De Gerechtsdeurwaarder #1 2018

Europees uitvoeringsrecht: België veroordeeld door EHRM

Qi

De nieuwe privacywet: wat verandert er voor u?

Verslag internationaal congres Bangkok

BIJZONDERE ONTMOETINGEN

Nicholas Ouchinsky over de hervorming van de wetgeving inzake faillissementen en de continuïteit van de ondernemingen

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 1

DE GERECHTSDEURWAARDER

n Q

#01

Kwartaalblad nr. 1 augustus 2018 jaargang 7

PB-PP B- 00000 BELGIE(N) - BELGIQUE

Tijdschrift van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders van België

12/09/18 09:50

HOOFDREDACTIE

Nicolas Decock, Sylvie Vanmaele, Charissa Voet

INHOUD

REDACTIERAAD

WOORD VOORAF Frank Maryns

03

Q UID NOVI? Guillaume Payan

04

Éric Choquet, Nicolas Decock, Lionel De Mol, Patrick Gielen, Ivo Goeyens, Kris Slabbaert, Jean-Louis Raxhon, Sylvie Vanmaele, Ronald Vanswijgenhoven & Charissa Voet

Europees uitvoeringsrecht: veroordeling van België door het EHRM

Q UID IURIS? SAM-TES

09

De nieuwe privacywet: wat verandert er voor u?

ACTUA Patrick Gielen & Marc Schmitz

13

• Verslag internationaal congres Bangkok BIJZONDERE ONTMOETINGEN

16

Nicholas Ouchinsky over de hervorming van de wetgeving inzake faillissementen en de continuïteit van de ondernemingen

UITGEVER

KnopsPublishing Sint-Antoniusstraat 22 2200 Herentals PERIODICITEIT

Kwartaalblad ERKENNINGSNUMMER

P 914378 VERANTWOORDELIJKE UITGEVER

Frank Maryns Henri Jasparlaan 93 1060 Brussel

2018. Alle rechten zijn voorbehouden aan de NKGB. Niets mag uit deze publicatie gereproduceerd worden zonder de toestemming van de verantwoordelijk uitgever.

Bijdragen/artikels kunnen gemaild worden naar secretariaat@sam-tes.be.

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 2

12/09/18 09:50

WOORD VOORAF FRANK MARYNS

Geachte lezer, Over de nieuwe insolventiewet is al flink wat inkt gevloeid, maar het houdt ons alert.

Vormelijk gezien, zijn de voormalige faillissementswet en de voormalige Wet Continuïteit Ondernemingen samengebundeld in een nieuw wetboek. De wetgever beperkte zich echter niet tot louter vormelijke wijzigingen, maar maakte van de gelegenheid gebruik om het insolventierecht grondig te vernieuwen. Met deze modernisering wordt een realistischere en performantere benadering van ondernemingen in moeilijkheden in lijn gebracht met de economische en maatschappelijke realiteit. Door één wet te creëren, krijgt de ondernemer die dreigt kopje onder te gaan meer rechtszekerheid daar waar hij voorheen beroep moest doen op procedures die in verschillende wetten zijn opgenomen.

Voor ons, gerechtsdeurwaarders, springt uiteraard in het oog dat we ook een beroep kunnen doen op begeleidende maatregelen en, net zoals elk ander vrij beroep, voortaan failliet kunnen gaan.

Omdat de nieuwe wetgeving niet alle modaliteiten met betrekking tot de insolventie van een vrij beroep regelt, heeft de NKGB een aanvullend reglement opgesteld zodat een gerechtsdeurwaarderskantoor in moeilijkheden sneller ontdekt en begeleid kan worden.

Daarnaast bevat de nieuwe wetgeving nog tal van nieuwigheden die ook een impact hebben op ons werk als (kandidaat)-gerechtsdeurwaarders, met name wijzigingen die de uitvoeringsprocedure moeten verbeteren. Zo heeft bijvoorbeeld, in tegenstelling tot vroeger, bij opeenvolgende verzoeken tot gerechtelijke reorganisatie, enkel nog het eerste een opschortende werking.

In het interview met meester Nicholas Ouchinsky, gespecialiseerd in de materie van het insolventierecht, geeft hij meerdere voorbeelden van nieuwe maatregelen die ons werk als ministerieel ambtenaar moeten vergemakkelijken. Er zijn nieuwe maatregelen opgenomen die vermijden dat het verzoek tot gerechtelijke reorganisatie aanleiding kan geven tot misbruik, waardoor de wetgever wil garanderen dat, zonder de rechten van de schuldeiser te schaden bij de uitvoering, de procedure enkel gebruikt kan worden wanneer het loont. Tot slot wijst hij erop dat ook voor de notarissen een aantal initiatieven zijn genomen om hen te beschermen tegen oplopende kosten bij gedwongen openbare verkopen van woningen en tegen opschortende maatregelen in deze laatste fase van de uitvoering.

Ik wens u een aangename lectuur.

3

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 3

12/09/18 09:50

QUID NOVI? N

GUILLAUME PAYAN 1

CONFERENTIEMEESTER HDR AAN DE UNIVERSITEIT VAN TOULON (FRANKRIJK) LID VAN CDPC JEAN-CLAUDE ESCARRAS (UMR CNRS 7318 DICE)

Europees uitvoeringsrecht: veroordeling van België door het EHRM EHRM, 13 maart 2018, C.M. tegen België, 67957/12 1.

Het is alweer 21 jaar geleden dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de beroemde Hornsby-zaak de Griekse Staat veroordeelde voor het niet uitvoeren van een definitief geworden gerechtelijke beslissing.

Hierdoor kende het Hof voor de eerste keer – weliswaar impliciet – een Europese bescherming toe aan een recht op tenuitvoerlegging van dergelijke beslissingen.2 Sindsdien heeft het Hof – door de talrijke zaken die het intussen mocht onderzoeken – de draagwijdte van dit recht, dat steunt op het recht op een eerlijk proces bedoeld in artikel 6, § 1 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, verder kunnen aflijnen. Een recent arrest waarin het Europees Hof de Belgische Staat veroordeelt, trekt onze aandacht.3

“

Het recht op uitvoering kan

4

immers, net zomin als de andere rechten die door het EVRM gewaarborgd worden, niet als een absoluut recht beschouwd worden.”

2.

In casu had een individu, in strijd met de vigerende regelgeving inzake ruimtelijke ordening,4 een constructie gebouwd op zijn grond (die vervolgens aan andere personen werd verkocht). De buren daagden de betrokkene voor de rechtbank en verkregen een arrest van het hof van beroep te Bergen op 22 februari 2011. Dit arrest veroordeelt de betrokkene tot het uitvoeren van herstellings- en afbraakwerken.5 Het was echter juist de niet-uitvoering van dit definitief arrest – naar mening van de buren ten gevolge van het stilzitten van de gemeente en de gedelegeerd ambtenaar – dat hen ertoe had aangezet de Belgische staat voor het Europees Hof te dagen. In haar verweer haalde de Belgische regering vier argumenten aan. Als eerste argument werd een gebrek aan diligentie in hoofde van de verzoekers opgeworpen. De interne, niet-uitgevoerde beslissing maakte het immers niet enkel mogelijk voor de gedelegeerd ambtenaar en het college van burgemeester en schepenen om tot uitvoering over te gaan in geval de veroordeelde partij in gebreke zou blijven, maar ook voor de verzoekers.6 Het tweede argument dat werd aangehaald om een mogelijke schending van het Mensen­ rechten­verdrag voor het Hof te Straatsburg te vermijden, had betrekking op het feit dat het een geschil betrof tussen particulieren. Aangezien de veroordeelde persoon een particulier was – buurman van de verzoekers – en niet de Belgische overheid, werd benadrukt dat de uitvoering niet rechtstreeks berustte op deze overheid. Het derde argument betrof het facultatieve en ondergeschikte karakter van het substitutierecht van de Belgische lokale overheid voor het verplichte herstel in de oorspronkelijke staat ten aanzien van degene die verantwoordelijk is voor de stedenbouwkundige inbreuk. Ten slotte benadrukte de Belgische regering dat de verzoekers een procedure hadden ingesteld om een dwangsom op te leggen, terwijl reeds kon worden vastgesteld dat de herstellingswerken

NKGB-CNHB augustus 2018

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 4

12/09/18 09:50

werden opgestart. Deze argumenten konden echter geen soelaas brengen.

Om te kunnen besluiten tot een schending van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, brengt het Hof van Straatsburg zoals gewoonlijk de algemene, relevante principes uit zijn rechtspraak in herinnering, alvorens deze toe te passen op de hem voorliggende zaak.

