Libro tomo I Neoconstitucionalismo y Estado Democrático de Derecho

Radhamés Jiménez Peña

Neoconstitucionalismo y Estado Democrático de Derecho

Tomo I

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Neoconstitucionalismo Estado Democrático de Derecho Tomo I Compilador Radhamés Jiménez Peña Editor Germán Santiago Corrección Felipe Ciprián Tomás Vidal Rodríguez Fiordaliza Mejía María Disla Cuidado Ramón Emilio Núñez Julieta Tejada García Danissa Cruz Taveras Fernando Quiroz Diseño y Diagramación Ricardo Diplán Impresión Editora Corripio S. A. S.

Este libro, Neoconstitucionalismo y Estado Democrático de Derecho, Tomo I, primera edición, se terminó de imprimir en los talleres de Editora Corripio S. A. S., en julio del 2012. La obra está regida por las leyes de Derecho de Autor. Prohibida su reproducción total o parcial sin la autorización de sus editores.

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Neoconstitucionalismo Estado Democrático de Derecho Firmas Concurrentes: Radhamés Jiménez Peña A nfitrión Autores Invitados: Leonel Fernández Reyna Néstor Pedro Sagüés Domingo García Belaúnde Julián Isaías Rodríguez Reinaldo Pared Pérez Milton Ray Guevara César Pina Toribio Eduardo Jorge Prats Servio Tulio Castaños Guzmán Ramón Emilio Núñez Lino Vásquez Samuel Katia Miguelina Jiménez Edgar Hernández Mejía Nassef Perdomo Cordero Idelfonso Reyes Trajano Vidal Potentini Jesús Fernández Vélez Belarminio Ramírez Morillo Francisca Gabiela García Luis Henry Molina Miguel Guarocuya Cabral Jottin Cury Bernabel Moricete Fabián Henry Cerda Ramón Arístides Madera Arias Pedro Féliz Montes de Oca Gladys Sánchez Richiez Maura Martínez Paulino Olivo A. Rodríguez Huertas Francisco García Rosa José Antinóe Fiallo Billini Francisco J. Ezquiaga Ganuzas

Sumario Presentación ............................................................................................................

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Prólogo ...................................................................................................................

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Aspectos novedosos de la Constitución del 26 de Enero 2010 .................................. 25 El concepto de “desconstitucionalización” ..............................................................

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Cuestiones disputadas sobre el Derecho Procesal Constitucional ............................

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Las garantías procesales desde la óptica constitucional venezolana .........................

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La nueva Constitución y la revolución legislativa institucional en República Dominicana .......................................................................................

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El Tribunal Constitucional Dominicano, génesis, creación y perspectivas .............. 87 Ministerio Público, Constitución y Sistema de Justicia ............................................

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Los derechos humanos en la Constitución Dominicana .......................................... 107 El Tribunal Constitucional es superior a la Suprema Corte de Justicia ..................... 119 Fundamentos filosóficos de la Constitución ............................................................ 123 La naturaleza del Derecho Procesal Constitucional ................................................. 135 El Ministerio Público en la reforma constitucional ................................................. 159 Rediseño constitucional de la familia en la República Dominicana ......................... 171 El juez del Estado constitucional ........................................................................... 177 El garantismo en los tribunales penales y la constitucionalización de los procesos ................................................... 181

El Tribunal Constitucional y sus fuentes de legitimidad .......................................... 187 La inconstitucionalidad por omisión de los Poderes del Estado .............................. 195 El Estado social y democrático de derecho en la Constitución reformada .............. 201 Antecedentes de la Constitución dominicana proclamada en San Cristóbal el 6 de Noviembre de 1844. Sus múltiples reformas ... 213 Perfil del juez del Tribunal Constitucional ............................................................... 221 Garantías constitucionalmente habilitadas para la exigibilidad de los derechos sociales Examen de su eficacia ............................................................................................. 225 La administración de justicia en el nuevo orden constitucional .............................. 233 Precedentes constitucionales vinculantes La nueva Constitución y el Tribunal Constitucional ................................................ 239 ¿Suprema Corte de Justicia o Tribunal Constitucional? ........................................... 247 ¿Por qué yo, ciudadano, debo conocer la Constitución? ........................................... 253 El Tribunal Constitucional y sus garantías ............................................................... 261 Consagración de la protección al Medio Ambiente en la Constitución dominicana ................................................................................ 275 La constitucionalización de los derechos de autor ................................................... 283 Análisis de los derechos fundamentales en la Constitución Dominicana ................. 291 Reconocimiento constitucional del derecho a la propia imagen en la República Dominicana..................................................................................... 301 El tribunal de garantías constitucionales ................................................................ 309 Formulación e implementación de la Política Criminal del Estado como misión constitucional del Ministerio Público ................................................. 313 Epígrafes en la Constitución y monopolio de la investigación ................................. 325 Trascendencia histórica de la Constitución de 1963 ................................................. 331 La solución de lagunas constitucionales: Jurisprudencia del Tribunal Español ....... 339 La nueva Constitución y la consolidación institucional del Ministerio Público ........ 351

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Presentación Desde que llegamos al Ministerio Público desplegamos todo nuestro esfuerzo tendente a crear las condiciones para que construyéramos institucionalmente espacios de reflexión y discusión. De ahí que rescatáramos y relanzáramos la revista Ministerio Público que sale regularmente cada dos meses.

Esta publicación que hoy ponemos a disposición de ustedes contiene una compilación de algunos de los artículos, ponencias y conferencias que fueron recogidas por la revista Ministerio Público.

Este tomo I que hemos titulado “Neoconstitucionalismo y Estado Democrático de Derecho” recoge la visión de expertos juristas que ponen de manifiesto, en primer lugar, un manejo pormenorizado y profundo de la temática constitucional, y en segundo lugar, una visión moderna de las corrientes progresistas del nuevo constitucionalismo.

En el ámbito jurídico nacional estamos inaugurando la etapa más fecunda de nuestra literatura jurídica contemporánea que se inicia con la promulgación de la nueva Constitución del 2010.

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Es la puesta en vigencia de la actual Constitución, el acontecimiento políticojurídico más importante de la vida democrática y republicana de nuestro país del presente siglo.

El Ministerio Público como institución se involucró en el proceso democrático y participativo que se llevó a cabo como consecuencia del debate de la reforma constitucional, denominado consultas populares. El Ministerio Público hizo una propuesta que fue discutida a lo interno por todos los estamentos de la institución, la cual, para satisfacción nuestra, fue acogida en más de un 90 por ciento.

Hoy el Ministerio Público es una institución con rango constitucional, con una independencia funcional y administrativa. Con una carrera que le da estabilidad laboral a sus miembros y garantiza su permanencia sin mayores sobresaltos.

La entrada en vigencia de la actual Constitución ha traído como consecuencia que se hayan producido debates súper interesantes y que además han servido de referentes educativos nunca antes experimentados en nuestro país. La creación del Tribunal Constitucional, su puesta en vigencia y su primacía como órgano extra poder, es, sin lugar a ningún tipo de dudas, la fortaleza inexpugnable de la actual Constitución.

La prevalencia del control mixto de la Constitucionalidad, es decir, por un lado el control concentrado de la Constitucionalidad de la competencia exclusiva del Tribunal Constitucional, y por otro lado el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, que opera no sólo cuando se le plantea al juez una cuestión de inconstitucionalidad en relación con la protección de derechos constitucionales, sino básicamente cuando, en un caso judicial ordinario que no tiene por objeto una cuestión constitucional, los jueces actúan como jueces constitucionales en todo caso en el cual deban aplicar una ley que juzguen inconstitucional, aplicando preferentemente la Constitución.

De manera pues, y recapitulando, que el lector tendrá la oportunidad de abrevar sobre una diversidad de temas constitucionales intrínsecamente relacionados, pero que además, contiene una visión y conceptualización que dan respuestas a inquietudes con la más amplia gama de visiones.

Radhamés Jiménez Peña.

Compilador.

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Prólogo I Uno de los aspectos que a lo largo de nuestra historia republicana se ha constituido en una traba para la consolidación del Estado Democrático de Derecho, lo ha sido, sin dudas, el escaso desarrollo, que hasta tiempos recientes, ha tenido en nuestro país el derecho público, particularmente el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo.

Resulta paradójico que esto haya sido así, toda vez que estas disciplinas fundamentales del derecho público han estado presentes en la mente de quienes en los primeros tiempos del Estado dominicano condujeron los destinos nacionales.

En efecto, la enseñanza del Derecho Constitucional y del Derecho Administrativo, en nuestros centros de educación superior, se remonta a los primeros tiempos de nuestra independencia.

Correspondió al Presidente Buenaventura Báez durante su primer mandato, ante “la imperiosa necesidad en que se halla la República de formar hombres capaces de servirla en los diferentes ramos de su Administración”,ordenar, el 20 de octubre del año 1852, mediante el Decreto 282, el establecimiento de dos Colegios Nacionales.

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A los fines invocados en el señalado Decreto 282, el Presidente Báez dispuso la enseñanza en los referidos Colegios Nacionales, de diversas áreas temáticas, como las ciencias filosóficas, las ciencias políticas y las ciencias médicas. El Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo figuraron como clases de las ciencias políticas: “Art. 7. Las ciencias políticas se dividirán en cuatro clases: una comprenderá el derecho natural y civil; otra la política o derecho constitucional y legislación civil y criminal; otra la economía política; y la otra la táctica parlamentaria, derecho práctico, medicina legal, derecho administrativo y derecho de gentes”.

Algunas décadas después, al parecer porque había sido suprimida la clase de Derecho Constitucional, el Presidente Fernando Arturo de Meriño ordenó, mediante Resolución 1882, del Poder Ejecutivo, de fecha 7 de octubre de 1880, establecer una cátedra de Derecho Constitucional.

Dos años después, el 10 de julio de 1882, el mismo Presidente Fernando Arturo de Meriño, al dictar la Ley Orgánica de Estudios Profesionales No. 2037, que entre otros aspectos crea el Instituto Profesional, en su artículo 9, al referirse al programa de estudio de la carrera de la abogacía, dispuso lo siguiente: “Art. 9. La enseñanza de las materias que capacitan para el ejercicio de la abogacía se darán en tres cursos: En el 1º se estudiará: derecho civil y economía política. En el 2º: ampliaciones al derecho civil, derecho comercial, derecho constituyente. En el 3º: derecho penal, procedimientos, medicina legal, derecho internacional”.

Como se puede apreciar, en la Ley Orgánica de Estudios Profesionales de 1882, se introduce un cambio en la denominación de la materia de “Derecho constitucional” por “derecho constituyente”, con lo que se nota la influencia del gran maestro Eugenio María de Hostos, quien en sus Lecciones de Derecho Constitucional justo en la primera Lección(página 1 de la edición francesa), hace saber que “el de Derecho Constitucional no es el único nombre que tiene esta ciencia” por lo que a seguidas señala, que cuando “se intenta expresar que su objeto es el de constituir activa y eficientemente, se le llama Derecho Constituyente”.

Ya en tiempos del Presidente Ulises Heureaux, en 1884, el Congreso Nacional votó en el mes de agosto la Ley 2281, denominada “Ley General de Estudios” con el propósito de “concordar varias leyes y reglamentos que se han dado hasta la fecha en la República, sobre instrucción pública, y que para ello es necesario Tomo I

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refundir en una sola ley, con las modificaciones necesarias”.

El artículo 107 de esta ley, al disponer que las materias que correspondan a la facultad de derecho, se dividan en cuatro años académicos, dispuso que la materia “derecho constituyente” se impartiera en el segundo año de la carrera.

En el primer cuarto del Siglo XX, nuevos eventos se producen en relación a la enseñanza del Derecho constitucional, volviéndose a utilizar esta denominación, en lugar de la de “Derecho constituyente”.

En 1912, el Presidente provisional doctor Ramón Báez, mediante Decreto No. 5376, puso en vigor un nuevo marco jurídico de la Educación, que se denominó Código Orgánico y Reglamentario de Educación Común.

En lo que respecta a la educación universitaria en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Santo Domingo, el artículo 874 del mencionado Código, dispuso incluir, en el segundo curso, la asignatura “Derecho Constitucional Dominicano”, conjuntamente con Derecho Romano, Derecho Civil y Economía Política.

Asimismo, el artículo 888 del Código Orgánico y Reglamentario de Educación Común de 1912, creó en la Facultad de Derecho una “Escuela Diplomática y Consular” en la que se dispuso impartir, en el primer curso, la materia “Derecho Constitucional”, y en el cuarto curso, un “Derecho Constitucional Comparado” para poder obtener el título de doctor en “Derecho Diplomático y Consular”.

Algunos años después, en 1918, y ya en plena intervención militar norteamericana, el Gobernador Militar H. S. Knapp, Almirante del U.S. Navy, emitió la Orden Ejecutiva No. 145, contentiva, entre otras normas relativas a la Educación, una nueva Ley General de Estudios, que en su artículo 45 exigía, para obtener el título de licenciado en Derecho Civil, aprobar una materia denominada “Derecho Constitucional”: “Art. 45.- Las materias requeridas para obtener el título de licenciado en Derecho Civil son: 1.

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Derecho Constitucional Derecho Civil Derecho Penal Legislación Administrativa Dominicana Derecho Comercial Derecho Internacional Público Derecho Internacional Privado Tomo I

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8. Procedimiento Civil 9. Procedimiento Criminal” II Las obras de Derecho constitucional que han servido de referente para la enseñanza en la República Dominicana, a lo largo de su historia, son aportes del puertorriqueño Don Eugenio María de Hostos, así como de los dominicanos Ernesto Jorge Suncar Méndez, Rafael F. Bonelly, Manuel A. Amiama, Julio Brea Franco, Juan Jorge García, Augusto Luis Sánchez Sanlley, Luis Gómez Pérez y Eduardo Jorge Prats.

La obra de Eugenio María de Hostos, Lecciones de Derecho Constitucional, es una de las primeras obras sobre la materia escrita en América. Fue publicada por vez primera en Santo Domingo, República Dominicana, en 1887, en la Imprenta La Cuna de América. La misma está dividida en tres partes, la primera dedicada a “Ideas, definiciones, sujeto y objeto de la ciencia”; la segunda, a “Bases de la Constitución”; y la tercera parte, dividida en dos secciones está dedicada a “Constitución del Estado” y “Funciones y operaciones del poder”, respectivamente.

En 1908, en París, las “Lecciones de Derecho Constitucional” de Hostos fueron publicadas por la Librería Paul Ollendorff, siendo la más reciente publicación de esta obra la realizada en Lima, Perú, en el año 2006, bajo los auspicios del Fondo Editorial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, del Municipio de Mayagüez, Puerto Rico, y el Instituto Hostosiano de Mayagüez.

Tal y como señaló en Europa un gran juspublicista español don Adolfo Posada, la obra de Hostos es “como libro didáctico, o –si en este género de estudios fuera posible– como libro de texto, de calidad superior, infinitamente superior a muchísimos de los que andan en manos de nuestros estudiantes de universidad” (citado por el José Palomino Manchego, en el Estudio Preliminar de la edición peruana de las Lecciones de Derecho Constitucional de Hostos. 2006).

Conforme se desprende de la “Bibliografía del Derecho Dominicano 18441999”, publicada por el historiador Don Frank Moya Pons, conjuntamente con la licenciada Marisol Florén Romero, las obras sobre Derecho constitucional, que en orden cronológico siguen a la publicación de las Lecciones de Hostos, fueron las cátedras que impartían en la Universidad de Santo Domingo, los doctores Ernesto Jorge Suncar Méndez y Rafael F. Bonelly.

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Las del profesor Suncar Méndez tratan de unas cátedras mecanografiadas en 1941, y constaban de 381 páginas, bajo la denominación de “Derecho Constitucional Dominicano”.

Por su parte, la obra del doctor Rafael F. Bonelly, fue publicada bajo la denominación “Derecho constitucional” en 1948, por la Imprenta Juan Bravo de Madrid, España, y contaba con solo 90 páginas.

Una obra que sirvió de texto de enseñanza durante varias décadas en nuestro país lo constituyen las “Notas sobre Derecho Constitucional” del destacado juspublicista y magistrado Don Manuel A. Amiama. Esta obra fue publicada originalmente en el año 1954, por la Editora Montalvo y en la actualidad aún circulan ediciones, con puesta al día realizadas por el notable hombre público dominicano el doctor Raymundo Amaro Guzmán.

En la década de los 80, del siglo pasado, fue de gran utilidad para numerosas promociones de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña, la obra “El Sistema Constitucional Dominicano”, escrita en dos volúmenes por el extinto politólogo dominicano Julio Brea Franco.

La obra del profesor Brea Franco obtuvo el Premio Nacional de Didáctica en 1983, y contiene un completo y enjundioso análisis del texto de la Constitución del año 1966.

Por otra parte, en el año 1984, la Universidad Católica Madre y Maestra publicó la obra “Derecho Constitucional Dominicano”, del doctor Juan Jorge García, que contenía las cátedras que éste impartía en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de dicha Universidad.

La obra del doctor Jorge García tiene por particularidad el análisis de los Poderes del Estado y de otros temas como la ciudadanía, el poder municipal, el sufragio, los partidos políticos, las fuerzas armadas, las reformas constitucionales, desde la perspectiva de su evolución histórica en los distintos textos constitucionales que nos han regido en nuestra historia republicana.

En lo que respecta al profesor Augusto Luis Sánchez Sanlley, en el año 2001, la Universidad Iberoamericana publicó las cátedras que acostumbraba a impartir en sus aulas, bajo el título de “Manual de Derecho Constitucional”, dividida en dos partes, una dedicada a la parte general del Derecho Constitucional, y la otra al Derecho Constitucional Dominicano, en el que analiza los principales aspectos de la Constitución de la República vigente a esa fecha.

El doctor Luis Gómez Pérez ha sido igualmente uno de los profesores de Derecho Constitucional que se han preocupado por redactar sus cátedras sobre Tomo I

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la materia en las aulas universitarias, en este caso, en la Universidad Autónoma de Santo Domingo.

En efecto, en el año 2002, fue publicada su obra “Curso Taller sobre la Constitución Dominicana”, en la que, al igual que el profesor Juan Jorge García, hace énfasis en la evolución histórica de nuestras instituciones constitucionales.

La internacionalización del Derecho Constitucional escrito en la República Dominicana ha vuelto a retornar más de un siglo después de que Hostos lo lograra con sus Lecciones de Derecho Constitucional, esta vez a través de la obra monumental, profunda y actual del profesor. Eduardo Jorge Prats.

Esta obra titulada “Derecho Constitucional”, escrita en dos volúmenes, vio la luz por primera vez en el año 2003, y actualmente circula la versión ajustada a la Constitución proclamada el 26 de enero de 2010. Se trata de un aporte inconmensurable al estudio del Derecho Constitucional pues, no se limita, como ha sido característico en los dominicanos que le han precedido en el tema, a un análisis exegético de las disposiciones contenidas en nuestro texto constitucional, sino que aborda y profundiza en los temas nucleares de esta disciplina, como lo constituyen, entre otros, todo lo relativo a la dogmática de los derechos fundamentales, la interpretación constitucional y los sistemas de control de constitucionalidad.

De la obra del profesor Jorge Prats ha escrito el más completo juspublicista de América Latina, el profesor venezolano Allam R. Brewer Carias, lo siguiente: “Más que un manual de Derecho Constitucional dominicano, este libro de Eduardo Jorge Prats es una obra maestra del Derecho Constitucional Contemporáneo, que además de permitirle al lector, tanto dominicano como extranjero, poder tomar conocimiento, con claridad, del Derecho del Estado Constitucional que se ha venido consolidando en la República Dominicana en los últimos lustros, facilita ubicar con precisión sus instituciones y principios dentro del universo de las que conforman el Derecho Constitucional de nuestro tiempo. Se trata de una obra con vocación universal, pero que a la vez servirá para orientar el continuo desarrollo del Derecho Constitucional dominicano, particularmente por el inicio del funcionamiento de la jurisdicción constitucional asignada al Tribunal Constitucional. Obras de doctrina como ésta, tal y como ha sucedido en otras latitudes, sin duda, retroalimentarán la labor de la jurisprudencia constitucional tan esencial en el desarrollo de nuestra disciplina”.

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III A parte de las obras que hemos mencionado precedentemente, que han sido de utilidad para la formación de decenas de miles de estudiantes de derecho y para el ejercicio profesional,en la República Dominicana hemos contado, en distintas épocas, con juristas que han escrito libros y artículos sobre temas constitucionales.

En la obra ya citada, escrita por Don Frank Moya Pons y Marisol Florén Romero, se hace constar que en el período 1844 a 1998, en materia de Derecho Constitucional aparecen 51 libros y 151 artículos; artículos y trabajos de investigación que se han multiplicado en estos primeros años del Siglo XXI. Entre los trabajos publicados, como libros, folletos y artículos, sobre la materia que comentamos, merecen destacarse: el de Herman Cruz Ayala, titulado “Estudio acerca de la competencia de los tribunales dominicanos en materia de constitucionalidad”; “Inconstitucionalidad de los actuales consejos de aduanas de la República Dominicana” de Francisco J. Peynado;“Concepto y esencia de la Constitución de San Cristóbal” de Néstor Contín Aybar; “La Constitución de San Cristóbal” de Emilio Rodríguez Demorizi; “La constitucionalidad en Santo Domingo, período 1492-1844” de Julio Genaro Campillo Pérez;“Diccionario de Derecho Constitucional Dominicano” de Manuel Richiez Acevedo; “Sinopsis Histórica de las Reformas Constitucionales” de Raymundo Amaro Guzmán”; “Constitución y Política” y “El control judicial de la constitucionalidad” de Juan Manuel Pellerano Gómez; “Derechos Humanos y Libertades Públicas” de Salvador Jorge Blanco; “El control de constitucionalidad como garantía de la supremacía de la Constitución” de Hermógenes Acosta de Los Santos; “Constitucionalidad y Derechos del Ciudadano” de Rafael Ciprián Lora; “Hacia un nuevo concepto de Constitución” de Miguel A. Valera Montero; “Derecho Procesal Constitucional” de Erick J. Hernández; “Constitución, Democracia y Ciudadanía” de Manuel Alejandro Valerio Jiminián; “Un Siglo de Jurisprudencia Constitucional 1909-2009; “Control de Convencionalidad en República Dominicana” de Luis Antonio Sousa Duvergé; y “Constitucionalismo y Procesos Políticos en la República Dominicana” de Flavio Darío Espinal Jacobo.

Asimismo:“El control de la constitucionalidad de las leyes, decretos, resoluciones, reglamentos y actos” de Jottin Cury; “Concepto de Nacionalidad en la Constitución dominicana” de Emmanuel Esquea Guerrero; “Medidas urgentes para el control de la constitucionalidad de las leyes” de Bernardo Fernández Pichardo; “Convocatoria para legislar extraordinariamente y las limitaciones del Poder Ejecutivo” de Rafael González Tirado; “La justicia y la Reforma ConstiTomo I

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tucional” de Milton Ray Guevara; “Puede ser inconstitucional la Constitución” de Adriano Miguel Tejada; ”Del control de la constitucionalidad” de Wellinton y Emmanuel Ramos Messina; “Historia de las reformas constitucionales dominicanas” de Wenceslao Vega B.; “La acción en inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia”, de Amadeo Julián; y “Las instituciones políticas y la Constitución de la República” de Ramón Tapia Espinal.

Merecen igualmente destacarse los aportes de destacados juristas dominicanos como Cristóbal Rodríguez Gómez, Rafael Luciano Pichardo, Katia Miguelina Jiménez, Belarminio Ramírez Morillo, César Pina Toribio, Trajano Vidal Potentini, Rosalía Sosa Pérez, Radhamés Jiménez Peña, Nassef Perdomo, José Alberto Cruceta, José Darío Suárez, Domingo Gil, Pedro Balbuena, Manuel Ramón Morel Cerda, Luis Bircann Rojas, Pelegrín Castillo Seman y Erik Raful Pérez, entre otros, quienes en revistas especializadas y periódicos, escritos y digitales, han plasmado su visión sobre diversos aspectos constitucionales.

IV Para el desarrollo del pensamiento constitucional en la República Dominicana es importante destacar el importante papel que instituciones públicas y de la sociedad civil han jugado a partir de la Reforma Constitucional del año 1994, que entre otros aspectos, confió el control concentrado de constitucionalidad a la Suprema Corte de Justicia y puso a cargo de un órgano constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura, la designación del más alto órgano del Poder Judicial.

Uno de los primeros espacios habilitados para la discusión en torno a la necesidad de una amplia reforma constitucional en la República Dominicana lo constituyó, sin dudas,la Comisión Presidencial para la Reforma y Modernización del Estado creada por el Presidente Leonel Fernández, a finales del siglo pasado.

Esa Comisión, bajo el liderazgo de Onofre Rojas y la inmejorable coordinación de la doctora Leyda Margarita Piña, impulsaron importantes discusiones de los temas constitucionales en todo el país, las que fueron recogidas en la “Colección de Estudios Constitucionales”.

Por otra parte, la Escuela Nacional de la Judicatura, hija directa de la reforma judicial impulsada en el año 1997, conducida magistralmente durante más de una década por el destacado constitucionalista dominicano, licenciado Luis Henry Molina, se constituyó en otro espacio fundamental para la transformación del Derecho en la República Dominicana, sentando las bases de su plena constitucionalización.

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En apoyo a esa labor, la Escuela Nacional de la Judicatura no sólo transformó, desde la enseñanza, el pensamiento constitucional de los miembros del Poder Judicial dominicano, sino que contribuyó a su desarrollo a través de la publicación de interesantísimas obras, entre las que menciono: “Recurso de Amparo”, “Constitución y Garantías Procesales”, “Constitucionalizacion del Proceso Penal” y “Curso de Garantías Constitucionales”.

Otro soporte fundamental desde el sector público en los esfuerzos de constitucionalizar el Derecho en la República Dominicana, lo ha sido el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, que bajo la entusiasta dirección del hoy Magistrado del Tribunal Constitucional, doctor Lino Vásquez Samuel, jugó un papel de primera importancia en la difusión de la propuesta de Reforma Constitucional del Presidente Leonel Fernández.

En efecto, durante todo el proceso que desembocó en la proclamación de la Constitución del 26 de enero de 2010, el Comisionado promovió foros de discusión sobre los aspectos constitucionales del poder jurisdiccional del Estado contenido en la propuesta de Constitución presentada al Poder Legislativo por el titular del Poder Ejecutivo, y auspició la publicación de obras especializadas sobre la materia, entre las que por su trascendencia podemos mencionar la obra colectiva “Notas sobre Derechos Fundamentales y su Tutela por los Tribunales Constitucionales” y “Juicio de Amparo y Derecho Procesal Constitucional” de la autoría del constitucionalista mexicano, el buen amigo doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor.

Finalmente, desde la sociedad civil, el liderazgo ha correspondido a la Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS), que bajo la conducción carismática de su Vicepresidente Ejecutivo, doctor Servio Tulio Castaños Guzmán, sirvió de apoyo a lo largo de todo el proceso reformador, desde el momento mismo en que el Presidente de la República creó la Comisión de Juristas encargada de redactar un Proyecto de Constitución, apoyo que no se detuvo en el largo proceso de discusión por ante la Asamblea Nacional Revisora, y que aún continúa en forma de apoyo a la labor del Tribunal Constitucional.

Entre los muchos aportes de la Fundación Institucionalidad y Justicia, hay que destacar la obra “Constitución comentada” que lleva ya dos ediciones.

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V La obra que pone a circular la Procuraduría General de la República bajo el nombre de “Neoconstitucionalismo y Estado Democrático de Derecho” es otra muestra del apoyo desde instituciones oficiales al proceso de transformación del pensamiento constitucional en la República Dominicana.

La Procuraduría General de la República, bajo la conducción discreta de su titular, el doctor Radhamés Jiménez Peña, en el curso de la Reforma Constitucional, tuvo la visión de aprovechar la coyuntura histórica para sentar las bases futuras de un Ministerio Público autónomo, que ejerza sus funciones conforme a los principios de legalidad, objetividad y responsabilidad, garantizando un Estatuto constitucional de carrera a sus miembros.

En ese contexto, los esfuerzos del Procurador General Jiménez Peña no se limitaron a convencer al liderazgo político de la importancia de conferir un espacio importante al Ministerio Público dentro del texto constitucional, sino que, además, paralelamente, abrió las páginas de la Revista del Ministerio Público a la discusión de las ideas constitucionales.

La obra “Neoconstitucionalismo y Estado Democrático de Derecho” es precisamente el espacio en que se recogen, en un solo texto, conferencias, discursos y artículos surgidos a partir del año 2007, aunque la mayoría de ellos vieron la luz tras la proclamación de la Constitución de la República el 26 de enero de 2010.

La expresión “neoconstitucionalismo”, utilizada en la denominación de esta obra, se corresponde plenamente con el nuevo texto constitucional de la República Dominicana.

En efecto, como ha escrito el constitucionalista mexicano Miguel Carbonell, el neoconstitucionalismo queda reflejado en constituciones que, como la dominicana del 26 de enero de 2010, “no se limitan a establecer competencias o a separar los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos”, lo que genera “una explosión de la actividad judicial y comporta o requiere de algún grado de activismo judicial, en buena medida superior al que se había observado anteriormente” (El Canon Neoconstitucional, Editorial Trotta 2010, página 155).

Por su parte, el concepto “Estado Democrático de Derecho” que figura en la segunda parte del título de esta obra, conlleva la existencia de un poder público, y en especial de una administración al servicio del ciudadano, subordinada al Tomo I

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ordenamiento jurídico, que fomenta la participación, la objetividad, la imparcialidad, la publicidad, y que tolera el control jurisdiccional de sus decisiones.

A lo largo de esta obra abundan los trabajos de profesores nacionales e internacionales, entre los que se encuentran el Presidente de la República, doctor Leonel Fernández Reyna, y su histórico discurso con motivo de la proclamación el 26 de enero de 2010, del nuevo texto Constitucional de la República Dominicana; el Presidente del Senado de la República y quien presidiera también los trabajos de la Asamblea Nacional Revisora, doctor Reinaldo Pared Pérez; del Procurador General de la República, el doctor Radhamés Jiménez Peña; del Presidente del Tribunal Constitucional, doctor Milton Ray Guevara, así como de los constitucionalistas extranjeros Domingo García Belaunde, Néstor Pedro Sagües y Francisco J. Esquiaga Ganuzas.

El punto común de los diversos trabajos que integran la obra “Neoconstitucionalismo y Estado Democrático de Derecho”, lo constituye, sin dudas, el hecho de que la Carta Sustantiva de la Nación no es un poema, sino un documento normativo, cuyo respeto íntegro pueden exigir los ciudadanos, sin zonas exentas de control, ante los órganos que conforman lo que el doctor Milton Ray Guevara ha denominado como, el “Poder Jurisdiccional del Estado.

VI Quiero concluir estas palabras con una reflexión que hago mía, y que escribió, hace ya varias décadas, el extinto politólogo dominicano Julio Brea Franco en el Prólogo a la segunda edición de su obra El Sistema Constitucional Dominicano: “El Derecho Constitucional está íntimamente imbuido de contenido cívico.

Para ser buen ciudadano, para poder desempeñar un papel en la vida civil, para actuar con responsabilidad política aún en un Estado en el que la Democracia es incipiente, se requieren nociones de Derecho Constitucional que permitan dar respuestas a las preguntas que una participación con juicio maduro plantea”.

Los trabajos contenidos en la obra “Neoconstitucionalismo y Estado Democrático de Derecho” serán de mucha utilidad para dar respuestas a esas preguntas y fomentar una ciudadanía y unos órganos jurisdiccionales que ejerzan con responsabilidad sus derechos, deberes y potestades con el propósito de que la Carta Fundamental del Estado no sea letra muerta.

Olivo A. Rodríguez Huertas.

Abogado Constitucionalista.

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aspectos novedosos de la constitución del 26 de enero 2010

Leonel Fernández reyna*

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riginalmente esta solemne ceremonia de proclamación de la nueva Constitución de la República estaba pautada para ser celebrada en una fecha anterior.

Sin embargo, consideramos que eso habría sido inapropiado. En realidad, la única ocasión válida para la celebración de un acto de esta naturaleza, tenía necesariamente que coincidir con una de las fechas gloriosas de nuestra historia: la del natalicio del Padre de la Patria, Juan Pablo Duarte.

Consideramos que no podíamos hacer mejor tributo a quien sacrificó su vida y no escatimó esfuerzo alguno en brindarnos este hogar común a todos los dominicanos, que precisamente proclamar en su día esta nueva Constitución de Tomo I

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la República Dominicana, la constitución del siglo XXI la cual será la garantía de la paz, la democracia la libertad, la justicia social, el bienestar y la prosperidad en la familia dominicana.

Y es que, justamente, aun antes de nacer la República, ya el Patricio había concebido un proyecto de Constitución, el cual representaba un aval contra la arbitrariedad, el abuso, el atropello y el despotismo en el ejercicio del poder.

Por eso, esta nueva Constitución no aspira más que a ser una continuación de la labor en favor del respeto a la dignidad humana, iniciada por el genio creador de nuestra nacionalidad.

Constituye una gran paradoja del destino que la República Dominicana proclamase su independencia, no en lucha contra un poder colonial europeo, sino contra el vecino país de Haití.

Ese acto de separación e independencia nos condujo a una guerra con nuestro vecino que se extendería durante cerca de diecisiete años, lo cual, tal vez, haya sido la causa más profunda y remota de algunas de nuestras históricas desavenencias e incomprensiones.

Hoy, sin embargo, como consecuencia del devastador terremoto que le sacudiese hace exactamente dos semanas, el hermano pueblo haitiano se encuentra sepultado en las ruinas, sumido en el llanto y abatido por el dolor.

Ante esta trágica situación, el sentimiento de solidaridad y de espíritu humanitario del pueblo dominicano se ha expresado de forma auténtica y generosa, y es por eso, que en estos instantes quisiera extender mi más profundo reconocimiento a todas las personas, organizaciones e instituciones, tanto de la vida pública como del sector privado, que por medio de sus desvelos, su ayuda y cooperación, pusieron de relieve ante el mundo los más nobles sentimientos de que es capaz el pueblo dominicano.

Quisiera, también, en estos momentos, expresar mis congratulaciones a todos los senadores y diputados, integrantes de esta Asamblea Nacional Revisora, por la forma ardua, entusiasta y patriótica con que asumieron la discusión, el debate y la aprobación de este nuevo texto constitucional que ha de regir el futuro de las reglas del sistema democrático de República Dominicana.

A todos ustedes, nuestro más profundo reconocimiento.

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De igual manera, quisiera reiterar mi valoración y aprecio al trabajo de alto nivel profesional desplegado por un conjunto de notables juristas nacionales, que aportaron lo mejor de sus talentos para que pudiésemos diseñar un texto constitucional con la calidad técnica comparable con las mejores de su género a nivel internacional.

Esos juristas son el Dr: César Pina Toribio, el Dr. Eduardo Jorge Prats, el Dr. Flavio Darío Espinal, el Dr. Milton Ray Guevara, la Dra. Aura Celeste Fernández, el Dr. Adriano Miguel Tejada, el Dr. José Darío Suárez, el Dr. Julio César Castaños Guzmán, la Dr. Leyda Piña, la Dra. Licelotte Marte, el Dr. Pelegrín Castillo, el Dr. Raymundo Amaro Guzmán y el Dr. Luis Gómez Pérez.

Cuando a finales del año 2006 se iniciaron los preparativos para una consulta popular que hiciese posible la actual reforma a la Constitución de la República en algunos sectores de la vida nacional se suscritaba la siguientes interrogante ¿para que sirve esa reforma?

Se entendía que lo que el país necesitaba no era una reforma de sus instituciones democráticas, empezando por su Ley Sustantiva, sino más bien la adopción de políticas y medidas orientadas a reducir la pobreza, generar empleos, solucionar la sempiterna crisis eléctrica nacional y proteger de manera más eficaz a la ciudadanía del narcotráfico, la violencia y el crimen organizado.

Era nuestro humilde criterio, sin embargo, que no había necesidad de establecer una separación entre una cosa y la otra. Proponer una reforma constitucional no tenía por qué implicar un abandono de las demás obligaciones y tareas del Estado, sino más bien, un factor de complementación.

Al fin y al cabo el concepto de desarrollo tiene también una dimensión institucional, sin la cual todo lo relacionado con la economía, la sociedad, la educación, la cultura, la ciencia, la tecnología o el medio ambiente, no podría operar de manera adecuada.

La importancia de la Constitución en cualquier país del mundo, radica en que establece una limitación al ejercicio del poder y fija las reglas del juego para el funcionamiento de la democracia y la convivencia civilizada entre los integrantes de un conglomerado social.

En ausencia de esas reglas de juego, asumidas y respetadas por todos, ninguna nación podría sobrevivir, ni ningún pueblo podría aspirar al progreso y al Tomo I

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bienestar, por la sencilla razón de que lo que reinaría sería el caos, la inestabilidad, el abuso y la desprotección de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos.

Por consiguiente, dotar a un país de una Constitución no es un acto caprichoso. Es el resultado de la necesidad que exige la creación de un orden, de unas determinadas normas de conducta y de la fijación de los derechos correspondientes a la ciudadanía.

No pierdo de vista de que tal vez con la excepción de Venezuela, la República Dominicana sea el país de América Latina con mayor número de textos constitucionales. Esta que estamos proclamando en el día de hoy, es la número 38.

Eso, por supuesto, contrasta con la Constitución de Estados Unidos, la cual desde su promulgación en el 1787 no ha experimentado modificación alguna, aunque sí 27 enmiendas añadidas a lo largo de más de 200 años.

La razón por la cual ha habido tantas reformas constitucionales en nuestro país se ha debido a una razón fundamental: la falta, a lo largo de nuestro discurrir histórico de estabilidad política, fruto a su vez de la debilidad de nuestro sistema democrático y de la falta de desarrollo económico y social.

Desde la elaboración de nuestra primera Constitución, la de San Cristóbal del 6 de noviembre de 1844, aspiramos a convertirnos en una nación regida por un sistema democrático liberal en que imperasen los valores supremos de la libertad, la justicia, la separación de poderes y el respeto a la dignidad de los ciudadanos.

Diseñamos nuestro primer texto constitucional conforme a los modelos de la Constitución norteamericana, conocida como la Constitución de Filadelfia. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, emanada de la Revolución Francesa; y la Constitución de Cádiz de 1812 identificada también como la Pepa, por haber sido aprobada el día de San José.

Todas esas constituciones, que fueron las primeras del mundo moderno, tenían un carácter democrático – liberal; y esto así, porque representaban, por ejemplo, en el caso de Europa, la superación del régimen de la monarquía absoluta y de la aristocracia; y en el de Estados Unidos, la fundación de una República, la creación de un Estado federal y el establecimiento, por vez primera en la historia, de la institución de la Presidencia.

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En ambos modelos, se tenía como objetivo promover la soberanía de la nación, las libertades públicas, la independencia de los jueces, la realización de elecciones, la existencia de parlamentos y la pluralidad de las ideas políticas.

Pero, además, en sentido general, todas las constituciones, tanto las elaboradas por los distintos países de América Latina al proclamar su independencia, como las de las naciones europeas, al lograr su unificación territorial en el siglo XIX tenían también un carácter democrático – liberal.

Desafortunadamente, en el caso de República Dominicana, nuestra primera Ley Sustantiva se vio rápidamente ensombrecida por la incorporación del nefasto artículo 210, por medio del cual le resultó posible al General Pedro Santana ordenar la realización de un crimen que todavía a estas alturas, en la primera década del siglo XXI, estremece las fibras del pueblo dominicano: la ejecución de María Trinidad Sánchez.

En virtud del escaso desarrollo material e institucional de nuestro país durante el siglo XIX y buena parte del siglo XX, ala ausencia en difinitiva de un verdadero sistema democrático, los distintos textos constitucionales que se fueron adoptando no hacían más que responder en términos generales a los intereses particulares de los gobernantes de turno y no así a las verdaderas necesidades del pueblo dominicano.

Un cambio radical, sin embargo, se produjo en la década de los años 60 del siglo pasado. La larga dictadura de Rafael Leónidas Trujillo se había desplomado.

Elecciones libres e independientes fueron celebradas, y un destacado luchador anti trujillista del exilio, notable escritor y pensador resultó vencedor con el apoyo abrumador del pueblo, el profesor Juan Bosch.

Durante su breve gestión de gobierno se aprobó una nueva Constitución, la llamada Constitución de 1963, la cual aspiraba a redimirnos del oprobio, los vejámenes y atropellos de la tiranía, así como de la falta de estabilidad y de orden político – democrático que, como hemos dicho, había afectado al país desde la fundación de la República.

Pero además, siguiendo la tradición de la Constitución de Querétaro, Méjico, de 1917, y la Constitución de Cuba de 1940, introdujo un nuevo elemento en el orden constitucional dominicano: el constitucionalismo social.

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A partir de ahí no solamente quedaba garantizado el derecho a la vida, a la libertad, al libre tránsito, a la libre asociación, a la libertad de expresión y difusión de las ideas y a la libertad de conciencia y cultos, sino además, el derecho a la educación, a la salud, a la vivienda y a un sistema de protección social, de jubilaciones y pensiones.

Pero de repente, todo eso colapsó. El golpe de Estado del 25 de septiembre de 1963 puso fin, de manera brusca, a los anhelos, sueños e ilusiones de la sociedad dominicana por construir una verdadera democracia en libertad y en respeto, de la ruina de lo que había sido una cruel satrapía.

He aquí, sin embargo, que de ese hecho luctuoso emergió uno de los momentos más gloriosos y luminosos de la historia contemporánea de la Republica Dominicana: la Revolución de Abril de 1965, encabezada por ese gran héroe nacional, Francisco Alberto Caamaño Deñó.

La Revolución de Abril de 1965 se hizo bajo la consigna de retorno a la Constitución de 1963; y ciertamente tenía que ser un acontecimiento conmovedor ver a un pueblo lanzado a las calles, enfrentándose hasta a una ocupación militar extranjera, reclamando su derecho a la democracia, a la libertad y al cumplimiento de sus prerrogativas constitucionales conculcadas. ¡Qué hermoso espectáculo, qué gran acontecimiento! El pueblo dominicano, heroicamente volcado a las calles, reclamando el reconocimiento y exigiendo la aplicación de la Constitución que por vía democrática se había aprobado y por un acto de usurpación había sido desconocida. ¡Qué viva la Constitución de 1963! ¡Qué viva la Revolución de Abril de 1965!

Luego de esos acontecimientos, pasamos a la Constitución de 1966, la cual debemos indicar, ha sido el texto constitucional de más larga duración en la historia del país. Sólo vino a ser modificada en el 1994, como consecuencia de la crisis electoral experimentada ese año.

El hecho de que la Constitución aprobada en el 1966 se extendiese por un período de 28 años, es una prueba irrefutable de que por primera vez en la historia nacional íbamos alcanzando el nivel de estabilidad y de continuidad del que habíamos carecido desde la proclamación de la Independencia.

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Sin embargo, el que la reforma de 1994 se realizase en un contexto de crisis política, esto es, que no fuese consecuencia de un proyecto previamente reflexionado, determinó que se creasen algunas incongruencias, vacío y divergencias en varios de sus enunciados.

Así, por ejemplo, en el artículo 64 se establece que los jueces de la Suprema Corte de Justicia serán designados por el Consejo Nacional de la Magistratura.

De igual forma, el artículo 67 inciso 4, confiere la siguiente atribución a la Suprema Corte de Justicia: “elegir los jueces de las Cortes de Apelación, del Tribunal de Tierras, de los Juzgados de Primera Instancia, los jueces de Instrucción, los Jueces de Paz y sus suplentes, los jueces del Tribunal Contencioso Tributario y los jueces de cualesquiera otros tribunales del orden judicial creados por la Ley”.

