Fallo cierre antisindical Bigger

Valdivia, diez de marzo de dos mil dieciséis.

Que los trabajadores doña 1) ROCÍO OJEDA BAHAMONDEZ, cédula nacional de identidad 15.530.585-1, con domicilio en General Lagos N° 1628, Valdivia; 2) JIMENA HAYDEE BURGOS URIBE, cédula nacional de identidad 15.745.003-4, con domicilio en Nueva San Luis N° 3140, Valdivia; 3) HÉCTOR SILVA MARTÍNEZ, cédula nacional de identidad 12.079.309-8, con domicilio en San Marcos N° 50,población Inés de Suárez, Valdivia; 4) JUAN CARLOS RAMÍREZ TORRES, cédula nacional de identidad 8.859.372-3, con domicilio en Brasil San Marcos casa número 15, Inés de Suárez, Valdivia; 5) MERY ALVARADO ALVARADO, cédula nacional de identidad 15.549.120-5, con domicilio en Población Bernardo O´Higgins Río Loa número 211, Valdivia; 6) YESSENIA VASQUEZ BURGOS, cédula nacional de identidad cédula nacional de identidad 13.587.751-4, con domicilio en Los Maitenes número 22, Las Animas, Valdivia; 7) JAVIER ALEJANDRO JEREZ GODOY, cédula nacional de identidad 12.432.387-8, con domicilio en Baquedano número 429, Valdivia; ; 8) CRISTIAN FERNANDO HUEQUELEF QUEZADA, cédula nacional de identidad 18.733.250-8, con domicilio en Lago Maihue número 228, Valdivia; 9) PAOLA CECILIA MARTÍNEZ VALDEBENITO, cédula nacional de identidad 17.359.012-1, con domicilio en Pedro Aguirre Cerda número 451, Valdivia; 10) GLADYS PATRICIA SÁNCHEZ VIDAL, cédula nacional de identidad 12.714.919-4, con domicilio en Los Ñandúes número 582, Valdivia; 11) JACQUELINE CONTRERAS BECERRA, cédula nacional de identidad 12.993.519-7, con domicilio en San Pedro San Ángela número 3724, Valdivia; 12) CARLA VALDIVIA LAGOS, cédula nacional de identidad 18.111.440-1, con domicilio en Luis Deppe número 1312, Valdivia; 13) ELMA HENRIQUEZ BASTIDAS, cédula nacional de identidad 10.931.497-8, con domicilio en Pedro Aguirre Cerda número 1315 interior, Valdivia; 14) ANITA DÍAZ BUSTOS, cédula nacional de identidad 12.993.862-5, con domicilio en Pasaje Cayumapu número 3341, Las Américas, Valdivia; 15) PATRICIO SEBASTIÁN CÁRCAMO IBACACHE, cédula nacional de identidad 16.338.047-1, con domicilio en Villa Cayumapu, Río Cruces número 640, interior, Valdivia; 16) DAYANA PINILLA OLIVA, cédula nacional de identidad 16.464.036-1, con domicilio en Avenida Argentina con Uruguay número 54, Valdivia; 17) ENRIQUE ALFONSO PERALTA VENEGAS, cédula nacional de identidad 10.877.502-5, con domicilio en Pasaje número tres, casa número 3006, Yáñez Zabala, Valdivia; 18) CECILIA MANSILLA GARCIA, cédula nacional de identidad 16.048.507-8, con domicilio en Población San Luis, Santa Sofía número 3610, Valdivia; 19) LUIS HUMBERTO ALARCON PLASCENCIO, cédula nacional de identidad 13.520.305-K, con domicilio en Avenida Lynch pasaje número 21 casa número 740, Valdivia; 20) VERÓNICA MANCILLA CABRERA, cédula nacional de identidad 11.590.858-8, con domicilio en Corvi número 2

pasaje número 2 oriente, casa número 439, Valdivia; en adelante conjunta e indistintamente denominados los “trabajadores”, los “denunciantes”, los “demandantes” o los “actores”, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 294, 485, 486 y 489 del Código del Trabajo, interponen denuncia por vulneración de derechos fundamentales y demanda por cobro de prestaciones laborales en contra de BIGGER SpA, persona jurídica del giro supermercado, Rol Único Tributario Nº 76.377.665-4, en adelante e indistintamente la “empresa”, la “denunciada” o la “demandada”, para estos efectos representada por su Gerente PEDRO ROJAS ALFARO, e indistintamente por JUAN MANSILLA, subadministrador del establecimiento de la ciudad de Valdivia, o por quien corresponda de conformidad con el artículo 4 del Código del Trabajo, para estos efectos todos con domicilio en calle Errázuriz N° 1040, de esta ciudad. La presente acción tiene por objeto que en definitiva el tribunal declare, por una parte, que el despido de que fueron objeto los actores tuvo el carácter de discriminatorio en razón de la sindicalización de los trabajadores y por tanto una vulneración a la libertad sindical, condenando a la denunciada al pago de las multas, prestaciones laborales, indemnizaciones y recargos que se detallarán en el cuerpo de su solicitud, con los reajustes e intereses que fueren procedentes según fuere el caso, además de las costas que se determine en su oportunidad, todo lo anterior conforme al mérito de los fundamentos que se expondrán a continuación.

Que cada uno de los actores trabajó, bajo subordinación y dependencia, para la empresa o sus antecesores legales, desde la fecha de ingreso que en cada caso se indica en la tabla que adjunta, desempeñándose todos en el establecimiento de la demandada en esta ciudad, ubicada en avenida Errázuriz N° 1040, en la fechas que detalla en su demanda. En virtud de lo pactado en los contratos individual y colectivo que regían las relaciones de cada uno de los demandantes, las remuneraciones mensuales de los trabajadores se componían de haberes fijos y otros variables. Por estipulación de la cláusula décimo tercera letra B del Contrato Colectivo al término de la relación laboral debía incorporarse a la última remuneración mensual la suma de $39.346 por concepto de gasto de alimentación de los trabajadores, señalando que de acuerdo al artículo 172 del Código del Trabajo la última remuneración mensual que estima procede para cada uno de los actores.

Referente al término de la relación laboral, señala que todos los actores eran parte de la organización sindical denominada “Sindicato de Trabajadores de Establecimiento Bigger SpA”, registrado ante la Inspección

del Trabajo bajo el RSU 14.01.0608. En el mes de junio de 2015 la demandada y la Federación de Sindicatos Fenasib, al cual estaba afiliado el Sindicato ya mencionado, suscribieron un acuerdo para celebrar una negociación colectiva que debía extenderse hasta el 4 de agosto de 2015, ese proceso involucraba a los sindicatos de la empresa en las ciudades de Valdivia, La Unión y Puerto Montt.

Durante todo el período que la ley reserva para las negociaciones y trato directo no habría sido posible realizar reunión alguna entre la comisión negociadora de los trabajadores y los apoderados de la empresa, toda vez que estos no estuvieron disponibles para sostener las reuniones necesarias al efecto, sin causa justificada En esos días describe que se empezaron a ver movimientos extraños de mercaderías en el establecimiento, las que empezaron a ser embaladas y enviadas a otros lugares que desconocen, suponiendo que se trataban de otros establecimientos de la demandada en la región. El día 31 de agosto la administración del establecimiento donde trabajaban cerró varias cajas y el proceso de embalaje de mercaderías se aceleró. Por ello, alertados por esta situación, se comunicaron con los dirigentes del Sindicato y de la Federación Fenasib, quienes estaban participando en una actividad de capacitación organizada en la ciudad. Alrededor de las 13 horas, los dirigentes del Sindicato y de la Federación, acompañados de otros dirigentes sindicales de la ciudad se apersonaron en el supermercado reclamando a viva voz la presencia de los gerentes. Los gerentes se presentaron en la sala de ventas del supermercado y entonces se produjo una situación de tensión donde hubo recriminaciones mutuas entre los dirigentes manifestantes y los representantes de la empresa. En la ocasión se hicieron presentes funcionarios de Carabineros quienes dialogaron con los gerentes de la empresa y con los dirigentes de nuestra Federación.

Días después los trabajadores votaron rechazando la última oferta de la empresa. Una vez concretado este paso se solicitaron los buenos oficios a la Dirección del Trabajo. La empresa cambió su representación, la que quedó en manos del Gerente Zonal Oscar Márquez, quien participó del proceso, logrando un acuerdo que se plasmó en un contrato colectivo celebrado el día 13 de agosto de 2015 el que por insistencia de la empresa, se estipuló una cláusula según la cual las partes reconocían que en el proceso de negociación del contrato colectivo se había actuado de buena fe y que no se habían cometido prácticas desleales lo que no es efectivo.

La empresa les comunicó que el establecimiento estaría cerrado hasta el 17 de agosto extendiéndole los permisos para ausentarse y presentarse hasta ese día, lo que también fue informado a los clientes, pero el llegar tal día el 17 de agosto la empresa les comunicó a través del administrador del supermercado en la ciudad de Valdivia, señor Cristian Morales, que nuestra ex empleadora había decidido cerrar el establecimiento. Los trabajadores que no participaron de la negociación colectiva fueron despedidos ese mismo día, los sindicalizados fueron notificados del término del contrato el 14 de septiembre de 2015.