4.

Ten tweede, zal het Europees Hof, in het licht van de voormelde beschouwingen, haar aandacht vestigen op het gedrag van de Belgische overheid in deze zaak en dat van de verzoekers.

3.

Om te beginnen, vangt het Hof haar redenering op haast pedagogische wijze aan, door eraan te herinneren dat het recht op uitvoering van definitieve gerechtelijke beslissingen integraal deel uitmaakt van het recht op een eerlijk proces en – vreemd genoeg – van het ‘recht op toegang tot de rechter’. Het ‘nut’ van de waarborgen voor een goede rechtsbedeling7 die uitdrukkelijk bedoeld worden door artikel 6, § 1 van het Europees Verdrag, zou inderdaad zeker in het gedrang komen indien er geen Europese bescherming zou bestaan voor de uitvoering van de betreffende beslissingen.8 De redenering van het Hof ontrolt zich logisch verder door de noodzakelijke grenzen van deze bescherming te onderlijnen. In dit kader is het inderdaad een kwestie van de fundamentele rechten met elkaar te verzoenen. Het recht op uitvoering kan immers, net zomin als de andere rechten die door het EVRM gewaarborgd worden, niet als een absoluut recht beschouwd worden. In die zin kan volgens het Hof ‘dit recht geen staat verplichten eender welke burgerlijke beslissing te doen uitvoeren, ongeacht de omstandig­ heden’.9 Omgekeerd wordt van elke lidstaat van de Raad van Europa geëist dat het een ‘adequaat en afdoend juridisch arsenaal’ ter beschikking stelt om het hoofd te bieden aan de positieve verplichtingen die op hem rusten en dat elke lidstaat in het bijzonder een ‘systeem inricht dat zowel in rechte als in de praktijk effectief is en dat de uitvoering van de definitieve gerechtelijke beslissingen tussen privépersonen verzekert’.10 Het Hof wil daarmee niet een algemeen onderzoek in abstracto voeren om te verifiëren of de interne Belgische rechtsorde ‘geschikt is om de uitvoering te verzekeren’ van beslissingen van de nationale rechtbanken. Het komt het Hof enkel toe na te gaan of de maatregelen die door nationale overheden zijn getroffen in het voorliggend geval adequaat en afdoend kunnen worden beschouwd.11 Er wordt bijgevolg wel een analyse in concreto van de zaak gedaan.

1 guillaume.payan@univ-tln.fr 2 EHRM, 19 maart 1997, Hornsby tegen Griekenland, nr.18357/91, m.n. § 40.

3 EHRM, 13 maart 2018, C. M. tegen België, nr. 67957/12.

4 Een winkel (doe-het-zelfzaak, vervolgens winkel voor auto-accessoires) werd opgericht in een woongebied.

5 Dit arrest bevestigt hiermee een vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Bergen van november 2009.

6 In die zin blijkt uit de vierde paragraaf van het oud artikel 155 van het Waals Wetboek van Ruimtelijke Ordening, Stedebouw, Patrimonium en Energie (hierna ‘WWROSPE’) – zoals het van toepassing was op het moment van de feiten – dat ‘onverminderd de toepassing van hoofdstuk XXIII van Boek IV van het vierde deel van het Gerechtelijk Wetboek [dat de dwangsom betreft], het vonnis [van de bevoegde correctionele rechtbank] beveelt dat, wanneer de toestand niet hersteld wordt of de werken niet uitgevoerd worden binnen de voorgeschreven termijn, de gedelegeerd ambtenaar, het gemeentelijk college en eventueel de burgerlijke partij ambtshalve kunnen overgaan tot de uitvoering ervan [1ste lid]. De overheid of de burgerlijke partij die het vonnis uitvoert, heeft het recht de materialen en de voorwerpen die uit het herstel van de toestand voortkomen, te verkopen, te vervoeren, op te slaan, en te vernietigen op een plaats die zij kiest [lid 2]. De veroordeelde is verplicht alle uitvoeringskosten terug te betalen, verminderd met de verkoopprijs van de materialen en voorwerpen, op vertoon van een kostenstaat die uitvoerbaar is verklaard door de beslagrechter [lid 3]’.

7 Met name: de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechtbank, de openbaarheid van de debatten, de gelijkheid van wapens of nog het recht om berecht te worden binnen een redelijke termijn.

8 In die zin, EHRM, 13 maart 2018, § 55.

9 Ibid, § 56.

10 Ibid, § 56.

11 Ibid, § 57.

augustus 2018 NKGB-CNHB

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 5

5

12/09/18 09:50

5.

Gedrag van de Belgische overheid Uit vaststaande rechtspraak blijkt dat een staat kan worden veroordeeld voor de schending van het recht op uitvoering van een definitieve gerechtelijke beslissing, ook al betreft het een beslissing genomen in het kader van een geschil tussen particulieren. In zijn hoedanigheid van drager van de openbare macht, wordt elke lidstaat van de Raad van Europa ‘opgeroepen tot een diligente houding en de schuldeiser bij te staan bij de uitvoering’.12 Zijn Europese aansprakelijkheid kan in het gedrang komen wanneer de overheid die betrokken is in een uitvoeringsprocedure, weinig diligent handelt. We weten dat het stilzitten van een uitvoeringsrechter,13 een tekortkoming en het gebrek aan diligentie van een gerechtsdeurwaarder bijvoorbeeld kunnen worden weerhouden om de veroordeling van een staat te rechtvaardigen.14 In de voorliggende zaak bekijkt het Europees Hof dan ook enerzijds de houding van het college van burgemeester en schepenen, en anderzijds die van de gedelegeerde ambtenaar. De situatie is duidelijk voor wat de eerste partij betreft: het college heeft de verzoekers geenszins bijgestaan bij de uitvoering van de gerechtelijke titel in kwestie. Voor wat de ambtenaar betreft, lijst het Hof wel bepaalde initiatieven op, zoals de

6

systematische weigering om een bouwvergunning af te leveren, een verzoek tot herstel in de oorspronkelijke staat of de vordering tot het opleggen van een dwangsom – welke als laattijdig werd afgewezen. Toch benadrukt het Hof dat de gedelegeerd ambtenaar ‘zijn bevoegdheid om ambtshalve tot uitvoering over te gaan niet heeft uitgeoefend’ voor de betreffende veroordeling, en dat de Belgische overheid er niet in geslaagd is hiervoor een geschikte rechtvaardiging te geven die gesteund is op overwegingen van algemeen belang.15

“

In zijn hoedanigheid van

drager van de openbare macht, wordt elke lidstaat van de Raad van Europa ‘opgeroepen tot een diligente houding en om de schuldeiser bij te staan bij de uitvoering.”

NKGB-CNHB augustus 2018

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 6

12/09/18 09:50

Het Europees Hof concludeert hieruit – op eerder strenge wijze – dat de verzoekers niet hebben kunnen genieten van ‘een effectieve samenloop van de administratieve overheden’ die ter zake bevoegd zijn, om hun buurman te kunnen dwingen het arrest uit te voeren en over te gaan tot de betreffende werken.16 Voor het Hof maakt het niet uit dat de interne regelgeving – in dit geval, het voornoemd oud artikel 155 WWROSPE – slechts voorziet in een mogelijkheid en niet in een verplichting voor deze administratieve overheden om ambtshalve over te gaan tot de uitvoering van de gerechtelijke beslissing in kwestie. Een dergelijke mogelijkheid dient immers te worden afgewogen tegen ‘de positieve verplichting van een staat om de uitvoering van definitieve gerechtelijke beslissingen te verzekeren, zelfs als deze wordt uitgesproken tussen privépersonen, en dit door de middelen die de staat zelf kiest’.17

6.

In het verlengde van deze vaststelling en in antwoord op de – voornoemde – argumentering van de Belgische regering, veronderstelt een veroordeling voor schending van artikel 6, § 1 van het Europees Verdrag ook dat de analyse van het gedrag van de verzoekers er niet toe kan leiden dat het Koninkrijk België wordt vrijgesteld van haar Europese verplichtingen.

7.