Sin embargo, el inciso 9 del artículo 55 le otorga al Presidente de la República el siguiente derecho: “Llenar Interinamente las vacantes entre los jueces de la Suprema Corte de Justicia, de las Cortes de Apelación, del Tribunal de Tierras, de los Juzgados de Primera Instancia, de los jueces de Paz, del Presidente y demás miembros de la Junta Central Electoral”.

En otras palabras, como consecuencia de las contradicciones en los contenidos del propio texto constitucional están dadas las condiciones para una grave situación de crisis institucional, de serios conflictos políticos y de falta de gobernabilidad.

Pero, más aún, al Poder Ejecutivo se le confiere atribuciones que no deberían ser de su competencia como ocurre por ejemplo en el iniciso 25 del ya citado artículo 55, en el que se señala que el Presidente de la República puede anular por decreto los arbitrios establecidos por los ayuntamientos.

Eso, en realidad, ha debido ser siempre de la competencia jurisdiccional del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En el inicio 11 se indica que “cuando ocurran vacantes en los cargos de regidores o síndicos municipales o del Distrito Nacional, y se haya agotado el número de suplentes elegidos, el Poder Ejecutivo escogerá el sustituto de la terna que le someterá el partido que postuló el regidor o síndico que originó la vacante.” ¿Se imaginan ustedes al Presidente de la República sustituyendo a regidores y síndicos de los partidos de oposición? ¡A Dios gracias que no me ha correspondido tener que hacerlo!

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Son esas y diversas otras disposiciones a lo largo de la Constitución de 1994 lo que hacía impostergable, entre otras razones, la necesidad de elaborar una nueva Constitución de la República más en consonancia con los nuevos tiempos.

Hoy ya tenemos esa nueva Constitución. Es un nuevo texto del cual debemos sentirnos profundamente orgullosos, porque a fin de cuentas es el producto de la inteligencia colectiva del pueblo dominicano.

Esta nueva Constitución forma parte de una moderna tendencia constitucionalista que ha ido ganando fuerza en el ámbito iberoamericano durante las últimas tres décadas, como consecuencia directa del proceso de transición de regímenes dictatoriales y gobiernos autoritarios a sistemas democráticos.

El moderno constitucionalismo iberoamericano se ha nutrido, a su vez, de los cambios en el diseño constitucional ocurrido en Europa en el período posterior a la Segunda Guerra Mundial, y que se evidencia en la Constitución de Italia de 1947, la Constitución de Alemania de 1949, la Constitución de Francia de 1958, la cual dio inicio a la V República y la vuelta al poder del General Charles De Gaulle.

En tiempos más recientes, en su calidad de pioneros de lo que se ha dado en llamar la Tercera Ola Democrática a nivel mundial, habría que considerar también la Constitución de Portugal de 1976 y la Constitución de España de 1978.

Luego de esas reformas al orden constitucional de cada uno de esos países, ha habido en las últimas tres décadas en América Latina, Europa Oriental y África, por encima del centenar de reformas a la Carta Sustantiva de las naciones integrantes de cada una de esas regiones del mundo.

Algunos autores hablan incluso de un neo – constitucionalismo a escala internacional, pero lo cierto es que este es un fenómeno que se ha producido debido fundamentalmente a la expansión de la democracia como sistema político, en una dimensión nunca antes conocida en la historia de la humanidad.

Siguiendo la corriente progresista del constitucionalismo moderno, la nueva Constitución que hoy entregamos a la sociedad dominicana, empieza por consignar en su artículo 7 que la República Dominicana es un Estado social y democrático de derecho, lo cual significa que se funda en el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos.

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Un elemento básico del nuevo texto constitucional es que erige un muro de contención frente a aquellos que por las razones que fuesen intentasen hacer zozobrar nuestra democracia, cuando en su articulo 73 afirma lo que sigue: “Son nulos de pleno derecho los actos emanados de autoridad usurpada, las acciones o decisiones de los poderes públicos, e instituciones o personas que alteren o subviertan el orden constitucional y toda decisión acordada por requisición de fuerza armada.”

En otras palabras, lo que ese texto está indicando es que en República Dominicana nunca más volverá a repetirse la amarga y trágica experiencia de septiembre de 1963 o por la que en estos momentos ha tenido que atravesar la hermana República de Honduras.

En definitiva en República Dominicana jamás se producirá un golpe de Estado. En República Dominicana prevalecerá para siempre la democracia, la libertad, la paz, la soberanía, la independencia y el respeto a la dignidad de nuestros hombres y mujeres, que fue lo que desde un principio soñaron nuestros Padres de la Patria, Juan Pablo Duarte, Ramón Matías Mella y Francisco del Rosario Sánchez.

Para garantizar en el tiempo el que nuestra democracia permanezca inquebrantable, resulta imprescindible el que nuestras Fuerzas Armadas y la Policía Nacional queden al margen de las disputas políticas, razón por la cual desde hoy mismo queda prohibido el reintegro de oficiales y alistados a nuestros institutos castrenses y policiales, a menos que el retiro haya sido realizado en violación a la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional.

En la nueva Constitución se produce un salto cualitativo al introducirse elementos propios de una democracia directa o participativa.

En la nueva Constitución se consagra la iniciativa popular para presentación de proyectos de leyes ante el Congreso.

En la nueva Constitución se consagra el referendo a los fines de que el pueblo decida de manera soberana sobre cualquier asunto que sea sometido a su consideración.

En la Ley Suprema que hoy proclamamos ante el mundo, en este acto histórico y solemne, se produce una ampliación de los derechos fundamentales de los ciudadanos como nunca antes había ocurrido en la historia nacional.

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De entrada, es la primera vez que en la Carta Sustantiva del Estado se consigna la igualdad de género, cuando en el artículo 39, inciso 4, se dice lo que sigue: “La mujer y el hombre son iguales ante la ley. Se prohíbe cualquier acto que tenga como objetivo o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos fundamentales de mujeres y hombres. Se promoverán las medidas necesarias para garantizar la erradicación de las desigualdades y la discriminación de género.”

Pero inmediatamente, en el inciso 5, reafirma su concepción de equidad al prescribir las siguientes medidas: “El Estado debe promover y garantizar la participación equilibrada de mujeres y hombres en las candidaturas a los cargos de elección popular para las instancias de dirección y decisión en el ámbito público, en la administración de justicia y en los organismos de control del Estado.”

Sólo por haber establecido esas disposiciones, que consignan constitucionalmente la igualdad entre hombres y mujeres en República Dominicana, valía el esfuerzo de haber llevado a cabo esta reforma a la Constitución.

En la nueva Constitución se reconoce el fenómeno de la transnacionalización en el mundo moderno, al aprobar la representación legislativa de los dominicanos residentes en el exterior, así como la representación nacional en parlamentos de carácter internacional.

Además de consolidar las libertades individuales, en el nuevo texto se consagra el derecho a la intimidad y al honor de las personas, el derecho a la propiedad intelectual, el derecho de los consumidores, el de la seguridad alimentaria, el de los derechos de la familia, de los jóvenes, de las personas de la tercera edad y de los discapacitados.

Un rasgo verdaderamente innovador que emana de las nuevas disposiciones constitucionales lo representa la consagración del secreto profesional y la cláusula de conciencia del periodista, lo cual ofrece a los profesionales de la comunicación la oportunidad de realizar sus trabajos con sentido ético e independencia de criterio.

Fueron enfáticos ustedes, señores miembros de la Asamblea Revisora, en establecer mecanismos especiales de seguridad al desarrollo de la frontera y de Tomo I

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protección a nuestros recursos naturales no renovables y a nuestro sistema nacional de áreas protegidas.

Pero donde verdaderamente el nuevo texto constitucional alcanza las alturas de cualquier otro de su misma naturaleza en cualquier lugar del mundo, es cuando consigna la existencia de derechos colectivos y difusos, lo cual permite la acción jurisdiccional directa de los ciudadanos para obtener la conservación del equilibrio ecológico, la protección del medio ambiente, así como la preservación del patrimonio cultural, histórico, urbanístico, artístico, arquitectónico y arqueológico.

Todos esos derechos establecidos carecerían, sin embargo, de sentido, si no dispusiesen de garantías para su pleno ejercicio o de protección en caso de vulneración o violación de los mismos.

Es por eso que cobra particular relevancia el régimen de garantías a los derechos fundamentales estipulado en el nuevo ordenamiento constitucional, el cual entre otras figuras, consagra la tutela judicial efectiva, el habeas data y la acción de amparo.

Respecto de esta última, se señala en el artículo 72 que: toda persona tiene derecho a una acción de amparo para reclamar ante los tribunales, por sí o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, no protegidos por el habeas corpus, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de toda autoridad pública o de particulares, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo, para garantizar los derechos e intereses colectivos y difusos”.

La constitucionalización de esa última disposición es la mejor garantía y protección que jamás haya tenido un ciudadano de este país contra el abuso de poder, el despotismo y el atropello. Hagamos del recurso de amparo una verdadera institución democrática y popular al servicio de los mejores intereses del pueblo dominicano.

Señores miembros de la Asamblea Nacional Revisora, ilustres invitados: En algunos círculos de la opinión pública a veces se aduce que la actual reforma a la Constitución se ha llevado a cabo con el propósito esencial de ampliar las prerrogativas en favor del Poder Ejecutivo.

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Nada más incierto. Es todo lo contrario, pues, además de no adicionar ninguna nueva potestad en su favor, lo que verdaderamente ha ocurrido con la entrada en vigencia de la nueva Carta Magna, es una disminución de algunos poderes tradicionalmente otorgados al titular del Ejecutivo.

Por ejemplo, la elección de los miembros de la Cámara de Cuentas ya no queda en manos del Presidente de la República, sino de la Cámara de Diputados y del Senado de la República.

De ahora en adelante, el Presidente de la República ya no dispondrá de la prerrogativa para autorizar la presencia de tropas extranjeras en ejercicios militares en el territorio de la República, ni de aprobar el envío al extranjero de tropas nacionales en misiones de paz.

De igual manera, al Presidente de la República se le ha despojado de la facultad concedida para anular los arbitrios municipales, como antes habíamos dicho, así como de llenar interinamente las vacantes de síndicos y regidores.

Así pues, como puede observarse, de continuar por la ruta trazada en el nuevo orden constitucional, del Presidente de la República se dirá lo que se afirma de los reyes en los regímenes monárquicos: que reinan, pero no gobiernan.

Ahora bien, donde se han efectuado algunos de los cambios más profundos y radicales ha sido en el ámbito del Poder Judicial.

Conforme al artículo 155, se crea el Consejo del Poder Judicial, un organismo enteramente nuevo, el cual representa el órgano permanente de administración y disciplina de dicho poder.

Asimismo, se crea el Consejo Superior del Ministerio Público, el cual constituye su órgano interno de gobierno, cuyas funciones son las de dirigir y administrar el sistema de carrera y ejercer el control disciplinario sobre representantes, funcionarios y empleados del Ministerio Público.

Se instituye la defensa pública y asistencia legal gratuita y se amplían las funciones tradicionales del Consejo Nacional de la Magistratura.

Ahora bien, señoras y señores, la verdadera gran novedad del actual texto de nuestra Ley Suprema es la creación del Tribunal Constitucional, el cual viene a sustituir a la Suprema Corte de Justicia en las atribuciones que se le conferían de conocer de las acciones directas de inconstitucionalidad de las leyes.

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Según lo consagra el artículo 185, el Tribunal Constitucional será competente para conocer en única instancia de las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente de la República, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo, jurídicamente protegido.

De igual forma, es competente para conocer del control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificación por el órgano legislativo y los poderes públicos.

No cabe dudas que hay mayor claridad conceptual en el contenido del nuevo texto constitucional que el que prevalecía en el inciso 1 del artículo 67 de la Carta Sustantiva que hoy queda derogada.

En efecto, de acuerdo con la antigua disposición, correspondía a la Suprema Corte de Justicia conocer únicamente de la inconstitucionalidad de las leyes, y no fue sino por interpretación analógica del artículo 46 que declara la nulidad de pleno derecho de toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrario a la misma Constitución, que se interpretó la noción de ley no en sentido estricto, como debe ser toda interpretación de carácter constitucional sino como queriendo significar norma, en sentido general, lo cual, por vía de consecuencia, le confería competencia para conocer de la nulidad de los decretos, resoluciones y reglamentos.

Ese tipo de interpretación analógica podía generar un quebrantamiento del principio de la separación de poderes, por lo cual resultaba más conveniente seguir la experiencia europea de crear tribunales constitucionales, independientes del Poder Judicial, para ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes y de las demás normas del orden jurídico.

Albergamos la esperanza de que este nuevo órgano del Estado dominicano pueda cumplir a plenitud sus funciones y disponer, con el tiempo, del mismo prestigio y autoridad de nuestra actual Suprema Corte de Justicia.

Señores miembros de la Asamblea Nacional Revisora: Al entrar en el siglo XXI, República Dominicana estaba urgida de realizar una profunda reforma a la Carta Sustantiva del Estado, que permitiese consolidar su democracia mediante el fortalecimiento del Estado de Derecho.

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Es mi convicción de que el nuevo texto constitucional aprobado por esta Asamblea Revisora cumple con esos propósitos. No se trata, obviamente, de una obra perfecta, ni de un trabajo que esté exento de disidencias o discrepancias.

En sentido general, ninguna Constitución está al margen de esas circunstancias. Sólo basta recordar que la Constitución de Filadelfia de 1787 establecía que un esclavo era equivalente a las 3/5 partes de un hombre libre; y su debate y discusión, en sentido general, dio origen a dos facciones, los Federalistas y Antifederalistas.

Lo mismo ocurrió en Francia, cuando la pasión suscitada en torno a la aprobación de la Constitución de 1791, dividió al país en dos bandos irreconciliable: los Jacobinos y los Girondinos.

En República Dominicana, hemos aprobado la actual Constitución por consenso. Aquí, en este recinto, están representadas las fuerzas mayoritarias del escenario político nacional, y fueron ustedes, los portavoces de esas fuerzas, los que con vehemencia, con pasión y entusiasmo, discutieron cada concepto, cada criterio, cada juicio vertido, con la finalidad de que la nueva Carta Sustantiva fuese el mejor instrumento posible para la defensa de la libertad y la democracia en República Dominicana.

Ese espíritu de consenso se expresa de manera clara en los valores y principios que se manifiestan en el Preambulo del nuevo texto, de la siguiente manera.

“Nosotros, representantes del pueblo dominicano, libre y democráticamente elegidos reunidos en Asamblea Nacional Revisora; invocando el nombre de Dios; guiados por el ideario de nuestros Padres de la Patria, Juan Pablo Duarte, Matías Ramón Mella y Francisco del Rosario Sánchez, y de los Próceres de la Restauración de establecer una República libre, independiente, soberana y democrática; inspirados en los ejemplos de luchas y sacrificios de nuestros héroes y heroínas inmortales; estimulados por el trabajo abnegado de nuestros hombres y mujeres; regidos por los valores supremos y los principios fundamentales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia, la solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el equilibrio ecológico, el progreso y la paz, factores esenciales para la cohesión social; declaramos nuestra voluntad de promover la unidad de la nacionalidad dominicana, por lo que en ejercicio de nuestra libre determinación adoptamos y proclamamos la siguiente Constitución”.

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Pero aún antes de que el proyecto de reforma constitucional fuese conocido en esta Augusta Asamblea Nacional, fue estudiado, examinado y debatido en forma de consulta popular en todo el ámbito del territorio nacional por las diferentes organizaciones sindicales, empresariales, comunitarias, campesinas, estudiantiles y barriales, que consideraron que era su deber cívico contribuir y aportar al alumbramiento de una nueva forma de la democracia, más justa, más directa, más equitativa, más participativa y más responsable.

Ahora nos queda un inmenso trabajo por delante, que es el de elaborar y ajustar un conjunto de leyes que puedan estar en armonía con las disposiciones de la nueva Constitución.

Estoy seguro que con la misma tenacidad, el mismo espíritu patriótico y el mismo compromiso con las mejores causas nacionales, avanzaremos en esa dirección, en la dirección de una auténtica, genuina y verdadera Revolución Democrática Institucional, que es la gran herencia que dejaremos a las futuras generaciones para que puedan vivir en un país del que puedan sentirse profundamente orgullosos, en razón de que será el lugar donde permanentemente reinará la paz, prevalecerá la armonía y florecerá la justicia.

Queda formalmente proclamada la nueva Constitución de la República. ¡Qué viva la República Dominicana! ¡Qué viva la nueva Constitución!

Una vez más lo digo, dominicanas y dominicanos: ¡E’ pa lante que vamos!

Muchas gracias

Discurso del Presidente Leonel Fernández Reyna ante la Asamblea Nacional reunida con motivo de la proclamación de la Constitución del 26 de Enero del año 2010. Palacio del Congreso, Centro de los Héroes de Constanza, Maimón y Estero Hondo. Santo Domingo, República Dominicana. * Leonel Fernández Reyna.

Abogado.

Presidente Constitucional de la República Dominicana.

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EL CONCEPTO DE “DESCONSTITUCIONALIZACIÓN”

Néstor Pedro Sagüés*

1. Introducción

C

onstitucionalistas y politólogos han empleado con distintos sentidos la palabra “desconstitucionalización”, originada, al parecer, en Francia (déconstitutionnalisation). En otros casos, no se ha utilizado explícitamente esa palabra, pero sí nociones muy próximas a ella. El presente trabajo realizará una muestra elemental de esos significados y procurará reelaborar las notas distintivas de la desconstitucionalización, sus tipos principales y la calificación que merecen desde el ángulo de la estimativa jurídica.

2. Desconstitucionalización como reducción de la Constitución En esta versión del concepto, “desconstitucionalizar” importa ceñir la Constitución a un conjunto de “reglas de organización”, relativas a la erección y funcionamiento de los poderes del Estado, quitándole la “parte dogmática” y reduciendo a la ley suprema, en verdad, a un “code de procédure constitutionnel”, o código de procedimientos de la operatividad de los órganos de gobierno. (1) Tomo I

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Desde esta perspectiva, la Constitución, circunscripta a su “parte orgánica”, no se ocupa de enunciar los derechos de las personas, que en definitiva pasan a tener categoría legislativa, pero no constitucional. De esa manera, apunta Werner Kägy, el legislador goza de un enorme margen para determinar el contenido de las leyes, ya que no está condicionado, respecto a ese contenido, por derechos de nivel constitucional. Un ejemplo de ello pudo ser Francia, de 1875 a 1940, que tenía como “constitución” (inorgánica) un conjunto de leyes constitucionales que no describían derechos, sino que estructuraban a los poderes del Estado francés y determinaban las pautas de su interrelación. (2) Si bien cabe recordar que la primera versión de la constitución de Estados Unidos (1787) no contenía la descripción de derechos (aunque pronto se corrigió con las diez enmiendas iniciales, que instrumentaron el llamado writ of rights norteamericano), lo cierto es que una Constitución sin derechos equivale a una Constitución con derechos dejados a la discrecionalidad del Poder Legislativo y a las mayorías de turno. Eso puede conducir, como se ha dicho con acierto, a una “democracia absoluta”, pero no a una genuina “democracia constitucional”. (3)

3. Abandono de los principios políticos liberales del constitucionalismo Una segunda posibilidad es la de entender la desconstitucionalización como la pérdida de ciertos postulados claves del movimiento constitucionalista de la primera etapa, de corte liberal, como el principio democrático, el régimen representativo o la división de los poderes. Este fenómeno se produce, por ejemplo, en la primera posguerra, en los estados totalitarios y autoritarios entonces en boga (Italia, Alemania, Unión Soviética, etc.). (4) Segundo V. Linares Quintana, quien acepta ese concepto, detalla entre otras razones que provocaron la referida desconstitucionalización, las siguientes: a. La inseguridad de la paz y el estado latente de guerra que existieron apenas concluida la Primera Guerra Mundial; b. Lo que llama “la crisis de la psicología nacional”, o sentimientos regresivos desatados en diversas comunidades nacionales; c. La falta de coincidencia entre los textos constitucionales y las realidades locales, vale decir, la contradicción entre la dimensión normativa del llamado “constitucionalismo teorizante o profesoral” (constituciones redactadas por catedráticos, al estilo de Alemania y Austria), y la dimensión fáctica o existencial.

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d. Las luchas sociales, apuradas por las crisis económicas y falsamente resueltas por “los enunciados líricos y declamatorios incluidos en el papel de una Constitución”; e. La crisis de los principios morales, devaluados por una sociedad materialista y maquiavelizada. f. El progreso de la ciencia y de la técnica, que ha contribuido al engrosamiento del poder del Estado, confiriéndole un poder de coerción inimaginable años atrás; g. El advenimiento al poder de las masas, que generó en muchos países un clima político demagógico y dictatorial; h. El factor económico y de prevalencia de intereses de ese tipo, sectoriales, sobre el bien común; i. Políticas rutinarias y vegetativas en las democracias, inaptas para adaptarse a las nuevas crisis que se presentaron, y para formular respuestas útiles para solucionarlas. (5)

4. Pérdida de rango constitucional de normas constitucionales Parte de la doctrina francesa ha explicado que ante fenómenos de golpe de Estado o revolucionarios, sobreviven jurídicamente no solamente las leyes anteriores compatibles con el nuevo régimen, sino también las normas constitucionales previas que no se refieren al régimen político (ciertas declaraciones de derecho administrativo o penal, por ejemplo, que al decir de Esmein, solamente eran constitucionales por la forma, al estar incluidas en la Constitución, pero no por su objeto o naturaleza ), aunque en este caso lo hacen solamente con fuerza de ley. A ello se llamó, explican Prélot y Boulois, “la desconstitucionalización por efecto de las revoluciones”. (6)

5. Derogación sociológica de normas constitucionales En ese sentido, se sostiene que el incumplimiento, la desnaturalización o la violación reiterados de reglas constitucionales, no sancionados por los custodios de la supremacía constitucional, puede provocar en determinados casos la abrogación sociológica, por desuetudo, de las normas en cuestión. Según situaciones que varían de país en país, es factible que tramos significativos de la Constitución queden así desconstitucionalizados. En homenaje a la verdad, cabe constatar esas exclusiones de reglas constitucionales, más allá de lo lamentable que sea el proceso de desconocimiento de cláusulas de la ley suprema. (7) Tomo I

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6. “Desmontaje de la Constitución” Interesa abordar situaciones que aunque no hayan sido etiquetadas como formas de desconstitucionalización, de todos modos guardan cercanía con esta última. Para Werner Kägy, el “desmontaje” de la constitución es un fenómeno vinculado a la decadencia o desplazamiento de lo normativoconstitucional, entendido como un proceso de debilitamiento de la fuerza motivadora de la norma de la ley suprema. Importan casos de desviaciones o aberraciones normativas, ya que la regla en sí no queda afectada, aunque sí su eficacia. A su entender, la decadencia de lo normativo-constitucional es una consecuencia general de la declinación de lo normativo en la existencia humana en comunidad. (8) Entre los indicadores de ese desmontaje constitucional, Kägy destaca lo siguiente: a. El “derecho de emergencia” refrendado por una lectura de la Constitución entrevista como la “Constitución extraordinaria o de emergencia”, que desvincula al operador gubernativo de controles y responsabilidades, y que magnifica un derecho de emergencia intra o extraconstitucional; b. La admisión de la doctrina del “quebrantamiento constitucional”, por vía consuetudinaria, y conforme a la cual es admisible que en un caso concreto se infrinja a la constitución, siempre que el precepto constitucional continúe rigiendo en el futuro. (9) c. La delegación de competencias legislativas, y la “concesión de plenos poderes”, al Poder Ejecutivo, confiriéndole un “poder constitucional exorbitante”, traducido por ejemplo en la definición de la autoridad del Führer como poder “amplio, total, libre e independiente, exclusivo e ilimitado”. (10) En definitiva, se arriba a “una emancipación progresiva de la actividad estatal de las normas constitucionales”. d. Una concepción de la “Constitución política”, o “constitución viviente”, sustraída de la normativización clásica, de tipo consuetudinario, no moldeada en forma de ley, sino vivencialmente, modificable por la ley común o incluso individualmente por el Führer. e. La identificación entre derecho y política, y entre el ordenamiento populista y el derecho. f. La admisión de la reforma o cambio de la constitución por medio de la interpretación constitucional (“dinámica” o “mutativa”), o por un procedimiento Tomo I

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distinto al previsto por la propia constitución (hipótesis de “reforma despreciativa de la constitución”; y caso de las “mutacionesMconstitucionales”).

También, la reforma “indirecta” o “tácita” de la constitución, por medio de la ley común opuesta a ella, pero no declarada inconstitucional, o de la costumbre opuesta a la constitución. (11) g. Evitar la aplicación de preceptos constitucionales precisos mediante el avance de los conceptos jurídicos indeterminados (“conceptos-válvula”), o la “fuga hacia lascláusulas generales”. h. Recurrir a la “adaptación de la Constitución” como estrategia de evasión de las directrices constitucionales.

7. “Desvalorización” de la Constitución Karl Loewenstein plantea el problema de la “desvalorización” de la Constitución escrita preferentemente en el ámbito de las constituciones que denomina normativas, esto es, de las cumplidas u obedecidas en una proporción aceptable (no en la esfera de las constituciones nominales, cuya dosis de observancia es mínima, ni en el campo de las constituciones semánticas, que importan un simple disfraz constitucional para encubrir hipócritamente situaciones de poder). (12) En concreto, define esa desvalorización como un episodio signado por dos acontecimientos. El primero es la “falta de observancia conciente de la constitución”, por parte de los detentadores del poder constitucional. Y acaece cuando una disposición constitucional de tipo esencial no es deliberada y consecuentemente aplicada o realizada.

La norma constitucional sigue formalmente vigente, pero permanece, explica, como lex imperfecta, o letra muerta, “en contradicción con la supuesta obligatoriedad inalienable de la ley fundamental”. Ello es así porque la efectivización de la norma perjudicaría a los operadores de la Constitución.

Esta patología, explica Loewenstein, se produce algunas veces (i) incumpliendo prohibiciones constitucionales (por ejemplo, el rearme japonés, interdicto por la Constitución de 1946; la concesión de delegaciones legislativas parlamentarias en el poder ejecutivo, en la constitución francesa de 1946), o (ii) no realizando deberes constitucionales (algo que hoy llamaríamos inconstitucionalidad por omisión: la falta de lanzamiento de la Corte Constitucional italiana durante ocho años, por desacuerdos entre los partidos políticos acerca de los jueces que cabía designar; y la ausencia de ley reglamentaria de la vida interna de los partidos Tomo I

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políticos en Alemania Federal, durante un lapso prolongado, a pesar de las previsiones de la ley fundamental de 1947). En otros casos, (iii) se adoptan medidas que la Constitución no contempla (por ejemplo, en Suiza, durante bastante tiempo, las “resoluciones federales urgentes”). El listado es simplemente enunciativo.

El segundo factor que coadyuva a la desvalorización de la Constitución es la “erosión de la conciencia constitucional” en la sociedad, vale decir, la pérdida de prestigio de la Constitución en la comunidad, suceso que para nuestro autor es muy frecuente: “la masa de la población ha perdido su interés en la Constitución, y ésta, por tanto, su valor efectivo para el pueblo. Esto es un hecho indiscutible y alarmante”. Existen, eso sí, distintos grados de desapego y de indiferencia hacia la constitución, que en casos extremos pueden llegar hasta la hostilidad constitucional. Lograr la “revitalización de la conciencia constitucional” en el pueblo puede en ciertos casos resultar una misión harto difícil, que demanda, concluye, o acercar al pueblo a su constitución o acercar la constitución al pueblo, mediante la reforma constitucional. (13) En definitiva, el incumplimiento consciente de cláusulas constitucionales importantes por los operadores oficiales de la Constitución, encuentra en la indiferencia u hostilidad popular hacia la constitución un excelente caldo de cultivo para el éxito de la empresa evasiva de la Constitución. El producto final, la desvalorización de la constitución, bien puede configurar, entendemos, a la desconstitucionalización en sí, o al menos a una de sus manifestaciones más significativas.

8. Falseamiento” o “Fraude” Constitucional La expresión “falseamiento” de la Constitución ha sido aplicada de modo distinto. A título ejemplificativo mencionamos algunos: a. Sánchez Agesta cita como primera manifestación del falseamiento Constitucional la imposición de una Constitución inspirada en valores o principios incapaces de vertebrar a una sociedad. El segundo caso ocurre cuando los valores originales de una constitución sufren una desviación histórica, pierden convicción comunitaria y terminan como una tradición muerta. De hecho, se impone un nuevo orden, con otros principios y creencias, pero bajo el ropaje del mismo texto constitucional viejo, que concluye entonces falseado en el orden de las realidades. La versión extrema del falseamiento deliberado, sostiene, es el “fraude constitucional”, que se dio de modo manifiesto, por ejemplo, con Mussolini, al manipular el 1948, o con Hitler, al distorsionar las reglas constitucionales del texto de Weimar de 1919. (14) Tomo I

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b. Maurice Hauriou empleó la expresión falseamiento de la Constitución igualmente con dos acepciones, ambas referidas a la modificación o cambio encubierto de la constitución formal. Una, mediante la sanción de leyes ordinarias opuestas a la Constitución, pero no declaradas inconstitucionales por los órganos de control de la constitucionalidad, con lo que pueden terminar derogándola. (15) Otra, a través de prácticas y costumbres, en particular de los órganos gubernativos, opuestas a la ley suprema.

9. Reexamen Un nuevo encuadre del concepto de “desconstitucionalización” obliga recordar que el prefijo “des” denota negación o inversión del significado de la palabra a la que es antepuesto. Por ende, aplicado a nuestro caso, implica negación o inversión de una constitucionalización.

Un primer sentido de la “desconstitucionalización” es, consecuentemente, quitar rango constitucional a algo que tiene esa calidad. Eso puede producirse por vía de reforma expresa de la constitución, sea (i) eliminando del escenario jurídico a un instituto incluido en la constitución (así, la reform3a Constitucional de la Provincia de Tucumán del año 2006 borró al Tribunal Constitucional formalmente creado por la Constitución local de 1990), sea (ii) manteniéndolo, pero en un plano subconstitucional (un ejemplo de ello es el tema del número de jueces de la Corte Suprema de Justicia argentina, punto tratado en el texto constitucional de 1853 (art.

91), que los fijaba en nueve, pero que a partir de la reforma de 1860 desaparece tal cifra de la Constitución formal –actual art. 108- y se regula por ley). En esta última hipótesis, el asunto, de estar antes constitucionalizado, pasa a la condición de legalizado. Todavía estamos, conviene aclararlo, dentro del marco de lo constitucional, en tanto la enmienda se haya realizado respetando a la Constitución.

A los supuestos de los temas en que el propio constituyente los “baja” constitucionalmente- de la Constitución formal, hay que añadir los casos de derogación sociológica de reglas constitucionales, por medio de la costumbre constitucional abrogatoria, o desuetudo. (16) También, ellos entran en el catálogo de los rubros desconstitucionalizados, pero por conductos no formalmente constitucionales. Ingresamos así en la dimensión inconstitucional de la desconstitucionalización.

La palabra “desconstitucionalización” puede proyectarse igualmente hacia situaciones más sutiles, propias del llamado “desmontaje” (supra, parágrafo 6), “falseamiento” (supra, parágrafo 8) o “desvalorización” constitucional (supra, parágrafo 7), cuando una regla constitucional no es formalmente cambiada, pero sí resulta desvirtuada, pervertida, bloqueada o desnaturalizada, especialmente por Tomo I

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prácticas, costumbres o interpretaciones mutativistas, generalmente manipulativas de la Constitución, (17) que en definitiva producen una caída en el vigor jurídico (o “fuerza normativa”) del precepto Constitucional sancionado en su momento. Uno o más tramos del mismo, en efecto, dejarán realmente de aplicarse, a veces incluso con sustitución del contenido constitucional, por más que el operador simule que los está haciendo funcionar a pleno.

Ese vaciamiento puede referirse, cabe destacarlo, tanto a la letra como al espíritu (fines, principios, ideología) que anime a la cláusula constitucional. Como se anticipó, otra importante fuente de desconstitucionalización surge de la reiterada sanción de leyes o decretos inconstitucionales, pero no declarados así por los órganos de control de constitucionalidad, con lo que, indirectamente, rigen por encima de la constitución y de hecho, bloquean o anestesian a las reglas constitucionales que los contradicen. (18) La aplicación de un derecho subconstitucional contrario a la constitución, en efecto, importa paralelamente la inaplicación del derecho constitucional que se le opone.

Conceptualmente, una cosa es la “desconstitucionalización” de una norma constitucional (su vaciamiento o desmontaje, como vimos), y otra su “quebrantamiento”, ya que en este último caso el precepto sigue en vigor, por más que haya sido infringido en una situación específica (v. supra, parágrafo 6, nota 9). Sin embargo, si en un país se dan situaciones de quebrantamiento de múltiples reglas constitucionales importantes, puede por cierto hablarse de una crisis de constitucionalidad lindante, o similar, llegado el caso, con un estado de desconstitucionalización. Quizá podría clasificarse el problema así: el decaimiento o desvalorización (para hablar en términos de Loewenstein) de la Constitución, puede perpetrarse tanto por quebrantamiento como por desconstitucionalización inconstitucional.

La superficie de la desconstitucionalización (ya en la letra, ya en los fines e ideología) es forzosamente variable. Hay constituciones con una baja cuota de desconstitucionalización, pero en otras los tramos desconstitucionalizados pueden ser enormes. Los episodios de fraude constitucional consignados supra, en el parágrafo 8a, son indicativos de situaciones extremas.

La desconstitucionalización se consolida en el plano normativo, si el intérprete final (y por ende, definitivo) de la constitución la acepta, explícita o implícitamente, no excluyéndola del escenario de la validez constitucional, por más que se trate de una operación inconstitucional. Pero otro dato importante, en la realidad existencial, es el refrendo sociológico de la desconstitucionalización, que se produce cuanTomo I

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do obtiene un real consenso en el medio, consecuencia, de vez en cuando, pero no siempre – volviendo a Loewenstein (supra, parágrafo 7)- de vivencias colectivas de desapego o indiferencia hacia la Constitución.

10. Reflexiones axiológicas Cabe inquirir si la desconstitucionalización, que en el plano ideológico se encuentra íntimamente vinculada a los valores, bienes y creencias jurídico-políticas, está signada solamente por el abandono de los principios políticos liberales (supra, parágrafo 3). La respuesta a este interrogante depende de si se exige, para plasmar una Constitución, la pertenencia a una concepción ideológica determinada, como es la liberal, o si puede haber constituciones y derecho constitucional no liberales. De hecho, los últimos han existido y existen. Si un país contaba con una Constitución liberal y adopta una marxista, por ejemplo, se ha desconstitucionalizado en lo liberal, y se ha constitucionalizado en lo marxista.

En rigor de verdad, actualmente existe un principio de derecho constitucional que opera como recaudo de legitimidad de una Constitución y de un derecho constitucional cualquiera: la adopción de las pautas del estado social de derecho. Desde esta perspectiva, un país que adopte hoy una Constitución opuesta al mismo, se ha desconstitucionalizado ideológica e ilegítimamente. El Estado social de derecho involucra a distintas variantes ideológicas, aunque exige ciertos recaudos indispensables y comunes: democracia, justicia social y respeto por los derechos fundamentales de la persona, entre otros. (19) Por último: ¿es la desconstitucionalización un fenómeno positivo o negativo? Generalmente, la de tipo inconstitucional es un episodio nocivo, como muestra de desorden o falseamiento normativo, o decaimiento de ciertos valores clave.

No obstante, no toda desconstitucionalización es de por sí mala. Veamos algunas alternativas: si un Estado quita –respetando los trámites del caso- rango constitucional a cierto tema (la sede concreta de la capital, por ejemplo) y lo relega a una ley ordinaria (así lo hizo Argentina, con la reforma de 1860: el texto de 1853 indicaba en su art. 3º que la sede de los poderes era la ciudad de Buenos Aires), ello puede ser una opción discrecional para el constituyente, ni buena ni perversa. En otro orden de ideas, si una regla constitucional notoriamente ilegítima es (felizmente) incumplida y termina derogada por desuetudo, o por una interpretación mutativa por sustracción, ese vaciamiento puede festejarse.

Por ejemplo, los arts. 55, 89 y 111 de la Constitución argentina demandan para ser senador, presidente, vicepresidente y juez de la Corte Suprema, contar con un Tomo I

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ingreso económico significativo (2.000 pesos fuertes de renta), y tal cláusula, de corte oligárquico, bueno es que haya quedado ahora desconstitucionalizada por una experiencia jurídica que prácticamente nunca la aplicó.

11. Colofón A título de síntesis esbozamos estas proposiciones: 1. El concepto de “desconstitucionalización”, como tantos otros del derecho, ha tenido muchas versiones. No obstante, es posible rastrear ciertos elementos comunes en ellas e intentar algo para su precisión y determinación.

2. Visualizado en este trabajo como el vaciamiento o desmontaje de normas, principios o valores de la Constitución, puede afectar uno o varios segmentos de ella y realizarse, de modo expreso o tácito, por distintos operadores constitucionales, actuando individualmente o asociados en esa empresa.

3. La desconstitucionalización puede ejecutarse constitucionalmente, mediante reformas o enmiendas practicadas según los dispositivos de la ley suprema, o inconstitucionalmente, a través – principalmente- de prácticas o costumbres contra constitutionem, vías de hecho, interpretaciones manipulativas de la ley suprema, o la sanción de normas subconstitucionales opuestas a ésta, pero no declaradas inconstitucionales por los órganos custodios de la supremacía constitucional.

4. La desconstitucionalización inconstitucional es, como regla, un fenómeno axiológicamente desvalioso, pero ocasionalmente no (si produce el vaciamiento de reglas o principios constitucionales notoriamente ilegítimos). La desconstitucionalización operada por vías de reforma constitucional es en principio legítima, pero requiere que el procedimiento seguido y el nuevo escenario normativo sean a su vez legítimos.

5. La desconstitucionalización se consuma definitivamente cuando el intérprete supremo de la Constitución la convalida, también de modo expreso o tácito. Tal es la consolidación jurídica de la desconstitucionalización. La sociológica ocurre cuando logra consenso en una comunidad. *Néstor Pedro Sagüés.

Abogado.

Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.

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CUESTIONES DISPUTADAS SOBRE EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Domingo garcía belaúnde*

A

partir de la cuarta década del siglo pasado, ha entrado en circulación el nombre “derecho procesal constitucional”, que lentamente se ha ido abriendo paso en nuestra América. Pero su aceptación en el mundo académico, ha estado acompañada de diversos cuestionamientos, aun no del todo despejados.

Aquí queremos llamar la atención sobre dos de estas cuestiones disputadas, que siguen interesando a los estudiosos.

1. ¿Quién fue el fundador? Hipótesis y Replanteos Para hablar de un fundador del Derecho Procesal Constitucional necesitamos, por un lado, que exista el Derecho Procesal; por otro que lo adjetivemos, Tomo I

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o sea, que le demos el nombre y finalmente le demos el contenido. Y esto aun cuando sea en embrión, como sucede siempre con los fundadores y en los primeros pasos de toda disciplina. Y quien primero lo ha hecho es, sin lugar a dudas, Niceto Alcalá-Zamora y Castillo.

Uno de los temas recurrentes ha sido precisar quién es el fundador del Derecho Procesal Constitucional como tal, a lo que se ha respondido de diversas maneras. Así, la mayoría siguiendo a Niceto Alcalá-Zamora y Castillo en los finales de 1940, señala que corresponde a Kelsen este acto fundacional. Otros, por el contrario, apuntan a la experiencia latinoamericana, o si se quiere colombovenezolana como fundadora o iniciadora de la disciplina (Brewer-Carías) o el hito histórico de los writs sajones medievales (Sagüés), etc. Ahora bien, para tal efecto y con el propósito de contestar a esta pregunta debemos hacer un primer deslinde: por un lado, la materia procesal-constitucional concebida en sentido amplio, y por otro, la disciplina que la estudia.

En cuanto a la materia procesal-constitucional, considero dentro de ella, como significativa, el control constitucional de las normas de alto nivel, es decir, de las leyes o actos con fuerza de ley. Y aquí cabe hacer alusión a hechos históricos que de una u otra manera han comprobado este tópico. Y desde este punto de vista, es difícil decir quién es el fundador, pues el mismo Cappelletti se remonta a la antigua Grecia para demostrar la existencia de este tipo de controles, que se dan en contextos culturales distintos a los nuestros. Y si avanzamos en el tiempo, vemos estos elementos protectores en diversos ordenamientos de la Edad Media y más adelante en el siglo XVIII y en especial en el siglo XIX. El hecho culminante que puede considerarse modélico, aun cuando no exento de precedentes, es la sentencia Marbury vs. Madison de 1803, en la cual el Juez Marshall estableció, de manera irrevocable, el principio práctico y la vía adecuada para ejercer un control constitucional de las leyes. Lo de Marshall fue un paso gigante pero él no creó nada, sino que se limitó, con la grandeza del genio, a configurar lo que ya existía en forma algo difusa, y que sería a partir de entonces algo característico del constitucionalismo contemporáneo, y que en Estados Unidos se llama judicial review, en giro intraducible a una lengua romance. La literatura norteamericana es muy abundante al respecto y ha hecho singulares aportes sobre el tema, pero ello no ha dado pie para el nacimiento de ninguna disciplina independiente, sino más bien al enriquecimiento del Derecho Constitucional, pues es precisamente en estos textos en donde se estudian los aportes fundamentales de Marshall y del Tribunal Supremo en general.

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Pero el caso de Kelsen también es importante. No fue el único creador del Tribunal Constitucional austríaco (en su proyecto de 1918, en las leyes aprobadas por la Asamblea Nacional Constituyente austríaca en 1919 y ratificadas en la Constitución de octubre de 1920), pues hubo una serie de contribuciones de la comunidad jurídica austríaca en el período 1918-1920 que coadyuvó a crear esta institución y en las cuales Kelsen estuvo presente. Pero fue el que quizá influyó más, no solo por haber sido magistrado de ese Tribunal y su relator permanente, sino por haber escrito sólidamente sobre ella en un momento en que nadie visualizaba el fundamento teórico del nuevo tipo de control.

Pero es importante tener presente lo siguiente: a. Kelsen es uno de los creadores del órgano concentrado, siguiendo por lo demás una tradición europea y austríaca que en él culmina, y que luego se expandirá por el resto del mundo. b. Kelsen postula una jurisdicción constitucional con ese nombre; así lo hace en la ponencia presentada a la Reunión de Profesores Alemanes de Derecho Público celebrada en Viena los días 23 y 24 de abril de 1928, en donde utilizando el término “jurisdicción estatal” agrega que el más adecuado es el de “jurisdicción constitucional”; cf. Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (Naturaleza y desarrollo de la jurisdicción estatal) Berlín-Leipzig 1929. Por el contrario, en la versión francesa que publica el mismo año del encuentro de Viena, o sea, en 1928, utiliza indistintamente las palabras “justicia” o “jurisdicción” constitucionales, como si fueran sinónimas, lo cual demuestra que esas licencias no se las tomó Kelsen sino su traductor (cf. La garantie juridictionelle de la Constitución. La Justice constitutionelle). Sin embargo, en el mismo tomo 45 de 1928 de la “Revue du Droit Public et de la Science Politique” acompañan al ensayo de Kelsen sendos estudios de Boris Mirkine-Guetzévitch y de Marcel Waline, quienes emplean el concepto “jurisdicción constitucional” y hacen referencia a países que han adoptado el sistema de control de constitucionalidad. Y por la misma época, son varios los que abordan el nuevo tema, iniciándose así en Francia un interesante debate, como se puede apreciar en las diversas colaboraciones del colectivo publicado en homenaje a uno de los grandes juristas de principios de siglo (así en el “Mélanges Maurice Hauriou” de 1929). Pero Kelsen no fue más allá. Tampoco el intenso debate francés tuvo consecuencias inmediatas, sino que más bien fue al revés, como lo demuestra la experiencia del Consejo Constitucional francés (por lo menos hasta 1971).

