, temporalmente, por 10 años. La cláusula anticorrupción, esa no es tan tributaria, que establece o está fijada como una condición para la vigencia del contrato, con una causal de resolución expresa de contrato. Finalmente, tenemos una norma que es lógica, cuando hay una cesión de un contrato de licencia, quien adquirió el contrato de licencia automáticamente goza de los mismos permisos que el anterior contratista. Esto, que parece que es lógico, no funciona en el sector hidrocarburos, es decir, aquella entidad que adquiere por cesión un contrato de licencia tiene que nuevamente pedir todas las autorizaciones al Estado para nuevamente poder operar y eso, creo, que es un problema. Esas, básicamente, eran las modificaciones que quería comentar con ustedes.

u DANTE SANGUINETTI Vamos directo al punto. El tema concreto es lo que manejábamos en este panel, es conversar acerca de la problemática -no solo práctica- que se viene dando sobre la base de algunos pronunciamientos de la administración, que son transversales a los regímenes de recuperación del IGV que tenemos, ya sea anticipada o definitiva, que es, además, lo que genera interés en este foro, en esta sociedad. Solo como antecedente, básicamente, estos son beneficios financieros que anticipan la devolución del crédito fiscal del IGV en etapas preoperativas. Es impresionante como el VAN de un proyecto puede incrementarse tres veces, lo hace tan atractivo al proyecto que, en muchos casos, lo hace viable, con el acceso a este régimen. Importante es que al hacerlo más atractivo, pues el Estado gana muchos más postores, eventualmente, en una obra de concesión se evita el cofinanciamiento del Estado y, finalmente, en concesiones de otro tipo se carga menos al usuario final. Solo por entrar en contexto, tenemos el régimen de recuperación anticipada de la Ley del IGV, el general, para activos fijos, no es cierto, recuperación definitiva que aplica para todas las áreas de la economía, que es el decreto legislativo N.° 973, recuperaciones definitivas sectoriales para minería e hidrocarburos, un reintegro tributario que es para obras de infraestructura cuya explotación está inafecta o exonerada, hay que corregir ese efecto, e incluso un régimen para Mypes, no es cierto, es la maraña de regímenes que tenemos, de acuerdo. Lo interesante es esto, que este beneficio financiero, además de la definitiva que busca reducir el riesgo de la industria, de devolvernos el crédito fiscal, incluso si el proyecto no marcha, no explota, de eso es de lo que vamos a hablar ahora. Entonces, concretamente identificaba, entre otras cosas, tres puntos. ¿Qué ocurre con el nacimiento del IGV de cara a estos recuperos en contratos llave en mano, principalmente? ¿Qué problemática presentan o a qué nos enfrentamos cuando el proyecto se ejecuta por etapas? Recuerden también