Expresa que el día 17 de agosto cuando fueron avisados verbalmente de la determinación de la empresa el administrador Cristian Morales quien les señaló de manera expresa que la empresa había decidió cerrar la tienda de Valdivia por que no estaba dispuesta a tener que relacionarse con un Sindicato como aquel donde ellos estaban afiliados y que de hecho era la razón para no cerrar otras tiendas, como por ejemplo, el establecimiento ubicado en la ciudad de La Unión, ala que justificó con unas supuestas amenazas que habría recibido la empresa.

Término de las relaciones laborales.

Llegado el 14 de septiembre la empresa les notificó formalmente del término del contrato de trabajo. Todos y cada uno de los demandantes recibieron una carta que en lo pertinente es del siguiente tenor: “Por medio de la presente, me dirijo a Ud. Para comunicarle que la empresa ha dispuesto poner término a su contrato de trabajo con fecha de hoy 14 de septiembre de 2015, basándose en la causal establecida en el artículo 161 inciso 1° del Código del Trabajo, esto es, “Necesidades de la empresa. Los hechos en que se funda la aplicación de la causal invocada, lo constituye el cierre de la sucursal Valdivia, ubicada en Errázuriz 1040, donde usted desempeña labores. Lo anterior, se debe a los resultados negativos que ha tenido dicha sucursal en los últimos doce meses, lo que ha generado un promedio de pérdida de 30 millones de pesos mensuales. Como es de su conocimiento, la sucursal Valdivia tiene características diferentes al resto de la cadena, en especial por la cantidad de metros de sala de venta. Las sucursales de Bigger Spa tienen en promedio 1.200 mts cuadrados de sala, mientras que Valdivia tiene más de 5.000 mts2, lo que requirió una política comercial basada en ventas de productos de la categoría Non-Food, donde Bigger Spa no es especialista. Sumado a lo anterior, existe intención de Bigger SpA de restituir el inmueble a su propietario, mediante el término del respectivo contrato de arrendamiento”. Posteriormente, el día 15 de

septiembre de 2015, se efectuó el reclamo ante la Inspección del Trabajo efectuándose los respectivos comparendos de estilo.

Luego, señala los fundamentos de derecho que sustentan su pretensión, referente a la libertad sindical, tutela judicial y despido antisindical, discriminación y que como se afectan tales garantías fundamentales, expresando con detalle los montos que deben ser pagados por el demandado, por lo que pide tener por interpuestas, de manera conjunta, denuncia por vulneración de derechos fundamentales y demanda por cobro de prestaciones laborales en contra de BIGGER SpA, previamente individualizada, acogerlas a tramitación y en definitiva declarar lo siguiente: a) Que el despido de los trabajadores tuvo el carácter de discriminatorio en razón de la sindicalización de los trabajadores; b) sindical;

Que el despido de los actores afecta su derecho a la libertad

c) Que se condene a la empresa al pago de las indemnización establecida en el artículo 489 del Código del Trabajo, al pago del recargo del 30% de la indemnización por años de servicios por haberse aplicado de manera improcedente la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, al pago de las diferencias de indemnización por años de servicios y sustitutiva del aviso previo y de las prestaciones impagas del contrato colectivo, todo según el detalle del capítulo 3 del presente libelo denominado “Peticiones Concretas”. d) Que todas las cantidades que procedan se paguen con los reajustes e intereses que correspondan, según el caso, además de las costas que el tribunal determine en su oportunidad.

En subsidio y sólo para el caso que el tribunal no acogiese la acción de tutela planteada en lo principal de su libelo, de conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 489 del Código del Trabajo, interpone demanda en contra de BIGGER SpA, debidamente individualizada en lo principal, con el objeto que en definitiva se declare que el despido de todos y cada uno de los trabajadores fue injustificado o improcedente, condenando a la demandada al pago de las prestaciones laborales, indemnizaciones y recargos que detalla en el cuerpo de su solicitud, con los reajustes e intereses que fueren procedentes según fuere el caso, además de las costas que se determinen en su oportunidad, todo lo anterior conforme al mérito de los fundamentos que expone.

En primer lugar, señala que sin perjuicio de las alegaciones que efectuó a lo principal, el artículo 162 del Código del Trabajo establece cuáles deben ser las formalidades que el empleador está obligado a cumplir para poner término unilateralmente a un contrato de trabajo. Dichos requisitos formales tienen por objeto que el trabajador pueda conocer cuáles son los hechos precisos y concretos que justifican su despido, de manera que tenga la oportunidad de evaluar oportunamente si ellos son efectivos y si la causal de término es procedente en su caso o está incorrectamente aplicada. Por su parte el inciso primero del artículo 168 del Código del Trabajo dispone que “el trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, (…), podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así lo declare. En este caso, el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la de los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, aumentada esta última de acuerdo a las siguientes reglas: (…) a) En un treinta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del artículo 161; (…)”.

Expresa que de la simple lectura de la carta de aviso, no contiene hechos precisos y concretos que justifiquen el término del contrato de cada uno de mis representados, quienes además se desempeñaban en diferentes establecimientos, funciones y áreas dentro de la empresa, lo que hace aún más “injustificado” e “ilógico” que el despido de cada uno de ellos se haya pretendido “fundamentar” en las mismas afirmaciones vagas e imprecisas.

En este caso las cartas de despido omiten explicar, aunque fuere sucintamente, las razones objetivas o necesidades económicas u operacionales que llevaron a la empresa a realizar un proceso de “reestructuración” y por qué razón el despido de cada uno de los demandantes era inevitable o necesario para cumplir con los propósitos de dicho proceso. Pero estas comunicaciones además adolecerían de un insalvable defecto lógico, porque una restructuración empresarial “tendiente a la optimización de los recursos” no siempre implica que un proceso productivo, área, sección o cargo deba ser eliminado dentro de la empresa.

De hecho, una restructuración o modernización muchas veces requiere la incorporación de nuevos procesos, funciones y en ocasiones trabajadores que las desempeñen. Pero en concreto, es ilógica y defectuosa la fundamentación expresada en las cartas de despido de mis representados por cuanto se sostiene sobre la base de saltos lógicos y premisas que no se

pueden verificar, o dicho de otra manera, carece de un correcto nexo lógico entre sus diferentes premisas fácticas, por lo que su conclusión (el despido) inevitablemente debe calificarse como injustificada o inválida.

Es cierto que todas estas faltas u omisiones formales de que adolece la carta de despido pueden sancionarse administrativamente con la aplicación de una multa y además no invalidan ni dejan sin efecto la decisión resciliatoria unilateralmente adoptada por el empleador, “la que conserva, empero, su validez y surte el efecto de desvincular a las partes de la relación laboral”. Sin embargo, constatado en el juicio que el empleador ha incurrido en este tipo especial de incumplimiento formal (omitir una fundamentación de hecho precisa, concreta y lógicamente expresada), el sentenciador está obligado a calificar el despido como “infundado” o “injustificado” y sancionar al empleador con la aplicación del respectivo recargo. Así se ha sostenido mayoritariamente, por cuanto la causal del inciso 1° del artículo 161 tiene el carácter de objetiva y no faculta al empleador a poner término al contrato por su sola voluntad o conveniencia.

De esta manera, el despido debe ser declarado injustificado cada vez que no satisfaga un estándar formal mínimo de fundamentación y precisión, porque de otra manera no sólo se estaría incumpliendo el mandato expreso contenido en el artículo 162, sino que además se estaría vulnerando el derecho constitucional del trabajador despedido a una tutela judicial efectiva y el principio tutelar de la estabilidad en el empleo a favor del contratante débil.

Sin perjuicio de todo lo anterior y aún en el evento que los hechos expuestos o alegados en la carta aviso fueren efectivamente acreditados como verídicos en este juicio, pero sólo tales hechos y en ningún caso otros no expresados, de todos modos el despido de los trabajadores debe ser declarado por el tribunal como improcedente o indebido, por cuanto las circunstancias fácticas alegadas por la empresa no son constitutivas de la causal invocada.

Señala que la demandada alega al efecto tres tipos de cuestiones: 1) La magnitud de las pérdidas, que ella cifra en 30 millones de pesos mensuales, 2) Las condiciones especiales de la sucursal Valdivia en comparación con las otras que gestiona la empresa y 3) La intención de la demandada de restituir el inmueble a su propietario, mediante el término del contrato de arriendo.

Para poder determinar la validez del despido se debe revisar una a una las situaciones alegadas por la empresa para justificar el término del contrato.

a) Primera alegación de improcedencia de la causal. La magnitud de las pérdidas, que ella cifra en 30 millones de pesos mensuales.