Gedrag van de verzoekers Er wordt opgemerkt dat ook de verzoekers op hun beurt gehouden zijn tot een zekere diligentie. Er wordt hen gevraagd gebruik te maken van de middelen die hen ter beschikking worden gesteld door de interne regelgeving en in voorkomend geval de openbare macht te verzoeken hen bij te staan in de uitvoeringsprocedure.18 De toepasselijke interne regelgeving verschafte hen echter een dubbel actiemiddel: enerzijds hun buurman doen veroordelen tot het betalen van een dwangsom zodat hij zijn verplichting tot het uitvoeren van de herstellings- en afbraakwerken zou nakomen, en anderzijds zelf doen overgaan tot uitvoering. Het Europees Hof overweegt wel dat dit in wezen twee ‘efficiënte middelen zijn om de uitvoering van de veroordeling te bekomen’,19 maar zij neemt echter ook de omstandigheden eigen aan de voorliggende zaak in rekening om zich te kunnen uitspreken over de Europese aansprakelijkheid van de Belgische staat.

Het blijkt dat de verzoekers in casu gebruik hebben gemaakt van het toepasselijk recht20 om hun buurman te doen veroordelen tot het betalen van een dwangsom, en dit tot de werken voltooid zouden zijn.21 Meer nog, het Europees Hof merkt op dat de verzoekers niet zelf de beslissing tot veroordeling hebben uitgevoerd in de plaats van hun buurman omdat zij niet over voldoende financiële middelen beschikten om de kosten22 voor te schieten die noodzakelijk waren voor de uitvoering van de werken. Zo was de tweede optie die aan de verzoekers werd geboden, niet ‘realistisch’23 in deze zaak. Met andere woorden, gezien de omstandigheden eigen aan 12 Ibid, § 58.

13 Zie bijvoorbeeld: EHRM, 10 april 2014, Terebus tegen Portugal, nr. 5238/10. Over dit arrest: zie in dit tijdschrift, ‘Actualiteiten van Europees gerechtelijk recht’, juni 2015, p. 7, noot. G. Payan.

14 In dit kader is het nuttig op te merken dat het statuut – vrij beroeper of openbaar ambtenaar – van weinig belang is. Echter, opdat de Europese aansprakelijkheid van een staat in het gedrang zou kunnen komen, moeten de uitvoeringsagenten wel handelen als ‘openbare staatsorganen’. Dit werd, in algemene bewoordingen, bevestigd in het arrest Platakou tegen Griekenland (EHRM, 11 januari 2001, nr. 38460/97), vervolgens in het arrest Tsironis tegen Griekenland (EHRM 6 december 2001, nr.

44584/98) voor wat betreft de uitoefening van de opdrachten tot betekening door gerechtsdeurwaarders, maar de redenering geldt naar analogie voor hun opdrachten inzake de tenuitvoerlegging.

In die zin, zie m.n. EHRM, 11 januari 2001, P.M. tegen Italië, nr. 24650/94 of nog EHRM, 23 oktober 2003, Timofeyev tegen Rusland, nr. 58263/00, § 42.

15 EHRM 13 maart 2018, § 69.

16 Ibid, § 70.

17 Ibid, § 67.

18 Ibid, § 58.

19 Ibid, § 61.

20 Art. 1385 bis van het Gerechtelijk Wetboek.

21 EHRM, 13 maart 2018, § § 64 tot 66. Terecht stelt het Hof dat, naar Belgisch recht, de dwangsom ‘integraal deel uitmaakt van het systeem voor uitvoering van gerechtelijke beslissingen’, aangezien zij ‘tot voorwerp heeft de uitvoering van een hoofdveroordeling te verwezenlijken’. Een dergelijke bevestiging geldt algemeen voor alle nationale rechtsstelsels van de Europese staten die ‘indirecte’ uitvoeringsmiddelen voorzien (over deze kwalificering, zie m.n.

EHRM 25 januari 2000, Ignaccolo-Zenide tegen Roemenië, nr.

31679/96, § 111) die een financiële druk zetten op de schuldenaar zodat hij vrijwillig zou overgaan tot het vervullen van zijn verplichting. Over deze kwestie, G. Payan, Droit européen de l’exécution en matière civile et commerciale, Bruylant, 2012, p. 166 e.v.

22 Deze kosten worden als ‘aanzienlijk’ beschouwd door het EHRM (arrest, 13 maart 2018, § 63).

23 EHRM, 13 maart 2018, § 63.

augustus 2018 NKGB-CNHB

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 7

7

12/09/18 09:50

“

Het feit dat een dwangsom­

de zaak, ‘door de verantwoordelijkheid voor de financiële lasten verbonden aan de organisatie van de uitvoeringsprocedure af te wentelen op de houder van een recht op toegang tot de rechter, [waarvan het recht op uitvoering een component is], heeft de staat [onterecht] getracht zich te onttrekken aan haar positieve verplichting om een uitvoeringssysteem voor beslissingen in te stellen dat zowel in rechte als in de praktijk effectief is’.24 Zich steunen op de – bescheiden – financiële middelen van de verzoekers om hun ‘stilzitten’ te rechtvaardigen, lijkt dan ook volkomen onterecht. Eerst en vooral, zoals door de hoge Europese magistratuur consequent bevestigd wordt, zijn de rechten die door het Europees Verdrag gewaarborgd worden, niet denkbeeldig en theoretisch, maar wel concreet en effectief.25 Het recht op de uitvoering van gerechtelijke beslissingen is hier geen uitzondering op. Zoals voor de andere fundamentele rechten moet dit dan ook niet als een geïsoleerd recht bekeken worden, maar wel in het verlengde van de economische en sociale orde. Vervolgens kunnen we in aansluiting hierbij ook herinneren aan de rechtspraak van het Europees Hof inzake de weigering van een gerechtsdeurwaarder – of diens equivalent – om een uitvoering aan te vatten omwille van de verplichting voor de schuldeiser om de kosten en honoraria verbonden aan deze uitvoering voor te schieten ‘zonder de financiële situatie van die laatste in rekening te nemen’. Dit kan een ongeoorloofde aantasting vormen van het recht op toegang tot de rechter en bijgevolg een schending uitmaken van het EVRM.26 De argumentering die in het voorliggend arrest wordt aangehaald, kadert dan ook in dezelfde geest als deze rechtspraak.

Samengevat kon het gedrag van de verzoekers de Belgische staat dan ook niet vrijstellen van haar Europese aansprakelijkheid. Anders gezegd, het feit dat een dwangsomprocedure bestaat in de Belgische wetgeving en dat de verzoekers de mogelijkheid wordt geboden om zelf over te gaan tot de litigieuze werken, bleken in de praktijk geen ‘adequate middelen’ om aan de situatie van de verzoekers te verhelpen.27

8

procedure bestaat in de Belgische wetgeving en dat de verzoekers de mogelijkheid wordt geboden om zelf over te gaan tot de litigieuze werken, bleken in de praktijk geen ‘adequate middelen’ om aan de situatie van de verzoekers te verhelpen.”

Q I

24 Ibid, § 63.

25 Zie in de eerste plaats EHRM, 9 oktober 1979, Airey tegen Ierland, nr. 6289/73, reeks A nr. 32. In dit arrest heeft het Europees Hof geoordeeld dat ‘[…] het Verdrag moet gelezen worden in het licht van de leefomstandigheden vandaag […], en dat zij in zich een reële en concrete bescherming van het individu draagt […].

Hoewel zij in essentie de burgerlijke en politieke rechten beschermt, strekken vele onder hen zich uit tot de economische en sociale orde. […] Het Hof meent dan ook dat zij deze of gene interpretatie niet dient te weren, louter en alleen omdat het risico bestaat dat we ons in de sfeer van economische en sociale rechten bevinden; dit is niet als zodanig afgesloten van het toepassingsgebied van het Verdrag’.

26 EHRM (beslissing), 27 januari 2015, Liana Radu tegen Roemenië, nr. 12899/06. Over dit arrest : zie in dit tijdschrift, ‘Actualiteiten van Europees gerechtelijk recht’, juni 2015, p. 8, noot G. Payan. In dezelfde zin, zie ook EHRM, 1 juli 2008, Elena Negulescu tegen Roemenië, nr. 25111/02, § 40.

27 EHRM, 13 maart 2018, § 70. Merk op dat in een afwijkend standpunt dat in bijlage aan het arrest werd gehecht, twee rechters van het Europees Hof hebben overwogen dat de dwangsomprocedure – laattijdig ingesteld door de verzoekers – wel degelijk een ‘adequaat middel’ uitmaakte en dat men dan ook niet kan overtuigen door te stellen dat deze procedure in casu slechts ‘redelijke slaagkansen’ kon bieden. Volgens hen was het verzoekschrift voor het EHRM bijgevolg onontvankelijk, aangezien de exceptie wegens niet-uitputting van de interne rechtsmiddelen – dat door de Belgische Staat opgeworpen werd – gegrond was.