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c. Si bien Kelsen rompe el tabú de la supremacía parlamentaria que por entonces primaba en Europa, no atina a definir bien el tipo de jurisdicción del Tribunal Constitucional, pues tras grandes vacilaciones señala que ese tipo de jurisdicción es de carácter legislativo, y de ahí que el Tribunal sea caracterizado como “legislador negativo”, concepto importante, pero rebasado en la actualidad por la experiencia constitucional de la segunda postguerra. d. De la lectura atenta que se hace del famoso texto de 1928 (sobre todo en su versión francesa, que Kelsen prefería frente a la alemana por tener una presentación más ordenada) se concluye que Kelsen no solo no usa el término “proceso constitucional” sino que tampoco pretende crear una nueva disciplina, aun cuando sienta las bases teóricas del modelo concentrado y que éste se refleje en un órgano ad-hoc. e. Aun más, no se advierte en Kelsen un conocimiento, ni siquiera rudimentario del Derecho Procesal, no obstante que el procesalismo alemán era por entonces importante (si bien una de sus principales figuras, James Goldschmidt iba pronto a emigrar para terminar muriendo en Montevideo en 1940).

E igual podría decirse de los otros juristas que por la misma época escribían sobre lo mismo. f. Kelsen, pues, no puede considerarse el padre ni el fundador del Derecho Procesal Constitucional, por las razones antes dichas. Es sin lugar a dudas, uno de los creadores del modelo concentrado y su teórico más solvente al momento de aparición.

Ahora bien, juicios o procesos siempre han existido en la historia. Y en tal sentido, la doctrina señala esquemáticamente estas fases en el desarrollo histórico del Derecho Procesal: etapa forense, etapa procedimental y etapa del procesalismo científico. Este último, en realidad, es el que interesa y es el que nace a mediados del siglo XIX, época en la cual y como producto de diversos hechos (los avances de la Ilustración, el nacimiento de los derechos nacionales, la codificación, etc.) se dan los primeros pasos para separar la “acción” del “derecho sustantivo”, por obra de la doctrina alemana e italiana, lo que se consolidará a inicios del siglo XX. Así, pues, el moderno Derecho Procesal nace en esas circunstancias, en medio de grandes debates y en donde lo que existe será en rigor el proceso civil y el proceso penal.

Por tanto, para hablar de un fundador del Derecho Procesal Constitucional, necesitamos por un lado que exista el Derecho Procesal; por otro que lo adjetivemos, o sea, que le demos el nombre y finalmente le demos el contenido. Y Tomo I

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esto aun cuando sea en embrión, como sucede siempre con los fundadores y en los primeros pasos de toda disciplina. Y quien primero lo ha hecho es, sin lugar a dudas, Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Y lo hizo en América. No cupo este designio a ningún autor o doctrinario alemán o italiano, que estaban debidamente equipados para ello, pues usan el término en fecha muy posterior (en Italia a partir de 1950 y en Alemania a partir de 1970).

2. Los aportes de Niceto-Alcalá Zamora y Castillo La larga como fructífera producción académica de Alcalá-Zamora y Castillo empieza en la década del treinta del siglo XX. Así, a propósito de la experiencia de la Segunda República española da una conferencia que luego publica como folleto con el siguiente título: Significado y funciones del Tribunal de Garantías Constitucionales, Edit. Reus, Madrid 1933. En ella habla sobre el problema de la jurisdicción constitucional (pág. 16) y cita a Kelsen, en su famoso ensayo de 1928, como el fundador de una auténtica jurisdicción constitucional, y se refiere también al “proceso constitucional” que se tramita ante el referido Tribunal de Garantías, si bien es cierto que destaca que le han adosado otras funciones que en puridad no le corresponden. Así como de las partes en el proceso (pp. 41-44).

Posteriormente, esta conferencia es recogida en un libro compilativo con el título genérico de Ensayos de Derecho Procesal civil, penal y constitucional (Edic. de la Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires 1944) en donde reproduce el anterior artículo (pp. 503-536) e incluye otros, entre ellos uno de 1938 en donde expresamente se refiere a una “legislación procesal constitucional” (pág. 51).Y la referencia a un Derecho Procesal Constitucional aparece inequívocamente en el título de la obra.

Pero durante su exilio argentino, Alcalá-Zamora trabajará intensamente colaborando con la “Revista de Derecho Procesal” fundada y dirigida por Alsina, y que fue - y sigue siendo - un referente importante en la disciplina, no obstante que dejó de circular hace varios años. En esa “Revista” tenía a su cargo una sección titulada “Miscelánea de libros procesales” y es ahí donde comenta un ensayo de Emilio A. Christensen sobre el Amparo publicado en una revista jurídica argentina (“Revista de Derecho Procesal”, año III, 2da parte, 1945, pp.

77-78). Alcalá-Zamora aprovecha la oportunidad para señalar que los procesos de Amparo y Habeas Corpus no deben ser regulados en códigos procesales civiles o penales, respectivamente, sino que como quiera que son instrumentos de carácter constitucional, en cuanto a jurisdicción y tramitación pertenecen al Derecho Procesal Constitucional (sic).

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Más tarde, al trasladarse a México contratado por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y en donde permanecerá durante más de treinta años, publica su libro Proceso, autocomposición y autodefensa (UNAM, México 1947, con reimpresiones) en donde señala el nacimiento del proceso constitucional y agrega que Kelsen con su trabajo de 1928 es el creador de la nueva disciplina “derecho procesal constitucional” (pp. 214-215, edición de 1970). Y sigue la tesis de Jerusalem de que en Estados Unidos no existe una verdadera jurisdicción constitucional, pues no existe en este país un órgano ad-hoc para tales fines.

Las últimas intervenciones en este tema por parte de Alcalá-Zamora son marginales y además no dicen nada nuevo, sino que se remite a lo que antes ha escrito. Así lo vemos en la entrevista que le hace el “Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid” (número 2, 1979) y que reproduce en su libro Ensayos procesales, Edit. Tecnos, Madrid 1975. En el mismo sentido lo hace en su libro, uno de los últimos que publica en vida, titulado La protección procesal internacional de los derechos humanos, Edit.Civitas, Madrid 1975 (pp. 42-49) si bien se trata de la versión corregida y actualizada de un cursillo que impartió en México en 1969 y que publicó el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (México 1974) conjuntamente con otras aportaciones en torno a los derechos humanos.

De lo expuesto es fácil concluir, que sin lugar a dudas, la carrera procesal de Alcalá-Zamora empezó, como era natural en aquella época, en el Derecho Procesal Civil, luego se extendió al Derecho Procesal Penal (como lo demuestra la obra en tres tomos preparada conjuntamente con Ricardo Levene,h. y publicada en Buenos Aires en 1945) y a otros temas procesales específicos, y sobre todo a aspectos generales de la teoría procesal o del Derecho Procesal general. Y en cuanto al aspecto propiamente dicho del Derecho Procesal Constitucional, intuyó la necesidad de su existencia en la década del treinta, pero solo le da nombre en el período 1944-1945 como he señalado, pero nunca más vuelve sobre el tema, sino solo tangencialmente. Esto no desmerece su aporte, pues es indudable que Alcalá-Zamora hubiera podido hacer contribuciones notables a este campo si es que se lo hubiese propuesto. Pero el hecho de que viviese en México en una época en que regía los destinos del país un partido hegemónico, respetuoso de las formas pero no por ello menos imperativo, y considerando además que él era un exiliado español que debía observar ciertas reglas de comportamiento, es más que probable que haya asumido inconscientemente una cierta cautela para tratar estos temas, al margen de que probablemente le atrajesen más otros aspectos de teoría general o del proceso civil. Sin embargo, la semilla dio sus frutos, pues es Tomo I

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a partir de ahí que se empezará a hablar del tema precisamente en México, por obra de sus discípulos, en especial, de Héctor Fix-Zamudio.

3. Algo sobre Kelsen y sus aportaciones Durante mucho tiempo se ha señalado que Austria, gracias a la iniciativa de Hans Kelsen, había creado el primer Tribunal Constitucional del mundo, lo que hoy día por reacción tiende a ser relativizado, al extremo incluso de ser negada tal primacía. Conviene pues, recordar algunos hechos que permitan poner las cosas en su justo lugar.

Por un lado, tener presente como dato inobjetable que la primera vez que el Tribunal Constitucional aparece en una Constitución es en la checoslovaca de febrero de 1920, a la que sigue la austríaca de octubre de ese mismo año, es decir, meses después. Igualmente, Kelsen, de origen judío, nació en 1881 en Praga, que sería más tarde capital del nuevo Estado llamado Checoslovaquia, ciudad que hoy es capital de la República Checa, al haber desaparecido aquélla, teniendo como vecina a la República Eslovaca, cuya capital es Bratislava.

Ahora bien, el Imperio Austro-húngaro, heredero del Imperio austríaco, tuvo una vida relativamente corta -si lo comparamos con los grandes imperios de la Historia - y se extendió de 1867 a 1918, momento en el cual colapsó, en forma simultánea y en parte como producto de la conclusión de la Gran Guerra, que el mismo Imperio había provocado cuatro años antes, con motivo del asesinato del príncipe Francisco Fernando en Sarajevo. Como fruto de ese desmembramiento, nacieron tres Estados: Austria, Hungría y Checoslovaquia: el resto de territorios del Imperio se incorporaron a sus vecinos: Polonia, Rumania, Yugoeslavia e Italia. Cuando Kelsen nació era pues ciudadano del Imperio Austro-húngaro y fue así como su familia se trasladó, siendo Kelsen niño, a Viena, en donde se educó, hizo sus estudios escolares y universitarios e inició su carrera docente. Cuando nace Checoslovaquia como Estado independiente en 1918, Kelsen no tuvo el menor interés en asumir la nacionalidad de tal Estado, sino que se conformó con ser austríaco. En tal calidad, fue asesor jurídico del Canciller (Primer Ministro) Karl Rehnner desde 1918 y colaboró en la confección de varios proyectos constitucionales, la mayoría de ellos incluyendo el rol de un Tribunal Constitucional, que en cierto sentido era heredero del Tribunal del Reich y cuyo objetivo no fue tanto el control de la constitucionalidad de las leyes - como lo fue en Estados Unidos - sino el control o equilibrio de la Federación y los länder. Así las cosas, se va a dar en Austria, con la presencia y colaboración de Kelsen al lado de otros juristas y políticos, la primera Constitución provisional en noviembre de 1918. La Tomo I

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siguen otras, pero durante esas deliberaciones, quedará aprobada la ley de 25 de enero de 1919 que crea expresamente un Tribunal Constitucional para el nuevo Estado, sobre la base de una exposición de motivos que prepara Kelsen, y que en realidad solo tiene de nuevo el nombre. Pero las competencias del nuevo Tribunal se amplían por otra ley de 14 de marzo de 1919, lo que finalmente conduce a la aprobación de la Constitución de octubre de 1920, que consagra la institución.

En su vecina Praga, capital del nuevo Estado checoslovaco y muy cerca de Viena, se pasaba por un proceso similar, y además se vivían otros problemas derivados de la lengua y de las diferencias entre los pueblos que lo componían.

Este proceso es llevado a cabo por juristas y políticos checoslovacos que conciben y concretan un Tribunal Constitucional, por influencia tanto de la tradición austro-húngara -de la que había sido parte - como de la influencia de los debates habidos en la comunidad austríaca, de la que Kelsen fue principal animador y de la que estaban debidamente noticiados. Y por razones algo largas de explicar, es claro que el modelo checoslovaco es más afinado que el austríaco; este último, influido mucho por el positivismo kelseniano, demoró en perfeccionarse. No obstante esto, conviene recordar algunos datos: a. El Tribunal Constitucional checoslovaco funciona de 1920 a 1931; luego está inactivo por falta de renovación de sus miembros y se extingue en 1938, en ese dilatado lapso dicta una sola sentencia en 1922, sin trascendencia alguna; para efectos prácticos no funcionó. b. A raíz de la guerra, Checoslovaquia atraviesa diversas vicisitudes, y finalmente pasa a ser satélite de la Unión de República Socialista Sovieticas (URSS) en 1948. En tal condición, inaugura nuevamente un Tribunal Constitucional en 1968, pero para cuidar básicamente la legalidad socialista y que tras diversos cambios tendría una actividad discreta, Checoslovaquia como país desaparece en 1993 y se parte en dos: la República Checa y la República Eslovaca.

A diferencia de esto: a. Si bien modesto en sus orígenes (1919 y 1920) el Tribunal Constitucional austríaco tendrá un funcionamiento interesante de 1921 a 1929: intervenido en 1930, queda desactivado en 1934 y luego Austria es anexada a Alemania en 1938 por las tropas alemanas en forma pacífica y sin resistencia. Cabe recordar, por otro lado, que en el período 1918-1919 Austria recién independizada buscó anexarse a Alemania, proyecto que no prosperó.

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b. Austria es ocupada tras la Segunda Guerra Mundial, pero su Constitución de 1920 y su Tribunal Constitucional, son restaurados en 1945 y están en funciones desde entonces, habiendo tenido una serie de cambios y mejoras desde 1970. c. Si bien la creación del Tribunal Constitucional austríaco en 1919 fue solo en el papel - como con ironía señala Cruz Villalón - hay que recordar que las creaciones jurídicas empiezan precisamente en el papel - en las familias jurídicas romanistas - y se consolidan con el tiempo, lo que precisamente pasó con el Tribunal Constitucional austríaco. d. Por el contrario, del enorme esfuerzo hecho por la clase política checoslovaca de crear un Tribunal Constitucional en febrero de 1920 - también en el papel, pues no hubo ley previa - no ha quedado absolutamente nada ni registro alguno, y su existencia se vuelve cada vez más difusa. Aun más, se tiene clara conciencia de la influencia austríaca sobre la naciente Checoslovaquia y no al revés.

De lo anterior se desprende que Kelsen no es el autor de la Constitución federal austríaca ni tampoco el creador del Tribunal Constitucional, sino en todo caso uno de sus autores y quizá el más importante. Atribuir a un solo hombre la creación de una Constitución entera y de una institución, es sin lugar a dudas una exageración de escuela.

Sin embargo, lo que sí es cierto es que la fundamentación teórica de un Tribunal Constitucional solo se encuentra en Kelsen. Es él quien teorizó antes que nadie sobre el valor jurídico de la Constitución (en Europa, pues en Estados Unidos se aceptaba desde décadas atrás) y el que más insistió sobre el escalonamiento del orden jurídico, tal como lo concibe su escuela y él lo sistematiza en su libro “Teoría general del Estado” que es de 1925, curiosamente solo traducido al castellano (aun cuando hay una versión francesa del resumen que el mismo Kelsen preparó y del que también se hizo una temprana traducción castellana). Y fue Kelsen el primero y casi en solitario en fundamentar una jurisdicción constitucional con rigor y no solo de una jurisdicción estatal, como quería la tradición y lo aceptaba el mundo jurídico alemán, tal como lo expone muy bien en su exposición en la Quinta Reunión de Profesores Alemanes de Derecho Público que se lleva a cabo en Viena, en abril de 1928. La versión alemana de la ponencia de Kelsen a la que ya me he referido, utiliza el concepto de “jurisdicción constitucional”. Pero en la versión francesa, que antecedió con una premisa y una mejor articulación en parágrafos, se usan indistintamente los conceptos “jurisdicción constitucional” Tomo I

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y “justicia constitucional” como equivalentes, que Kelsen nunca hizo, pues él siempre mantuvo la idea de que la justicia era un valor o dato metapositivo, y esa ambivalencia debe entenderse como una licencia que se tomó el traductor, que fue Charles Eisenmann, tal como se indica en el índice de contenidos de la “Revue du Droit Public” de 1928, en donde apareció su ensayo.

Es decir, Kelsen no sólo fue partícipe y co-autor del primer Tribunal Constitucional que aparece en Europa -no importa ahora su carácter defectivo, pero aparece normativamente - sino que fue magistrado y relator permanente del Tribunal, y además el primero que le dio una formulación teórica y fundamentación tan rigurosa y sugestiva, que ha sido casi inatacable durante varias décadas, y solo ahora aparecen cuestionamientos, pues se ven cosas que antes no se veían.

Por tanto, es evidente que no puede negarse el mérito de las contribuciones checoslovacas, pero lamentablemente ese país hoy no existe y su influencia fue mínima durante el largo lapso en que existió solo de fachada, a diferencia del Tribunal austríaco, que no solo tuvo vida activa, sino un desarrollo posterior interesante y además uno de sus gestores y magistrados le dio una fundamentación rigurosa, que nadie antes había hecho y con tal fuerza, que fueron necesarias varias décadas para poder remontar el modelo kelseniano, que pese a todo se mantiene como un referente obligado para los estudiosos. Muestra adicional de la resistencia que encontró en ciertos círculos la tesis austríaca, es la polémica que sostuvo Kelsen con Carl Schmitt, que tuvo resonancia y vasta influencia en la Europa de aquella época, y que hasta ahora perdura, si bien la tesis del Tribunal Constitucional como guardián de la Constitución, es la que ha triunfado para efectos prácticos.

Como siempre sucede, los acontecimientos posteriores enriquecen y rectifican las primeras contribuciones, como es el caso de la experiencia europea de la segunda posguerra. Pero eso no puede desmerecer ni disminuir la importancia de la contribución austríaca en la formación del modelo europeo de control constitucional, ni tampoco la teorización magistral que en su momento realizó Kelsen. Llamar, pues, al modelo europeo “austríaco” o “kelseniano” no importa desconocer méritos ajenos ni faltar a la verdad. *Domingo García Belaúnde.

Abogado.

Profesor principal de derecho constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Perú.

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LAS GARANTíAS PROCESALES DESDE LA óPTICA CONSTITUCIONAL VENEZOLANA

Julián Isaías Rodríguez*

L

as garantías procesales constitucionales corresponden a lo que se ha dado en llamar “Derecho Procesal Constitucional”, expresión empleada a mediados del siglo pasado por Niceto Alcalá Zamora y utilizada luego para sistematizar las instituciones y los principios jurídicos procesales relacionados con las garantías constitucionales. A pesar de no ser Kelsen un teórico del derecho procesal, se le atribuye la paternidad del Derecho Procesal Constitucional por la promoción que en 1920 hizo de la Corte Constitucional en la Constitución austríaca.

En 1928 Kelsen publicó un ensayo donde desarrolló los principios e instituciones del Derecho Procesal Constitucional, y ubicó esta Corte Constitucional como órgano competente para conocer de las defensas de la Constitución. Fue ello lo que dio origen a la famosa polémica con Carl Smith A. Kelsen. Se sumaron luego, Piero Calamandrei, Eduardo Couture y Mauro Capelleti.

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En la Constitución austríaca de 1920 se estableció el control concentrado de la Constitución a través de un órgano especializado. El control difuso apareció posteriormente en América, en Estados Unidos. Este control difuso establece que no sólo existe un órgano especializado para el control de la Constitución, sino que en los casos donde una disposición legislativa contradiga el texto fundamental, cualquier juez puede ejercer el control de la Constitución. Es esto precisamente lo que se denomina control difuso de la constitución.

Derecho procesal constitucional En nuestros días no existe unanimidad sobre la aceptación del Derecho Procesal Constitucional como disciplina jurídica autónoma, a pesar de que existen legislaciones que la desarrollan, tales como: Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala y Perú, donde existen tribunales constitucionales, y de otros países, tales como: Venezuela, Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Paraguay, donde hay Salas Constitucionales que se abocan al tema con competencia expresa.

Por cierto, el primer Tribunal Constitucional de Latinoamérica nació en Cuba en 1949 y tuvo su origen en la Constitución de ese país de 1940, en la cual existía una sala denominada Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, posiblemente sustentado en un órgano similar que en 1931 se encontraba en la Constitución Española de la Segunda República.

La constitucionalización de las garantías procesales en Europa trajo como consecuencia que en las Leyes Supremas americanas, se incorporaran normas para limitar el poder del Estado cuando dicho poder se propusiera dejar sin efecto libertades y/o derechos ciudadanos. Es así como aparece en América lo que, con acierto, ustedes han denominado: “Óptica Constitucional de las Garantías Procesales”.

Diferencia entre derechos y garantías constitucionales Ahora bien, una cosa son los derechos constitucionales y otra las garantías contenidas en la Carta Magna. Estos son medios procesales para hacer efectivos los derechos constitucionales. Por otra parte, las garantías procesales constitucionales son vinculantes y obligatorias para los ciudadanos y ciudadanas aún cuando sean o no ejercidas. En todo caso, la renuncia al ejercicio de la garantía procesal constitucional no implica la renuncia al derecho constitucional establecido.

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La tutela judicial y efectiva y las garantías constitucionales Para algunos la tutela judicial efectiva es la suma de todos los derechos y garantías constitucionales procesales contenidos en la norma que contiene el debido proceso. Esta es la tesis que sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, al interpretar los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Para otros, es a la inversa: el debido proceso contiene la tutela judicial efectiva. Estos consideran que la tutela judicial efectiva se encuentra dentro del debido proceso. Para ellos, tutela judicial efectiva y debido proceso son garantías procesales constitucionales diferentes.

La tutela judicial efectiva comporta el derecho al acceso a los tribunales, el derecho a la efectividad de las decisiones judiciales y el derecho al ejercicio de los recursos previstos en la ley; y se le debe tener en cuenta desde el momento en el cual se accede al órgano jurisdiccional y hasta el instante en el cual se procede a la ejecución de la decisión tomada.

Para nosotros, la tutela judicial efectiva y el debido proceso son garantías autónomas, independientes, diferentes y, por ello, la lesión al debido proceso no implica la lesión de ésta y viceversa.

Garantía sobre la progresividad de los derechos humanos El artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza, sin discriminación alguna, a todas las personas, conforme al “principio de progresividad”, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Progresividad significa avance, derechos cuyo desarrollo debe ser continuado e irreversible. Es el desenvolvimiento sostenido -con fuerza extensiva en los derechos fundamentales- mediante el cual se manifiesta la protección y la relevancia evolutiva de esos derechos. Su comprensión, interpretación y aplicación es indispensable para que se le entienda como tal.

Algunas muestras de esta progresividad en la Constitución venezolana garantía de la no discriminación Se fundamenta en la igualdad, y su propósito es que la ley sea real y efectiva.

No solo se trata de prohibir discriminaciones fundadas en raza, sexo, credo, condición social y aquellas otras que menoscaben o impidan el goce o ejercicio de los derechos, sino de todas las que impidan el goce o ejercicio de las libertades de la persona.

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Es necesario, para que no existan discriminaciones, que la ley se aplique de manera uniforme, sin vacilaciones ni variaciones perjudiciales en todos los casos donde las situaciones sean sustancialmente análogas. La igualdad debe comprenderse en conexión con la libertad, porque entre una y otra existe una relación totalmente complementaria. La igualdad, por lo demás, es inseparable de la dignidad.

Garantía de la irrenunciabilidad a los derechos constitucionales La irrenunciabilidad debe entenderse en el sentido de que ninguna persona está obligada ni podrá ser conminada a renunciar a los derechos que le son propios. Ello implica que no podrá establecerse la pérdida de ningún derecho, ni por iniciativa propia, ni por imposición ni por decisión o mandato de algún ente del Estado.

La irreversibilidad a la cual hicimos referencia cuando nos referimos a la progresividad, se repite. Ella y la irrenunciabilidad guardan estrecha relación toda vez que, formalmente reconocido el derecho constitucional de la persona, automática y prácticamente de inmediato pasa ese derecho a ser irreversible, y se le debe tener como inscrito en la enumeración constitucional que lo hace irrenunciable.

Tampoco es posible, desarrollando con mayor especificidad el carácter irrenunciable de los derechos constitucionales, considerar a estos con efectos parciales ni en porciones. Los derechos, tanto los constitucionales como los legales, son integralmente indivisibles y, por lo tanto, ni siquiera de forma parcial pueden ser renunciados.

Garantía del principio de la interdependencia En cuanto a la interdependencia, esta característica es inherente a cada derecho. Debe entendérsela como la sintonía y la mutua reciprocidad entre el ciudadano y el Estado. Es un compromiso de ambos que implica el equilibrio. Debe prevalecer para las partes y para el órgano decisor que intervienen en el proceso.

Ello significa, como lo pregona la igualdad ante la ley, que tanto la defensa como la acusación deben contar con iguales oportunidades y recursos para hacer valer sus alegatos y recursos. El juzgador es solo un vigilante activo que debe mantener la igualdad y el estado de equilibrio entre las partes.

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El debido proceso Todo proceso judicial debe ser justo, razonable, confiable y estar rodeado de un mínimo de garantías constitucionales procesales que eviten la lesión a los derechos materiales de los ciudadanos y ciudadanas. Nos referimos a un proceso judicial y a un proceso administrativo.

El debido proceso tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, y debe garantizar los límites al poder jurisdiccional del Estado, para que no se convierta en una forma de atropellar a los ciudadanos y ciudadanas. Nace en el principio de la legalidad procesal, a través de un verdadero y eficaz contradictorio donde se brinde a la persona la oportunidad de ejercer plenamente su defensa.

Todo juicio debe ser imparcial, transparente, idóneo, confiable y garantizar la defensa de la vida, la libertad, los bienes y demás derechos del ciudadano o ciudadana. Aglutina la suma de los derechos y garantías procesales constitucionales que permiten una justicia pronta y efectiva, así como la notificación adecuada de los hechos imputados. El debido proceso es un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que, a la vez, se traducen en derechos para el procesado. El justiciable no puede renunciar al debido proceso y éste no se articula de manera aislada, puesto que se encuentra vinculado a otros derechos constitucionales fundamentales.

Atiende, el debido proceso, un elenco de garantías procesales: 1) derecho a la defensa, 2) presunción de inocencia, 3) derecho a ser oído, 4) derecho al juez natural, 5) derecho a no ser constreñido para confesarse culpable contra sí mismo, 6) principio de la validez de la confesión sólo cuando se ha realizado sin coacción, 7) principio de nulla crimen nulla poena sine lege, 8) derecho a la reparación del Estado por errores judiciales.

Breves notas sobre algunos de estos derechos contenidos en el debido proceso Dentro de las garantías procesales constitucionales mínimas en todo proceso jurisdiccional o administrativo se encuentra el derecho a la defensa. Es un derecho de rango constitucional según el cual toda persona en las oportunidades legalmente previstas se le permite realizar acciones, alegatos de hecho o de derecho, y excepciones que le sirvan para beneficiar sus intereses o bien para producir pruebas que le favorezcan, e incluso para contradecir, anular o modificar los hechos que se le atribuyen. Puede ejercerse el derecho a la defensa directamente o a través de quien, con asistencia letrada, opere en procesos judiciales, el quehacer material y técnico-jurídico de la justicia.

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Otra garantía constitucional contenida en el debido proceso es el derecho a ser juzgado por jueces naturales. Estos jueces son quienes han sido constituidos legítimamente y están predeterminados por la ley, con antelación a la ocurrencia del o los hechos por el cual o por los cuales se produce el juzgamiento. Ellos se hallan investidos de jurisdicción y competencia para actuar. No son ad hoc ni excepcionales y deben ser imparciales, independientes, idóneos e identificables. Es decir, con rostro visible y descubierto.

A partir del oprobio que significaron los tribunales del Santo Oficio, cuyo pilar fundamental era la presunción de culpabilidad, la Revolución Francesa dio origen al principio de la presunción de inocencia en lo que fue la Primera Declaración sobre Derechos Humanos.

La presunción de inocencia es el derecho de aquellos, a quienes se les imputa la comisión de un hecho punible, a que se les “tenga o presuma inocentes, hasta tanto no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”; lo que equivale a un trato adecuado a la libertad y a la integridad personal de quien se somete a juicio. La presunción de inocencia se mantiene en todo estado y grado de la causa; no es una mera declaración de ideas y la moldea un ideal que en conjunto debe proyectar todo el devenir procesal.

El Amparo Constitucional Fernández Segado, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid y profesor honorario de 14 universidades de América Latina, afirma que los primeros indicios del amparo constitucional actual tienen su origen en la Carta del Estado Mexicano de Yucatán del 16 de marzo de 1841.

Según el profesor Fernández Segado, fue el jurista mexicano Manuel Crescencio Rejón quien diseñó los rasgos fundamentales del juicio de amparo, con base a la “revisión judicial” norteamericana, la cual trasplantó al ordenamiento constitucional de México. Afirma Fernández Segado que la denominación de amparo la extrajo de un instituto jurídico hispano de la familia de los interdictos posesorios, que en los textos más antiguos de Castilla y Aragón se conoció como Amparo Colonial.

En Venezuela el amparo comenzó a conocerse en la Asamblea Nacional Constituyente de 1947, aunque la Carta Magna de esa fecha solo consagró para ese momento, solamente el habeas corpus. No fue sino en la Constitución de 1961 cuando la Comisión Bicameral de esa época incorporó el artículo 49 que establecía el amparo “a todos los habitantes de la República en el goce y ejercicio Tomo I

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de los derechos y garantías constitucionales en conformidad con la ley”. La promulgación de esta ley se efectuó el 22 de enero de 1988, y con la Constitución de 1999 esa Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales sufrió modificaciones para adaptarla al nuevo texto Constitucional.

La nueva Constitución agregó a esta protección constitucional los derechos y garantías inherentes a la persona, aún cuando no figuren expresamente en la Carta Magna o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos; estableció para su ejercicio todo el tiempo y la preferencia a cualquier otro asunto, así como la no afectación del mismo por la declaración de estado de excepción o restricción de garantías.

En Venezuela el amparo constitucional es una acción autónoma de carácter extraordinaria, destinada a proteger los derechos y garantías contenidos en la Carta Magna y en los Tratados Internacionales a través de un procedimiento oral, gratuito, breve, no sujeto a formalidad alguna, que en ausencia de medios ordinarios destinados a esa protección, tiende a restablecer el orden jurídico infringido por alguna lesión, amenaza de lesión o bien por omisión de los ya referidos derechos y garantías constitucionales. Cuando tiene por objeto la libertad y seguridad personal, se interpone por ante los tribunales de control; y en los casos de materias que nada tengan que ver con la pena, por ante tribunales unipersonales competentes o afines con la materia, cuya violación o amenaza de violación se denuncia. Se tramita en doble instancia y, en la última de ellas, la decisión puede ser revisada de oficio o a petición de parte por la Sala Constitucional. Puede intentarse el amparo incluso contra decisiones judiciales cuando el órgano jurisdiccional ha actuado fuera del ámbito de su competencia, usurpando funciones o extralimitándose en sus atribuciones o abusando de su autoridad.

El Habeas Corpus En Venezuela comenzó a tener expresión constitucional en la Constitución de 1947, y rango expreso en la disposición transitoria quinta de la Constitución de 1961. En la de 1999 pasó a tener estructura de garantía procesal constitucional idónea para proteger la libertad y seguridad de los ciudadanos y ciudadanas.

Es una de las especies del derecho al amparo constitucional mediante el cual se protege a la persona frente a la arbitrariedad del arresto o detención sin orden judicial, o con orden judicial ilegítima o ilegal. Protege, asimismo, contra la falta de identificación de las autoridades que ejecutan las medidas privativas de libertad, así como contra la falta de información sobre los motivos de la detención.

Igualmente, protege contra la incomunicación y contra la ausencia del examen Tomo I

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forense que deja constancia del estado físico de la persona para el momento de la aprehensión. Finalmente, protege contra las penas infamantes y contra las que excedan los treinta años.

En aquellos casos donde se interponga contra decisiones judiciales, éstas deben carecer de un medio ordinario de impugnación, o que ese medio no sea el adecuado para la protección constitucional que se pretende. No corresponde su competencia al control concentrado de la Constitución y puede ser interpuesto ante tribunales ordinarios. La legitimación para el ejercicio de esta garantía corresponde al afectado, a sus familiares, al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo.

El Habeas Data Es la garantía procesal constitucional para tutelar los derechos personalísimos al honor, decoro, imagen, vida privada, confidencialidad y personalidad de los ciudadanos y ciudadanas mediante la obtención de oportuna y adecuada información que se encuentre registrada en archivos del Estado o de particulares.

Los antecedentes de esta garantía están en el amparo constitucional y en el habeas corpus. La Constitución. brasileña la denominó “corpus data”, con el propósito de dar privacidad a los ciudadanos y ciudadanas frente a la manipulación de datos o informaciones inexactas o incorrectas.

El bien jurídico protegido por el habeas data es el derecho a no divulgar datos que puedan causar perjuicio a las personas naturales o jurídicas, y tiene eficacia aún después de fallecida la persona natural. Hay jurisprudencia en Venezuela en la cual, a través de esta acción, se protege la memoria de personas que han dejado de existir.

El recurso con ocasión a esta garantía es extraordinario. Debe tener como fundamento la violación a un derecho constitucional o la inminencia de que esto pueda ocurrir. Se ejerce en forma absolutamente gratuita y procede cuando se han agotado las vías ordinarias que impidan u obstaculicen la reparación al daño o la garantía infringida. El no acatamiento de la decisión se sancionará conforme a derecho.

El Tribunal Supremo como garante de las normas y principios constitucionales El Artículo 335 de la Constitución venezolana establece que el Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y prinTomo I

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cipios constitucionales. Será el máximo y último intérprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las demás Salas del Tribunal Supremo, así como para los otros tribunales de la República.

El principio de la supremacía de la Constitución requiere, por parte de los operadores constitucionales, la voluntad de hacer cumplir esta norma y, en consecuencia, sancionar a quienes no acaten la supremacía de esta jerarquía. Tal labor implica prudencia y sensatez para sortear el riesgo de no actuar irreflexivamente al momento de tomar esa decisión de sancionar a los infractores. Estas actuaciones exigen siempre un ejercicio de ponderación para que no altere los supuestos de la norma constitucional.

Carácter vinculante de estas interpretaciones Debemos señalar, aún con la brevedad del caso, lo dispuesto en la citada disposición legal respecto al carácter vinculante de las interpretaciones que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo pueda realizar sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales; y señalar, igualmente, el carácter vinculante de tales interpretaciones aún para las demás salas de dicho tribunal.

Este Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la única norma del texto fundamental venezolano que establece el carácter vinculante de las sentencias que resuelven asuntos relacionados con la interpretación de normas y principios constitucionales. Esto no debe entenderse, sin embargo, como un monopolio de la Sala Constitucional.

Todos los tribunales tienen, a través del amparo constitucional, a través del control difuso de la Constitución y del propio ejercicio jurisdiccional de administrar justicia, la necesidad en algunos casos de interpretar leyes a la luz de la Constitución. Sólo que cuando esa interpretación llega a la Sala Constitucional es ésta la que acoge o desecha la interpretación que ha realizado el tribunal de instancia.

La Sala Constitucional no tiene el monopolio del rechazo de una ley por inconstitucional. Cualquier juez competente puede ejercer esa facultad. La diferencia entre la decisión del juez de instancia y la decisión de la Sala Constitucional está en que el juez de instancia solo tiene competencia para desaplicar la norma, mientras que la Sala Constitucional puede anular la ley o la norma.

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Todo este procedimiento nada tiene que ver con la institución de la revisión constitucional mediante la cual la Sala Constitucional puede, ya no revisar las interpretaciones de las Salas del Tribunal Supremo para ajustarlas al propósito del constituyente, sino que mediante la revisión, la decisión puede expresarse con otro contenido, como anular la decisión de las salas.

Está claro que el carácter vinculante al que nos referimos deviene de la jerarquía atribuida por el Artículo 335 de la Constitución venezolana, y en lo que se refiere a las demás Salas del Máximo Tribunal, diferentes a la Sala Constitucional, el ejercicio de la revisión es un mero acto de lógica jurídica.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo es la máxima instancia para interpretar la Constitución y concluir algunas decisiones. Estas interpretaciones estarán sujetas, por mandato constitucional, a la competencia de esa sala como instancia jurisdiccional legítima para uniformar la Constitución y, por tal razón, sus interpretaciones se imponen sobre las demás Salas del Tribunal Supremo, en atención a la competencia y no a la jerarquía.

La revisión constitucional en Venezuela La revisión de sentencias definitivamente firmes es una potestad inédita, excepcional y extraordinaria, de control constitucional creado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (CRBV).

Sin dudas constituye un límite a la cosa juzgada que hace estable e inatacable la sentencia; es una garantía de seguridad jurídica pero, como todo derecho, tiene limitaciones. Ya antes el legislador venezolano había limitado el carácter definitivamente firme de las sentencias mediante el recurso de invalidación (Código de Procedimiento Civil); a través del recurso penal de revisión (Código Orgánico Procesal Penal) y con la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, mediante el amparo constitucional contra sentencias definitivamente firmes.

En la teoría procesal, la certeza jurídica que da justificación a la cosa juzgada tiene límites. Eduardo Couture considera necesario que la cosa juzgada no se acepte como un dogma o valor absoluto. “La razón aconseja –afirma el teórico uruguayo- que el escrúpulo de verdad tenga más fuerza que la certeza judicial, por cuanto la firmeza del fallo debe, en determinadas condiciones, ceder ante la necesidad de la verdad”. De esta manera -nos señala el maestro- que el derecho no es ni puede ser estático, sino, por el contrario, bien dinámico y en consecuencia tener como primer fin la justicia verdadera más que el culto a los dogmas formales.

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Claro está que la potestad extraordinaria de revisión de sentencias con carácter de cosa juzgada sólo podrá ser ejercida excepcionalmente y por causas específicamente establecidas en la ley o en la propia Constitución.

Esa potestad es restringida porque de lo contrario se podría perder la integración, el equilibrio y la coherencia que deben existir entre las normas y la Constitución. (Esta potestad de revisión se haya establecida en Venezuela en el Artículo 336, numeral 10 de la Constitución).

Esta potestad revisora o de revisión carece de antecedentes, tanto en Venezuela como en otros países, aún cuando existen figuras similares en Estados Unidos (certiorari), Alemania (amparo constitucional), Colombia (revisión de sentencia de tutela) y Argentina (recurso extraordinario federal), por lo cual no existe un amplio marco teórico acerca de esa institución. No cuenta aún Venezuela con una ley orgánica que establezca los métodos, supuestos y limitaciones a la esa potestad revisora, y toda la doctrina sobre esta materia se ha construido con base a la jurisprudencia de la Sala Constitucional del máximo tribunal.

Procede la revisión, a solicitud de parte interesada o por remisión judicial.

Pueden ser objeto de revisión las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de las leyes, dictadas por los tribunales de la República. La Constitución establece, además, que la finalidad de la revisión es uniformar la interpretación de las normas y principios de la Constitución, garantizar la uniformidad en la interpretación de las normas y principios constitucionales, y la eficacia del Texto Fundamental y de la seguridad jurídica.

Por ello, la revisión no debe considerarse como una instancia más dentro del proceso, ni mucho menos una tercera instancia. ¿Contra quién puede proponerse? A) Contra las sentencias de amparo constitucional y las sentencias de control de constitucionalidad. B) Contra cualquier otra sentencia siempre y cuando el fallo a revisar contraríe la interpretación vinculante dictada por la sala, o cuando la decisión, incluyendo las de las Salas del Tribunal Supremo, haya incurrido en un error grotesco (criterio establecido en varias sentencias: No. 409 del 19-05-2000, No. 1250 del 24-10-2000, No. 520 del 07-06-2000, No. 33 del 25-01-2001, No.93 del 06-02-2005 -caso Corpoturismo- y la No. 2815 del 14-11-2002).

Se entiende que en todos los casos señalados, las sentencias, contra las cuales pudiera proceder la revisión, son aquellas dictadas con posterioridad a la Constitución de 1999.

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La inconstitucionalidad por omisión El órgano competente para ello en Venezuela es la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. El ejercicio de esta actividad debe desarrollarse de manera que no se la entienda como invasión jurisdiccional temeraria respecto de las atribuciones de los demás poderes públicos.

En la doctrina, el control sobre las omisiones constitucionales dispone recomponer el imperio de la carta fundamental en todos los casos en los cuales temporalmente se ha bloqueado la acción funcional, y el órgano competente, por esa razón, no ha podido cumplir lo que la Carta Magna le ordena. Vale recordar que en estos casos de control de la constitucionalidad por omisión son inseparables tanto el tema de la decisión a tomar, como el espíritu y propósito del texto fundamental que se expresa en una norma suprema.

La omisión constitucional, según la jurisprudencia venezolana, consiste “…en el incumplimiento de un acto o conducta de una autoridad en menoscabo de lo ordenado por la Constitución, sea total o parcialmente y, bastando para ello, que haya sido constatado la falta de cumplimiento de la actividad constitucionalmente prevista, motivo suficiente para que la Sala Constitucional actúe, independientemente de que el acto haya o no comenzado a concretarse, siempre y cuando no haya culminado”. (Sentencia 1582 del 12 de junio del 2003).

Competencia para la acción por omisión constitucional En Venezuela esta actividad compete exclusivamente al control concentrado de la Constitución, el cual se ejerce a través de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto de las leyes y actos del Poder Público que se dictan en ejecución directa de la Constitución. La inconstitucionalidad por omisión está prevista en el numeral 7 del Artículo 336 de la Constitución: “Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del Poder Legislativo municipal, estatal o nacional, cuando hayan dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de esta constitución o las haya dictado de forma incompleta, y establecer el plazo, y de ser necesario, los lineamientos de su corrección”.

Visualización de la omisión constitucional a través de la jurisprudencia Veamos, pedagógicamente, con el fin de sistematizar didácticamente la manera como se expresa esta institución. Un ejemplo sencillo nos permitirá visualizar Tomo I

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la experiencia. La jurisprudencia data del 12 de junio de 2003 y fue recogida en la sentencia 1582 de la Sala Constitucional del máximo tribunal.

Los hechos En mayo del año 2003 dos abogados, en fechas distintas, interpusieron ante la Sala Constitucional una acción de inconstitucionalidad por “omisión constitucional” contra la Asamblea Nacional venezolana (Poder Legislativo), en razón de no haber designado, tal como lo ordena la Constitución, los miembros principales y suplentes del Consejo Nacional Electoral (Poder Electoral). Ambas acciones tenían idénticos supuestos y por lo tanto fueron acumuladas. El propósito de estas acciones estaba destinado a que la Sala Constitucional llenara, provisoriamente, el vacío causado por el Poder Legislativo hasta tanto se diera cumplimiento a la obligación constitucional.

La Sala, al sustanciar el caso, acordó: 1. Ratificar la acumulación de las causas.

2. Admitir las acciones de inconstitucionalidad por “Omisión legislativa” contra la Asamblea Nacional (Poder Legislativo).

3. Negar el trámite de las acciones como de mero derecho.

4. Declarar de urgencia la causa para lo cual redujo los lapsos.

5. Notificar al presidente de la Asamblea Nacional, la Procuraduría General, la Fiscalía General de la República y al Defensor del Pueblo.

6. Establecer los términos para que las partes y los interesados alegaran y probaran lo que estimasen conveniente.

7. Un lapso de 30 días contados a partir de la admisión de las acciones, para dictar sentencia.

Previo a la decisión, la Sala consideró: 1. Que el poder público venezolano está integrado por cinco poderes, uno de ellos el Poder Electoral, razón por la cual para desarrollar el régimen constitucional es necesaria la presencia de esos cinco poderes.

2. Constató la Sala los pasos cumplidos por el Poder Legislativo para dar cumplimiento a la disposición transitoria supuestamente incumplida.

3. Detectó su cumplimiento parcial y que, el mismo, no produjo la designación de los rectores electorales.

4. Indicó la Sala que esa elección, conforme a la ley respectiva, debió haberse realizado en los 10 días continuos al momento de haberse recibido por secretaría las postulaciones entregadas por el comité respectivo.

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5. Señaló, igualmente, la Sala que la elección debió escoger los rectores principales y sus suplentes.