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que estos regímenes no son excluyentes. Podría estar en un régimen de recuperación definitiva de IGV, en la obra de explotación minera, no es cierto, ad hoc para estas labores y, posteriormente, acceder al de recuperación anticipada del 973 en la fase quizás de construcción o desarrollo. Entonces, no son excluyentes y esto hace bastante atractivo poder entender bien los regímenes y aprovecharlos adecuadamente. Entonces contratos llave en mano, proyectos ejecutados por etapas y una reciente jurisprudencia que me pareció bastante simple y después le encontramos una complejidad o un punto a tener en consideración, es bastante reciente, estos regímenes sobretodo del 973 que está vigente desde el 2007, hay dos o tres jurisprudencias. Bien, ¿qué pasa con los contratos llave en mano? Acá recuerden, para estos regímenes tenemos un punto de partida, de acceso al beneficio. Firmado el compromiso de inversión en exploraciones mineras o presentada la solicitud en las recuperaciones anticipadas, es a partir de ese momento en que las adquisiciones de bienes, servicios o contratos de construcción van a ser materias del beneficio. Entonces, ese es un punto clave. A partir de que presento mi solicitud o firmo mi convenio de inversión, dependiendo en que régimen me encuentre, las adquisiciones van a ser materia de beneficio. ¿Qué pasa con el limbo? ¿Qué ocurre con servicios? Quizás un contrato que firmé con anterioridad, presento mi solicitud de cara al 973 y recibo mi comprobante de pago. ¿Qué ocurre con ese crédito fiscal? ¿Por qué? Porque la norma, tanto de recuperación anticipada como definitiva, hacen referencia, serán materia del beneficio las adquisiciones, ojo dice adquisiciones de bienes servicios - ya definir las adquisiciones de servicios es complejo- y contratos de construcción. ¿Cuándo adquiero un servicio? Y, a propósito, nos llamó la atención este informe porque, si bien el razonamiento de este informe es limpio y dice que el acceso a este beneficio anticipado o definitivo se produce, y lo interesante es entender el nacimiento de la obligación tributaria, porque, finalmente, lo que voy a pedirle a la administración tributaria es la devolución de un crédito fiscal. Entonces, hay que tener en consideración cuándo es que se realiza, que se produce el hecho imponible. Sin embargo, la conclusión de este informe es que será materia de devolución el crédito fiscal aquellos servicios que contratados con anterioridad a este punto de partida que mencionamos, pero cuya prestación y facturación se dé con posterioridad. Esto sí genera una distorsión respecto del nacimiento del crédito fiscal, porque, por poner un caso concreto, cuando hablamos de servicios y vamos al nacimiento de la obligación tributaria que, además, no deriva del reglamento de comprobante de pago para que sea complementada, el nacimiento del IVA se da o con el pago o con la conclusión de la prestación o con los plazos que fije en el contrato. Ese es el nacimiento del IVA, no todos, en estos escenarios, el nacimiento del IGV está amarrado a la prestación del servicio. ¿Por qué? Porque estos escenarios, pago y plazos de contratos, ¿qué es lo que dicen? Presumen un evidente nacimiento de la obligación tributaria, una evidente prestación. Si se da el pago o se da la prestación del servicio, o vencen los plazos, el nacimiento del IVA, del IGV, se habría dado. Con lo cual no tendría que tener un servicio prestado con posterioridad a estos puntos clave, sino cuyo nacimiento del IGV se produzca en ese momento. Eso es lo importante y lo curioso es que este informe hace referencia, además, a otro informe de la administración tributaria que tiene ese razonamiento, sin embargo, como les repito, me llamó la atención porque la conclusión es aparentemente contundente no, fíjense, la prestación de servicios y contratos de servicios y contratos de construcción contratados antes de la suscripción de contrato de inversión, no es cierto, ahora ya no tengo que suscribir el contrato sino presentar la solicitud, pero prestados y facturados en fecha posterior. Aquí viene la distorsión, tengamos en cuenta el nacimiento del IGV, porque es finalmente lo que voy a pedir.

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¿Qué pasa con los proyectos ejecutados por etapas? Esta ejecución por etapas y la posibilidad de recuperar el IGV, de esta manera, ya se da para casos de reintegros tributarios, para recuperación anticipada el 973, no es cierto. ¿Esto qué implica? Que el Estado se pone en los escenarios en que un proyecto puede ser ejecutado por distintos tramos y, en consecuencia, algunos tramos podrán estar ya en etapa operativa y otros en etapa pre operativa, siendo factible el seguir recuperando el IGV de aquellos que se encuentren en etapa pre operativa. Eso es lo que presume y hay que entender cada tramo, cada etapa como una pequeña unidad productiva a la que se le pueden imputar gastos, costos y generen sus propios ingresos. De esta forma, presento un proyecto, al amparo del 973, y podría recuperar el IVA de aquellas que están en etapa pre operativa, incluso cuando otras se encuentren en explotación, pero, ¿Qué es lo que ocurre acá? Fíjense, quién define exactamente cuáles son las etapas en la ejecución de un proyecto, esto tiene un antecedente en el decreto legislativo N° 818, donde las concesiones estaban bien delimitadas y decían en qué momento se producían y cuáles eran las etapas. Sin embargo, por ejemplo, en el sector de electricidad tenemos algunos contratos de inversión para el suministro de electricidad, donde la ejecución por etapas del contrato no es tan clara. Esa claridad tiene que darse en un cronograma de inversiones, para determinar cuál es el inicio y el fin de cada etapa dentro de la ejecución del proyecto. ¿Acá qué es lo que ocurre? Que hay una disposición del 973, una disposición complementaria, es la primera complementaria final, si mal no recuerdo, decía que, tratándose de algunos contratos de concesión que se hayan firmado con anterioridad al compromiso de inversión para el acceso a este régimen, estos contratos serán los que determinen cuándo se inicia y cuándo concluye una etapa. Pero esos contratos previos no necesariamente no están pensados para mostrar este tipo de ejecuciones y ese es un punto muy importante, porque en estos contratos de electricidad, al no estar delimitados en forma expresa el inicio y fin de cada etapa, se está pensando que esta ejecución, que este proyecto no se ejecute por etapas y tenemos bastantes experiencias en las que se tiene bastante restricción en el acceso de este beneficio respecto de estos casos concretos. Otro tema es los gastos comunes, no es cierto, cuando hablamos de etapas decíamos que podríamos atribuir gastos, costos y que cada unidad operativa genera sus propios ingresos. No siempre ocurre así, hay proyectos en que tengo gastos que si bien los incurro en una etapa, la etapa uno, son transversales a toda a ejecución del proyecto, son los iniciales. Entonces, cuando tengo una factura que debería ser imputada únicamente a la etapa uno, en realidad, este gasto va a afectar a la etapa 2, 3, 4 y subsiguientes. No puedo pedir el IVA, el IGV parcialmente por comprobante de pago, tengo que pedir la totalidad y este es otro problema con el cual nos hemos enfrentado al momento de pedir la devolución, cuando un comprobante de pago tiene incidencia en todas las etapas y no necesariamente en aquella que, probablemente, cuando lo pida ya está en explotación. Otro punto importante, y esto se deriva del cambio de criterio que tuvo la administración tributaria respecto del importe, del límite del cual puedo pedir la devolución. ¿Qué es lo que dice ese informe de 2016 que deja sin efecto, como podemos ver acá el del 2012? Es que si firmo mi compromiso de inversión al amparo del 973, y fijo un importe de inversión cualquier exceso a ese compromiso de inversión no es parte del régimen. Esto fue debatido ampliamente acá, no pretendo debatir el por qué, puesto que en un informe se dice que en realidad el compromiso de inversión de 5 millones es un piso y, a partir de ahí, cualquier servicio o adquisición que tenga interés o incidencia en el mismo proyecto debiera estar contemplado o ser parte de este beneficio. No discutimos este criterio, pero ¿qué ocurre cuando estoy en ejecución