Om diezelfde reden stelden zij ook dat, in de veronderstelling dat dit verzoekschrift ontvankelijk was, de grief van de verzoekers niet gegrond was. Wat daarentegen het stilzitten van de Belgische overheid betreft, benadrukken zij dat de interpretatie van het Europees Verdrag niet verder zou kunnen strekken dan de interne wetgeving, en een ‘mogelijkheid’ om tussen te komen in die zin niet kan verworden tot een ‘verplichting’ om ambtshalve de gerechtelijke beslissing uit te voeren in een geschil tussen particulieren.

NKGB-CNHB augustus 2018

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 8

12/09/18 09:50

QUID IURIS? I

JURIDISCHE DIENST VAN SAM-TES

DE NIEUWE PRIVACYWET: WAT VERANDERT ER VOOR U? Algemeen De General Data Protection Regulation – kortweg ‘GDPR’ – moet ervoor zorgen dat bedrijven persoonlijke informatie van klanten en leden beschermen. Daarnaast maakt deze regelgeving vrij verkeer van persoons­ gegevens binnen de EU mogelijk, omdat alle landen een gelijk niveau van bescherming moeten garanderen.

Daardoor vergt de bescherming van persoonsgegevens een voortdurende afweging tussen de belangen van personen wiens persoonsgegevens worden verwerkt en zij die persoonsgegevens verwerken.

Het beschermen van persoonsgegevens is uiteraard geen nieuw gegeven. Met de GDPR-regelgeving komt er nu zowel een aanscherping als uitbreiding van de regels, en worden tegelijk een aantal nieuwe begrippen ingevoerd.

Elke gegevensverwerkende organisatie, waaronder gerechtsdeurwaarderskantoren, moeten deze nieuwe regelgeving verwerken op de werkvloer. Bovendien – en dat is nieuw – zal u ook moeten aantonen hoe u de naleving van de GDPR-wetgeving structureel waarborgt.

Waarom een nieuwe Europese regelgeving?

Tot nu toe werden de regels voor de verwerking van persoonsgegevens vastgelegd in nationale privacy­ wetten, zoals bepaald in de Europese Privacyrichtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995. Deze richtlijn harmoniseert de nationale privacyregels tot op zekere hoogte, maar landen waren vrij om binnen dit kader hun wet­ geving naar eigen inzicht op te stellen. Hierdoor ontstonden binnen de EU verschillen tussen de regels die in de verschillende lidstaten gelden. De nieuwe

GDPR-regelgeving wil deze discrepanties aanzienlijk verminderen. Zo ontstaat er meer rechtszekerheid en een consistent, hoog beschermingsniveau voor de betrokkenen (natuurlijke personen wier persoonsgegevens worden verwerkt).

Belangrijk is ook dat de GDPR-regelgeving niet hoeft te worden omgezet in nationale wetgeving, maar rechtstreeks verplichtingen oplegt aan wie persoonsgegevens verwerkt. De regelgeving kent ook rechtstreeks rechten toe aan de betrokkenen.

Wat verandert er en wat is nieuw?

Wat is nieuw?

De GDPR-regelgeving introduceert een handvol nieuwe begrippen. Enkele daarvan zijn nieuwe aanduidingen

augustus 2018 NKGB-CNHB

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 9

9

12/09/18 09:50

voor inhoudelijk ongewijzigde begrippen die ook al in de Privacyrichtlijn stonden, zoals de verwerkingsverantwoordelijke en de verwerker. Anderzijds zijn er enkele nieuwe begrippen zoals profilering, pseudonimisering, inbreuk in verband met persoonsgegevens, genetische gegevens en biometrische gegevens.

De reeds bestaande verplichtingen voor verwerkers worden aangevuld met een tiental nieuwe, rechtstreeks op de verwerker rustende, verplichtingen. Het gaat onder meer om: »» verplichtingen in verband met het gebruik van subverwerkers (dit zijn derde partijen zoals bijv. softwareleveranciers); »» beveiligingsinbreuken melden aan de verwerkingsverantwoordelijke; »» een verwerkingsregister bijhouden; »» medewerking verlenen indien de gegevens­ beschermings­autoriteit (nieuwe benaming van de privacycommissie) een onderzoek bij u uitvoert; »» een Data Protection Officer aanstellen; »» gegevens doorgiften1 naar landen buiten de EU. De GDPR-regelgeving voorziet dat deze verplichtingen moeten worden opgenomen in de overeenkomst tussen de verwerkingsverantwoordelijke en de verwerker. Nieuw is dat de betrokkene in relatie tot deze verplichtingen rechtstreeks een beroep kan doen op de verwerker. Dit geldt ook voor gegevensbeschermingsautoriteit, want de GDPR-regelgeving maakt het mogelijk om de verwerker rechtstreeks aan te spreken voor het naleven van zijn verplichtingen.

Wat verandert: verplichtingen en uitzonderingen De GDPR-regelgeving versterkt de positie van de betrokkene aanzienlijk door de rechten die hem worden toegekend. Zo werd het recht op vergetelheid (het recht om gewist te worden), het recht op gegevensoverdraagbaarheid en het recht op beperking van gegevens­ verwerking toegevoegd.

Voorts voorziet de GDPR–regelgeving in nogal wat verplichtingen die verband houden met ‘accountability’, het kunnen aantonen dat er is voldaan aan de wettelijke vereisten. Zo is de informatieverplichting veel

10

gedetailleerder dan de huidige regelgeving die zich beperkt tot privacyverklaringen die vaak ongelezen blijven. Daarnaast moet een verwerkingsregister bijgehouden worden en in bepaalde gevallen een gegevensbeschermingseffectbeoordeling2 gemaakt worden. Ook de verplichting om een Data Protection Officer aan te stellen kent nogal wat formele vereisten, bijvoorbeeld met betrekking tot zijn rechtspositie, takenpakket en verantwoording. Wat internationale doorgiften betreft, bevat de GDPR-regelgeving een verbod op het doorgeven van persoonsgegevens naar landen buiten de Europese Unie die geen passend beschermingsniveau bieden.

In aanvulling hierop voorziet de GDPR-regelgeving in een handvol uitzonderingen op grond waarvan persoons­ gegevens wel mogen worden doorgegeven aan niet-­ Europese landen die geen passend beschermingsniveau bieden. Dit is het geval wanneer de betrokkene daarmee heeft ingestemd of indien dit nodig blijkt ter bescherming van vitale belangen van de betrokkene. Daarnaast is het ook mogelijk om gegevens uit te wisselen als dit nodig blijkt voor de uitvoering van een overeenkomst die gesloten is met, of in het belang van de betrokkene.

Nieuw in de GDRP-regelgeving is dat, naast bovenstaande uitzonderingen, gegevens alsnog kunnen uitgewisseld worden wanneer voldaan is aan een aantal strenge voorwaarden.

Met de nieuwe GDPR-regelgeving krijgt de gegevensbeschermingsautoriteit meteen ook meer slagkracht door de boetes die ze kan opleggen aan zowel de verwerkingsverantwoordelijken als de verwerkers in geval van overtredingen. Als sluitstuk op de handhaving van de GDPR-regelgeving zijn deze boetes waarschijnlijk bepalend voor de naleving ervan. Er zijn twee boete­

1 Uitwisseling van persoonsgegevens.

2 Risicoanalyse over persoonsgegevens 3 Gegevensbescherming door ontwerp. Vanaf de ontwikkeling van producten en diensten maatregelen ter bescherming van de persoonsgegevens en privacy inbouwen.

4 Standaardinstellingen moeten altijd zo privacy-vriendelijk mogelijk zijn. Er moet voor gezorgd worden dat persoonsgegevens nooit standaard openbaar zichtbaar zijn. Dit principe van het afschermen van persoonsgegevens geldt voor alle ICT-toepassingen.

NKGB-CNHB augustus 2018

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 10

12/09/18 09:50

categorieën: boetes van ten hoogste 10 miljoen euro (of 2% van de wereldwijde omzet van de verwerkingsverantwoordelijke of verwerker) en boetes van ten hoogste 20 miljoen euro (of 4% van de wereldwijde omzet).

Onder de eerste boetecategorie vallen overtredingen op de informatieverplicht, de verplichting om te voldoen aan inzage- en verbeteringsrechten, het recht op vergetelheid en de verplichting om zorg te dragen voor privacy by design3 en privacy by default.4 Onder de tweede boetecategorie vallen overtredingen op de verplichting om persoonsgegevens alleen te verwer-

ken overeenkomstig de gegevensverwerkingsbeginselen (zoals zorgvuldigheid, behoorlijkheid, transparantie, doelbinding en gegevensminimalisatie) en de verplichting om inzage- en andere rechten van betrokkene te respecteren.