6. Que la omisión del nombramiento era un hecho que se constataba por sí solo.

7. Que la omisión parcial –aún sin ser ilegítima- conducía a que la Sala estaba en capacidad, conforme a su competencia, de declarar la omisión, así como en establecer un plazo para corregir la omisión.

8. Que si el plazo otorgado por la Sala no era cumplido, ésta podía hacer uso de la competencia para delinear los correctivos correspondientes.

9. Que cualquier correctivo decidido por la Sala sería de carácter provisorio hasta tanto el Poder Legislativo ejerciera sus atribuciones constitucionales.

10. Que tomada la decisión por el Poder Legislativo, de inmediato cesarían las m didas provisorias de la Sala, mas no la legalidad y la validez de los actos que con ocasión a la decisión de la Sala se hubiesen cumplido provisoriamente.

Con base a estas consideraciones la Sala constató la omisión y, con fundamento en los artículos 335 y 336 (numeral 7) de la Constitución, otorgó al Poder Legislativo un lapso de 10 días continuos, a partir de la resolución adoptada, para que la Asamblea Nacional venezolana designara, tomando en cuenta los candidatos postulados por el respectivo Comité de Postulaciones, los Rectores Electorales y sus suplentes. Concluyó la Sala que si, transcurrido el lapso de 10 días debidamente pautado, no se producían los nombramientos aludidos, ella lo haría en un término de diez días continuos.

El 25 de agosto de 2003 la Sala explicó que la Asamblea Nacional no había designado a los Rectores del Poder Electoral en el lapso establecido, y procedió a tomar la decisión con base a los siguientes supuestos: 1. Los nombramientos serían provisionales.

2. Fundó su decisión en la supremacía constitucional para evitar el vacío institucional resultante de la omisión en que había incurrido el Poder legislativo.

3. Tomó en cuenta para la decisión, los actos realizados por los Comités de Postulaciones Electorales anteriormente constituidos ante el Poder Legislativo, así como los nombres asomados por esos comités, dejando a salvo la facultad para elegir a alguien no propuesto por estos.

4. Garantizó la autonomía al Poder Electoral provisorio electo por la Sala y procedió a su designación y juramentación.

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Creemos de esta manera haber visualizado en un caso concreto la manera de aplicar en Venezuela el control de la omisión constitucional por parte de la autoridad que, con menoscabo de lo ordenado por la Constitución, no dio cumplimiento a su atribución.

Nuestra Constitución expresa el nuevo constitucionalismo latinoamericano.

Fue hecha para el cambio social y aún no lo ha concretado plenamente. Ella reivindica un concepto integral de soberanía y la necesidad de promover una democracia donde haya una nueva y mejor relación entre el Estado y la sociedad, así como el más amplio catálogo de derechos humanos. Es un texto inconcluso en transición, que se debe revisar continuamente para adaptarlo a las nuevas realidades sociales, económicas y políticas del país.

En ese sentido, el Artículo 2 de la Constitución de Venezuela está dirigido a democratizar el poder político y económico, profundizar la democracia participativa, ir a un Estado democrático y social de derecho y de justicia, propugnar valores superiores en el ordenamiento jurídico, mejorar la vida individual y colectiva, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Conferencia dictada por el honorable Julián Isaías Rodríguez, Exfiscal General de la República Bolivariana de Venezuela. Auditorio de la Procuraduría General de la República, 28 de febrero, de 2007 *Julián Isaías Rodríguez.

Político y abogado venezolano.

Ex vicepresidente ejecutivo y ex fiscal general de Venezuela.

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LA NUEVa CONSTITUCIÓN Y LA REVOLUCIóN LEGISLATIVA INSTITUCIONAL EN REPúBLICA DOMINICANA

REINALDO PARED PÉREZ*

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l actual Congreso Nacional, caracterizado por un proceder y una conducta apegada a la ética y la transparencia, ha emprendido, conocido y aprobado, un conjunto impresionante de iniciativas de variados temas, introducidas, ya fuere por el Poder Ejecutivo, ya fuere por los propios legisladores, que van encaminadas al fortalecimiento de las instituciones de nuestro país y a su estado de derecho.

En la dirección de ambas cámaras legislativas, hemos tenido claramente definido en el accionar de todos nuestros actos, el ingrediente moral y ético, lo que ha conducido hacia una percepción de cara a la población, que ha redundado en mejorar de manera considerable, la imagen del Poder Legislativo del Estado dominicano. Debido a esa actitud y para sólo citar un ejemplo que refuerza y Tomo I

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robustece lo que aquí sostenemos, afirmó que: Al principio de la actual gestión parlamentaria existían determinadas organizaciones no gubernamentales que eran apadrinadas o propiedad de algunos legisladores de todos los partidos, las cuales se beneficiaban de recursos económicos provenientes del presupuesto nacional de cada año hasta ese momento. Las mismas, una vez identificadas, fueron excluidas definitivamente de los presupuestos subsiguientes de la nación, lo que perdura y se mantiene hasta ahora.

Cuando el licenciado Julio César Valentín y nosotros asumimos la dirección de las cámaras legislativa, la importantísima ley de Libre Acceso a la Información Pública tenía más de dos años de vigencia y, sin embargo, las correspondientes oficinas que manda a dar apertura la indicada ley, eran inexistentes tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado de la República.

Podemos afirmar sin sonrojo que la prudencia, madurez y ecuanimidad han caracterizado a las autoridades que han tenido a su cargo la dirección de este importantísimo poder del Estado en el cuatrienio 2006-2010. Un dato revelador que así lo avala, lo constituye el hecho de que la división política indiscriminada a que fue sometido el territorio de la República en el pasado, con la creación de numerosos municipios y distritos municipales sin criterio alguno, fue detenida a tal punto, que sólo un nuevo municipio se ha creado en estos casi cuatro años.

Si a honrar el deber se refiere, en el Senado de la República hemos sentado históricos precedentes. Si quieren que les ofrezca una muestra de ese notable desempeño, les digo en este momento, que en casi cuatro años sólo en dos ocasiones se han suspendido las sesiones del Senado por falta de quórum, lo que conduce a un porcentaje de casi un 100% de cumplimiento en este aspecto.

En cuanto al componente legislativo, ni hablar. La labor legislativa realizada por el Congreso Nacional correspondiente al período 2006-2010, dirigido por el PLD, ha sido inmensa y extraordinaria. Los tratados internacionales de las más diversas materias aprovado por las autoridades legislativa de que se trata, suman más de cien. Muchos de ellos tenían más de treinta y cuarenta años, esperando la aprobación exigida por la Constitución.

Asimismo, importa destacar lo referente a la aprobación de los contratos de transferencia de inmuebles celebrados entre el Estado ominicano y particulares.

Resulta, que de conformidad con la anterior Constitución del año 1966, todos aquellos contratos de inmuebles a los que nos hemos referido que sobrepasasen la suma de veinte mil pesos, debían ser sometidos a la ratificación de la Cámara.

Pues bien, cuando asumimos nuestras funciones, los contratos que se encontraTomo I

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ban pendientes de conocimiento, superaban los siete mil. Hoy en día podemos afirmar sin ambagos ni reticencia, que la labor desarrollada en esta dirección, ronda los seis mil contratos aprobados, la mayoría de los cuales, involucran a personas de escasos recursos, ya que una gran parte de los mismos, se refieren a viviendas de apartamentos económicos y que necesitan su título de propiedad, para ser considerados con sujetos de crédito.

Nuevas leyes Ahora bien, donde en verdad se ha producido una auténtica revolución institucional que ha transformado en gran medida el marco legal y el funcionamiento del aparato estatal dominicano, ha sido en lo atinente a nuevas leyes de cierta trascendencia, las que suman decenas y decenas. Para una simple edificación y muestra, citaremos algunas: La de Presupuesto del Sector Público; Sobre Soborno en el Comercio y en la Inversión; Sobre Compras y Contrataciones de Bienes y Servicios con el Estado; De Implementación del DR-CAFTA, Acuerdo de Libre Comercio con la Unión Europea; de Rectificación Tributaria; la que crea el Ministerio de Hacienda; la que crea el Ministerio de Economía, Planificación y Desarrollo; la Planificación e Inversión; la de Control Interno y Contraloría General de la República; la que crea el Sistema Integrado de Administración Financiera del Estado; Sobre Crímenes y Delitos de Alta Tecnología; de la Recapitalización del Banco Central; de Eficiencia Recaudatoria; de Función Pública; nueva Ley para el Distrito Nacional y los municipios; de Aviación Civil; Sobre Energías Renovables, entre otras no menos importantes.

Por igual, en múltiples materias también de especial envergadura, tenemos las siguientes: La Competitividad e Innovación Industrial; de Presupuesto Participativo Municipal; la que crea la Jurisdicción Contenciosa, Tributaria y Administrativa; la que crea las Aldeas para Estudiantes Sobresalientes; la que otorga Incentivos a Rentistas y Pensionados de Fuentes Extranjeras; la de Terrorismo y que da origen al Comité Nacional Anti terrorista; Sobre Arbitraje Comercial; Ley General de Archivos; Del Libro y Bibliotecas; Sobre Defensa de la Competencia; la que crea el Instituto Nacional de Ciencias Forenses; nuevas Ley General de Sociedades Comerciales y Empresas de Responsabilidad Limitada; del Consejo Nacional del Dominicano en el Exterior; de Zonas Financieras Internacionales; la que establece un Régimen y un Marco Legal para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas; Sobre el Seguro Agropecuario en la República Dominicana.; Para el Control y Regulación de los Productos Pirotécnicos (Sobre Fuegos Artificiales); al igual que muchas más, cuya mención haría muy extensa la presente descripción.

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Como se habrá podido comprobar, apreciados invitados, se trata de todo un caudal de leyes de singular y particular trascendencia, que desembocaron en el proceso jamás vivido en República Dominicana y que culminó el pasado día 26 de enero, fecha en que se conmemora el nacimiento del Padre de la Patria, con la proclamación de una novedosa, moderna y actualizada Constitución.

El rol fiscalizador del Congreso Nacional también se ha fortalecido considerablemente en el actual período legislativo con la inclusión en la nueva Constitución de la República de un conjunto de disposiciones en esa dirección. Así nos lo confirman los acápites a, b, c, d, e, y f, del numeral 2) de su artículo 93, al igual que los artículos 94 y 95, y sus correspondientes párrafos. Pero, además, en cuanto a este mismo tópico se refiere, no está de más recordar que fue en el presente período legislativo, donde se celebró y se llevó a cabo el único juicio en época contemporánea, bajo la observancia de todos los procedimientos constitucionales y legales, incluyendo la preservación del legítimo derecho de defensa de los encausados. Claro que aludimos al enjuiciamiento de los pasados miembros de la Cámara de Cuentas de la República Dominicana.

Textos constitucionales Otro aspecto que se ha reforzado está relacionado con la inserción de determinados textos constitucionales, que van en el sentido de incrementar las exigencias para el cumplimiento de las obligaciones, a cargo de los legisladores y legisladoras. Nos referimos a las previsiones contempladas en los artículos 88, 91, y 92 de la Carta Sustantiva, que plantean el deber de asistencia “a las sesiones de las legislaturas”, so pena de ser sometidos a juicio político en casos extremos y a la rendición de cuentas que deberán hacer cada año de su gestión, “ante los electores que representan”.

Un elemento que no podemos dejar de tocar es el inherente a la escogencia de los actuales miembros, titulares y suplentes de la Junta Central Electoral. El Senado de la República, en un proceso sin precedentes en el país, que se hizo acompañar de la celebración de vistas públicas, entrevistas, evaluaciones y del escrutinio de toda la opinión pública, realizó sin traumas ni querellas, una elección que mereció el elogio de toda la sociedad dominicana.

Esos hechos ya han hablado y hablan, por sí solos. Esa realidad sobre el trabajo desplegado en estos casi cuatro años, deviene en incontrolable e irrebatible.

Tal y como queda demostrado sin discusión alguna, el avance y el progreso que ha acusado el Congreso Nacional en la coyuntura a que nos hemos venido refiTomo I

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riendo, es innegable, absolutamente innegable, aún de aquellos, que, escudados en la mezquindad y la perversidad, se nieguen a reconocerlo.

Ahora bien, como consecuencia de un análisis realizado por nosotros de cada uno de los 277 artículos que integran y conforman el texto de la actual Constitución, hemos sostenido en otros escenarios y ahora en éste, que el Congreso Nacional que se instalará el próximo 16 de agosto, tiene en gran medida una agenda legislativa que le impone la nueva Carta Magna.

Ello así, porque después de ese análisis detenido y razonado del indicado texto constitucional, nos encontramos en que será necesario e imprescindible la aprobación de nuevas leyes, la modificación y actualización de otras que ya existen y la derogación de otras leyes también vigentes. Veamos: El artículo 12 que tiene a su cargo la División Político Administrativa, de conformidad con la parte central de esta disposición, una ley deberá dejar establecidas las regiones, las cuales devienen en una nueva división del territorio del país.

El párrafo del artículo 15 referente a los Recursos Hídricos, una ley deberá regular “las condiciones, formas y servidumbres en que los particulares accederán al disfrute o gestión” de los “ríos, lagos, lagunas, playas y costas nacionales”.

Asimismo, los numerales 3) y 4) del artículo 22, respecto de los Derechos de Ciudadanía, dos leyes deberán garantizar el ejercicio de los derechos contemplados en los mismos. Por una parte, una ley organizará lo referente a la “iniciativa popular, legislativa y municipal”, mientras que, por otra parte, una ley también contemplará la forma para plantear las “peticiones a los poderes públicos para solicitar medidas de interés público y obtener respuesta de las autoridades”.

En cuanto al artículo 49 referente a la libertad de expresión e información, hay planes para la actualización de la Ley 6132, sobre Expresión y Difusión del Pensamiento, que conllevaría la aprobación de una especie de código sobre la materia.

Los Numerales 4) y 5) del artículo 55 que tienen a su cargo los derechos de Familia, exigen por un lado, que una ley deberá fijar los términos en que los “matrimonios religiosos tendrán efectos civiles”, mientras que, por otro lado, una ley tendrá que definir las condiciones en que una “unión singular y estable entre un hombre y una mujer” “genera derechos y deberes”.

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El Habeas Data contemplado en el artículo 70, exige que una ley tendrá que determinar, bajo qué características una persona dispone del “derecho a una acción judicial para conocer de la existencia y acceder a los datos que de ella consten en registros o bancos de datos públicos o privados”.

El artículo 72 prevé la Acción de Amparo ya contemplada en una legislación vigente. Sin embargo, esa disposición adjetiva deberá merecer la atención correspondiente, para determinar los alcances de su modificación.

Tres numerales del artículo 81 detallan la forma en cómo estará configurada la Cámara de Diputados. No obstante, cuando nos detenemos en el tercero de esos numerales, nos encontramos con que una Ley tendrá que establecer la “forma de elección y distribución” de los “diputados elegidos en representación de la comunidad dominicana en el exterior”.

El artículo 97 que trae consigo una novedad como lo constituye la Iniciativa Legislativa Popular, que especifica que “Una ley especial establecerá el procedimiento y las restricciones para el ejercicio de esta iniciativa”.

El artículo 115 que significa un paso de avance trascendental en lo atinente a los mecanismos de “Regulación de procedimientos de control y fiscalización” por parte del Congreso Nacional, determina que una ley “regulará los procedimientos requeridos” para “el examen de los informes de la Cámara de Cuentas”, “de los actos del Poder Ejecutivo, las invitaciones, las interpelaciones” y “el juicio político”, por “las cámaras legislativas”.

Al amparo del artículo 134 de esta nueva Constitución, las anteriores Secretarías de Estado pasaron a denominarse Ministerios. Por ese motivo se impone la aprobación de una nueva ley sobre los mismos.

El artículo 140 trae consigo una nueva disposición y consiste en la prohibición del aumento de la “remuneración o beneficios a sus incumbentes o directivos” en el período de vigencia de su ejercicio. Pues bien, ese artículo en su parte final, exige que la “inobservancia de esta disposición será sancionada de conformidad con la ley”.

Poder Judicial Los artículos 155 y 156 crean un nuevo organismo al Poder Judicial que se denomina “Consejo del Poder Judicial”. Esta instancia tendrá a su cargo todas las atribuciones inherentes a los aspectos financieros, administrativos, disciplinario, de nombramiento y promoción de los integrantes de ese Poder y estará conforTomo I

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mado por jueces de todos sus niveles jerárquicos. No obstante, el Párrafo II del artículo 155 consagra que “La ley definirá el funcionamiento y organización de este Consejo”.

Los artículos 164, 165, 166 y 167 son dedicados a la “Jurisdicción Contencioso Administrativa” y la parte central del primero de esos artículos dispone que sus atribuciones, integración, ubicación, competencia territorial y procedimientos serán determinados por la ley.

Ministerio Público Al igual que en el caso del Poder Judicial, que como vimos le fue creado un organismo con atribuciones de dirección ya especificadas, en lo referente al Ministerio Público ha ocurrido lo mismo, al establecer los artículos 174 y 175 el “Consejo Superior del Ministerio Público”. De conformidad con el párrafo del artículo 174, una ley deberá definir “el funcionamiento y organización de este consejo”.

La institución de la Defensa Pública figura por vez primera en el texto de una Constitución, al así preverlo los artículos 176 y 177 de la misma. También en esta situación una ley “regirá el funcionamiento de esta institución”.

En el caso del Consejo Nacional de la Magistratura previsto en los artículos 178, 179, 180 y 182, lo que se impone es modificar y actualizar su ley orgánica para insertarle las novedades que trae consigo la Constitución, toda vez que entre las mismas está la de evaluar el desempeño de los jueces de la Suprema Corte de justicia al cabo de 7 años.

Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional fue uno de los temas más debatidos públicamente el año pasado durante las sesiones celebradas por la Asamblea Nacional, cuando era conocida la reforma a la Carta Magna. Finalmente fue aprobada su creación en los artículos 184, 185, 186, 187, 188 y 189 y en tal sentido fue previsto en el último de estos textos, que ¨La ley regulará los procedimientos constitucionales y lo relativo a la organización y al funcionamiento del Tribunal Constitucional¨.

Los artículos 193, 194, 195, 196, 197 y 198 están dedicados a la Organización del Territorio y a la Administración Local. Es necesaria la aprobación de una ley de ordenamiento territorial, “que asegure el uso eficiente y sostenible de los recursos naturales de la Nación, acorde con la necesidad de adaptación al cambio climático”. Asimismo, la Constitución crea una división político territorial Tomo I

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nueva como lo es “La región” y a este respecto el artículo 196 nos dice que ella es “la unidad básica para la articulación y formulación de las políticas públicas en el territorio nacional”, agregando que una “Ley definirá todo lo relativo a sus competencias, composición, organización y funcionamiento y determinará el número de éstas”.

Ahora bien, otras de las novedades de la Constitución proclamada el 26 de enero del presente año, lo constituyen los mecanismos de consulta popular, los cuales son, por una parte, local, como los contemplados en el artículo 203, que plantea la necesidad de la aprobación de una “Ley Orgánica de Administración Local”, mientras que, por otra parte, están los “Referendos” de los artículos 210 y 272 de nuestra Carta Sustantiva. En cuanto al primero de ellos, se establece que una ley “determinará todo lo relativo a su celebración”, pero con las siguientes limitaciones: a) “No podrán tratar sobre aprobación ni revocación de mandato de ninguna autoridad electa o designada” y b) “Requerirán de previa aprobación congresual con el voto de las dos terceras partes de los presentes en cada cámara”.

En lo que se refiere al segundo de estos referendos previsto en el 272, el mismo es de carácter aprobatorio y se relaciona con modificaciones vinculadas con la Constitución de la República, respecto de determinadas materias como son “sobre derechos, garantías fundamentales y deberes, el ordenamiento territorial y municipal, el régimen de nacionalidad, ciudadanía y extranjería, el régimen de la moneda, y sobre los procedimientos de reforma” de la Carta Magna.

Otra ley de singular importancia que será parte de la agenda legislativa del Congreso Nacional a instalarse el 16 de agosto de este año, es la referente al Tribunal Superior Electoral contemplado en los artículos 214 y 215. En ese sentido, la parte final del señalado artículo 214 especifica que la Ley reglamentará “los procedimientos de su competencia y todo lo relativo a su organización y funcionamiento administrativo y financiero”.

Finalmente y en lo que se refiere a nuevas legislaciones a las cuales obliga la constitución tenemos las inherentes a los artículos 251 y 261. El primero de ambos trata sobre la constitución del Consejo Económico y Social, que deviene en un “Órgano consultivo del Poder Ejecutivo en materia económica, social y laboral, cuya conformación y funcionamiento serán establecidos por la ley”. Mientras que con relación al segundo, tenemos lo alusivo a los Cuerpos de Seguridad Pública o Defensa, los cuales “serán regulados mediante ley”.

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La Carta Sustantiva Ahora bien, la Carta Sustantiva del 26 de enero de 2010 contempla otras materias e instituciones con legislaciones existentes en la actualidad. Sin embargo, las mismas deberán merecer también el tratamiento del próximo Congreso de la República, para de adecuar su contenido a fin de establecer la correspondencia pertinente con el texto constitucional. Nos referimos entre otras, a las leyes Sobre Función Pública, al Defensor del Pueblo, al Régimen de los Municipios, Electoral, al Régimen Económico y Financiero, al Presupuesto General del Estado, a la Cámara de Cuentas, a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

Como se habrá podido observar, con la puesta en vigencia de la reciente Constitución el pasado 26 de enero, la presente coyuntura histórica que vive el país, demanda la presencia y la intervención de actores, que no hayan estado al margen de este enjundioso y sustancioso proceso institucional y que, además, tenga una clara y definida visión de cara al futuro de la patria, ya que, al quedar pendiente un largo trecho por recorrer en el área legislativa, pues gran parte de su articulado demanda el conocimiento y aprobación de nuevas leyes, se hace más que necesario e imprescindible la concurrencia de esos actores, para que ese proceso no corra el riesgo de un eventual descalabro y pueda llegar a feliz término para beneficio de toda la nación.

Es por todo ello que afirmamos, categóricamente, sin titubeo alguno, que debemos seguir afianzando el fortalecimiento de nuestras instituciones y de esa manera posibilitar una de las conquistas y avances más notorios de esa Constitución, como lo es la consagración del Estado Social y Democrático de Derecho que ella proclama, por cuyo motivo sostenemos, sin ambago ni reticencias, que nosotros somos, de cara a las elecciones legislativa y municipales del presente año y en nuestra aspiraciones de seguir sustentando la Senaduría del Distrito Nacional, una garantía firme para continuar avanzando; que con nosotros no hay porqué abrigar temores, que constituimos un aval contra el retroceso, en fin, que nosotros somos y seguiremos siendo, con la voluntad de Dios y el sufragio de nuestros votantes el próximo 16 de mayo, el Senador de la capital.

Conferencia dictada por el Presidente del Senado, doctor Reinaldo Pared Pérez, en los salones del hotel Melía. Santo Domingo, el 13 de marzo de 2010, con motivo de su propuesta legislativa como candidato a Senador para el cuatrienio 2010-2016. *Reinaldo Pared Pérez.

Abogado.

Presidente del Senado de la República.

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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DOMINICANO GÉNESIS, CREACIÓN Y PERSPECTIVAS

MILTON RAY GUEVARA*

I. Introducción

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a Constitución del 26 de enero de 2010 creó un Tribunal Constitucional en nuestro país, cuya acta de nacimiento está en su artículo 184. Se cristalizó así el sueño de grandes dominicanos del sector liberal que acariciaron durante décadas la idea de un tribunal de garantías constitucionales, inspirado en el que existió en España en 1931. El licenciado Rafael F. Bonnelly y los doctores José Francisco Gómez y Salvador Jorge Blanco no desmayaron nunca en sus reclamos por la existencia del referido tribunal.

En 1971, una gran corriente de opinión le reclamó al entonces presidente doctor Joaquín Balaguer la instauración del tribunal de garantías constitucionales.

Este servidor, catedrático de derecho constitucional, en un simposio de derechos humanos auspiciado por el Obispado de La Altagracia, entonces bajo la ilustre rectoría de monseñor Juan Félix Pepén y la Comisión de Justicia y Paz del Episcopado Dominicano, en enero de 1971, con el apoyo de la Facultad de Derecho y su decano, Ramón García Gómez, propició la creación del esperanzador tribuTomo I

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nal. El 19 de junio de ese mismo año, el doctor Ramón Pina Acevedo Martínez propuso igualmente su creación. El 30 de septiembre, la Asociación Dominicana de Abogados, (ADOMA), en la persona de su presidente, el doctor Manuel Ramón Morel Cerda mostró su apoyo a la idea, y el 15 de octubre se hizo pública una valiente y conceptuosa carta dirigida al presidente Joaquín Balaguer, por el ex presidente Rafael f. Bonnelly. En ella expresaba: “Es imperativo estudiar la posibilidad de instituir un tribunal de garantías constitucionales entre cuyas atribuciones, que pueden ser muy amplias, debería figurar la de juzgar, en forma sumaria, cualquier violación contra la ley Sustantiva del Estado y particularmente contra la vigencia activa de los derechos inherentes de la persona humana”.

El ex presidente Bonnelly continuaba: “A fin de asegurar la imparcialidad de las sentencias que dicte esta jurisdicción especial, sería necesario que los fallos, además debidamente motivados, contengan también, si la hay, la opinión justificada de los jueces disidentes, y que en cada caso, se publiquen íntegramente en la prensa nacional”.

II. Génesis A) En la comisión de juristas designadas por el Poder Ejecutivo, en 2007, para la reforma de la Constitución de la República, se incluyó como tema para la consulta popular la creación de una sala o Tribunal Constitucional. Los resultados favorecieron la creación del tribunal, y sin embargo, en un espíritu conciliador, este servidor solicitó de los comisionados que incluyésemos en el texto una sala, aunque con independencia, para evitar una ruptura con la Suprema Corte de Justicia. El esfuerzo fue en vano. La sala fue satanizada al igual que el tribunal por todos los jueces de la Suprema Corte de Justicia, como se demuestra en el documento “Reforma Constitucional. Poder Judicial. Observaciones del Pleno de la Suprema Corte de Justicia”, firmado por todos sus miembros. El rechazo de la sala o tribunal constitucional es justificado por varias razones, por ejemplo: en palabras del presidente de la Suprema Corte de Justicia ante la comisión bicameral que estudiaba la propuesta de reforma constitucional, el 22 de octubre del 2008, se dijo lo siguiente: “En los momentos actuales donde la crisis financiera mundial ha llevado a los países a adoptar restricciones en el manejo de sus propias economías, no escapando la República Dominicana a esa situación, no se concibe que se pretenda crear estructuras judiciales burocráticas que contribuirían a aumentar el gasto público, como sería una Sala Constitucional, que no es más que un Tribunal Constitucional, tal como está concebida en el Proyecto de Reforma, con un costo durante el primer año de RD$242,208,886.34 y en los años sucesivos un costo anual de RD$229,552,269.34”.

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En el documento “Reforma Constitucional. Poder Judicial. Observaciones del Pleno de la Suprema Corte de Justicia”, el rechazo a la Sala o Tribunal Constitucional adquiere ribetes totalitarios. Entre las razones están las siguientes: 1. El concepto de la Sala Constitucional contiene implícitamente un Tribunal Constitucional, es decir, un órgano totalmente independiente y ajeno a la Suprema Corte de Justicia; 2. Le quita a la Suprema Corte de Justicia la atribución tradicionalmente consagrada de ser el órgano de cierre de asuntos en materia de inconstitucionalidad; 3. Que la consulta popular para la reforma de la Constitución arrojó como resultado que la mayoría favorecía la creación de la Sala Constitucional versus un Tribunal Constitucional. Esta afirmación falta a la verdad. En la consulta popular el Tribunal obtuvo un 39.1% de aprobación, y en el portal web, el 50.2%; mientras que la sala obtuvo en la consulta popular un 19.9%, y en la web, un 13.3%. El pueblo dominicano no se equivocó, como se equivocaron otros; 4. El paralelismo que se pretende establecer entre la justicia constitucional y la justicia ordinaria traería como consecuencia una dualidad de jurisdicciones que conllevaría una súper estructura de esa sala, pues implicaría personal independiente, tecnología independiente y gastos fijos; 5. Se denuncia que las decisiones adoptadas por dicha sala serían definitivas quitándole a la Suprema Corte de Justicia la atribución, tradicionalmente consagrada, de ser el órgano de cierre de los asuntos en materia de constitucionalidad; 6. En una preocupación esencialmente protocolar de cara a la representación en el extranjero, el documento del pleno se interroga sobre ¿Quién debe representar al Poder Judicial del país?; 7. Proclama que se producirá un choque de trenes entre la Suprema Corte de Justicia y la jurisdicción constitucional.

8. Descalifica a los especialistas en derecho constitucional, que no forman parte de la judicatura nacional, afirmando que las 572 jueces formados en la materia son suficientes “ya que una cosa es la teoría constitucional y otra cosa distinta es la justicia constitucional”.

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9. Después de leer esto, uno se pregunta ¿Cómo algunos de los jueces que firmaron este documento pretenden ahora ser miembros del Tribunal Constitucional?

10. La presión ejercida por la Suprema Corte de Justicia rindió inicialmente sus amargos frutos, y en la primera lectura de la Constitución el Tribunal Constitucional no fue incorporado al texto, simplemente desaparecido. Un hecho político varió su suerte: el pacto suscrito para la reforma constitucional entre el presidente Leonel Fernández y el ingeniero Miguel Vargas Maldonado, actual presidente del Partido Revolucionario Dominicano (PRD). Aunque no aparece en el acuerdo firmado, en las sesiones de trabajo de la Comisión de Seguimiento, los representantes del PRD por encargo del ingeniero Vargas Maldonado reclamaron en todo momento la incorporación de la Sala Constitucional y de la constituyente como mecanismo para la reforma constitucional. Finalmente, el presidente Fernández y el ingeniero Vargas Maldonado se pusieron de acuerdo para la creación del Tribunal Constitucional, en segunda lectura, tal como aparece en los artículos 184 y siguientes de la Constitución.

El pueblo dominicano cosechaba de esa forma, lo que sembró en la revolución constitucional de 1965, en que abonó con su sangre generosa el suelo patrio, reclamando el retorno del régimen constitucional del profesor Juan Bosch y el PRD, y la vigencia, nuevamente, de la Constitución del 29 de abril de 1963.

III. Creación El título VII de la Constitución de 2010, del control constitucional, establece las disposiciones esenciales relativas a la justicia constitucional.

1. Creación y misión del Tribunal Constitucional. El artículo 184 define la misión del Tribunal, consistente en garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales; 2. Carácter de sus decisiones. Las decisiones del TC son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado (Art. 184). El Tribunal Constitucional no tiene el monopolio de la interpretación de la Constitución, pero su interpretación tiene la mayor jerarquía y obliga a los poderes públicos y a los órganos del Estado; 3. Consagración de la autonomía administrativa y presupuestaria del TC. (Art.84); Tomo I

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4. Atribuciones del Tribunal Constitucional. Las atribuciones del TC están contenidas en los artículos 184 y 277 de la Constitución, ellas son las siguientes: el Tribunal será competente para conocer en única instancia: Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente de la República, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido; 1. Tratados internacionales antes de su ratificación por el órgano legislativo; 2. Los conflictos de competencia entre los poderes públicos, a instancia de uno de sus titulares; 3. Cualquier otra materia que disponga la ley; 4. Revisión constitucional de sentencias que hayan adquirido la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada posteriores al 26 de enero de 2010, sujeta al procedimiento que determine la ley que rija la materia (Art. 277).

5. Integración y decisiones. El artículo 186 establece que el Tribunal Constitucional estará integrado por 13 miembros y sus decisiones se adoptarán por una mayoría calificada de 9 o más de sus miembros. Los jueces que hayan emitido un voto disidente podrán hacer sus motivaciones en las decisiones adoptadas. El número de integrantes es igual que en Portugal y Polonia, y en el caso dominicano, se justifica en la búsqueda de independencia frente a los políticos y los grupos económicos. La mayoría calificada requerida fue establecida para propiciar el mayor grado de consenso posible en las decisiones. La posibilidad de hacer público el voto disidente se inscribe en la preocupación externada por el presidente Rafael F. Bonnelly en su famosa carta anteriormente mencionada.

6. Requisitos y Renovación. Para ser juez del Tribunal Constitucional se requieren las mismas condiciones exigidas para los jueces de la Suprema Corte de Justicia. Esas condiciones, positivas y negativas, a tenor de lo establecido en los artículos 151, numeral 2, y 153 de la Constitución, son los siguientes: 7. Ser dominicana o dominicano de nacimiento u origen y tener más de treinta y cinco años de edad; 8. Hallarse en pleno ejercicio de los derechos civiles y políticos; Tomo I

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9. Ser licenciado o doctor en derecho; 10. Haber ejercido durante por los menos doce años la profesión de abogado, la decencia universitaria del derecho o haber desempeñado, por igual tiempo, las funciones de juez dentro del Poder Judicial o de representante del Ministerio Público. Estos períodos podrán acumularse; 11. Tener menos de setenta y cinco años (Art.151, numeral 2, de la Constitución).

12. En materia de edad, el límite promedio para la permanencia en los tribunales constitucionales es de alrededor de setenta años. En Colombia, la edad límite es sesenta y cinco años; en Alemania, sesenta y ocho; en Bélgica, Australia y Rusia, sesenta años.

El artículo 187 consagra, además, que los integrantes del Tribunal son inamovibles mientras dure su mandato; y la condición de jueces sólo se pierde por muerte, renuncia o destitución por faltas graves en el ejercicio de sus funciones como resultado del juicio político contemplado en los artículos 80, numeral 1, y 83, numeral 1, de la Constitución. La parte in-fine del artículo 187 sirve de asidero a quienes consideran que una persona que no haya cumplido los setenta y cinco años puede ser designado en el Tribunal Constitucional, cumpliendo el mandato en su totalidad sin que tenga que retirarse a los setenta y cinco años, que sólo serían aplicables para el retiro obligatorio de los jueces de la Suprema Corte de Justicia. Por supuesto, la mayoría de la doctrina constitucional considera que nadie con setenta y cinco años puede ser miembro ni de la Suprema ni del Tribunal Constitucional.

Los jueces son designados por un único período de nueve años, no pudiendo ser reelegidos salvo los que en calidad de reemplazantes hayan ocupado el cargo por un período menor de cinco años. Su renovación se hará de manera gradual cada tres años. (Párrafo del Art. 187).

La disposición transitoria décimonovena establece que: para garantizar la renovación gradual de la matrícula del Tribunal Constitucional , por excepciones de lo dispuesto en el artículo 187, sus primeros trece integrantes se sustituirán en tres grupos: dos de cuatro y uno de cinco, a los seis, nueve y doce años de ejercicio respectivamente, mediante un procedimiento aleatorio, que lógicamente debe ser incluido en la ley orgánica. Los primeros cuatro jueces salientes, agrega la disposición comentada, por excepción, podrán ser considerados para un único nuevo período.

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Control difuso. El artículo 188 consagra el control difuso de constitucionalidad, lo que le da al control de constitucionalidad una naturaleza mixta en nuestro país, en la medida en que el control concentrado o por vía de acción directa, es de la competencia del Tribunal Constitucional, y el control difuso por vía de excepción es de la competencia de los tribunales ordinarios. El ya citado artículo dispone a los tribunales de la República el conocer la excepción de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su conocimiento, es decir, en el curso de un proceso o litigio. Esto significa que el juez ordinario es juez constitucional, aunque el órgano de cierre en la materia es el Tribunal Constitucional.

Regulación del Tribunal. El artículo 189 reserva a la ley regular los procedimientos constitucionales y lo relativo a la organización y al funcionamiento del Tribunal Constitucional.

IV. Perspectivas Al día de hoy la ley orgánica del Tribunal Constitucional y de procesos constitucionales, no ha podido ser aprobada por la ocurrencia de dos tentativas de violentar disposiciones constitucionales vigentes, en lo que Bidart Campos denomina fornicar la Constitución. La primera tentativa de desconocer el mandato de la Constitución se refirió a la revisión de sentencias, cuya facultad le fue conferida al Tribunal Constitucional por el artículo 277 de la Constitución. La ley orgánica es el instrumento para reglamentar y encausar dicha prerrogativa.

A pesar de la embestida del presidente de la Suprema Corte de Justicia y su desacato al mandato constitucional, finalmente, la comisión designada para sugerir una solución a la Cámara de Diputados rindió un informe que en consonancia con la Constitución, mantiene y regula la revisión constitucional de sentencias.

Paradójicamente, desde las filas del partido de gobierno algunas voces quisieron hacer caer una especie de responsabilidad maligna en el Partido Revolucionario Dominicano por su respeto a la Constitución, al apoyar el proyecto de ley enviado por el Presidente de la República, líder indiscutido del PLD. La segunda tentativa recae sobre el tema de la edad, y el jaleo ha sido alucinante. Para los constitucionalistas dominicanos, en un 99.9%, una de las condiciones para ser juez de la Suprema Corte de Justicia es tener más de 35 años y tener menos de 75. Esto se desprende de la suma de las condiciones positivas a que se refiere el artículo 153 de la Constitución, y la condición negativa del artículo 151, numeral 2. La cuestión es simple, ¿Se puede nombrar a alguien con 75 años en la Suprema Corte de Justicia? La respuesta, sin tapujos, es no. Una vez más se trata de desconocer el mandato de la Constitución independiente de Tomo I

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los argumentos que se esgriman para ellos. Si la Constitución decreta el retiro obligatorio de los jueces de la Suprema Corte de Justicia que alcancen los 75 años ¿Cómo va a considerarlos aptos para empezar nuevas responsabilidades públicas contempladas en la propia Constitución? ¿Acaso olvidamos que para ser juez del Tribunal Constitucional se requieren las mismas condiciones que para ser juez de la Suprema Corte? En un país en que para ser Presidente de la República se requiere solo 30 años, realmente sería injustificable en el tren judicial con 75 años y más, que pasen a ocupar cargos por 6, 9 y 12 años. Eso significaría, que si solo tiene 75 años terminarían su mandato con 81, 84 y 87 años.

A la luz de lo ocurrido, se necesitará mucha determinación y mucho sentido de responsabilidad en los integrantes del Tribunal Constitucional para convertirlo en un espacio ciudadano. El siglo XIX fue el siglo de los parlamentos; el siglo XX, de la justicia constitucional, al decir del profesor Mauro Cappelleti; y el siglo XXI debe ser el de la consolidación de la justicia constitucional como instrumento de protección de los derechos fundamentales. El profesor Dominique Rousseau, de la Universidad de Montpellier I y director del Centro de Estudios Comparados Constitucionales y Políticos, considera que la justicia constitucional transforma el rostro de la ciudadanía democrática, y hace que en la noche del tiempo Durkheim, en “Lecciones de Sociología”, y Alain en “Afirmaciones de la Política”, den de la democracia una definición comparable: “El control continuo y eficaz que los gobernados ejercen sobre sus gobernantes”.

V. Conclusión El Tribunal Constitucional dominicano deberá caracterizarse por impartir una justicia constitucional de calidad, esencialmente conectada con el ciudadano y sus problemas; que defienda a la Constitución de los ataques que provengan del Poder Judicial, del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo. Debe ser un instrumento para delimitar el poder de los gobernantes, y herramienta esencial para la constitución del Estado Social y democrático de derecho. Las voces agoreras que han invocado el choque de trenes y las lágrimas de sangre deben ser sepultadas por el imperio de la supremacía de la Constitución, dejando atrás definitivamente el tortuoso camino del autoritarismo, de la tiranía y la dictadura, objetivo esencial de la revolución democrática que sirvió de soporte ideológico para que el presidente Fernández promoviera exitosamente la adopción de la denominada Constitución para el siglo XXI. *Milton Ray Guevara.

Abogado Constitucionalista.

Redactor Proyecto Constitución 2010.

Presidente del Tribunal Constitucional.

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Ministerio Público CONSTITUCIóN Y SISTEMA DE JUSTICIA

Radhamés Jiménez Peña*

E

n mi condición de procurador general de la República tengo el alto honor de darles la bienvenida a esta Aula Magna de la Universidad Autónoma de Santo Domingo, mi alma mater, y agradecer su presencia en esta Conferencia Nacional que reúne a todos los miembros del Ministerio Público de la República Dominicana.

La enorme trascendencia de la razón que nos convoca, consistente en presentar y sustentar las propuestas del Ministerio Público de cara a la reforma constitucional, justifica que hagamos un alto en nuestras labores cotidianas para dar a conocer al país la posición institucional del Ministerio Público en lo que respecta a la suerte que ha de correr el sistema de justicia en ocasión de una próxima reforma a la Constitución de la República.

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Permítaseme, antes de presentar formalmente las propuestas que han sido consensuadas a lo interno de nuestra institución, echar una mirada sobre la figura del Ministerio Público en los contextos históricos, procesales e institucionales en los que le ha tocado jugar su papel en el sistema de justicia.

La función social del Ministerio Público fue planteada por Montesquieu que, con su tesis sobre el equilibrio dinámico representado en la división de los poderes, estableció su independencia de la función judicial.

Esa posición fue avalada por Filangieri al afirmar que “un sistema de juicio criminal en el que el juez debe hacer las funciones de acusador, es vicioso por sí mismo”; e igualmente por Tocqueville, cuando dice que la “característica del Poder Judicial es la de no poder actuar más que cuando se recurre a él o, según la expresión legal, cuando se apela a él. El Poder Judicial violentaría en cierto modo esa naturaleza pasiva sí actuase por si mismo”.

Sin duda, fue la necesidad de superar el esquema de la inquisición tradicional o histórica que atribuía a un mismo funcionario la función de averiguar la verdad y decidir normalmente, a espaldas de la defensa del imputado, el ingrediente que dio origen a la creación de esa maquinaria acusadora separada del juez que es el Ministerio Público. De ahí, que se admita sin discusión, que la reforma del sistema penal del siglo XIX, que inaugura el Código de Instrucción Criminal de 1808, fue la creadora verdadera de nuestro actual Ministerio Público.

Sin embargo, la verdad es que ese Ministerio Público nació como un híbrido con escaso poder sobre el proceso.

A pesar de que se lo concibió como un representante de la acción pública, sin cuya actividad, por principio, los jueces no podían conocer los casos, él no dominaba siquiera su función especifica, la de perseguir, porque se le creó al lado la figura del juez de instrucción, que, por disposición de la ley, investigaba de oficio o prácticamente procedía de la misma manera, bajo la simple existencia de una denuncia o de la prevención policial, funcionario bajo el que se ocultó al inquisidor del antiguo régimen.

En nuestro país, la idea de tener un Ministerio Público nació con el surgimiento de la República, siendo regulado en el Artículo 131 de la Constitución de 1844, como parte de la Suprema Corte de Justicia pero nombrado por el Poder Ejecutivo.

No es necesario detallar las profusas reformas y contrarreformas constitucionales y legales en torno a la función del Ministerio Público en el país. Basta Tomo I

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con señalar que todas dejaron latente su indefinición institucional como un mero apéndice del Poder Judicial, colocado funcionalmente en el ámbito del Poder Ejecutivo.

Hasta la reciente reforma procesal penal el Ministerio Público fue una de las instituciones más disfuncionales en el sistema de justicia dominicano. Importado con la legislación napoleónica que lo erigía en “representante de la sociedad” y “custodio de las leyes”, permaneció infrautilizado ante el poder legal de dirección de la investigación en manos del juez de instrucción y, aún en el debate de fondo, tuvo un rol minimizado ante el protagonismo del juez en su papel activo.

Con menos suerte pudo trillar camino frente al poder de facto de una policía que ignoró sin menoscabo su autoridad.

Esa infuncionalidad explica la sumisión incondicionada en que tuvo que desempeñarse frente al Poder Ejecutivo porque era la única razón de su existencia.