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por etapas? En mi cronograma de inversiones muestro bienes, servicios, contratos de construcción por etapas, ¿qué ocurre si antes de hacer una adenda me excedo en la inversión de un determinado servicio que corresponde a una etapa, cuando esa etapa ya inicia operaciones y quiero recuperar un compromiso, un comprobante de pago de un servicio que representa un valor mayor al cual estimé en su momento? Ojo, por etapas, voy a tener bajo la lógica de este informe la misma restricción, porque claro debía ser una adenda para controlar y regular los costos y gastos incurridos en cada una de las etapas. Este es un tema que venimos conversando ampliamente con la administración tributaria para llegar a una solución. Con esto acabo, estoy yendo un poco rápido, disculpen, pero sino el tiempo nos gana. Esto es una jurisprudencia de 2017, respecto también del régimen de recuperación anticipada. Fíjense que se aplica tanto la recuperación anticipada o definitiva. ¿Cuál es el contexto? Cuando pido un comprobante de pago, pido la devolución de mi crédito fiscal a la administración tributaria luego de haber desarrollado las inversiones, tengo un importe mínimo de IGV por comprobante de pago, de 9 UIT en el régimen de recuperación anticipada y de 2 UIT en el régimen de recuperación definitiva. No puedo pedir parcialmente, tengo que controlar este tipo de límites. Estos límites aplican específicamente para la adquisición de bienes, pero cuando estoy en servicios y en el régimen de recuperación definitiva, cuando estoy en contratos de construcción, me dicen no va a ser un tope el IGV del comprobante de pago, sino el IGV de la contraprestación del servicio, eso es lo que dicen. Con lo cual, si tengo un servicio contratado de ejecución continua, recibo comprobantes de pago cuyo IGV es menor a 9UIT o 2UIT dependiendo del régimen en que me encuentre, podré pedir la recuperación considerando que la contraprestación de mi contrato es mayor que estos límites. ¿Qué es lo que pasa en estos casos concretos? El Tribunal Fiscal analiza el contrato presentado que tenía vigencia de julio de 2009 a agosto de 2010, era un servicio de monitoreo arqueológico, en líneas de transmisión. ¿Qué es lo que señala el Tribunal Fiscal? Evidentemente, concede la devolución de los comprobantes de pago presentados durante la vigencia del contrato, pero aquellas facturas que se emitieron con posterioridad a la vigencia del contrato, pese a tratarse de los mismos sujetos y la misma contraprestación, están fuera del régimen, porque no tienen un contrato que valide que la contraprestación del total del contrato excede las 9 UIT. Entonces, nosotros decíamos, acá puede haber, si hablamos del mismo servicio, las partes son las mismas, podíamos hablar sencillamente de una prorroga tácita, pero, si analizamos un poco más y decimos ok, de repente el contrato concluye porque puede tener unas características específicas, lo que viene después es un nuevo contrato y ahí ¿cuál es nuestro punto?, ¿cuál es el análisis? Aquí hay un tema de libertad de formas. Los contratos no solo para esos efectos, sino no tienen que estar bajo una firma legalizada, ni siquiera por escrito. Entonces, el que haya presentado un contrato vigente hasta agosto de 2010 y las facturas de ejecución de ese contrato se hayan emitido con posterioridad, es decir, que la ejecución del servicio se haya podido dar con posterioridad. ¿Necesariamente tendría que, como señala el Tribunal, haber hecho una adenda al contrato para prorrogar la vigencia? Eso es lo que resulta bastante discutible, incluso analizando si se trata de un nuevo contrato, tendría, desde nuestro punto de vista, que evaluar si esas futuras facturas que no están atadas a un contrato escrito, al final el IGV de la contraprestación de ese trabajo, de ese nuevo contrato supera las 9 o 2 UIT. Ese es el punto en eso y con esto concluyo.