La causal del artículo 161 supone que existan hechos objetivos y que además no tengan que ver con la voluntad de las partes pues bien, la carta de despido señala que el establecimiento tiene fuertes pérdidas que cifra ella misma en 30 millones de pesos. Dado lo anterior, será necesario que la demandada demuestre que su gestión como nuevo administrador de esta tienda ha sido la más adecuada o ha desarrollado acciones erróneas que han puesto a la empresa y a este establecimiento en particular en la condición que reclama, citando jurisprudencia de tribunales que superiores que sustenta dicha tesis. b) Segunda alegación de improcedencia de la causal. Las condiciones especiales de la sucursal Valdivia en comparación con las otras que gestiona la empresa ya que declara en las cartas de despido de los actores que la sala de ventas de la sucursal Valdivia es diferente a las que ella gestiona, estas son de aproximadamente 1.200 metros cuadrados y la de esta ciudad de 5.000, citando nuevamente jurisprudencia en su favor. c) Tercera alegación de improcedencia de la causal. La intención de la demandada de restituir el inmueble a su propietario, mediante el término del contrato de arriendo, ya que la demandada pretende amparar su decisión en su intención de restituir el inmueble a su titular, es decir, pretende poner término al contrato de arrendamiento, estando en presencia de hechos puramente subjetivos, Bigger Spa tiene la voluntad de terminar un contrato de arriendo de manera anticipada y pretende que los resultados positivos o negativos de esta pretensión sean asumidos por los trabajadores. d) A modo de corolario de la imposibilidad de alegar la causal de necesidades de la empresa en el caso sub lite debido a que si los despidos de los trabajadores se hubieren ocasionado por contingencias de tal relevancia y excepcionalidad como las antes referidas, la empresa obviamente las habría expresado en la carta aviso. Puesto que en la especie ello no ocurrió, sólo puede concluirse que tales circunstancias de hecho (incluso si hubieren existido) no fueron la causa o justificación de los despidos de los demandantes en particular.

En consecuencia, siendo el término del contrato de sus representados un despido no sólo formalmente “injustificado”, sino además un despido sustantivamente “indebido o improcedente”, corresponde que este tribunal así lo declare, condenando a la empresa a pagar un recargo de 30% respecto

de la indemnización por años de servicio efectivamente devengada en cada caso.

Que don Raimundo Allende Zañartu, abogado, domiciliado en Avenida Apoquindo N° 3910 piso 13, comuna de Las Condes, en representación de la demandada contestó la demanda, solicitando su rechazo en todas sus partes en base a los siguientes argumentos.

En primer lugar, como cuestiones preliminares de hechos, describe el proceso de adquisición del local de Bigger de Valdivia (Errázuriz) por su representada, a la empresa Supermercados Unimarc o SMU, señalando que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con motivo de la fusión de SMU y la antigua cadena de supermercados que operaba en el centro del país, Bigger, ordenó a SMU la desinversión y dejar de operar salas de supermercados en distintas regiones del país, afectando dicha medida derechamente a los formatos de supermercados de SMU que operan bajo la denominación Unimarc. En otras palabras, SMU debía entregar un número determinado de tiendas en un plazo determinado, pero dicha medida de mitigación fue muy difícil y compleja de cumplir para Unimarc por razones de posicionamiento de mercado y otras normas de libre competencia, ya que la Resolución respectiva del Tribunal excluyó expresamente de participar como nuevos adjudicatarios de las salas, a las dos mayores cadenas de supermercados que existen en Chile, a saber, Walmart Chile y Cencosud, de manera que no hubo ofertas ni interesados hasta casi agotar el plazo estipulado, además de que no se trataba de las mejores posiciones y por tanto, no despertaba interés entre los demás actores, por lo que 15 días antes de vencer el plazo fijado por la Resolución del Tribunal, en una operación de negociación y conversaciones muy apuradas, su representada adquirió a SMU, en el mes de agosto de 2013, 19 locales ubicados en distintas regiones del país. Tan apurado e intensa fueron las negociaciones que incluso la Fiscalía Nacional Económica dudó y puso en tela de juicio la veracidad de la operación al aplicar una multa a SMU por supuesto incumplimiento de la medida de mitigación.

En la actualidad, el formato de supermercados Bigger corresponde a un formato pequeño, de venta de productos básicos y a bajo precio, por lo que su representada le correspondió hacerse cargo en un plazo extremadamente exiguo para revisar, conocer y analizar en detalle una negociación como la que se describe, compleja desde el punto financiero, laboral, sindical, etc, el necesario y exigente proceso de análisis y definición del modelo de negocio, se verificó una vez que los nuevos propietarios adquirieron legalmente la administración y por cierto consideró no solo la sala de Valdivia, sino también

el resto de las 18 salas y todo lo relacionado con sus más de 800 trabajadores que se iniciaron del proceso, todo ello, a fin de establecer la forma del negocio en que se operaría en el futuro.

En segundo lugar, expresa que el porcentaje de Sindicalización y favorecimiento de las relaciones sindicales, le correspondió hacerse cargo, no solo de una gran masa de trabajadores, sino que además de una importante cantidad de sindicatos, a lo menos 12 organizaciones sindicales con más de 700 socios correspondiéndole en un corto plazo llevar adelante una serie de procesos de negociación colectiva, en los que se ha logrado arribar a acuerdos con los trabajadores, lo que ha permitido sobrellevar de mejor forma dicha relación.

En relación a los antecedentes, señala que les fue notificada la presente denuncia por una supuesta vulneración de derechos fundamentales de las que habrían sido objeto los ex trabajadores demandantes. Argumenta que los actores pertenecen a la organización sindical denominada "Sindicato de Trabajadores de Establecimiento Bigger SpA", en estricto rigor “Sindicato de Trabajadores de Establecimiento Bigger SpA Valdivia" RSU 14.01.0608, y que en el mes de junio de 2015 la demandada y la Federación de Sindicatos Fenasib, a la cual se encontraba afiliado el mencionado Sindicato, suscribieron un acuerdo para celebrar una negociación colectiva que debía extenderse hasta el 04 de junio de 2015 y que en definitiva se suscribió con fecha 13 de agosto de 2015, la cual según detallan, fue muy compleja por dificultades habidas entre la comisión negociadora de los trabajadores y los apoderados de la empresa, por cuanto los últimos no habrían estado dispuesto para reunirse y además, porque el 31 de agosto la administración del establecimiento cerró varias cajas y el mismo día circularon fuertes rumores del cierre de la tienda, ante lo cual, dirigentes del Sindicato y de la Federación se apersonaron al supermercado exigiendo la presencia de gerentes, produciéndose una situación de tensión y de recriminaciones mutuas, al punto de que concurrió Carabineros de Chile. Sobre este punto es importante destacar que al 31 de agosto pasado, el local estaba cerrado, de manera tal que en la fecha que indican los demandantes, nada de ello ocurrió. De otra parte, es efectivo que se incorporó en el contrato colectivo suscrito, una cláusula que reconocía la buena fe de la negociación, cláusula como todas, libremente acordadas entre las partes y que los amparaba los actos de los trabajadores en el curso de la negociación colectiva.

Al respecto, hace presente que si bien es cierto que, por distintas razones incluidas de orden geográfico, económico, y de tecnología, se ofrecieron medios como video conferencia para efectuar las reuniones, por lo

que no se ajusta a la realidad que ellas no se hayan verificado, menos un negativa a negociar. Los actores hacen presente que "...días después los trabajadores votamos rechazando la última oferta de la empresa.", siguiendo con buenos oficios de la Dirección del Trabajo para finalmente lograr un acuerdo que se plasmó en un contrato colectivo celebrado el 13 de agosto de 2015. Prosiguen destacando que la empresa les comunicó que el establecimiento estaría cerrado hasta el 17 de agosto, pero al concurrir a la sala dicho día, el administrador de la empresa les comunicó que su ex empleadora había decidido cerrar el establecimiento, despidiendo a los trabajadores no sindicalizados ese mismo día y los sindicalizados fueron notificados del término del contrato el 14 de septiembre de 2015.

Nuevamente queda de manifiesto que no existió discriminación alguna por causa de sindicalización de los demandantes al reconocerse que no hay discriminación alguna fundada en la sindicalización o no de los trabajadores, toda vez que se despidió a todos, sindicalizados y no sindicalizados.

Hacen también presente que el mismo 17 de agosto, el administrador de la sala señor Cristian Morales les habría manifestado, de manera expresa, que la empresa había decidido cerrar la tienda de Valdivia porque no estaba dispuesta a tener que relacionarse con un Sindicato como aquel donde nosotros estábamos afiliados y que, de hecho, era la razón para no cerrar otras tiendas, como por ejemplo, el establecimiento ubicado en la ciudad de La Unión. Se rechazan de plano las aseveraciones de contrario por ser absolutamente falso lo señalado respecto del señor Cristian Morales debido a que Bigger tiene relación con más de 15 Sindicatos y en todas sus salas hay al menos uno. La comisión negociadora incluyó a los locales de Valdivia, La Unión y Puerto Montt y siguiendo con el ejemplo de los demandantes, también debiera entonces haberse cerrado las salas restantes de dichas ciudades.

Argumenta que la tienda de Valdivia se cerró única y exclusivamente por los deficientes resultados de la Compañía y de la sala de Valdivia en este caso, en particular. Si el cierre no se produjo antes, se debió exclusivamente a que la Compañía cumplió con su obligación y se encuadró en el proceso de negociación regulado que involucraba a las partes y que de no haberlo hecho, podría constituir una presión indebida para aceptar el contrato. Debe considerarse también que esta sala que recibió Bigger SpA tiene más de 5.000 m2, es decir, técnicamente es un hipermercado, en tanto que las salas de Bigger son de promedio de 1.000 a 1.200 m2 y el modelo de negocio de un hipermercado desarrollar categorías Non Food, (electro, menaje,

vestuario, etc), todo ello fuera del modelo de negocio de Bigger SpA y sobre el cual no tiene experiencia alguna.