La afirmación no es ociosa: En Chile, por ejemplo, al darse cuenta de la inconsistencia funcional del Ministerio Público ante el papel activo de los jueces, optaron por suprimirlo en el 1910 hasta su reinstauración en la reforma procesal penal, cuando se neutralizan las funciones de instrucción de los jueces.

Ante semejante situación, independientemente de la voluntad de los fiscales, no había forma de asumir una gran responsabilidad en el cumplimiento de su fin social, no había incentivos para un adecuado desempeño profesional.

Aún hoy se le cataloga como un adolescente que tiene que madurar y definir una identidad constitucional propia que le permita asumir eficientemente su función social, que no es otra que la defensa de la legalidad y el interés público, y más concretamente la persecución del delito y la protección de las víctimas y testigos.

El cambio de paradigma que supuso la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, al pasar de ese “híbrido sin poder” que era en el modelo mixto a director de la investigación y verdadero acusador público en el modelo adversarial, afianzó su función social. Es que el Ministerio Público es el sujeto más “expuesto” y con las “funciones más diversificadas”. No sin razón se le considera hoy “el motor de cambio de la reforma de la justicia penal” y su letargo institucional podría generar una aureola de impunidad capaz de afectar a todas las instituciones vinculadas al sistema penal. Fortalecerlo institucionalmente es una necesidad actual e impostergable.

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Fortalecimiento institucional Hoy el Ministerio Público asume un rol claro en la persecución penal, que es su rol natural de actuación, junto con la acusación de los delitos públicos. Por lo que se le exige un entendimiento armónico entre dos dimensiones de la lucha contra la criminalidad: la dimensión garantista, que le obliga actuar en todo momento respetando los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos, y la dimensión de la eficacia, que demanda que la actividad de persecución del crimen alcance los resultados en el tiempo y mediante los procedimientos propios de una sociedad democrática.

La simple defensa de la legalidad como fórmula hueca no da cuenta de la profundidad de la función social del Ministerio Público. La representación del interés general no puede ser enarbolada como un valladar que impida una relación más estrecha entre el que recibe el daño directo del delito y quien debe perseguirlo.

Hay que ensayar nuevas fórmulas de acercamiento entre la víctima y Ministerio Público, humanizando la persecución penal mediante la progresiva integración del interés particular de la víctima en el interés general que representa el Ministerio Público, porque, si bien en el delito siempre existe un plus de daño que excede a la víctima y es lo que legitima la intervención de ese funcionario público, que es el fiscal, no podemos olvidar que hay una porción del daño, posiblemente la más amplia, que ha sido sufrida por un individuo concreto, que es la víctima. Frente a esa situación el Ministerio Público tiene ante sí un reto muy particular, que es acercar día a día esos intereses concurrentes.

Asimismo, el proceso de reforma impulsa la modificación de la cultura organizacional interna del Ministerio Público. Sin embargo, es difícil interiorizar el cambio cuando no están claras las funciones o dicho de otro modo, es más fácil implementar reformas superficiales sin detenerse a pensar en quién es el verdadero usuario del sistema y cuál es la real función de los miembros de la institución.

La organización debe reflejar la función social que le dio origen. La Reforma Procesal Penal significa la propuesta de un cambio radical de la estructura del sistema de enjuiciamiento criminal de República Dominicana, que está conllevando una modificación en los modos culturales de participación en el tema de la justicia.

Desde luego, supone el traslado desde un modelo de justicia penal burocrático, ritualista, irracional, ineficiente y fuertemente afectador de los derechos individuales hacia otro que confía la investigación a un cuerpo técnico esencialmente dedicado a ello, que diseña estrategias de persecución penal y la orienta selectiTomo I

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vamente a partir de criterios político-criminales compatibles con el marco institucional de un Estado social y democrático de derecho, y reconoce como límite infranqueable a su pretensión punitiva el respeto a la dignidad de la persona y a las garantías inherentes al debido proceso.

Este nuevo modelo más dinámico, flexible y racional de justicia criminal exige, como hemos destacado, un cambio cultural radical de todos los actores en la forma de enfrentar e intervenir en el sistema, requerimiento que constituye un claro desafío si se considera la arraigada ortodoxia inquisitiva de las instituciones jurídico-penales dominicanas.

La existencia de un Ministerio Público a cargo de la investigación preparatoria supone recoger en nuestro ordenamiento jurídico un principio básico del sistema acusatorio de enjuiciamiento criminal, a saber, que un órgano distinto del jurisdiccional tiene a su cargo la tarea que resulta previa al eventual ejercicio de la acción punitiva a través de su función requeriente, y pareciera lógico que siendo cómo se ha dicho el dueño de la investigación pueda decidir autonómicamente como realizarla y seleccionar los antecedentes que sirvan a los efectos de su acusación. La última década ha sido intensa para América Latina en lo concerniente a la reformulación de los sistemas de enjuiciamiento penal y las organizaciones administrativas que les sirven de sustento.

Existe una evidente preocupación por combatir la brecha existente entre el modelo reflejado por las postulaciones iluministas de las constituciones liberales de la región y los sistemas de administración de justicia que ostentaban, incluso con orgullo, el sello de la más pura inquisición. Este desdibujamiento de un conjunto de derechos y garantías del ciudadano y de la forma republicana de ejercicio de poder desembocó incluso en un colapso administrativo de los sistemas de justicia, que se sumó a la necesidad política e ideológica de reformarlos.

Hay que reconocer que el Ministerio Público ha dado importantes pasos en los últimos años. La puesta en vigencia del Estatuto del Ministerio Público, la consecuente creación de la Escuela Nacional del Ministerio Público, los presupuestos de Carrera e inamovilidad dispuestos en la ley, complementados por el Reglamento de la Carrera del Ministerio Público, constituyen pasos de avance en cuanto a la creación de las bases jurídicas para un serio proceso de institucionalización de este importante actor del sistema de justicia.

La noción de institucionalidad es mucho más que una fórmula hueca. Significa contar con una institución fortalecida, con identidad propia, funcionalmente Tomo I

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independiente, con funcionarios capacitados y adecuados procesos de designación y permanencia en el cargo.

Ahora bien, no podemos olvidar que vivimos en un país con una frágil configuración institucional. La juventud de este proceso, las contradicciones e incongruencias técnicas expresadas en el Estatuto del Ministerio Público, así como lo débil que a estos fines resulta la regulación fundamentalmente reglamentaria de la Carrera, son aspectos que en sí mismos no constituyen una garantía para la permanencia, continuidad y consolidación de los logros que se han alcanzado.

Se hace necesario además, un serio compromiso, la colaboración, la decidida voluntad y el esfuerzo mancomunado de todos los sectores que en nuestra sociedad aspiran a contar con un Ministerio Público profesional, capaz e independiente.

Los retos Hay que destacar la importancia del actual proceso de reforma constitucional en la República Dominicana.

En efecto, la reforma constitucional se presenta como un escenario para encauzar el proceso de definición institucional del Ministerio Público, para asegurar la sostenibilidad de la institucionalización que actualmente experimenta.

Enlazar constitucionalmente los logros obtenidos y por obtener, constituye una prioridad y es lo que nos convoca a reflexionar una propuesta de reforma que sea técnicamente adecuada y políticamente viable.

No podemos dejar de reconocer que existen retos importantes en el Ministerio Público que transitan por ámbitos de adecuación organizacional y cultural, más que por ámbitos normativos. Sin embargo, ciertos aspectos tienen una marcada connotación constitucional y como tal, deben ser aclarados en la Carta Magna para solidificar el proceso que actualmente vive el Ministerio Público. Ese es nuestro compromiso como Procurador General de la República. O más fielmente, no se trata de una iniciativa del procurador general de la República, sino que la propuesta que hoy presentamos es la expresión de los propios miembros del Ministerio Público. Es una propuesta construida sobre la base de una consulta interna, una expresión libérrima de democracia.

Y no podía ser de otro modo, porque toda decisión relativa al futuro de esta institución debe ser consultada con sus miembros, que son los más llamados a brindar las ideas para mejorar la calidad de su trabajo. Permítanme su venia, seTomo I

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ñoras y señores, para pasar a plantear el conjunto de propuestas institucionales que presentamos para ser consideradas en el proceso de reforma constitucional en curso.

1. Definición de la identidad Apenas regulada como una institución refleja del Poder Judicial, el Ministerio Público no tiene vida propia en la Constitución. El propio Estatuto del Ministerio Público no pudo romper con esa pesada ideología y quedó encerrado en una cosmovisión incoherente que no tradujo la especificidad de la función fiscal más allá de los principios. La organización refleja es producto de un modelo arcaico donde se potencializan funciones que no les son propias, goza de un nivel de adhesión y resistencia a un cambio estructural que le impide una reflexión de su papel sobre el tipo de organización que las nuevas funciones propias de la institución requieren.

Como la estructura refleja tiene sede constitucional toca arrancarla desde la raíz. Hay que constitucionalizar los principios rectores del Ministerio Público: legalidad, objetividad, unidad de actuación, autonomía funcional, presupuestaria y administrativa. Estamos conscientes que la sola incorporación de estos principios en la Carta Magna no tendrá un efecto mágico, pero sabemos que su integración ayudaría a formar la identidad propia de la institución, en un proceso continuo de cambio cultural.

2. Reconocimiento constitucional Una de las debilidades históricas del Ministerio Público ha sido la carencia de un sistema de carrera. Esto ha creado tres problemas fundamentales. Primero, ha impedido que estos funcionarios actúen con independencia en el cumplimiento de sus funciones. La segunda dificultad es que la designación libre de fiscales ha llevado en ocasiones a que ocuparan cargos dentro de la institución personas sin la preparación o vocación mínimas necesarias para ellas. Las causas de la ineficiencia del Ministerio Público no se limitan a la falta de recursos materiales. Fue determinante también la mala calidad de un personal que no se dedicó al cultivo sistemático de las habilidades necesarias para desempeñar ese trabajo adecuadamente.

Tercero, la falta de carrera implicaba que no existiera continuidad de esfuerzos ni de formación.

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Tradicionalmente los cambios de administración del Poder Ejecutivo obligaban al Ministerio Público a empezar prácticamente desde cero cada cuatro años.

Los casos pendientes en la justicia se veían retrasados de manera constante por esta circunstancia.

3. Ubicación orgánica La falta de definición constitucional del Ministerio Público crea confusiones evitables sobre su ubicación orgánica. La función persecutoria del Ministerio Público tiene como consecuencia lógica que el mismo deba orbitar alrededor del Ejecutivo, que tiene la tarea de ejecutar las leyes y velar por su cumplimiento.

Mal haría el constituyente si lo ubicara en el Poder Judicial porque entonces este último tendría el doble e incompatible papel de acusador y de árbitro.

Si el Ministerio Público es un órgano del Ejecutivo y el procurador general es su director y ejecutor de la política criminal del Estado, éste debe ser un funcionario de la confianza política del Presidente de la República. Por lo tanto, su designación, así como la de sus adjuntos más cercanos debe responder a la lógica de la designación de los secretarios y subsecretarios de Estado. Es decir, las más altas instancias del Ministerio Público, que son las que colaboran directamente con el presidente en la elaboración de la política criminal, deben estar fuera del régimen de carrera.

Aunque sería saludable que una cuota importante de altos funcionarios del Ministerio Público sean de carrera. Se trata de crear un régimen intermedio que asegure una cuota de la carrera del Ministerio Público para ocupar vacantes de adjuntos del procurador general de la República.

Creemos que las dos terceras (2/3) partes de los miembros de la propia Procuraduría General de la República deben ser ocupadas por adjuntos de carrera.

Asimismo, sería saludable que el procurador general de la República y los demás adjuntos que no vienen del régimen de la carrera, sean inamovibles durante el período presidencial en el que sean designados.

Se impone, además, un control en la designación del procurador general de la República mediante una ratificación por parte del Senado, similar a la que se realiza en el caso de los embajadores. Se trata de un mecanismo de blindaje institucional para que el máximo representante del Ministerio Público, aun cuando sea “un hombre de la confianza política del presidente”, posea la idoneidad necesaria Tomo I

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para el cargo a desempeñar y que no pueda ser objeto de presiones indebidas tendentes a su destitución.

4. Autonomía presupuestaria La experiencia reciente demuestra la importancia que tiene la seguridad presupuestaria para el Ministerio Público. La reforma del sistema judicial dominicano ha conllevado una actualización total del papel del Ministerio Público y exige su profesionalización y su adecuación técnica y material. Es imposible que el Ministerio Público pueda desempeñar con eficacia su labor si no cuenta con los recursos mínimos necesarios, sin olvidar, además, que la Procuraduría General de la República tiene a su cargo la responsabilidad de administrar y sostener el sistema penitenciario que absorbe un gran porcentaje de su presupuesto.

Que el Ministerio Público sea un órgano dependiente del Ejecutivo no quiere decir que deba ser este último el que prepare la solicitud presupuestaria. La administración propia de los recursos materiales tiene tanta importancia como la de los recursos humanos, toda vez que no es posible conservar estos últimos si no existe un nivel aceptable de los primeros.

La autonomía presupuestaria y administrativa tiene su lógica en asegurar el autogobierno del Ministerio Público, propiciando un marco de actuación que no pueda ser afectado por el gobierno central sin necesidad manifiesta.

5. Participación Actualmente, el texto constitucional que crea el Consejo Nacional de la Magistratura sólo reconoce la participación del Ministerio Público, en la persona del Procurador General de la República, en calidad de suplente.

El papel estelar que el nuevo proceso penal le reserva al Ministerio Público y una visión del sector justicia como un sistema, aconsejan una participación del Ministerio Público por derecho propio en el Consejo Nacional de la Magistratura.

Esta idea viene fortalecida toda vez que en nuestro país la Procuraduría General de la República asume también la función de Secretaría de Justicia. En efecto, con la Ley Número 485, del 10 de noviembre de 1964, se suprime la Secretaría de Estado de Justicia y se pasan sus atribuciones a la Procuraduría General de la República, en consecuencia, el Procurador General además de las Tomo I

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funciones de Ministerio Público, tiene a su cargo todos los asuntos que estaban atribuidos al Secretario de Estado de Justicia.

Así, bajo esa doble condición, ante los aprestos de recomposición del Consejo Nacional de la Magistratura, consideramos pertinente dotar de participación directa al procurador general de la República. Esto es importante, porque supone un punto de equilibrio en su composición futura y asegura una igual oportunidad de acceso de los miembros del Ministerio Público en la integración de la Suprema Corte de Justicia, acorde con lo que expondremos a continuación.

6. Acceso a la Suprema Corte La Suprema Corte de Justicia no puede pensarse como un órgano cerrado a ser integrado sólo por jueces que provengan de la carrera judicial. Su función política, sea como tribunal de casación y con más razón como tribunal constitucional, obliga a su integración plural. Así, en un contexto de profesionalización de las diferentes instituciones del sistema de justicia, sería una inconsecuencia cerrar la posibilidad de que fiscales y defensores puedan llegar a integrar la Suprema Corte de Justicia.

La igualdad de acceso a las posiciones del máximo órgano judicial, sería un incentivo que ayudaría al crecimiento conjunto de las instituciones de la justicia y permitiría asegurar una composición equilibrada en nuestro más alto tribunal.

No se justifica recurrir al supuesto peligro de interferencia política en la Suprema Corte de Justicia para blindar su entrada a actores relevantes que podrían potenciar su labor. No se trata de exigir cuotas predeterminadas para la entrada, sino de permitir la carrera abierta, para que cualquier miembro del Ministerio Público que goce de las aptitudes y tenga la trayectoria profesional pueda, en igualdad de condiciones, concursar para acceder a ocupar las plazas del máximo tribunal.

La diversidad de criterios en el seno de una Suprema Corte de Justicia sería la mejor garantía de una justicia que cada día irá trillando el camino hacia el reconocimiento de la persona humana. Las burocracias cerradas nunca han significado beneficios sociales más allá de su propia estabilidad. Debe considerarse, conjuntamente con los jueces de carrera, la integración de juristas, fiscales y defensores en la Suprema Corte de Justicia como una necesidad propia del pluralismo de ideas que está en la base del Estado social y democrático de derecho.

En el marco de este panorama va quedando claro que tanto en lo que se refiere al resguardo de las garantías individuales básicas y al modelo de ejercicio del Tomo I

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poder acorde con el Estado de derecho en su máxima expresión, como en cuanto a la búsqueda de un grado razonable de eficiencia estatal en la redefinición de los conflictos que le son sometidos, se hace imperioso detenernos en el papel a cumplir por el Ministerio Público.

Y ello es así porque este organismo cumple un papel protagónico desde cualquier ángulo que se observe o evalúe al sistema procesal penal. A saber: A) cumple un papel indudable en la eficiencia eventual de la persecución penal y en la manifestación práctica de la defensa de los valores éticos sociales que el Estado ha decidido proteger. B) Su inserción correcta posibilita la vigencia real de un conjunto de garantías “orgánicas” en el proceso penal y una interpretación objetiva de las clásicas garantías procesales.

C) El Ministerio Público, como motor de la investigación, debe ser, a menudo, el puesto de observación de los sistemas de flujo de información de organización administrativa.

Sin embargo, hoy no caben dudas de que, para decirlo con palabras de Perfecto Andrés Ibáñez, “el Ministerio Público es una institución problemática, un aparato de difícil caracterización, sometido a inevitable tensión orgánica entre sus fines constitucionales y su propia configuración”.

Hoy nadie osaría en negarle el alto grado de verosimilitud a semejante diagnóstico. Solo basta con estudiar los procesos de reforma en desarrollo en América Latina. No exageraríamos en afirmar que ningún programa de reforma o modernización del sistema de justicia penal puede obviar, justificadamente, el tratamiento del lugar que debe ocupar este órgano. Poco importa si esta reflexión se inicia en el diseño del proceso o en el diseño constitucional.

El Ministerio Público, en palabras de Maximiliano Rusconi, debe su germen al proceso de revisión crítica del ejercicio del poder todavía no concluido provocado por la Revolución Francesa y a la contemporánea abolición del viejo sistema inquisitivo. Apunta Rusconi que se impone una reflexión profunda, puesto que no cabe duda de que la tendencia evidente a un modelo procesal que muestra cada vez más concesiones a un modelo acusatorio, requerirá un mayor protagonismo de la institución y, con ello, una precisa definición de su papel.

El Ministerio Público tiene, sin embargo, otra misión de máxima trascendencia, quizás la más importante desde una visión constitucional o de organización política del estado: que es el resguardo de la forma republicana del ejercicio del poder.

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No existe lugar a ningún tipo de duda en nuestros días de que el sistema penal representa una de las formas más fuertes y violentas del ejercicio del poder estatal. Es por ello que tal ejercicio del poder debe estar en consonancia con el programa ideológico que el sistema constitucional organiza para enmarcar ese ejercicio de poder.

Señoras y señores, he esbozado ante ustedes, en apretada síntesis, las propuestas, debidamente justificadas, que han sido el resultado de la consulta que agotamos a lo interno del Ministerio Público en ocasión del proceso de reforma constitucional en marcha. Al presentarlas al país, de modo abierto y transparente, no aspiramos a otra cosa que aportar elementos que consideramos de vital importancia para un abordaje democrático del debate de la reforma constitucional.

El Ministerio Público está comprometido con su fortalecimiento institucional en aras de proveer el servicio público que está llamado a rendir con los niveles de calidad que merece nuestra población. La iniciativa presidencial de generar todo un proceso de consultas y reflexiones sobre la reforma de la Carta Magna nos ha brindado el escenario para avanzar hacia el afianzamiento del Ministerio Público en su papel estelar como motor de cambio del sistema de justicia penal.

Pedimos pues, al Todopoderoso que ilumine a los responsables de concluir este inédito ensayo de discusión democrática para que el contenido de la reforma constitucional sea la expresión libérrima de las opiniones vertidas, tendentes a lograr el fortalecimiento de nuestras instituciones.

Conferencia ofrecida por el honorable Radhamés Jiménez Peña, Procurador General de la República. Aula Magna, Universidad Autónoma de Santo Domingo, 25 de enero, 2007. *Radhamés Jiménez Peña.

Abogado.

Procurador General de la República.

Máximo representante del Ministerio Público.

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Los Derechos Humanos En la Constitución dominicana

César Pina Toribio*

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uando la Asamblea General de las Naciones Unidas votó en 1948 la Declaración Universal de Derechos Humanos, en República Dominicana regía la Constitución que había sido modificada en enero de 1947. La justificación principal de esta revisión constitucional, la número 27 hasta entonces, fue la de articular el nuevo régimen monetario a que se entregaba el país, tras haber saldado su deuda pública creando una moneda nacional y una entidad emisora y reguladora como el Banco Central de la República.

Motivaciones de carácter financiero, básicamente, dejaron, como es obvio, sin tocar la estructura constitucional que comprendía los derechos humanos, tratado entonces bajo el Título II de los Derechos Individuales, y consagrados sin novedades dignas de resaltar, con relación a los textos anteriores. De ese modo, Tomo I

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se pronunciaba como inherentes a la personalidad humana, la inviolabilidad de la vida (art. 6, a.C.); la libertad del trabajo (a.C. 2); la libertad de conciencia y de cultos (a.C. 3); la libertad de enseñanza (a.C. 4); la libertad de expresión, libertad de asociación y de reuniones para fines pacíficos; derecho de propiedad; inviolabilidad de la correspondencia y del domicilio, libertad de tránsito, seguridad individual y el derecho a la propiedad exclusiva sobre inventos, descubrimientos y producciones científicas, artísticas y literarias.

Sin referirnos a la situación real en cuanto al cumplimiento efectivo de esta dogmática, teniendo en cuenta que el férreo régimen inaugurado en 1930 había entrado en su fase tiránica, lo interesante aquí es anotar que el modelo constitucional vigente reproducía en sus líneas generales lo que venía siendo el jus- humanismo dominicano desde la primera Constitución, la del 6 de noviembre de 1844, que dedicó sus artículos del 14 al 38 a tratar lo que ella denominó el Derecho Público de los dominicanos.

Esa carta de derecho establecía la premisa de que “los dominicanos nacen y permanecen libres e iguales en derecho… estando para siempre abolida la esclavitud”. A continuación, se consagraba la libertad individual, a cuyo aseguramiento se dedicaban las siguientes pragmáticas: Art. 17.- Fuera del caso in fraganti delito, ninguno puede ser encarcelado sino en virtud de una orden motivada del juez, que debe notificarse en el momento del arresto, o a lo más tarde dentro del término de veinte y cuatro horas.

Art. 18.-Los sorprendidos in fraganti serán llevados ante el juez competente, y si fuere en la noche, se llenará esta formalidad a las seis de la mañana del siguiente día, sin que puedan ser presentados ante ninguna otra autoridad.

Art. 19.- Nadie puede ser preso ni sentenciado, sino por el juez o tribunal competente, en virtud de leyes anteriores al delito y en la forma que ellas prescriban.

Nuestra primera Constitución había recibido las influencias, al igual que todo el constitucionalismo hispanoamericano de la época de la ejemplar Revolución Francesa, a través de sus Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y de la Declaración de Independencia de Estados Unidos, de 1777. Como se sabe, ambos instrumentos inspirados en las doctrinas del derecho natural que había cautivado al pensamiento jurídico de esos tiempos, habían formulado las bases de lo que hasta nuestros sería el estatuto de protección a los derechos individuales.

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Si bien se citan de manera ordinaria como fuentes de inspiración y orientación para ese nuestro primer documento constitucional republicano, las experiencias dominicanas y francesas, resulta claro que en el punto de los derechos humanos la influencia decisiva fue la de las ideas de 1789, a través de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. El punto de partida para ambos textos, el francés y dominicano, es común: los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derecho.

Las nociones de libertad y derechos se corresponden igualmente. “La Ley no puede prohibir sino las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado hacer lo que aquella no ordene”, reza el Artículo 5 de la declaración francesa. “A nadie se le puede obligar a que haga lo que la ley no manda, ni impedir que haga lo que la ley no priva”. Eso dice nuestro texto de 1844.

El resto de principios consagrados es también más amplio, al estilo del francés, que el modelo norteamericano. Así están proclamados además, el derecho de propiedad, la inviolabilidad del domicilio, al que se le considera “asilo sagrado”; libertad de expresión, sin censura previa; el secreto de la correspondencia; el derecho de asociación; el derecho de reunión.

Merecen especial mención, dos consagraciones particularizadas: El derecho a la educación aparece formulado del siguiente modo, “ será creada la instrucción pública, común a todos los ciudadanos, gratuita en todos los ramos de la enseñanza primaria, cuyos establecimientos serán distribuidos gradualmente en proposición combinada con la división del territorio, (Art. 29). El otro es el derecho de petición, atribuido a los individuos y no a las colectividades (36). La proclamación del derecho a la enseñanza, que no se repite en los textos posteriores con la misma fórmula, nos parece una avanzada de los derechos sociales que sólo más de un siglo después aparecerían en nuestras disposiciones constitucionales. Por el contrario, el derecho de petición se mantendría en varias divisiones ulteriores hasta desaparecer definitivamente a partir del 1924.

Se echan de menos en este documento el reconocimiento de la libertad de cultos, que aparecerían en la Constitución de 1907 y la libertad de tránsito reconocida a partir del 1887.

La Constitución de 1844, surgió lastrada por el tristemente célebre artículo 210, despóticamente arrancó Pedro Santana de nuestros padres constituyentes y que negó así la filosofía y el contenido humanista del documento, cuyos funTomo I

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damentos quedaban recogidos en los textos que hemos espigado y que pasaban a ser letra muerta como consecuencia del fatídico precepto.

El texto del 1844 sufriría una revisión en 1854, dirigida a eliminar el mencionado artículo y a otros aspectos de la misma. El capítulo de nuestro interés se produce en sus líneas esenciales, aunque se echa de menos el texto sobre la enseñanza pública asumida como “derecho público de los dominicanos”. Sin embargo, en diciembre del 1854 se vota una nueva reforma de la cual resultan textos formalmente nuevos, aunque reproduciendo los principios fundamentales, recogidos como “Los derechos naturales y civiles de libertad, igualdad, seguridad y propiedad de todos los dominicanos”; en 1858 se votó la llamada Constitución de Moca, por haber sido adoptada en la ciudad de este nombre, y correspondiendo a un movimiento político armado de corte liberal, a la cual ha llamado Juan Bosch una “Carta magna fantasmal”, porque apenas fue aplicada de manera muy superficial en algunos lugares del Cibao” lo que explica diciendo: “La pequeña burguesía vive en el orden político de ilusiones que trasforman en su cerebro la realidad y la ilusión que habían provocado los acontecimientos de julio de 1857 no podían escapar a esa inclinación. Para esa pequeña burguesía República Dominicana era un Estado en cuya base había una sociedad similar a la de Francia o Estados Unidos. Lo que le impedía ser igual a esos países eran sus malos gobiernos y las constituciones que habían promulgado esos gobiernos, en consecuencia, la situación del país cambiaría tan pronto le diera una Constitución diferente.”

Lo cierto es que en orden a la consagración a los derechos humanos, la Constitución de 1858 sólo aportó un elemento innovador de importancia: la abolición de la pena de muerte por razones políticas. Durante los años de vigencia de los textos anteriores, la sangre de nuestros patriotas más nobles y esclarecidos había teñido el cadalso como culminación de farsas judiciales. María Trinidad Sánchez, Antonio Duvergé y su hijo, José Joaquín y Gabino Puello son ejemplos de ello. La prohibición de la pena de muerte ha tenido una existencia tan azarosa como nuestra constitucionalidad, proclamada con limitación a razones políticas, se mantiene en las revisiones de 1865 y 1866, para desaparecer en las de 1868 y 1872. En la reforma de 1874 se reestablece la abolición por razones políticas para desaparecer en la de 1875.

Es en la reforma de 1877 cuando se plantea de manera expresa la inviolabilidad de la vida como una garantía de los dominicanos, pronunciándose la abolición absoluta de la pena de muerte; abolición que se conserva en la revisión de 1878 para volver en la de 1879 y 1880 a limitarse a las que tienen por origen cauTomo I

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sas políticas. La prohibición de la pena de muerte desaparece en el texto de 1881, para volver al régimen que la excluye sólo “por razones políticas” en las versiones de 1887 y 1896. La reforma de 1907 establece una abolición absoluta de la pena de muerte y de cualquier otra que implique pérdida de la salud o integridad física del individuo. No duraría sino hasta el 1908 la vigencia de este texto, cuando se reestablece con excepción de los delitos políticos para reaparecer como abolición absoluta, con relación similar a la del 1907, en la reforma constitucional de 1924, tras la desocupación de las fuerzas norteamericanas. La prohibición absoluta de 1924 se repite en las dos revisiones del 1929 y en la de 1934 para aparecer en la de 1942 y 1947 con la excepción “ para lo que en tiempo de guerra como nación extranjera, se hagan culpable de delitos contrarios a la suerte de las armas nacionales, o de traición o espionaje a favor del enemigo”. Este texto tendría mejor suerte ya que se le ratificó en las seis reformas habidas de 1955 al 1963. Los textos de 1966 y 1994 han consagrado una abolición absoluta.

La evolución histórica que acabamos de delinear no registra mayores cambios en la forma de consagrar los derechos humanos que los que hemos pretendido sintetizar. Puede afirmarse que, en cuanto a su redacción y presentación, dos formas aparecen alternándose entre las diversas modificaciones y revisiones sufridas por nuestra Carta Magna, sin que aparezcan diferencias sustanciales o conceptuales dignas de ser relevadas.

La Constitución de 1955 La primera reforma constitucional registrada tras la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos fue la del 1 de diciembre de 1955, promovida por las urgencias de tipo político y de índole personal que acuciaban al régimen, que enfrentaba serias presiones internacionales. A todas esas condicionantes quiso responder este nuevo texto constitucional, que si bien formalmente adoptó los lineamentos de la Declaración de 1948 negados en la práctica política y social del país, consagró una serie de contradicciones que permiten dar una idea del carácter simulado del discurso humanista que asuma. En efecto, es la primera Constitución que al referirse a lo que las otras denominaban garantías de los dominicanos o derechos públicos de los dominicanos, utiliza el término de derecho humano, para afirmar con solemnidad, por obvia influencia de la Declaración de la ONU, lo siguiente: “Se reconoce como finalidad principal del Estado la protección efectiva de los derechos de la persona humana y la creación y mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de libertad individual y justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos”.

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A seguidas se enumeraban y describían las normas con las cuales se pretendían garantizar la realización de tales fines: individualidad de la vida con prohibición de la pena de muerte sólo exceptuando por actos “culpables de delitos contrario a la suerte de las armas nacionales o de traición o espionaje en favor del enemigo”; la seguridad individual, con sus consiguientes garantías procesales que han sido doctrinadas común de nuestras constituciones; libertad de conciencia y de cultos; libertad de expresión del pensamiento sin sujeción a censura previa; libertad de asociación y reunión; inviolabilidad de correspondencias y demás documentos privados; inviolabilidad de domicilio; libertad de tránsito.

Al lado de esos derechos, de carácter individual, se consignan igualmente derechos de carácter social como la libertad de trabajo, libertad de empresas, libertad de enseñanza, la necesidad de protección del Estado de la familia a fin de “robustecer su estabilidad y bienestar, su vida moral, religiosa y cultural”. El derecho a la seguridad social asumida como una obligación del Estado a proveer su desarrollo progresivo, queda también consagrado, incluyendo la necesidad de protección y asistencia en favor de los pobres y ancianos.

Dos elementos importantes nos sirven para demostrar el carácter subalterno de las motivaciones para las reformas. En primer lugar, la adopción a contrapelo de declarar la libertad de conciencia y de cultos y el derecho a la libre expresión del pensamiento de un artículo, No. 4, con el siguiente texto: “Se declara que el comunismo por su tendencia atentatoria contra la soberanía de los Estados y los atributos inherentes a la persona humana, es incompatible con los principios fundamentales reconocidos en esta Constitución. Por consiguiente, la ley dispondrá las medidas necesarias para sancionar a las personas o agrupaciones que sustenten doctrinas o programas de filiación comunistas”.

La segunda muestra es la constitucionalización en el rango de los derechos humanos, de cuestiones propias al derecho privado como es el régimen del patrimonio conyugal y de las sucesiones, al propósito de investir, con la jerarquía propia de estos textos, disposiciones con vista a problemas de índole familiar del dictador, como lo relativo a la exclusión por indignidad de los sucesores.

Como se sabe, el 1955 inicia el período final y más difícil de la tiranía en el que los métodos de violación a las disposiciones relativas a derechos individuales llegaron a sus máximos extremos. No obstante, dos reformas más se conocerían ante la muerte del dictador: las de 1958 y la de 1960, que dejaron intocado el capítulo dedicado a los derechos humanos, no obstante que en la propuesta inicial Tomo I

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de reforma se contemplaba la restauración de la pena de muerte para combatir el terrorismo. Por demás, el anticomunista artículo 4 desaparecería en la última.

La Constitución de 1963 El período que marcó la transición entre la caída de la tiranía y la elección de un gobierno elegido en libertad por la voluntad popular, trajo consigo dos revisiones constitucionales (1961 y 1962) dirigidas a organizar la celebración de esas elecciones, poniendo las funciones ejecutivas y legislativas a cargo del organismo denominado Consejo de Estado, al que correspondió convocar y celebrar las elecciones generales de 1962. El 27 de febrero de 1963 ascendió a la primera magistratura del Estado, el profesor Juan Bosch y con el equipo de legisladores (senadores y diputados) que constituidos en Asamblea Revisora votaron la Constitución del 29 de abril de 1963, ejemplar en más de uno de sus aspectos y punto luminoso en nuestra historia constitucional.

Justamente en el plano de los derechos humanos, encontramos uno de esos puntos al formular consagraciones de mayor consonancia con la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Nada más y nada menos que en su artículo primero, la Constitución de 1963 expresa su profundo sentido humanista y su apego a las convicciones que en el 1948 vieron sustento ideológico y ético a la declaración, al decir: “Art. 1.- Son finalidades básicas de los poderes públicos: a) Proteger la dignidad humana, promover y garantizar su respeto. b) Propender a la eliminación de los obstáculos de orden económico y social que limiten la igualdad y libertad de los dominicanos y se opongan al desarrollo de la personalidad humana y a la efectiva participación de todos en la organización política, económica y social del país; y c) El desarrollo armónico de la sociedad dentro de los principios normativos de la ética social.”

El concepto de igualdad ordinariamente localizado en nuestras constituciones anteriores en el capítulo dedicado a los derechos humanos, se consagra en esta parte primera de los Principios Fundamentales y se expresa en la forma clásica: “Art. 6.- A nadie se le puede obligar hacer lo que la ley no manda ni impedirle lo que la ley no prohíbe.”

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Por primera vez en nuestra historia constitucional se adoptan los derechos sociales, no con simples enunciaciones sino con un tratamiento de mayor profundidad buscando trazar sus alcances y orientaciones desde el seno mismo de la Carta Magna. De ese modo, la sección denominada Primera Parte, tiene un Título I denominado Relaciones Económicas y Ético-Sociales, que comprende cinco secciones y 51 artículos dedicados al Trabajo, la Propiedad, la Familia y la Salud, con principios, postulados y precisiones que bien merecen un esfuerzo analítico similar o superior al presente.

Justamente el título II de esa parte está dedicado a los Derechos Humanos con una precisa y detallada enumeración y conceptualización de los mismos. Ahí encontramos consagrados en textos más o menos clásicos, la inviolabilidad de la vida, la libertad personal y un régimen de garantías procesales, la libertad de creencia, el derecho de asociación, la inviolabilidad de domicilio, la libertad de expresión, la inviolabilidad de correspondencia y la libertad de tránsito. El derecho de petición que vimos desaparecer en la modificación de 1924, reaparece acompañado de la obligación, a cargo de los poderes públicos, de “responder a dichas peticiones por medio de sus titulares o representantes, en un término razonable que no será mayor de treinta días”.

Singular manifestación de protección al derecho de los ciudadanos a vivir en su país, cuya importancia sólo es dable a apreciar en la perspectiva de lo que había sido la práctica del destierro como medida de represión política, es la que brinda el artículo 66, y que algunas versiones atribuyen su parternidad al propio presidente Bosch, conocedor como poco de los rigores del destierro: “Ningún dominicano podrá ser expulsado del país”.

La preocupación jus-humanista no quedó exclusivamente en la expresión de una aspiración socialmente sentida, sino que se proyectó a los mecanismos de efectiva protección capaces de ser deslumbrados para la época. En primer lugar, la protección judicial quedaba establecida por el artículo 58 al decir: “Todos los habitantes del territorio dominicano pueden actuar en justicia para salvaguardar y defender sus propios derechos y sus legítimos intereses. La administración de justicia es gratuita”.

La protección de las garantías procesales fueron ampliadas tanto en su enunciación, como en su sanción. Se prohibía la incomunicación de “detenidos o presos, así como la publicidad vejatoria de los mismos. El artículo 75 establecía que: “todas las personas tienen acceso a los registros de detenidos y presos”, mientras el dispositivo subsiguiente creaba una grave y justificada presunción: Tomo I

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“Cualquier hecho que afecte la integridad personal, seguridad o la honra de una persona detenida o condenada será imputable a sus aprehensores o guardianes, quienes podrán suministrar la prueba contraria. Se reconoce a los subordinados el derecho de negarse a cumplir las órdenes o disposiciones de sus superiores, contrarias a las garantías de que trata este artículo”.

Incluso, la pena mereció la positivación de sus fundamentos socio-filosóficos: “La finalidad principal de todo establecimiento penitenciario, rezaba el artículo 80, debe ser, desarrollar en el condenado la actitud para el trabajo, los buenos hábitos y las costumbres sociales, en ningún caso las cárceles servirán para la mortificación o corrección brutal del delincuente”.

Rompiendo con toda nuestra tradición constitucional, volviendo a los orígenes filosóficos de las libertades individuales, el artículo 81 expresaba: “Se declara legítima la resistencia encaminada a la protección que los derechos humanos consagrados más arriba, los cuales no excluyen los demás que esta Constitución establece ni otro de igual naturaleza o que sea una resultante de la soberanía del pueblo y del régimen democrático”.

Todos conocemos el destino de este capítulo glorioso de la constitucionalidad dominicana. Pero aún a pesar de su corta vigencia legal a consecuencia del golpe de Estado de 1963, no puede decirse de esta experiencia lo que el propio Profesor Bosch había dicho de la Constitución de 1858. No se trató de una carta fantasmal, sino de un instrumento de real vigencia institucional en cuanto duró aquel gobierno, y de profundas consecuencias históricas y políticas, amén del gran peso que ha tenido posteriormente en el pensamiento social y constitucional de los dominicanos.

La Constitución de 1966 Tras el interregno que midió entre el derrocamiento del gobierno democrático de 1963 y la restauración de la constitucionalidad, se votó en 1866 una nueva Constitución que regresó en cuanto a derechos humanos, por lo menos, y en término de modelo formal y de contenido con muy ligeras variantes, a la Constitución de 1955. El nuevo texto tiene sólo una inclusión de importancia que es la consagración del derecho a la información, tipificado como el libre acceso de los medios a las fuentes noticiosas oficiales y privadas, “siempre que no vaya en contra del orden público o pogan en peligro la seguridad publica”.

Las garantías procesales resultaron enriquecidas con dos precisiones: la prohibición del traslado de cualquier detenido de un establecimiento carcelario a Tomo I

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otro lugar sin orden escrita y motivada de la autoridad competente, y la de toda persona a cuya guarda esté un detenido de presentarlo tan pronto lo requiera dicha autoridad judicial. Como en los textos anteriores, se establece el habeas corpus como salvaguarda a esta garantía.

El régimen de protección a los derechos humanos se vio completado y fortalecido en término formales, con la aprobación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobados ambos en 1978 y que adquirieron rango constitucional por virtud del artículo 10 de la misma Constitución, a cuyo tenor “ La enumeración contenida en los artículos 8 y 9 no es limitativa y, por consiguiente, no excluye otros derechos y deberes de igual naturaleza”.

El 14 de agosto de 1994 se votó una nueva modificación constitucional que no tocó el estatuto de los derechos humanos de manera directa, aunque la creación del Consejo Nacional de la Magistratura y la atribución a la Suprema Corte de Justicia de la facultad de designación de los demás jueces del orden judicial, pueden y deben tener incidencias en el aspecto recomendado a consecuencia del fortalecimiento de este poder del Estado y de su independencia.

Consideraciones finales Si he preferido el método de la exposición cronológica y no el de la explicación exegética para configurar frente a ustedes una panorámica de lo que es y ha sido el tema de los derechos humanos en la Constitución dominicana, ha sido por la creencia de que la riqueza del tema haya podido tener, es sólo la resultante de esa dinámica histórica la que nos permite reflexionar sobre el estatuto actual y, lo que sería más importante, perfilar sobre lo que debe ser una declaración de derechos y un régimen efectivo de protección y garantía para su cumplimiento, de cara a los nuevos tiempos y a lo que parece ser un paso inexorable al que estamos cada vez acercándonos más: la reforma constitucional.

Si bien nuestro estatuto constitucional de los derechos humanos tiene la conformación clásica que arranca de nuestros primeros constituyentes, obviamente mejorado al incorporarse los elementos de la Declaración de 1948, su concepción ha sido conservadora en tanto ha quedado limitada a una serie de derechos fundamentales sin recoger en su devenir otras facultades y aspiraciones humanas que han merecido especial protección del manto constitucional. Y lo es más por la ausencia de mecanismos, recursos y órganos especialmente dedicados a su control y protección. En ese sentido, pues, de lo que parece tratarse es no sólo de lo que tenemos, sino de lo que debemos perseguir en un proceso como el que Tomo I

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se cumple entre nosotros que deberán ser sometidas a revisión todas las instituciones, no para su sustitución mecánica, sino para la racional formulación y reformulación de las que propendan a la sociedad de los nuevos tiempos. Parece que en punto a derechos humanos corresponderá: 1. Perfilar y delinear, con caracteres precisos, la distinción entre derechos individuales y sociales, de cara a los roles que de manera definitiva reconozcamos al Estado.

2. Ampliar el respeto de cada uno de esos derechos y libertad, incorporándolo de manera definitiva en el campo de los derechos individuales: »» »» »» »» »»

En el derecho a la intimidad personal y familiar y a su buen nombre; En el derecho al libre desarrollo de la personalidad; En el derecho a la información veraz e imparcial; -En el derecho a la paz; -En la constitucionalizacion efectiva de los mecanismos de protección a estos derechos; »» -En el recurso de amparo, acción de habeas corpus: la adopción de medidas eficaces propias al proceso penal democrático. »» En el campo de los derechos sociales y culturales: »» En el derecho al ambiente sano.

No se puede pretender en modo alguno que lo anterior sea exhaustivo ni la expresión acabada de una propuesta definitiva. Son sólo líneas para provocar la reflexión hacia la universidad y el consenso. *César Pina Toribio.

Abogado.

Ex Procurador General de la República, Ministro de la Presidencia.

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El Tribunal Constitucional es Superior a la Suprema Corte de Justicia

Eduardo Jorge Prat s*

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n República Dominicana, al igual que en Estados Unidos y casi toda Latinoamérica, todo juez, desde un juez de paz hasta el tribunal supremo, es un juez constitucional, es decir, es un juez con competencia para aplicar la Constitución a los casos que se someten a su jurisdicción y, eventualmente, desaplicar una ley o anular un acto por inconstitucional.

A este modelo de control de constitucionalidad se le llama “difuso” porque la facultad de control está difundida a lo largo y ancho de la organización judicial, en contraste con el modelo europeo, en donde esa facultad se concentra en un órgano denominado Corte o Tribunal Constitucional.

La Constitución plasma el modelo mixto de control de constitucionalidad, en donde los jueces ejercen el control difuso de constitucionalidad, pero hay un Tomo I

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órgano de cierre del sistema, que es el Tribunal Constitucional, al cual corresponde “garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales” y cuyas “decisiones son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado” (artículo 184).

