Boletín sociedades - febrero 2011

Ius et Iustitia

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I SEMINARIO DE DERECHO COMERCIAL "TÍTULOS VALORES"

TE INVITAMOS A SER PARTE DE NOSOTROS

Somos un gran equipo de trabajo HORA: Desde las 19:00 hasta las 20:30. ¡Tú también puedes participar!

INICIO: Todos los lunes desde el 17 de enero al 14 de marzo del 2011.

LUGAR: Aula 143 Facultad de Derecho y C.P de UNMSM. ORGANIZA: Base 2008 y Centro Federado de UNMSM COORDINADOR: José Matos P. INGRESO LIBRE UBÍCANOS EN FACEBOOK COMO: “boletin sociedades”

Publicación producida por la clase de Derecho Comercial II, sección 02, de la Fac. de Derecho y Ciencia PolÍtica de la UNMSM.

EDITORIAL

Edición: 25 febrero, 2011.

NOTICIA DEL MES AGILIZACIÓN VS. INCONSTITUCIONALIDAD

MARÍA ELENA GUERRA CERRON Docente

EL MÉTODO DEMING Las organizaciones económicas aplican diferentes métodos para asegurar la calidad. Leí en el libro de Rafael Aguayo “El método Deming”, entre otros, que mientras con el método estándar y convencional “el beneficio es el indicador más importante de una compañía”; en el método Deming, “dirigir una compañía únicamente sobre la base del beneficio es como conducir un coche mirando sólo por el espejo retrovisor. Le indica dónde ha estado, pero no hacia dónde va”.

Considerando que la calidad implica una mejora constante y si este método lo trasladamos a nuestra práctica personal y realizaciones, no conviene conformarnos con sólo algunos resultados positivos inmediatos, sino que debemos establecer metas cada vez más altas, hacia las cuales dirigirnos.

RESPECTO A LA PUBLICACIÓN DE LOS DECRETOS DE URGENCIA 001 Y 002 Escribe:

JARA CAMPOS, Madeleine Gisella.

Las noticias que hasta ahora llaman la atención son las publicadas con fecha el 18 y 21 de enero respecto a la aprobación de los Decretos de Urgencia 001 y 002-2011 en los que se establecen listados de un buen número de proyectos para dar en concesión terminales portuarios, aeropuertos, líneas de transmisión eléctrica, carreteras, autopistas, gaseoductos, infraestructura de riego construcción de presas (“energía hidroeléctrica”), entre otros.

Por dichas normas se declaran a diferentes regiones del país, de necesidad nacional y de ejecución prioritaria por parte de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada–PROINVERSIÓN. Lo resaltante en estos dispositivos, y que es precisamente lo ha generado un gran debate, es respecto a la inclusión de variaciones en materia ambiental... Continúa en la página 02.

PREGUNTA QUE TE RESPONDO Especialista en Derecho Bancario nos habla de esta rama jurídica

ENTREVISTA AL DR. ROLANDO CASTELLARES Este mes, SOCIEDADES tuvo el privilegio de entrevistar al Dr. Rolando Castellares, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, a quien le preguntamos sobre su vida universitaria en nuestra casa de estudios y su pasión por el Derecho bancario del cual es uno de los principales exponentes en el país. Ha participado en la creación de la Ley del Sistema Financiero y la actual Ley de Títulos Valores, además de haber trabajado en las principales entidades bancarias del Perú... Continúa en la página 45.

LA CÁTEDRA ESCRIBE: Temporada de contratos empresariales II CONTRATO DE AGENCIA

CONTRATO DE LEASING

CONTRATO DE FACTORING

Los contratos de agencia surgen a mediados del siglo XIX como consecuencia de las necesidades del mercado. Etimológicamente agencia proviene de la palabra “agere” que significa “obrar”.

Leasing es una palabra inglesa, que deriva del verbo y del sustantivo “lease”, como verbo significa “arrendar” y como sustantivo “arriendo”. Por ello el Leasing traducido a nuestra lengua significa “arrendamiento financiero”. p. 16

A través del factoring se contribuye a la minimización de gastos por parte de la empresa, presentándose como una alternativa empresarial de servicios administrativos y financiamientos p. 20 de capital...

CONTRATO DE FRANQUICIA

CONTRATO ELECTRÓNICO

CONTRATO DE UNDERWRITING

El contrato de franquicia es uno de naturaleza compleja pues reúne una serie de relaciones jurídicas propias de otras modalidades contractuales, entre ellas, la licencia o cesión de patentes, p. 25 la licencia de marca...

Los contratos electrónicos son aquellos que realizamos cotidianamente con la ayuda de algún instrumento, valga la redundancia “electrónico”, aclarando que no solo son aquellos que requieren del uso de Internet... p. 32

El término Underwrite significa: 1) Aceptar la responsabilidad financiera para una actividad asumiendo los costos especiales o por las pérdidas que pueda tener... p. 36

p. 13

ARTÍCULOS ESPECIALES La competencia en Alemania: Economía Social de Mercado p. 08

Evolución del Derecho Penal Económico p. 41

SOCIEDADES, Boletín Sanmarquino de Derecho, es una publicación mensual elaborada principalmente por alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSMBase 2008, pero abierta a colaboraciones de todas las personas.

Nuestra misión es promover el interés de los alumnos en la investigación contribuyendo así en el proceso de aprendizaje. Aspiramos a una mejora individual e institucional continua.

Teléfono: (+51) (01) 376-5192 e-mail: manuel_m10@hotmail.com Nuestros artículos se publican en FACEBOOK, búscanos como :

”boletin sociedades”.

PERÚ - 2011

Continúa de Noticia del mes…

AGILIZACIÓN VS. INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO A LA PUBLICACIÓN DE LOS DECRETOS DE URGENCIA 001 Y 002

Escribe: JARA CAMPOS, Madeleine Gisella.

Alumna de 3er año de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Por un lado está el gobierno y los inversionistas que ven a dicha medida como una manera de acelerar el proceso de inversión y por ende encaminar el desarrollo del país; pero, por el otro lado hay personas- en su mayoría especialistas en defensa del medio ambiente- opinan que se trataría no solo de actuar a favor de las empresas dedicadas a la extracción de materias primas sino que este actuar se realizaría bajo la consigna de no requerir un estudio ambiental adecuado, con lo cual no se podría definir bien en qué medida el medio ambiente estaría afectando. En el art. 5 inciso 3) -Medidas de Simplificación de exigencias legales- D.U. 001-2011 se exonera a los proyectos de la presentación de Estudios de Impacto Ambiental (EIA) como requisito para obtener autorizaciones administrativas, se señala que:

“ a. Las certificaciones ambientales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley N° 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, y a la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, serán requeridas por la entidad concedente antes del inicio de la ejecución de los proyectos o de las actividades de servicios y comercio correspondientes, y no serán requisito para la obtención de las autorizaciones administrativas de carácter sectorial, otorgadas por dichas entidades, para el ejercicio de las actividades económicas materia del proyecto adjudicado.”

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EL DEBATE Veamos brevemente las posturas que hay relación a estos decretos de urgencia, ello permitirá que los lectores saquen sus propios conclusiones.

A favor: El Ministerio del Ambiente descartó en un comunicado, a toda la ciudadanía, -como autoridad nacional del Sector Ambiental- que los D.U. vulneren la normatividad ambiental vigente poniendo como antecedente el D.U. 121-2009 publicado el 24/12/2009 que facilitaba la adjudicación de proyectos sin que haya sido aprobado el estudio de impacto ambiental. Afirma que estos decretos están sustentados en la Ley 27446 Ley del Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental, modificado por el Decreto Legislativo N° 1078, que dispone que el titular del proyecto puede bajo su cuenta y riesgo iniciar trámites administrativos (el subrayado mío) que tengan como requisito la certificación ambiental lo cual no significará la posibilidad de ejecutar parcial o totalmente el proyecto1 .

Jorge León- director ejecutivo de PROINVERSIÓNopina que los D.U. no afectan el medio ambiente ya que las autorizaciones administrativas que otorguen permitirán realizar planos en detalle y buscar financiamiento para el proyecto, sólo estas autorizaciones se otorgarán sin los estudios de impacto ambiental, y que por lo tanto ninguna obra se iniciará sin el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y el plan de mitigación.2 Agrega que se trataría de una medida que agilizaría el futuro proyecto; sin embargo, ante la negación del EIA el inversionista no podrá ejecutarlo, por el cual se convierte en un gran riesgo para éste y no para el Estado.

El presidente de la CONFIEP (Confederación de Instituciones Empresariales Privadas) el 7/02/2011 1

http://www.minam.gob.pe Romo Espinoza, Vanessa. “Cuestionan decretos de urgencia que relajan normas ambientales”, en El Comercio el miércoles 26 de enero del 2011, p. a 11

afirmó que: “Los empresarios saludamos la iniciativa del Gobierno de priorizar y acelerar inversiones en infraestructura que consideramos cruciales para el desarrollo económico del país; sin embargo, creemos que todas estas inversiones deben hacerse respetando el ordenamiento legal nacional y el empresariado no aceptará un relajamiento de las exigencias socio-ambientales establecidas en la legislación nacional para la inversión en los diferentes sectores económicos”. Además señaló que “En aquellos casos en que las inversiones exijan como prerrequisito la realización de Estudios de Impacto Ambiental o la realización de audiencias públicas, entre otras exigencias legales, estos requisitos deberán ser escrupulosamente cumplidos antes de ejecutar cualquier inversión”.3 Walter Piazza presidente de la Cámara Peruana de la Construcción considera que los EIA son vitales para la sostenibilidad de cualquier proyecto porque le dan legitimidad y licencia social; no obstante, el proceso de aprobación puede durar un año o hasta más, por tanto con esta modificación se agilizarían sólo los trámites administrativos que en definitiva no vulneran ningún derecho.

Alonso Navarro Cabanillas, presidente regional de Ica, y los dirigentes agrarios de las zonas se mostraron a favor de los D.U. ya que Ica es una de las regiones con más desarrollo en agro exportación por lo que el Gobierno Regional declaró la emergencia hídrica en toda su región.

En contra: Principalmente está la postura de la Defensoría del Pueblo y su titular la Dra. Beatriz Merino. Encuentran inaceptable la exclusión de los EIA como requisito previo para otorgar autorizaciones administrativas, sin poder tomar en cuenta las consideraciones ambientales y sociales que se desprenden del estudio de impacto ambiental y por lo

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http://portal.confiep.org.pe, Nota de Prensa, lunes 07 de febrero del 2011.

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tanto no podrán adoptar medidas que prevengan posibles afectaciones a los derechos de las personas y las comunidades4.

Consecuentemente dicho estudio, según la Defensora del Pueblo, corre el riesgo de convertirse en una mera formalidad administrativa abriendo las puertas a afectaciones en contra de los derechos de las personas, de sus comunidades y ecosistemas. Dejaron entrever que del análisis formal de los D.U. se advierte que éstos no justifican su excepcionalidad y necesidad, tal como lo exige el Tribunal Constitucional.

El Instituto de Defensa Legal (IDL) considera que estos D.U. son inconstitucionales y deben ser dejados sin efecto ya que no cumplen con lo establecido en el artículo 118 inciso 19 de la Constitución Política, en el artículo 91 del Reglamento del Congreso de la República y en el fundamento 60 de la sentencia 0008-2003-AI/TC del Tribunal Constitucional.5 Para la constitución de D.U. son necesarios ciertos requisitos materiales que establece la Constitución de los cuales los D.U. solo pueden ser expedidos cuando:  Se legisle en materia económica y financiera.  Cuando se esté ante una situación excepcional e imprevisible.  Exista una urgencia de interés nacional.

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Pronunciamiento de la Defensoría del Pueblo con relación a los Decretos de Urgencia N° 001–2011 y N° 002–2011. Lima, 02 de febrero del 2011.

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“Los decretos que exoneran certificaciones ambientales son Inconstitucionales” Institución de Defensa Legal. Lima, 27 de enero del 2011 (http://www.idl.org.pe, 27 de enero del 2011)

Con lo aclarado por el IDL, vemos pues que los D.U. 001 y 002 no cumplen con dichos requisitos ya que en primer lugar entran en el plano ambiental y evidentemente, no existe una situación imprevisible ni mucho menos de gran urgencia nacional.

Patricia Patrón, consultora ambiental de la asociación Derecho Ambiente y Recursos Naturales (DAR), indica que los EIA si bien son análisis del impacto que tendrá en el medio ambiente también involucran la opinión de los pobladores que se encuentran a los alrededores de la obra.6 Ante lo dicho encontramos pues en este punto, que al otorgar la autorización para realizar funciones administrativas, tácitamente se vulnerará el Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas dejando sin efecto el Convenio 169 de la OIT. Por otro lado el MINAM, que es el organismo rector del sector ambiental en el Poder Ejecutivo, asimismo, cumple la función de promover la conservación y el uso sostenible de los recursos naturales, la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas.

La actividad del MINAM comprende las acciones técnico-normativas de alcance nacional en materia de regulación ambiental, entendiéndose como tal el establecimiento de la política, la normatividad específica, etc. Es el ente rector del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, y por lo tanto le corresponde garantizar el estricto cumplimiento de la normatividad ambiental vigente7.

Sin embargo y con toda la potestad que tiene el MINAM con respecto al tema, éste justifica los decretos de urgencia, dejando de lado su objetivo que es buscar el crecimiento económico sostenible con equidad social, la conservación de los recursos naturales y el cuidado del medio ambiente; y sigue explicando que los retos para el país se basan en el cumplimiento de la Constitución Política del Perú y en 6

http://elcomercio.pe/, miércoles 26 de enero del 2011- 9:18 am Gómez Urquizo, Jesús. “¿Y dónde está el Ministerio del Ambiente?” (http://www.ecoportal.net, martes 01 de febrero del 2011) 7

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el marco de los compromisos de los tratados y convenios, los Objetivos del Milenio y los acuerdos comerciales suscritos, así como en el logro del desarrollo sostenible8.

Con todo lo dicho hasta ahora y como bien lo indica la representante de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos (CNDH), Rocío Silva Santisteban, señalando que estos decretos de urgencia vulneran derechos fundamentales como es el derecho a tener un medio ambiente equilibrado y el derecho a la consulta por parte de los pueblos indígenas9. De tal forma que se pone en alerta que esta situación puede generar mayores conflictos: son ya 117 conflictos socio-ambientales los que se registraron en diciembre del 2010, la cifra total de conflictos fue de 24610, en consecuencia el tema ambiental y de derecho de los pueblos indígenas, han sido de los principales problemas que hemos tenido durante el actual Gobierno.

Y por último no menos importante, también se configuraría la competencia desleal ya que se establece un irrazonable privilegio a favor de un determinado grupo de inversionistas exonerándolos de cumplir con las obligaciones ambientales normadas en nuestro país.

El desarrollo de un país viene de la mano del consenso entre el Estado y el ciudadano, haciéndolo participar de cada paso que dará en pro a un buen futuro para todos y todas. El Gobierno saliente no es pues uno que haya sucumbido a buenas prácticas de gobierno ya que pesan sobre él innumerables conflictos sociales, y es en temas ambientales donde se hace evidente las falencias de su actuar. *** A LA FECHA han sido derogados parcialmente el D.U. 001, específicamente el polémico artículo 5.3, según lo declaró a El Comercio el Ministro de la Producción, Jorge Villasante, éste manifestó que es un gesto de amplitud y actitud dialogante el dejar sin efecto esa parte especifica con respecto a el EIS, por consiguiente el EIS vuelve a ser requisito primordial para la obtención de autorizaciones sectoriales, tal como establece el artículo 3 de la Ley Nº 27446, Ley del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente11. Sin embargo, sigue abierta la polémica ya que al derogar parcialmente un decreto señalado como inconstitucional no otorga ninguna solución a al debate generado por la publicación de dichos decretos de urgencia.

Pues bien, tenemos dos posiciones contingentes; sin embargo, debemos entender que el desarrollo y el buen manejo de un país se mide no por el número de inversiones que se pueda tener sino porque se prioriza el bienestar de toda una población mediante el buen manejo de los recursos del Estado.

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“¿Quiénes Somos?” http://www.minam.gob.pe

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Silva Santisteban, Rocío. “Decretos, licencias, leyes, boteeeellas“ en Columna Okupa, La República. Domingo 06 de febrero del 2011.

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http://elcomercio.pe, miércoles 16 de febrero de 2011 - 03:06 pm

Prado G Alfredo. “Gobierno modifica decreto que prioriza 33 proyectos de inversión”, , http://gestion.pe, jueves 17 de febrero 2011-9:24

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Romo Espinoza, Vanessa. “Aplazamiento de estudios reduciría impacto ambiental” en El Comercio, martes 25 de enero del 2011, p. a11

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SOCIEDADES TE INVITA A SER PARTE DE UN GRAN EQUIPO

SOCIEDADES es una publicación de artículos jurídicos elaborados por entusiastas universitarios de todas las edades que tiene como objetivo el aprendizaje continuo a través de la investigación jurídica. Si posees espíritu emprendedor… entonces escríbenos a manuel_m10@hotmail.com y sé parte de nosotros.

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LOS CONTRATOS EMPRESARIALES II

En SOCIEDADES-enero 2011 iniciamos el tratamiento de los Contratos Empresariales con los contratos mercantiles tradicionales y algunos contratos empresariales modernos.

Este mes corresponde el desarrollo de los contratos de arrendamiento financiero (con su antecedente el leasing), factoring, franquicia y de dos contratos bastante técnicos como son el E-commerce o comercio electrónico y el underwriting.

Aprovechando la rica experiencia de estudios en Alemania de dos de nuestros colaboradores Carilin Lavado Herrera y Francisco Valdez Silva presentamos este mes dos importantes e interesantes artículos con relevancia práctica en la actividad empresarial. Se trata de “La regulación de la competencia en Alemania” con el referente a la Economía Social de Mercado, que es el modelo económico peruano en el que destaca entre otros, la libertad de contratación y “La Evolución del Derecho Penal Económico”, a partir de la experiencia alemana.