PRAKTISCHE TIPS & TRICKS »» Weet wat er in uw organisatie gebeurt. Welke gegevens worden er verwerkt? Zitten daar bijzondere gegevens bij? Waar worden deze gegevens bewaard?

Over wie gaan deze gegevens? »» Weet over welke gegevens van betrokkenen u beschikt en ga na of dit persoonsgegevens zijn.

augustus 2018 NKGB-CNHB

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 11

11

12/09/18 09:50

»» Ga na wat u met deze persoonsgegevens wilt aanvangen, zodat u kan bepalen of u een verwerker of een verwerkingsverantwoordelijke bent. »» Ga na met welke andere partijen u samenwerkt om persoonsgegevens te verwerken en wat uw verhouding is tot deze partijen. »» Leg duidelijke afspraken met deze partijen vast in een verwerkersovereenkomst. »» Stel regelmatig vast of uw verwerker zich aan de gemaakte afspraken houdt. »» De beslissingen over hoe u met de privacyrisico’s omgaat, moet u kunnen verklaren en toelichten.

Dit geldt ook voor het eventueel niet instellen van beheersmaatregelen. »» Weet wat de risico’s zijn die gepaard gaan met de gegevensverwerking en gebruik deze risico’s om te kunnen onderbouwen welke maatregelen u al dan niet genomen heeft omtrent privacybescherming. »» Stel een op maat gemaakt verwerkingsregister op. »» Bereid een actieplan voor waarin u vastlegt wat te doen bij datalekken en laat niets aan het toeval over.

»» Betrek privacy in een zo vroeg mogelijk stadium bij het ontwerpproces. »» De GDPR-regelgeving legt richtlijnen vast voor een transparante, behoorlijke en rechtmatige verwerking van persoonsgegevens. Volg deze richtlijnen of vaar op uw moreel kompas en gebruik uw gezond verstand. »» Ga goed na of u ergens bijzondere of strafrechtelijke gegevens verwerkt en beoordeel of dat wel mag. »» Het informeren van betrokkene dient ‘beknopt, transparant, begrijpelijk en gemakkelijk’ te gebeuren. »» Zorg dat u de procedure om de rechten van de betrokkene te waarborgen op voorhand duidelijk vastlegt. »» Zorg ervoor dat de gegevens die u verzamelt, correct zijn door hiervoor controlemiddelen in te zetten. »» Wees u ervan bewust dat burgers via de media geïnformeerd worden over hun privacy en bijhorende rechten en dus sneller geneigd zullen zijn om naar de Toezichthoudende Autoriteit te stappen wanneer ze van mening zijn dat hun gegevens niet behoorlijk worden behandeld.

IN DE PRAKTIJK …

Hou in uw achterhoofd dat de maatregelen die u dient te nemen op risico gebaseerd zijn. Hoe kleiner de kans dat u een verwerking niet transparant, onbehoorlijk of onrechtmatig uitvoert, hoe minder de GDPR-regelgeving van u verwacht. Om uw organisatierisico in te schatten, kijkt u naar uw organisatiegrootte, de gevoeligheid van de persoonsgegevens en eventuele overdrachten naar derden. Uiteindelijk is het aan u om een gefundeerde risico-inschatting te maken en te bepalen hoe uitgebreid uw privacyaanpak moet zijn.

Een realistisch stappenplan kan er zo uit zien: STAP 1 STAP 2 STAP 3 STAP 4 STAP 5 STAP 6 STAP 7 STAP 8

12

Bewustmaking van medewerkers en leveranciers Opstellen van een verwerkingsregister / dataregister Communiceren van de privacy-informatie Respecteer & waarborg de rechten van de betrokkene Betrokkene kan toegang tot zijn persoonsgegevens vragen Voorkom datalekken en voorzie informatiebeveiliging Stel een Data Protection Officer aan Maak je contracten met externen GDPR-proof

NKGB-CNHB augustus 2018

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 12

12/09/18 09:50

23ste INTERNATIONAAL CONGRES VAN DE UIHJ EEN VERSLAG DOOR PATRICK GIELEN EN MARC SCHMITZ (AFGEVAARDIGDEN VOOR DE UIHJ)

Van 1 tot 4 mei 2018 vond het 23ste internationaal congres van de UIHJ (Union Internationale des Huissiers de Justice) plaats in Bangkok met als thema ‘Duurzame en beveiligde justitie garanderen: de gerechtsdeurwaarder als essentieel onderdeel van goed bestuur.’

De aanwezige Belgische delegatie, onder leiding van haar nieuwe voorzitter Frank Maryns, bestond uit een twintigtal confraters, waaronder enkele effectieve afgevaardigden en plaatsvervangers.

De openingsceremonie van het congres, in aanwezig­ heid van 400 gerechtsdeurwaarders uit meer dan 60 landen, werd ingeleid door de Thaise minister van Justitie en de voorzitster van UIHJ, Françoise Andrieux.

Tijdens het congres presenteerde de eerste secretaris van de UIHJ, Mathieu Chardon, het activiteitenrapport van de UIHJ. Daaruit blijkt dat de UIHJ in de laatste drie jaar deelnam aan maar liefst meer dan 1200 evenementen.

Andere interessante cijfers van de voorbije drie jaar: »» De UIHJ bezocht 57 verschillende landen; »» De UIHJ had op zeer regelmatige basis contact met 29 internationale instellingen; »» Oprichting van de UEHJ op 14 juli 2016; »» Mongolië, Montenegro, Oezbekistan en Oekraïne vervoegden de UIHJ; »» De UIHJ organiseerde twee opleidingen in België, op 21 april 2017 en 5 mei 2017.

Het congres behandelde drie belangrijke thema’s: beveiligde informatie, de verantwoordelijkheid van de actoren van een goed beleid en de tools die justitie participatief en duurzaam kunnen maken.

“

Het is net de individuele

omgang met de verschillende situaties die een gerechts­ deurwaarder kan tegenkomen, die hem de onmisbare man op het terrein maken. ”

Beveiligde informatie Tijdens het eerste thema bogen de aanwezigen zich over het concept van beveiligde informatie, en dan vooral over hoe juridische en economische informatie veilig bewaard kan worden. Hoewel ons beroep zich altijd vlot heeft aangepast aan de opkomst van nieuwe technologie, is de boodschap duidelijk: er is een reëel gevaar dat de gerechtsdeurwaarder wordt vervangen door nieuwe technologieën en op deze manier zijn bestaansreden verliest. Indien we als gerechtsdeurwaarders onze huidige rol willen behouden, zullen we zonder twijfel onze taak als bemiddelaar verder moeten ontwikkelen.

Hiervoor is een permanente opleiding onontbeerlijk, om het met de woorden van Patrick Gielen te zeggen: “De gerechtsdeurwaarder moet investeren, en niet enkel met financiële middelen, maar ook met tijd.”

Het spreekt voor zich dat de gerechtsdeurwaarders er moeten op aandringen dat zij, en enkel zij, geschikt zijn om de rol van tussenpersoon tussen justitie en de rechtsonderhorige op zich te nemen. Het zal steeds moeilijker worden om deze rol als bemiddelaar op te nemen indien de hele uitvoeringsprocedure geautomatiseerd wordt. Het is net het individuele beheer van de

augustus 2018 NKGB-CNHB

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 13

13

12/09/18 09:50

verschillende situaties die een gerechtsdeurwaarder kan tegenkomen, die hem de onmisbare man op het terrein maken. Dit kan niet zo gemakkelijk vervangen worden door geautomatiseerde procedures. De gerechtsdeurwaarders zullen wel beter moeten communiceren, willen ze hun imago opkrikken en hun rol in de toekomst versterken.

Onze voorzitter Frank Maryns hamerde er terecht op dat gerechtsdeurwaarders zelf initiatieven moeten nemen. Zo namen de Belgische gerechtsdeurwaarders bijvoorbeeld het voortouw op het gebied van de e-beteke­ning. Dankzij de creatie van een elektronisch dienstenplatform kunnen documenten op een veilige manier overgedragen worden van verzender naar ontvanger.

“

Wat opviel was het dynamisme

14

van de nationale opleidings­ instanties. Karen De Windt, FPO- en communicatieassistente bij SAM-TES, lichtte de werking van de recent in werking getreden permanente vorming in België toe.”

Goed beleid Het tweede thema focuste op de noodzaak om de verantwoordelijkheid van de actoren binnen justitie voor een goed beleid te garanderen.

De vertegenwoordigers van de aanwezige internationale organisaties lichtten hun visie op goed beleid toe.