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u WALTHER BELAUNDE Vamos a tratar un par de temas vinculados con la actividad eléctrica que, como decía Marilú, cuando nos reunimos y estuvimos viendo temas de promoción a la inversión, creo que la mejor manera de promocionar la inversión en el Perú es dándole seguridad jurídica a los contribuyentes. Lamentablemente, es algo que no viene ocurriendo de manera frecuente. Traigo un par de casos, uno de ellos es referido a tributos municipales, Impuesto Predial sobre aerogeneradores y sobre torres que componen una línea de transmisión. Cuando se dio el caso del Impuesto a la Renta por el cual se calificó a las líneas de transmisión como construcciones, la verdad que anticipé, y lo dije a la Sociedad, que esto podía dar lugar a que, posteriormente, se pretendiese aplicar Impuesto Predial sobre las líneas de transmisión. Bueno, tan lejos no estaba. En este caso, lo que se está pretendiendo o se está gravando con Impuesto Predial son, por un lado los aerogeneradores, o sea, es un parque eólico, correcto, el parque eólico está compuesto por aerogeneradores y está compuesto, obviamente, también por una línea de trasmisión que tiene que llevar la energía generada en el parque eólico por estos aerogeneradores al sistema nacional de transmisión y de ahí pasa a las distribuidoras, etc. Entonces, la verdad que llama la atención el hecho que se grave esto. El aerogenerador está sobre una base que es de concreto y de fierro, y encima están las astas y el generador propiamente que es donde están esas personas, obviamente que esto no es algo, digamos, es un equipo, no es una construcción o edificación que pueda albergar personas, de hecho las personas que están ahí, están arriba no están adentro. Por dentro, esto es lo que encontramos, que son los equipos que se activan cuando rota la hélice del aerogenerador. Entonces, al rotar la hélice del aerogenerador, lo que hace la maquinaria interna del generador propiamente que está adentro del equipo, de la capa, es generar electricidad. De otro lado, tenemos que las torres están compuestas de una serie elementos, por fierro, por una serie de uniones, por una cantidad de cosas pero las torres propiamente se pueden armar y desarmar. De hecho, las partes de las torres se mandan a fabricar actualmente al exterior, incluso los fierros, y tienen determinadas medidas, hay otros equipos que forman parte también de las torres y veamos que las torres, lo importante también es ver que esto no es algo complementario a ninguna construcción o edificación. Lo que ha calificado Sunat y, ahora, esta municipalidad, es que la torre es una edificación o una instalación permanente. Ahora, lo que es interesante es que veamos, ya enfocándonos en el Impuesto Predial, ¿qué es lo que grava el Impuesto Predial? El Impuesto Predial grava los predios y ¿qué se considera predios? Los terrenos, las edificaciones e instalaciones fijas y permanentes que constituyan partes integrantes de dichos predios que no pudieran ser separadas sin alterar, deteriorar o destruir la edificación. O sea, cuando hablamos de edificación permanente para efectos de Impuesto Predial, la instalación permanente tiene que estar vinculada con una edificación porque no hay manera de que una instalación permanente no esté, digamos, pueda generar daños a la edificación si es removida. Si es que no forma parte de la edificación, de acuerdo con lo que establece la ley de tributación municipal respecto del Impuesto Predial. Entonces, tenemos diversas definiciones de lo que se considera una edificación, tenemos definiciones en el reglamento nacional de tasaciones, en el reglamento nacional de edificaciones y en todos

