EXCELENTISSÍMO JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO REGIONAL DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS DA COMARCA DA REGIÇÃO METROPOLITNA DE CURITIBA – PR.
TUTELA DE URGÊNCIA
SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS, sediado à rua Capitão Tobias Pereira da Cruz, 811 - Centro - São José dos Pinhais – PR, CEP 93005-050 - TELEFONE (41) 3382-6364 / 3382-1663- CNPJ 80.205.503/0001-32 REG. MTE Nº 24290,008490-90 - D.O.U. SEÇÃO 1 - PÁG 19592 DE 15/10/19, por meio de seu advogado, conforme procuração anexa, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento na Lei n 7.347/1985, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, inaudita altera parte em face do MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS, pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ 76.105.543/0001-35, com sede na Rua Passos de Oliveira, 1101, Centro – CEP 83.030-720 – São José dos Pinhais/PR, e AUTARQUIA PREV - SÃO JOSÉ, vinculada ao Município de São José dos Pinhais, pessoa jurídica de direito público, inscrita sob CNPJ nº 07.784.999/001 - 56, com endereço na Rua Colombo, nº 1622, centro, São José dos Pinhais, CEP 83.005 – 400, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos. I – PRELIMINARMENTE 1.1 - DA LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO O sindicato possui legitimidade para substituir seus sindicalizados no presente feito, nos termos do art. 8º., III, da Constituição Federal, que prescreve: “Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: (…) III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;” 1
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Ainda, para fins da propositura da ação civil pública, equipara-se o sindicato à associação na defesa de direitos coletivos, dentre os quais os homogêneos de relevância marcadamente social, conforme art. 5º, V, da Lei 7.347/1985. O mencionado comando constitucional, portanto, conferiu ao sindicato legitimidade extraordinária e ampla para defender judicial e administrativamente os direitos e interesses individuais ou coletivos de seus sindicalizados que integram a categoria que representa. Por fim, o Supremo Tribunal Federal editou as súmulas 629 e 630, que consagram a legitimidade dos sindicatos de representar os interesses de seus sindicalizados: Súmula 629 – “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.” Súmula 630 – “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.” Para além disso, há ainda pacífica jurisprudência da Excelsa Corte no sentido do cabimento da Ação Civil Pública ajuizada por sindicato: “Os sindicatos têm legitimidade processual para atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele representada [CB/88, art. 8º, III]”. Precedentes: AI n. 453.031-AgR/SP, Relatora Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, publicado no DJe de 7.12.2007, RE n. 226.205-AgR, Relator Min. Eros Grau, 2ª Turma, publicado no DJe de 22.5.2007 e AI n. 422.148-AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, publicado no DJe de 14.11.2007. A corroborar com isso, este sindicato também está legitimado a atuar como substituto processual dos servidores municipais com base em autorização expressa em seu Estatuto do Sindical (Estatuto do Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de São José dos Pinhais — anexo), que assim estabelece: “Art. 3º. Constituem prerrogativas e deveres do SINSEP, além daquelas previstas em lei: a) Representar perante as autoridades administrativas e judiciais os interesses individuais e coletivos de todos os 2
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servidores da administração direta e indireta de São José dos Pinhais.” Além da expressa autorização conferida aos Sindicatos para a defesa dos direitos e interesses da categoria que congrega, os servidores públicos civis tiveram seu direito de sindicalização também assegurado pela Constituição Federal de 1988 – artigo 37, inciso VI. Referido preceito constitucional foi ratificado pela Lei nº 8.073, de 30 de julho de 1990, em seu artigo 3º, garantindo que as “entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais dos integrantes da categoria”. Esta entidade sindical, portanto, é legítima para aforar a presente demanda. 2.2 - DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA E DA LIMITAÇÃO SUBJETIVA AO ROL DE FILIADOS Verifica-se que o sindicato requerente preenche os requisitos legais atinentes à legitimidade para atuar no polo ativo da presente demanda, previstos no art. 5º, inc. V, da Lei nº. 7.347/1985, eis que i) o autor se trata de associação, com mais de um ano de existência, nos termos da lei civil; ii) que tem por finalidade institucional proteger os interesses econômicos da categoria que representa (in casu, os servidores públicos do município de São José dos Pinhais). Referente ao caso em concreto, o presente instrumento coletivo se mostra remédio processual adequado para dirimir a lide, por envolver a defesa de direitos coletivos lato sensu — especificamente, direitos individuais homogêneos —, das diversas categorias de servidores públicos da Municipalidade ré, que com a aprovação da Lei Complementar Municipal nº 144/2020, serão obrigados à uma contribuição previdenciária com alíquota linear de 14%, em clara afronta aos princípios da isonomia tributária e vedação ao confisco. A novel legislação ao disciplinar uma contribuição previdenciária linear deixou de observar a necessidade de isonomia entre os contribuintes, e a necessidade de equilibrar as fontes de custeio do Regime Previdenciário, consubstanciando-se em um real instrumento confiscatório, descaracterizando totalmente seu caráter de contributivo, onerando demasiadamente os servidores sem oferecimento de qualquer contrapartida. E é exatamente essa questão que se coloca como objeto da presente ação: isonomia tributária; a vedação constitucional de instituição de tributo confiscatório; a necessidade de se respeitar o caráter contributivo das contribuições previdenciárias. Ressalta-se, desde logo, que a presente ação não busca declaração de inconstitucionalidade in totum, da Lei Complementar Municipal 144/2020, mas tão somente o reconhecimento da obrigatoriedade de isonomia entre 3