Finalmente, el maestro y especialista Rolando Castellares Aguilar, en la entrevista del mes, nos cuenta detalles de su tarea profesional y nos ilustra respecto al reciente y nuevo título valor creado por Ley Nº 29623 : la factura negociable.

En BOLETÍN SOCIEDADES, los autores de los artículos presentarán a ustedes una introducción general de los Contratos Empresariales, quedando el compromiso de ampliar los conocimientos sobre la materia.

Esperamos despertar la inquietud heurística en los lectores y promover la investigación sobre un tema tan importante en la actividad empresarial.

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EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL ORDENAMIENTO ALEMÁN (El particular caso de las fusiones)

Escribe: LAVADO HERRERA, Carilin.

Ayudante de Cátedra del Curso de Derecho Comercial II en UNMSM. Miembro del Taller de Derecho Empresarial Ulises Montoya Manfredi de UNMSM.

Alemania, oficialmente denominada la República Federal de Alemania, es un Estado democrático y social (art. 20 de la Ley Fundamental alemana), fundado en las normas y principios que emanan de su Ley fundamental, el Grundegesetz12.

Alemania adopta un sistema parlamentario, integrado por dos cámaras que conforman el poder legislativo: el Bundestag y el Bundesrats.

Este último representaría a los 16 estados federales (Bundesländer), los cuales tienen el derecho de nombrar y remover a sus representantes. En el plano de la Unión Europea, Alemania ostentaría la representación más numerosa en el parlamento europeo.

I. ¿Cuál es el modelo económico alemán?

La interrogante sobre el modelo económico en Alemania nos lleva, inevitablemente a su Constitución; sin embargo, a diferencia de otras cartas constitucionales13, la Constitución alemana no prescribe expresamente un modelo económico, pero si excluye una economía de mercado “pura”, al establecer el principio del Estado social.

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Es el nombre de la Constitución alemana, la cual el legislador utilizó de manera provisional, en el contexto de una Alemania dividida, y por lo tanto, jurídicamente vigente para cierta parte de la población nacional.

13 En el caso peruano la Constitución prescribe en el artículo 58 “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. (…)”.

Desde la fundación de la República Alemana en 1949, la economía social de mercado se constituye como un principio rector, que le sirvió al primer Gobierno a encauzar su política económica, tras la Segunda Guerra Mundial.

1.1 Economía Social de Mercado El concepto de la economía social de mercado se funda en tres principios: libertad, solidaridad y justicia social. De esta manera, se integra el dinamismo productivo del mercado con medidas compensatorias que, sin interferir sobre los mecanismos de la competencia, tienden a lograr una mayor justicia social. Siguiendo a Alfred Müller-Armack, la define como la idea de ordenamiento económico que persigue el objetivo de combinar, sobre la base de una economía competitiva, la libre iniciativa con el avance social, asegurado a su vez por la economía de mercado.

La economía social de mercado es un modelo económico, que coloca al ser humano como eje y fin de la actividad económica. El orden económico tiene una estrecha interdependencia con el sistema estatal y social. Es decir, una mutua dependencia e influencia de la forma del Estado, de la sociedad y la economía.

Tiene dos pilares: la libertad económica y la libertad

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política, donde una garantiza a la otra. También tiene dos elementos: el mercado como asignado de recursos, basado en la competencia como principio de coordinación y el elemento social; sin embargo, ni el mercado ni la responsabilidad del individuo alcanzaría un orden basado en la libertad personal y en la justicia social. Por eso se otorga al Estado la función de asegurar la competencia para salvaguardarlo de los intereses sectoriales y del mismo Estado.

II. Régimen de la competencia

La base de la economía social de mercado es la competencia y, ésta funciona en virtud de ciertos preceptos: -Un sistema de precios, producto de la oferta y la demanda.

-Una política monetaria destinada a preservar la estabilidad de la moneda.

-El libre acceso a los mercados.

-La propiedad privada de los medios de producción.

-La responsabilidad plena de los propietarios de los medios de producción, es decir quienes aspiran beneficios también corren el riesgo de sufrir pérdidas (solidaridad y subsidiaridad).

-La libertad contractual como la seguridad jurídica, y -La constancia de la política económica, es decir, la confiabilidad del marco de referencia, establecido por el Estado y el comportamiento del Gobierno.

De esta manera, se resalta el papel de la competencia en el modelo económico alemán, la cual tiene, además, entre sus principios reguladores: el adecuado y efectivo control de los monopolios sobre el grado de concentración de la economía.

2.1 Autoridad de la Competencia Si bien a nivel europeo está la Dirección General de la Competencia, en el particular caso de Alemania, observamos la institución del Bundeskartellamt. Se trata de una autoridad de defensa de la competencia autónoma, cuya tarea es la protección de la libre competencia en Alemania. La protección de la libre competencia es una tarea central y reglamentada fundada en un modelo económico de economía de mercado. Se afirma que solo el funcionamiento correcto de la libre competencia garantiza una mayor libertad de elección y una mayor variedad de productos en oferta, con eso los consumidores podrán satisfacer continuamente sus necesidades y las empresas podrán optimizar sus ofertas y ganancias.

2.1.1 El Bundeskartellamt Si bien el Bundeskartellamt integra junto con cinco autoridades, las competencias del Ministerio de Economía y Tecnología (Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie o BMW), es una autoridad federal independiente. Cuenta aproximadamente con 320 empleados de los cuales la mitad está integrada por juristas y economistas. Su presupuesto anual es alrededor de 21, 7 millones de euros (a partir del 2009).

El objetivo del Bundeskartellamt es ocuparse de las restricciones a la competencia. Esta funciona a nivel nacional, conjuntamente con las autoridades de competencia de cada Estado. Sin embargo, en el caso de las concentraciones, éstas serán solo examinadas por el Bundeskartellamt.

Fundamentalmente su trabajo se ampara en la ley contra las restricciones a la competencia (Wettbewerbsbeschänkungen o GWB). Al mismo tiempo, recurre al derecho europeo de la competencia, cuando las condiciones para la aplicación existen y la Comisión Europea no llega a actuar por sí misma. a. ¿Cómo protegue el Bundeskartellamt la competencia?

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El legislador ha otorgado a la autoridad de competencia las siguientes funciones: -Kartellverbot (Prohibición del cártel): En virtud del parágrafo 1 del GWB y el artículo 101 de los contratos sobre la modalidad de trabajo de la Unión Europea, el Bundeskartellamt tiene la función detectar cárteles y tomar posteriores medidas adecuadas. Por ejemplo, reestablecer el aumento de precios o la fijación de los mismos.

-Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen (Control del abuso de la posición de dominio): Ante la existencia de empresas con poder de mercado (marktmächtige Unternehmen) o monopolios, como antiguamente eran los sectores de telecomunicaciones, energía, trenes o correo; el Bundeskartellamt y en lo que respecta a las autoridades de los Estados Federales, pueden verificar, si estas empresas abusan de su posición de dominio o dificultan a otras empresas en su posibilidad de competir en el mercado, así como, atender los requerimientos de clientes por precios abusivos.

-Fusionskontrolle (Control de fusiones): Otra posibilidad para las empresas de llegar a tener poder de mercado es unirse. Por eso, el Bundeskartellamt supervisa mediante el control de fusiones regulada en el GWB, cómo se fusionan de dos o más empresas. La meta del control de fusiones es, evitar la posición de dominio. Si una fusión conduce a una posición de dominio, en principio se la debe llegar a prohibir.

Como observamos opta por un control ex ante.

-Vergaberechtsschutz (Protección del derecho de adjudicación): El cuarto punto de apoyo de protección de la competencia, son las cámaras de adjudicación de la federación (Vergabekammern des Bundes). Ellas otorgan protección a los contratos de adjudicación pública, celebrados por la República Federal Alemana o sus comitentes

públicos. Comparables instituciones hay en los Bundesländern para el manejo de adjudicaciones.

A través de la protección del procedimiento de adquisición, se debe llegar a garantizar la transparencia y la no discriminación en los mismos. Los procedimientos de revisión son solicitados por los licitantes no seleccionados, que se consideren perjudicados por las infracciones a la cuarta parte del GWB ((§§ 97 ff.

GWB).

Finalmente existen limitaciones a las competencias del Bundeskartellamt. No se incluye en sus funciones: - La regulación de las redes de abastecimiento en los sectores de electricidad, gas, telecomunicación, correo y ferrocarriles. Estas obligaciones pertenecen a la Bundesnetzagentur y el Landesregulierungsbehörde.

-La protección contra la competencia desleal en virtud de la Ley Contra la Competencia Desleal.

-La competencia directa para cuestiones de protección al consumidor. El ejercicio de los respectivos derechos es de cada consumidor. En caso necesario, existe la posibilidad de dirigirse a una institución de protección de los consumidores o a un abogado particular.

-El control general de los precios. Los controles de precios estatales, no es característica de la Constitución Económica Alemana basado en una economía de mercado regido por la competencia. b. El particular caso de la fusiones Al lado de las prohibiciones de los cárteles y el abuso de posición de dominio de las empresas, como la protección de las adjudicaciones, es también función del Bundeskartellamt, el control de concentraciones empresariales, denominado Fusionskontrolle. A diferencia de los primeros institutos que entraron en vigor en el año 1958

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con la ley contra las restricciones a la competencia (GWB), las normas sobre control de fusiones llegaron a ser recién establecidas en el GWB en 1973.

Las empresas en Alemania y en Europa pueden fusionarse mediante diferentes formas. Esta posibilidad se da en virtud a la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, ya que las fusiones empresariales pueden llegar a tener efectos positivos para la competencia y los mercados. Las empresas de esta manera pueden alcanzar nuevos campos comerciales, aumentar su capacidad de innovación y con eso estimular la competencia.

Por otro lado, pueden también las fusiones de empresas ser desfavorables, si aumentan de manera significativa el poder de mercado de las empresas. Una fusión puede conducir a eliminar a un importante competidor y hacer alcanzar a la empresa líder del mercado, posiblemente una posición de dominio, la cual le permita, subir los precios, restringir su producción o reducir la calidad de sus productos o servicios.

Para evitar los efectos negativos de las fusiones de empresas, está el control de las fusiones. En el marco de dicho control, se examinan los efectos de una fusión en un mercado determinado. Si el Bundeskartellamt o la Europäische Kommission en su función de autoridad de competencia europea, es competente, eso dependerá del volumen de ventas de cada empresa. b.1. Control de fusiones alemán Las empresas deben presentar un proyecto de fusión (Zusammenschlussvorhaben) al Bundeskartellamt, este observará si ellas exceden con su volumen de ventas lo mencionado en el GWB. Todas las empresas involucradas producen comúnmente un volumen de ventas de más de 500 millones de euros y si por lo menos dos empresas participantes obtienen cada una significativos volúmenes de ventas, como una

más de 25 millones de euros y la otra empresa más de 5 millones de euros, entonces deben presentar su proyecto de fusión al Bundeskartellamt. Si una empresa es miembro de un grupo de empresas, debe el Bundeskartellamt incluir el volumen de ventas de todo el grupo empresarial. De esta manera es realmente considerado toda la capacidad de rendimiento de las empresas participantes.

El presupuesto de hecho de una fusión conforme a las disposiciones del GWB son los siguientes: -Adquisición de participaciones: la adquisición de por lo menos el 25% de participación en el capital o en el derecho de voto.

-Adquisición patrimonial: la adquisición del patrimonio, así como las existencias (mercancías) de otra empresa.

-La toma de control sobre otras empresas.

-Así también, cualquier unión entre empresas en el sentido del GWB, en virtud de la cual una empresa puede ejercer una importante influencia competitiva sobre otra (wettbewerblich erheblichen Einflusses). b.2. El desarrollo de un control de fusión según el GWB. El gran número de fusiones no conduce a graves problemas para la competencia y puede llegar a ser autorizada en el plazo de un mes en el procedimiento no formal de prueba (primera fase). Además ocurren casos aislados, en que una fusión conduce a mejorar las condiciones de competencia sobre el mercado, así como, llegar a tener desventajas. En este caso puede llegar a ser autorizada la fusión.

Si hay problemas de los impactos a la competencia, las cuales no pueden ser resueltos en la averiguación previa, se empieza el procedimiento formal (segunda fase) que puede durar tres meses y un total de 4 meses a partir de la presentación del proyecto de fusión. Este plazo puede llegar a ser prorrogado con el

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consentimiento de las respectivas empresas. El Bundeskartellamt decide oficialmente en el procedimiento formal, si una fusión puede llegar a ser autorizada o prohibida. Este puede autorizar, si las dudas en el procedimiento formal son resueltas.

Si resulta que la fusión conllevaría o reforzaría una posición de dominio, debe la autoridad llegar a prohibirlo.

Sin embargo, hay excepciones. Una concentración puede llegar a ser permitido bajo ciertas condiciones.

Por ejemplo, puede llegar a imponerle a una empresa, vender las unidades del negocio, a sus competidores.

b.3. Control de fusiones europeas: Cuando las fusiones son de carácter comunitario, son examinados por la comisión europea en Bruselas (europäischen Kommission). Una fusión tiene carácter comunitario si el volumen de ventas determinadas excede lo dispuesto en el GWB. Estas están fijadas en el reglamento europeo de control de fusiones.

BIBLIOGRAFIA     

www.bundeskartellamt.de www.bmwi.de Grundgesetz, 42 Auflage, 2010.

AROZAMENA, María Jesús. Las concentraciones empresariales en la comunidad europea. Madrid: Civitas, 2010.

Clases de Derecho Comercial en la Philipps Universität Marburg.

EN EL CASO PERUANO, a excepción del sector eléctrico, no se cuenta con una regulación legal del control de las fusiones Nuestro sistema legal de la Competencia esta basado en el “control de comportamientos” es decir, busca reprimir las “conductoras colusorias” y el abuso de posición de dominio en el mercado a través de un análisis ex post. Sin embargo, en el 2004, según el documento EL PEER REVIEW DE POLITICA Y LEGISLACION DE COMPETENCIA DE LA OECD: experiencia peruana” de la Sala de Defensa de la Competencia, el Grupo de Trabajo de INDECOPI consideró que se debería (i) proporcionar una base legal para desafiar las fusiones y adquisiciones no competitivas, y (ii) establecer un sistema de notificación de prefusiones. Asimismo hubo un Proyecto de Ley presentado al Congreso en el 2005, que buscaba generalizar el control de concentraciones económicas. Contrario a esta política existen argumentos económicos y jurídicos en contra, tales como: Las economías abiertas y pequeñas no necesitan un control de fusiones.

Se podría interferir con el hecho de que las empresas locales realicen economías de escala.

Una posible vulneración al derecho de la libertad de empresa reconocido en la Constitución.

La falta de experiencia en la material, de los profesionales y operadores del derecho; los costos vinculados con controles ex ante, tanto para el Estado como para las empresas; las facultades discrecionales que tendría el regulador; la eventual corrupción que podría generar al interior del Estado, entre otros.

Sin embargo, nosotros apoyamos la propuesta de una regulación del control de las fusiones, debido a que si bien existen argumentos en contra se ha experimentado estructuras de este tipo como el caso de la adquisición de BellSouth por parte de Telefónica, donde debido a la ausencia de una legislación pertinente ni Indecopi ni Osiptel pudieron determinar el probable impacto de la adquisición en nuestra economía.

La dinamicidad de nuestra realidad económica hace que las leyes jurídicas se renueven y modifiquen, razón por cual es momento de contar con una legislación adecuada que regule eficazmente estos acuerdos de fusión, que forman parte de la política de control y expansión empresarial. Claro es que deberíamos precisar los montos mínimos de volúmenes globales de ventas, como también procuren no afectar el núcleo duro del derecho de la libertad de empresa.

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CONTRATO DE AGENCIA Escribe: RÁZURI ESPINOZA, Katherine Jamilet.

Alumna de 3er año de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Los contratos en general son una herramienta que el Derecho ha puesto a disposición del hombre con la finalidad de otorgarle mayor formalidad a la palabra empeñada por cada una de las partes.

Dentro de los diversos tipos de contratos existentes tenemos a los contratos de agencia que surgen a mediados del siglo XIX como consecuencia de las necesidades del mercado. Etimológicamente agencia proviene de la palabra “agere” que significa “obrar”.

El primer país en regular este tipo de contrato fue Alemania, seguido de España quien por medio de la Ley 12/1992, del 27 de mayo lo convirtió en un contrato típico en su país. Sin embargo, son muy pocos los países que han regulado este tipo de contratos a pesar de la importancia que tiene para el mercado.

I. Definición El contrato de agencia es un acuerdo que se desarrolla entre un empresario (proponente) y otra persona denominada “agente”, donde esta se compromete a vender, producir o publicitar los productos que la otra brinda en un espacio geográfico perfectamente definido. Es de tipo oneroso puesto que el proponente retribuirá al agente ya sea pagándole un porcentaje del precio del producto vendido o una suma fija. Este contrato se caracteriza porque cada una de las partes actúa de forma independiente entre sí, es decir, no existe una relación de dependencia respecto del proponente, puesto que el agente se comporta solo como un intermediario entre los clientes y el proponente.

PARTES: -Proponente: Es el empresario que encarga o encomienda la operación comercial.

-Agente: El que actúa como intermediario y se compromete a ejecutar el encargo del proponente a cambio de una retribución.

El jurista argentino Rodríguez Quesada Raúl conceptualiza a este contrato como: “un acuerdo en el que intervienen dos partes, donde una de ellas asume la responsabilidad de representar comercialmente y de forma exclusiva al proponente en un lugar especifico (que en términos comerciales se denomina zona). Es por medio de este contrato que el agente tiene facultades para llevar a cabo negociaciones con terceros, siendo la obligación de la otra parte (proponente) pagar una retribución o comisión por los servicios prestados.”

En este tipo de contrato el agente no asume los posibles riesgos o pérdidas que pueda sufrir la empresa, salvo pacto en contrario14

14

Artículo 1 del Capítulo I de la ley española 12/1992

13

II Tipos de Agentes Se pueden diferenciar dos tipos: -Agente con representación: es el agente que actúa en nombre e interés del empresario contratando con terceros puesto que cuenta con facultades de representación otorgados por este último. Por lo tanto, en este caso vemos que existen dos contratos uno de representación ya sea por medio de un poder general o un poder especial y otro que es el contrato de agencia a través del cual el agente se encarga de promover y publicitar los productos del proponente.