De ese modo, los jueces del Poder Judicial son jueces constitucionales y sus casos desembocan ante la Suprema Corte de Justicia, pero, eventualmente, cuando las decisiones de estos jueces, incluyendo la de Suprema Corte, vulneran la Constitución, y esa vulneración no es sancionada en el interior del Poder Judicial, es posible controlar la constitucionalidad de esas decisiones ante el Tribunal Constitucional.

En este sentido, un grupo de juristas de todo el país, incluyendo magistrados del Poder Judicial, que trabajamos durante cuatro años en un Anteproyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, bajo la sombrilla de la Fundación Institucionalidad y Justicia, y que fue acogido en gran medida por el presidente Leonel Fernández, tras su revisión por una comisión de juristas de la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo, inspirados en lo que Francisco Álvarez Valdez ha llamado “la necesidad de vincular los controles concentrado y difuso de la constitucionalidad de la norma”, propusimos articular cuatro niveles de relación entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional: el de la remisión al Tribunal Constitucional de aquellas normas declaradas inconstitucionales por el tribunal supremo (para que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad o no de la norma, de modo general, y sin perjuicio del caso fallado por la Suprema Corte); el de la revisión de las sentencias dictadas por los jueces de amparo (de modo que pueda controlarse la uniformidad de la jurisprudencia constitucional); el del amparo contra sentencias (que es un amparo excepcional -pues sólo procede cuando se han agotado todos los recursos judiciales- y que debe ser conocido por el Tribunal Constitucional, pues un juez no puede efectivamente amparar contra el acto de otro juez) y la revisión de sentencias definitivas o firmes que es un recurso ordenado por el artículo 277 de la Constitución.

Nada de esto genera inseguridad jurídica ni “choque de trenes” ni “lágrimas de sangre” ni caos.

Muy por el contrario, como bien explica Catalina Botero Marina en relación a Colombia, “controlar el sometimiento de los jueces ordinarios a la Constitución no supone usurpación de la jurisdicción ordinaria por la jurisdicción constitucional”, siendo fundamental que exista un órgano, como el Tribunal ConstitucioTomo I

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nal, “que establezca, de manera definitiva y única, cuál es el contenido vinculante para todos los poderes públicos, de los derechos constitucionales fundamentales”, ya que “sólo así las personas podrán tener claridad sobre aquello a lo que están obligados y aquello a lo que tienen derecho”.

En fin, como bien expresa el magistrado constitucional español Manuel Aragón, en la actividad “de aplicación (...) de la Constitución, realizada por los jueces y tribunales ordinarios, y, a su cabeza, por el Tribunal Supremo, actividad, pues, de justicia constitucional, está claro, por lo tanto, que el tribunal superior, en todos los órdenes, es el Tribunal Constitucional”.

Y es que el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución por lo que, como bien enfatiza Aragón, “la relación entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo no puede ser otra que la supremacía del primero sobre el segundo”.

*Eduardo Jorge Prats.

Abogado constitucionalista.

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FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DE LA CONSTITUCIÓN

Servio Tulio Castaños Guzmán*

L

a Constitución representa la síntesis de las aspiraciones y el compromiso que asumen ciudadanas y ciudadanos en una sociedad políticamente organizada.

Se trata, pues, de un pacto social que cohesiona intereses contrapuestos a través de consensos imperfectos que orientan institucionalmente la ejecución del gobierno para garantizar los derechos fundamentales de la ciudadanía. La Constitución articula un complejo entramado de valores, principios, normas e instituciones heterogéneas que suelen agruparse en dos grandes bloques diferenciados, como bien explica el jurista argentino Alberto Binder: una parte dogmática, que codifica los derechos fundamentales de los ciudadanos y sus correspondientes deberes; y una parte orgánica, que regula los poderes públicos y los órganos fundamentales del Estado; una y otra, o lo que es lo mismo, la Constitución como un todo, tienen un mismo fin, que es “establecer un escudo protector frente a la fuerza arbitraria y frente a toda posible degradación tiránica del poder”.

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La Constitución no es, en modo alguno, el pergamino, papel o documento sobre el cual se escribe el pacto social. Tal como apunta el magistrado italiano Gustavo Zagrelbesky, una nación puede perfectamente vivir en Constitución sin tener una Constitución formalmente escrita (como ocurre con Inglaterra e Israel) porque cuando la idea de Constitución está inscrita en el código genético de la sociedad puede prescindirse del documento mismo. No es menos cierto, sin embargo, que el Estado de derecho es un artificio en construcción constante —e inestable— y en la base de las instituciones democráticas descansa tranquilamente el gen del autoritarismo, esperando a que olvidemos los frenos y controles que impone la Constitución. Ello resalta la importancia del documento escrito, que previene de toda posible falta de memoria, de cualquier excepción e infracción, y sirve además como instrumento de comunicación social para empoderar a la ciudadanía de los límites y obligaciones que están llamados a garantizarse.

Partiendo de tales premisas son inaceptables las teorías descriptivas de la Constitución. Si todo Estado tuviera Constitución y ésta, a su vez, pudiera tener cualquier contenido, entonces todos los Estados, por cuanto situaciones de un orden jurídico, serían genéricamente Estados de derecho. Semejante conclusión ha sido descartada por el constitucionalismo, imponiéndose, en sentido contrario, un concepto prescriptivo de Constitución, que se sobrecarga de sustancia normativa mediante determinadas cualidades formales y de contenido relativas a las funciones o fines del Estado. Es que la Constitución, como bien sostiene el administrativista español Eduardo García de Enterría, prefigura un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberanía, en su función constituyente, que se impone tanto a los órganos de poder como a los ciudadanos en defensa de la “libertad individual” y “la justicia social” que reclama sintéticamente el artículo 8 de la Constitución, que es considerado, con razón, como la columna vertebral del ordenamiento constitucional dominicano.

Asumir la cualidad normativa de la Constitución obliga a deslindarla o especializarla frente a las otras normas jurídicas. Así, pues, la Constitución, como pacto fundacional, es la norma fundamental del ordenamiento jurídico, la norma superior que define el sistema de fuentes formales del Derecho, la cumbre del sistema normativo al cual deben sujetarse todas las demás normas; Se impone destacar que, en cuanto configuración sistemática de un orden global, la Constitución tiene la pretensión de una estabilidad o durabilidad que no poseen otras normas, lo que se ha dado en denominar rigidez, de la que emerge una “superlegalidad formal” que impone mecanismos reforzados para la modificación constiTomo I

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tucional. Asimismo, a partir de la incorporación de “valores supremos” y “principios fundamentales”, emana una «superlegalidad material» que disciplina ya no la forma de producción sino la sustancia o contenido de las normas inferiores.

La superlegalidad material de la Constitución desarma la pretensión del positivismo jurídico legado por el jurista austriaco Hans Kelsen en su “teoría pura del derecho”, que redujo la Constitución a un programa formal de producción normativa sin reconocerle capacidad para disciplinar o someter a control el contenido de las normas inferiores. A partir de la superlegalidad material se toma conciencia, como bien expone el jurista argentino Maximiliano Rafael Calderón, de que el Derecho no es aséptico, neutro, ni vacío de cuestiones valorativas y éticas, y que es precisamente en la Constitución, por su mayor generalidad dispositiva, por su rango de ley suprema, por su naturaleza limitadora del poder estatal, que los valores aparecen con mayor fuerza y claridad, con mayor alcance y operatividad como expresión del máximo acuerdo y consenso social. Con ello se rectifica, en palabras del jurista español Gregorio Peces-Barba, la falla axiológica del positivismo, al complementar la normatividad jurídica por medio de la Constitución material que tiene su norma básica en los valores superiores.

Los valores supremos y principios fundamentales son el telón ideológico de la Constitución; los pensamientos directivos que sirven de base o fundamento al ordenamiento constitucional; las ideas informadoras de la organización jurídico-política de la nación. Los valores o principios poseen un enunciado normativo de carácter muy general y abstracto. Son categóricos, porque no tienen un hecho condicionante, ni prescriben un comportamiento preciso, sino que encomiendan la obtención de un fin que puede ser logrado usando más de un medio, por lo que precisan concretarse en los casos particulares. Son normas teleológicas porque son raíz y razón de otras normas y dan identidad material o cohesión al ordenamiento jurídico en su conjunto. Son normogenéticos, como dice el profesor dominicano Eduardo Jorge Prats, porque sirven para concretar o inspirar otras normas inferiores.

Existe una gran discusión entre los filósofos del derecho en torno a la naturaleza de los valores y su distinción de los principios. El iusfilósofo alemán Robert Alexy sostiene que los principios tienen un carácter deontológico y, por tanto, refieren a lo que es debido, mientras que los valores un carácter axiológico, que remite a lo que es mejor. De esta distinción algunos autores deducen que los valores pertenecen a la moral política y no al Derecho positivo. Para quienes así piensan, la normativización de los valores y su correspondiente coercibiliTomo I

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dad sólo puede obtenerse a partir de la concreción de los valores en principios.

Acorde con esa visión, defendida por el colombiano Sergio Estrada Vélez, la consagración de un valor en la Constitución no le otorga la categoría de norma jurídica, sólo sirve de prueba de la irrefutable vinculación del derecho a la moral, pero no se puede pretender que la naturaleza jurídica del valor sea atribuible por su consagración en un texto. Contra esa lógica arremete el jurista español Francisco Díaz Revorio explicando que la constitucionalización de los valores (precisamente por ser buenos), si bien no altera su naturaleza axiológica, les incluye en el mundo del deber ser (y son debidos porque son buenos). La distinción de Alexy radica en revelar las dos dimensiones de los valores y los principios (la axiológica y la deontológica) ya que un mismo concepto puede actuar como valor o como principio. Esta última visión es la que ha predominado en la práctica de las jurisdicciones constitucionales (Alemania, España, Colombia y Perú).

La Constitución dominicana Postula en su preámbulo como “valores supremos y principios fundamentales la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el imperio de la ley, la justicia, la solidaridad, la convivencia fraterna, el bienestar social, el equilibrio ecológico, el progreso y la paz”. Se trata de una lista enunciativa que es completada con otros valores y principios reconocidos expresamente en el cuerpo de la Constitución o que pueden derivarse implícitamente de su textura abierta. Esos valores y principios también suelen ser concretados en la forma de derechos fundamentales exigibles directamente por la ciudadanía, y en todo caso mantienen su capacidad para condicionar la actividad de “todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas” como presupone la supremacía constitucional reconocida en el artículo 6 de la Constitución.

La dignidad humana es el primer valor o principio que consagra la Constitución dominicana. Correspondió al filósofo alemán Enmanuel Kant la fundamentación teórico-racional de la dignidad humana, al comprender que el ser humano no puede ser usado como un medio, sino que es un fin en sí mismo.

Ese elemento teleológico consustancial a la dignidad humana es lo que permite afirmar que cada individuo es una persona. La preponderancia de la dignidad humana ha sido retomada por el constitucionalista alemán Peter Häberle, que la cataloga como “la premisa antropológico-cultural que funda la Constitución”.

Idea ésta que es claramente percibible en la Constitución dominicana cuando asume, en su artículo 5, la dignidad humana como el valor que le sirve de fundamento a la Constitución misma. Posteriormente la dignidad es definida, en el artículo 7, como un principio rector del Estado Social y Democrático de DereTomo I

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cho, para luego presentarse, en el artículo 8, como el preconcepto sintetizador de la función esencial del Estado y, finalmente, en el artículo 38 se regula en su dimensión de derecho fundamental. Se trata, sin duda, de uno de los conceptos centrales del constitucionalismo y, en cuanto tal, ha recibido un profundo desarrollo en la práctica de los tribunales constitucionales. Pero no por ello deja de ser un concepto controversial, en la medida que su sobredimensionamiento como principio jurídico podría anular la capacidad regulativa del legislador democráticamente elegido y trasladar al terreno de la justicia constitucional la definición de cuestiones socialmente controvertidas.

La libertad es otro de los grandes valores y principios fundamentales de la Constitución dominicana. Montesquieu, ilustre filósofo francés, sostenía que el principio de la Constitución es la libertad. Su articulación como valor constitucional se relaciona con la garantía de los derechos fundamentales y el sistema de frenos y contrapesos que motoriza el principio de separación de poderes. La libertad garantiza que cada quien pueda obrar o ser como quiera, lo que en el artículo 43 se presenta como el Derecho al libre desarrollo de la personalidad, con que sólo puede ser limitado por el respeto a los derechos de los demás y la sumisión al imperio de las leyes; esto último que demuestra el profundo nexo que existe entre legalidad y libertad, como presupone el inciso 15 del artículo 40, según el cual “a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe. La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo que es justo y útil para la comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica”. La libertad es un principio fundamental que concretiza múltiples derechos fundamentales que son denominados en el constitucionalismo francés como “libertades públicas”: es el caso de las libertades personal, de tránsito, asociación, reunión, de expresión, entre otras múltiples que forman parte de los derechos civiles y políticos.

La igualdad es otro de los valores más importantes del constitucionalismo clásico. Según el norteamericano Ronald Dworkin “la igualdad de consideración es la virtud soberana de la comunidad política”. Se trata del reconocimiento y asignación del mismo abanico de derechos a todas las personas, conforme dispone el artículo 39, sin distinción de género, color, edad, discapacidad, nacionalidad, vínculos familiares, lengua, religión, opinión política o filosófica, condición social o personal u otra condición diferencial, tomando como fundamento la dignidad humana. La igualdad, así considerada, como bien expone el experto italiano Luigi Ferrajoli, consiste precisamente en el igual valor asignado a todas las Tomo I

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diferentes identidades que hacen de cada persona un individuo diferente de los demás y de cada individuo una persona como todas las demás. La primera concreción jurídica de este valor es el principio de igualdad ante la ley que, en cuanto derecho fundamental, obliga a un tratamiento no discriminatorio de origen legal.

Es por esto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha juzgado que no es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza. Pero como esta misma sugiere, el reconocimiento de la existencia de ciertas desigualdades de hecho que obstaculizan el pleno desarrollo de la persona humana permite que, para su mitigación, puedan traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, con lo que se abre paso a una posible igualdad por compensación, para la defensa legal de los más débiles. Esto es lo que ocurre con cláusulas como la establecida en los inciso 4 y 5 de artículo 39 destinadas a erradicar las desigualdades y la discriminación de género, por un lado, y lograr una mayor participación de la mujer en los cargos públicos, por el otro, en reconocimiento de que están situadas en un plano de desigualdad real con respecto a los hombres.

El imperio de la ley es un principio fundamental que garantiza la sumisión de toda la ciudadanía al derecho, entendida la ley, en este caso como ordenamiento jurídico y no sólo como una reserva legal restringida. El sometimiento a la ley es la contracara de la libertad porque sólo el respeto de la ley puede garantizar la libertad a lo interno de la sociedad. Sin el imperio de la ley nada evitaría que los más fuertes abusen de los débiles. Esto es lo que funda precisamente el Estado y el Derecho mismo como medios de protección de la dignidad humana.

Ello no significa que los ciudadanos y ciudadanas carezcan de medios para cuestionar la validez de la ley que atente contra sus derechos fundamentales. La crítica de la validez sustancial de la ley es el más grande aporte del constitucionalismo norteamericano y supuso la superación del paradigma del positivismo clásico de cuño europeo que remitía a la soberanía parlamentaria y el principio de la libre configuración normativa del legislador democráticamente electo. El imperio de la ley sólo es entendible como la sumisión de la ciudadanía al ordenamiento jurídico dictado conforme a la Constitución y consecuentemente subsiste el derecho de cualquier persona con interés jurídico y legímtimamente protegido de denunciar la inconstitucionalidad de la ley.

La justicia es un valor fundamental de difícil definición, pues como bien expuso Hans Kelsen, no hubo pregunta alguna que haya sido planteada con más pasión, no hubo otra por la que se haya derramado tanta sangre preciosa ni tantas Tomo I

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amargas lágrimas; no hubo otra por la cual hayan meditado con mayor profundidad los espíritus más ilustres. No obstante, ahora como entonces carece de respuesta. El filósofo norteamericano John Rawls reelaboró la clásica teoría del contrato social a partir de la indagación de la justicia, y aunque no llega a su precisa definición, sí logra aportar una característica vital de la justicia y es su exclusión de los regateos políticos y del cálculo de los intereses sociales. Es así que la justicia niega que la pérdida de la libertad para algunos se vuelva justa por el hecho de que un mayor bien es compartido por otros, por muchos que sean esos otros, y, en consecuencia, una injusticia sólo es tolerable cuando es necesaria para evitar una injusticia mayor. La búsqueda de justicia como derecho fundamental es garantizada por la independencia del Poder Judicial y la sumisión de los jueces al derecho. Aquí la justicia se traslada a una pregunta más práctica, como bien advirtió Kelsen, pero no por ello, menos compleja, ¿qué es la verdad? La búsqueda de la verdad que fundamente una decisión justa realza los principios del debido proceso e invierte la lógica maquiavélica de que el fin justifica los medios, porque por el contrario, es la idoneidad de los medios lo que justifica el fin de, en razón de que la verdad judicial no puede obtenerse por medios injustos que desconozcan la dignidad humana.

La solidaridad es un valor fundamental que impone la intervención del Estado para mitigar las desigualdades sociales. Su importancia ha sido cuestionada por los adeptos al liberalismo y quienes se oponen a la intervención del Estado en la redistribución económica. La doctrina social de la Iglesia Católica, quien ha elevado la solidaridad a principio fundamental, al asumir que la verdadera solidaridad está fundada principalmente en la igualdad que une a todos los hombres y mujeres. Esta igualdad es una derivación directa e innegable de la dignidad del ser humano, que pertenece a la realidad intrínseca de la persona. Juan Pablo II lo expresó claramente, en los siguientes términos: el ejercicio de la solidaridad dentro de cada sociedad es válido sólo cuando sus miembros se reconocen unos a otros como personas. La solidaridad es uno de los fundamentos del Estado social y democrático de derecho y encuentra una forma concreta en disposiciones como la función social de la propiedad.

La convivencia fraterna como valor fundamental supone el rescate de uno de los grandes valores olvidados por la modernidad. Libertad, igualdad y fraternidad fueron los conceptos articuladores de la Revolución Francesa y, sin embargo, como bien ha puesto de manifiesto el filósofo catalán Antoni Doménech, la fraternidad quedó como el pariente pobre de la tríada o la cenicienta de los valores Tomo I

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democráticos, debido a que, a diferencia de sus compañeras de terna, libertad e igualdad, ni siquiera está recogida en las sucesivas declaraciones de derechos humanos proclamados desde la Revolución Francesa. La fraternidad supone la unión y buena correspondencia entre hermanos o entre los que se tratan como tales. Es así que la convivencia fraterna exige, como apunta el argentino Carlos Boyle, la igualdad de todas los agentes que han de participar en la construcción de la res-pública y, consiguientemente el reconocimiento y la confianza entre éstos para romper las jerarquías y dejar de lado los intereses particulares para asumir el interés común. Se trata, pues, de otro de los conceptos vitales para sustentar el Estado social y democrático de derecho.

El bienestar social suele definirse como el conjunto de factores que participan en la calidad de la vida de la persona y que hacen que su existencia posea todos aquellos elementos que dé lugar a la tranquilidad y satisfacción humana. El bienestar, tomado aisladamente, es un concepto de fuerte subjetividad, porque la satisfacción de los intereses particulares depende de la condición y percepción que asuma cada ser humano en particular. Es así que el bienestar social marca los estándares mínimos que deben garantizarse a cada persona para poder vivir con dignidad. El reconocimiento del bienestar social conlleva una modificación sustancial de los fines del Estado en el constitucionalismo contemporáneo. Es así que el individualismo utilitarista que motoriza la economía de mercado, ya no puede anteponerse válidamente a una racionalidad material que tiene su base legitimatoria en la dignidad humana. Ese bienestar social fundamenta además el reconocimiento de un conjunto de expectativas prestacionales (educación, salud, empleo, seguridad social, vivienda) que conforman el llamado Welfare State o Estado social. Es por esto que la Constitución fortalece el régimen de los derechos sociales e impone al Estado una mayor proactividad para hacer efectivos esos derechos en la realidad.

El equilibrio ecológico supone el reconocimiento de la protección del espacio vital de los seres humanos, entendiéndolos como parte de un complejo existencial que trasciende las generaciones presentes. A partir de este valor la Constitución construye en el artículo 67 el derecho a la protección del medio ambiente para “prevenir la contaminación, proteger y mantener el medio ambiente en provecho de las presentes y futuras generaciones”. Ello impone a la actividad empresarial “la obligación de conservar el equilibrio ecológico” y “restablecer el ambiente a su estado natural, si éste resulta alterado”. Se faculta, asimismo, a los poderes públicos a imponer “sanciones legales” en base a “la responsabilidad Tomo I

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objetiva por daños causados al medio ambiente y a los recursos naturales” y a exigir su correspondiente reparación.

El progreso es otro de los valores superiores que consagra la Constitución en su pretensión de fortalecer el Estado social y democrático de derecho. Son muchas las concepciones teóricas que recientemente se han elaborado en torno al progreso humano como un principio fundamental, y en la base de todas estas se encuentra la construcción de una sociedad que garantice un bienestar social acorde con la dignidad que es inherente al ser humano. Benedicto XVI ha señalado, siguiendo a Paulo VI, que progreso es en concreto, que los pueblos salieran del hambre, la miseria, las enfermedades endémicas y el analfabetismo, y reafirma que el progreso humano desde el punto de vista económico, significa su participación activa y en condiciones de igualdad en el proceso económico; desde el punto de vista social, su evolución hacia sociedades solidarias y con buen nivel de formación; desde el punto de vista político, la consolidación de regímenes democráticos capaces de asegurar libertad y paz.

La paz constituye precisamente el último valor fundamental que incorpora el preámbulo de la Constitución. El reconocimiento de la paz como valor superior supone la exigencia de un Estado que imponga la seguridad interna para garantizar la tranquilidad de sus ciudadanos. Si se le asume como un derecho fundamental, la paz repugna contra toda actividad bélica de carácter agresivo, y sólo admite el uso legítimo de las fuerzas militares en forma reactiva cuando sea estrictamente necesaria para garantizar la supervivencia del Estado.

Ha sido Luigi Ferrajoli el filósofo que más fuertemente ha reaccionado para defender las razones jurídicas del pacifismo, y una de las tesis centrales de su planteamiento, que comparto plenamente, es la eliminación de las armas porque éstas están destinadas por su propia naturaleza a matar; sólo deberían admitirse las que fueran necesarias para la dotación de las policías, a fin de mantener el monopolio jurídico del uso de la fuerza.

Los valores y principios ya glosados están llamados a chocar entre sí, a generar conflictos a lo interno de la Constitución misma, porque protegen derechos y bienes jurídicos heterogéneos. Son el resultado de las aspiraciones de sectores diversos y en cierta medida sintetizan las contradicciones de poder que imperan en un contexto socio político determinado, según la fuerza política relativa de los diversos actores sociales, como acertadamente advierte el jurista español Carlos de Cabo Martín. Se explica así que éstos asuman una eficacia relativa que les Tomo I

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permita convivir entre sí y proteger simultáneamente los múltiples intereses que coexisten en una sociedad abierta y plural.

Sólo el entendimiento de que la conflictividad es inherente a los valores y principios constitucionales permite comprender en su justa dimensión las contradicciones en que se desarrolla una reforma constitucional y consecuentemente el que se generen choques de intereses entre múltiples sectores sociales en aspectos fundamentales de la deliberación constitucional. La conflictividad de los valores y principios es, en definitiva, el resultado de la constitucionalización de intereses contrapuestos a lo interno de la sociedad.

Es entonces cuando surge la necesidad de la armonización jurídica de los valores y principios. Lo que es logrado a través de unas técnicas jurídicas que miden la intensidad concreta de los intereses en juego (lo que suele llamarse “ponderación”) para privilegiar la aplicación del valor o principio que tenga una mayor fuerza radiactiva en el caso concreto. Ello significa que en un conflicto de valores y principios no existen reglas preconcebidas que impongan la aplicación de uno en desmedro de otro, sino que es al aplicador de la Constitución (al juez) que corresponde escoger en cada caso concreto el principio o valor que, según los factores reales que se conjuguen, tenga una mayor relevancia.

Tal como sostiene el jurista español Luis Prieto Sanchís, “la relación entre los valores y principios constitucionales no es una relación de independencia y jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos, de manera que, hablando por ejemplo de derechos, el perfil o delimitación de los mismos no viene dado en abstracto y de modo definitivo por las fórmulas habituales (como orden público o derecho ajeno), sino que se decanta en concreto a la luz de las necesidades y justificación de la tutela de otros derechos o principios en pugna”.

La teorización previamente esbozada sobre la conflictividad de los valores y principios parte de una preconcepción que asume la Constitución como la primera de las leyes o la norma suprema, puesto que éstos serán eficaces sólo en la medida que la práctica política y social se desarrolle desde la Constitución. Sólo la acogida de los valores y principios en el desempeño de las instituciones públicas y en la cotidianidad de los ciudadanos asegurará la eficacia plena del pacto social que formaliza la Constitución. Sin una “cultura de la Constitución”, como bien ha apuntado el joven jurista Félix Tena de Sosa, se erosionaría su credibilidad como norma suprema y consecuentemente los valores y principios permanecerán como poesía constitucional. La Constitución es sólo un punto de partida Tomo I

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en la transformación de las relaciones sociopolíticas o, para decirlo en otras palabras, es una hipótesis de trabajo que pretende direccionar el ejercicio del poder.

Se requiere, pues, materializar su función pedagógica para enraizar la cultura de la Constitución y reformular la educación cívica para implantar en el corazón de cada ciudadano y ciudadana lo que el experto alemán Jurgen Habermas denomina el “patriotismo constitucional” o, como expresó en términos más emotivos el constitucionalista alemán Kart Lowenstein, “el sentimiento constitucional”.

Si ha de asumir la primacía de la Constitución es necesario empoderar a la ciudadanía para que la defienda. Cada dominicano y dominicana debe ser “parte interesada” para repeler las violaciones a los valores y principios constitucionales, independientemente de que resulten directamente afectados o no, porque como apunta el iuspublicista venezolano Allan Brewer-Carías, nada se ganaría con señalar que la Constitución, como manifestación de la voluntad del pueblo, debe prevalecer sobre la de los órganos del Estado, si no existiere el derecho de los integrantes del pueblo de exigir el respeto de esa Constitución y, además, la obligación de los órganos jurisdiccionales de velar por esa supremacía. Los ciudadanos debemos ser los primeros guardianes de los valores y principios constitucionales. *Servio Tulio Castaños Guzmán.

Abogado.

Vicepresidente Ejecutivo de la Fundación Institucionalidad y Justicia.

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LA NATURALEZA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

José Alberto Cruceta*

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on el objeto de crear las bases explicativas de nuestro enfoque, primero analizamos tanto el derecho procesal como el derecho constitucional como ciencia, debido a que las primeras teorías se han creado presumiendo que esta disciplina es parte de una de estas dos ciencias o de ambas, luego desarrollamos los antecedentes históricos para precisar cuándo, cómo y dónde surge esta disciplina; después, precisaremos su noción.

Creada esta base, pasamos al tema modular objeto del presente ensayo: la naturaleza jurídica del derecho procesal constitucional. Se analizan sus cinco enfoques y los autores más prominentes de cada uno de ellos. El primero, que hace depender el derecho procesal constitucional del derecho constitucional; el segundo, que lo hace depender netamente del derecho procesal; el tercero, que Tomo I

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plantea su naturaleza como ciencia autónoma procesal; el cuarto, que afirma que su naturaleza es híbrida o mixta; y finalmente el quinto enfoque, el más reciente, que establece su naturaleza como un derecho jurisdiccional constitucional.

Las ciencias procesal y constitucional Debido a que la naturaleza jurídica del derecho procesal constitucional se ubica en principio dentro de uno de estos dos campos o disciplinas jurídicas -derecho constitucional y derecho procesal- , es necesario a fin de una mejor comprensión de su naturaleza es necesario partir del análisis de estas dos ramas del derecho.

La ciencia del derecho es una sola. Tradicionalmente se ha dividido en dos grandes ramas: derecho público y derecho privado. Por lo que interesa, debemos señalar que es corriente mayoritaria la aceptación en la doctrina de que el derecho procesal constitucional y el derecho constitucional forman parte del cerecho público y la autonomía científica de ambas se inicia bajo el perfil del derecho público alemán en la segunda mitad del siglo XIX y se consolidan en el siglo XX.

El derecho procesal como ciencia jurídica La moderna ciencia procesal, como disciplina autónoma, tiene su origen a partir de la doctrina de los pandectistas alemanes a mediados del siglo XIX. La mejor doctrina procesal afirma que para lograr su autonomía científica influyeron dos acontecimientos. Primero, la famosa polémica entre Windscheid y Muther (1856-1857), al confrontar la primitiva Actio Romana con la Anspruch germánica, lo que provocó la concepción de la acción como derecho subjetivo diferenciado del derecho material, fenómeno que de acuerdo con Couture constituyó un fenómeno análogo a lo que representó para la física la división del átomo.

Y segundo, la aparición en 1868 de la obra de Oskar Von Bülow Teoría de las Excepciones Procesales y de los Presupuestos Procesales, que al decir AlcaláZamora y Castillo vendría a significar para el derecho procesal lo que Beccaria para el derecho penal.

Este movimiento científico, que se iniciara bajo los postulados del derecho alemán de la segunda mitad del siglo XIX, especialmente con Windscheid, Muther, Kohler y Wach, y se forjará a principios del siglo XX en Italia a partir de Giuseppe Chiovenda y su escuela (Carnelutti, Calamandrei, Liebman y otros), condujo en la segunda mitad de ese siglo a la adopción de una teoría general del Tomo I

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proceso o, como lo prefiere denominar Alcalá-Zamora y Castillo, de una teoría general del derecho procesal, concebida como la exposición de los conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas del enjuiciamiento. Esta corriente se conoció y desarrolló en América Latina por los juristas exiliados Rafael de Pina Milán, Niceto Alcalá-Zamora Castillo, Santiago Sentis Melendo, Marcello Finzi y James Goldschmith y después, por una serie de juristas latinoamericanos que podríamos llamar de segunda generación, entre ellos, Eduardo Couture, Ramiro Podeti, Hugo Alsina, Jorge A. Clariá Olmedo y Alfredo Buzaid.

El derecho constitucional como ciencia jurídica Algo similar ocurrió con relación al estudio científico del derecho constitucional, cuyo inicio se remonta a la adopción de las constituciones escritas a finales del siglo XVIII (francesa y norteamericana). La consolidación de esta ciencia se fue construyendo significativa y especialmente en Italia, Francia y Alemania. Entre sus autores más destacados se encuentran Santi Romano, Gustavo Zagrebelsky, Andre Hauriou, Louis Favoreau, León Duguit, Hans Kelsen, Carl Schmitt, Karl Loewenstein, Peter Haberle.

Puede sostenerse que si bien el derecho constitucional surge a finales del siglo XVIII y se consolida en los siglos XIX y XX, es a partir de la Segunda Guerra Mundial cuando su estudio se convierte estrictamente jurídico y autónomo de la ciencia política y de otras disciplinas. Se transita de una teoría constitucional a una dogmática jurídica constitucional. Pérez Royo ubica tres períodos en la evolución de la ciencia del derecho constitucional. La primera comprende desde la Revolución Francesa hasta el 1848, en el cual el derecho constitucional con un afán proselitista para obtener la victoria sobre un régimen absolutista; el segundo, al consolidarse el Estado Constitucional: desde la revolución de 1848 hasta el inicio de la Primera Guerra Mundial en 1914, período en el cual la Constitución es considerada como un documento político y el derecho constitucional adquiere carácter enciclopédico por su vinculación con las ideas y formas políticas; el tercero se inicia al finalizar la Segunda Guerra Mundial, en el cual se afirma la institución de la Constitución como norma y sobre todo como norma suprema, de tal suerte que el derecho constitucional se estudia como disciplina jurídica y se escinde de otras disciplinas afines. En época reciente, incluso, se afirma que ha surgido dentro del Constitucionalismo una corriente denominada “Neoconstitucionalismo” cuyos representantes más eminentes son Ronald Dworkin, Robert Alexy y Gustavo Zagrebelsky, la cual podría desembocar en una nueva etapa evolutiva de la ciencia del derecho constitucional.

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Se advierte que el estudio científico del derecho procesal constitucional y del derecho constitucional surge a partir de la corriente del derecho público alemán del siglo XIX. Estos dos derechos se consolidan como disciplinas jurídicas autónomas durante el siglo XX.

El derecho procesal constitucional como acontecimiento histórico-social y como ciencia El derecho procesal constitucional comprende dos realidades: a) como fenómeno histórico social y b) como estudio científico. a. Como fenómeno histórico social comprende el análisis de los instrumentos jurídicos de protección de los derechos humanos o de sus ordenamientos, así como las jurisdicciones u órganos que conocían de estos mecanismos en las diversas épocas y sistemas jurídicos. La historia del derecho procesal constitucional, de acuerdo con el planteo de Eduardo Ferrer Mcgregor se puede dividirse en cuatro etapas, esbozadas someramente a continuación.

Antigüedad Mauro Cappelletti advierte un antecedente remoto en Grecia. Se refiere al precedente ateniense, de la superioridad y rigidez del nomos (que se equipara a una especie de ley constitucional) con respecto del sofisma (que lo considera como un decreto). El psefisma debía ajustarse al nomos para que fuera legal.

Por otra parte, en la República de Roma se creó el tribunado de la plebe por una demanda y conquista de los plebeyos, a manera de contrapoder de los cónsules. Este tribuno de la plebe defendía los intereses populares, al impedir la aplicación de las disposiciones legislativas contraria a esos intereses, otorgando protección personal a los perseguidos por las autoridades.

Edad Media y Edad Moderna Se ha considerado el Habeas Corpus Amendment Act del 28 de mayo de 1679, con dieciocho preceptos, como el primer ordenamiento detallado que regula a un proceso constitucional, si bien existió desde la Carta Magna de 1215 y en la Ley de 1640. En este aspecto para Cappelletti el antecedente más directo del control judicial de las leyes fue la sentencia de 1610 (caso Bronhan) de Lord Edward Coke por la supremacía del Common Law, verificada por los jueces sobre el rey y el Parlamento.

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Edad Contemporánea En este período se desarrollan las constituciones escritas. Las ideas de John Locke y Montesquieu sobre la división del poder encuentran acogida y sirven para el establecimiento de los derechos fundamentales y la limitación del poder en el Constitucionalismo Contemporáneo. Se consagra el principio de supremacía constitucional en el artículo IV de la Constitución de los Estados Unidos de 1787. Ya Hamilton comentaba este principio en El Federalista al sostener que la Constitución es de hecho una ley Fundamental y así debe ser considerada por los jueces, de tal manera debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios.

El punto de inflexión del fenómeno histórico social, en su dimensión contemporánea, se suele ubicar en el paradigmático caso Marbury v. Madison resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos el 24 de febrero de 1803, por el Chief Justice John Marshall . b. La ciencia del derecho procesal constitucional, o si se quiere, la dogmática del derecho procesal constitucional, en cambio, adquiere relevancia a partir de la creación de los tribunales constitucionales europeos, especialmente de la Corte Constitucional Austríaca de 1920 y particularmente a partir de la influencia de Hans Kelsen a partir de 1928, con su famoso ensayo “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”, que representó lo que la obra de Bülow fue para el derecho procesal o la de Gerber para el derecho constitucional, al desencadenar el comienzo de una nueva concepción dogmática que repercutirá después en la autonomía científica de la disciplina. Esto no significa ignorar la importancia de los trabajos anteriores, muy valiosos por cierto, pero que no tuvieron el impacto que causó aquel trabajo precursor de Kelsen sobre la garantía jurisdiccional constitucional en su dimensión como ciencia, basamento sobre el cual se construyó lo que hoy se conoce como derecho procesal constitucional en su dimensión científica.

Con la polémica ideológica de Schmitt y Kelsen sobre el guardián de la constitución, ganada por Kelsen, los planteamientos de éste se consolidaron y se dieron ampliamente a conocer, surgiendo una nueva corriente dogmática. Desde ese momento se comienza una transición a la luz de la corriente del procesalismo científico; primero al advertir sus existencia como disciplina autónoma, luego su desarrollo dogmático, hasta llegar a su sistematización científica como rama procesal. Es en este período que debemos ubicar el nacimiento del derecho procesal Tomo I

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constitucional como ciencia (1928-1956). Los autores que mayores aportaciones han hecho a su desarrollo son Kelsen, Alcalá-Zamora y Castillo, Couture, Calamandrei, Cappelletti y Fix-Fizamudio, en una primera etapa, y en los últimos veinte años Néstor Pedro Sagüés, Domingo García Belaunde y Eduardo Ferrer McGregor y Osvaldo Alfredo Gozaini, entre otros.

Naturaleza jurídica del proceso general Antes de analizar la naturaleza del derecho procesal constitucional, es indispensable determinar la naturaleza de la materia de la cual pretende ser parte el derecho procesal constitucional.

Definir la naturaleza de una rama del derecho es determinar la categoría jurídica a la que el proceso pertenece, esto es, la calificación del proceso dentro del cuadro común de figuras que el derecho conoce.

La naturaleza trata de establecer sus peculiaridades a efecto de advertir donde está su espacio dentro del concierto de las disciplinas jurídicas, quiénes y qué perfiles deben acometer a su estudio y racionalización.

Con relación al proceso general existen varias teorías por su naturaleza jurídica: 1.

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La teoría contractualista La teoría cuasicontractualista La teoría de la relación jurídica procesal La teoría de la situación jurídica como una entidad jurídica compleja El derecho como institución

La más aceptada es la tesis de la relación jurídica de Oskar Von Bülow, desarrollada de manera magistral posteriormente por Jaime Guasp, Goldschmidt, Eduardo Couture y Hugo Alsina.

Origen y evolución del derecho procesal constitucional A manera de síntesis y asumiendo en primer orden la clasificación de McGregor, tenemos que en términos históricos se pueden advertir cuatro etapas concatenando las contribuciones de los insignes juristas que han originado y desarrollado esta disciplina hasta llegar a su configuración sistemática como disciplina autónoma, posición que no es pacífica en la doctrina procesal constitucional.

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1. Precursora Empieza con el trabajo de cimentación de Kelsen, relativos a las garantías constitucionales de la Constitución (1928) y al afirmarse su postura con la polémica que sostuvo con Carl Schmitt sobre quién debería ser el guardián de la Constitución (1929-1931). En este período y en el exilio Kelsen publica en Estados Unidos un ensayo de corte comparativo entre los controles de constitucionalidad de las leyes en los sistemas jurídicos austríaco y norteamericano (1942), que constituye el primero en su género, por lo que si bien no tuvo un impacto significativo resulta de utilidad para la disciplina científica.

2. Descubrimiento procesal (1944-1947) El procesalista español Niceto Alcalá Zamora y Castillo, en sus primeros años de exilio argentino (1944- 1947) y luego en México 1947, advierte una nueva rama del derecho procesal y le otorga denominación. El hecho ocurre en Argentina, al titular su obra en 1944 Estudios de Derecho Procesal Constitucional (civil, penal, constitucional); y se repite al año siguiente, al afirmar en una reseña en la Revista de derecho procesal que la institución del amparo debe ser considerada dentro del derecho procesal constitucional; lo cual reitera en México, en 1947, en su clásica obra Proceso, Autocomposición y Autodefensa.

3. Desarrollo dogmático procesal (1946-1955) En esta etapa el mejor procesalismo científico de la época realiza importantes contribuciones para acercarse a la tendencia del Constitucionalismo. Es el período del estudio de las garantías constitucionales del proceso, iniciado por Couture, en su famosa obra “La Constitucionalización del Proceso Civil (19461948)”, y del análisis de la jurisdicción constitucional e instrumento procesales de control a través de las colaboraciones de Piero Calamandrei (1950-1956) y Mauro Cappelletti (1955) Couture inaugura toda una corriente dogmática en el estudio de las garantías constitucionales en el proceso, especialmente del derecho procesal civil, pero utiliza la expresión garantía como derecho fundamental, y no como un mecanismo procesal de defensa. Calamandrei analiza el fenómeno de la jurisdicción constitucional a la luz del procesalismo científico, realizando clasificaciones muy valiosas sobre la caracterización de los sistemas de justicia constitucional, y analizando especialmente los efectos de las sentencias constitucionales, pero no lo realiza en su integridad ni advierte la existencia de la disciplina. Cappeletti agrupa el estudio de los instrumentos procesales de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales en la categoría que denomina Jurisdicción Tomo I

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Constitucional de la Libertad, que con el paso del tiempo se ha aceptado, y luego desarrolla su teoría en el ámbito supranacional, pero no emplea la expresión ni advierte la existencia de una nueva rama procesal.

4. Definición conceptual y sistemática (1955-1956) El último eslabón lo constituye la definición conceptual como disciplina procesal y la realiza Fix Zamudio en su trabajo relativo a “Las garantías jurisdiccionales de la Constitución mexicana”. Ensayo de una estructuración procesal del amparo” (1955), publicado parcialmente al año siguiente (1956) en diversas revistas mexicanas.

Las aportaciones de estos juristas son fundamentales para fraguar el primer estudio dedicado al análisis de la disciplina científica como objeto de estudio especifico y con la intención de sistematizarla a partir de su naturaleza procesal. Se debe al jurista mexicano Fix Zamudio, el haber recogido el hallazgo de su maestro Alcalá Zamora y utilizando el trabajo precursor de Kelsen de 1928 así como las aproximaciones científicas de Calamandrei, Couture y Cappelletti, definir y otorgarle los contornos científicos a esta disciplina, determinando su naturaleza jurídica, conceptualizándola dentro del derecho procesal inquisitorial y dándole un contenido especifico y distinguiéndola de lo que es propio del derecho constitucional. El trabajo de Zamudio ha recibido luego los aportes doctrinales de los latinoamericanos Domingo García Belaunde, Néstor Pedro Sagüés y Eduardo Ferrer McGregor.

Esta clasificación en relación del origen y evolución del derecho procesal constitucional no es pacifica en la doctrina. Para García Belaunde, el fundador de esta disciplina es Alcalá Zamora Castillo y no Kelsen como expresa Ferrer McGregor. Domingo García Belaunde, a diferencia de McGregor, considera que el fundador del derecho procesal constitucional es Alcalá Zamora al expresar: que “es pues un hecho innegable que el derecho procesal constitucional ‘nació’ en nuestra América, precisamente en Argentina por obra del procesalista español.”

Otro autor como el nicaragüense Iván Escobar Fornos difiere de la tesis de McGregor y afirma que el antecedente más cercano lo encontramos a principios del siglo XVII en el famoso caso del juez Lord Coke en el caso de Thomas Bronham (1610), en el cual se consagró la supremacía del Common Law sobre las arbitrariedades del soberano y del Parlamento, tesis que acogieron los juristas de Tomo I

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las colonias inglesas, de donde surgieron los elementos para la formulación de la doctrina del control de la constitucionalidad de las leyes en Norteamérica. Por tal razón es motivo de discusión si Coke es el creador de ese control. Para Escobar el nacimiento del derecho procesal constitucional, aunque no con ese nombre, tiene un lugar y un creador. Vio la luz en los Estados Unidos de Norteamérica y su progenitor es el célebre magistrado del Tribunal Supremo de ese país, John Marshall; su fecha de nacimiento es 1803 cuando se dicta la famosa sentencia Marbury vs. Madison, cuyo ponente fue Marshall. Igualmente, difiere de McGregor en el sentido de que este afirma que el estudio especializado del derecho procesal constitucional corresponde a Fix Zamudio, pero este autor considera que es Hans Kelsen el iniciador del estudio especializado del derecho procesal constitucional, aunque no con ese nombre, al publicar su famoso ensayo “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”. Para Zamudio (¿?) los juristas europeos fueron quienes sistematizaron el estudio de esta rama, sentaron principios, reglas, valores normas interpretativas, sus fines y promovieron su divulgación. En Estados Unidos, aunque el sistema funciona bien y existe mucha riqueza jurisprudencial y excelentes expositores, el estudio de la justicia constitucional no ha sido objeto de teorización y sistematización, pues su exposición se hace en manuales de derecho constitucional. Concluye afirmando Zamudio? que el derecho procesal constitucional nace con Marshall e inicia su desarrollo con Kelsen, acompañado en sus respectivas épocas por Couture, Calamandrei Cappelletti, Fix Zamudio, Sagüés, Gonzales Pérez, García Belaunde.