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os contribuintes; a vedação constitucional de instituição de tributo confiscatório e a necessidade de equilíbrio entre a contribuição previdenciária exigida e a contraprestação concedida pelo Regime Previdenciário. Com efeito, há muito que a jurisprudência1 firmou-se no sentido de assegurar aos sindicatos o direito de atuação em juízo para preservar interesses coletivos, individuais homogêneos, ou mesmo individuais puros, de que sejam titulares os integrantes da categoria representada, conforme artigos
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SINDICATO. LEGITIMIDADE ATIVA. VIOLAÇÃO AO ART. 81, III, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONFIGURAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1.- O sindicato possui legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos de seus filiados. 2.- Observa-se a relevância do bem jurídico tutelado, no interesse da coletividade, visando a anulação de cláusulas abusivas contidas em Cédulas de Crédito Rural, firmadas pelos sindicalizados perante instituição financeira, em desacordo com o Código de Defesa do Consumidor. 3.- O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. 4.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1163703/MT, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 05/10/2011) 1
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SINDICATO. SUBSTITUTO PROCESSUAL. EXECUÇÃO. LEGITIMIDADE. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL E DO STF. I - Este eg. Tribunal, por meio da jurisprudência da Corte Especial, já consolidou o entendimento no sentido de que A legitimidade extraordinária conferida pela Constituição da República aos Sindicatos, para defesa em juízo ou fora dele dos direitos e interesses coletivos ou individuais, independentemente de autorização expressa do associado, se estende à liquidação ou execução da decisão judicial, hipótese em que deverá particularizar a situação jurídica de cada qual dos substituídos (EREsp nº 941.108/RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe de 08/02/2010). II - Entendimento também emanado pelo eg. Supremo Tribunal Federal: RE nºs 193.503/SP e 210.029/RS. III - Embargos de divergência improvidos. (EREsp 1103434/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/08/2011, DJe 29/08/2011) PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE SERVIDORES PÚBLICOS. CABIMENTO. LEGITIMIDADE DO SINDICATO. ISENÇÃO DE CUSTAS PELA PARTE AUTORA.PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Esta Corte posicionava-se no sentido de que, para que houvesse a proposição da ação civil pública, mister estivesse a questão inserida no contexto do art. 1º, da Lei n. 7.347/85. Tal artigo deveria, ainda, ser analisado juntamente com o artigo 81 da Lei n. 8.078/90, ou Código de Proteção e Defesa do Consumidor - CDC. Entendia-se, portanto, que o cabimento de ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos se restringia àqueles direitos que evolvessem relação de consumo. 2. A jurisprudência atual, contudo, entende que, o artigo 21 da Lei n. 7.347/85, com redação dada pela Lei n. 8.078/90, ampliou o alcance da ação civil pública também para a defesa de interesses e direitos individuais homogêneos não relacionados às relações de consumo. 3. Deve, portanto, ser reconhecida a legitimidade do sindicato recorrente para propor a presente ação em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria que representa. 4. Afigura-se desarrazoável o adiantamento de custas processuais pela parte autora da ação civil pública, devido à isenção legalmente concedida 5. Recurso especial provido. (REsp 1199611/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 28/10/2010)
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1º, inciso IV, 5º, 18 e 21, da Lei nº 7.347, de 1985, c/c os artigos 81, Parágrafo Único, Inciso III, e 82, Inciso IV, da Lei nº 8.078, de 1990 (CDC). O presente caso trata de direito coletivo homogêneo, relativo ao fato comum, qual seja, a vedação constitucional de instituição de tributo confiscatório e da necessidade de equilíbrio entre a contribuição previdenciária exigida e a contraprestação concedida pelo Regime Previdenciário. Ainda, Excelência, este Sindicato se reserva ao direito de atualizar o rol em questão, em definitivo, até o início da fase de execução, em conformidade ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Isto porque há tempos que o STF sedimentou que o rol de substituídos, em ações coletivas, pode ser apresentado só quando do início da execução, até porque, se apresentada antes, pode limitar, para menos, os substituídos, ou, ainda, exigirá constante atualização, senão vejamos, em ementas exemplificativas:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REPRESENTAÇÃO SINDICAL. ART. 8º, III, DA CF/88. AMPLA LEGITIMIDADE. COMPROVAÇÃO DA FILIAÇÃO NA FASE DE CONHECIMENTO. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RE 696.845-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.11.2012, grifos nossos).