-Agente sin representación: es aquel que realiza negociaciones con terceros mas no celebrarlos, es decir, no forma parte de ellos puesto que solamente es un mediador.

e. Retribución del agente: Se indica el modo y monto de la contraprestación que será realizada por el proponente. f. Especificación de la zona de trabajo: aquí se indicará el lugar donde el agente desarrollará sus actividades. Este lugar puede ser una provincia, ciudad o puede también darse en el ámbito nacional o extranjero.

IV. De las obligaciones y derechos Como bien sabemos todo contrato está compuesto por una serie de derechos y obligaciones por lo tanto el contrato de agencia no será la excepción. Así tenemos: 4.1 Obligaciones del proponente: Enviar las instrucciones en el tiempo adecuado con la finalidad de que el agente pueda cumplir con su labor de manera óptima y en el tiempo ya

III. Elementos del contrato de agencia: a. Identificación de las partes intervinientes Contrato

b. Objeto del contrato

de agencia

c. Los poderes del agente d. Duración del contrato e. La retribución del agente

a. Identificación de las partes: debe f. Especificación de laSezona dede indicar expresamente en el contrato el nombre, trabajo apellidos, domicilio, número del documento nacional de identificación de ambas partes.

Adicionalmente el empresario debe especificar el cargo o poder que tiene en la empresa. b. Objeto del contrato: Está referido a las actividades a las que se compromete a desarrollar el agente. c. Los poderes del agente: Se detallan las facultades que el empresario le concede al agente para que desempeñe adecuadamente su labor, así mismo, se señalan cuales son los límites de las mismas. d. Duración del contrato: En el contrato se debe de especificar el periodo a través del cual el agente prestará sus servicios.

previsto.

- El empresario deberá de actuar con lealtad y buena fe respecto del agente.

- Entregar con anticipación y en cantidad suficiente los productos, catálogos, muestrarios y precios.

- Pagar la remuneración acordada en el contrato.

- Perfeccionar los contratos que hayan sido tramitados por el agente para otorgarles validez y así puedan ser ejecutados.

- Pagar la indemnización correspondiente en caso de rescisión del contrato.

Derechos: - Estar constantemente informado de la labor desarrollada por el agente.

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- Derecho a la exclusividad de parte del agente cuando así hubiere sido pactado.

4.2 Obligaciones del agente: - Rendir las cuentas de forma detallada al proponente.

- Deber de cooperar en lo que sea necesario con el comerciante para lograr optimizar la promoción, venta y publicidad de los productos que se ofrecen.

- Actuar en interés y con lealtad respecto del proponente.

- Actuar conforme a las instrucciones del empresario.

- Informar de manera permanente respecto de la situación del mercado al proponente.

- No ser agente dentro de la misma zona de una empresa competidora.

Derechos del agente: - Recibir las indicaciones en el momento oportuno.

- Recibir una remuneración por sus servicios prestados.

- Vencimiento del plazo establecido: el tiempo para el cual se estableció dicha relación contractual llegó a su término.

- Cuando alguna de las partes haya incumplido ya sea en forma parcial o total las obligaciones pactadas.

- Por muerte o declaración de muerte presunta del agente, no del empresario, pues si este muere el contrato estaría a cargo de sus herederos.

- Por alguna cláusula resolutoria que se haya establecido en el contrato.

- Cuando algunas de las partes haya sido declarado en quiebra.

- Por acuerdo entre ambas partes.

Ejemplo: Supongamos que Donofrio, es una empresa que vende helados, pero lo hace solamente para el mercado peruano, entonces decide expandirse y para ello celebra un contrato de agencia con “Y”, con la finalidad de que éste consiga clientes en el ámbito internacional.

V. Plazo del contrato El contrato de agencia puede ser establecido por un plazo fijo o por tiempo indeterminado. Y las causas por las cuales se puede extinguir son:

Cuando “Y” haya cumplido con esta labor realizará las negociaciones correspondientes, para que posteriormente sean celebradas por medio de un contrato con Donofrio.

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CONTRATO DE LEASING Escribe: CÁRDENAS GARCÍA, Thalía Olenka.

Alumna de 3er año de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Para comenzar este artículo, plasmaremos las palabras del connotado profesor de Derecho Comercial, José Leyva Saavedra, quien explica en breves palabras la figura que vamos a estudiar. “…el leasing es un contrato que cuando más se avanza en él, más se va complicando como consecuencia de sus ramificaciones constantes y subtipos, que hacen pensar que exploramos un río caudaloso en dirección contraria a su cauce.”1 I. Introducción Para poder conocer las instituciones es necesario tener referencias históricas, para poder formarnos una idea de las circunstancias en las cuales surgió dicha institución y cuál es su panorama actual. Por ello, haremos una pequeña referencia histórica.

Se dice que el Leasing es una figura nacida en el siglo XX, aunque hay algunos autores que afirman que se pueden encontrar algunos rastros de Leasing incluso en épocas primitivas. Estos autores afirman ello debido a que los habitantes del pueblo sumerio, allá por los años 5 000 A.C. ya habrían desarrollado un Leasing rudimentario, ya que al no contar con los recursos necesarios para cultivar sus tierras, optaron por ceder su uso a cambio del pago de un canon2.

1 2

LEYVA SAAVEDRA, José. Tratado de Derecho Privado. Editorial San Marcos, volumen I, segunda edición, Lima, 1998. p.183.

Ibid., p.9

16

No podemos negar que atribuirle un origen remoto a la figura en estudio, resulta una propuesta interesante, sin embargo, el Leasing, tal como lo conocemos en la actualidad, es una institución nacida en los Estados Unidos, posición que es compartida por la mayoría de autores.

Donde se puede encontrar las primeras empresas que se dedicaron a utilizar el Leasing, tenemos a los departamentos financieros y comerciales de las empresas industriales norteamericanas. Fueron las empresas de ferrocarriles y bancos donde se llevaron a cabo las primeras operaciones con Leasing.

En nuestro país, la primera referencia legal la encontramos en el Decreto Ley 22738 del 23/10/1979, denominada “Arrendamiento Financiero”. Fue este dispositivo el que reguló las transacciones de Leasing en los años siguientes.

El desarrollo legislativo continuó, así el 12/06/1981 se promulgó el Decreto Legislativo N° 212. Mediante este dispositivo se autorizó a que, además de las empresas financieras, otras empresas que fueran autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguro puedan desarrollar contratos de leasing. Hoy en día, la utilización de este contrato está en aumento.

II. Leasing: etimología y concepto Leasing es una palabra inglesa, que deriva del verbo y del sustantivo “lease”, como verbo significa “arrendar” y como sustantivo “arriendo”. Por ello el Leasing traducido a nuestra lengua significa “arrendamiento financiero”.

El Leasing tiene diferentes connotaciones, si lo enfocamos desde la perspectiva económica, leasing hace referencia a un modo de financiamiento, mientras que desde la perspectiva jurídica el leasing es un contrato de arrendamiento.

Existe un debate acerca de la naturaleza de contrato del Leasing, algunos afirman que es un contrato de crédito, es decir, aquel por el cual se recibe una cantidad de dinero y a cambio se realiza un pago como interés. Otros, afirman que el Leasing es un contrato financiero, o sea, aquel en el que una de las partes es una entidad financiera. Según señala Farima, los contratos financieros constituyen una especie dentro del más amplio concepto de los contratos de crédito, caracterizados porque en ellos el beneficiario del crédito siempre estará obligado a pagar intereses o un canon, a lo que se agrega, generalmente, una comisión3.

III. Las partes en el contrato de Leasing En el contrato de Leasing se encuentran dos centros de interés, de un lado la empresa de leasing, cuyo objetivo es servir como intermediario financiero; de otro lado, encontramos a la empresa usuaria, que puede dedicarse a cualquiera de las actividades del mercado, ya sea del rubro del comercio, industria o un profesional. Estos dos centros de intereses son lo que se conoce como parte subjetiva del contrato de Leasing. También encontramos una parte objetiva, que está constituida por el objeto del negocio, que es aquel bien que es necesitado por la empresa usuaria y por el cual se establece un precio de alquiler, que tiene en cuenta la vida de dicho bien, y dentro el precio se cuenta el desgaste natural que pueda tener.

IV. Modalidades de Leasing La doctrina no se ha puesto de acuerdo respecto a cuantas modalidades tiene el contrato de Leasing, sin embargo, explicaremos las modalidades más utilizadas en el mercado, que son, el Leasing operativo, financiero y el lease-back.

3

FARIMA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. Modalidades de Contratación Empresarial 2. Astrea, tercera edición, Buenos Aires, 2005. p.55.

17

4.1 Leasing operativo Es la modalidad de Leasing más antigua, es aquella según la cual una empresa cede el uso de un bien a otra empresa a cambio de realizar un pago u contraprestación.

4.2 Leasing financiero Es la modalidad de Leasing por excelencia, es un contrato por el cual una de las partes-empresa de leasing-se obliga a adquirir a un tercero determinados bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida económica y fiscal del bien, y durante el cual el contrato es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario, quien al finalizar dicho periodo, podrá optar por la devolución del bien, concretar un nuevo contrato o adquirir los bienes por un valor residual previamente establecido4.

4.3 Lease-back Es el leasing que permite obtener un financiamiento y liquidez. La figura básica es que una empresa cuenta con una serie de activos pero, no cuenta con la liquidez necesaria para continuar alguna operación importante y por ello se contacta con una entidad financiera a quien le ofrece en venta parte de sus bienes.

Posteriormente, solicita a ésta que se los arriende con opción de compra. La empresa arrendataria, una vez que haya pagado todas las cuotas podrá recuperar el bien ejerciendo la opción de compra 5.

El vendedor responderá al arrendatario por El vendedor responderá al arrendatario por Cualquier defecto que tenga el bien entregado en leasing Cualquier defecto que tenga el bien entregado en leasing

Vendedor o Vendedor o proveedor proveedor

Compraventa del Compraventa del bien materia de bien materia de leasing leasing

Arrendador Arrendador o o locador locador

El arrendador entrega el El arrendador entrega el bien materia del bien materia del contrato de leasing contrato de leasing

Arrendatario Arrendatario O O usuario usuario

El arrendatario paga las El arrendatario paga las cuotas del leasing. Una vez cuotas del leasing. Una vez canceladas podría ejercer canceladas podría ejercer la opción de compra. la opción de compra.

Estudio Caballero Bustamante. Manual de Contratos Comentado. Tomo II. Lima, 2004.

Estudio Caballero Bustamante. Manual de Contratos Comentado. Tomo II. Lima, 2004. p. 982. p. 982.

4 5

LEYVA ,Op.cit., p. 188.

Estudio Caballero Bustamante. Manual de Contratos Comentado. Tomo II. Lima, 2004. p. 988.

18

V. Características del Leasing Las principales características del contrato de Leasing son dos. La primera, es que se establece un plazo contractual inicial que tiene en cuenta la vida económica del bien, es decir, se pacta un determinado periodo de tiempo, dentro del cual se calcula que será el periodo de la vida útil del bien y dentro del cual se recuperará el valor del mismo. La segunda, es que se establece la opción de compra a favor de la empresa usuaria, la que puede optar por adquirir el bien al finalizar el plazo de duración del contrato o durante la vigencia del mismo, previo pago del valor residual, es decir, del valor que tiene el bien en ese momento, por lo general es un valor menor al valor real, porque se toma en cuenta el uso que se ha hecho del bien. Otras características del contrato de Leasing son: Es un contrato típico, cuenta con su propia normativa (D. Leg. N°299).

Es un contrato principal, porque su existencia no depende de la vigencia de un contrato denominado principal.

Es consensual, porque es producto de la declaración de voluntad de las partes.

Es oneroso, a cambio del bien que se usa se debe pagar una cuota.

Es de duración, porque se establece de antemano un periodo de tiempo, que se calcula en función de la vida útil del bien.

De prestaciones recíprocas, porque ambas partes deben cumplir determinadas prestaciones, por un lado se debe realizar la entrega del bien y por el otro se debe realizar el pago de las cuotas por el uso del bien.

VI Marco legal El Decreto Legislativo N°299 regula el arrendamiento financiero. Es una norma que data del año 1984, pero que ha sufrido varias modificaciones. Para el mencionado Decreto Legislativo, el arrendamiento financiero es el “Contrato Mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado” (art .1). Asimismo el Leasing tiene su Reglamento, el D.S. Nº 532-85-EF por el que se dictan normas adicionales relativas a la emisión y colocación de Bonos de Arrendamiento Financiero y de Bonos de Arrendamiento Financiero para Reinversión.

Como se observa, nuestra legislación ha regulado el leasing no con su nombre inglés sino con su traducción, por tal razón el nomen juris en el Decreto Legislativo no es de leasing, sino “Decreto Legislativo de Arrendamiento Financiero”, y ello se debe a que en nuestra legislación lo que se regula es solo una de las modalidades del leasing, que es el Arrendamiento Financiero. Por lo tanto el Contrato de Leasing y el Contrato de Arrendamiento Financiero no son contratos de objeto idéntico.

VII. Conclusiones El contrato de Leasing o arrendamiento financiero es una figura que ha permitido a muchas empresas conseguir renovar sus maquinarias, sin la necesidad de realizar un compra directa, lo que le demandaría contar con recursos financieros, que a veces no están a disposición de las empresas, además resulta ser una herramienta útil, porque permite optar, al final del contrato entre comprar el bien o dar por concluido el contrato volviendo el bien a las manos del arrendador.

Para finalizar, no quiero dejar de mencionar que si bien es lo más típico encontrar un contrato de leasing para adquirir bienes muebles, como son los vehículos; sin embargo, hoy verificamos que se utiliza el leasing incluso cuando se desea financiar el pago por derecho de superficie. Ello nos demuestra que en el mundo del Derecho nada es estático, todo avanza de acuerdo a las necesidades de los individuos.

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CONTRATO DE FACTORING Escribe: LESCANO ABARCA, Rolando Santiago.

Alumno de 3er año de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

En un informe publicado en el diario Gestión el día lunes 30/11/2009 titulado “Ministerio de la Producción busca facilitar el factoring para las mypes” se evidencia una marcada tendencia a la financiación veloz y efectiva de las empresas en el país, sobre todo del motor de la economía como son las MYPES. Más aún se ha implementado en nuestro país el factoring electrónico para así poder contar con liquidez y reducir los costos, ampliándose la red de negocios y favoreciendo el crecimiento de la economía nacional post crisis mundial. Este contrato moderno es un aliado fundamental para los empresarios “pequeños” que efectúan operaciones de ventas al crédito mediante facturas a plazo reconocido por las empresas. No hay que esperar el vencimiento para obtener el valor del embarque, sino que se puede recurrir al banco para disponer de capital de trabajo y así seguir produciendo y atendiendo mas pedidos. Conozcamos el contrato de factoring.

1. Concepto Para Carlos Villegas6 quien afirma que el factoring es un contrato que establece la prestación de una serie de servicios por parte de una entidad financiera “factor”7, a un determinado cliente a quien fundamentalmente le provee de financiación, mediante la compra de la cartera de créditos que éste posee y que provienen de sus ventas, además de otros servicios complementarios administrativos o contables.

El factoring es definido por Leyva Saavedra8 como: "un instrumento de financiación a corto plazo, destinado a las pequeñas y medianas empresas, que paralelamente al servicio de carácter financiero desarrolla otros de gestión, administración y garantía por la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos".

En nuestro país radica en la venta de activos líquidos de corto plazo: cuentas por cobrar, letras, créditos y sobre todo facturas que representen una suma determinada. A través del factoring se contribuye a la minimización de gastos por parte de la empresa, presentándose como una alternativa empresarial de servicios administrativos y financiamientos de capital de trabajo que permiten cubrir las acreencias corrientes en el plazo establecido. Mediante el factoring el cedente (cliente) vende o cede créditos comerciales al factor (cesionario), al fin de liberarse de una serie de labores y responsabilidades que desde el momento de la cesión asume el factor y que son conocidas como servicios principales y complementarios que enmarca el factoring.

Normativamente9 se establece que “el factoring es la operación mediante la cual el factor adquiere, a título oneroso, de una persona natural o jurídica, denominada cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El factor asume por el riego crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos…”

6

Citado por Bravo Melgar, Sidney Alex. Contratos Atípicos e Innominados, Ediciones Iberoamericana, Lima 2003 Nosotros consideramos que el “factor” puede ser tanto una entidad financiera como un banco.

8 Citado por Bravo Melgar, Sidney Alex. Contratos Atípicos e Innominados, Ediciones Iberoamericana, Lima 2003 9 Artículo Nº 1 del Reglamento de la Resolución 1021-98-SBS de la Superintendencia de Banca y Seguros.

7

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Particularmente considero que el factoring es un contrato típico y nominado mediante el cual una persona titular de determinados valores mobiliarios insolutos, casos de cheques, letras de cambio, facturas conformadas, etc. Quien dicho paquete crediticio por un precio convenido a otra persona jurídica denominada factor, a fin de que esta se encargue de efectivizarlos. Ello es conocido como factoring con financiación. Sin embargo la otra modalidad relevante es el que se caracteriza por la cesión que efectúa el titular de los créditos insolutos al factor a condición de que este se encargue de cobrarlos, ello a cambio de una contraprestación pecuniaria (comisión) que percibirá en su oportunidad, esto se conoce como factoring sin financiación.

2. Finalidad del Factoring Nos dice Sidney Bravo Melgar10 que este contrato enmarca una triple finalidad, la cual se divide en: a. Gestión de Créditos: Este servicio comprende las gestiones administrativas y operativas del cobro común de los créditos, ídem podría ser la contabilización así como de ser posible las acciones judiciales tendentes a la recuperación de los valores insolutos. b. Garantía o Asunción del Riesgo de Insolvencia: En el factoring, las alternativas son dos: El cliente transmite a la empresa de factoring sus créditos con el carácter pro solvendo, de tal modo que el factor no asume el riesgo de la insolvencia o el impago de los deudores cedidos. La segunda alternativa es la transmisión con carácter pro soluto del crédito, lo cual conlleva la asunción del riesgo de la insolvencia, temporal o definitiva, de los deudores de esos créditos.

financiación, esta prestación esencial y no esencial se ha visto incrementado como consecuencia de las restricciones crediticias principalmente de aquellos países que padecen reconvenciones en su economía. La financiación es un marco ventajoso para la empresa de factoring y para el cliente, este ultimo cuenta con una serie de recursos estables y constante de quien valora su giro de facturación permitiéndole ingresar fondos que hacen posible al facturado soportar los plazos los plazos de cobros de sus ventas.