Manifiestan y reconocen que en actuación realizada ante la Inspección del Trabajo se pagaron íntegramente las remuneraciones pendientes a la fecha de término de la relación laboral, días de feriado pendiente y proporcional, concepto por los cuales no se ejerce acción alguna. Dan cuenta también en la misma demanda que todos los trabajadores percibieron parte de la indemnización sustitutiva del aviso previo (ISAP) y de la indemnización por años de servicios (lAS) en comparendo ante la Inspección del Trabajo Valdivia y también se pagó diferencias existentes a demandantes, quedando pendientes saldos de Sres. Silva Ojeda, Burgos, Ramírez, Alvarado, Vásquez, Schonfeldt - se desistió -, Valdivia y Pinilla - se desistió - , según se detalla en cuadro de fojas 9 de libelo celebrado y que se reconocen adeudar. Por su parte, también se reclama beneficio de escolaridad de ex trabajadora Sra. Burgos y ayuda catastrófica derivada del contrato colectivo, los cuales no han sido acreditados. También se demanda el pago de un bono de arrendamiento de la señora Alvarado que se rechaza por no haberse presentado documentación alguna y otro monto por concepto de enfermedad crónica de ex trabajadora señora Martínez. Al respecto, esta parte desconoce tales cobros por no haber sido debidamente acreditados en su oportunidad su origen o fuente y menos el monto o cuantía reclamada.

Señala también que todos los trabajadores suscribieron en el comparendo de la Inspección del Trabajo, finiquito ratificado ante ministro de fe, con reserva de derechos por despido injustificado y antisindical, diferencia de indemnización sustitutiva del aviso previo y por años de servicios y beneficios del contrato colectivo, inndicando que fueron despedidos por su representada, con fecha 14 de septiembre de 2015, de acuerdo a la causal contemplada en el inciso primero del artículo 161 del Código del Trabajo, esto es Necesidades de la Empresa.

Al respecto, los trabajadores argumentan que el despido del que habrían sido objeto se fundaría en una supuesta discriminación por parte de su representada, latamente comentada en la demanda y señalando que "la verdadera motivación está dada por la explicación entregada por el administrador Cristian Morales y que en sus propias palabras consiste en que la empresa no estaba dispuesta a relacionarse con este tipo de Sindicatos y que eso hacía la diferencia para cerrar esta tienda y no la de la ciudad de la Unión." hecho que desde ya rechazan categórica y expresamente, por apartase tal circunstancia de la realidad. Al respecto, esta parte reitera nuevamente que rechaza de plano la discriminación reclamada por los ex

trabajadores, haciendo presente una vez más que, se despidió a todos quienes trabajaban en esa tienda, sindicalizados y no sindicalizados, por la causal señalada en la carta de termino de contrato. A este respecto, debe también considerarse que si ese fuera el motivo, también se hubiera producido despidos de trabajadores sindicalizados de las salas de La Unión, Río Bueno, etc., lo que obviamente no ocurrió en esa oportunidad.

Finalmente, los demandantes interponen la presente denuncia solicitando se declare el despido discriminatorio de todos demandantes en razón de la afiliación sindical de los actores y su próxima negociación colectiva afectándose el derecho a la libertad sindical en su fase individual y el derecho a no ser discriminados en razón de su sindicalización y en función de dicha declaración y que en el término de la relación laboral se ha aplicado improcedentemente la causal de necesidades de la empresa y solicitan también que se condene a la demandada con las prestaciones y medidas sancionatorias, reparatorias o compensatorias que detallan, con los recargos legales que correspondan.

En definitiva, reitera una vez más que no ha existido discriminación alguna fundada en la supuesta sindicalización de los demandantes, toda vez que se desvinculó a todos los trabajadores que laboraban en la sala de Valdivia, con el respectivo pago de sus indemnizaciones y demás prestaciones, por la única causal que se permite, como es, necesidades de la empresa, en consideración a los críticos resultados económicos que hicieron imposible mantener la operación, todo lo cual se acreditará en la oportunidad procesal que corresponda.

En subsidio, para el evento de no acogerse la acción de Tutela planteada en lo principal, interponen demanda en contra de Bigger SpA, a fin este Juez del Trabajo declare que el despido de todos los demandantes fue injustificado o improcedente, por lo que debe condenarse a la demandada al pago de todas las prestaciones laborales, indemnizaciones y recargos que se detallan en el cuerpo de la demanda, con reajustes e intereses que fueren procedentes, mas costas..

En dicho sentido, y conforme lo establecido en el artículo 490, en relación con el artículo 446 del Código del Trabajo, entendemos entonces que en los presentes autos no se ha interpuesto la acción contenida en el artículo 294 del Código del Trabajo, sino que aquella contenida en el artículo 489 del referido cuerpo normativo, lo que importa que la sentencia sublite deberá dictarse en base al estatuto aplicable a esta última acción, que corresponde a la naturaleza jurídica efectiva de la denuncia de autos..

Tal como señaló anteriormente, les fue notificada la presente denuncia interpuesta por los ex trabajadores que le imputan una supuesta vulneración a sus derechos fundamentales, la que desde ya niegan expresamente. No desconoce en caso alguno la relación laboral habida con los demandantes, sin embargo es necesario realizar algunas precisiones respecto a temas particulares.

Respecto a las fechas de ingreso de los demandantes, aquellas corresponden a las señaladas por aquellos en el líbelo de demanda; las fechas de término de la relación laboral, aquellas corresponden a lo señalado en el libelo de demanda.

Sin perjuicio de lo previamente señalado, se deberán tener por expresamente negados todos y cada uno de los hechos vertidos en el libelo de denuncia por los actores en los presentes autos, en especial para los efectos del inciso segundo del artículo 452 en relación con el inciso séptimo del numeral primero del artículo 453, ambos del Código del Trabajo, no pudiendo en definitiva este Juez, en la sentencia definitiva, estimar por tácitamente admitidos ninguno de los hechos contenidos en el libelo de denuncia, con excepción de aquellos que sean expresamente reconocidos por esta parte No existe vulneración de garantías fundamentales de los denunciantes que alegan haber sido víctimas de una vulneración a su derecho fundamental a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias, en razón de que señalan haber sido desvinculados por una supuesta discriminación en razón de su sindicalización, hecho que esta parte niega y controvierte expresa y tajantemente, considerando una vez más que se despidió a todos los trabajadores que laboraban en la sala en cuestión, sindicalizados y no sindicalizados.

Al respecto y tal como es de conocimiento de los ex trabajadores, la causal se debe exclusivamente a "necesidades de la empresa", y a la crítica y compleja situación financiera de Bigger SpA y del supermercado de Valdivia en particular, y que ha derivado a que actualmente la empresa se encuentra en procedimiento concursal de reorganización en los términos de la Ley N° 20.720, en causa que se sustancia ante el 21° Juzgado Civil de Santiago, rol C27036-2015, todo lo cual se acreditará para los efectos de esta demanda, en la audiencia respectivaTodo lo anterior se definió después de un largo proceso de análisis de la compañía, de consideraciones económicas, financieras, de recursos humanos, posición de mercado, etc., determinándose además que, según los

parámetros de medición, los formatos Bigger, se encuentran con sobredotación de personal, teniendo en consideración el promedio de venta por trabajador, en directa relación con los metros cuadrados utilizados por la empresa. Baste con considerar que la sala de Valdivia, de 5000 metros y con 25 cajas aproximadamente, jamás estuvo a total "producción", existiendo permanentemente espacios desocupados y cajas sin funcionar.

Así y al contrario de lo que sostienen los trabajadores demandantes y a mayor abundamiento, se reitera que no sólo se procedió al despido de trabajadores aludidos e involucrados en la presente denuncia, sino que esta decisión se debió efectuar a nivel nacional, debiendo lamentablemente tener mi representada que poner término a más de 200 contratos de trabajo a lo largo de todo Chile.

A su vez y en directa relación con lo anteriormente expuesto, obviamente Bigger SpA no ha reemplazado a ninguno de los trabajadores despedidos por la sencilla razón de que el local está cerrado por lo que resultan completamente falsas las aseveraciones de los denunciantes, en cuanto a que su desvinculación obedecería a una discriminación arbitraria efectuada por su representada.

La denuncia de autos se basa única y exclusivamente en que los denunciantes habrían estado afiliados a una organización sindical, y que su representada habría procedido al despido de los mismos. En efecto, la concurrencia de dichos elementos no constituye, en si misma, una vulneración a los derechos fundamentales de los trabajadores, máxime si se tiene en consideración las siguientes circunstancias: a.

Su representada ha comprado una serie de locales a lo largo de la zona sur del país, los que tenían en su totalidad más de 900 trabajadores. b.

El proceso de compra se vio influenciado por una serie de resoluciones judiciales, que aceleraron y aminoraron los plazos de dicho proceso. c.

Su representada ha debido evaluar "en la marcha" diversos aspectos referidos al modelo de negocios, tales como la dotación de funcionarios, los índices de venta, la cantidad y ubicación de locales, posicionamiento de mercados, etc. d.

En dicho contexto, su representada se encuentra inmersa en un proceso de ajuste, que ha implicado una serie de despido a lo largo de sus locales, más de 200 a nivel país.

e.