E no STJ, Recurso Especial n° 865.517, julgado em 26/02/2015, conforme se vê:
“O entendimento invariável desta Corte é no sentido de que a natureza da substituição processual a que se refere o art. 8º, III, da Constituição da República, para defesa de direitos e interesses, individuais ou coletivos, dos trabalhadores, é extraordinária. De modo que parte, aí, não são os eventualmente substituídos, senão o próprio sindicato, que atua em nome próprio, mas na defesa de direito alheio. (...) Ora, se o sindicato atua em nome próprio, mas na defesa de direito alheio, inclusive com a possibilidade de substituir todos os trabalhadores da categoria, é prescindível a comprovação, durante a ação de conhecimento, que é o caso dos autos, do vínculo funcional de cada 5
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substituído. Tal exigência somente se verifica nas fases posteriores ao reconhecimento do direito - liquidação e execução de sentença - quando, aí sim, será individualizado cada crédito, inclusive com a comprovação de enquadramento dos exequentes ao dispositivo condenatório da sentença”
Com isso, a parte Autora informa que apresentará o rol de substituídos na fase de execução, salvo se imprescindível para a eficácia de eventual pedido, cujo rol terá natureza provisória. Assim, uma vez demonstrada a legitimidade ativa de o sindicato requerente propor a presente Ação Civil Pública, e demonstrado seu cabimento na hipótese ora trada, requer o autor que se digne este R. Juízo receber a presente exordial na forma apresentada, e, no caso de procedência dos pedidos, que os limite ao rol de substituídos anexo, tal como admite o Direito Pátrio. II – DOS FATOS No dia 21 de dezembro de 2020, foi publicada no Município de São José dos Pinhais a Lei Complementar Municipal nº 144/2020, que “Altera, acresce e revoga dispositivos da Lei Complementar nº 15, de 19 de outubro de 2005, e alterações, que dispõe sobre a reestruturação do Regime Próprio de Previdência do Município de São José dos Pinhais e criação da Autarquia – PREV SÃO-JOSÉ.”. A nova lei, instituiu novas alíquotas de contribuição previdenciária ao servidor público, que passaram de 11% para 14%, vejamos: Art. 3º Os incisos I, II e III do art. 48, da Lei Complementar nº 15, de 2005, e alterações, passam a vigorar com as seguintes redações: “Art. 48 ................................................................................. I – para o segurado ativo, 14% (catorze por cento) da remuneração de contribuição, incidindo também sobre a décimaterceira parcela da remuneração; II – para o segurado inativo, 14% (catorze por cento) incidente sobre o valor dos proventos que exceda o teto de benefício fixado para o Regime Geral de Previdência Social, incidindo também sobre a décima-terceira parcela do benefício; e III – para os pensionistas, 14% (catorze por cento) incidente sobre o valor do benefício que exceda o teto de benefício fixado para o Regime Geral de Previdência Social, incidindo também sobre a décima-terceira parcela do benefício.” (NR)
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Tais alterações foram justificadas pela municipalidade ré, tendo em vista a obrigatoriedade de observância pelos estados e municípios dos novos regramentos atinentes à fixação da alíquota de contribuição previdenciária impostas ao RGPS e ao RPPS da União pela EC 103/2019. Importante observar, que a EC 103/2019 fixou alíquotas progressivas para o RGPS e para o RPPS da União, e previu diretrizes para a fixação das alíquotas pelos RPPS dos estados e dos municípios, sendo que os RPPS superavitários poderiam estabelecer alíquotas iguais ou superiores às do RGPS, e os RPPS deficitários alíquotas iguais ou superiores as do RPPS da União, vejamos: Para o RPPS da União: Art. 11. Até que entre em vigor lei que altere a alíquota da contribuição previdenciária de que tratam os arts. 4º, 5º e 6º da Lei n° 10.887, de 18 de junho de 2004, esta será de quatorze por cento. § 1º A alíquota prevista no caput será reduzida ou majorada, considerado o valor da base de contribuição ou do benefício recebido, de acordo com os seguintes parâmetros: I - até um salário-mínimo, redução de seis inteiros e cinco décimos pontos percentuais; II - acima de um salário-mínimo até R$ 2.000,00 (dois mil reais), redução de cinco pontos percentuais; III - de R$ 2.000,01 (dois mil reais e um centavo) até R$ 3.000,00 (três mil reais), redução de dois pontos percentuais; IV - de R$ 3.000,01 (três mil reais e um centavo) até R$ 5.839,45 (cinco mil oitocentos e trinta e nove reais e quarenta e cinco centavos), sem redução ou acréscimo; V - de R$ 5.839,46 (cinco mil oitocentos e trinta e nove reais e quarenta e seis centavos) até R$ 10.000,00 (dez mil reais), acréscimo de meio ponto percentual; VI - de R$ 10.000,01 (dez mil reais e um centavo) até R$ 20.000,00 (vinte mil reais), acréscimo de dois inteiros e cinco décimos pontos percentuais; VII - de R$ 20.000,01 (vinte mil reais e um centavo) até R$ 39.000,00 (trinta e nove mil reais), acréscimo de cinco pontos percentuais; e VIII - acima de R$ 39.000,01 (trinta e nove mil reais e um centavo), acréscimo de oito pontos percentuais. § 2º A alíquota, reduzida ou majorada nos termos do disposto no § 1º, será aplicada de forma progressiva sobre a base de contribuição do servidor público, incidindo cada alíquota sobre a faixa de valores compreendida nos respectivos limites. Para o RGPS: 7