3. Clases de Factoring Existen muchas clasificaciones que se realizan, pero consideramos que solo una tiene significancia práctica en el mundo mercantil y es la que define Arrubla Paucar11como: a. Factoring con Financiación: Esta modalidad es la más usada en las prácticas comerciales, a merced de que el cliente a través de esta modalidad se obtiene liquidez, sin que opere el vencimiento de los créditos para hacer caja. El beneficio que comprende esta modalidad para el factor radica en los intereses que cobra por la financiación; vale decir, aquí el cliente trasfiere al factor, por un previo precio, los créditos insolutos de los que es titular. b. Factoring sin Financiación: En esta modalidad prevalecen los servicios de asistencia técnica, contable y administrativa. Aquí los pagos de efectúan en los plazos establecidos. La función del factor será simplemente la de operar la efectivización de los créditos insolutos de los que es titular el cliente, a cambio de una comisión.

4. Similitudes y diferencias del factoring con otros contratos:

c. Financiación: El factoring puede proveer dentro de la gama de servicios que presta la 11 10

BRAVO MELGAR, Sidney Alex. Contratos Innominados, Ediciones Iberoamericana, Lima 2003.

Atípicos

e

ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles: Contratos Atípicos. Quinta edición. Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké, 2004. v.2

21

 El traslado de los costos que supone mantener una estructura para el otorgamiento de créditos y su cobranza (personal especializado, análisis de los riesgos, etc)

A efectos de ser breves pero precisos, debemos señalar las similitudes y diferencias con los contratos que siguen, sin prejuicio de que existan otros contratos con los cuales guarde alguna semejanza como conforming o el descuento de facturas o el forfaitierung, asi tenemos: a. Cesión de créditos: Siguiendo a Barreira Delfino y Boneo Villegas quines argumentaron que la cesión de créditos es la columna vertebral en la construcción técnica del factoring. En el factoring puede existir, efectivamente, una cesión de créditos pero ésta no es la única modalidad ni la única prestación que las partes tienen presentes la momento de contratar, pues existen servicios complementarios del factoring como son los servicios administrativos, los servicios de garantía, los servicios de financiación, entre otros. b. Descuento Financiero: En este contrato se acuerda mediante un título negociable que entrega el descontado al banco descontante. Por el contrario en el factoring los documentos cedidos por el factoreado no son siempre son efectos negociables por tratarse de simples facturas comerciales, asimismo se puede pactar servicios accesorios, lo que en el descuento financiero no es posible. c. Mandato (para la cobranza de créditos): Existe mucha semejanza, sobre todo con el factoring sin financiación, puesto que en ambas modalidades contractuales se halla la empresa financiera, sin embargo, en el mandato no hay transferencia al mandatario de los créditos cuya cobranza se le encomienda; en el factoring si ocurre este hecho.

5. Ventajas y Desventajas del Factoring: a. Ventajas a.1. Para el cliente:

 El traslado de los riegos derivados de la concesión de créditos ante posibles moras e incumplimientos. a.2 Para el factor:  Le resulta útil como medio de dispersión del crédito ya que en lugar de otorgar un préstamo importante a favor de una sola empresa lo que hace en realidad es facilitar créditos de menor importe a favor de muchas.

El riesgo es, consecuentemente, menor. b. Desventajas  El cliente queda sujeto al criterio del factor para evaluar el riesgo de los distintos compradores.  El Factor sólo comprará la Cuentas por Cobrar que quiera, por lo que la selección dependerá de la calidad de las mismas, es decir, de su plazo, monto y posibilidad de recuperación.  Una empresa que este en dificultades financieras temporales puede recibir muy poca ayuda.

6. Factoring Electrónico La página web del Banco de Crédito del Perú12 nos detalla lo referente al factoring electrónico definiéndolo como un novedoso sistema de cobranza, que le permite recibir de forma rápida y eficiente el pago de las facturas emitidas a sus clientes, el factoring electrónico además le brinda la posibilidad de acceder a un financiamiento de corto plazo, mediante el adelanto de sus facturas a tasas sumamente competitivas, entre los beneficios tenemos:

 La mayor liquidez que supone el anticipo de fondos que el factor puede efectuar con cargo a los créditos que el cliente ha cedido.

 Liquidez: Puede acceder al cobro adelantado de sus facturas a tasas preferenciales.

12

https://www.bcp.com.pe/ , 10/02/2011,14:00.

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 Eficiencia: Recibe el abono directamente en su cuenta (evitando esperas por consultas, trámites, etc)  Información: Puede acceder en cualquier momento a la información detallada de sus cobranzas a través de la página web de factoring electrónico: www.factoringelectronico.com.p e  Flexibilidad: Usted puede decidir que facturas desea recibir adelantadas y cuándo desea recibir los adelantos.  Ahorros: Le genera ahorros en gastos operativos y administrativos de cobranza.

Nos sigue diciendo que el modo como opera este factoring es muy sencillo, pues solo se envía electrónicamente al banco la información de sus facturas por pagar. Una vez que el banco recibe esta información, la procesa y dependiendo de la modalidad de pago que usted elija, realiza el abono directo en su Cuenta. Finalmente refieren que los requisitos para el factoring electrónico son: Tener una cuenta corriente o de ahorros en el Banco de Crédito en soles y/o dólares (dependerá de la moneda en la que realice sus operaciones con su cliente).

2. Contar con la evaluación y aprobación del Funcionario de Negocios del Banco de Crédito.

3. Firmar el Contrato de Afiliación al sistema, además de ello se señala que soportan Facturas, Notas de Crédito y/o Débito tanto del proveedor como del cliente que tiene contratado el servicio factoring Electrónico.

Podemos señalar, además de lo mencionado, que existen dos modalidades de factoring electrónico como son: el adelanto total y el adelanto en línea. En el primero las facturas de los proveedores son cubiertas desde el primer momento, mientras que en la segunda, los pagadores publican sus facturas en un portal web y los proveedores deciden cuáles y en qué

momento se adelantan. Lira Briceño13 sostiene que las tasas de interés pueden fluctuar entre 4% hasta 20% tanto en moneda nacional como extranjera, asimismo agrega que el Estado debe promover una ley de facturas para que se conviertan en título valor, con el fin de acceder a un financiamiento bancario y no obligue a los bancos a solicitar facturas físicas como en el caso del factoring electrónico. Así, los grandes compradores incrementarán sus actividades y nuevos pagadores se incorporarán al sistema.

7. Normatividad El factoring en el Perú se encuentra regulado en la Resolución 1021-98-SBS con su respectivo Reglamento, por lo que constituye un contrato típico, asimismo por la Ley Nº 26702 en sus artículos 221º y 282º.

8. Perú Factoring La Corporación Financiera de Desarrollo (Cofide) junto con el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y el Ministerio de la Producción (Produce) crearon el programa Perú Factoring para promover el crecimiento del sector empresarial. Con este programa las micro, pequeñas y medianas empresas accederán al factoring electrónico de sus facturas por cobrar.

El sistema utiliza tecnologías de la información y la comunicación durante todo el proceso, lo cual significa que las transacciones son completamente on line, no se utiliza papeles, se digitaliza las facturas y se guardan en bases de datos. El proceso comienza con la suscripción del contrato por parte del proveedor y la firma del documento de la afiliación de la empresa.

En las operaciones físicas se generaban algunos problemas con el descuento de más de una factura que realizaban algunas empresas. En este contexto la existencia de una base de datos única o distribuída pero conectada, ayuda a verificar los procesos para evitar malas prácticas. En el caso de las pequeñas 13

Diario Gestión, miércoles 26 de mayo del dos mil diez p. 13

23

empresas se benefician del factoring electrónico porque obtienen liquidez inmediata, no incurren en gastos de cobranzas y obtienen información detallada de sus facturas procesadas. En la contrapartida las empresas que aceptaron el sistema realizan una gestión eficiente en sus pagos, aumentan su poder de negociación, con los proveedores realizan operaciones seguras y cuentan con información oportuna.

Desde el 1ero de julio del 2010, la SUNAT implementó el uso del sistema de facturas electrónicas dirigidas al micro y pequeñas empresas. Junco a la vigencia de la firma digital potenciarán las oportunidades para optimizar el manejo financiero de las pequeñas empresas de administrar el riesgo de las entidades bancarias.

9. Conclusiones

Si se acumulan los meses en los que los desembolsos a proveedores son superiores a los ingresos y cobros, su negocio puede atravesar una situación crítica.  Por ello si está buscando la solución para que su empresa no sufra por estos desequilibrios, conviene que estudie las posibilidades que le brinda el factoring, una de las fórmulas de financiación específica que convierte las ventas a corto plazo en operaciones al contado, es decir, liquidez. Se trata de agilizar el cobro de las facturas y que adelanta el importe de las ventas realizadas a los clientes.

Además el factor puede realizar servicios complementarios como los servicios administrativos, los servicios de garantía o los servicios de financiación.

 Si usted negocia con sus clientes pagos a 60, 90, 120 días, o incluso plazos más amplios, posiblemente se haya encontrado con problemas de liquidez en más de una ocasión.

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EL CONTRATO DE FRANQUICIA DE EMPRESA: LA CLONACIÓN DE LA FÓRMULA DEL ÉXITO Escribe: Rosa V. Laurente.

Alumna de 3er año de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

I.

INTRODUCCIÓN

Como todo sábado, almorcé una hamburguesa en “Mc Donald´s” y tomé mi “Coca-cola” para aplacar mi sed. Llegada la noche pedí una “Pizza Hut” y me acomodé en mi sofá para ver mi programa favorito: “Bailando por un sueño”. Tal parece que las franquicias son parte ya de nuestra vida diaria, y ello porque se han convertido en uno de los sistemas empresariales de mayor éxito y desarrollo a nivel mundial en la actualidad, y el Perú no es ajeno a tal fenómeno.

El propósito de este modesto artículo es precisamente develar la importancia que tiene el contrato de franquicia en la economía moderna y esclarecer algunas ideas respecto al tema, porque no siempre nuestras afirmaciones tienen el grado de certeza que esperamos, ya que como bien dijo BERTRAND RUSELL, “en la vida diaria aceptamos como ciertas muchas cosas que, después de un análisis más riguroso, nos aparecen tan llenas de evidentes contradicciones, que solo un gran esfuerzo de pensamiento nos permite saber lo que realmente nos es lícito creer”14.

Según, la Cámara Peruana de Franquicias, cada minuto se abre una nueva franquicia en el mundo y ya existen más de 15,000 empresas franquiciantes y 3 millones de unidades franquiciadas15. Si bien el mercado peruano es principalmente importador de

franquicias, también es cierto que marcas nacionales como “Rosatel”, “Astrid y Gastón”, “China Wok”, “Bembos” y “Pardo´s Chicken”, por citar solo algunos ejemplos, se desarrollan con éxito en mercados de alta competencia. Chile (15%), Panamá (15%), México (15%) y EEUU (9%) representan las principales plazas para las franquicias peruanas16. Las Franquicias vienen generando en nuestro país –tal como sostiene la Cámara Peruana de Franquicias- más de 10,000 puestos de trabajo, 80% en el rubro de comida rápida17. Se ha de notar que, la franquicia constituye un tema transversal que es preocupación tanto de asesores de marketing y economistas, como de abogados. Tal es la envergadura de la materia que nos convoca, así que pasaremos a darle curso desde la perspectiva que más nos importa, la jurídica.

II. UN POCO DE HISTORIA La idea de franchising nació en 1850 cuando la compañía I.M. Singer and Co., al enfrentar un problema serio en la distribución de sus famosas máquinas de coser, celebró el primer contrato de esta naturaleza con diversas personas que se encargarían de vender esas máquinas dentro de EE.UU. Posteriormente siguió la Coca-cola, la General Motors y miles de otras hasta llegar a representar hoy, un porcentaje significativo en el comercio de los diferentes países.

16 14

RUSELL, Bertrand; “Los problemas de la filosofía”; 3ra Edic.; Edit.

Labor; Barcelona; 1973; p. 15.

15 http://www.cpfranquicias.com/datos_y_cifras.php,14/02/11 ,14:00.

http://www.tormo.pe/articulos/113/Las_Franquicias_Peruanas_P resente_y__Futuro.html, 15/02/11 , 20:00.

17 http://www.cpfranquicias.com/datos_y_cifras.php, 14/02/11 , 14:00.

25

En el Perú, la primera franquicia que se instala en el año 1976 es la de Hertz y actualmente el sector se ha desarrollado de manera interesante pero no con la intensidad que necesita, esto principalmente por la falta de conocimiento de los empresarios locales de las ventajas que brinda el sistema.

III. NATURALEZA JURÍDICA El contrato de franquicia es uno de naturaleza compleja pues reúne una serie de relaciones jurídicas propias de otras modalidades contractuales, entre ellas, la licencia o cesión de patentes, la licencia de marca, el contrato de transferencia de know how (tal vez el elemento más importante pero no el único) y el contrato de distribución, entre otras. Tal complejidad es lo que hace distinto a este contrato, pues no se agota en cada una de las formas contractuales mencionadas, antes bien las agrupa de modo tal que da lugar al contrato moderno de colaboración empresarial denominado franquicia.

Cabe hacer algunas breves aclaraciones. Algunos han querido ver en el contrato de franquicia un contrato de suministro, pero mientras éste tiene por objeto asegurar un volumen fluido de insumos al productor, “(…) el contrato de franquicia no es un convenio de suministro, sino que abarca una serie de elementos adicionales que lo distinguen claramente.

La marca, el método franquiciado, el interés continuo de las partes en el producto final son elementos totalmente ajenos al convenio de suministro; este convenio puede integrar el contrato de franquicia, pero no es un elemento esencial”18 , tal como señala OSWALDO J. MARZORATI. También hay quienes afirman que un contrato de franquicia es meramente un contrato de distribución; no compartimos tal posición pues eso sería desconocer que la franquicia es todo un sistema de comercialización, aunque su objetivo es evidentemente distributivo a través de cadenas de establecimientos para efectuar colocaciones 18

MARZORATI, Oswaldo; “Franchising”; Edit. Astrea; Buenos Aires; 2001; p. 27.

indirectas en los mercados. En esa misma línea, MAX ARIAS-SHEREIBER sostiene que, “(…) en la distribución los productos fabricados por el productor son colocados en el mercado por el distribuidor. Este no interviene en el proceso de fabricación. En cambio, por lo general el franquiciado fabrica el producto que vende y adquiere el know how que le transmite el franquiciante para tales efectos (…)”19.El franquiciado necesita de la cooperación y asistencia continua del franquiciante; en cambio, el distribuidor simplemente es un eslabón más en la red de distribución de su proveedor.

Cierto sector de la doctrina, afirma que el contrato de franquicia es un contrato de transferencia tecnológica, lo cual es parcialmente cierto. Si bien, una de las obligaciones del franquiciante –quizás la principal- es elaborar y trasmitir un plan negocial que contenga sus conocimientos y experiencias de orden técnico, comercial y de economía empresarial; allí no se agota tal obligación pues debe también aportar asistencia técnica permanente y continua, de tal suerte que –como sostiene CÉSAR A. CÁCERES- “(…) el franquiciado deberá preocuparse por la correcta ejecución de los lineamientos ya investigados y experimentados por el franquiciante (…)”20. Es pues la recíproca colaboración y el carácter intuito personae lo que hace peculiar a este contrato21.

Por otro lado, hay quienes equiparan el contrato de franquicia a uno de licencia. Si bien el contrato de franquicia implica una licencia, estos sistemas no son equivalentes. Creemos, junto con OSWALDO J. MARZORATI, que la franquicia propiamente dicha es 19

ARIAS-SHEREIBER PEZET, Max; “Los Contratos Modernos”; Tomo I; WG Editor; Lima; 1994; p. 224.

20 CÁCERES BARRAZA, César Augusto; “El Contrato de Franquicia”; Edit. Cultural Cuzco; Lima; 1997; p. 61.

21 El franquiciado necesita de la cooperación y asistencia continua del franquiciante, de allí que suela ubicarse a este contrato dentro de los denominados “contratos de colaboración o cooperación”, pues el fin común es el éxito de la franquicia. Se dice que es un contrato intuito personae porque se tiene en cuenta la “calidad” de los contratantes, importa que el franquiciado tenga cualidades particulares para que explote correctamente el negocio tanto como que el franquiciante goce de cierto prestigio y, más aún, que su fórmula sea comprobada y rentable.

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un método de operación y “clonación” de un negocio exitoso, uno de cuyos elementos es la licencia de una marca, ésta se refiere sólo a un producto o a un número determinado de productos; en cambio, la franquicia es omnicomprensiva, cubre un negocio en su totalidad, incluyendo know-how, marcas, asistencia técnica y contactos comerciales22.

un negocio jurídico bilateral (contrato) por el cual el titular de un derecho autoriza a otra persona para que ejerza ese derecho, durante determinado tiempo y a cambio de una contraprestación o no (…) el titular sigue siendo titular, no pierde tal cualidad por el sólo hecho de permitir que otra persona ejerza su derecho.” En cambio, “cesión connota(…) ceder o entregar a otra persona algo(…) significa entregar a otra persona un derecho u obligación, el cual pasa a formar parte del patrimonio de la persona a la que se le entregó, perdiendo el entregante (cedente) la titularidad del derecho (…)”23.

Finalmente, se considera que la naturaleza jurídica de este contrato es “incasillable”, allí radica su complejidad, estamos, pues, ante un contrato sui generis; no obstante, ello no es óbice para postular una definición que permita condensar la magnitud de este contrato.