Hun visie werd op meerdere gebieden bijgetreden door Panadda Diskul, de minister-assistent van de Thaise premier.

De termen rond goed beleid worden sinds enkele jaren veelvuldig gebruikt. Toch slagen we er blijkbaar niet goed in om er een duidelijke definitie voor te vinden. De deelnemers van het rondetafelgesprek klaarden de term uit en waren het er over eens dat het niet beschouwd mag worden als modeverschijnsel zonder praktische impact. De principes en tools van goed bestuur zijn van reëel belang voor juridische professionals in het algemeen en gerechtsdeurwaarders in het bijzonder.

Wat opviel, was het dynamisme van de nationale opleidingsinstanties. Karen De Windt, FPO- en communicatie-assistente bij SAM-TES, lichtte de werking van de recent in werking getreden permanente vorming in België toe en de groeiende activiteiten van het vormings­ centrum. Het vraagstuk rond het opleggen van sancties kwam eveneens aan bod. Het blijkt niet eenvoudig om adequate sancties op te leggen aan gerechtsdeurwaarders die hun verplichtingen niet nakomen. Een financiële sanctie lijkt alvast niet de meest afschrikkende.

NKGB-CNHB augustus 2018

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 14

12/09/18 09:50

“

Het vereenvoudigen van

procedures kan volgens de secretaris van de UIHJ, Jos Uitdehaag, niet toegepast worden op het niveau van de gedwongen tenuitvoerlegging aangezien hier vooral een humane aanpak gewenst is.”

Nieuwe voorzitter Na de behandeling van deze drie belangrijke thema’s werd overgegaan tot de verkiezing van een nieuw bureau voor de UIHJ en de UEHJ. Met veel plezier, en bijna 30 jaar na de verkiezing van Baudouin Gielen (voorzitter van de UIHJ van 1991 tot 1994), kunnen we u melden dat Marc Schmitz de nieuwe Belgisch voorzitter is van de UIHJ en de UEHJ. Marc Schmitz benadrukte tijdens zijn speech dat hij verder wil gaan op het élan van zijn voorgangster Françoise Andrieux.

Participatieve en duurzame justitie

Bureau UIHJ (2018–2021)

Tijdens het derde en laatste thema van het congres werd onderzocht op welke manier we tools voor een duurzame en participatieve justitie kunnen ontwikkelen. De focus lag hierbij vooral op de toekomstige technologische ontwikkelingen waaraan de gerechtsdeurwaarders zich zullen moeten aanpassen.

Jos Uitdehaag, secretaris van de UIHJ, haalde aan dat gerechtsdeurwaarders vooral aandacht moeten hebben voor nieuwe technologieën zoals gedematerialiseerde online veilingen, blockchain, enzovoort. Luc Ferrand, vertegenwoordiger van het Franse ministerie van Justitie, focuste onder andere op de ‘uberisatie’ van de maatschappij. Het vereenvoudigen van procedures kan volgens hem niet toegepast worden op het niveau van de gedwongen tenuitvoerlegging aangezien hier vooral een humane aanpak gewenst is. Deze humane aanpak is de meerwaarde van de gerechtsdeurwaarder. Geen enkele machine kan hem vervangen in zijn ethische en humane manier van handelen.

Ook het Europese project e-Codex, dat een beveiligd uitwisselingsplatform wil zijn voor alle juridische beroepen, kwam ter sprake.

Voorzitter: Marc Schmitz (België) Eerste vicevoorzitter: Mathieu Chardon (Frankrijk) Vicevoorzitter: Luis Ortega (Spanje) Vicevoorzitter: Jean Didier Bidié (Congo) Penningmeester: Juraj Podkonicky (Tsjechië) Secretaris: Jos Uitdehaag (Nederland) Adjunct-penningmeester: David Walker (Schotland) Adjunct-secretaris: Sue Collins (NAPPS / VS) Lid: Janek Pool (Estland) Lid: Patrick Safar (Frankrijk) Lid: Ruenvadee Suwanmongkol (Thailand)

Bureau UEHJ (2018–2021) Vicevoorzitter: Jose-Carlos Resende (Portugal) Secretaris: Carlos Calvo (Luxemburg) Lid: Walter Gietmann (Duitsland) Lid: Zsolt Orell (Hongarije) Lid: Elias Tsipos (Griekenland) De functie van voorzitter en penningmeester van de UEHJ wordt ingevuld door de voorzitter en penningmeester van de UIHJ. U kan alle activiteiten van de UIHJ en de UEHJ volgen op Facebook en LinkedIn. We wensen deze twee nieuwe teams alvast veel succes in de uitdagingen die hen de komende drie jaar staan te wachten.

De UIHJ nodigt u alvast uit op haar 24ste congres dat in 2021 zal plaatsvinden in Dubai.

augustus 2018 NKGB-CNHB

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 15

15

12/09/18 09:50

BIJZONDERE ONTMOETINGEN NICHOLAS OUCHINSKY OVER DE HERVORMING VAN DE WETGEVING INZAKE FAILLISSEMENTEN EN DE CONTINUÏTEIT VAN DE ONDERNEMINGEN

Nicholas Ouchinsky is advocaat aan de balie van Brussel en plaatsvervangend rechter bij de rechtbank van koophandel te Luik. Sinds het begin van zijn loopbaan als advocaat specialiseert hij zich in het recht van de collectieve procedures door aan de zijde van curatoren en voor ondernemingen in moeilijkheden te werken. In 2008 voerde hij een diepgaande studie uit naar de parlementaire werkzaamheden die geleid hebben tot de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen. Ouchinsky schreef hierover een artikel dat het lot van de lopende contracten in collectieve procedures analyseerde. Sinds de afkondiging van de wet, maakte Ouchinsky regelmatig gebruik van de procedure van gerechtelijke reorganisatie. Hij specialiseerde zich eveneens in het zekerhedenrecht, een materie die hij onderwijst als assistent praktische oefeningen aan de Université Libre de Bruxelles. Als docent werkte hij ook mee aan de opstelling van verschillende referentiewerken over zekerhedenrecht.

Wat is uw globale indruk van de nieuwe hervormingen?

Boek XX van het Wetboek van Economisch Recht (afgekort “WER”) is een betekenisvolle toevoeging, met als voornaamste doelstelling de coördinatie van het insolventierecht. Tot voor kort hadden we nog twee afzonderlijke wetten: de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen en de faillissementswet van 8 augustus 1997.

De wet op de continuïteit van ondernemingen had betrekking op alle maatregelen voor ondernemingen in moeilijkheden. Het gaat daarbij enerzijds om alle regels met betrekking tot de knipperlichten die het voor de kamers voor handelsonderzoek mogelijk maken om ondernemingen die zich kennelijk in moeilijkheden bevinden, op te sporen. De wet voorziet eveneens de

16

mogelijkheid om bewarende maatregelen te nemen, zoals de aanstelling van een gerechtsmandataris of van een ondernemingsbemiddelaar. Anderzijds regelt het de modaliteiten met betrekking tot het afsluiten van minnelijke akkoorden en tot de opening van een procedure van gerechtelijke reorganisatie (PGR).

De procedure van gerechtelijke reorganisatie werd specifiek door deze wet van 2009 ingevoerd, enigszins naar het voorbeeld van Chapter eleven in de Verenigde Staten. Ze gaat uit van het beginsel dat een onderneming in moeilijkheden niet noodzakelijkerwijze failliet is, maar zich in een gelijkaardige situatie kan bevinden. De PGR staat toe om, in plaats van de boeken te moeten neer­ leggen en vereffend te worden, de rechtbank om hulp te vragen en een verzoekschrift neer te leggen. Op deze manier kan een handelaar of onderneming zich tegen uitvoeringsmaatregelen beschermen terwijl de rechtbank

NKGB-CNHB augustus 2018

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 16

12/09/18 09:50

onderzoekt of ze voldoet aan de door de wet vastgestelde criteria/voorwaarden om al dan niet het voordeel van een procedure van gerechtelijke reorganisatie, en dus concreet gezien uitstel, toe te kennen.

Het uitstel kan enkele weken tot maximum zes maanden duren en is hernieuwbaar. Dit uitstel staat gelijk aan de bescherming die aan een aannemer toegekend wordt en hem toelaat om tijdelijk aan een faillissementsprocedure of gerechtelijke ontbindingsprocedure te ontsnappen. Doordat de uitvoeringsmaatregelen tegen hem eveneens opgeschort worden, kan hij zich reorganiseren, hetzij door een minnelijk afbetalingsplan (met het akkoord van de schuldeisers) of een collectief afbetalingsplan (opgelegd door de voorkeursstem van de meerderheid van de schuldeisers) te bespreken, hetzij door een overdracht van onderneming te organiseren onder het gezag van de rechtbank.