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Art. 28. Até que lei altere as alíquotas da contribuição de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, devidas pelo segurado empregado, inclusive o doméstico, e pelo trabalhador avulso, estas serão de: I - até 1 (um) salário-mínimo, 7,5% (sete inteiros e cinco décimos por cento); II - acima de 1 (um) salário-mínimo até R$ 2.000,00 (dois mil reais), 9% (nove por cento); III - de R$ 2.000,01 (dois mil reais e um centavo) até R$ 3.000,00 (três mil reais), 12% (doze por cento); e IV - de R$ 3.000,01 (três mil reais e um centavo) até o limite do salário de contribuição, 14% (quatorze por cento). § 1º As alíquotas previstas no caput serão aplicadas de forma progressiva sobre o salário de contribuição do segurado, incidindo cada alíquota sobre a faixa de valores compreendida nos respectivos limites. Art. 9 [...] § 4º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão estabelecer alíquota inferior à da contribuição dos servidores da União, exceto se demonstrado que o respectivo regime próprio de previdência social não possui déficit atuarial a ser equacionado, hipótese em que a alíquota não poderá ser inferior às alíquotas aplicáveis ao Regime Geral de Previdência Social. Infere-se da leitura dos dispositivos legais acima que (i) o legislador visou a instituição de alíquotas progressivas em ambos os regimes, fundamentando a alteração no princípio da capacidade contributiva; (ii) as faixas de incidência da contribuição são iguais nos dois regimes, sendo que RPPS da União, apenas possui faixas com maior tributação por ter salários maiores e consequentemente conceder benefícios em valor muito superior, no entanto, observa-se preservado o princípio da isonomia tributária entre os regimes. Diante disso, a contrário sensu do que justificou o Município de São José dos Pinhais, não existe obrigatoriedade dos Municípios fixarem alíquota de contribuição previdenciária dos servidores públicos em 14% linear, muito pelo contrário, o que se denota dos dispositivos do legislador reformador é a intenção de que as alíquotas de contribuição previdenciária incidam de maneira mais justa entre os contribuintes, dando maior eficácia ao princípio da capacidade contributiva.
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Não parece razoável reduzir o rendimento do servidor, principalmente daquele que já possui menores rendimentos, em prol de um Fundo Previdenciário que já se apresentava saudável. Além de inverter a lógica prevista na EC 103/2019, a fixação da alíquota de contribuição previdenciária em 14% de forma linear, sem a devida realização de estudos atuariais que analisassem outras formas de instituição das alíquotas no modelo progressivo, se consubstancia numa verdadeira violação dos direitos constitucionais que protegem o contribuinte contra a abusividade fiscal, estando no rol de cláusulas pétreas, positivados nas seguintes regras constitucionais: (i) isonomia tributária (II do art. 150) (ii) capacidade contributiva; (iii) a vedação ao confisco tributário (IV do artigo 150); (iv) caráter contributivo das contribuições previdenciárias (§ 5º art.195); (v) comprovação do equilíbrio financeiro e atuarial por meio de cálculo atuarial. Ante o exposto, e principalmente diante da violação dos diversos dispositivos constitucionais acima arrolados, tem-se que a novel legislação municipal não pode ser considerada apta a produzir seus efeitos no que tange a majoração da alíquota de contribuição dos servidores, conforme se passará a expor detalhadamente a seguir. III – DO DIREITO A tese que ora se defende é que a majoração da alíquota de contribuição previdenciária para 14% linear, instituída pela LC Municipal nº 144/2020, tem caráter anti-isonômico, confiscatório, e viola o princípio contributivo, ao passo que majora um tributo sem a criação de benefícios correspondentes e sem a devida análise da situação atuarial do RPPS Municipal. Impugnam-se os seguintes dispositivos da legislação municipal: art. 3º da Lei Complementar 144/2020, que alterou o inciso I, do art. 48 da Lei Complementar nº 15/2005. Por violarem os seguintes dispositivos constitucionais: (i) isonomia tributária (II do art. 150) (ii) capacidade contributiva; (iii) a vedação ao confisco tributário (IV do artigo 150); (iv) caráter contributivo das contribuições previdenciárias (§ 5º art.195); (v) comprovação do equilíbrio financeiro e atuarial por meio de cálculo atuarial. III.III Violação ao princípio da isonomia tributária O princípio da isonomia está disposto no inciso II, do art. 150, da Constituição Federal:
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Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direito A majoração da alíquota realizada pela municipalidade ré, evidentemente viola o princípio supramencionado, visto que impõe tributação muito mais onerosa aos servidores municipais se comparada a aplicada ao RPPS da União e ao RGPS, conforme se demonstrará a seguir. As tabelas de incidência da alíquota no RPPS da União e do RGPS são respectivamente: RPPS DA UNIÃO Faixa de renda Alíquota Até 1 SM (R$ 1.100,00) 7,5% De R$ 1.100,01 a R$ 2.203,48 9% De R$ 2.203,49 a R$ 3.305,22 12% De R$ 3.305,23 a R$ 6.433,57 14% De R$ 6.433,58 a R$ 11.017,42 14,5% De R$ 11.017,43 a R$ 22.034,83 16,5% De R$ 22.034,83 a R$ 42.967,92 19% Acima de R$ 42.967,92 22%