IV. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL

La importancia de esclarecer estos conceptos radica en que el contrato de franquicia está conformado, principalmente, por la interacción de la licencia de una marca con una licencia de know how. Tal como afirma JUAN FARINA, “por lo general, la franquiciante no provee mercaderías, sino que es creadora de un sistema de comercialización y de un know how que identifica y hace famoso su nombre comercial y sus marcas en todo el mundo (…) [Las negritas son mías]”24.

Sobre el know how y la marca, volveremos en las siguientes líneas.

Para aventurarnos a brindar una definición, partiremos de tres conceptos que serán fundamentales en la edificación de nuestras ideas:

A. LICENCIA

Llegados a este punto, es oportuno mencionar que creemos que es más adecuado utilizar el término “licencia” (de know how, de marca, etc.) como contenido del contrato de franquicia, porque propiamente “el objeto del contrato de franquicia -como sostiene CÉSAR CÁCERES- es la licencia del sistema de franquicia, es decir, el permiso para el uso de los métodos, técnica y procedimientos (conocimientos técnicos) para la elaboración de un bien o la prestación de un servicio, así

Ciertamente, no es inusual escuchar que algunos doctrinarios y profesores del medio empleen indistintamente los términos “cesión” y “licencia”, claro que, para evitar suspicacias anteponen el clásico “en sentido amplio”. Pues bien, y no solo por estética semántica, conviene precisar los significados porque consideramos que, en lo posible, se debe destinar a cada palabra un significado único generalmente válido.

JOHNNY ANTONIO DÁVILA, explica claramente la distinción: “la licencia denota 22

MARZORATI, Oswaldo; Op. Cit.; p. 51.

23

DÁVILA, Johnny Antonio; “Licencia y Cesión de Patentes y Know How” en Revista electrónica “Ventana Legal”. Véase www.ventanalegal.com 24 FARINA, Juan M.; “Resolución del contrato en los Sistemas de Distribución”; Edit. Astrea; Buenos Aires; 2004; pp. 46 /47.

27

como dado el caso los elementos de propiedad industrial vinculados a ellos (marcas, nombres y lemas comerciales, patentes, modelos de utilidad, diseños industriales, etc.)25. Sostenemos ello porque, el franquiciante es dueño de un capital intangible: su franquicia¸ cederlo implicaría privarse la oportunidad de seguir explotando su negocio, perder el derecho a la cuota de ingreso al sistema y a las posteriores regalías26. En términos sencillos, significaría perder dinero, y eso es lo último que se quiere en el actual estado de la economía capitalista; no obstante, cabe el pacto en contrario o algunas restricciones geográficas y temporales. La posición esbozada de modo alguno tiene la pretensión de ser irrefutable ni definitiva, es expuesta con el fin de “provocar” la sana crítica y discusión, necesarios en todo claustro intelectual.

aplica la posibilidad de obtener un resultado que, sin ellos, no hubiera logrado28.

Respecto de la franquicia, el know how o saber hacer permite que se pueda repetir de manera exacta un negocio existente y exitoso en otro lugar geográfico. En ese sentido, la transferencia del know-how es de importancia central en un contrato de franquicia, para algunos incluso es un elemento esencial sin el cual el contrato no existiría. Conviene reproducir, lo que KAHN dijo al respecto: “quien posee know-how goza de una ventaja tecnológica con respecto a la persona que desarrolla una actividad común, pero no solo porque `sabe hacer´, sino porque ha capitalizado las experiencias negativas de saber cómo no hacer (savoir ne pas faire) [Las negritas son mías]29.

No debe confundirse el know how con los soportes materiales que lo contienen, el know how es un elemento inmaterial, intangible, de naturaleza intelectual; en consecuencia, cuando mediante un contrato se transfiere el know how, el transmitente (el franquiciante) no vende sus conocimientos, tan sólo autoriza su uso, lo que se materializa mediante la entrega de informes, planos, maquinarias, videos y otros medios de reproducción. Debe quedar claro que, el franquiciante no pierde la posibilidad de utilizar –salvo pacto en contrario- la tecnología que transfiere en el contrato, pues no “cede” su titularidad, solo concede al franquiciado una autorización para su uso, reservando para sí el dominio de tal.

B. KNOW HOW La expresión know-how es un elipsis del verbo know how to do it. Aunque en un inicio se consideraba que solo estaba referido a conocimientos aplicables a la industria que proporcionen una ventaja competitiva a determinado productor, actualmente se ha ampliado el concepto y se comprende en él al “conjunto sistematizado de conocimientos comerciales, administrativos, financieros y de gestión empresarial”27. Constituye un sistema de conocimientos empíricos que no pueden presentarse en forma aislada con precisión, pero su utilización conjunta procura al que los

La transmisión del know how es –como se ha de notar- esencial para el franquiciado, puesto que le ofrece la posibilidad de entrar al mercado sin experiencia previa y sin conocimientos especiales. Mediante el

25

CÁCERES BARRAZA, César Augusto; Op. Cit.; p. 82.

Según la Cámara Peruana de Franquicia, royalties o regalías son tasas que debe pagar mensual o anualmente el franquiciado por el uso de la marca que le fue otorgada. Generalmente representa un porcentaje que se calcula en base al total de ingresos por local franquiciado dependiendo de la política de la empresa, puede ser entre el 1 y 20%, algunas marcas lo exoneran.

27 CHERVIN DE KATZ, Marta; “Qué es el Franchising”; Edit.

Abelardo Perrot; Buenos Aires; 1995; p. 45.

26

28

Definición dada por una decisión del Tribunal de Maryland. Cit. por Marta Chervin de Katz; Op. Cit.; p. 45.

29 Cit. por Marta Chervin de Katz; Op. Cit.; P. 53.

28

contrato de franquicia, el franquiciado disminuye sus riesgos y a su vez incrementa sus posibilidades de éxito.

que, “la franquicia conlleva un acuerdo de licencia de marca dentro de un territorio establecido. Este rasgo es esencial e implica que el franquiciante debe tener una marca debidamente registrada o un nombre comercial conocido”32. Cabe mencionar que, para el franquiciado elegir una marca no es de fácil decisión ya que debe tener en cuenta la atracción comercial y su posibilidad de titularidad jurídica. Tal como advierte OSWALDO MARZORATI:”El éxito de la marca dependerá justamente de la eficacia del método operativo y de la recepción del producto o servicio por el público (…) Pero marca no es sinónimo de franquicia: el secreto de ella es el know how, y la marca se acredita con su buen éxito”33. Mc Donald´s es un buen ejemplo. Su novedoso concepto y método de hacer hamburguesas catapultó como marca a un apellido desconocido a nivel internacional y actualmente Mc Donald´s es sinónimo de hamburguesa34.

Si bien el know how es la base del contrato de franquicia, no es el único elemento para que lo abstraiga a dicha modalidad, dado que aquel conlleva otras obligaciones como son las prestaciones por inversión o cuota de ingreso al sistema e incluye relaciones contractuales propias del derecho de marcas, patentes y licencias.

C. PROPIEDAD INTELECTUAL: “LA” MARCA Según la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual), “la propiedad intelectual se refiere a las creaciones de la mente: invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizadas en el comercio. La propiedad intelectual se divide en dos categorías: La propiedad industrial, que incluye las patentes de invenciones, las marcas, los diseños industriales y las indicaciones geográficas30; y el Derecho de autor que se aplica a las creaciones artísticas como los libros, las obras musicales, las pinturas, las esculturas, las películas y las obras realizadas por medios tecnológicos como los programas informáticos y las bases de datos electrónicas”31.

Una marca es, pues, un signo visible que distingue e individualiza un producto o servicio de otros de su misma clase o especie.

En relación a la franquicia, la marca es un elemento esencial pues el franquiciante autoriza al franquiciado el uso de la marca sobre un producto o servicio que ya es conocido en el mercado. De allí que se diga 30

Boletín informativo de la OMPI; “Qué es la Propiedad Intelectual?; p. 2.

31 Boletín informativo de la OMPI; “Principios Básicos del Derecho de Autor y los Derechos Conexos”; p.5.

En base a las precisiones previas, consideramos adecuada la definición utilizada en el Código Deontológico Europeo, que fue tomado del “Código de ética francés” por la Federación Europea de Franchising, a saber: “La franquicia es un sistema de comercialización de productos, servicios o tecnología, basado en una colaboración estrecha y continua entre empresas legal y financieramente distintas e independientes, el franquiciador y sus franquiciados individuales, por el cual el franquiciador concede a sus franquiciados 32

MARZORATI, Oswaldo; Op. Cit.; p. 50.

Ibíd.

34 Las estadísticas dicen que Mc Donald´s abre un establecimiento nuevo cada doce horas. El éxito depende de la consistencia y el control de calidad. Mc Donald´s desarrolla el método del negocio y los franquiciados tienen que cumplir cada especificación a rajatabla.

Las hamburguesas, por ejemplo, deben pesar exactamente 1.6 onzas y no contener más de 17% de grasa. Los empleados deben vestir una camiseta blanca y desempeñar un solo puesto. El encargado de la parrilla solo debe voltear las hamburguesas, mientras que otro se encarga de freír las papas. Se aplican las técnicas de ensamble a la preparación de alimentos.

33

29

individuales el derecho e impone la obligación de llevar un negocio de conformidad con el concepto del franquiciador. Este derecho faculta y obliga al franquiciado individual, a cambio de una contraprestación económica directa o indirecta, a utilizar el nombre comercial o la marca de productos o servicios, los conocimientos, el know-how y los métodos técnicos y de negocios, los procedimientos y otros derechos de propiedad industrial o intelectual del franquiciador, apoyado en la prestación continua de asistencia comercial y técnica (…)35.

En el plano nacional, es oportuno reproducir lo que la Cámara Peruana de Franquicias entiende por Franquicia:

“(…) un formato de negocios dirigido a la comercialización de bienes y servicios, en la cual una persona -natural o jurídica- concede a otra por un tiempo determinado el derecho de usar una marca o nombre comercial. En la franquicia, además de otorgarle la licencia para el uso y explotación no exclusiva de su marca o nombre comercial, el franquiciante le transmite al franquiciado una gama de conocimientos y experiencias que le permiten a este último llevar a cabo la operación eficaz del negocio de forma uniforme con métodos comerciales y administrativos probados en diferentes mercados.”36

Mediante la franquicia se busca difundir un producto o servicio en un mercado distinto mediante la transferencia del uso de una serie de elementos como la marca, el logo comercial, la tecnología, el know how del negocio y otros elementos tendientes a mantener la homogeneidad de tal negocio. Como algunos sostienen, el franchising se trata del “marketing de una idea”; bien hace MARINO PORZIO

cuando afirma que: “(…) el contrato de franchising tiene por objeto (fin) principal el repetir un negocio exitoso que ya fue probado y que está funcionando. Se trata de duplicarlo de manera exacta sin perjuicio de que el tamaño puede variar. Sin perjuicio de ello, ante la vitrina de unos de los franquiciados…el cliente tendrá la impresión de estar en la tienda u oficina del franquiciante. Esta uniformidad, que es uno de los secretos del éxito, coloca al cliente ante una verdadera cadena o red en que aparece equivalente comprar o contratar el servicio en cualquiera de los lugares que lo ofrecen. La única manera de lograr ese efecto pasa por el uso de una misma marca y consecuentemente de una misma imagen de marca que se obtendrá a través del know how secreto usado, de una uniformidad en la arquitectura, en la decoración, en los uniformes empleados, en los colores usados”37. Es por ello que, estimamos conveniente hablar de la franquicia como un método por el cual se “clona” o “reproduce” la fórmula del éxito de una empresa en otra, donde la franquiciante, engendradora de tal fórmula, conviene mediante un contrato transmitir el uso de los derechos sobre la marca y el know kow (saber hacer), pero también asiste continua y permanentemente a sus franquiciadas en lo que no deben hacer.

V. BREVES APUNTES FINALES Como se ha visto, el contrato de franquicia es uno de características peculiares y que se ha ido insertando en la economía moderna con facilidad y celeridad, tal vez por su formato estandarizado, pues ésta requiere de mecanismos que aceleren la expansión de productos o servicios a nivel internacional y que permitan el acceso a centros comerciales estratégicos a menor tiempo. A manera de conclusión cabe dejar sentadas algunas ideas, así: - Respecto de la naturaleza jurídica de este contrato se puede afirmar que es una transacción legalmente híbrida, compuesta de numerosas prácticas, como

35

MARZORATI, Oswaldo; Op. Cit.; pp. 21 / 22. http://www.cpfranquicias.com/que_es_la_franquicia.php, 14/02/11 , 14:00.

36

37

PORZIO, Marino; “El contrato de Franchising” en “Derechos Intelectuales”; vol. VII; Edit. Astrea; Buenos Aires; p. 96.

30

tecnología, derechos de la propiedad intelectual, licencias de fabricación y acuerdos de distribución.

- Mediante el contrato de franquicia el franquiciador concede al franquiciado la facultad de explotar la imagen empresarial, experimentada y exitosamente probada, que ha creado, autorizándolo a reproducir todo el sistema de identificación, organización y modo de operar la empresa, a cambio de una prestación pecuniaria –o no- y bajo el control del franquiciador.

De allí que se pueda sostener que, “si la franquicia es el conjunto de bienes inmateriales (y demás elementos intangibles) susceptibles de configurar una imagen de empresa, el contrato de franquicia no ha de ser otra cosa que aquél por el que onerosamente se cede el uso, o mejor, se licencia la explotación de ese conjunto orgánico de bienes, a fin de que el franquiciado pueda reproducir fielmente la imagen de la empresa franquiciadora, integrándose plena y uniformemente en la propia red de franquicia”38.

- El contrato de franquicia beneficia al franquiciante, a los franquiciados y al usuario final. Dentro de los beneficios del franquiciante está que consigue la expansión de su negocio a otros lugares con capital y riesgo mínimos, pues la inversión principal es realizada por el franquiciado. A su vez, su capital intangible va ganando más prestigio lo cual permitirá que pueda revaluar su precio, y obtener mayores ganancias en un posterior contrato.

Los franquiciados también obtienen ventajas ya que, se evitan los riesgos propios de una nueva empresa en el período de preparación, y se hace del prestigio que goza la marca de la franquiciante, pues la publicidad de ella es una garantía para su éxito; además existe menor complejidad en la operación del negocio para el franquiciado pues el franquiciante le provee de manuales y lo entrena, todo lo cual permite afirmar que “el franquiciante le arma el negocio al franquiciado”. Finalmente también los consumidores son beneficiados con este sistema pues pueden adquirir productos o acceder a servicios de prestigio internacional en su país a precios razonables; la franquicia vende con una misma calidad en el Perú como en Japón, gracias a un proceso estandarizado.

Un propósito, casi oculto, es que se disminuyan las posibilidades de que se repitan en el Perú los errores y desventajas cometidos en otros lugares, pues no se trata de “importar” instituciones jurídicas sin analizar la realidad social, económica y jurídica donde se han de aplicar. Sin ánimo de extender innecesariamente estas líneas, es preciso manifestar que, es también afán nuestro que este artículo sirva de estímulo para un posterior desarrollo del tema con mayor profundidad.

38

LAZARO, Emilio; “El Contrato de Franquicia (Aspecto Básicos)” en Revista “Anales de Derecho”; Universidad de Murcia; Número 18; 2000; p. 97.

31

CONTRATOS ELECTRÓNICOS (PARTE I) Escribe: RAMOS GARCÍA, Romina.

Alumna de 3er año de Derecho, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Siguiendo con la saga de contratos, en este espacio nos permitiremos dar paso a un tema novedoso, resultado del avance científico y tecnológico, pues en la actualidad los cambios son tan significativos y evidentes, que en pleno siglo XXI tal vez sea la primera ocasión en la historia en que la mayoría de los ciudadanos tenemos plena conciencia de estar viviendo la transición de un periodo de la historia a otro Así, hoy en día se habla mucho de la “aldea global”, pues en esta nueva era estamos frente a la sociedad de la información en donde la distancia no constituye mas barreas u obstáculos en la comunicación, de igual manera escuchamos sobre la integración en aspectos jurídicos y económicos de grandes regiones de la tierra, de comercio electrónico, telemedicina, de ubicación geográfica satelital y otros conceptos que hasta hace poco nos parecían inimaginables o sacados de películas ciencia ficción.

La nueva dinámica mercantil hace uso de estos instrumentos para el desarrollo de la sociedad, pero como todo medio puede ser usado positiva o negativamente; y en su estrecha relación con el Derecho urge por parte de este la necesidad de regularlo con normas directrices que hagan más eficientes éstos medios, ya sea para proteger el interés de las personas, garantizar el libre mercado o como herramienta de política económica que estimule y favorezca el progreso del comercio electrónico.

El comercio electrónico es uno de los conceptos que está revolucionando la percepción de los escenarios en los que se desarrollan las iniciativas empresariales y los mercados financieros. Los elementos que lo hacen posibles se encuentran ligados al avance de la tecnología de la información, que mediante el uso de Internet y demás herramientas informáticas, permite las nuevas relaciones comerciales entre los agentes económicos.39 Según DAVARA RODRIGUEZ, “por comercio electrónico podemos entender la compra de productos o servicios por Internet, como la transferencia electrónica de datos entre operadores de un sector en un mercado, o el intercambio de cantidades o activos entre entidades financieras o la consulta de información con fines comerciales a un determinado servicio, o un sinfín de actividades de similares características realizadas a través de los medio electrónicos”.

39

DAVARA RODRIGUEZ, Miguel Ángel. Manual de derecho informático. Arazandi pamplona, 1997. pp. 187-188.

32

Con regularidad el término contrato electrónico es asimilado como contrato informático, contrato telemático, contrato on line o contrato digital. Esto ocurre tanto en el lenguaje popular como en el medio jurídico. Pero a continuación describiremos brevemente estos conceptos para marcar sus diferencias.

Contrato informático

Objeto de naturaleza informática, es decir cuando el bien a transmitir se refiere a bienes informáticos, ya sean físicos (hadware) o lógicos (software), incluso se puede hablar de prestación de servicio informático. La contratación informática no exige la utilización de medios electrónicos para ser celebrado, cosa necesaria para que sea exista como contratación electrónica.