Enrique Falcón en su libro El Derecho Procesal Constitucional (Teoría general, nacimiento, y desarrollo de la disciplina, contenido, autonomía científica), establece que “en relación al origen del derecho procesal constitucional tenemos una serie de hitos que se pueden remarcar claramente para demostrar que la fundación no fue un acto determinado, sino un conjunto de actos que se fueron sucediendo en el tiempo, en primer lugar el Habeas Corpus ingles del 26 de mayo del 1679, el caso Marbury vs. Madison del año 1803 en Estados Unidos, que creó el control de constitucional cuyo ejemplo fue seguido dentro y fuera de Estados Unidos”. Por ejemplo, por la Constitución Dominicana de 1844.

Por último, Néstor Pedro Sagüés considera que el derecho procesal constitucional se nutre no sólo de la doctrina kelsiana de la pirámide judicial, sino también de los conocidísimos “procesos constitucionales” de habeas corpus, amparo y de “Writ of error” y demás engranajes procesales destinados a tutelar las garantías constitucionales y el principio de supremacía constitucional, agregando que “resultaría desconcertado atribuirle a Hans Kelsen una paternidad que históricamente no le correspondería”.

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Concepto sobre derecho procesal constitucional A fin de precisar el concepto de esta disciplina jurídica nos permitimos citar algunas definiciones de los juristas más ilustres que han trabajado esta temática.

Fix Zamudio ha sustentado que al lado del derecho procesal constitucional, “que es la disciplina jurídica, situada dentro del campo del derecho procesal, que se ocupa del estudio de los mecanismos operativos e instrumentales para hacer efectivas determinadas instituciones constitucionales”, existe un derecho constitucional procesal, que no es un simple juego de palabras, sino una realidad tangible: “El análisis de aquellas instituciones procesales contenidas en la Constitución de un Estado” .

Por otra parte, Gozaini: “otorga al derecho procesal constitucional un ámbito más extenso, pues no sólo comprende las llamadas garantías constitucionales, sino también las instituciones procesales reguladas por las normas fundamentales, entre ellas los derechos de acción y el debido proceso”, que otros autores entre ellos Fix Zamudio lo ubican en el derecho constitucional procesal.

Por su parte, Eduardo Ferrer McGregor conceptualiza el derecho procesal constitucional como una disciplina “que se encarga del estudio sistemático de la jurisdicción, órganos y garantías constitucionales, entendiendo estas últimas como los instrumentos predominantemente de carácter procesal dirigidos a la protección y defensa de los valores, principios y normas de carácter constitucional” .

Ernesto Rey Cantor define el derecho procesal constitucional “como un conjunto de normas jurídicas contenidas en la Constitución y la ley, que regulan las actuaciones y procesos constitucionales, cualquiera que sean los órganos encargados de preservar la supremacía de la Constitución”.

Precisada la noción de derecho procesal constitucional pasamos a desarrollar el tema central del presente ensayo.

La naturaleza del derecho procesal constitucional Los problemas teóricos de una disciplina, y más aun, si se trata de su naturaleza jurídica, tenemos que abordarlos con cautela, advirtiendo desde el inicio las limitaciones ante las cuales nos encontramos. Estas precauciones, como lo sabe toda persona dentro de la familia romano-civilista, vienen de antiguo, nada menos que desde Roma donde nace el derecho. Limitaciones que con mucho más razón se dan en una disciplina relativamente joven, como la que nos ocupa, puesto que aún Tomo I

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no ha desarrollado todas sus potencialidades. En consecuencia, un enfoque como el que ahora pretendemos, centrado solo en los aspectos principistas o de partidas, debe ser consciente de estas limitaciones.

El tema que nos ocupa no se retrotrae a una discusión académica, sino que se trata de una investigación teórica; donde la conclusión a que se llegue tiene consecuencias prácticas de especial importancia. Si integramos, por ejemplo, el derecho procesal constitucional en el derecho constitucional nos sometemos a los rasgos específicos de la hermenéutica constitucional, lo que deberá ser tenido en cuenta por todo aplicador del derecho.

Enfoques sobre naturaleza jurídica del derecho procesal constitucional Los diferentes enfoques sobre la naturaleza jurídica del derecho procesal constitucional, son: 1.

2.

3.

4.

5.

El que lo hace depender del derecho constitucional.

El que lo hace depender del derecho procesal.

El que lo concibe como una disciplina autónoma del derecho procesal.

El que plantea la naturaleza híbrida o mixta de la disciplina.

El que lo concibe como un derecho jurisdiccional constitucional.

El derecho procesal constitucional como rama del derecho constitucional Históricamente, la naturaleza del derecho procesal constitucional se define en torno a dos discursos paralelos: el procesal y el constitucional.

La tendencia constitucionalista se basa en la necesidad de preservar la unidad de principios de derecho constitucional, advirtiendo que en esta materia y en forma particular, la disociación entre lo sustancial y lo procesal no debe concebirse de forma rígida ante la necesidad de que las constituciones dispongan de normas adjetivas de auto-garantía que conformen su Constitución material. Su exigencia de unidad de principios constituye también una añeja aspiración de la doctrina constitucional desde la conocida preclusión de Santi Romano, en 1903, donde se explicó con autoridad que el derecho procesal constitucional representa la unidad esencial de principios generales del derecho público, sin que pueda considerarse solamente una rama de este, en virtud de que constituye su tronco mismo, a partir del cual emanan las demás ramas particulares del Derecho.

Anclada en esta exigencia, se ha señalado la importancia de que las normas proTomo I

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cesales constitucionales tengan un tratamiento específicamente constitucional, por constituir una especie de derecho constitucional concretizado y por servir a las jurisdicciones constitucionales para concretizar la Constitución. El derecho procesal constitucional adquiere, desde esta perspectiva, una especificidad manifiesta que implica que su sistematización debe realizarse a partir de una metodología decididamente constitucional que coadyuve a redefinir el valor que se les reconoce como normas de peculiaridades indiscutibles, que identifiquen sus particulares criterios de interpretación e, indiscutible, sus puntuales métodos de integración.

Esta perspectiva es asumida en Alemania por Peter Häberle, quien considera al derecho procesal constitucional como un derecho constitucional sustantivo y concretizado. Así lo explicita desde 1973 en Alemania, donde sostiene la peculiaridad del derecho procesal constitucional, que considera emancipado del resto del derecho procesal, rechazando la doctrina de las lagunas, según la cual deben aplicarse supletoriamente las normas procesales civiles. El autor sostiene una interpretación que denomina “específicamente jurídico-constitucional, donde hay que elaborar las normas de la Ley del Tribunal Constitucional Federal y los principios del derecho procesal constitucional” .

Häberle opina que “la conexión funcional del derecho procesal constitucional formal y el derecho constitucional sustantivo es también consecuencia de la circunstancia de que el Tribunal Constitucional Federal tiene el doble carácter de tribunal y órgano constitucional”.

También sostiene que la interpretación y concretización de la Constitución en los procesos especiales del derecho procesal constitucional es parte de la Constitución como proceso público, lo que plantea exigencias específicas de racionalidad y aceptación. En los códigos procesales comunes pueden descubrirse muchos conocimientos jurídicos y valores de experiencia, pero el Tribunal Constitucional Federal puede modificarlos conforme a su estatus y una serie de resoluciones recientes muestran que ese Tribunal lucha bastante por ‘lo específico’ del derecho procesal constitucional.

En el mismo enfoque, César Landa, distinguido constitucionalista y magistrado del Tribunal Constitucional del Perú, del cual fue presidente, se sitúa en la doctrina peruana en la tesis de Peter Häberle que considera al derecho procesal constitucional como parte del derecho constitucional, como un “derecho constitucional concretizado”. Así Landa opina que “la judicatura constitucional Tomo I

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debe contar no solo con instancias y procedimientos propios, sino que requiere de principios y reglas autónomos que configuren un derecho procesal constitucional, entendido como derecho constitucional concretizado, lo que implica necesariamente tomar una cierta distancia con respecto a las demás normas procesales” (P. Häberle).

Pero no se trata sólo de aplicar la Constitución en función de normas procedimentales, sino también de darles a las normas un contenido conforme a la Constitución, en el marco de una teoría constitucional que le otorgue sentido a la justicia constitucional .

César Landa dice que “la autonomía procesal no es un dogma, sino un medio para la realización de la Constitución y para que el Tribunal Constitucional no acabe sumergido en la sobrecarga procesal, sino que se convierta en una magistratura garante de la libertad. Por ello, el derecho procesal constitucional también requiere partir y remitirse a principios generales del derecho procesal, pero que no sean contradictorios con la justicia constitucional, sino que se desprenden de ésta”.

Por ello, este autor considera que “el derecho procesal constitucional debe forjarse en concordancia con los aportes de la teoría constitucional, en materia de derechos fundamentales e interpretación constitucional; por cuanto sólo a partir de la praxis del estado constitucional y del desarrollo de dichos derechos y su interpretación, la teoría constitucional se convertirá en un factor principal de reflexión y de movilización del derecho procesal constitucional” .

En la misma corriente, José Julio Fernández Rodríguez sostiene que: “El derecho procesal constitucional científicamente hablando, se integra en la materia denominada justicia o jurisdicción constitucional. De esta forma, entendemos que la naturaleza del derecho procesal constitucional, lo sitúa en el derecho constitucional antes que en el derecho procesal. A pesar de que las reglas que rigen los diversos contenciosos o procesos constitucionales se asientan en el derecho procesal general, las especificidades propias de la justicia son de tal importancia que le otorgan unos presupuestos metodológicos y epistemológicos propios al derecho procesal constitucional. Estas especificidades, más intensas que las existentes en el proceso laboral o en el proceso contenciosos administrativo, están por ejemplo, como se ha visto en la legitimación, en las partes, en los plazos para la interposición, en el desarrollo del procedimiento, en la relativizaTomo I

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ción de los principios de congruencias, en los efectos de las sentencias y en las propias sentencias atípicas. Los presupuestos metodológicos y epistemológicos propios impiden considerar a esta rama jurídica como un mero apéndice del derecho procesal general”.

En el mismo sentido, el argentino Germán J. Birdart Campos es de opinión que el derecho procesal constitucional o derecho constitucional procesal está muy vinculado a la jurisdicción constitucional, y que “sintéticamente es el que regula el proceso constitucional y tiene por objeto la materia constitucional”.

También se adhiere a esta tesis Elvito A. Rodríguez Domínguez al afirmar que es necesario determinar si efectivamente existen estas dos disciplinas, es decir, el derecho constitucional procesal y el derecho procesal constitucional, y expresa: “La existencia de normas procesales en la Constitución no implica la existencia de un derecho procesal constitucional, estamos todavía en el ámbito del derecho constitucional, porque la Constitución es el fundamento del sistema jurídico de un Estado. Si esto no fuera así, tendríamos que admitir que también existe un derecho civil constitucional o derecho del trabajo constitucional (la Constitución tiene normas sobre la familia, la propiedad y normas laborales”.

Teoría del derecho procesal constitucional como rama del derecho procesal La idea fundamental que subyace al discurso procesal se ancla en la intención de generar la unidad del derecho procesal. Según César Astudillo: “Anclados en dicha pretensión, se produce un ensanchamiento de las ramas procesales identificadas por su nivel de especialización, en virtud de que la jurisdicción constitucional se incorpora al ámbito procesal en calidad de jurisdicción especializada y el proceso constitucional, dentro de la tipología respectiva, pasa a considerarse como un proceso particularizado, en función de su objeto. Ni qué decir tiene que la alineación realizada hace que el derecho procesal constitucional comparta automáticamente los rasgos elementales o los principios comunes de las normas procesales, esto es su naturaleza pública, su carácter instrumental y su imperatividad, produce también que su construcción científica se guíe bajo el método sistemático, aglutinando los tres grandes conceptos en que se ancla la ciencia procesal, y por último, que la interpretación e interpretación de sus normas no suponga problemas distintos a los cualquier otra norma jurídica.

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La idea fundamental que subyace al discurso procesal se fija en la intención de generar la unidad del derecho procesal, en cuanto pretensión originaria, de principios de derecho procesal, constituye una de las exigencias elementales, en que se asienta la disciplina desde el momento en que Carnelutti, en 1925, señalará que el “derecho procesal es fundamentalmente uno y sus distintas disciplinas deben distinguirse, no por el hecho de tener diversas raíces, sino por constituir las grandes ramas en que se divide un único tronco” .

En esta misma perspectiva se sitúa el maestro Fix Zamudio, para quien el ámbito del derecho procesal constitucional se reduce estrictamente a las garantías constitucionales en un sentido moderno, excluyendo el derecho constitucional procesal.

Héctor Fix Zamudio ubica al derecho procesal constitucional dentro del derecho procesal, ocupándose éste del “estudio sistemático de las instituciones, los procesos y de los órganos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a los principios, valores y disposiciones fundamentales, con objeto de reparar las violaciones a los mismos”, aún cuando reconoce que “es una materia que se encuentra en la confluencia [...] del derecho procesal y constitucional, y por ello requiere el apoyo conjunto y constante de los cultivadores de ambas disciplinas”.

Fix Zamudio, tomando la perspectiva desarrollada por Couture, precisa, a su vez, los límites del derecho procesal constitucional del derecho constitucional procesal, especificando el contenido de este último, el cual estaría integrado por la jurisdicción en sentido constitucional, vale decir: “La función pública que tiene por objeto resolver las controversias jurídicas que se plantean entre dos partes contrapuestas y que deben someterse al conocimiento de un órgano del Estado, el cual decide esas controversias de manera imperativa y desde una posición imparcial”; las garantías judiciales concebidas como el “conjunto de instrumentos establecidos por las normas constitucionales con el objeto de lograr la independencia e imparcialidad del juzgador”; y las garantías de las partes, las que poseen los justiciables cuando acuden a solicitar la prestación jurisdiccional, que no son más que las garantías del debido proceso.

Otro autor que asume la naturaleza del derecho procesal constitucional como netamente procesal es el eminente jurista peruano Domingo García Belaúnde, quien sostiene que la discusión sobre la naturaleza del derecho procesal constitucional por ser una discusión de carácter epistemológico tiene una serie de limitaciones y afirma: Tomo I

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“Los problemas teóricos de una disciplina, y más aún, si se trata de su naturaleza jurídica, tenemos que abordarlos con cautela, advirtiendo desde el inicio las limitaciones ante las cuales nos encontramos. Precauciones que, como lo sabe toda persona situada dentro de la familia romano-civilista, vienen de muy antiguo, nada menos que desde Roma, hasta nuestros días. Problemas que se agravan por ser nuestra ciencia de estudios una disciplina relativamente joven, que aún no ha desarrollado todas sus potencialidades, sobre todo en cuanto al derecho público interno. En consecuencia, un enfoque como el que ahora pretendo, centrado solo en los aspectos principistas o de partida, debe ser consciente de estas limitaciones”.

Y luego continúa: “La aparición de esta nueva disciplina procesal remata el edificio del moderno derecho constitucional que se construye desde hace más de setenta años, es decir, desde los inicios del período de entreguerras. Si el derecho civil no puede realizarse ni complementarse sino con el derecho procesal civil, en igual forma el derecho procesal constitucional sirve de cierre al edificio del moderno constitucionalismo.”

Posteriormente, asume una posición con ciertas reservas al definir su naturaleza, al expresar que esta disciplina procesal todavía está en ciernes y que existen dudas sobre su alcance, su contenido y hasta de su utilidad; y concluye sosteniendo que la jurisdicción constitucional debe culminar en un derecho procesal constitucional, siendo una rama del derecho procesal, no siendo plenamente autónoma: “El derecho procesal constitucional arrastra una serie de conceptos de derecho procesal (o teoría del proceso, como también se estila) de la que es deudor y de los que se sirve. Pero a su vez, tiene otros que le son propios y que le vienen de su peculiar naturaleza, que es servir de instrumento de realización del derecho constitucional”.

El autor se apodera de explicitar que para “utilizar el derecho procesal constitucional, hay que saber derecho constitucional, lo cual, lamentablemente, no siempre ocurre” .

En esta corriente también tenemos a Jesús González Pérez, quien asevera su naturaleza procesal, afirmando que “al atribuirse la defensa de la Constitución a un tribunal constitucional, esta rama se configura como un auténtico proceso, Tomo I

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haciendo hincapié en que, lo que define la naturaleza de la jurisdicción es que se atribuya su conocimiento a un órgano especial”. Esta posición ha sido criticada por algunos juristas, ya que bajo esta óptica en Argentina, México, Uruguay, donde no existe jurisdicción especializada y exclusiva para dirimir los conflictos constitucionales, no existiría jurisdicción constitucional y por tanto no se le podría otorgar esta naturaleza al derecho procesal constitucional.

Este autor concluye que en el ordenamiento jurídico español existe tal atribución a unos determinados órganos jurisdiccionales: el Tribunal Constitucional.

Dentro de este enfoque podemos también ubicar al jurista brasileño, Marcus Orione Goncalvez Correa, quien con una posición muy particular; sostiene que el derecho procesal constitucional, siendo un tema netamente procesal, no es autónomo sino que es parte del proceso civil, con lo cual el proceso civil tendrá sus ramas, una de ellas será la constitucional, con carácter de subsidiaria.

Otros autores con este último enfoque son Bordalí Salamanca y Salvador Enrique Anaya.

El derecho procesal constitucional como rama autónoma El enfoque de la autonomía científica de derecho procesal constitucional, si bien es una corriente todavía minoritaria, se abre campo con argumentos muy sólidos, defendida principalmente desde México por el eminente jurista Ferrer McGregor.

Este autor señala tres aspectos en su desarrollo que vinculan la autonomía estrechamente a su carácter científico, a saber: en la creación de institutos o asociaciones, en la enseñanza del derecho y en la doctrina jurídica.

Por una parte se han creado asociaciones e instituciones científicas para su estudio. Desde la década de los ochenta del siglo pasado (1989) se creó el Centro Iberoamericano de derecho procesal constitucional, que en el año 2003 se transformó en el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, con motivo de la celebración del I Encuentro celebrado en la ciudad de Rosario, Argentina, conjuntamente con las VII Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional.

El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional ha realizado su VI Encuentro. También se han creado asociaciones nacionales en Argentina, Chile, Colombia, México y Perú, que organizan periódicamente congresos sobre la materia.

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En la enseñanza universitaria hay un florecimiento de esta disciplina, la cual se ha incorporado en las Facultades de Derecho como una nueva asignatura, tanto en pregrado como post-grado.

Por último, hay una profusa literatura especializada sobre la materia en toda Iberoamérica, tales como la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional y el Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional.

El nicaragüense Iván Escobar Fornos sostiene esta misma tesis, pero con fundamentos distintos, señalando que las características que le otorgan al derecho procesal constitucional una naturaleza autónoma, son las siguientes: A. La autonomía del derecho procesal penal, del derecho procesal civil, del derecho procesal administrativo es aceptada por un fuerte sector doctrinal, pero todavía se discute la autonomía del derecho procesal constitucional, aunque la tendencia ya generalizada es otorgarle su autonomía, personalmente creo que nuestra materia cumple con todos los requisitos antes enumerados para ser una rama autónoma del derecho. Veamos, tiene sus propios principios y si algunos principios, valores, reglas o garantías son compartidos con otras ramas del derecho porque nacieron dentro de ellas, en el fondo son derechos y garantías que por su propia naturaleza constitucional se han ido incorporando a la Constitución, base fundamental de nuestra materia.

B. La Constitución es la ley más importante del ordenamiento jurídico en cuyo cumplimiento está interesado todo el pueblo por lo que es indispensable un procedimiento que asegure su tutela.

C. El derecho constitucional irradia todo el ordenamiento jurídico general que es comunicado al derecho procesal constitucional que tiene que cubrir esa amplitud.

D. Son muchos los países que han promulgado leyes orgánicas sobre el procedimiento constitucional, entre ellos El Salvador, Honduras, Costa Rica y Guatemala; y Códigos Procesales Constitucionales, entre estos, la provincia de Tucumán en Argentina y Perú, a lo cual debe agregarse la generalización de las salas constitucionales y tribunales constitucionales.

E. Existe abundante bibliografía sobre nuestra materia, su estudio se ha incorporado como materia independiente en programas de muchas universidades, en estudio de licenciatura y postgrado.

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F. Existe un fuerte movimiento de procesalistas y constitucionalistas que cultivan esta nueva disciplina jurídica y que evidentemente se inclinan a favor de la autonomía. Debemos reconocer que no faltan voces en contra de su autonomía, que le reconocen únicamente autonomía pedagógica y expositiva.

G. El estudio comparado de los sistemas del control de la constitucionalidad de los diversos países y su jurisprudencia enriquece y amplía nuestra materia.

El derecho internacional penetra en el derecho interno de los Estados, y algunas Constituciones reconocen las reglas del derecho internacional generalmente reconocidas; otras establecen jerarquía normativa con los tratados, carácter de ley que no puede ser derogada por ley ordinaria, rango constitucional, superioridad sobre todo el ordenamiento jurídico interno, principalmente con los tratados, convenciones o declaraciones, sobre derechos humanos; sobre el derecho comunitario y los tribunales supranacionales sobre derechos humanos; cuyas sentencia tienen que ser cumplidas por los países que aceptan su jurisdicción (Corte Interamericana de Derechos Humanos y Corte Europea de Derechos Humanos).

En este mismo enfoque Osvaldo Alfredo Gozaini afirma: “Nosotros creemos en la autonomía sin pensar si ella es producto de una eventual delegación afirmativa o consecuencia de la pérdida que sufren algunos sectores de la ciencia procesal o constitucional”.

Y al asumir su enfoque hacia el derecho procesal afirma: “Observamos distancias significativas que dificultan asumir al proceso constitucional como una modalidad o tipo especial de procedimiento. Además, si tenemos en cuenta que las reglas del debido proceso cuadran en el contenido del derecho procesal constitucional podremos ratificar la autonomía que se predica”

El derecho procesal constitucional como una mixtura o hibridación de derecho constitucional y derecho procesal Entre ambos objetos existe una inescindible vinculación, ya que un proceso constitucional sin Constitución es sencillamente imposible, y una Constitución sin proceso constitucional sólo es posible si se sacrifica parte del valor de la Constitución como norma efectiva y vinculante.

Esta relación puede ser explicada como una relación de equilibrio y desequilibrio. En su relación de “equilibrio”, el proceso sirve a la efectividad de la Constitución, la Constitución sirve como garantía jurídica del proceso.

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Es una relación de “desequilibrio”, cuando la Constitución no sólo representa la norma que fundamenta al proceso, sino aquella que lo organiza y lo delimita.

Es la norma que coadyuva a su conformación práctica en la medida que como norma fundamental se incorpora a la dinámica procesal en calidad de norma sustancial o norma parámetro.

En esta perspectiva mixta, podemos situar a Zagrebelsky, quien señala que la jurisdicción constitucional y los procedimientos de aplicación de la Constitución para la resolución de casos controvertidos lleva aparejada una teoría de la Constitución como norma sustancial; cada concepción de la Constitución lleva aparejado una concretización del procedimiento, así como cada concepción del procedimiento lleva aparejada una concepción de la Constitución.

Zagrebelsky opina que esta “interdependencia recíproca es materia de muchas posibles reflexiones que llevarían lejos y sobre cuestiones decisivas. Por ahora me limito a hacer la afirmación, una afirmación que -para la justicia constitucional- me parece a primera vista más capaz de ser comprendida que todas las otras que se debatieron en el ámbito de la reflexión procesalista general: la pura y simple dependencia -instrumentalidad de las reglas procedimentales respecto de las normas sustanciales; la dependencia, al contrario, del derecho sustancial respecto al derecho procedimental- hasta la inexistencia del primero, sino como producto de actividad procesal- o su recíproca independencia, como pertenecientes a dos ámbitos conceptuales separados”.

Zagrebelsky termina sus reflexiones en su artículo “Derecho procesal constitucional”, afirmando: “Un derecho procesal constitucional, sí, pero “sui generis” -es más: muy “sui generis”-, que comprenda en sí pluralidad de perspectivas, que deben reconstruirse alrededor de bienes jurídicos múltiples. El derecho procesal capaz de comprender las razones no siempre coincidentes de la tutela subjetiva de los derechos fundamentales, pero también las razones de la tutela objetiva de la Constitución”.

Rubén Hernández Valle, siguiendo la línea de Zagrebelsky, expone lo siguiente: “La justicia constitucional está, en efecto, constituida por los procedimientos de aplicación de la Constitución para la resolución de los casos controvertidos, Tomo I

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aunque no se agota solamente en esto. Ella comprende también la teoría de la Constitución como norma sustancial. De esa forma, la justicia constitucional debe ser concebida no como una suma de estos dos elementos, sino más bien como la unión de ambos, porque cada concepción de la Constitución lleva en sí misma una concretización del procedimiento, así como cada concepción del procedimiento implica una concepción de la constitución. No existe un prius ni un posterius, sino una recíproca implicación”.

Para Néstor Pedro Sagüés, el derecho constitucional procesal es un sector del derecho constitucional que se ocupa de algunas instituciones procesales reputadas fundamentales por el constituyente “formal o informal”. Entre estas cuestiones pueden mencionarse, por ejemplo, ciertas garantías de una recta administración de justicia. En cambio, el derecho procesal constitucional es una rama del mundo jurídico que se sitúa en el derecho procesal y atiende a los dispositivos obviamente jurídicos procesales destinados a asegurar la supremacía constitucional. El derecho procesal constitucional es, principalmente, el derecho de la jurisdicción constitucional, y tiene dos áreas claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales .

De acuerdo con este autor, el derecho procesal constitucional tiene un rol instrumental, en el sentido que le toca tutelar la vigencia y operatividad de la Constitución, mediante la implementación de la judicatura y de los remedios procesales pertinentes, si un proceso está expresa o implícitamente tratado en la Constitución, habrá desde luego que desenvolverlo procesalmente conforme a la estructura normativa axiológica e ideológica que marque la misma. Y si se trata de un proceso destinado a proteger la supremacía de la Constitución, sin haber sido creado por ella (esto es, si ha tenido exclusivamente su origen en el legislador ordinario), eso no exime al procesalista constitucional de pensar a dicho trámite y a hacerlo funcionar según y en razón de su objeto específico, que es la Constitución.

En la misma corriente, María Mercedes Sena Rad, discípula de Néstor Sagüés define el derecho procesal constitucional como la “disciplina jurídica integrada por las normas, principios, comportamientos sociales y valores jurídico-políticos, que instrumentan jurisdiccionalmente la supremacía constitucional, a través de la regulación de los requisitos, contenidos y efectos de los procesos constitucionales y de la magistratura constitucional”. Esta autora considera al derecho procesal constitucional como una disciplina situada en una posición “ecléctica”, ubicando a la disciplina “como un sector que interesa a ambas ramas” , el derecho constiTomo I

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tucional y el derecho procesal. Y concluye, señalando la referida autora que, “el derecho procesal constitucional aparece como un sector del mundo del derecho que atañe tanto al derecho constitucional como al derecho procesal, siendo objeto de estudios de ambas ciencias y recibiendo influjos recíprocos”.

Esta autora en cuanto a su naturaleza, relaciona varias posiciones: 1.

2.

3.

4.

El proceso constitucional como un auténtico proceso “pero especial” El proceso constitucional como un proceso voluntario El proceso constitucional como un proceso contencioso El proceso constitucional como una ficción

Otro autor que asume este enfoque es José Antonio Rivera Santiváñez, quien en su libro “Jurisdicción Constitucional, Procesos Constitucionales en Bolivia” explicita que el derecho Procesal Constitucional “estudia los principios, normas y reglas que regulan la organización y funcionamiento del sistema de control de constitucionalidad, definiendo el o los órganos encargados de dicha labor, su estructura orgánica, los mecanismos o institutos a través de los cuales se ejerce el control, así como los procedimientos jurisdiccionales establecidos para el efecto”. Es una disciplina mixta por cuanto en su objeto de estudio comprende tanto la parte orgánica, respecto a la organización y funcionamiento de los órganos encargados del control de constitucionalidad, cuanto la parte procesal respecto de los procesos constitucionales y su configuración procesal.

En esta misma dirección, Pablo Luis Manili sostiene que el derecho procesal constitucional excede el derecho procesal, ya que considera “imposible escindir la acción del derecho tutelado, a menos que pensemos que todos los procesos constitucionales son variantes del amparo, lo cual es inconcebible por razones históricas y técnicas. Acción y derecho, derecho y acción, son las dos caras de una misma moneda y se influyen mutuamente; sostener que el derecho procesal constitucional es meramente procesal implica negar esa interacción. Incluso, obsérvese que aquellos que consideran al derecho procesal constitucional como parte del procesal, incluyen dentro de él a una serie de institutos que creemos son propios del derecho constitucional” . El autor considera la autonomía de la disciplina como su estudio y análisis científico en un módulo separado del derecho constitucional y del derecho procesal.

En esta visión Francisco Zúñiga Urbina asevera que el derecho procesal constitucional es “primordialmente, una mixtura, con un predominio del derecho adjetivo, ya que sus ejes temáticos: acciones-procesos constitucionales y judicaTomo I

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tura constitucional, son propios del derecho procesal. Con todo, el derecho material de la judicatura constitucional es el Derecho Constitucional, básicamente el derecho subjetivo público de la Constitución, que se actualiza a situaciones y conflictos mediante la sentencia. Ello sitúa a la hermenéutica constitucional en el centro de gravedad del Derecho Constitucional contemporáneo y permite hacer puente con diversas disciplinas jurídicas tradicionales y modernas”.

Desde Brasil, Ivo Dantas precisa su posición en la materia señalando que “a nosotros nos parece que ambas disciplinas -el Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal- pertenecen mucho más al Derecho Constitucional que al Derecho Procesal, aunque es evidente que se valga de conceptos y normas de la Ley Procesal” .El autor agrega que “ante esta situación, que lo mejor es decir que se trata de una posición límite entre el derecho constitucional y el proceso”.

Desde Uruguay, Eduardo Esteva Gallicchio desde esta misma perspectiva considera “que el Derecho Procesal Constitucional tiene por objeto sistematizar el estudio de los instrumentos procesales dirigidos a la resolución de las controversias derivadas de la aplicación de las disposiciones constitucionales, precisando que a pesar de considerarla inicialmente como una disciplina procesal, actualmente estima que es una disciplina mixta”.

Derecho jurisdiccional constitucional Este último enfoque proviene de un importante grupo de juristas españoles, encabezados por Juan Montero Aroca, catedrático de la Universidad de Valencia y magistrado de la respectiva Comunidad Autónoma, quien ha venido batallando, desde hace algunos años, por sustituir la locución derecho procesal por la de derecho jurisdiccional, de suerte que, en lugar de haber un derecho procesal constitucional, debe existir un derecho jurisdiccional constitucional, toda vez que, hoy por hoy, dentro del derecho procesal, la teoría del proceso ocupa un lugar modesto o en todo caso segundón, muy por detrás de la jurisdicción, que realmente se ha convertido en el eje básico de la disciplina. Este enfoque que ha sido criticado con argumentos muy sólidos y racionales por el doctor Domingo García Belaúnde, en su obra Derecho Procesal Constitucional (2001).

De colofón, consideramos que el debate sobre la naturaleza del derecho procesal constitucional sigue abierto. Siendo en la actualidad la tendencia dominante la mixta; particularmente nos inclinamos por la autonomía procesal, ya que si bien es cierto que como toda ciencia joven no tiene todos sus caracteres bien Tomo I

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definidos al igual que un adolescente (lo mismo sucedió con el derecho procesal civil y penal en sus comienzos), sus rasgos hoy en día están más o menos definidos, así como sus principios, valores, reglas y normas, y sus principios orgánicos, a saber: el principio de impulse oficial, de informalidad, de celeridad, entre otros.

Auguramos de manera conjunta con los exponentes más prominentes de este enfoque, como Ferrer McGregor y Osvaldo Alfredo Gozaini, a los cuales de seguro más temprano que tarde se afiliarán otros ilustres juristas latinoamericanos hoy sustentadores de otros enfoques, no tanto por una moda de escuela, sino por su riqueza argumentativa y por su racionalidad. Esperamos que en el futuro, el desarrollo de esta ciencia siga contribuyendo de manera efectiva a la tutela judicial y a la construcción del Estado de Derecho en nuestros países donde todavía sigue siendo una tarea pendiente.

No puedo terminar sin repetir las palabras del insigne maestro y jurista mexicano HéCTOR FIX ZAMUDIO, a quien en una conferencia en la Universidad de Nuevo León en Monte Rey, México, sobre esta misma temática en el 2004 le escuché decir, que esta discusión pudiera parecer muy filosófica y poco pragmática, pero que no hay mejor práctica que una buena teoría. *José Alberto Cruceta.

Abogado.

Juez de la Suprema Corte de Justicia.

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El Ministerio Público en la Reforma Constitucional

Ramón Emilio Núñez*

C

omo era de esperarse, la propuesta de reforma constitucional presentada al Congreso Nacional por el presidente Leonel Fernández, en fecha 18 de septiembre de 2008, le presta atención al Ministerio Público como órgano del sistema de justicia. En efecto, no debe causar extrañeza que el Ministerio Público ocupe un lugar en la agenda de la reforma constitucional, ya que el importante proceso de transformación del sistema de justicia penal que se ha operado en República Dominicana en el último lustro, colocó al Ministerio Público en el centro de la escena, como “motor del proceso penal”.

En los últimos cinco años, no sólo se dotó al Ministerio Público de un nuevo estatuto, la Ley 78-03 (Gaceta Oficial No. 10221, d/f 15 de abril de 2003) que somete su designación a un proceso previo de concurso público de oposición, sino Tomo I

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que fue instaurada una carrera especial del Ministerio Público que viene a afianzar sus posibilidades de independencia funcional, y a dotar de estabilidad a este colectivo de funcionarios a cargo de la dirección jurídica de las investigaciones penales, y de plantear ante los jueces y tribunales de la República la pretensión punitiva de la sociedad, al tiempo de velar por los intereses y la protección de las víctimas y los testigos.

La posterior entrada en vigencia, en septiembre de 2004, del Código Procesal Penal (Ley 76-02, Gaceta Oficial No. 10170, d/f 27 de septiembre de 2002), que definió más claramente las funciones del Ministerio Público, sacando del ámbito de los jueces toda actividad de investigación y poniéndolas a cargo del Ministerio Público, vino a reforzar su “rol estelar”, colocando a su disposición un conjunto de herramientas de solución de conflictos, algunas discreciona les, como es el caso de la aplicación del principio de oportunidad y otras alternativas al juicio, tales como la conciliación, la mediación y la suspensión condicional del procedimiento.

El Código Procesal Penal vino además a impactar sobre el modelo de organización del Ministerio Público como una primera reacción frente a las dificultades que plantea el problema de su “organización refleja” respecto al Poder Judicial y el de su atomización en Distritos Judiciales. En este sentido, es de resaltar la facultad que le concede el artículo 89 del Código Procesal Penal al miembro del Ministerio Público a cargo de una investigación para participar en todas las fases del proceso penal, así como la facultad de extender sus labores de investigación por todo el territorio de la República, al margen de los límites del distrito judicial al que pertenece, siempre que dé noticia al Ministerio Público del distrito o departamento judicial en que tenga que realizar tales actuaciones.

Si la reforma constitucional de 1994 marcó el punto de partida de una nada despreciable reforma judicial (independencia judicial, instauración de la Carrera Judicial, designación de los jueces por concurso público, creación de la Escuela Nacional de la Judicatura) que ha sido la nota distintiva en el proceso de reformas institucionales emprendidas en el país en los últimos 30 años -para tomar como límite temporal el importante proceso electoral celebrado en 1978, calificado por el Presidente Fernández, en su toma de posesión, como el origen del “más largo período de estabilidad política democrática conocida en la historia de la República”- era de esperar que una reforma que se pretendiera integral, como es el caso de la que nos ocupa, tomara en cuenta el proceso de institucionalización que naturalmente se desató en ese otro actor importante del sistema de justicia penal que es el Ministerio Público.

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En efecto, se dio en la reforma judicial dominicana un segundo momento, inspirado en el exitoso proceso operado en la judicatura, dedicado al fortalecimiento institucional del Ministerio Público, a través de la puesta en marcha de importantes reformas legales (Consejo General de Procuradores, Carrera, Escuela Nacional del Ministerio Público, designación de fiscalizadores por concurso público) y organizacionales (instancias de mediación comunitaria, fiscalías de violencia de género, fiscales especializados [medio ambiente, niños, niñas y adolescentes], fiscalías barriales, nuevo modelo de gestión de fiscalías). El propio procurador general de la República, aprovechando los espacios de consulta disponibles en el proceso que condujo a la elaboración de la propuesta de reforma constitucional que comentamos, propició en el marco de una Conferencia Nacional del Ministerio Público, una consulta interna en el Ministerio Público, cuyas conclusiones fueron parcialmente asumidas en la propuesta de que se trata.

A continuación me propongo dar cuenta del tratamiento que recibe el Ministerio Público en la propuesta de reforma constitucional presentada por el Presidente Fernández (A) y adelantar algunas reflexiones sobre el contenido de esa propuesta (B).

A. Descripción de las propuestas de reforma constitucional respecto del Ministerio Público El Capítulo X, intitulado “Del Ministerio Público”, del Título V (Del Poder Judicial) de la propuesta presidencial de Reforma Constitucional está dedicado al Ministerio Público. En los cuatro artículos (159 al 162) que integran ese capítulo se establece el diseño constitucional del Ministerio Público. Otras disposiciones referidas a la figura del procurador general Administrativo (Art. 155 y 156), están contenidas en el capítulo IX del mismo título, relativo a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Por último, lo relativo al Procurador Electoral (arts. 130 y 242) está regulado en el capítulo I (Del Consejo Nacional de la Magistratura) del título V, así como en el título IX (Del Sistema Electoral), específicamente en la Sección II, intitulada “Del Tribunal Superior Electoral” capítulo II, que trata “De los Órganos Electorales”. En resumen, la propuesta contempla lo siguiente: 1. La asignación de una misión institucional al Ministerio Público (Art. 159).En este punto es importante indicar que ya la vigente ley conocida como el Estatuto del Ministerio Público se había encargado, en su artículo 6, de definir al Ministerio Público como “un órgano del sistema de justicia, garante del estado de derecho, funcionalmente independiente en sus actuaciones… encargado de dirigir la investigación de los hechos de carácter penal Tomo I

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en representación de la sociedad; de la puesta en movimiento y del ejercicio de la acción pública; proteger a las víctimas y testigos en el ámbito de las actuaciones que realice y ejercer y cumplir todas las demás atribuciones que le confieren las leyes”. Es evidente la influencia que ha tenido el texto antes citado del Estatuto del Ministerio Público en el propuesto artículo 159 de la Constitución, conforme al cual “El Ministerio Público es un órgano del sistema de justicia, que dirige la política del Estado contra el delito, ejerce la acción pública, garantiza los derechos fundamentales y libertades ciudadanas, que asiste a las víctimas y testigos y protege el interés público tutelado por la ley”.

2. El establecimiento de la autonomía funcional y los principios rectores del Ministerio Público (Art. 159, numeral 1).- En la propuesta de reforma se constitucionalizan tanto el tema de la autonomía funcional como los llamados principios rectores del Ministerio Público hasta ahora previstos en la Ley 78-03 (artículos 7 al 15). Igual que el Estatuto del Ministerio Público, el texto constitucional propuesto contiene los principios de legalidad, unidad de actuaciones, indivisibilidad, dependencia jerárquica, objetividad y responsabilidad. Presentes en la ley vigente, pero ausentes en la propuesta de Constitución, figuran los principios de independencia – que parece estar comprendido en el concepto de “autonomía funcional”-, el de probidad y el de oportunidad.

3. La composición del Ministerio Público (Art. 159, numeral 2).- Conforme al texto propuesto, el Ministerio Público está “integrado por el procurador general de la República, que lo dirige, los procuradores generales Adjuntos, el procurador general Administrativo, los procuradores generales de Corte de Apelación, el Consejo General de Procuradores y los restantes procuradores”. Aquí se observa una redacción que entra en menos niveles de detalle que el texto de ley vigente, que es el artículo 17 del Estatuto del Ministerio Público. Es importante resaltar que no se menciona expresamente al procurador Electoral, quien siendo diseñado, como se indicará más adelante, como un órgano fuera del Poder Ejecutivo, no parecería estar comprendido en el Ministerio Público al que se refiere este texto.

4. El reconocimiento constitucional de la Carrera del Ministerio Público (Art. 159, numeral 3).- Se trataría de una de las principales conquistas que vendría a dar el aval constitucional al proceso de instalación de la Carrera del Ministerio Público que, en aplicación de la Ley 78-03, han venido impulsando el Poder Ejecutivo y la Procuraduría General de la República, a través de la Tomo I

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Escuela Nacional del Ministerio Público. La actual doctrina de la Suprema Corte de Justicia, conforme a la cual “no hay carrera sin previsión constitucional expresa”, dejaría entonces de constituir una amenaza sobre el indicado proceso de instalación de la carrera, toda vez que contaríamos con una disposición constitucional que la consagra, “garantizando la permanencia de sus miembros de carrera, hasta los setenta y cinco años de edad”.

5. El reconocimiento constitucional de la Escuela Nacional del Ministerio Público (“su escuela de formación”) (Art. 159, numeral 3).- Aunque no se refiere expresamente a su denominación, es de resaltar que el texto propuesto reconoce la existencia de una escuela de formación en el Ministerio Público.

Hasta la fecha, la Escuela Nacional del Ministerio Público –que me honro en dirigir- ha cumplido un papel importante en el proceso de instalación de la Carrera del Ministerio Público y en la estructuración de una oferta educativa que procura impactar positivamente en el desempeño cotidiano de los fiscales. El propio presidente Fernández, en un discurso pronunciado en la apertura de la Asamblea de la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos (AIAMP), celebrada este mismo año en Punta Cana, tuvo a bien “destacar el papel estelar que ha jugado la Escuela Nacional del Ministerio Público, institución que tiene a su cargo fortalecer el grado de conocimientos jurídicos de los miembros del Ministerio Público y de los aspirantes a miembros, por ser pieza fundamental del proceso de consolidación de la institución, asegurando profesionales altamente capacitados y comprometidos con su rol en la sociedad”.

6. La creación del Procurador Electoral, como órgano del Poder Judicial (Art. 130 y 242).- En lo que constituye una verdadera innovación, se ha creado la figura del procurador Electoral, a ser designado por el Consejo Nacional de la Magistratura (art. 130, numeral 4), “encargado de la investigación y persecución de las infracciones y delitos de carácter electoral y las atribuciones que le señale la ley sobre la materia” (art. 242, numeral 2). Este procurador está sujeto a una duración en funciones por un período de cuatro años. Se trata de un órgano fuera del ámbito tradicional del Poder Ejecutivo, cuya designación por el Consejo Nacional de la Magistratura no llega claramente a configurarlo como un órgano extrapoder, sino más bien como un órgano del Poder Judicial.