Faixa de renda Até 1 SM (R$ 1.100,00) De R$ 1.100,01 a R$ 2.203,48 De R$ 2.203,49 a R$ 3.305,22 De R$ 3.305,23 a R$ 6.433,57
RGPS Alíquota 7,5% 9% 12% 14%
Alíquota Efetiva 7,5% De 7,5 a 8,25% De 8,25% a 9,5% De 9,55% a 11,69% De 11,69% a 12,86% De 12,68% a 14,68% De 14,68% a 16,78% 16,78%
Alíquota Efetiva 7,5% De 7,5 a 8,25% De 8,25% a 9,5% De 9,55% a 11,69%
Observa-se, que mesmo existindo realidades atuariais muito distintas, o legislador federal optou pela manutenção da isonomia tributária entre o RPPS da União e o RGPS. As faixas adicionais no RPPS da União só se justificam por existirem obrigações muito maiores (benefícios com maior valor), enquanto no RGPS as obrigações (benefícios) e consequentemente as contribuições estão limitadas ao teto do regime.
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PROJUDI - Processo: 0000191-68.2021.8.16.0202 - Ref. mov. 1.1 - Assinado digitalmente por Guilherme Correa da Silva 27/04/2021: JUNTADA DE PETIÇÃO DE INICIAL. Arq: Petição Inicial
Nesse ponto, resta evidente a abusividade e a violação da isonomia tributária realizada pela municipalidade ao instituir as novas alíquotas de maneira linear. Ainda que seja possível alegar a necessidade de observância da realidade específica de cada RPPS, é importante ressaltar que a Legislação Federal instituiu as novas alíquotas de forma progressiva, em clara homenagem ao princípio da capacidade contributiva, previsto no §1º do art. 145: Art. 145 [...] §1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. Desse modo, observa-se que, caso comprovadamente não fosse possível instituir as mesmas faixas de progressão do RPPS da União e do RGPS, deveriam ter sido analisadas possibilidades de alíquotas progressivas que mais se aproximassem do instituído para os demais regimes, respeitando, assim, o princípio basilar do tributo em questão. A inobservância por parte da municipalidade ré, do princípio basilar do tributo, por si só, já ocasionaria a inconstitucionalidade incidental das novas alíquotas. No entanto, no caso em apreço, essa inobservância tem efeitos concretos muito mais nefastos nos direitos dos servidores, conforme se passará a expor. III. II. Vedação ao confisco tributário e a exigência de correspondência entre a majoração de contribuição e majoração de benefícios (caráter contributivo) O aumento das alíquotas previdenciárias, objeto dessa ação, tem claramente um efeito confiscatório sobre a renda do servidor público, o que é expressamente vedado por força do inciso IV do art. 150 da Constituição Federal: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) IV - utilizar tributo com efeito de confisco (...)” O caráter confiscatório das novas alíquotas se consolida, ao passo que estas violam também o princípio contributivo, que prevê, que deve existir uma correlação entre o valor da contribuição e do benefício, conforme prevê o art. 201 da Constituição Federal 11
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Art. 201 [...] § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Da interpretação lógica do artigo supramencionado, se extrai que toda, majoração do valor da contribuição, deveria ter impacto positivo na concessão de um futuro benefício, majorando-o. Contudo, não é o que se denota da situação analisada nos autos, em que se majorará as contribuições em 3% (três pontos percentuais) sem qualquer contrapartida, numa clara violação ao caráter contributivo do regime de previdência. Ainda que se possa alegar que o Regime de Previdência é também regido pelo princípio da solidariedade, não é possível utilizar-se desse princípio para afastar o caráter contributivo do regime. Nesse sentido, já decidiu o STF pela necessidade de que a contribuição previdenciária esteja totalmente vinculada à garantia de algum benefício efetivo ou potencial ao segurado. É o que se denota da decisão exarada no Recurso Extraordinário nº 593.068 com repercussão geral, em que se afastou a incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis para fins de aposentadoria, visto que, não sendo possível incorporar a referida parcela num futuro benefício, também não se pode exigir contribuição sobre esta, vejamos: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, regese pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária 12
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sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 11/10/2018, DJe-056 d. 21/03/2019 p. 22/03/2019) [grifo meu] Diante disso, observa-se que ao se majorar a alíquota sem o respectivo efeito sobre um benefício efetivo ou potencial, há uma clara inobservância ao caráter contributivo do regime. Ainda, a referida majoração ao violar o caráter contributivo também se torna confiscatória, pois, reduz de forma substancial os rendimentos e diminuiu o poder aquisitivo dos servidores, ou seja, viola o direito à propriedade. Importante lembrar, que para se verificar o efeito confiscatório é preciso analisar toda carga tributária suportada pelo contribuinte. No presente caso além de suportar uma contribuição previdenciária a 14%, o servidor também sofre a incidência do Imposto de renda, que pode chegar até 27,5%, neste cenário somente com descontos em folha o servidor é tributado em 41,5% de seus rendimentos, uma carga excessivamente onerosa. Ressalta-se o cabimento da oposição da vedação ao confisco frente às contribuições previdenciárias, conforme se denota do voto do Excelentíssimo Ministro Relator Gilmar Mendes na ADI 2034/DF: A proibição de confisco, uma das limitações ao poder de tributar, é entendida como a impossibilidade de se exigir do contribuinte grande parte do valor de sua propriedade ou renda, de modo a tornar inviável o gozo do próprio direito de propriedade e sobrevivência digna do contribuinte. A contribuição previdenciária é espécie de tributo e, como qualquer outro, é passível de majoração, sempre que o aumento observe os critérios de proporcionalidade e razoabilidade de modo moderado. Caso contrário, assiste ao contribuinte o direito de opor à tributação que revele caráter confiscatório (ADI 2034, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 20/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 21-09-2018 PUBLIC 24-09-2018) [grifo meu]. Nesse ponto, importante frisar que tampouco foram observados, ao majorar a alíquota, os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, ao passo que não foi devidamente analisada a situação atuarial do RPPS, fato que será detalhado no tópico a seguir, bem como deixou de se levar em conta a conjuntura atual de crise
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financeira ocasionada pela pandemia do COVID 19, em que está se exigindo um esforço de toda a sociedade afim de diminuir os impactos devastadores na economia. Ao se majorar a alíquota de contribuição do servidor, há uma perda real de rendimentos, que além de possivelmente comprometer a subsistência do servidor e de seu grupo familiar, impede que esses valores sejam diretamente injetados na economia. Não parece razoável, nesse cenário atual, reduzir o rendimento do servidor, principalmente daquele que já possui menores rendimentos, em prol de um Fundo Previdenciário que se apresenta saudável. Aliás, o próprio Governo Federal permitiu, através Lei Complementar Federal 173/2020, que em prol do combate à crise financeira ocasionada pela pandemia, entes municipais deixassem de realizar os repasses das contribuições previdenciárias patronais e as prestações de acordos de parcelamento aos RPPS. Desse modo, repisa-se, ainda que a majoração da alíquota seja norma de observância obrigatória, poderia ser realizada de forma muito menos onerosa ao servidor, respeitando o princípio da capacidade contributiva, o equilíbrio atuarial e financeiro do RPPS e a conjuntura econômica atual. Para melhor ilustrar a situação passamos agora a analisar alguns dados do RPPS. De acordo com os cálculos atuarias, a majoração da alíquota no patamar fixado, retirará diretamente da renda dos servidores municipais a importância anual de cerca R$.95.912.745,28,00, sem falar no impacto em cada família, tendo em vista as mais diversas realidades sociais vivenciadas pelos servidores da municipalidade. As faixas salarias dos servidores são as seguintes: Faixa salarial (Base de Contribuição) Entre 1 e 2 salários mínimos Entre 2 e 3 salários mínimos Entre 3 e 5 salários mínimos Entre 5 e 7 salários mínimos Acima de 10 salários mínimos
Nº de servidores 511 3346 1720 133 61
Considerando a média salarial dos servidores, a maioria terá um desconto muito maior em seus vencimentos se comparadas as tabelas do RPPS da União e do RGPS, sem receber de volta qualquer contraprestação. 14
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Observa-se que a grande parte dos servidores, cerca de 87%, se aplicadas as alíquotas do RPPS da União, contribuiriam com uma alíquota efetiva de no máximo 12,69%. Imperioso observar que 3.857 servidores têm renda até 3 salários mínimos, renda tal que já pode indicar situação de vulnerabilidade social, sendo utilizada por diversos programas sociais para delimitar seus beneficiários. Estes servidores se aplicadas as alíquotas da União teriam uma diminuição na contribuição de 11% para no máximo 9,5%. Por outro lado, com a decisão da municipalidade em instituir as alíquotas em 14% fixo, esses servidores contribuirão com 4,5% a mais do que um servidor da União ou empregado celetista. Exemplificando, um indivíduo que tem como base salarial o valor de R$ 2.200,00, com as alíquotas em 11% tinha um desconto de R$ 242,00; com as novas alíquotas do RPPS da União ou do RGPS terá uma contribuição previdenciária nas faixas de 7,5% e 9%, que resultará numa contribuição de R$ 181,50; com as alíquotas da Municipalidade Ré terá um desconto de R$ 308. Assim, observa-se que há retirada mensal de renda do servidor, que ainda que possa ser considerada pequena analisando a curto prazo, é significativa para termos de subsistência e em termos gerais da economia local, e igualmente significativa se considerados seus efeitos a longo prazo. Diante disso, parece ultrapassar o princípio da razoabilidade a majoração de tributo que retira diretamente renda do servidor, sem os devidos estudos, em um momento em que o próprio Governo Federal faz um esforço Hercúleo no orçamento, para que se garanta uma renda mínima as famílias e evitar o desaquecimento total da economia, que pode trazer efeitos nefastos e que serão sentidos por muitos anos. Portanto, diante da ausência de razoabilidade, e tendo em vista a vasta argumentação acima delineada, resta claro a existência do caráter confiscatório das novas alíquotas de contribuição previdenciária instituídas pela municipalidade ré. III. II Do cálculo atuarial insuficiente O equilíbrio atuarial e financeiro do RPPS está previsto no art. 40 da Constituição Federal: Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.