De onderneming wordt met andere woorden onder bescherming geplaatst en blijft functioneren. Hetzelfde geldt voor een gerechtsdeurwaarderskantoor in finan­ ciële moeilijkheden. Dit kantoor zal blijven functioneren en, in geval van PGR met overdracht, zal een gerechtsmandataris ermee gelast worden, samen met een mede-insolventiefunctionaris afkomstig uit hetzelfde beroep als de belanghebbende, om de overdracht van

zijn onderneming te organiseren en door te voeren. Hierin schuilt een groot verschil met het geval van een faillissement, aangezien de voorzetting van de beroepsactiviteit de hoofdzaak van een PGR vormt, dit in tegenstelling tot het faillissement waarbij de voortzetting van de activiteit slechts zelden voorkomt.

De faillissementswet organiseerde de bij het grote publiek beter bekende faillissementsprocedure. Deze procedure wordt ingeleid door een aangifte van faillissement of een dagvaarding in faillissement. Er wordt een curator aangesteld, onder toezicht van een rechter-­ commissaris, die gelast is met het besturen en het vereffenen van de onderneming. Het vonnis dat het faillissement uitspreekt, heeft eveneens een invloed op de uitvoeringsmaatregelen gericht tegen het vermogen van de onderneming, waardoor de schuldeisers belet worden om de beslagmaatregelen op individuele basis te vervolgen, op zijn minst in zekere mate.

Bij de coördinatie van deze twee wetten heeft de wetgever bepaalde zaken verbeterd, de ene keer op weldoordachte, de andere keer op ondoordachte wijze.

Deze nieuwe wetgeving heeft zowel voor- als nadelen.

Bepaalde hervormingen zijn te betreuren. Het Grondwettelijk Hof had bijvoorbeeld een reeks adviezen gegeven over verschillende bepalingen van de faillissementswet en van de wet op de continuïteit van de ondernemingen. Er werd in deze materie een waaier aan gerechtelijke beslissingen genomen die de werking van beide wetten verfijnd en gepreciseerd hebben en nochtans gaat de wetgever, verbazend genoeg, op verschillende vlakken tegen de rechtspraak in.

In hoeverre heeft de nieuwe wet betrekking op de gerechtsdeurwaarders die in financiële moeilijkheden zouden verkeren?

Een van de belangrijke vernieuwingen aangebracht door het nieuwe Boek XX van het Wetboek van Economisch Recht is de uitbreiding van het toepassingsveld van de PGR en van het faillissement naar de beoefenaars van vrije beroepen (en dus naar de gerechtsdeurwaarders).

Dit blijkt uit het feit dat voortaan de ‘ondernemingen’ en niet langer de ‘handelaars’ beoogd worden. De definitie van onderneming is ruimer dan die van handelaar, aangezien ze namelijk de ‘natuurlijke personen die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefenen’ en de ‘rechtspersonen, met inbegrip van de verenigingen,

augustus 2018 NKGB-CNHB

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 17

17

12/09/18 09:50

“

De neerlegging van een tweede verzoekschrift [tot gerechtelijke reorganisatie] binnen de zes maanden volgend op de eerste neerlegging heeft geen schorsende werking. Zo wordt een einde gesteld aan de opeenvolgende neerleggingen van verzoekschriften.”

NICHOLAS OUCHINSKY

de VZW’s, de beoefenaars van vrije beroepen en de organisaties zonder rechtspersoonlijkheid’ beoogt. Een feitelijke vereniging zal dus ook failliet verklaard kunnen worden of het voorwerp kunnen zijn van een procedure van gerechtelijke reorganisatie, wat een aantal lastige vraagstukken met zich meebrengt.

Een gerechtsdeurwaarder zou dus binnenkort failliet verklaard kunnen worden. Wat zijn de concrete gevolgen daarvan?

Deze nieuwe wetgeving creëert een wettelijk kader voor de begeleiding van een gerechtsdeurwaarderskantoor in financiële moeilijkheden (ongeacht of het ambt door een natuurlijk persoon of door een rechtspersoon uitgeoefend wordt) hetzij via een procedure van gerechtelijke reorganisatie, hetzij via een faillissements­ procedure of zelfs via voorlopige maatregelen bestaande uit de aanstelling van een gerechtsmandataris of van een voorlopig bewindvoerder.

We hebben dus te maken met een grote verandering: daar waar vroeger een gerechtsdeurwaarder als natuurlijk persoon bij financiële moeilijkheden het voorwerp was van een procedure van collectieve schuldenregeling voor de arbeidsrechtbank en verslag uitbracht aan een schuldbemiddelaar zonder bijzondere kennis van de eigenheden van zijn beroep, zal hij voortaan voor de rechtbank van koophandel verschijnen, binnenkort ‘onder­nemingsrechtbank’ genoemd, waar een curator of een gerechtsmandataris aangesteld zal kunnen worden,

18

bijgestaan door een mede-insolventiefunctionaris (of door een medecurator) afkomstig uit het beroep. Dit is zowel een nieuwigheid als een goede zaak.

Doordat de gerechtsdeurwaarders onder het toepassingsveld van deze wetgeving met betrekking tot de collectieve insolventieprocedures vallen, wordt een wettelijk kader gecreëerd voor de gevallen waarin een beoefenaar van een vrij beroep zich in financiële moei­lijk­ heden zou bevinden.

Er bestaan veel fantasieën rond deze nieuwe thematiek.

Velen denken immers dat de RSZ en het RSVZ vanaf 1 mei 2018 een reeks dagvaardingen in faillissement zullen inleiden tegen bepaalde beoefenaars van vrije beroepen.

Dit is uiteraard niet onmogelijk, maar het creëren van een wettelijk kader zal op zich niet leiden tot een vermenigvuldiging van het aantal faillissementen, gevallen van onvermogen of financieel moeilijke situaties die reeds voor de inwerkingtreding van deze wet bestonden. Het doel was uiteraard niet om een wet in te voeren waardoor iedereen failliet gaat. Het voordeel van het creëren van dergelijk wettelijk kader is dat een toenadering tot de beroepsordes en -instituten gezocht wordt. Concreet zullen deze ordes en instituten lijsten moeten opstellen, namelijk van de personen die aangesteld kunnen worden als medecurator of mede-insolventiefunctionaris, die met hun weloverwogen kijk en met hun kennis van het beroep, de rechtbank – en in het bijzonder de insolventiefunctionaris – zullen kunnen begeleiden bij de manier waarop een gerechtsdeurwaarderskantoor in financiële moeilijkheden beheerd moet worden. Volgens mij is dit

NKGB-CNHB augustus 2018

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 18

12/09/18 09:50

een interessante toevoeging en precies dé reden waarom de wet heeft voorzien in een verantwoord wettelijk kader waarmee de realiteit per sector in aanmerking genomen kan worden.

Wat is volgens u de weerslag van deze wetgeving op de uitvoeringsprocedures die een gerechtsdeurwaarder moet benaarstigen?

Ik geloof dat dit inderdaad veel gerechtsdeurwaarders zal interesseren. Aan hen wordt immers vaak als eerste, op een gegeven ogenblik (soms zelfs in een vergevorderd stadium van de procedure van gedwongen tenuitvoerlegging), de neerlegging van een verzoekschrift in gerechtelijke reorganisatie tegengesteld, waardoor een individuele beslagmaatregel niet verder vervolgd kan worden. In het verleden was het algemeen geweten dat de eenvoudige neerlegging van een verzoekschrift in gerechtelijke reorganisatie tot doel had de lopende uitvoeringsmaatregelen volledig te verlammen. Voor iemand die wist dat de gerechtsdeurwaarder ging langskomen of aan wie een bevel voorafgaand aan uitvoerend beslag betekend werd met als gevolg dat 24u later beslag gelegd kon worden, was het aldus voldoende om snel een advocaat te raadplegen en hem een verzoekschrift in gerechtelijke reorganisatie te laten neerleggen.

Op die manier kon de schuldenaar de gerechtsdeurwaarder beletten om beslag te leggen, en dit zuiver om dilatoire redenen. Dergelijke misbruiken waren veelvoorkomend.