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nos dicen más o menos lo mismo, nos dicen que una edificación, por ejemplo, en la norma técnica del Reglamento Nacional de Edificaciones son una obra de carácter permanente cuyo destino es albergar actividades humanas, comprende las instalaciones fijas y complementarias adscritas a ella. El Reglamento Nacional de Tasaciones establece algo muy similar. Lo que hemos venido apreciando es que se va directamente a la definición de instalación permanente o a la definición de construcción, digamos, en caso de la depreciación, pero en caso de predial se va directamente a la instalación de depreciación y se va a los bienes complementarios, a efectos de incluirlos dentro de la determinación de lo que es un predio. O sea, no se parte del bien principal si no se parte del bien complementario. Eso está recogido, por ejemplo, en una de estas resoluciones. La segunda que establece, concluye que los tanques de agua o almacenamiento y las instalaciones complementarias, al encontrarse conformadas por escaleras, muros de apoyo de concreto armado, plataformas de tanques, loza de base de tanque, anillo de tanque, base de tubos, etc., reúnen las características de edificación por ser obras en las cuales el hombre realiza actividades. Bueno, la verdad no sé cómo un hombre puede realizar actividades en un tanque, en primer lugar. En segundo lugar, si un tanque no puede albergar actividades humanas, el tanque propiamente no es una edificación. Si el tanque no es una edificación, lo que tendríamos que ver es que si queremos calificar esto como una instalación permanente gravada por el Impuesto Predial, tendríamos que establecer cuál es la edificación principal. Si es que hubiera una edificación principal, que el tanque esté sobre una base de concreto, digamos, podemos poner un cartel sobre una base de concreto y no vamos a calificar un cartel como un predio porque esté en una base de concreto. Eso es lo que viene sucediendo mucho y también sucedió en la fiscalización de Sunat respecto de las líneas de transmisión, se va al bien complementario sin establecer el bien principal, en el caso de las torres. La torre puede estar anclada directamente en la tierra o puede estar sobre una base de concreto, pero el hecho de que este sobre una base de concreto no hace que la base de concreto sea el bien principal. El bien principal es la torre y esta tiene como propósito que se cuelgue de la torre los conductores que es la línea de transmisión, o sea el bien principal ni siquiera es la torre, es el conductor, es la línea que pasa sobre la torre. Sin embargo, como la torre puede estar sobre la base de concreto, se pretende calificar a la torre como una edificación, como una construcción, como una instalación permanente. Creo que se debe analizar bien esto e interpretar ordenadamente. El otro tema es el de pérdidas de energía. Lo que ha venido resolviendo el Tribunal Fiscal y la Sunat es que la perdida de energía debe demostrarse, o sea, se trata como una pérdida extraordinaria y debe demostrarse que no se ha podido realizar actividad o que sea inútil iniciar acciones judiciales. Digamos que es bien cuestionable eso porque, la verdad, es que una empresa de distribución de electricidad no sabe dónde ocurre el hurto. El hurto simplemente no es ubicable, no hay manera de que se haga una denuncia policial si no se conoce dónde se ubica el hurto. Ahora bien, otro factor que se incluye en estas resoluciones, últimamente, ha sido que, además, la pérdida de energía está compuesta por otros elementos, y es correcto, pero otros elementos, en realidad, no representan nada respecto de la pérdida de energía. Ahora, una salida que se ha dado, y esto se ha dado en la misma Sunat, es la siguiente: el Osinergmin aprueba periódicamente porcentajes de pérdidas técnicas y de pérdidas comerciales de energía. En realidad, lo que se viene observando no son las pérdidas técnicas sino las perdidas comerciales que son las que están compuestas básicamente por hurtos.

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Entonces, dado que esa pérdida, esos porcentajes aceptados por Osinergmin se traducen en las tarifas y se traducen, por lo tanto, en el precio que pagamos por la electricidad, se ha concluido que la pérdida comercial es aceptable su deducción hasta el porcentaje establecido por Osinergmin respecto de las mismas. Sobre el exceso no, pero hasta ese porcentaje, por lo menos, ya en Sunat es aceptado ese criterio.

ALEX CÓRDOVA En primer lugar, quiero empezar agradeciendo por la participación y por la intervención de todos nuestros moderadores y panelistas, tanto nacionales como extranjeros que, a lo largo de estos dos días del simposium, han podido trasmitirnos importantes apreciaciones y todo su conocimiento con relación a las diversas materias fiscales que atañen al sector minero energético. Igualmente, quiero agradecer a nuestros auspiciadores, sin cuyo apoyo este evento no hubiera sido posible, al Comité de Asuntos Tributarios de la Sociedad Nacional de Minería por toda la labor y el apoyo en la organización de este simposium y, en especial, a los doctores Guillermo Albareda y Alejandro De la Cuba por todo el apoyo en la organización de este evento, haciendo extensivo este agradecimiento a todo el staff que ha trabajo en la organización de este simposium. Ya estamos en la XVII versión del Simposium de Tributación Minero Energético y podemos felicitarnos por tener el convencimiento de haber convertido este simposium en un foro académico de debate profundo sobre la problemática tributaria del sector minero energético y, además, buscar consensos y conclusiones que contribuyan con el desarrollo de la tributación en el país. Dado lo avanzado de la hora, no voy a detenerme a leer las conclusiones que se desprenden de los diversos temas tratados, a lo largo de los paneles que hemos tenido en este simposium, las cuales les van a ser alcanzadas a ustedes de manera virtual, conjuntamente con los resúmenes de las distintas intervenciones. Lo que sí quiero permitirme es subrayar, muy brevemente, las siguientes ideas generales que se desprenden de las exposiciones realizadas y que van de la mano con los objetivos que nos trazamos al organizar este simposium. En primer lugar, subrayar la importancia del sector minero energético en el crecimiento y desarrollo del país, no solo por el impacto económico y laboral que genera, incluyendo, como no, la recaudación tributaria, sino también en los campos ambientales y sociales, pues, a través de diversos mecanismos como el de obras por impuestos, responsabilidad social y otros, se contribuye a solucionar las necesidades educativas, de infraestructura, salud y calidad de vida de las poblaciones con menores recursos del país y que, fundamentalmente, se encuentran en zonas muy alejadas, donde solo la minería, la industria petrolera y la electricidad pueden llegar. En ese orden de ideas, promover la inversión minero energético y mejorar la competitividad del país para traer inversiones resulta fundamental. El régimen tributario juega un rol esencial en el logro de ese objetivo, no para solicitar o para otorgar exoneraciones o beneficios tributarios, sino para definir un régimen justo, predecible y acorde con las corrientes internacionales. En ese sentido, la seguridad jurídica es fundamental y ello supone cubrir vacíos y deficiencias técnicas en temas como precios de transferencia. Hoy día, hemos tenido la publicación de un Decreto Supremo muy importante que regula las modificaciones introducidas en adopción de las recomendaciones de la OCDE, el régimen de los convenios de estabilidad jurídica, que debe ser sumamente claro y evitar controversias y conflictos innecesarios con los inversionistas y que afectan la confianza y el clima de inversiones en el país.