Comercio telemático

Conjunto de aplicaciones derivadas de la integración de las tecnologías informáticas con aquellas de las telecomunicaciones y están basadas en el intercambio de datos o cualquier acceso de archivo a través de redes telefónicas o internet. Puede ser definida como la suma de las tecnologías de la telecomunicación y la informática.

Todo aquel perfeccionado “en línea”, o sea, por intermedio de la red (internet, Contrato on line intranet, extranet, EDI), solo se limita a la contratación entre redes; este concepto es mucho más restringido que el contrato electrónico. No debe ser equiparada al comercio electrónico pues tiene diferencias sustanciales con respecto a la etapa de consumación del contrato. Su objeto es la transacción de bienes intangibles, en los cuales el pedido, pago y envío se producen on-line, son claros ejemplos: la compra de software y música.

Es aquel que para su conclusión necesita del empleo de la firma, que también recibe el nombre de firma electrónica avanzada. Además este tipo de contrato no necesita de Contrato digital soporte papel. Quedaría la duda de valorar como digital tanto el contrato concluido mediante el empleo de este tipo de firma electrónica entre partes que están físicamente a distancia como el que tiene lugar entre partes físicamente presentes.

33

El comercio electrónico se materializa jurídicamente por medio de contratos: contrato electrónico.

Los contratos electrónicos son entonces aquellos que realizamos cotidianamente con la ayuda de algún instrumento, valga la redundancia “electrónico”, aclarando que no solo son aquellos que requieren del uso de Internet.

Siendo algunos de estos contratos40: 1.

Contratos celebrado por teléfono

2.

Contratos celebrados por facsímil

3.

Contratos celebrados por beeper o sistema busca persona.

4.

Contratos celebrados con la intermediación de computadoras algorítmicas para realizar la contratación

5.

Contratos celebrados en el supuesto que la computadora funcionen como terminales conectores entre sí.

6.

Contratos por correo electrónico.

Partiendo de la teoría general de los contratos, los elementos del contrato serán los mismos del contrato clásico y estos son definidos como aquellos requisitos que concurren en la formación del contrato dotándole al mismo de eficacia y validez.

Recordando el art. 1321 del Código Civil Peruano la definición sobre contratos “el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular, o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”; es entonces el área de los compromisos económicos concordado y legalmente vinculante (es decir, coercibles con medios legales): área estratégica en cualquier organización social y particularmente en las sociedades desarrolladas41.

La expresión acuerdo de dos o más partes para constituir,… etc.” parece reflejar la separada opinión de que es requisito o elemento infaltable del contrato la voluntad subjetiva o interna de los contratantes, orientada hacia la producción de los efectos jurídicos que surgen del contrato42.

Partiendo de la teoría general de los contratos, el contrato como hecho es la realidad física: conjunto de sonidos, voces, de estrechamiento de mano, de señales de asentimiento, de muy diversos gestos, de escrituras y suscripciones.

Como norma, es una realidad o entidad ideal, es decir, la significación jurídica

40

CASTILLO FREYRE, Mario y MARTIN HORNA, Pierre; Tratado de la Teoría General de los Contratos; fondo editorial Pontificia Universidad Católica del Perú; Lima-2002; pp. 73-93 41 VICENZO ROPPO, “El Contrato”, Perú, Gaceta Jurídica, p. 29. “Il Contrato” 42 LUIGUI FERRI, Lecciones Sobre El Contrato De Derecho Civil, Editora Jurídica GRIDLY EIRL, 2004.

34

de dichas voces, de tales gestos, de dichas escrituras, como hechos pertenece al pasado a la historia y no puede ser eliminado: quod factum infectum fieri nequit.

Así se considera y tradicionalmente al consentimiento como el cruce entre la oferta y la aceptación; en la teoría jurídica la oferta ha sido comparada con otros dos términos: “propuesta” y “policitación”; mas estos términos son figuras diferentes y deben ser tratados en la doctrina de manera distinta.

PROPUESTA

Invitación que una o más personas hacen a otra u otras a fin de celebrar un contrato. Esta comprende: Empleada para aquella propuesta dirigida a persona determinada.

OFERTA

/ POLICITACIÓN

Se dirige a persona no determinada, carece de destinatario preciso.

Consentimiento es el elemento fundamental en el contrato electrónico y en general, es la coincidencia (“común sentir”) de las declaraciones contractuales (oferta y aceptación) o el acuerdo de voluntades de las partes contratante, han de recaer sobre el objeto y la causa que han de constituir el contrato. Las partes pueden manifestar su voluntad de contratar de cualquier forma, en virtud del principio libertad de forma que rige el derecho privado, y esto mismo es aplicable para el contrato electrónico.

“El consentimiento electrónico constituye, el mismo, una modalidad especial de declaración de la voluntad negocial, cuya validez no está supeditada a un contrato escrito previo o posterior, ni a la traslación de aquel consentimiento a un soporte informático ni a la utilización de una firma electrónica, ni a la justificación escrita posterior a la celebración del contrato ni aun otro requisito formal”

La formación del contrato electrónico es una declaración de voluntad dirigida a otra persona, en virtud de la cual se propone la celebración de un determinado contrato. Tales elementos incluyen la descripción del objeto, su precio y la causa del contrato, así como las condiciones accesorias. Puede realizarse mediante correo electrónico. Prevalece el principio de libertad de forma de la oferta, pudiéndose dirigir también hacia una pluralidad de personas43.

43

http://contratacionelectronicauap.blogspot.com/ visitado el 10 de febrero de 2011.

35

ALGUNOS ALCANCES SOBRE EL CONTRATO DE UNDERWRITING Escribe: ARPE LIVAQUE, Kony Carol

(*)

1. Introducción

Los mecanismos de financiamiento a disposición de las empresas son diversos. Uno de ellos es la financiación a través de la emisión de valores, supuesto en el cual, puede ser que los socios aporten el dinero, es decir que ellos mismos adquieran las acciones, o que se vendan los valores a terceros, por no contar los socios con los fondos suficientes para adquirirlas. En este último caso, la organización tiene muchas maneras de realizar la venta de estos títulos a terceros inversionistas, así podrá realizar ella misma la venta de los títulos, lo cual puede ser un poco tedioso y le tomaría mucho tiempo a la empresa colocarlas pues ésta no es su especialidad o simplemente puede que no llegue a colocar todas las acciones, sin obtener un inmediato financiamiento.

Es en este contexto donde nace el contrato de underwriting, debido a la necesidad de facilitar a la empresa la colocación de estas nuevas acciones, asegurando a la empresa la colocación de las mismas por su especialidad en esta actividad y la confianza que le puede generar para ello a los inversores.

2. Antecedentes históricos El contrato de undewriting tiene su antecedente en los contratos de seguro marítimo celebrados en Inglaterra a fines del siglo XVIII. Los aseguradores, quienes asumían el riesgo de la perdida de mercancías durante la travesía de los barcos que aseguraban por un determinado valor, eran llamados underwriters1, debido a que escribían sus nombres bajo este contrato de seguro2. Por esta razón a este tipo de contratos se les conocía como contratos de underwriting.

Luego en el siglo XIX, el desarrollo de la industria trajo consigo el surgimiento de grandes sociedades anónimas, las mismas que requerían de financiamiento a grandes escalas, viéndose la necesidad de crear otras formas de financiamiento diferentes a la banca tradicional, la cual resultaba muy difícil y onerosa al tratarse de grandes sumas de dinero. Es aquí donde surge la actividad de la intermediación financiera, que consistía en la actividad que realizaban personas especializadas con un alto conocimiento del mercado de valores de suscribir los títulos valores emitidos por las sociedades para luego revenderlos al público inversionista y así obtener un mejor precio. A esta actividad también se le llamo underwriting3, debido a que implicaba un riesgo, el de que la entidad financiera no pueda colocar todos los títulos valores suscritos o los colocara a un precio menor.

(*)

Egresada de la Facultad de Derecho UNMSM, Ex coordinadora del Taller de Derecho Empresarial “Ulises Montoya Manfredi”, Asistente de Cátedra del Títulos Valores.

1 Underwriting es una palabra inglesa resulta de la unión de otras dos palabras under y write, la primera de ellas significa debajo, y la segunda escribir, Cfr. Oxford Advanced Learner's Dictionary, Oxford, 2000, p. 1441 y 1557.

2 Cfr. VIDAL CABEZA, Gisela, “Algunos apuntes sobre el contrato de underwriting, un negocio de financiamiento”, en Lumen, Nº 03, Lima, Año 2002, p. 195.

3 AVENDAÑO, Jorge, “El contrato de underwriting”, en Normas Legales, T. 289, Lima, Junio, 2000, p. 111.

36

Por ello a la actualidad, este término, que proviene del verbo undewrite, tiene tres acepciones: las dos primeras son asegurar y financiar, que provienen justamente de los antecedentes ya mencionados, y la tercera, que no cuenta con una traducción al español pero que se trata del contrato sub análisis. Sin duda, de ello podemos extraer que todas estas acepciones comparten el factor riesgo.

El término Underwrite significa: “1) to accept financial responsibility for an activity so that you will pay for special costs or for losses it may take; 2) to accept responsibility for an insurance policy so that you will pay money in case loss or damage happens; 3) to agree to buy shares that are not bought by the public when new shares are offered for sale,…” (Cfr. Oxford Advanced Learner's Dictionary, p.

1414).

Que traducido al español quiere decir: 1) Aceptar la responsabilidad financiera para una actividad asumiendo los costos especiales o por las pérdidas que pueda tener; 2) Aceptar la responsabilidad de una póliza de seguro asumiendo el pago en caso pérdida o daño; 3) Llegar a un acuerdo para comprar acciones cuando no son colocadas en la oferta pública … ".

3. Definición

encarga a otra generalmente un banco o una entidad financiera, su colocación en el mercado, actuando como intermediaria y pudiendo hasta garantizar su operación, de ser el caso”.

Montoya Manfredi6 lo define como “… un mecanismo de financiamiento, que de manera rápida y segura busca incrementar el capital social de la empresa. Por este tipo de operación la sociedad undewriter refinancia la emisión de valores mobiliarios con la adquisición en firme de acciones o bonos, a una suma determinada, asumiendo el riesgo de la colocación”.

4. Elementos

4.1. Sujetos Dentro de los elementos subjetivos, encontramos al emisor, que es la empresa que emite los títulos valores y al underwriter que es quien coloca los valores. No siendo parte en este contrato, los suscriptores de dichos valores pues si bien ellos si intervienen en este tipo de operaciones, jurídicamente hablando no participan en la celebración del contrato.

-

Para Max Arias Schreiber5 el contrato de underwriting es un “contrato de naturaleza financiera, en virtud de la cual una empresa que asume la condición de emisora de títulos valores

El emisor: El emisor es la persona jurídica constituida bajo la forma de sociedad, que necesita recursos para desarrollar su actividad productiva, para lo cual emite los valores. Esta sociedad tiene que estar autorizada por ley y por el estatuto a emitir los valores que serán objeto de colocación por el underwriter en el mercado de valores. En puridad, solo la sociedad anónima abierta está facultada según la Ley General de Sociedades (LGS) para poder negociar sus valores en el mercado de valores, según el artículo 249º literal a. Asimismo, este proceso de emisión tiene que llevarse acabo de conformidad con la misma ley.

-

El underwriter: El underwriter es un intermediario financiero7, que va a suscribir los

4

6

El concepto de contrato de underwriting ha sido desarrollado por muchos autores entre ellos los siguientes: Vidal Ramirez4 señala que “el contrato de underwriting es un contrato de prestaciones reciprocas, cuyo objeto es la obligación de colocar la emisión –obligación de hacer– por parte del colocador de los valores y el de pagar la suma pactada – obligación de dar– por parte de la sociedad emisora”.

VIDAL RAMIREZ, citado por AVENDAÑO, “El contrato de underwriting”, cit., p. 112.

5 ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max, Contratos Modernos, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 142.

MONTOYA MANFREDI, Ulises, Derecho Comercial, Grijley, Lima, 2006, t. III, p. 586.

7 Decimos intermediación financiera, pues como lo señala la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV),

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valores emitidos; sin embargo, se obliga venderlos. Puede tratarse de una persona natural o una persona jurídica, a elección del emisor, si la colocación se hace a través de una oferta privada de valores. Asimismo, empresas bancarias y los bancos de inversión se encuentran facultadas para realizar este tipo de operaciones. Por el contrario, si la colocación se va a realizar por oferta pública, deberá ser una persona jurídica conformada bajo la forma de un agente de intermediación, la misma que puede ser una sociedad agente de bolsa o sociedad intermediadora.

4.2. Objeto

Como ya lo mencionamos anteriormente, este contrato es uno típico del mercado de capitales, y específicamente propio del mercado de valores, donde se negocian esencialmente valores mobiliarios, es decir aquellos títulos valores emitidos en masa y de libre negociación. En ese sentido son objeto de un contrato de underwriting solo valores mobiliarios, quedan fuera, por ende, los otros títulos valores que pertenecen al mercado de dinero, como los pagares, las letras de cambio, etc.

Por otro lado, cabe señalar que se trata de títulos valores primarios, es decir emitidos y no suscritos hasta ese momento, por lo que su negociación se da en el mercado primario. Esto puede resultar algo confuso, pues el underwriter suscribe los valores para colocarlos luego en el mercado, lo cual nos podría dar una idea de que dichos títulos ahora se negociaran en el mercado secundario, sin embargo, ello no es tan cierto, debido a que el underwriter solo actúa como un intermediario, su suscripción es únicamente para colocar los títulos, su finalidad no es convertirse en socio de la empresa o recibir los dividendos, razón por

la cual su colocación se sigue dando en el mercado primario.

5. Características De prestaciones recíprocas: Se trata de un contrato de prestaciones recíprocas, pues este contrato genera obligaciones recíprocas para ambas partes..

Consensual: Ya que se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, no se requiere de ninguna formalidad para que se considere celebrado el contrato. Lo cual no quiere decir que estos contratos no se celebren por escrito, pues su complejidad hace necesario ello a fin de darle una mayor seguridad a las partes.

Oneroso: Precisamente por tratarse de una operación financiera no pueden en ningún caso ser a título gratuito.

Conmutativo: Si bien involucra un riesgo, dicho riesgo no es la base del contrato, sino la colocación posterior de los títulos. Así las partes ya prevén las ventajas y desventajas que le ocasionará el contrato desde que este es celebrado, pero que son riesgos comunes inmersos en todo contrato.

Nominado: Es nominado, pues la práctica comercial le ha otorgado un nomen iruis conocido por el cual es identificado8.

Atípico: Ya que no cuenta con reglas especiales en la ley9. Así la Ley del Sistema Financiero y de Seguros, y la Ley del Mercado de Valores y su T.U.O., solo señalan la posibilidad de realizar intermediación financiera por las instituciones reguladas por estas leyes, dentro de las cuales se 8

la intermediación con valores es la realización habitual por cuenta ajena, de operaciones de compra venta, colocación, distribución, corretaje, comisión o negociación de valores que son objeto de oferta pública, así como las adquisiciones de títulos que se efectúan con el fin de colocarlos después y obtener una ganancia por diferencial de precio, en www.conasev.gob.pe.

Cfr. LEYVA SAAVEDRA, “Clasificación de los contratos”, en Tratado de Derecho Privado, Lima, 2006, v. I, p. 170.

9 Llamamos típico al contrato que tiene individualidad propia y reglas especiales en la ley; es decir, al previsto y regulado de manera individual. Esto supone, individualmente, que dicha regulación es integral y sistemática, señala LEYVA, “Clasificación de los contratos”, cit., p. 170.

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podrían ubicar las operaciones de underwriting, claro que eso lo deducimos nosotros, ya que no es establecido de manera expresa con dicho nomen iuris por las citadas leyes, sino que más bien hacen uso del término colocación.

De duración: Su prestación y contraprestación, no se da tampoco en un solo momento, sino que estas toman su tiempo, no porque las partes lo quieran de esa manera, sino por la misma naturaleza del contrato, que hace necesario un plazo de tiempo prudente para que se puedan cumplir las prestaciones, el mismo que es determinado en el contrato.

De servicios: Está operación comprende la prestación de servicios complementarios de asesoramiento, que forman parte integrante de la operación abarcando la etapa previa al lanzamiento de la emisión, la colocación de la emisión y la etapa posterior a la colocación10, con el fin de asegurar a los compradores de los títulos los beneficios de la operación.

De cambio: Se trata de un contrato de cambio, porque los intereses de las partes en este contrato son contrapuestos, como en todo contrato de prestaciones reciprocas y en el cual participan solo dos partes: el undewriter y la sociedad emisora.

5.

Clases Este contrato presenta algunas modalidades, cada una de las cuales se amolda a las necesidades particulares de cada empresa, por lo que no se descarta que más adelante puedan darse otras más.

Cabe, así, mencionar de manera breve cada una de estas modalidades.

5.1. En firme Esta es la modalidad base, según la cual el undewriter adquiere todos o parte de de los títulos emitidos, y a su vez se obliga a colocarlos en el mercado de valores en un plazo determinado. Como 10

HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, Derecho comercial. nuevas orientaciones y temas modernos, Universidad de Lima, Lima, 1989, p. 67.

se podrá notar, en esta modalidad, el underwriter va a asumir el riego de la colocación de los títulos en el mercado, debido a que, cabe la posibilidad que no los coloque.

5.2. Garantizado (stand-by)

En esta modalidad el underwriter no suscribe la totalidad de títulos, sino solo aquellos que no haya podido colocar en un plazo determinado. Es decir, se obliga a colocar los títulos y a suscribir solo aquellos que no haya podido colocar en el plazo pactado.

5.3. No en firme (mejores esfuerzos o best efforts underwriting)

En esta modalidad, el underwriter solo se obliga a hacer el mejor esfuerzo para colocar los títulos en el mercado de valores en el plazo pactado, más no a colocarlos.

A diferencia de las otras modalidades, en este caso el underwriter no soporta ningún riesgo, pues simplemente devuelve los títulos que no ha colocado al término del plazo.

6.