Su representada posee un elevado índice de sindicalización, alrededor de 70%.

Cita jurisprudencia que apoyaría su postura sin que en los presentes autos existan indicios que puedan estimarse como suficientes por el Tribunal para aplicar lo dispuesto en el artículo 493 del Código del Trabajo, por lo que son improcedentes las indemnizaciones adicionales equivalentes a 11 remuneraciones mensuales, recargo del 30% respecto de la indemnización por años de servicios efectivamente devengada en su caso, pago de diferencia por indemnización sustitutiva del aviso previo e indemnización por años de servicios de los trabajadores Ojeda, Burgos, Ramírez, Alvarado, Vasquez y Valdivia, por los montos , recargos y prestaciones, que se detallan en el recuadro de la demanda de autos. Preciso es señalar desde ya que su representada rechaza tales cobros por no constar su fundamento y porque tampoco se conoce el origen de la cuantía y no procede la interposición conjunta de la acción contenida en dicho artículo, y aquella que busca una declaración sobre la justificación del despido, sino que aquella deberá interponerse en forma subsidiaria, so pena de entenderse renunciada. En mérito de lo anterior, solicita que este tribunal aplique la sanción señalada en el inciso final del artículo 489 del Código del Trabajo, teniendo por renunciados a los denunciantes de la acción de Despido Injustificado.

Existen además, diferencias en el pago de las Indemnizaciones Sustitutivas de Aviso Previo y por Años de Servicios. A este respecto es preciso señalar que su representada efectuó correctamente el cálculo y el pago las indemnizaciones relativas a los despidos de los denunciantes y fueron debidamente pagadas ante la Inspección del Trabajo de Valdivia, en las oportunidades que señala la demandante. Conforme lo anterior, nada se les adeuda a los denunciantes por este concepto.

Restantes prestaciones laborales demandadas. Nada se adeuda por este concepto y será la contraría la que deberá acreditar su existencia.

Por lo expuesto, pide tener por contestada la denuncia por vulneración de práctica sindical en procedimiento de tutela laboral deducida en contra de Bigger Spa, en los términos expuestos, y en definitiva declarar: 1. Que se rechaza la presente denuncia en todas sus partes por improcedente, conforme a nuestras defensas de fondo esgrimidas en esta presentación; y 2.

Que se condena a los denunciantes a pagar las costas de la presente causa.

En subsidio, y sin perjuicio de la solicitud efectuada en lo principal, en cuanto a tener por renunciada la presente acción subsidiaria de despido injustificado, en razón de haberse opuesto la presente en contravención con lo señalado en el inciso final del artículo 489 del Código del Trabajo, viene en contestar la demanda por despido injustificado interpuesta en contra de Bigger SpA, en virtud de los siguientes argumentos: Por economía procesal y en todo cuanto sea pertinente a los fines de su presentación, reitera lo señalado en la principal de la misma, sin perjuicio del siguiente análisis particular de algunos elementos de su defensa.

Tal como indicó, su representada efectúo la compra de una serie de locales comerciales a las empresas UNIMARC o SMU, en virtud de la cual se hizo del local en el que trabajaban los denunciantes en los presentes autos describiendo latamente los entretelones de tal adquisición.

El proceso antes señalado implicó la lamentable decisión de poner término a la relación de trabajo habida con alrededor de 200 trabajadores, dentro de los cuales se encuentran los demandantes en los presentes autos, siendo necesario la realización de tal despido fundado en el déficit comercial, económico y financiero de la sala de Valdivia queda demostrado con los antecedentes contables y financieros que se acompañaran en la oportunidad procesal respectiva.

A este respecto, lamentablemente y como es de pleno conocimiento de los demandantes y asesores, la situación financiera de la sociedad es crítica y prueba de ello es que se inició el procedimiento concursal establecido en la Ley N° 20.720, en causa rol 27036 del año 2015, 21° Juzgado Civil de Santiago. En igual situación se encuentra la sociedad relacionada Distribuidora del Pacífico S.A. (Dipac). La pérdida social al 30 de septiembre pasado asciende a 4.895 millones de pesos, esto es, 13 meses después de adquiridos los locales a SMU, principalmente por rentas de arrendamiento de salas excesivamente altas, sobrecostos de contratos informáticos, pago de indemnizaciones laborales, etc. Por lo mismo, a esta fecha Bigger SpA ha entrado en un determinante proceso de renegociación de pasivos con sus acreedores, proveedores y entidades financieras, todo lo cual consta del acta de la junta de acreedores y que se acompañará en la audiencia respectiva, proceso de reorganización que está sometido a la intervención y validación de un Veedor y de un Comité de Acreedores, compuesto de 4 proveedores.

En este proceso de reorganización se han logrado rebajar ciertas rentas de arrendamientos de inmuebles, pero aun así la situación financiera es muy

delicada y crítica. Así la deuda con proveedores al 30 de septiembre de 2015 asciende 5.327 millones de pesos.

A este respecto y en lo tocante a las exposiciones de contrario relacionadas con la supuesta improcedencia o falta de justificación del despido, deberán desde ya desecharse porque si los antecedentes numéricos no fueren suficiente para invocar "necesidades de la empresa", deberá ser en extremo imaginativo para buscar otras y fundar otras razones. La jurisprudencia invocada está sacada de contexto y no es aplicable al caso y sí así no se estimare, es anterior a la vigencia de la Ley 20.720. De igual forma, pretender lo solicitado por los demandantes en cuanto a que la demandada demuestre que la gestión como administrador ha sido la más adecuada o que ha desarrollado acciones erróneas que han puesto a la misma en la actual situación, simplemente resulta desconocer por completo la participación por años en el retail de la familia Villablanca, quienes por muchísimos tiempo han estado en el negocio supermercadista, incluso como socios del entonces n°1 del retail supermercadista Distribución y Servicios (Líder), hoy Walmart Chile, en sociedad por largo tiempo en Alvi Supermercados Mayoristas, después vendida a SMU o en el mismo Dipac, que según se ha dicho, también vendieron a SMU y después la recompraron.

Respecto de las condiciones especiales de la sala de Valdivia, basta con señalar que el fallo del Tribunal de Defensa de Libre Competencia no permitió seleccionar salas y por ende, no se pudo elegir a dedo las mejores, toda vez que se compraba un "paquete" de salas, incluido contratos de arrendamiento, servicios, recursos humanos, etc., de manera tal que hubiere continuidad en el negocio y no se paralizare la comercialización con motivo del cambio de mano. Más aún, se podrá comprender que SMU no se desprendió de las mejores salas que tenía. Considérese al respecto además, que en el ánimo de maximizar recursos, también ya se han cerrado anteriormente locales de Chiguayante, Penco, Colina, Frutillar y Santa Rosa 8002. Lo mismo ha ocurrido con locales de la sociedad relacionada Dipac que ha cerrado 9 locales y que de no haberlo hecho, hubiera significado liquidar la sociedad. De igual manera, se cerraron anticipadamente el Centro de Distribución en Concepción, el de Osorno y el de Laguna Sur. A este respecto, y por razones de economía procesal, se remite a lo señalado en lo principal de esta presentación, en razón de lo cual nada se les adeuda a los denunciantes por este concepto.

Por lo expuesto pide tener por contestada la demanda subsidiaria de despido injustificado y cobro de prestaciones, deducida en contra de Bigger SpA, en los términos expuestos, y en definitiva declarar: 1. Que se rechaza la demanda en todas sus partes por improcedente, conforme a nuestras defensas de fondo esgrimidas en lo principal de esta presentación; y 2. Que se condena en costas a la demandante.

Se efectuó audiencia preparatoria con fecha 26 de enero de 2016 en que se arribó a una conciliación parcial sobre diversos aspectos, para luego el tribunal fijar los hechos controvertidos consistentes en los siguientes: 1.- Existencia de vulneración de derechos fundamentales con ocasión del despido; circunstancias y motivaciones.

2.- Efectividad de los hechos invocados en la carta de aviso de terminación de contrato de trabajo.

Se arribó por las partes como convención probatoria la siguiente: Que las partes están de acuerdo en que la última remuneración de cada uno de los demandantes es aquella indicó en la demanda.

Con fecha uno de marzo, se realizó la audiencia de juicio, en que las partes aportaron sus diversos medios de prueba, efectuando debidamente al finalizar dicha etapa sus observaciones a la prueba, manteniendo las peticiones efectuadas en sus escritos. Por lo anterior, se fijó para el día 12 de marzo de 2016, la notificación de la presente sentencia definitiva.

CONSIDERANDO: Primero: Que la parte demandante dedujo a lo principal acción de tutela laboral, debido a que el empleador vulneró derechos fundamentales con ocasión del despido; en subsidio deduce demanda por despido injustificado debido a que la causal que se invocó no se configuraría.

Segundo: Que la parte demandada, contestó la demanda principal y subsidiaria, solicitando el rechazo de ambas por no cumplirse con los presupuestos procesales de ella.