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Asimismo, la adecuación de la legislación tributaria y su compatibilidad con las normas de orden contable, entre otras materias diversas que se han analizado. En resumen, lo que el sector minero energético busca es tener régimen estable, predecible y con seguridad jurídica. Ello implica también el comportamiento idóneo de todas las entidades y estamentos vinculados con el desarrollo de la tributación y la administración de justicia tributaria. En ese punto, fiscalizaciones oportunas a los contribuyentes y la resolución también oportuna de los conflictos y procesos tributarios es esencial. Finalmente, concluir que la Sociedad Nacional de Minería Petróleo y Energía y sus sectores minero energéticos están comprometidos con la lucha contra la evasión tributaria y la búsqueda de la formalización en el país. En eso, el rol de las empresas asociadas siempre será el de cumplir cabalmente con sus obligaciones tributarias y, de ser posible, coadyuvar a la labor de la Sunat, a través de vías indirectas que permitan contribuir con la recaudación en el país. Dicho esto, quiero invitar, en este momento, al señor Víctor Shiguiyama para que clausure oficialmente este XVII Simposium de Tributación Minero Energética. Lo recibimos con un fuerte aplauso, por favor.

VICTOR SHIGUIYAMA Qué duda cabe de que la minería y la energía son dos sectores absolutamente fundamentales para el Perú, y somos un país esencialmente minero. En ese sentido, nos queda clarísimo, desde la administración tributaria, que el aporte del sector es fundamental, no solamente en temas tributarios, eso probablemente es importante, pero sobretodo porque ayuda al desarrollo del país. Y, justo, comentaban que una de las preocupaciones que se han estado discutiendo en estos días es cómo la minería, además del propio desarrollo minero, podría apoyar al desarrollo del país. Imagino más que la selección clasificando al mundial de Rusia. Entonces, sin duda, sí estamos del mismo lado y, en ese sentido, nos parece clave que podamos desarrollar un trabajo en equipo. Bueno, de nuevo, ya que estamos futboleros en estos días, la selección y el trabajo que ha hecho Gareca en ese equipo es justamente un ejemplo de lo que se puede lograr cuando hay una visión común y cuando hay un objetivo claro y un compromiso a muerte para lograrlo. Eso es lo que ha permitido que estemos pues, 36 años después, celebrando una clasificación y, en esa línea, es que nosotros, desde la administración tributaria, sentimos que necesitamos trabajar en equipo, con los contribuyentes. Sin duda, muchas veces se plantea que, de un lado, está la administración tributaria y, en la otra esquina, como si fuera un ring de box, están los contribuyentes. Nuestra visión es que el trabajo debe ser un trabajo en equipo y, justamente, ahora que estamos trabajando en la identificación de las reformas y de las cosas que debemos ajustar nos queda claro que tenemos que trabajar en conjunto. Uno de los aspectos que me pareció fundamental, y me lo mencionaron ahora, fueron dos: uno la predictibilidad del sistema. Tengan claro que a nosotros no nos interesa estar en conflicto con los contribuyentes, lo último que quisiéramos es llegar a conflictos y, para ello, necesitamos reglas más claras, más simples, más predecibles y, en eso, debemos trabajar fuertemente. Tengo una visión de ingeniero, entonces, siempre digo que es muy complejo entender todo. Ayer, justo teníamos una reunión de trabajo y uno de los abogados tenía uno de los libros sobre Impuesto a la Renta, era un libro de 1114 páginas y, bueno, quien en su sano juicio lee 1114 páginas. Bueno, y eso que faltaba todavía el Código Tributario, que son varios tomos.