Een eerste belangrijke maatregel hieromtrent is dat de neerlegging van een verzoekschrift in gerechtelijke reorganisatie, ongeacht of ze al dan niet leidt tot de opening van een procedure, voortaan slechts een schorsende werking heeft indien er nog geen eerdere aanvraag ingediend werd in de zes voorafgaande maanden. Met andere woorden, de neerlegging van een tweede verzoekschrift [tot gerechtelijke reorganisatie] binnen de zes maanden volgend op de eerste neerlegging heeft geen schorsende werking. Zo wordt een einde gesteld aan de opeenvolgende neerleggingen van verzoekschriften.

Een andere belangrijke maatregel is dat het verzoekschrift evenmin een schorsende werking zal hebben bij de opening van een procedure van gerechtelijke reorganisatie op het ogenblik dat de verkoop binnen een termijn van twee maanden na de neerlegging van het verzoekschrift moet tussenkomen.

Zodoende was het inderdaad de bedoeling van de wetgever om maatregelen te nemen tegen verzoekschriften of procedures van gerechtelijke reorganisatie die enkel neergelegd of geopend worden om de opschorting van een bij tussenkomst van een gerechtsdeurwaarder ingeleide uitvoeringsmaatregel te bekomen. Deze nieuwe maatregelen zijn bijgevolg zeer interessant, aangezien ze ertoe strekken de eventuele misbruiken van de PGR tegen te gaan en het beroep op deze procedure te beperken tot enkel de gevallen die het waard zijn. Dit zonder al te veel afbreuk te doen aan de rechten van de schuldeisers die hun titel willen uitvoeren. Naar mijn mening gaat het hier om een grote vooruitgang voor het beroep van de gerechtsdeurwaarders, wier werk niet langer systematisch belemmerd zal worden zoals voorheen.

Ziet u nog verdere verbeteringen voor de procedure van tenuitvoerlegging, wanneer een vennootschap-schuldenaar in financiële moeilijkheden zou verkeren?

Zoals reeds vermeld, had deze wet hoofdzakelijk als doel om een bepaald aantal misbruiken te bestrijden en ervoor te zorgen dat de ondernemingen in moeilijkheden geholpen werden. Met de jaren is die beschermingsdoelstelling verdwenen. Er werden weliswaar nodige maatregelen tegen misbruiken genomen, maar tezelfdertijd hebben sommigen hiervan gebruik gemaakt om bepaalde wetswijzigingen in hun voordeel aan te brengen. Zo hebben de Belgische Staat, Febelfin, de RSZ en de FOD Financiën, aan de hand van kleine wetswijzigingen, voor zichzelf bepaalde exclusieve rechten en zelfs voorkeursbehandelingen ingericht. Daarentegen blijkt uit de aangebrachte wijzigingen geen enkele invloed vanwege de gerechtsdeurwaarders, wat laat vermoeden dat ze niet (of nauwelijks) geraadpleegd werden bij het uitwerken van de wet.

Het volgende voorbeeld spreekt daarbij voor zich. De procedure van gerechtelijke reorganisatie en de faillissementsprocedure zijn twee verschillende procedures, die beide invloed hebben op de uitvoeringsmaatregelen. In dergelijke omstandigheden zullen de rechten van de schuldeisers om individuele uitvoeringsmaatregelen te vervolgen immers beperkt zijn. In het geval van een PGR is het, zoals gezegd, voortaan mogelijk om wanneer de uitvoeringsprocedure in een gevorderd stadium zit, alsnog alle uitvoeringsmaatregelen te laten doorgaan indien de verkoopdatum vastgesteld is binnen een termijn

augustus 2018 NKGB-CNHB

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 19

19

12/09/18 09:50

“ van twee maanden. Desalniettemin werd de mogelijkheid behouden om de opschorting van de uitvoerings­ maatregel te vragen, maar met afwijkende regels naargelang het een uitvoerend beslag op roerend of op onroerend goed betreft. De invloed van de notarissen voor het onroerend luik is hier zeer duidelijk. Bij een verkoop van roerend goed preciseert artikel XX.44 van het Wetboek van Economisch Recht dat de rechtbank de schorsing van de verkoop van roerend goed kan uitspreken, na voorafgaand de gedelegeerd rechter, de schuld­ eisers met een geregistreerd pandrecht en de beslagleggende schuldeisers te hebben gehoord. Bij een gedwongen verkoop van onroerend goed gelden dezelfde regels, maar werden er tevens bijkomende regels voorzien om de belangen van de notarissen te beschermen. Meer bepaald zal de notaris enkel effectief gevolg geven aan de beslissing tot schorsing indien het bedrag van zijn kosten op het kantoor van een gerechtsdeurwaarder betaald werd. We kunnen ons terecht afvragen waarom deze regel niet eveneens voorzien werd voor de gerechtsdeurwaarders, die evenzeer kosten maken in het kader van het uitvoerend beslag op roerend goed.

Bovendien moet de beslissing tot schorsing aan de notaris betekend worden bij gerechtsdeurwaarders­ exploot om zeker te zijn dat hij goed op de hoogte is van de tussengekomen beslissing. Deze regel is evenmin voorzien voor de gerechtsdeurwaarders. Het is verrassend dat dergelijke beschermende regels ingevoerd werden voor de notarissen zonder dat de gerechtsdeurwaarders deze eveneens genieten. De onderliggende ratio legis is nochtans identiek in hoofde van beiden: zich wapenen tegen openstaande kosten verbonden aan de organisatie van een openbare verkoop wanneer de beslissing tot schorsing in een vergevorderd stadium van de procedure valt.

Er zijn nog andere verrassende aspecten, zoals de versoepeling van de uitvoeringsmaatregelen met betrekking tot goederen in onverdeeldheid. Neem bijvoorbeeld een waardevol onroerend goed dat in onverdeeldheid aan meerdere personen toebehoort, bijvoorbeeld aan erfgenamen. In geval van beslagmaatregelen zal het feit dat een van de mede-eigenaars in gerechtelijke reorganisatie zit, de verkoop van het goed niet beletten. De opbrengst van de verkoop wordt dan overgemaakt aan de notaris die de bijzondere of hypothecaire bevoorrechte schuldenaars zal betalen, en het saldo zal terugstorten aan de schuldenaar. Opnieuw blijkt duidelijk het inter-

20

We kunnen ons terecht afvragen waarom deze regel niet eveneens voorzien werd voor de deurwaarders, die evenzeer kosten maken in het kader van het uitvoerend beslag op roerend goed.”

NICHOLAS OUCHINSKY

ventionisme van het notariaat, zonder rekening te houden met de belangen van de gerechtsdeurwaarder die, indien het goed in kwestie eveneens in beslag genomen kan worden via een beslag op roerend goed, in dezelfde omstandigheden de te verdelen gelden zal moeten afstaan ten gunste van de notaris.

Een ander symptomatisch voorbeeld blijkt uit het feit dat alle door een notaris gemaakte kosten in het kader van een uitvoerend beslag op onroerend goed vooraf­ gaand aan een procedure van gerechtelijke reorganisatie die vervolgens opgeschort zou worden, schulden van de massa zullen worden in geval van faillissement. Dit was in het verleden niet het geval, zodat de notaris verplicht was om een aangifte van schuldvordering in te dienen.

Waarom werd deze regel voor de notarissen voorzien en niet voor de gerechtsdeurwaarders ?

Ook voor faillissementen werd de weerslag op de lopende uitvoerende beslagen hervormd. Onder het oude régime werd in het kader van een uitvoerend beslag op roerend of onroerend goed dat vóór het faillissement gelegd was, en waarbij een bevel betekend was, alsook een verkoopdag werd vastgesteld en bekendgemaakt, de dag van bekendmaking van de verkoopdag – en waarop deze dus het voorwerp uitmaakte van aanplakking –, beschouwd als het scharniermoment. Zelfs indien nadien het faillissement uitgesproken werd, kon de uitvoeringsmaatregel op roerend of onroerend goed vervolgd worden, eventueel onder voorbehoud van een opschorting, waarover ik niet zal uitweiden. Opnieuw hebben de notarissen het initiatief genomen om dit referentiepunt te laten verplaatsen, specifiek voor wat het beslag op onroerend goed betreft. Voortaan ligt dit punt eerder in de procedure, namelijk op het ogenblik dat geen verhaal meer ingeleid kan worden tegen de beschikking van de beslagrechter tot aanstelling van de notaris of tegen de beschikking die een onderhandse verkoop van het in beslag genomen onroerend goed toestaat. Vanaf dat ogenblik zet de notaris zijn werk verder en zijn er geen problemen meer. Voor de gerechtsdeurwaarders is echter niets veranderd.

NKGB-CNHB augustus 2018

De-Gerechtsdeurwaarder-2018-01_NL_def.indd 20

12/09/18 09:50