Tercero: Que la parte demandante presentó los siguientes medios de prueba. Documental y oficios: 1) 14 cartas de despido correspondientes a los trabajadores demandantes, expresando que en cada una de ellas se señala lo siguiente:

“Por medio de la presente, me dirijo a Ud. Para comunicarle que la empresa ha dispuesto poner término a su contrato de trabajo con fecha de hoy, 14 de septiembre de 2015, basándose en la causal establecida en el artículo 161, inciso 1° del Código del Trabajo, esto es necesidades de la empresa. Los hechos en que se funda la aplicación de la causal invocada, lo constituye el cierre de la sucursal Valdivia, ubicada en Errázuriz 1040, donde usted desempeña labores. Lo anterior, se debe a los resultados negativos que ha tenido dicha sucursal en los últimos 12 meses, lo que ha generado un promedio de pérdida de 30 millones de pesos mensuales. Como es de su conocimiento la sucursal Valdivia tiene características diferentes al resto de la cadena, en especial por la cantidad de metros de la sala de venta. Las sucursales de Bigger SpA tienen en promedio 1200 metro cuadrados de sala, mientras que en Valdivia tiene más de 5000 mts2 lo que requirió una política comercial basada en venta de productos de la categoría Non-Food, donde Bigger SpA no es especialista. Sumado a lo anterior existe intención de Bigger SpA de restituir el inmueble a su propietario, mediante el término del respectivo contrato de arrendamiento”.

2) Copia de correo electrónico remitido por doña Pamela Ramos Vega, de aseguramiento calidad supermercados Bigger, al sindicato Bigger SpA Valdivia, de fecha 17 de agosto de 2015, 11:04 horas, asunto audio declaración Bigger, en que se indica se adjunta audio comunicado de la empresa en reunión de colaboradores ese día.

3) Ordinario N° 77 emitido por don Roberto Villavicencio Vega, Director Regional de Los Ríos (s) en que señala “respecto de la negociación colectiva llevada a cabo por la Federación Nacional de Supermercado de Retail Chile con empresa Bigger SpA debo señalar que en relación a las actuaciones llevadas a cabo por esta Dirección Regional del Trabajo estas consistieron en actuaciones de ministro de Fe en las votaciones llevadas a cabo una vez presentada la última oferta del empleador, posterior a ello, se llevó a cabo el proceso de buenos oficios, que finalizó con acuerdo entre las partes y la suscripción del instrumento respectivo el cual fue depositado en la Inspección Provincial del Trabajo de Valdivia”. Al oficio se adjunta copia del contrato colectivo, de fecha 13 de agosto de 2015, el que fue depositado el 17 de ese mes, y copia de 3 actas de negociación, la primera del 7 de agosto de 2015, la segunda del 10 de agosto a las 11:30 horas y la tercera del mismo 10 de agosto pero a las 17:00 horas.

4) Ordinario N° 156 de la Inspección Provincial del Trabajo de Valdivia, emitido por doña Gladys Marlene Santa Martín Jara, que señala, en relación al requerimiento de informe de las fiscalizaciones realizadas a la empresa

Bigger SpA en los meses de julio y agosto de 2015, adjunta antecedentes y copia de los respectivos informes, de los cuales se incorpora el N° 1096, realizado en el local de Errázuriz Valdivia, fecha de origen el 18 de agosto de 2015, informe del 19 de agosto que termina con multa, el período investigado es desde el 1 de mayo al 31 de julio, el número de trabajadores son 79. Los hechos infraccionales son no otorgar el trabajo convenido y tampoco la colación a una serie de trabajadores, la mayoría de ellos demandantes.

Se procedió a reproducir el contenido del pendrive: “(inaudible)…la situación vivida durante la recién terminada negociación colectiva ha sido irregular, donde se observaron varias acciones de índole agresiva, las cuales se suscitaron en una gran invasión hacía el local donde se agredió…(inaudible) …a los representantes de la mesa negociadora por parte de nuestra, además se insinuaron palabras de posible saqueo al local, razón por la cual la empresa prefirió desabastecer el local y no permitir pérdidas mayores o caos dentro de la misma, teniendo que solicitar ese día la presencia de Carabineros dada la poca seguridad existente en ese momento… (inaudible) …masiva, y de agresión a nuestros representantes logrando no tener incidencias mayores que lamentar.

También, dentro de la misma negociación se realizaron prácticas muy amenazantes dado que, mientras el día martes estaba todo ya acordado, se obligó a la empresa que el debido término de conflicto, pactado en $ 100.000.-, fuese depositado a la cuenta del sindicato para que luego ellos lo entregasen a sus sindicalizados, siendo no aprobado en primera instancia por nuestros representantes, dado que la política interna es siempre depositarlo directamente a cada colaborador en sus cuentas, operación realizada en igual negociación con otros sindicatos como término de conflicto, y si no se realizaba esta operación se llegaría hasta la huelga, por ende se tuvo que acceder para lograr así un término más próximo para todos y ser firmado en un acuerdo forzado.

Por ende la empresa no desea tener mayores amenazas e inconvenientes y procede a dar el cierre de la atención a público de este local, como también una buena señal será que los locales de Puerto Montt y La Unión seguirán funcionando en forma normal en su atención a público.

Cabe señalar, en forma particular, obviamente la empresa, agradecer a cada uno de ustedes por todo su apoyo durante la gestión del período que estuvimos, obviamente que fue un año y, obviamente en forma particular, yo como administrador doy gracias a cada uno de ustedes por estos 3 años 5 meses que estuvimos juntos…”.

Testimonial: 1) Pamela Beatriz Ramos Vega, Rut N° 15.736.320-4, casada, Ingeniera en Alimentos, domiciliada en Avenida Simpson 1063, quien previamente individualizada y juramentada en forma legal presta declaración que consta en registro de audio.

2) Tania Helena Mancilla Obando, Rut N° 15.795.871-2, casada, dependiente de supermercado Unimarc de Osorno, domiciliada pasaje caleta Golfin, Portal Osorno de la misma ciudad, quien previamente individualizada y juramentada en forma legal presta declaración que consta en registro de audio.

Cuarto: Que la parte demandada, presentó los siguientes medios de prueba.

Documental: 1) Estado de resultado mensual del local de Valdivia, acumulado al 31 de agosto de 2015, en donde, en su resultado final, de agosto del año señalado, el resultado operacional demuestra una pérdida de más de 157 millones de pesos.

2) Estado de resultado mensual del todos los locales Bigger al 31 de agosto de 2015, con una pérdida superior a los 536 millones de pesos.

3) Balance general de Bigger SpA, al 30 de noviembre de 2015, con una pérdida de más de 288 millones de pesos.

4) Estado de resultado mensual de todos los locales al 30 de noviembre de 2015, haciendo presente pérdidas similares.

5) Estado de resultado mensual de local de Valdivia, acumulado al 30 de noviembre de 2015, con una pérdida de 47 millones de pesos.

6) Resolución del 21 Juzgado Civil de Santiago, causa Rol C-27036, respecto de la declaración de reorganización de la empresa Bigger SpA. 7) Acta de audiencia Ley 20.720, sobre junta de acreedores que actualmente rige los destinos de la empresa.

8) Contrato colectivo de fecha 13 de agosto de 2015, celebrado entre Fenasiv, en representación de 3 sindicatos, y Bigger SpA, destacándose la cláusula décima cuarta que señala:

“las partes declaran recíprocamente que han efectuado la negociación que concluye con la firma de este contrato colectivo de Buena Fe. A mayor abundamiento declaran recíprocamente que no han incurrido en ninguna de las prácticas desleales contempladas en el Libro IV Título VIII del Código del Trabajo”.

10) Carta del 19 de febrero de 2015, de Rendic Hermanos, que subarrienda a Bigger SpA el local de calle Errázuriz 1040 y exige en ese momento el pago de la renta de arrendamiento.

11) Finiquitos y cartas de despido de los ex trabajadores demandantes de esta causa.

Testimonial: 1) Manuel José Soto Olivos, Rut N° 9.025.460-k, casado, Contador, domiciliado en Avenida del Valle 928, Huechuraba, quien previamente individualizado y juramentado en forma legal presta declaración que consta en registro de audio.

2) Ricardo del Carmen Aguilera Inostroza, Rut 12.197.644-7, casado, Administración de Empresa, domiciliado en pasaje Verdi 804, Cerrillos Santiago, quien previamente individualizado y juramentado en forma legal presta declaración que consta en registro de audio.

Incorporada la prueba las partes hicieron sus observaciones que constan en audio.

I.- CON RESPECTO A LA ACCIÓN DE TUTELA LABORAL. Quinto: Que son dos las acciones posibles de intentar en este procedimiento especial de tutela.

La primera es la del artículo 485 del Código del Trabajo y mediante su ejercicio se trata de denunciar los casos en que en uso de las facultades que la ley otorga a los empleadores, resulten afectados derechos fundamentales de los trabajadores que la misma norma enumera o bien casos de discriminación que vulneren las prohibiciones contenidas en el artículo 2° del mismo código; pero para la procedencia de esta acción es menester que la afectación o vulneración de que se trate ocurra durante la vigencia o desarrollo de la relación laboral y, previendo la ley que puede resultar difícil que el mismo trabajador accione contra el empleador, además de consignar que aquél puede ser titular de la acción, le confiere titularidad a las organizaciones sindicales a las que pertenezcan el o los afectados y, además,

a la Inspección del Trabajo. Tal acción tiene por finalidad no sólo la sanción pecuniaria sino que se disponga el cese inmediato de la vulneración y la adopción de las medidas que corresponda para que no vuelva a ocurrir y las que deban adoptarse para reparar el mal causado.