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Entonces, sin duda, no es fácil hacer un sistema predecible cuando se tiene que escribir tanto. Los abogados siempre me dicen que no es fácil reducir los textos, pero trataremos de todas maneras, en el sector, imagino que también hay muchos ingenieros, entonces trataremos de lograrlo. En la Sunat estamos convencidos de este trabajo en equipo para mejorar el sistema. Consideramos que, después de casi más de 20 años de existencia de la Sunat, el propio sistema tributario requiere ajustes. Claramente, si retrocedemos en el tiempo, la gran reforma que se inició en los 90’s era cuando el país era absolutamente otro, si uno compara el Perú de 1990 con el Perú del 2017 son dos países absolutamente diferentes y, eso, implica, pues, que también deberíamos revisar nuestras reglas. Con una presión tributaria que, en ese tiempo, apenas alcanzaba 4 puntos del PBI, hemos logrado movernos en los últimos 15 o 20 años, en el rango de los 12 a 17 puntos, pero, sin duda, necesitaríamos como país pasar a un rango más alto, tal vez entre 18 y 20, que sería lo ideal, no a través de un aumento de tasas, no es algo que este rondando nuestra visión, sino que, fundamentalmente, en cómo ampliamos la base, no solamente en términos de reducir la informalidad, que es muy grande en el país, algunos estiman que podríamos ser uno de los países que tiene el nivel más alto de informalidad en un país de renta media y, tal vez, seamos el país de renta media con informalidad más alta del planeta. El reto es enorme, pero, de nuevo, aquí el tema es que probablemente muchos contribuyentes no es que sean totalmente formales o totalmente informales, hay una dualidad, es con factura, sin factura. No necesariamente se da en sectores tan formales como la minería, pero es un problema generalizado en el país. Por supuesto que, desde el sector, también se puede trabajar en conjunto, porque la cadena logística de una operación minero energética es inmensamente larga y, claro, si pudiéramos trabajar en conjunto para formalizar las cadenas, seguramente que estaríamos ganando ambos. ¿Por qué? Porque si la presión tributaria sigue cayendo, claro, las necesidades de presupuesto son grandes y tarde o temprano alguien podría creer que la manera de resolver esto es elevando tasas, cuando probablemente es el camino absolutamente equivocado. En general, digamos, también tenemos una trabajo que estamos desarrollando desde la administración para seguir incorporándonos en las prácticas internacionales. Obviamente, ustedes han estado discutiendo mucho sobre precios de transferencia, sobre todas las normas BEPS, los convenios de estabilidad, la depreciación, en general, desde la administración creemos que, en la medida en que sigamos estándares internacionales, podremos mejorar la predictibilidad del sistema. Justo, el día de hoy, terminaron de salir las normas de precios de transferencia, pero, sin duda, esto es todo un proceso. Hace poco, también firmamos el acuerdo de asistencia mutua y esto también va a permitir un avance importante, no solo en términos de la cooperación entre entidades de recaudación y de administración tributaria, sino también porque nos va a ayudar a lograr una mayor transparencia en la economía, no solo del país sino, en general, del planeta. El hecho de poder intercambiar información tributaria y financiera va a permitir, sin duda, también tener un terreno más alineado para todos, porque, en la medida en que alguien compita sacando los pies del plato, complica a quienes realmente quiere hacer las cosas por la ley, entonces, también el plano local, creemos que esta lucha contra la informalidad exige también igualar la cancha para todos. Eso también es un tema que nos preocupa porque, como ya hemos mencionado anteriormente, la evasión y la elusión está llegando a cifras realmente preocupantes.

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Estimamos que, entre IGV y renta, estamos arriba de los 50 mil millones de soles al año y, en lo que corresponde a gastos tributados a los beneficios, estamos arriba de los 15 mil millones, lo que representa casi un 70 % de la recaudación anual del país. Son cifras extremadamente grandes y, sin duda, eso nos está quitando también competitividad a nivel mundial. Diría que, en realidad, estamos en el mismo lado, eso no quita que siempre existan algunos conflictos. Esperamos también que tengamos mejores mecanismos para resolver nuestros conflictos y que estas experiencias últimas que se han llevado a tribunales pudieran eventualmente resolverse en planos más sencillos. Ahora eso, seguramente, va a exigir cambio de normas y cambio de comportamientos, no solamente del lado del contribuyente, sino también desde el lado de la administración tributaria. Estamos en ese camino, será un proceso, será un aprendizaje mutuo, pero eso es lo que estamos intentando lograr en esta gestión. Creo que, trabajando en equipo, podemos lograrlo. Por último, solamente declarar clausurado, agradecerles por el espacio y por intercambiar estas ideas con ustedes.