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Por sua vez, o inciso I, do art. 1º da Lei 9717/1998, prevê que o referido equilíbrio atuarial deve ser comprovado através da realização de avaliação atuarial, utilizando-se de parâmetros gerais, para a organização e revisão do plano de custeio e benefícios. Observa-se, que esta exigência de estudo atuarial está em consonância com os demais dispositivos constitucionais e legais que buscam cada vez mais agregar critérios técnicos para gerenciamento dos RPPS, garantindo, assim, a solvência dos fundos e consequentemente a garantia de que todos os segurados poderão usufruir dos benefícios. Em relação a majoração da alíquota, não pode haver interpretação contraria, há que se buscar com embasamento técnico, a solução que expresse na sua melhor forma o equilíbrio atuarial, considerando tanto a saúde do RPPS, quanto a onerosidade da contribuição dos servidores e do ente municipal. Ocorre que, conforme se denota dos estudos atuarias abaixo (versão completa anexa), não se estudou suficientemente as hipóteses de incidência da alíquota, deixando de se realizar simulações com alíquotas de contribuição progressivas.
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Conforme se verifica dos resultados atuarias acima elencados, o RPPS municipal possuiu um déficit financeiro muito pequeno de 1,05%, que não ensejaria de plano qualquer majoração de alíquota. No entanto, considerando a obrigatoriedade de majoração da alíquota trazida pela EC 103/2019, houve o entendimento por parte da municipalidade ré e do Conselho Administrativo do Conselho de Previdência que a única possibilidade de majoração seria fixar uma alíquota de 14% de forma linear para todos os servidores. Ocorre que, observando o item 8.3 da imagem acima, é possível inferir que a majoração escolhida representará um superávit de 2,3 %. A priori não há qualquer vedação de que o RPPS fique superavitário. No entanto, esse superávit não pode ser alcançado através da supressão de direitos constitucionais dos servidores.
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O pequeno déficit apresentado na hipótese que a alíquota se mantivesse em 11%, e o superávit apresentado na hipótese da alíquota em 14% fixa, nos faz inferir que existiria a possibilidade de uma alíquota alternativa, que fosse fixada de forma progressiva, preservando os direitos dos servidores e o equilíbrio atuarial. Infelizmente, o ente municipal e o conselho administrativo do RPPS foram omissos, deixando de realizar estudos suficientes, contrariando a legislação, inobservado os princípios atinentes as novas alíquotas e ferindo de morte direitos fundamentais do servidor público. Do mesmo modo, tem-se que restou inobservado, em decorrência deste atabalhoado processo legislativo, o que dispõe o Art. 5º, LIV, da Constituição Federal, a fixar o princípio do devido processo legal, também para o desempenho do Poder Legislativo. Cabe ressaltar, que o Sindicato autor realizou todos esforços possíveis junto a Municipalidade e ao Prev São José a fim de demonstrar a necessidade da realização de estudos mais estudos atuariais e aprofundamento das discussões acerca do tema, conforme se observa dos ofícios nº 035/2019, nº 036/2019, encaminhados ao Presidente do Conselho Administrativo, Presidente do Conselho Fiscal e Prefeito Municipal. Ainda, o Sindicato foi muito além, conforme se denota do ofício nº 059/2020 (anexo), dirigido ao Presidente do Conselho Administrativo do Prev São José, foi encaminhada uma proposta concreta e viável de implementação de alíquotas progressivas, vejamos: [...] Tendo conhecimento das necessidades atuariais dos Fundos Financeiros e Previdenciário, o SINSEP defende que seja adotada uma alíquota progressiva própria, calculada a partir do cálculo atuarial. Em estudos realizados a partir da folha salarial de fevereiro da Prefeitura Municipal de São Jose dos Pinhais, têm se a possibilidade de adoção do seguinte modelo: I – até R$ 2.000,00 (dois mil reais), redução de três pontos percentuais; II – de R$ 2.000,01 (dois mil reais e um centavo) até 3.000,00 (três mil reais), redução de dois pontos percentuais; III - de R$ 3.000,01 (três mil reais e um centavo) até R$ 5.839,46 (cinco mil oitocentos e trinta e nove reais e quarenta e seis centavos) redução de um ponto percentual; IV - de R$ 5.839,46 (cinco mil oitocentos e trinta e nove reais e quarenta e seis centavos) até R$ 7.500 (sete mil e quinhentos reais); V - de R$ 7,500,01 (sete mil e quinhentos e um centavo) até R$ 10.000,00 (dez mil reais), acréscimo de um ponto percentual;