La segunda de las acciones de tutela es la que regula el artículo 489 del Código aludido y corresponde a los casos en que la vulneración de derechos fundamentales o la discriminación se produce con ocasión del despido y está destinada, en este caso, especialmente, a que, además de las indemnizaciones propias que corresponda por el hecho mismo del despido, se pague al afectado una indemnización adicional, de un mínimo de seis meses de remuneración y un máximo de once, sin perjuicio del derecho del peticionario a optar entre la reincorporación o el pago, si bien lo habitual es que opte por el pago y así lo señale en la demanda, como ocurre normalmente. Esta acción sólo tiene por titular al trabajador despedido quien, por esa condición carece del temor a demandar al empleador, propio del trabajador con contrato vigente.

Sexto: Que no fue controvertido entre las partes la existencia de la relación laboral bajo subordinación y dependencia ente los actores y la demandada, ni tampoco lo referente a la fecha de término de la relación laboral, comunicándole la empresa mediante la respectiva carta de aviso el motivo que tuvo para poner término a dicho contrato describiendo los hechos en que funda la causal de necesidades de la empresa lo que además a mayor abundamiento fue probado al incorporarse las respectivas cartas de despido.

Séptimo: Que lo expuesto anteriormente es relevante en relación con la demanda subsidiaria por despido injustificado, en que es el empleador el que debe acreditar copulativamente los hechos o presupuestos facticos de la carta de aviso y que ello configura la causa que invoca. Pero en la acción de tutela incoada en el presente caso, se sostiene que no son efectivos tales hechos, sino que las motivaciones que tuvo el empleador para poner término al contrato se realizó con infracción de garantías fundamentales en perjuicio de los demandantes.

Octavo: Que dicha prueba como es sabido, es de suyo difícil debido a que se puede disfrazar por parte del empleador debido a que puede invocar una causal de despido que efectivamente procede con la finalidad de poder satisfacer finalidades o motivaciones de carácter espurios. En razón de ello, y sin perjuicio que el régimen de apreciación de la prueba en materia laboral es de la sana critica en que el legislador en forma sabia, estableció un estándar

probatorio inferior consistente en los "indicios" que debe aportar el actor para poder obtener el acogimiento de su acción de tutela.

Noveno: Que los "indicios" no es más que una forma de apreciación de la prueba, en que el Juez debe tomar en consideración mediante un procedimiento de deducción lógica de ciertos hechos los cuales se encuentran probados en el proceso para arribar a una conclusión prueba conocida con el nombre de presunciones judiciales. Pero, ello en este proceso no se satisface con ello, sino que el Juez debe tomar en consideración otros aspectos, como por ejemplo lo que en doctrina se denomina la posibilidad de aportar la mejor prueba, lo que no es más que la carga que le corresponde a quien intenta probar un hecho quien debe aportar, de acuerdo a sus posibilidades fácticas, la mejor prueba posible.

Pero no solo ello, sino que deberá aportar los medios probatorios que sustenten su pretensión, o que incluso puedan sostener la posición de la contraria, ello en aras del principio de buena fe procesal. Esto tiene manifestación expresa en este tipo de proceso en el artículo 493 del Código del trabajo que señala “Cuando los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad”.

Decimo: Que de lo expuesto de acuerdo a la prueba aportada al juicio este Juez determina que se acreditaron los siguientes hechos.

1.- Que se efectuó un proceso en negociación colectiva entre la parte demandante y demandada, el que fue complejo y difícil, finalizando con el acuerdo de un contrato colectivo de fecha 13 de agosto de 2015.

2.- Que el día 17 de agosto de 2015 el administrador del local, don Cristian Morales, comunicó en reunión efectuada en dependencias del supermercado el fin de la relación laboral, señalando como razones del cierre del local las siguientes: “la situación vivida durante la recién terminada negociación colectiva ha sido irregular, donde se observaron varias acciones de índole agresiva, las cuales se suscitaron en una gran invasión hacía el local donde se agredió…(inaudible) …a los representantes de la mesa negociadora por parte de nuestra, además se insinuaron palabras de posible saqueo al local, razón por la cual la empresa prefirió desabastecer el local y no permitir pérdidas mayores o caos dentro de la misma, teniendo que solicitar ese día la presencia de Carabineros dada la poca seguridad existente en ese momento… (inaudible) …masiva, y de agresión a nuestros representantes logrando no tener incidencias mayores que lamentar.

También, dentro de la misma negociación se realizaron prácticas muy amenazantes dado que, mientras el día martes estaba todo ya acordado, se obligó a la empresa que el debido término de conflicto, pactado en $ 100.000.-, fuese depositado a la cuenta del sindicato para que luego ellos lo entregasen a sus sindicalizados, siendo no aprobado en primera instancia por nuestros representantes, dado que la política interna es siempre depositarlo directamente a cada colaborador en sus cuentas, operación realizada en igual negociación con otros sindicatos como término de conflicto, y si no se realizaba esta operación se llegaría hasta la huelga, por ende se tuvo que acceder para lograr así un término más próximo para todos y ser firmado en un acuerdo forzado.

Por ende la empresa no desea tener mayores amenazas e inconvenientes y procede a dar el cierre de la atención a público de este local, como también una buena señal será que los locales de Puerto Montt y La Unión seguirán funcionando en forma normal en su atención a público. Cabe señalar, en forma particular, obviamente la empresa, agradecer a cada uno de ustedes por todo su apoyo durante la gestión del período que estuvimos, obviamente que fue un año y, obviamente en forma particular, yo como administrador doy gracias a cada uno de ustedes por estos 3 años 5 meses que estuvimos juntos…”.

3.- Que se le comunicó a los trabajadores mediante carta de aviso, fechada el 14 de septiembre de 2015, las motivaciones que la empresa habría tenido para poner fin al término del contrato de trabajo, consistente en los siguientes: “Por medio de la presente, me dirijo a Ud. Para comunicarle que la empresa ha dispuesto poner término a su contrato de trabajo con fecha de hoy, 14 de septiembre de 2015, basándose en la causal establecida en el artículo 161, inciso 1° del Código del Trabajo, esto es necesidades de la empresa. Los hechos en que se funda la aplicación de la causal invocada, lo constituye el cierre de la sucursal Valdivia, ubicada en Errázuriz 1040, donde usted desempeña labores. Lo anterior, se debe a los resultados negativos que ha tenido dicha sucursal en los últimos 12 meses, lo que ha generado un promedio de pérdida de 30 millones de pesos mensuales. Como es de su conocimiento la sucursal Valdivia tiene características diferentes al resto de la cadena, en especial por la cantidad de metros de la sala de venta. Las sucursales de Bigger SpA tienen en promedio 1200 metro cuadrados de sala, mientras que en Valdivia tiene más de 5000 mts2 lo que requirió una política comercial basada en venta de productos de la categoría Non-Food, donde Bigger SpA no es especialista. Sumado a lo anterior existe intención de Bigger

SpA de restituir el inmueble a su propietario, mediante el término del respectivo contrato de arrendamiento”.

4.- Que en la adquisición del local por parte de la demandada, ubicado en calle Errázuriz 1400 de Valdivia, fue efectuado en forma libre teniendo gran experiencia en el área del retail, por lo que conocía perfectamente las dimensiones, deudas y complejidades de dicho local, sin que existiera obligación legal de comprar dicho "combo" asumiendo los riesgos como se realiza normalmente en el mundo de los negocios por la inversión realizada.

5.- Que la parte demandada, no presentó prueba alguna para desvirtuar el contenido del denominado pendrive de audio, solicitando solo su exclusión, sin pedir ni efectuar un peritaje, ni tampoco a pesar de haberlo incluido es su lista de testigos hacer declarar al administrador Cristian Morales, dependiente aun de la empresa, con la finalidad de que expresara que el contenido de audio es falso o adulterado.

Undécimo: Que los puntos número uno y tres anteriores, no fueron controvertido sustancialmente por las partes debido a que se desarrolló un proceso de negociación colectiva, lo que fue probado tanto de los testigos de ambas partes, quienes relataron latamente sobre dicho proceso; con relación a la carta de aviso y su contenido, se probó de la documental y de los testigos su contenido. Sin perjuicio de lo anterior, concluye este tribunal que la empresa obró de mala fe, por cuanto llevó adelante el proceso de negociación colectiva y celebró el contrato colectivo el día 13 de agosto de 2015, para luego intempestivamente, ordenar el cierre del local y despedir a casi todos los trabajadores, esto ni bien transcurridos 4 días desde la firma del contrato, sin considerar el perjuicio provocado a la entidad sindical y a los propios trabajadores.

Duodécimo: Que referente al punto dos y cuatro del considerando décimo, este Juez considera que el audio emitido durante este juicio, contiene las verdaderas motivaciones que tuvo e empleador para proceder al despido de los trabajadores. En dicho audio, se escucha claramente como el administrador del local comunica que el término de la relación laboral se debe a la “conducta de los trabajadores” durante la negociación colectiva, hecho que la propia demandada mediante e testimonio de expresó que fue intensa y bajo un alto nivel de tensión a la cual no se encontraban acostumbrados. Por ello, los dichos de dicho empleado de la empresa van en la misma línea, en el sentido de dar una lección a los trabadores despedidos, por ser ellos los culpables del cierre del local, ocultando y omitiendo dicho hecho en la carta de despido. Pero el tribunal no solo tuvo a la vista el

pendrive de audio, sino que la testigo doña Pamela Ramos Vega, quien dio razón de sus dichos, presenció cuando don Cristian Morales efectuó el comunicado y declaró la efectividad de ser él, administrador del local, quien realizó tal comunicado sin que exista un ánimo ganancial de ella por no haber sido despedida de la empresa.