Principales derechos y obligaciones Los derechos y obligaciones de las partes en el contrato de underwriting van a depender en gran medida de la modalidad bajo la que se celebre este contrato. Sin embargo, vamos a tomar al contrato en su modalidad en firme, para efectos de señalar los principales derechos y obligaciones de la emisora y del underwriter.

Derechos de la emisora: -

Exigir al underwriter que obtenga los permisos necesarios para realizar la actividad de colocación de los títulos emitidos. Por ejemplo en aquellos casos en que el underwriter sea una entidad del sistema financiero, en cuyo caso deben constituir subsidiarias, para poder actuar como 39

sociedades agente de bolsa y sujetarse tanto a la LMV como a la LSFYSS.

través de una emisión de títulos valores, contacto con una entidad underwriter. Pero antes de la celebración de este contrato, el underwriter tiene que hacer un estudio de la viabilidad económico financiera de la operación de underwriting.

Derechos del underwriter: -

Exigir a la emisora la emisión de los títulos que serán objeto de la colocación y exigir a la emisora toda la información necesaria para realizar los estudios pertinentes a fin de prever la aceptación de los títulos que serán emitidos.

-

Celebración del Contrato: Si los estudios muestran la viabilidad económica financiera de esta operación, es decir, que si resulta factible y provechosa su realización, se procederá a la celebración del contrato.

-

Ejecución del contrato: En esta etapa, se cumplen las obligaciones señaladas en el contrato, las cuales se mencionaron en el punto de derecho y obligaciones de las partes.

-

Extinción del contrato: Este contrato al igual que los demás tiene dos formas de extinción, una normal y otra anormal. La forma normal es aquella que contempla el contrato, la cual puede ser más de una, por ejemplo: el vencimiento del plazo, el ejercicio de la condición resolutoria y el acuerdo entre las partes, etc. La extinción anormal, en cambio se cuando hay de por medio un incumplimiento de las prestaciones asumidas por alguna de las partes11.

Obligaciones de emisora - Emitir los títulos que serán objeto del contrato de underwriting y entregárselos al underwriter. Muchas veces los títulos son emitidos luego de la celebración del contrato de underwriting, por lo cual dentro de las obligaciones de la emisora esta en emitir los mismo, y entregárselos al underwriter para que este los pueda colocar en el mercado.

- Proporcionar al undewriter todas las facilidades para que este pueda hacer los estudios necesarios sobre el proceso de emisión.

- Debe pagarle al undewriter, sus honorarios o comisiones por los servicios prestados.

Obligaciones del underwriter - Colocar los títulos valores. La intensión del underwriter no es nunca conservar estos títulos valores, sino la de desprenderse de ellos, a través del mercado de valores.

- Prestación de servicios. Muchas veces el underwriter, además de la colocación de los valores, se obliga a prestar una serie de servicios complementarios, como lo son por ejemplo, el de asesoramiento a la empresa emisora, la evaluación de la misma así como de la emisión, verificar el cumplimiento de las formalidades en el proceso, etc.

7.

-

Fases del contrato de underwriting Actos preparatorios: Una vez que la empresa ya ha tomado la decisión de financiarse a

Bibliografía AVENDAÑO, Jorge, “El contrato de underwriting”, en Normas Legales, T. 289, Lima, Junio, 2000.

ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max, Contratos Modernos, Gaceta Jurídica, Lima, 1999.

MONTOYA MANFREDI, Ulises, Derecho Comercial, Grijley, Lima, 2006, t. III. LEYVA SAAVEDRA, José, “Clasificación de los contratos”, en Tratado de Derecho Privado, Lima, 2006, v. I. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, Derecho comercial.

Nuevas orientaciones y temas modernos, Universidad de Lima, Lima, 1989.

11

ARIAS-SCHEREIBER, Contratos Modernos, cit., p. 165.

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EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN ALEMANIA: ¿ALGO MÁS QUE UN APORTE HISTÓRICO?

Escribe: VALDEZ SILVA, Francisco 12 13

I Introducción No será la primera y creo que tampoco la última vez que escuchemos que nuestro Sistema Penal, y particularmente, los nuevos avances del Derecho Penal Económico en nuestro país, encuentran su fundamento y/o legitimación en latitudes completamente alejadas a las nuestras, por citar la principal: Alemania.

Sin embargo, por simplemente “escuchar” lo anterior, no debemos otorgar inmediatamente el carácter de fuente a otras legislaciones, como la alemana; sino que es necesario investigar e identificar las verdaderas razones, las cuales consideramos se encuentran en la Historia. Los antecedentes históricos, las etapas y la evolución del Derecho Penal Económico (D.P.E) son de mucha utilidad para comprender la materia en sí misma. Las siguientes líneas se limitan a mostrar un panorama general de la evolución del Derecho Penal Económico en Alemania, con el deseo de motivar una reflexión respecto a si la sociedad peruana ha alcanzado el mismo nivel de madurez, como para adaptar las nuevas formas de criminalidad, en este caso económicas, a su sistema jurídico.

II Derecho Penal Económico Antes de definir que es el Derecho Penal Económico, es menester resolver una pregunta que ha mantenido ocupado a todo investigador de la ciencia penal por mucho tiempo: ¿por qué la vida, integridad física, libertad, patrimonio, entre otros, deben ser protegidos por el Derecho Penal?

La Sociedad en su devenir histórico siempre ha ido mostrando las expectativas a tutelar, para alcanzar una “IDENTIDAD” de acuerdo al momento histórico-político de aquel entonces. En algunos momentos se consideró por ejemplo a la “infidelidad”, al “trato con personas de distinta clase social”, a la “opción religiosa” dignas de tutela, pues de esta manera podía alcanzarse aquella “paz social”.

Hoy en día, las expectativas dignas de tutela, son totalmente distintas, pues todas estas ya no encuentran su elemento legitimador en lo que un Estado Conservador o en lo que las directrices de un Führer puedan señalar; por 12

Egresado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (2010). Becario DAAD (Servicio de Intercambio Académico Alemán) por la Universidad Heinrich-Heine en Düsseldorf-Alemania (Semestre de invierno 2011). Coordinador General del Taller de Derecho Penal Económico (TDPEE).

13 Agradecimiento especial al Prof. Karsten Altenhain, Director del Instituto de Derecho Penal Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad Heinrich Heine en Düsseldorf, por brindarme las facilidades para acceder a toda la bibliografía que este breve artículo podía necesitar y por aconsejarme sobre la misma.

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el contrario sólo aquellas que permiten realizar al ser humano en su real dimensión: Persona. De ahí entonces que se considere a la vida, la integridad física, la libertad, patrimonio, etc., dignos de tutela, pues estos desempeñan un importante rol para que el individuo pueda realizarse de la mejor manera en sociedad.

El Derecho Penal es un subsistema del sistema jurídico en donde su principal función es la de mantener las expectativas institucionalizadas que permiten que la sociedad consiga identificarse con el momento histórico que aquella representa.

Siguiendo la misma línea de pensamiento, hoy en nuestras sociedades la Economía juega un importante rol en el facilitar a los individuos que integran la sociedad su completa realización como personas; de ahí que exista en los últimos años un desarrollo muy considerable en encontrar la legitimidad del Derecho Penal sobre la economía.

El Derecho Penal Económico, es un subsistema del sistema penal, en donde su principal función es la de mantener las expectativas institucionalizadas que permiten que el sistema económico consiga identificarse con el momento histórico que aquel representa.

III Delitos Económicos Desprendiendo de los fundamentos expuestos anteriormente, podemos decir que el delito es la infracción a la expectativa institucionalizada inicialmente depositada en la persona que ocupaba tal posición en sociedad para facilitar la realización de los demás y evitar la desintegración social.

A modo de ejemplo: “X” atropella a “Y” cuando éste cruzaba la calle, cuando le era permitido. Antes del atropello, la sociedad había ya depositado en “X” la expectativa (una gama de deberes circunscritos al contexto) de que se conduciría según las reglas de tránsito establecidas para manejo de vehículos.

Ahora bien, en cuanto al Delito Económico, se trata de lo siguiente: Es la infracción a la expectativa institucionalizada inicialmente depositada en la persona que ocupaba tal posición en el sistema económico para facilitar la realización de los demás y evitar su desintegración.

A modo de ejemplo: “X” deja de pagar impuestos por 5 años a “Y”. Antes de ingresar al sistema económico se depósito en “X” la expectativa (una gama de deberes circunscritos al contexto) de que debía contribuir con el Estado en cada oportunidad que la situación ameritaba.

Sin embargo no debe confundirse entre delitos económicos y delito s patrimoniales. Los primeros encuentran legitimidad en las expectativas que originan y mantienen el Sistema Económico (delitos societarios, delitos tributarios, delitos aduaneros, delito de lavado de activos, etc.); por el contrario los delitos

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patrimoniales encuentran fundamento en las expectativas que originan y mantienen un derecho fundamental de la persona: Patrimonio (delito de hurto, robo, apropiación ilícita, estafa, etc.)

Lamentablemente nuestra regulación no sigue esta manera de dividir y legitimar los delitos, sino prefiere en algunos casos regular algunos dentro de los delitos patrimoniales (delitos societarios) y en otros crear una ley especial (lavado de activos, delitos tributarios, aduaneros). ¿Estamos tarde para regular los delitos económicos en una independiente sección? Como dirían por estos lares: Wir werfen nicht alles in Topf!

IV Etapas del D.P.E 4.1 Visión Patrimonial Las formas iniciales de aparición del Derecho Penal Económico en Alemania se refieren exclusivamente al daño patrimonial14 que sufría la persona. Esto significaba que los delitos económicos y sus fundamentos eran dependientes del “bien material” de los ciudadanos; es decir, se hablaba de delitos económicos por la sola lesión que el individuo recibía sobre sus bienes patrimoniales. Existía una confusión –común hasta hoy - entre los delitos de orden económico y de orden patrimonial.

4.2 Visión Liberal Ya en el siglo XIX irrumpió en escena el Liberalismo, el cual durante este periodo centró su atención en el individuo15 y las relaciones que éste podía generar de manera privada. La anterior visión Patrimonial pierde asidero durante esta época, pues quien pasa a ocupar el lugar de elemento fundador de los delitos económicos es el individuo y no el patrimonio. Es por ello, que la regulación de estos delitos en esta etapa es mínima, ya que el Derecho Penal sólo se limita para bienes jurídicos de carácter personalísimo y no accesorios.

Se podría resumir esto de perfecta manera con la frase de Lindemann: “Die Wirstschaft muss sich ohne das Strafrecht fortbilden und entwickeln”16, que traducida al español quiere decir, La Economía debe perfeccionarse y evolucionar sin el Derecho Penal”.

4.3 Visión Totalitaria A inicios del siglo XX las ideas liberales iniciales, comienzan a decaer producto del afán de muchos países en querer alcanzar una economía hegemónica, satisfaciendo las necesidades de su población a toda costa. Esto quiere decir, que el ser humano- el individuo- deja de ser el centro de fundamentación de los delitos económicos y más bien son las ambiciones y en algunos casos hasta las pasiones, las que pretenden ser el objeto legitimador del Derecho Penal Económico.

Por lo expuesto, fue el Derecho Penal Económico, el principal instrumento del cual se valieron muchas naciones, para intentar lograr una hegemonía local y en unos casos también traspasar los límites tanto territoriales como morales, llevando a todas estas naciones a dos guerras mundiales17.

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Tiedemann, Wirschaftsstrafrecht I, 1976, 16,42 ff; Schneider, Wirtschaftskriminalität in kriminologischer und strafrechtlicher Sicht, JZ 1972, 461; Lindemann, Gibt es ein eigenes Wirtschafsstrafrecht?, 1932.

15 Mattes, Untersuchungen zur Lehre von den Ordnungswidrigkeiten, 1977, 38.

16 Lindemann, Gibt es ein eigenes Wirtschaftsstrafrecht? 1932, 1:

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4.4 Visión Estatal (Social de Mercado) Luego del tenebroso periodo del Totalitarismo, se inicia en Alemania en el año 1949 la reconstrucción de un correcto modelo de Derecho Penal Económico (Wiederaufbau des Wirtschafsstrafrechts). Las bases para tal cometido no descansarían en el inicial pensamiento liberal del siglo XIX, es decir sin una dirección estatal; por el contrario, en una economía social de mercado (Soziale Markwirtschaft), es decir, el mercado y el sistema económico solo puede funcionar con el apoyo estatal; sin embargo, este se encontraba limitado por varios factores, siendo el principal: derechos fundamentales. A partir de este momento, los delitos económicos retoman la importancia que fue soslayada anteriormente; sin embargo, estos encuentran legitimidad si favorecen o promueven el desarrollo y mantenimiento de la sociedad.

4.5 Visión Contemporánea Asimilada una dirección social-estatal para la fundamentación de los delitos económicos, comienza a exigirse una regulación práctica de los mismos, atendiendo a que en la realidad social, donde se presentan, se da un incremento de la criminalidad económica de grandes proporciones. Es por todo ello que a fines de los 60 se inicia en Alemania una concreta lucha contra la criminalidad económica.

En 1972 la Comisión Experta para la lucha contra la Criminalidad Económica (Sachverständigenkommission zur Bekämpfung der Wirtscharftskriminalität) propone el Proyecto de Ley Alternativo de un Código Penal para los delitos contra la Economía (Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches (AE) für die Straftaten gegen die Wirtschaft) 18. Es así como los delitos económicos ingresan a la parte especial (Besonderer Teil) del Código Penal Alemán (Deutsches Strafgesetzbuch) y en adelante a partir de las propias necesidades que la Sociedad en su evolución va mostrando, se van agregando los delitos: Delitos Tributarios (Steuerstraftaten), Delitos concursales (Konkursstraftaten) Delitos crediticios (Kreditsstraftaten), Criminalidad informática (Computerkriminalität), Responsabilidad en las Empresas (Verantworlich in Unternehmen), Ley contra la piratería (Produktpirateriegesetz-1990), Insolvencia (Insolvenzrecht2008), Crisis Financiera (Finanzkrise-2009).

Conclusión Esta breve reseña histórica de las etapas que el Derecho Penal Económico alemán, como fue señalado en la introducción, no sólo tiene por objeto mostrar la evolución del D.P.E, como disciplina jurídica, sino que nuestro objeto especial es motivar una reflexión, a partir de la comparación, acerca de si nuestro país, se encuentra con el mismo grado madurez histórico-social, para asumir una correcta e idónea regulación de los delitos económicos.

En el Perú, hoy se presenta un alto incremento de la criminalidad económica, y ello requiere de respuestas legislativas, previo análisis y estudio del proceso de desarrollo y evolución en el Derecho comparado, claro está enfocando la atención principalmente en nuestra realidad e identidad social, la cual debe ser mantenida y estabilizada a través de expectativas institucionalizadas.

Düsseldorf, 5 de febrero del 2011.

17 18

Lindemann, Gibt es ein eigenes Wirtschaftsstrafrecht? 1932, 3.

Achenbach. in Fs Tiedemann (Libro Homenaje al Prof. Klaus Tiedemann), 2008.

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SECCIÓN: PREGUNTA QUE TE RESPONDO Este mes, SOCIEDADES tuvo el privilegio de entrevistar al Dr. Rolando Castellares, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, a quien le preguntamos sobre su vida universitaria en nuestra casa de estudios y su pasión por el Derecho bancario del cual es uno de los principales exponentes en el país. Ha participado en la creación de la Ley del Sistema Financiero y la actual Ley de Títulos Valores, además de haber trabajado en las principales entidades bancarias del Perú.

Por: ACOSTA DELGADO, Manuel J. v

(De izq. a der.) Dr. Rolando Castellares A. y Manuel J. Acosta D.

Ud. es abogado y ha seguido estudios de economía en la UNMSM, ¿Qué nos puede decir de su motivación por el Derecho y por la Economía, y qué resultados le ha dado esa combinación en su vida profesional y laboral?

En realidad estudié inicialmente Educación y Derecho. Las normas universitarias permitían en los años 70 estudiar simultáneamente en dos Facultades. Ambas carreras las concluí y tengo ambos títulos en San Marcos, de profesor y de abogado. Luego me fui a Italia a realizar estudios de post grado, cursando en la Facultad de Economía y Comercio de la Universidad de Roma, en Banca y Finanzas (Disciplinas Bancarias), y en la Facultad de Jurisprudencia de la misma universidad, en Ciencias Administrativas. A mi regreso, me matriculé en la Facultad de Economía de San Marcos, carrera que no logré concluir por los compromisos profesionales.

En mi vida profesional y académica, las tres carreras profesionales me sirvieron mucho, especialmente la formación en economía y finanzas, al haberme permitido desempeñarme gran parte de mi vida profesional como asesor legal del banco más importante del país.

Estudiante de 3er año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

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Pero fuera de la actividad bancaria, como actualmente me desempeño, estimo que también es muy importante conocer temas de finanzas y administración en el ejercicio del Derecho, por lo que soy un convencido que la currícula de las Facultades de Derecho deberían contener cursos que formen al profesional del Derecho en temas económicos y de finanzas, que es lo que no tenemos aún en San Marcos.

Derecho o Economía, ¿cuál de las dos le ha demandado mayor esfuerzo durante su vida universitaria?

Inicialmente Economía, debido a que la currícula contiene algunas materias relacionadas con las finanzas, contabilidad, econometría, matemática financiera y otras que requieren cierta dificultad para quien tiene preferencias por las letras; pero, una vez que uno se familiariza con esos temas, ya no genera tanto esfuerzo.

A usted se le conoce como especialista en Derecho Bancario, ¿es así o tiene otras especialidades?

En efecto, debido a mi formación profesional y cursos de post grado, así como desempeño en ese sector, mi especialidad dentro del Derecho es esa, el Derecho Bancario, que en los últimos 20 años ha tomado auge en nuestro país. Igualmente, al haber formado parte del equipo que elaboró los proyectos de la Ley de Bancos en la década de los noventa, de Títulos Valores en el 2000 y otras leyes afines, me he especializado en lo que es la regulación bancaria.