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VI – de R$ 10.000,01 (dez mil reais e um centavo) até R$ 20.000,00 (vinte mil reais), acréscimo de dois pontos pontos e cinco décimos percentuais; e VII – de R$ 20.000,01 (vinte mil reais e um centavo) até R$ 39.000 (trinta e nove mil reais), acréscimo de cinco pontos percentuais. No entanto, todas as tentativas de negociação foram ignoradas, sendo instituídas as novas alíquotas ao arrepio da Lei e Constituião. Ainda que, pudesse se entender por uma certa discricionariedade dos atos de gestão, essa discricionaridade não pode ser aplicada no caso em questão, pois a escolha administrativa deveria obrigatoriamente estar fundamentada em cálculo atuarial que a justificasse. In casu, não foram efetivados os devidos cálculos, não restando demonstrada a necessidade de majoração no patamar fixando e com fortes indícios que outros cenários menos onerosos seriam possíveis, a majoração da alíquota se torna expropriatória, sendo o reconhecimento de sua inconstitucionalidade incidental a medida que se impõe. IV.
ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
PELITEADA A Lei nº 7.347/85, em seu artigo 4º, autoriza o ajuizamento de ação cautelar para ser atingido os objetivos dessa lei. Já em seu artigo 12, está autorizado ao juiz conceder o provimento liminar de antecipação dos efeitos da tutela, aproximando- se do que prevê o artigo 300, do Código de Processo Civil. A probabilidade do direito está estampada com todas as letras pelo própria Legislação Federal, que claramente tornou as alíquotas previdenciárias um tributo com incidência progressiva, em homenagem ao principio da capacidade contributiva, sendo que a sua não observância gera violação dos demais princípios constitucionais vinculados, quais sejam: isonomia tributária e vedação ao confisco. Já o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é ainda mais evidente, pois se a adoção da LC 144/2020 não for afastada, a nova alíquota de contribuição passará a incidir no mês de abril, por força do Decreto, ocasionando a expropriação da renda dos servidores, em um momento de extrema vulnerabilidade econômica de toda a sociedade, podendo inclusive gerar riscos a subsistência de muitos servidores. Dessa forma, diante da presença de ambos os requisitos autorizadores, requer a Vossa Excelência a concessão da tutela de urgência para que 19
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seja assegurado aos servidores públicos representados pela entidade de classe a suspensão da incidência da alíquota previdenciária previstas nos incisos I, II e III do Art. 48 da Lei Complementar Municipal nº 15/2005, com redação da Lei Complementar 144/2020. V - PEDIDO ANTE O EXPOSTO, REQUER-SE: -a)
o recebimento da presente ação;
b) a isenção de custas, honorários periciais e demais ônus da sucumbência (artigo 18 da Lei 7.347/85 e artigo 87 da Lei n. 8078/90); c) a CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA, inaudita altera pars, para assegurar aos servidores públicos substituídos pelo Sindicato-Autor suspensão da incidência da alíquota previdenciária prevista nos incisos I, II e III do Art. 48 da Lei Complementar Municipal nº 15/2005, com redação da Lei Complementar 144/2020, devendo ser mantida a alíquota de 11%, uma vez que presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, cominando-se multa diária no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o caso de descumprimento. d) a citação da parte adversa, para, querendo, oferecer resposta, sob pena de, não o fazendo na modalidade de contestação, incidir nos efeitos da revelia; e) ao final, requer-se a procedência do pedido com a confirmação da tutela de urgência, para que seja reconhecida a inconstitucionalidade incidental do art. 3º da Lei Complementar que majorou das alíquotas de contribuição previdenciárias dos servidores para 14 % de forma linear; f) Sejam os Réus condenados, a não realizar a majoração das alíquotas, até que se comprove devidamente por cálculos atuarias a impossibilidade da implantação de alíquotas progressivas que se demonstrem menos onerosas aos servidores; g) para fins de prequestionamento, que Vossa Excelência se manifeste expressamente sobre as violações aos dispositivos legais e constitucionais referidos; h) a condenação do município requerido nas custas processuais e honorários de sucumbência; Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, e em especial, o depoimento pessoal do representante do réu, oitiva 20
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de testemunha, juntada de novos documentos, bem como outras provas que se fizerem necessárias. Dá-se a causa o valor de R$ 5.040.000,00, enquanto a soma estimada da diferença de recolhimento dos servidores durante o período de um ano (doze meses). Pede deferimento. São José dos Pinhais, data da assinatura digital. GUILHERME CORRÊA DA SILVA OAB/PR - 49.525.
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