Décimo Tercero: Que lo anterior, no fue desvirtuado por la contraria, ya que sin explicación alguna no hizo declarar a don Cristian Morales durante el juicio, quien aún se desempeña como funcionario de su empresa y más aún se limitó a efectuar alegaciones formales sobre la procedencia del medio probatorio, sin atacar su contenido, lo que fue resuelto por el tribunal durante el debate previo mientras se realizó este juicio.

Décimo Cuarto: Que con relación a la carta de despido, la circunstancia de invocar con fecha 14 de septiembre de 2015 y a casi un mes después de haber sido informados del cierre del local y consecuente término de la relación laboral, que la causal efectiva era la de necesidades de la empresa y no la indicada por el administrador, considera este Juez que fue un intento desesperado de corregir la forma en que hasta ese momento se había procedido, ocultando las reales motivaciones que tuvo el demandado para terminar los contratos de trabajo. Sin embargo, ninguno de los dos fundamentos de dicha causal dicen relación con cambios en las condiciones del mercado o de la economía, sino que el primero, se refiere a los resultados negativos que había tenido dicha sucursal en los últimos 12 meses, que el propio demandado atribuye a que el local contaba con más metros por sala de venta que lo acostumbrado, lo que dice relación más bien con un mal manejo del negocio por parte del propio empleador, el cual sostuvo que carecía de experiencia en el manejo de un local grandes dimensiones a diferencia de su competencia. En cuanto al segundo argumento, esto es la intención de Bigger SpA de restituir el inmueble a su propietario, se trata de otra decisión empresarial en la que los trabajadores, menos que nadie, tienen intervención. A lo anterior, se suma el hecho que en la contestación de la demanda, la demandada refiere que al comprar los locales de SMU estaban sobredotadas las planillas de trabajadores, buscándose evitar el cierre de locales afectados, procediendo al despido de 200 trabajadores; que la empresa enfrenta un déficit financiero, económico y comercial e incluso se habría indicado un procedimiento concursal, sin embargo, ninguno de estos antecedentes están contenidos en las respectivas cartas de despido por lo que los trabajadores no tuvieron conocimiento de ellos al presentar su demanda, resultando por tanto extemporáneos.

Décimo Quinto: Que con relación con la adquisición del local de Errázuriz, no se controvirtió que la demandada adquirió libremente y sin obligación legal dicho establecimiento, sino que se debió a que deseaba participar en el rubro retail en esta comuna. Ello es relevante, porque de la propio contestación de la demanda se expresa la gran experiencia que ha tenido en el retail la demandada por lo que unido a lo declarado por sus testigos en tal aspecto y de la documental tal proceso se efectuó con conocimiento de la dimensiones del local, características e información para efectuar un desembolso económico de dicha magnitud.

Décimo Sexto: Que por lo anterior, este tribunal considera que existen indicios para establecer que el término de la relación laboral se realizó con vulneración de garantías fundamentales. Es cierto y efectivo que existían dificultades económica en el local, pero ello de acuerdo a la gran experiencia en el retail de la demandada podía ser solucionado. A lo anterior, al no ser explicado ni desvirtuado lo expuesto por el administrador del local, hace fe a este Juez que existe un ánimo vengativo y ejemplificador por parte de la empresa, al aprovecharse de las circunstancias, para despedir a los trabajadores. Resulta extraño y poco creíble, que la demandada adquiriera un local para cerrarlo tan prontamente, y más bien debido a las dificultades que tuvo en el proceso de negociación colectiva y con la intención de evitar problemas futuros, unido a las dificultades económicas por las que pasa toda la empresa cesó la relación laboral en forma intempestiva.

Décimo Sexto: Que a mayor abundamiento, el tribunal consultó al testigo de la demanda don Manuel Soto Olivos sobre quién y cómo se tomó la decisión de cerrar el local, sin dar una explicación satisfactoria, respondiendo en forma dilatoria, para responder finalmente a este Juez luego que a los tres meses se había tomado la decisión de cerrar el local, preguntándose e tribunal, ¿porque se demoró tanto en materializar dicho cierre?, lo que no fue explicado satisfactoriamente en estrados.

Décimo Octavo: Que por lo expuesto se vulneró las garantías fundamentales de libertad sindical ya que el empleador al momento de despedir tuvo por objetivo impedir que siguiera funcionado un sindicato que estimó que le ocasionó problemas e inconvenientes, y así impedir en el futuro que locales como La Unión o Puerto Montt sigan su ejemplo, limitando por tanto el accionar de los sindicatos bajo la amenaza de cerrar los locales en cualquier momento, como lo hizo con Valdivia.

Décimo Noveno: Que el tribunal por lo expuesto accederá a la demanda, tanto en relación al recargo del 30% referente a la indemnización

por años de servicio por ser improcedente el despido y a la indemnización establecida en el artículo 489 del Código del Trabajo, eso sí en un monto inferior al solicitado, consistente en seis meses de la última remuneración de los actores, como se dirá en lo resolutivo.

Vigésimo: Que con relación a la petición subsidiaria se omitirá su pronunciamiento por ser incompatible con lo resuelto precedentemente.

Vigésimo Primero: Que la demás prueba, en nada altera las conclusiones a las que se arribó precedentemente.

Y vistos, lo dispuesto en los artículos 19 N° 15, 16 de la Constitución Política de la República; artículos 489 y siguientes del Código del Trabajo, se resuelve: I.- Que se acoge la denuncia de despido con vulneración de garantías fundamentales presentada por todos los trabajadores, debidamente individualizados en la primera parte de esta sentencia, en contra de Bigger SpA, y se declara que el despido ocurrido con fecha 14 de septiembre de 2015 de que fueron objeto, tuvo carácter discriminatorio, afectando su libertad sindical.

II.- Que, conforme lo dispone el artículo 489 del Código del Trabajo, se condena a la demandada a pagar a cada trabajador demandante una indemnización equivalente a sus respectivas 6 últimas remuneraciones mensuales.

III.- Que, conforme lo dispone el mismo artículo 489 citado en relación con el artículo 168 del mismo Código, se condena a la demandada al pago, respecto de cada trabajador demandante, del recargo del 30% sobre la indemnización por años de servicio percibida, a saber: Nombre trabajador Indemnización -

Total recargo 30%

Indemnización 489 Código del Trabajo 6 meses remuneraciones

1

Rocío Ojeda Bahamondez

$

1.033.558

$

2.790.462

2

Jimena Burgos Uribe

$

587.415

$

2.538.522

3

Héctor Silva Martínez

$

603.930

$

2.604.582.

4

Juan Ramírez Torres

$

1.523.590

$

2.984.778

5

Mery Alvarado Alvarado

$

525.913

$

2.870.556

6

Yessenia Vásquez Burgos

$

1.957.527

$

3.773.754

7

Javier Jerez Godoy

402.764

$

2.235.142

8

Cristian Huequelef Quezada

$

73.895

$

1.477.890

9

Paola Martínez Valdebenito

$

593.693

$

3.145.524

$

10

Gladys Sánchez Vidal

$

2.041.551

$

3.972.298

11

Jacqueline Contreras Becerra

$

1.171.190

$

3.559.567

12

Carla Valdivia Lagos

$

233.337

$

1.343.742

13

Elma Henríquez Bastidas

$

633.082

$

2.777.099.

14

Anita Díaz Bustos

$

3.803.140

15

Patricio Cárcamo Ibacache

$

974.375

$

2.986.278

16

Dayana Pinilla Oliva

$

270.752

$

1.530.816

17

Enrique Peralta Venegas

$

357.396

$

2.579.368

18

Cecilia Mansilla García

$

636.464

$

2.734.716

19

Luis Alarcón Plascencio

$

1.173.982

$

3.141.522

20

Verónica Mancilla Cabrera

$

377.985

$

2.066.982

$

887.831

IV.- Las sumas antedichas se pagarán con los reajustes e intereses legales.

V.- Que no se emite pronunciamiento respecto a la demanda subsidiaria por ser incompatible con lo resuelto precedentemente.

VI.- Que se condena en costas a la demanda por haber sido absolutamente vencida.

Pídase la devolución de los documentos acompañados por las partes dentro de décimo día a contar desde la fecha en que esta sentencia quede ejecutoriada, los que en caso contrario serán destruidos.

Notifíquese personalmente y dese copia a los abogados que concurran en la fecha y hora indicada al efecto y los que no concurrieren quedarán notificados por el solo ministerios de la ley; y, sin perjuicio, para facilidad de las defensas, en todo caso se remitirá copia del fallo a los apoderados de las partes por correo electrónico.

Regístrese.

RIT T-67-2015 RUC 15- 4-0054288-8

Resolvió, don David Silva Estrada, Juez Suplente del Juzgado del Trabajo de Valdivia.