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CONCLUSIONES

Las principales conclusiones generales a las que se arribaron en el simposium fueron las siguientes:

a) La importancia de no incrementar la carga tributaria del sector minero energético, con el fin de no restar competitividad internacional a nuestro país en la captación de inversiones.

b) Establecer reglas claras que eviten contingencias tributarias innecesarias para las empresas del sector, lo cual implica cubrir los vacíos legales y reglamentar adecuadamente las disposiciones tributarias.

Respetar los contratos de estabilidad suscritos por el Estado y comprender que no constituyen exoneraciones ni beneficios tributarios, sino garantías de inmodificabilidad del marco legal aplicable.

d) Crear mecanismos de colaboración de las empresas del sector con las políticas de Gobierno destinadas a la lucha contra la evasión y elusión tributarias, sin generar sobre costos ni trabas burocráticas.

e) Mantener, a través de la SNMPE, un diálogo fluido con la Administración Tributaria, con el fin de mejorar las relaciones institucionales en beneficio de las empresas del sector, mejorar la normatividad tributaria y contribuir con el desarrollo nacional.

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MIERCOLES 15 NOVIEMBRE 08:30 – 09:00

Registro de participantes

09:00 – 09:10

Palabras de bienvenida e inauguración Robert McDonald – Gerente General de la SNMPE

09:10 – 10:45

Mecanismos de inversión para el crecimiento del país Reconstrucción Obras por impuestos Adelanto social Infraestructura y gastos de mantenimiento Moderador: Juan Carlos Zegarra - Zuzunaga Assereto & Zegarra Abogados Conferencistas: Italo Carrano – Estudio Rodrigo Elías Medrano Abogados Humberto Astete – EY Sergio Salinas - Estudio Sergio Salinas Rivas Abogados S.C.R.L Milagros Maraví – Estudio Rubio Leguía Normand

10:45 – 11:00 11:00 – 13:00

Coffee break Seminario Internacional - Tributación minero energética en américa latina - Incentivos fiscales a la industria - Precios de transferencia - Plan BEPS en la industria minero energética - Protección a la inversión Moderador - David de la Torre - EY Conferencistas: - Jorge Carraha – Claro & Cía. - Chile - María Paula Castelli – Marval O´Farrell Mairal - Argentina - Alex Córdova - Rodrigo Elías Medrano Abogados – Perú - Diego Casas - EY – Colombia

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VIERNES 17 DE NOVIEMBRE 08:00 – 08:30

Registro de participantes

08:30 – 10:15

Precios de Transferencia Sexto Método Servicios Intra grupo Fiscalización, sanciones y derechos del contribuyente Principales reparos Moderador: Fernando Zuzunaga – Zuzunaga Assereto & Zegarra Abogados Conferencistas: Renzo Perez – Trafigura Tania Quispe - +Value Miguel Puga – PWC Luis Hernández – Hernández & Cía. Abogados S.C.R.L

10:15 – 10:30 10:30 – 12:00

Coffee break Contingencias en el sector minero energético - Convenios de estabilidad – nuevos pronunciamientos - Depreciación de activos minero energéticos (Redes de transmisión y presas de relaves) - Gastos de reasentamiento - Jurisprudencia reciente con incidencia en la industria mineral Moderador: Alvaro Barrenechea, Gerente de Asuntos Corporativos de Minera Chinalco

12:00 – 13:30

Conferencistas: - Lourdes Chau - PWC - Gonzalo La Torre – Rodrigo Elías Medrano Abogados - Rolando Cevasco – CMS Grau - Khaled Luyo – Minera Las Bambas S.A. Promoción en la inversión minero energética -

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Financiamiento del sector minero energético Comentarios a las propuestas de modificación a la Ley General de Hidrocarburos Recuperación anticipada/definitiva del IGV Aspectos mejorables en la tributación sobre la actividad eléctrica

Cuadernos de Trabajo

Moderadora: Marilú Pedraza – Estudio Rubio Leguía Normand Conferencistas: Dante Sanguinetti - Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría Cristina Chang – De Bracamonte – Haaker – Castellares Abogados Cesar Gamba, Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú Walther Belaunde – Santivañez Abogados

13:30 – 13:40

Conclusiones Alex Córdova, presidente del Comité de Asuntos Tributarios de la Sociedad Nacional de Minería Petróleo y Energía

13:40 – 13:50

Palabras de clausura Victor Shiguiyama, Superintendente de la SUNAT

13:50

Brindis de honor

Por confirmar

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