Sin embargo, al incorporar el Derecho Bancario diversas materias afines, como el derecho civil, comercial, tributario, penal, corporativo, concursal, mercado de valores, contratación internacional, resulta muy útil y ventajoso para desempeñarse asesorando a empresas no bancarias, que contratan con los bancos. No es pues una especialidad que limita desempeñarse dentro de una organización bancaria. Creo que fuera de la banca es aún más necesaria e importante esta especialidad.

¿Es acertada la “especialización” o limita la percepción del Derecho?

En mi opinión, siendo tan amplio el Derecho, estimo que los profesionales del Derecho, así como los de la medicina y otras profesiones, deben especializarse en algún campo de esta disciplina, una vez logrado una formación básica sólida en Derecho. Un profesional del Derecho que conozca todo con profundidad, desde medicina legal, tributario, ambiental y finanzas, civil, comercial, penal, etc., es muy difícil encontrar y creo que no hay; salvo que sea una suerte de un océano con un milímetro de profundidad. La especialidad es necesaria en un campo tan amplio y basto como el Derecho.

Ud. es profesor de Derecho Bancario en San Marcos, ¿qué opinión le merece nuestra currícula en materia comercial?, ¿es posible egresar abogados bancarios en nuestra universidad?

Creo que hay que revisar la actual currícula y agregar materias que tengan que ver con el mundo actual y futuro, como el Derecho Ambiental, Electrónico, Libre Competencia, entre otras, disminuyendo tal vez el número de los cursos procesales; pues en el medio nos identifican como procesalistas, debido a la amplitud y número de estos cursos que contiene la currícula de San Marcos. Yo llevé por ejemplo en San Marcos por lo menos una decena de cursos procesales, entre civiles, penales, administrativos.

Recuerdo que tenía un curso de Procesal VII sobre Desahucio y Aviso de Despedida de Casa Habitación.

Espero que ya no exista ese curso.

Ud. ha sido parte de la comisión que elaboró la Ley del Sistema Financiero y la Ley de Títulos Valores: a) ¿Qué le parece nuestro sistema financiero actual?

El sistema bancario peruano ha logrado consolidarse y es uno de los más sólidos y mejor regulados de la Región y en el mundo; habiéndose adecuado a los principios de Basilea y a las prácticas más modernas de 46

banca múltiple, reordenándose las empresas de intermediación financiera que operan dentro del sistema bancario. b) Un detalle sobresaliente en la Ley del Sistema Financiero se observa en su artículo Nº 1 que dice “Salvo mención expresa en contrario, la presente ley no alcanza al Banco Central”, ¿por qué ocurre ello?

Esa norma se explica debido a que el BCR es un banco de emisión y su única función es mantener el poder adquisitivo de nuestra moneda, es decir, una economía con moneda estable, a través de una serie de medidas de política monetaria con las que cuenta, tales como el encaje marginal, las operaciones de mercado abierto, las tasas de interés, entre otros. El Banco Central no realiza pues la típica función de intermediación financiera, de captar ahorros y colocarlos bajo la forma de créditos. Su función única, es cuidar la estabilidad monetaria. Por ello, la Ley General No.26702, no resulta aplicable al BCR, que tiene una Ley propia, orgánica, que es la No.26123; por lo que no está sujeta a la supervisión de la SBS, ni a la ley de bancos. c) En el artículo 7 se prescribe que el Estado no participa del Sistema financiero nacional, ¿debido a qué razones se excluye al Estado?

La función y labor del Estado no debe ser realizar actividad comercial, empresarial, ni bancaria, que es propia del sector privado.

Cuando lo hace en países como el nuestro, siempre han tenido pésimos resultados; pues en lugar de un manejo empresarial, no ha sido posible excluirlo de los intereses políticos del gobernante de turno. Por ello, en la década de los noventa, época en la que en el Perú se apreciaba mucho más los desastrosos resultados de la actividad empresarial del Estado, especialmente en el campo bancario, época en la que el número de bancos estatales era mayor que los privados, se

decidió privatizar estas empresas estatales, no sólo bancarias, y creo que fue un acierto.

Dentro de esa corriente y bajo el criterio que la función del Estado no debe ser competir con el sector empresarial privado, además con una serie de ventajas frente al sector privado, sino fomentar la actividad en una economía de libre competencia, se privatizaron los bancos estatales como el Banco Popular, Interbank, Continental, Sur Medio y Callao, Hipotecario, Vivienda, Minero, Industrial, Agrario entre otros.

Sin embargo, en el cumplimiento de la función pública del Estado, éste se reservó la posibilidad de realizar actividad bancaria, en segmentos bien definidos, como la banca de segundo piso que viene realizando COFIDE, o en sectores que requieran de apoyo financiero especial como es la pequeña agricultura, o la vivienda. Como el Estado también requiere de un agente financiero, se mantiene el Banco de la Nación, pero a pesar de su magnitud, no compite con la banca privada, salvo en segmentos específicos y con fines de generar y crear mayor competencia que beneficia a la población.

Lo sano económicamente, es que si el Estado hace labor bancaria, lo haga en las mismas condiciones que los privados. Antes de los 90, los bancos estatales tenían más privilegios que los privados. No existía libre competencia.

Sin embargo, sus resultaos eran calamitosos, y todo ese costo lo asume la población. Sólo como anécdota, recuerdo que en el entonces Banco Agrario, un solo escritorio servía para 2 o 3 empleados, que se turnaban por horas, debido a la gran burocracia generada por los gobernantes. Eso no se puede apoyar. d) El debate doctrinario en materia de títulos valores está referido acerca de qué en sí constituye un título valor, ¿para Ud. es el documento o la obligación? ¿Pareciera que existe una posición ecléctica en nuestra ley?

Estimo que al respecto la actual Ley ha precisado en su regulación la naturaleza jurídica de un título valor, que no es sino la 47

materialización o tangibilización de un derecho incorporándolo en soporte papel. Un derecho como el de crédito que no es tangible, se logra materializar gracias a esta creación ingeniosa de incorporarlo legalmente en el documento, haciendo que derecho y documento o título sean una sola cosa. Según Ascarelli, esta ingeniosa creación constituye el más grande invento o creación del Derecho Comercial de todos los tiempos.

La razón de esta creación, es básicamente facilitar la negociación de los derechos (intangibles), bajo las mismas reglas que los bienes materiales o cosas. Al respecto, en los últimos tiempos, el soporte que era el papel, vienen siendo sustituido por bits electromagnéticos o soportes electrónicos que tienen más ventajas que el papel como soporte, lo que ha llevado a la creación de valores con anotación en cuenta, electrónicos o desmaterializados; en este caso, sólo sustituyendo la calidad del soporte; revolucionando el derecho cambiario, sin modificar la naturaleza que siempre han tenido los títulos valores. e) ¿Qué opinión le merece que la factura sea considerada como un título valor?

La creación en nuestra legislación del último título valor, bajo la denominación de Factura Negociable, constituirá también toda una revolución en nuestro medio; pues al haber fracasado el experimento de la Factura Conformada, una vez que se ha conocido sus causas, se crea en ley especial este nuevo título valor que, en la práctica, significa convertir la totalidad de las Facturas y los Recibos por Honorarios en títulos valores, mediante esta copia adicional que tendrán estos dos comprobantes de pago, con fines exclusivamente cambiarios.

Si bien la Factura Negociable contiene algunas características especiales que están generando alguna preocupación, en el Reglamento que se viene trabajando a nivel del MEF y del Ministerio de la Producción, con el que vengo colaborando, salvará estas preocupaciones y tengo casi la seguridad que

en adelante será el título valor más utilizado en el Perú, sustituyendo a la letra de cambio, que quedará solamente para las operaciones civiles y para las que se hagan sin uso de los comprobantes de pago antes indicados. f) El DL 1069 unifica los procesos ejecutivos en uno, ¿hacer esto fue lo más acertado?

Creo que sí. En realidad lo importante es el proceso ejecutivo, y no la clase de título; por lo que calificar a algunos instrumentos que aparejan ejecución como título de ejecución o de títulos ejecutivos, no es lo sustancial. Por ello, esta unificación que trajo el DL Nº 1069 me parece acertada. g) El plazo para contradecir demandas en el proceso único de ejecución varía en relación a la naturaleza del título valor que se demanda ejecutar (3 días para los títulos valores judiciales y 5 días para los extrajudiciales), ¿cuál es la razón de la diferente regulación?, ¿no sería mejor un plazo único para ambos?

Coincido con esa posición. No tiene ningún sustento hacer estas diferencias. El CPC contiene estas diferencias más por precedentes ya superados que por sustento válido. Por ejemplo, en las publicaciones de remates de bienes, los períodos de avisaje son distintos según sean muebles o inmuebles, lo que tampoco tiene sustento. Creo que debemos revisar nuestra regulación procesal, especialmente en materias relacionadas con el campo comercial, y felizmente acaba de formarse un grupo de trabajo para ese fin. Estoy seguro que el Profesor sanmarquino Héctor Lama More, que preside este año la Corte Superior más importante del país, apoyará estas iniciativas para lograr el perfeccionamiento de los procesos civiles y comerciales. ¿Nos podría comentar su experiencia como Gerente Adjunto de la División Legal en el Banco de Crédito del Perú?

Bueno, en una entidad bancaria como el BCP, por el que pasan más de la tercera parte de las operaciones bancarias del país, las experiencias son múltiples, y 48

uno tiene la suerte de conocerlas, vivirlas y darles solución. Guardo los mejores recuerdos y experiencias compartidas con mis colegas; siendo los más saltantes los de la época de la estatización y el fracaso de ese intento, al haberse logrado transferir por bolsa las acciones del banco a sus propios trabajadores, lo que gracias al pago vía adelanto de canje que los estatizadores desconocían, se logró consolidar y hacer irreversible la operación, teniendo el Gobierno de entonces como única salida el de declarar al banco como Banco “autogestionario”. ¿Le parece adecuado el trabajo hecho desde la SBS? Creo que las autoridades que han venido ocupando este importante cargo de Superintendente, han sido las personas idóneas. A veces, en algunas instituciones públicas apreciamos que los encargados de su dirección y gestión, son personas improvisadas y responden al pago de algún favor político del gobernante de turno. Eso no ha ocurrido en el caso de la SBS, pues el actual Superintendente como también quienes lo precedieron, son profesionales de primer nivel y conocedores del sistema financiero, seguros y previsión social; lo que ha hecho de este organismo de control una entidad muy técnica y profesional. El personal que lo conforma, igualmente es de primer nivel. Tal vez el hecho que el presupuesto de este órgano supervisor es pagado por las mismas empresas supervisadas y de que no existe aporte económico de parte del Fisco, explique este profesionalismo que todos apreciamos en la SBS. El otro día escuchaba un sondeo radial acerca de los préstamos bancarios y algunos contaban su mala experiencia al solicitar uno, lo más recurrente de sus quejas era sobre esas famosas “letras chiquitas” que encontramos en los contratos, ¿por qué existe este miedo al solicitar préstamos a los bancos?

Debe haber sido hace ya algún tiempo esa queja; pues actualmente no existe un sector de la economía que esté más regulada en materia de contratación y de protección del consumidor que el sector bancario y de seguros. Hasta el mínimo detalle se ha regulado en

defensa de los usuarios del sistema financiero.

Respecto a la “letra pequeña” de los contratos, eso se acabó; pues las disposiciones que tiene expedidas la SBS desde el año 2005, señalan un mínimo de tamaño de las letras del contrato, que es de 3 milímetros como mínimo, que es el equivalente a ARIAL 11, que no es pues “chiquita”. Esta misma norma ha servido para que en el nuevo Código del Consumidor, se haya dispuesto lo mismo para los demás sectores del mercado. O sea, la legislación bancaria, como en otros rubros, constituye una de vanguardia en materia de protección de los usuarios o consumidores. ¿Le parece adecuado que existan estas “letras chiquitas” dentro de los contratos bancarios?

Claro que no. Ni en los contratos bancarios, ni en otros. Con eso solo se ahorra un poco de papel; por lo que siendo más importante informar al cliente, el tamaño de las letras debe ser el adecuado y visible plenamente para la contraparte.

Los bancos siempre se nos han presentado como las entidades más sólidas dentro del mercado, pero hace unos años los bancos más importantes del mundo generaron una crisis a nivel global, ¿por qué ocurrió la crisis económica?, ¿pudieron hacer algo los bancos para evitarla? Y, ¿por qué en el Perú no se la sintió tanto o igual como en otros países?

La situación financiera y patrimonial de los bancos, va a ser el reflejo de lo que ocurre en cada economía.

Así, hace algunos años, la economía peruana entró en una recesión, no habían ventas, lo que significa que los ingresos disminuyen, lo que genera que con esos recursos menores no puedan atenderse las obligaciones comprometidas, generando ello incumplimiento y mora, lo que al encadenarse contagia a los demás agentes y sectores, acumulándose en los bancos una cartera pesada, morosa, que lleva a la ejecución de las garantías. Así, la situación crítica de los bancos es el reflejo de lo que pasa fuera del banco.

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En el 2008, la más grande economía del mudo entró en crisis. Muchos bancos habían hecho inversiones en instrumentos emitidos y generados por las empresas no bancarias, como acciones, bonos y otros instrumentos. Si a eso agregamos las inversiones realizadas en instrumentos financieros derivados, muchos de los cuales no tenían subyacentes adecuados, pese a lo que tenían clasificaciones óptimas, la cadena de moras e incumplimientos cundió, y las inversiones que hicieron los bancos, de fondos del público y propios, no era recuperable.

También los bancos tienen gran responsabilidad, al diseñar sus políticas crediticias y de inversión, que a veces son flexibilizadas en exceso ante la competencia. Justamente esto se señala en la crisis que comentamos. Que los bancos extendieron sus créditos hipotecarios, para fines distintos a la adquisición de viviendas, sobreendeudando a sus clientes, que ante la crisis prefirieron no pagar la deuda hipotecaria y adjudicar en pago sus viviendas, adquiriendo otras a mucho menor precio que empezaron a ofertarse en el mercado; lo que aceleró su caída.

En el Perú, como ya señalé antes, la ley no permite que los bancos hagan sus inversiones de riesgo de mercado libremente y sin ningún límite. Tampoco las colocaciones de crédito. Hay límites que se fijan, sobre la base del patrimonio efectivo de los bancos, admitiéndose los riesgos de crédito mayores al 10% de ese patrimonio efectivo, sólo bajo condición que se constituyan garantías preferidas sólidas señaladas en la propia ley. Esto, sumado a las exigencias de solvencia patrimonial, provisiones y medidas de riesgo, más la solidez de la economía peruana de permanente crecimiento, han hecho que la economía peruana, no haya sido afectada por esta crisis mundial, del que aun no logran salir en los Estados Unidos, y aparezcan más bien en países tan avanzados como los europeos, por ejemplo. ¿Cómo ve a nivel económico al Perú dentro de cinco años?

Todo depende de la dirección política que tengamos.

Desde los 90, los sucesivos gobernantes han venido siguiendo la misma dirección en materia económica, y todo hace prever que continuaremos por el mismo camino: con crecimientos permanentes nunca antes vistos. Este año 2011 es uno especial para el Perú, se elegirá justamente para los siguientes cinco años a un nuevo gobernante y a un nuevo Congreso. Felizmente, entre los candidatos con mayor opción, no vemos diferencias notorias en materia de política económica; por lo que no debemos esperar ninguna sorpresa ni giro en nuestra economía.

Nos podría dejar un mensaje a los alumnos sanmarquinos que nos leen y qué le parece SOCIEDADES. Ahh, les doy el mensaje de siempre, ya que a mis alumnos, en mis clases, exijo que lean por lo menos a tres autores sobre cada institución jurídica que analizamos en los cursos a mi cargo, y para estar seguro de que lo hacen, pido que hagan fichas bibliográficas, literalmente copiadas de párrafos que les haya parecido más interesantes. Es que en la formación de un profesional del Derecho, especialmente en esta etapa, deben leer y leer. Hay tanta información que tenemos hoy, no sólo en los libros de las bibliotecas sino accediendo a casi todas las grandes bibliotecas especializadas de mundo, gracias a la maravilla del Internet, a quien no le gusta la lectura e información, debe cambiarse de facultad, a una en la que no sea tan vital el hábito de la lectura.

La información es vital en nuestra profesión, tal vez más importante que en cualquier otra. Por eso, exijo también que un alumno de la Facultad de Derecho, no puede dejar de leer el diario oficial, por ejemplo. Para comprobar, lo primero que pregunto en cada clase, aleatoriamente, son las normas legales relacionadas con nuestro curso. Quien no hace este esfuerzo por leer las separatas de El Peruano, se ha equivocado pues de Facultad.

Gracias por la entrevista.

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EVENTOS EN SAN MARCOS

I SEMINARIO DE DERECHO COMERCIAL "TÍTULOS VALORES" La Junta Directiva de la Base 2008, con el apoyo del Centro Federado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, viene realizando el I SEMINARIO DE DERECHO COMERCIAL "TÍTULOS VALORES".

HORA: Desde las 19:00 hasta las 20:30.

Días: Todos los lunes hasta el 14 de marzo del 2011.

LUGAR: Aula 246 de la Fac. de Derecho y CP de UNMSM. EXPOSITORA: DRA. J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN Docente de la Facultad de Derecho y C.P. (UNMSM) INFORMES E INSCRIPCIONES: base2008derechounmsm@gmail.com

Certificación Gratuita, con el 70% de asistencia.

INGRESO LIBRE

AMENIDADES

K A R L I A D A S Por: Karla Figueroa Caldas Estudiante de 3er año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

BOLETÍN SOCIEDADES Teléfono:(+51)(01) 376-5192 e-mail: manuel_m10@hotmail.com Búscanos en FACEBOOK como “Boletín sociedades”.

BOLETÍN SOCIEDADES Boletín Sanmarquino de Derecho. Es una publicación mensual para la comunidad jurídica elaborada por la cátedra de Derecho Comercial II (base 2008) de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. SUPERVISORA: Dra. María Elena Guerra Cerrón.

COORDINADORES GENERALES: Romina Ramos García y Manuel J. Acosta Delgado.

DISEÑADOR: Segundo Acosta Delgado.

PERÚ - 2011

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