7. El mantenimiento de la ubicación orgánica del Ministerio Público en el ámbito del Poder Ejecutivo (Art. 160 y 155), salvo el caso del procurador Electoral (Art. 130 y 242, numeral 2).- En correspondencia con un criterio que Tomo I

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había sido externado públicamente por el Presidente de la República, en su propuesta se mantiene al Ministerio Público como un órgano del Poder Ejecutivo. La designación de sus miembros corresponde en consecuencia al Presidente de la República, quien tomará en consideración “los criterios de mérito y evaluación de desempeño considerados por el Consejo General de Procuradores”. Se trata en esencia del mismo modelo contemplado por la Constitución vigente (salvo el caso de los criterios del Consejo General de Procuradores, que ésta no contempla) y, más propiamente del modelo previsto por el Estatuto del Ministerio Público, que distingue el tema de la ubicación orgánica del Ministerio Público del de su independencia o autonomía funcional.

Desde finales de los años 90 (Cfr. AA. VV. Estudio sobre el Ministerio Público en la República Dominicana, Finjus), cuando integramos el Grupo de Trabajo hacia un Proceso Penal Democrático, auspiciado por la Fundación Institucionalidad y Justicia, hemos venido sosteniendo el criterio de que, antes que fortalecer al Ministerio Público, con su separación del ámbito del Ejecutivo, este órgano resultaría debilitado en sus capacidades de investigación y persecución, así como en el cumplimiento de sus funciones como órgano o canal para la conformación y ejecución de la Política Criminal.

La propuesta de reforma constitucional hace, sin embargo, una excepción al colocar al procurador Electoral fuera del ámbito del Poder Ejecutivo al atribuir su designación al Consejo Nacional de la Magistratura.

8. El reconocimiento constitucional del Consejo General de Procuradores como órgano de gobierno del Ministerio Público (Art. 161).- En esos términos –como “órgano de gobierno”- es definido el Consejo General de Procuradores por el artículo 161 de la propuesta que regula además su integración y la duración en funciones de sus miembros. Este órgano interno del Ministerio Público cuenta actualmente con reconocimiento legal en el Estatuto del Ministerio Público, cuyos artículos 26 al 29 regulan su integración, sus funciones y el procedimiento para su convocatoria y toma de decisiones. Es importante resaltar, en la propuesta de reforma constitucional, la ampliación de la representación de los miembros del Ministerio Público, con la inclusión en el Consejo General de Procuradores, de dos procuradores fiscales y un fiscalizador.

9. Las condiciones requeridas para ser procurador general de la República (Art. 162, numeral 1), procurador general Administrativo (Art. 156), así como Tomo I

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para los demás miembros del Ministerio Público (Art. 162, numeral 3).- En lo tocante al procurador general de la República, el numeral 1 del artículo 162 de la propuesta indica que para cumplir estas funciones “se requieren las mismas condiciones que para ser juez de la Suprema Corte de Justicia, y el mismo tendrá igual categoría que el Presidente o Presidenta de dicha Corte”.

Estas condiciones están previstas en el artículo 134 y son similares a las contenidas en el texto constitucional vigente.

Las mismas condiciones previstas para el procurador general de la República, aunque no la misma categoría, son establecidas para ocupar el cargo de procurador general Administrativo, en el artículo 156 de la propuesta.

En el caso de los demás miembros del Ministerio Público –señala el artículo 162, numeral 3, del texto propuesto- “se requieren las mismas condiciones establecidas en esta Constitución, que para los jueces de las jurisdicciones donde corresponda su ejercicio”. Aunque esta última fórmula parecería incluir el caso del procurador Electoral, las condiciones requeridas para ocupar el cargo de procurador Electoral no están, como veremos más adelante, previstas en el texto de la propuesta.

10. Los ámbitos de competencia del procurador general de la República y sus adjuntos (Art. 162, párrafo capital), y los demás miembros del Ministerio Público (Art. 162, numeral 2) vis-à-vis la organización judicial dominicana.Empleando una fórmula que es la tradicional en nuestro sistema, el ámbito de competencia del Procurador y sus adjuntos, al igual que el de los demás miembros del Ministerio Público, se contempla en función del órgano judicial ante el cual ejerce sus funciones.

B. Análisis crítico de la reforma constitucional sobre el Ministerio Público Como hemos podido comprobar, en sentido general, el balance en términos de consolidación de su desarrollo institucional es para el Ministerio Público muy positivo si se toma en cuenta el reconocimiento constitucional de la carrera, la democratización interna del Consejo General de Procuradores, la consagración de su autonomía funcional y la de sus principios rectores. Esto no quiere decir que no hayan puntos que generen preocupación o que no resuelvan adecuadamente temas vitales para el adecuado funcionamiento del Ministerio Público en la República Dominicana. Es por ello que, tal como me propuse al inicio, me propongo a continuación abordar escuetamente con ojo crítico, la propuesta de reforma constitucional presentada por el presidente Fernández, en lo que respecTomo I

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ta al tema que nos ocupa: El Ministerio Público. Me concentraré, por razones atendibles, en tres aspectos que considero prioritarios.

I. El problema de la independencia.- En primer lugar, creo conveniente separar las aguas. El problema de la independencia del Ministerio Público no es el de su ubicación orgánica. Éste es un tema que ha generado importantes debates y no ignoro que hay quienes, en base a las recurrentes muestras, e incluso manifestaciones expresas de influencia injustificada del Poder Ejecutivo que se han verificado en el curso de nuestra historia judicial en la toma de decisiones del Ministerio Público, en casos concretos, proponen el cambio de la ubicación orgánica del Ministerio Público o incluso su configuración como órgano extrapoder, como la receta que asegurará su independencia. La realidad de otros países de la región, que se han movido hacia esos modelos abrigando tales esperanzas, nos hace ser, con el maestro Julio B.J. Maier, escéptico en cuanto a este punto. En efecto, dice el gran procesalista lo siguiente: “En cuanto a la ubicación institucional del Ministerio Público, soy escéptico, no tengo una respuesta que dar. No me convence que el Ministerio Público sea un órgano extrapoder, me parece una creación un poco ilusionada pero sin demasiada vigencia práctica. No me convence, tampoco, que sea parte del Poder Judicial, porque he visto que esta dependencia lo ha conducido a una especie de burocratización. También ha provocado una verdadera dispersión del Ministerio Público en feudos particulares”. Opina además Maier: “No estoy en contra de la idea de que el Ministerio Público, en un sistema penal como el nuestro, dependa del Poder Ejecutivo, siempre y cuando existan determinados resguardos que impidan, por ejemplo, que con las órdenes del Ejecutivo se maneje a los fiscales particulares” (Entrevista a Julio B.J. Maier en Pena y Estado, Revista Latinoamericana de Política Criminal, año 2, número 2, 1997, p. 174).

Otro gran jurista, Alberto Binder, se ha referido recientemente –en este mismo auditorio -al tema de la independencia del Ministerio Público, resaltando lo siguiente: “Pareciera pues que ninguna de las… grandes doctrinas que hay acerca de la ubicación institucional nos da una respuesta clara a cómo logramos un Ministerio Público que nos asegure una persecución igualitaria, es decir, una tutela judicial efectiva de todos los niveles, en especial aquellos niveles donde hay debilidad, que a veces está la víctima individual pero a veces está la víctima colectiva, la víctima social. Ustedes me dirán entonces –continúa Binder- que el problema no tiene solución y yo creo que no tiene solución”(Cfr. Binder, AlberTomo I

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to. Ministerio Público como Gestor de Intereses: Ubicación orgánica e Independencia, en Ministerio Público, órgano de difusión de la Procuraduría General de la República, Santo Domingo, año 2, número 6, mayo-junio 2008, p. 34). Más adelante agrega: “hagamos explotar el problema en muchos nuevos problemas: cómo se nombra el Procurador, cómo se controla el Procurador, cómo se nombran los planteles dirigenciales del Ministerio Público, cómo se estabilizan a los fiscales, cómo abandonamos la organización refleja del Poder Judicial, cómo controlo el trabajo de los fiscales. El conjunto de estas variables, me van a dar una ecuación de estabilidad, de independencia y no la adopción de una teoría u otra” (Ibíd., p. 36).

Ya en 1997, en una publicación que para Participación Ciudadana preparase la doctora Carmen Imbert Brugal, la prestante jurista esbozaba las opciones posibles a la hora de abordar la cuestión de la designación del Ministerio Público.

A saber: 1. “La inamovilidad de los representantes del Ministerio Público. Sin alterar la manera de designación -señalaba la doctora Imbert Brugal-, una ley especial dispondría que los representantes del Ministerio Público gozarían de inamovilidad relativa solo alterada por la comisión de una infracción o por faltas graves en sus funciones. La ley crearía el estatuto del Ministerio Público que regularía todo lo relativo a su funcionamiento, limitaciones y poderes”.

2. “La designación realizada por el Consejo Nacional de la Magistratura, que es el mismo organismo facultado para designar a los jueces de la Suprema Corte de Justicia…”

3. “La designación realizada por el Congreso de la República, después de presentada una selección de candidatos hecha por sectores diversos de la sociedad”.

4. “La designación llevada a cabo por la Suprema Corte de Justicia”. (Cfr. Imbert Brugal, Carmen. El Ministerio Público. Participación Ciudadana/Fundación FRIEDRICH EBERT. Campaña por la Independencia del Ministerio Público. Editora Mediabyte, S.A., Santo Domingo, 1997, p. 17).

Quizás a la lista anterior, para completar el cuadro de las opciones posibles, habría que agregar la elección popular de los miembros del Ministerio Público.

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En todo caso, como hemos visto, la primera opción fue la que se tomó en el país con la promulgación del Estatuto del Ministerio Público en el 2003 y con la propuesta de Reforma Constitucional del Presidente se han venido a constitucionalizar las principales conquistas de ese estatuto, al menos en lo que se refiere al cuerpo tradicional del Ministerio Público, porque de materializarse la reforma constitucional propuesta tendríamos que empezar a hablar de los ministerios públicos, en plural (procurador general de la República, procurador Electoral y procurador general Administrativo, aunque en este último caso ha sido siempre un tanto forzado el empleo de la denominación de Ministerio Público, ya que no cumple funciones de investigación y persecución penal).

En este punto es, sin embargo, imperativo resaltar que, en lo tocante al procurador Electoral, la propuesta del presidente Fernández se aparta del modelo tradicional, al poner su designación a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura. Cabe preguntarse: ¿será acaso fundado en la idea de que en esas condiciones este Ministerio Público especializado tendría mayor independencia? Si así fuere, ¿no cabría aplicar el mismo razonamiento a las áreas tradicionales del Ministerio Público, encargadas de perseguir delitos de igual y hasta mayor lesividad que los que afectan los bienes jurídicos electorales? ¿Merecen una respuesta diferenciada desde el punto de vista del diseño constitucional del órgano encargado de investigar y perseguir los delitos, las víctimas de delitos electorales (¿el sistema de partidos? ¿los electores?), las víctimas de la corrupción pública y privada, del crimen organizado o de la propia criminalidad convencional que tanto afecta la calidad de vida de los dominicanos? ¿Si al Consejo Nacional de la Magistratura se le asignan funciones de designar un procurador Electoral, por qué no integrar como miembro de ese Consejo al procurador general de la República, a quien la propia propuesta le reconoce igual categoría que al presidente o presidenta de la Suprema Corte de Justicia? Sin lugar a dudas, esas son reflexiones para el debate que deben encararse adecuadamente.

II. El problema de la organización refleja.- Este es un punto que pudo recibir mejor tratamiento y es de esperar que la Asamblea Revisora lo atienda adecuadamente. El problema es que históricamente la estructura del Ministerio Público no se organizó pensando en buscar la mejor manera de cumplir su misión institucional, sino como un simple reflejo de la organización de sus hermanos mayores, los jueces. Esto condujo a una estructura muy rígida que si bien puede servir para los órganos judiciales, se ha revelado inapropiado para el Ministerio Público, que requiere de mayor flexibilidad a los fines de atender integralmente los casos a su cargo.

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La cuestión es simple: un policía es policía en todo el territorio de la República; lo propio ocurre con un abogado, sea particular o un defensor público, independientemente de que por razones que decide internamente la institución policial o la defensa pública, según el caso, policías y defensores estén asignados a un determinado distrito o departamento judicial. De igual modo, un defensor puede dar seguimiento a un caso desde el inicio de la investigación hasta la ejecución de la sentencia, con posibilidades de intervenir en todas las etapas del proceso y ante todas las jurisdicciones. El Ministerio Público, en cambio, por seguir el modelo de organización judicial, se ha visto tradicionalmente limitado, de modo que el caso pasa de un representante del Ministerio Público a otro en la medida que avanza en el iter procesal. Esto ha sido incluso fuente de serias contradicciones que se han puesto de manifiesto principalmente entre procuradores fiscales y procuradores generales de cortes de Apelación. Es cierto que el Código Procesal Penal ha establecido remedios frente a esta organización rígida y refleja del Ministerio Público, al establecer en su artículo 89, como destacábamos antes, la posibilidad de que este extienda sus actuaciones a otros distritos judiciales y a otras etapas del proceso penal. La reforma constitucional planteada, tal como se desprende del propuesto artículo 162, vendría a petrificar un modelo rígido e infuncional, y sería, a mi juicio, una mala decisión de política criminal. Lo aconsejable sobre este punto en particular es que la reforma constitucional se concentrara en la figura del procurador general de la República y sus adjuntos, e hiciera una remisión a la ley para su modelo de organización y funcionamiento, tal como ocurre por ejemplo con la Defensa Pública (Art. 150 de la propuesta).

III. El problema de gobierno del Ministerio Público.- Si bien es positivo que en la propuesta se le otorgue reconocimiento constitucional al Consejo General de Procuradores y se estableciera una composición más representativa de los distintos niveles del Ministerio Público, es preocupante que no contemple disposiciones expresas en cuanto a sus atribuciones, de modo que si lo contempla para el Consejo General del Poder Judicial, sería el órgano de gobierno del Poder Judicial. A mi entender, un órgano llamado a establecer “los criterios de mérito y evaluación de desempeño”, en base a los cuales el Presidente de la República procedería a designar a los miembros del Ministerio Público, amerita una regulación más específica que comprenda incluso algunos lineamientos imprescindibles a la hora de establecer sus criterios, tales como la obligatoriedad de los concursos públicos y la formación inicial, entre otros.

Estoy seguro que habrá muchos otros temas que discutir más a fondo, como el de la especialización del Ministerio Público o el de su misión institucional de Tomo I

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cara a las víctimas, y la atribución de brindar asistencia legal que en la propuesta se pone a cargo de “los poderes públicos”, sin identificar un responsable específico. Cada uno de los problemas que he indicado anteriormente y otros que pudieran revelarse, deben ser ampliamente debatidos en la sociedad dominicana, y la gran noticia de la iniciativa presidencial es que nos convoca como sociedad a agotar las grandes discusiones en el diseño del documento político y jurídico fundamental del Estado dominicano.

Ponencia presentada en el Foro Justicia y Reforma Constitucional (Jornada por la Constitución), organizado por el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia y la Escuela Nacional del Ministerio Público en el auditorio de la Procuraduría General de la República en fecha 15 de octubre de 2008. *Ramón Emilio Núñez.

Abogado.

Ex Director de la Escuela Nacional del Ministerio Público.

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REDISEÑO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA EN LA REPÚBLICA DOMINICANA

LINO VÁSQUEZ SaMUEL*

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oda persona en su condición de ser humano pertenece a una familia, donde desarrolla actitudes y conductas personales producto de la práctica de los valores humanos y espirituales.

La familia es el ámbito natural y primario del ejercicio y desarrollo de los derechos fundamentales de las personas. Se caracteriza por ser una institución natural, de origen anterior al Estado y a cualquier otra institución positiva, con los derechos y obligaciones propias de su naturaleza, vitales y complementarias de los derechos humanos de los miembros que la conforman.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas define a la familia como “la unidad básica de la sociedad y medio natural para el desarrollo y bienestar de todos sus miembros…”. La familia como institución Tomo I

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social y jurídica, cada uno de sus miembros, individualmente o como colectivo humano, debe ser considerada como una prioridad ineludible de los poderes públicos, en su calidad de responsables directos del cumplimiento de la ley.

El Estado y la sociedad conjuntamente deben implementar a favor de las familias medidas de carácter jurídico, social, económico y político, que contribuyan a su unidad y estabilidad y que le permitan el desarrollo de su rol. Podríamos afirmar que de la fortaleza institucional de las familias depende la calidad humana de los individuos, así como el fomento y desarrollo de los valores cívicos de los ciudadanos.

En ese contexto, la Constitución normativa de la República Dominicana del año 2010, en su artículo 55, establece la importancia y transcendencia de la familia, definiéndola como: el fundamento de la sociedad y el espacio básico para el desarrollo integral de las personas.

La Constitución enunció en los numerales del citado artículo 55 un conjunto de derechos económicos, sociales y de prestación que sitúan a la familia como útero de la sociedad y al Estado como prestatario obligatorio de su protección.

Entre estos derechos podemos citar los siguientes: 1.

Toda persona tiene derecho a constituir una familia, en cuya formación y desarrollo la mujer y el hombre gozan de iguales derechos y deberes y se deben comprensión mutua y respeto recíproco;

2. El Estado garantizará la protección de la familia. El bien de familia es inalienable e inembargable, de conformidad con la ley; 3. El Estado promoverá y protegerá la organización de la familia sobre la base de la institución del matrimonio entre un hombre y una mujer. La ley establecerá los requisitos para contraerlo, las formalidades para su celebración, sus efectos personales y patrimoniales, las causas de separación o de disolución, el régimen de bienes y los derechos y deberes entre los cónyuges; 4. Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales; 5. La unión singular y estable entre un hombre y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, genera derechos y deberes en sus relaciones personales y patrimoniales, de conformidad con la ley; 6. La maternidad, sea cual fuere la condición social o el estado civil de la mujer, Tomo I

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gozará de la protección de los poderes públicos y genera derecho a la asistencia oficial en caso de desamparo; 7.

Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad, a un nombre propio, al apellido del padre y de la madre y a conocer la identidad de los mismos;

8. Todas las personas tienen derecho desde su nacimiento a ser inscritas gratuitamente en el registro civil o en el libro de extranjería y a obtener los documentos públicos que comprueben su identidad, de conformidad con la ley; 9.

Todos los hijos son iguales ante la ley, tienen iguales derechos y deberes y disfrutarán de las mismas oportunidades de desarrollo social, espiritual y físico. Se prohíbe toda mención sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en todo documento de identidad;

10. El Estado promueve la paternidad y maternidad responsables. El padre y la madre, aun después de la separación y el divorcio, tienen el deber compartido e irrenunciable de alimentar, criar, formar, educar, mantener, dar seguridad y asistir a sus hijos e hijas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de estas obligaciones; 11. El Estado reconoce el trabajo del hogar como actividad económica que crea valor agregado y produce riqueza y bienestar social, por lo que se incorporará en la formulación y ejecución de las políticas públicas y sociales; 12. El Estado garantizará, mediante ley, políticas seguras y efectivas para la adopción; 13. Se reconoce el valor de los jóvenes como actores estratégicos en el desarrollo de la Nación. El Estado garantiza y promueve el ejercicio efectivo de sus derechos, a través de políticas y programas que aseguren de modo permanente su participación en todos los ámbitos de la vida nacional y, en particular, su capacitación y su acceso al primer empleo.

El abordaje del constituyente en este artículo redimensiona los derechos de la familia estableciendo todo un catálogo de derechos que generan un cambio paradigmático en relación con los derechos, garantías y deberes fundamentales destinados a la protección efectiva de esta institución primaria de la sociedad.

Estas disposiciones constitucionales de protección a la familia vienen a reforzar la necesidad de una codificación de familia que module de manera armónica Tomo I

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el conjunto de normas jurídicas que regulan las distintas instituciones de la familia, teniendo como fundamento la Constitución de la República Dominicana, la ley, los tratados internacionales, opiniones consultivas y decisiones de los tribunales internacionales cuya competencia ha sido reconocida.

Mediante mandato conferido por el Decreto 1602-04 del 23 de diciembre de 2004, del excelentísimo señor presidente de la República, doctor Leonel Fernández Reyna, se dispuso la elaboración de un Anteproyecto de Código Familiar de la República Dominicana, bajo la coordinación y liderazgo de la doctora Margarita Cedeño de Fernández, primera dama de la República y el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia (CARMJ), con el objeto de integrar en un solo cuerpo las normativas referentes a la familia para un mejor abordaje, eficaz acceso a la justicia, garantizar sus derechos fundamentales y las relaciones jurídicas de sus miembros en virtud de su parentesco, las relaciones maritales y las demás instituciones relacionadas con ella, de manera que se propicie el pleno disfrute y el ejercicio efectivo de sus derechos.

Este instrumento normativo se sitúa en el contexto de la integralidad del proceso de reforma y modernización del Estado y de la Justicia, que desarrolla el Gobierno dominicano, lo que hace imperioso el desarrollo de una ley que esté acorde con los nuevos tiempos sociales, científicos y tecnológicos, de forma tal que contribuya al fortalecimiento de la familia dominicana y por ende al Estado de derecho y a la institucionalidad democrática.

La comisión designada por el Poder Ejecutivo para la elaboración de la propuesta de un Anteproyecto de Código de Familia en la República Dominicana está compuesto por un conjunto de académicos, operadores jurídicos, magistrados familiaristas, coordinada por el magistrado Víctor José Castellanos Estrella, juez de la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia, e integrada además por el magistrado Francisco Pérez Lora, juez de la Corte de Apelación de Niños, Niñas y Adolescentes del Distrito Nacional; doctor Ángel Cano, especialista en Derecho de Familia; doctora Altagracia Suriel, directora del Programa Progresando, del Despacho de la Primera Dama; licenciado Tilza Ares, gerente general de Rectoría de CONANI; doctora Carmen Vanesa Reyes Vargas, consultora jurídica de Infotep; licenciada Yildalina Taten Brache, embajadora encargada de Asuntos Bilaterales Ministerio de Relaciones Exteriores; y doctora. Milagros Pichardo Pío, coordinadora del Área de Niños, Niñas, Adolescentes, Familia y Víctima del Comisionado de Justicia.

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En torno a esta trascendental institución de la familia se han desarrollado tendencias y perspectivas constitucionales y jurisprudenciales, contribuyendo a la creación de una normativa autónoma del área civil, por su connotación propia dentro del campo del derecho, con una filosofía y características particulares.

La comisión redactora de la propuesta concluyó su trabajo y procura en los próximos días ponerlo a disposición de la comunidad jurídica, los operadores del sistema de justicia y la sociedad en sentido general, en aras de generar el debate necesario para fortalecer este instrumento normativo, tomando en cuenta que el derecho familiar es un conjunto de disposiciones jurídicas que rigen las relaciones entre los integrantes de una familia, con otras familias, con la sociedad y el Estado, donde es necesario escuchar a todas y todos, ya que estas disposiciones son de orden público e interés social y van dirigidas a proteger la organización de la familia y el desarrollo integral de sus miembros, fundamentado en el respeto a su dignidad.

Finalmente, la redimensión constitucional que ha experimentado la familia, obliga al diseño de un código de derecho familiar garantista, inclusivo, claro, expresivo, eficaz y moderno en la República Dominicana, acorde con las novedades sobre la materia incorporadas en la Constitución. *Lino Vásquez Samuel.

Abogado.

Juez del Tribunal Constitucional.

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EL JUEZ DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

KATIA MIGUELINA JIMÉNEZ*

U

na hermosa frase de Calamandrei que recientemente compartí con mis estudiantes generó una avalancha de comentarios saliendo a relucir en el aula importantes asuntos sobre los cuales valdría la pena reflexionar. “El nuevo juez que reclaman, al unísono, la Constitución y la sociedad no es otro que el juez digno de la ciudad de los hombres libres”.

Los dominicanos estamos estrenando una Constitución; hará un año que fue proclamada esa norma jurídica fundamental con la que se asegura la legitimidad de las instituciones públicas, del ejercicio del poder y la formulación del ordenamiento jurídico sobre la base de los valores materiales.

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Esa Constitución, a cuya proclamación precedieron consultas populares, conformación de comisiones, debates, protestas, entre otros, debe ser entendida como la cristalización en forma de norma, de un compromiso activo de superación de las desigualdades y de las injusticias, como un instrumento democrático, integrador y liberador de los más desposeídos, o como diría Ferralloli, de los más débiles.

Efectivamente, y éste era uno de los reclamos del debate surgido durante mi clase, el importante documento no debe convertirse en su pleno debut en una hoja de papel como llegó a expresar Lasalle, y cuya expresión acuñó e hizo famosa en nuestro país el doctor Joaquín Balaguer. Para evitar eso se precisa otorgarle dimensión efectiva a los derechos fundamentales como instrumentos al servicio de un nuevo modelo de relaciones de ciudadanía en los que todos, ciudadanos y poderes públicos, se someten a sus límites y todos, por consiguiente, pueden reclamar su reconocimiento.

En la consecución de tales fines, la voluntad política ciertamente es importante, pero también lo es, y esto sí es imprescindible en el nuevo paradigma, el rol protagónico, proactivo de todos los jueces en el impulso y expansión de las virtudes humanistas de la Constitución, pues la dimensión constitucional del Estado convierte al juez en poder y a sus decisiones en actos de poder.

Así las cosas, el juez del Estado constitucional es un juez con formación y pensamiento en valores como la igualdad, justicia, libertad, a los cuales otorga el carácter de instrumentos de aplicación normativa, no sujeto al hiperformalismo jurídico, ni a las auto-limitaciones interpretativas a las que acudiría, incluso, para permanecer en el cargo.

Ese juez es aquél en el que la reflexión sobre las ideas o sobre los contextos ideológicos no suponga una fuente de problemas, ni le genere una mala atmósfera. Ese juez expresa libremente sus ideas y pensamientos y aplica en sus sentencias lo que establece la Constitución de la que se sabe un gran protagonista.

Es así, el juez del Estado constitucional se ha quitado las vestiduras de la inquisición, ha roto definitivamente con la posición que aquel ocupaba en los sistemas políticos de corte autoritario, “juez boca de la ley”, como decía Montesquieu; Tomo I

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sin perfil apreciable, sin cultura humanista, es decir, un juez dócil a los humores sociales y políticos.

En definitiva, el juez del Estado constitucional nunca mira para otro lado, cuando a su alrededor se están produciendo graves violaciones de derechos humanos, dado que él nunca legaliza la arbitrariedad.

Finalizo mis reflexiones con una frase del maestro Coteau, en la que apela a favor de una justicia en relación apropiada con la política: “De la dignidad del juez depende la dignidad del derecho. El derecho valdrá, en cada lugar y momento, lo que valgan los jueces como hombres. El día en que los jueces tienen miedo, ningún ciudadano puede dormir tranquilo”.

*Katia Miguelina Jiménez.

Abogada.

Jueza del Tribunal Constitucional.

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El Garantismo en los tribunales PEnales y la Constitucionalización de los procesos

Edgar Hernández Mejía*

E

l movimiento garantista de los derechos de los ciudadanos paulatinamente se ha impuesto en casi todos los países, principalmente en aquellos lugares donde la población en alguna época ha sufrido los inmensos dolores y el duelo producto de los abusos, los atropellos y el crimen dirigido y/o ejecutado desde el gobierno de turno.

Para nadie es un secreto la tragedia cotidiana que fue para los dominicanos la etapa gubernamental de la dictadura de Rafael Leonida Trujillo. Del mismo modo, sufrió Nicaragua con Anastasio Somoza; Paraguay con Alfredo Stroessner; Haití con Francois Duvalier; Colombia con Gustavo Rojas Pinilla; México con Porfirio Díaz; Venezuela con Marcos Pérez Jiménez. Y más recientemente, Chile con Augusto Pinochet y Argentina con Jorge Videla. En el caso Tomo I

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de Europa, bastaría con citar tres ejemplos de dictaduras sangrientas que mucho dolor produjeron al viejo mundo: Francisco Franco en España; Adolfo Hitler en Alemania y Benito Mussolini en Italia.

La humanidad necesitaba legislar para lograr la creación de una estructura que garantizara un Estado de derecho que pusiera fin a los atropellos y desmanes de los militares y los funcionarios de los gobiernos de fuerza.

El Código Procesal Penal tipo Iberoamericano es el resultado de los esfuerzos realizados por influyentes organismos internacionales y por los gobiernos de los países de esta región del mundo con el objetivo de garantizar que los ciudadanos sean respetados en el ejercicio de sus derechos fundamentales, sin el temor a ser víctimas de abusos, excesos y ultrajes de parte de ejecutivos civiles o militares, o de individuos calumniadores o abusadores pertenecientes al sector privado.

Esta verdad histórica se expresa con extremada altura y claridad en la obra “Constitucionalización del Proceso Penal”, publicada por la Suprema Corte de Justicia con el auspicio del Consejo Superior del Poder Judicial de España. Edición que cuenta con dos escritos de presentación; uno, por España, de la autoría de Juan Carlos Campos Moreno, del Consejo Superior del Poder Judicial, y otro por la República Dominicana, de la autoría de quien esto escribe, en nuestra condición de juez de la Sala Penal de la Suprema Corte de Justicia.

En la página número 11 del citado libro se manifiesta lo siguiente: “En Iberoamérica la transición desde regímenes autoritarios hacia sistemas democráticos ha conducido a una reubicación o un reposicionamiento del Poder Judicial como una instancia paritaria de gobierno.

Este incipiente fenómeno de afianzamiento de nuestras instituciones republicanas debe ser profundizado. Sin embargo, la experiencia demuestra que los poderes judiciales democráticos no pueden operar eficientemente con las herramientas e instituciones de las épocas coloniales, por lo que su radical transformación ha devenido en un imperativo insoslayable.

La reforma procesal penal ha sido uno de los instrumentos más efectivos para avanzar en la consolidación y legitimación de los cambios operados al interior del Poder Judicial.” (“Constitucionalización del Proceso Penal.” Editora Corripio, Santo Domingo, D. N., 2002). Entre los doctrinarios más brillantes y connotados que han impulsado en gran parte del mundo el denominado garantismo, se encuentra el autor italiano Luigi Ferrajoli, quien en su importante obra “Garantismo Penal”, expone en la pág. 10 con toda claridad, el origen y el objetivo de Tomo I

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este movimiento defensor de los derechos de los ciudadanos, lo cual coincide plenamente con lo que hemos sostenido en este artículo.

Citamos: “Se habla de garantismo penal para designar las técnicas establecidas para la defensa de los derechos relativos a la libertad, sobre todo la libertad personal, frente a intervenciones policiales o judiciales arbitrarias.” “En el ámbito del Derecho Penal, el garantismo se ha desarrollado como teoría y como práctica jurídica, en oposición, primero, a los contundentes legados de la legislación fascista…” (Garantismo Penal. Edición Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad México, 2006).

Es necesario que a la población se le explique con ejemplos llanos y convincentes el valor y la verdadera función de la nueva legislación procesal penal; toda vez que existe mucha confusión y desinformación en relación con este tema.

En realidad, el objetivo de la legislación garantista es evitar que prosperen judicialmente expedientes producto, por ejemplo, de lo siguiente: a. Un comandante policial en cuya zona se han incrementado los robos, realiza el apresamiento durante la noche, de un individuo que circulaba por las calles sin cédula de identidad, para luego, por ese motivo, atribuirle las sustracciones fraudulentas ocurridas en el sector por donde aquel transitaba. b. Un funcionario del gobierno, disgustado con un vecino por razones de la fijación del punto de la colindancia de inmuebles, ordena “que se le ponga” droga, a fines arrestarlo y tratar de hacerlo condenar a prisión. c. Un poderoso terrateniente se enamora de la mujer de un agricultor humilde y paga con el objetivo de que alguna autoridad corrupta lo incluya como cómplice en un expediente sobre robo de animales en los campos. d. Un oficial militar realiza redadas contra obreros de una zona franca industrial para sustraerles los dineros de sus respectivos salarios, y luego los somete acusándolos de asociación de malhechores. e. Las patrullas policíaco-militares en época navideña o de Semana Santa apresan y someten ante los tribunales, sin base alguna, a los que ellos denominan “reconocidos ladrones fichados” para fines de “limpiar las calles preventivamente”. f. Un adinerado comerciante le atribuye falsamente a un trabajador haberle robado, con la finalidad de despedirlo sin pagarle sus prestaciones laborales.

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g. Un oficial superior ordena por razones personales, que un ciudadano sea arrestado e incomunicado durante tres semanas, alegando la realización de una “delicada investigación”, y después lo somete ante los tribunales por porte ilegal de un arma de fuego que nunca presenta, etc.

Ahora bien, una cosa es que mediante la aplicación del moderno Código Procesal Penal se eviten injusticias como las citadas precedentemente, y otra muy distinta es que se emplee esta legislación garantista para realizar diabluras al servicio de los intereses más oscuros.

Ejemplos prácticos que ilustran esta aseveración, son los que siguen: 1. Una medida garantista es evitar judicialmente que el jefe del destacamento policial de un barrio, ordene caprichosamente el arresto masivo de los estudiantes y las personas de trabajo; pero es falso garantismo ordenar judicialmente la libertad de los individuos apresados en flagrancia cometiendo robo de noche, en casa habitada, so pretexto de que los imputados niegan los hechos.

2. Una medida garantista es exigir judicialmente que los allanamientos o requisas sean autorizados por un juez de la instrucción en los casos no flagrantes; pero es falso garantismo ordenar la libertad de un reincidente homicida, so pretexto de que la orden de prisión no fue redactada a maquinilla o computadora, sino manuscrita.

3. Una actitud judicial garantista es sólo acreditar como prueba las interceptaciones telefónicas previamente autorizadas por el juez competente; pero es falso garantismo invalidar una conversación telefónica debidamente autorizada, so pretexto de que el imputado de cuyo teléfono celular se grabó una conversación comprometedora, dijo que lo obligaron a hablar por teléfono mediante la fuerza física o la amenaza.

4. Una conducta judicial garantista es ordenar por sentencia la extinción de la acción penal por haber transcurrido el tiempo máximo de duración del proceso, sin que le sea atribuible la dilación al imputado; pero es falso garantismo ordenar la libertad de una persona recién condenada a una severa pena de reclusión mayor, por violación sexual en perjuicio de una menor y robo con violencia, so pretexto de que el papel donde se escribió la orden de prisión no tiene impreso el timbrado de la autoridad que la emitió, sino sólo su sello y su firma.

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5. Un comportamiento garantista es reconocer únicamente como válido en los tribunales las declaraciones ofrecidas por el imputado en presencia de un abogado defensor, pero es falso garantismo variar a un confeso falsificador de documentos públicos la medida de coerción prisión preventiva por la de garantía económica, so pretexto de que los miembros de su familia lo extrañan y que su padre presenta un delicado estado de salud.

6. Una actitud judicial garantista es exigir que los representantes del Ministerio Público realicen los allanamientos ordinarios dentro de los horarios previstos por la ley, pero es falso garantismo descargar a un narcotraficante sorprendido en flagrancia con veinte kilos de cocaína en el vehículo que manejaba por la vía pública, so pretexto de que el certificado del INACIF presenta la firma y el nombre del técnico que realizó el análisis de la sustancia incautada, pero no el sello gomígrafo de la citada entidad.

7. Garantismo judicial es ordenar mediante sentencia o auto motivado que los reclusos o internos enfermos sean asistidos debidamente por médicos competentes; pero es falso garantismo decidir benignamente en materia de medidas de coerción, ignorando lo dispuesto por la legislación vigente en cuanto al grado de severidad de la pena imponible al imputado en caso de condena, a la hora de evaluar el denominado peligro de fuga.

8. Garantismo judicial es no enviar a juicio a un imputado contra quien no se presentaron comprometedoras pruebas documentales, testimoniales ni de ningún tipo; pero es falso garantismo ordenar la libertad de un individuo condenado por complicidad sin necesidad de apreciar la legalidad del acto y de sus consecuencias, necesidad que no se presenta en el caso de la comunicación que es justificada en los ordenamientos democráticos simplemente por razones «técnicas».

En un proceso sobre narcotráfico, so pretexto de que en su caso se violó el derecho de defensa porque en la citación de alguacil se omitió el nombre “Francisco de Macorís”, y por error sólo se expresó que debía comparecer ante el Primer Tribunal Colegiado del Juzgado de Primera Instancia de Duarte, sito en el Palacio de Justicia de San; y por tanto, el imputado no sabía si se trataba de San Francisco de Macorís, San Juan, San Cristóbal, San Pedro de Macorís, San José de Ocoa o San Felipe de Puerto Plata.

Desafortunadamente, el movimiento garantista ha sido tomado por algunos como un pretexto para decidir los asuntos penales (en las fases preparatoria, de juicio o de ejecución de la pena) en el sentido “más liberal”; aunque esto Tomo I

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constituya una evidentísima injusticia. Lo cual hacen algunos funcionarios o magistrados escudados en la argumentación de aplicar, sobre todas las cosas, “la norma que más favorezca al imputado,” a quien hay que proteger “siempre y en todos los casos de la fuerza del Estado.”

Lo cierto es que con este comportamiento, con frecuencia se burlan los derechos de las víctimas de los crímenes más aborrecibles, y diariamente se deja desprotegida a la sociedad que reclama ser amparada ante la peligrosidad de las conductas delictivas más hirientes y depravadas. *Edgar Hernández Mejía.

Abogado.

Juez de la Suprema Corte de Justicia.

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El Tribunal Constitucional y sus fuentes de legitimidad

Nassef Perdomo Cordero*

Tensión entre democracia y constitucionalismo

L

a democracia contemporánea vive una relación cercana y difícil a la vez con el constitucionalismo. Mientras que, en principio, la democracia implica que el acuerdo de la mayoría legítima las decisiones del cuerpo político, mientras que el constitucionalismo implica el sometimiento de la creación del Derecho, y de las decisiones de gobierno, a una norma suprema. Resulta evidente que entre ambas propuestas de organización social existen tensiones.

Una democracia total puede comportarse como Saturno y terminar devorando a sus hijos pues nada se encuentra fuera de su alcance. En ella todo puede ser decidido siempre que se justifique mediante el acuerdo de una mayoría, aunque esta sea coyuntural. Esta convicción rousseauniana de que el pueblo soberano Tomo I

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no se encuentra sometido irremediablemente a ninguna voluntad, ni siquiera a la suya, constituye la principal fricción entre la democracia y el constitucionalismo.

Coherente con la ideología política que le dio origen, el constitucionalismo apunta en otra dirección, busca limitar el poder disminuyendo su campo de acción. Además, divide los centros de toma de decisión en el Estado y distribuye entre éstos el poder con el fin de que ninguno pueda ejercerlo de manera arbitraria. Todo esto, sumado al sometimiento universal a la norma suprema, tiene como consecuencia que, en principio, la fuerza irresistible de la democracia tenga que chocar con la masa inamovible de la Constitución.

Este conflicto se solucionó matizando la definición y alcance tanto del constitucionalismo como de la democracia para llegar a lo que hoy llamamos democracia constitucional. En ella el impulso democrático está mediado por el principio representativo y por el sometimiento a la Constitución de la República. Como contraparte, el constitucionalismo se somete a la democracia poniendo a disposición decisiones tales como la selección de los representantes del pueblo en los órganos de gobierno más importantes y, en algunos casos, mediante mecanismos de participación directa.

El Estado constitucional dominicano Aunque las reglas generales de este acuerdo son las mismas en todas partes, cada nación le da a su sistema una configuración distinta, adecuada para su cultura política y realidad social. En el caso dominicano el artículo 7 constitucional define al Estado dominicano como un “Estado Social y Democrático de Derecho”, afirmando que “La República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria, fundado en el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos”. Aquí quedan claros los valores que el Estado dominicano considera más importantes y merecedores de protección y garantía. No es casualidad que junto a los principios de dignidad humana, los derechos fundamentales y el trabajo se encuentren la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos.

En la Constitución dominicana conviven el principio democrático en sus dos versiones, la formal fundamentada en el artículo 2 y la sustancial en el artículo 8 , y las dos manifestaciones principales del constitucionalismo que son la supremacía constitucional (artículo 6) y la división e independencia de los poderes públicos (artículo 4). Ninguno tiene mayor importancia que el siguiente, y el sistema constitucional procura convertirlos en un todo armónico.

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En teoría, la democracia en sentido amplio sirve de argumento legitimador del sistema constitucional, mientras que los principios del constitucionalismo sirven como mecanismos de ejecución de la democracia en clave política y de fructificación de la democracia en clave sustancial.

En los sistemas con constituciones escritas la solución ha sido lo que Bruce Ackerman llama “democracias dualistas”. Estas son sistemas en los cuales la sociedad y el Estado distinguen entre dos tipos de decisiones democráticas: las fundamentales, que alteran de manera fundamental el sistema político, y las decisiones de gobierno, que se limitan a administrar los bienes comunes y los conflictos sociales siempre bajo la sombrilla de las decisiones fundamentales. Como puede deducirse, las decisiones fundamentales se encuentran, la mayor parte de las veces, en la Constitución y los principios y valores que se identifican con ésta.

Este es el caso en República Dominicana, cuya Constitución está fuera del alcance de las acciones regulares de gobierno. La supremacía constitucional es la regla y cuenta con dos garantías importantes. Primero los procedimientos especiales de reforma a la Constitución, que canalizan los procesos políticos, y las garantías de la supremacía constitucional, que limitan las normas jurídicas.

El Tribunal Constitucional como garante de la Constitución dominicana Coherente con las tendencias del constitucionalismo contemporáneo, la Constitución dominicana establece un sistema jurisdiccional de garantías de la supremacía de la Constitución. Su historia accidentada puede resumirse en el hecho de que no es sino hasta la reforma constitucional de 1994 que se establece un sistema funcional de control directo de la constitucionalidad. Y no es sino hasta 2010 que se instaura un tribunal especial para este tipo de control.

Las funciones principales de este tribunal están contenidas en el artículo 184 constitucional, que afirma lo siguiente: Artículo 184.- Tribunal Constitucional. Habrá un Tribunal Constitucional para garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales. Sus decisiones son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado. Gozará de autonomía administrativa y presupuestaria.

Como puede verse, el Tribunal actúa como el centinela de la Constitución mediante una labor jurisdiccional que verifique el apego a la Constitución de las Tomo I

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normas, disposiciones y actos del Estado dominicano, así como de los actos de los ciudadanos privados. Dada la doble naturaleza del constitucionalismo y la Constitución, los aspectos político y jurídico de esta garantía se complementan y apoyan mutuamente.

Dispuesta la supremacía de la Constitución, el artículo 6 constitucional expone las consecuencias jurídicas de la inconstitucionalidad: Artículo 6.- Supremacía de la Constitución. Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución.

Pero el análisis de las funciones del Tribunal Constitucional no puede detenerse en los efectos jurídicos de las decisiones del Tribunal Constitucional cuando actúa como legislador negativo. Lo cierto es que la Constitución otorga otras funciones –de igual importancia- al Tribunal Constitucional. El artículo 185 constitucional dice lo siguiente: Artículo 185.- Atribuciones. El Tribunal Constitucional será competente para conocer en única instancia: 1. Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente de la República, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido; 2. El control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificación por el órgano legislativo; 3. Los conflictos de competencia entre los poderes públicos, a instancia de uno de sus titulares; 4. Cualquier otra materia que disponga la ley.

Mientras que las dos primeras atribuciones responden a la lógica del control de la constitucionalidad clásico, la tercera y la cuarta hacen emerger un patrón distinto. Por lo general, la facultad de resolver los conflictos de competencia entre órganos públicos es una manifestación de los sistemas federales. Obviamente, ese no es el caso en República Dominicana, que es un Estado unitario. ¿A qué atiende entonces la atribución de resolver conflictos de competencia? ReTomo I

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sulta evidente que es un mecanismo para fortalecer el sistema de frenos y contrapesos evitando que mediante sus actos los poderes públicos alteren el equilibrio constitucionalmente diseñado.

La cuarta atribución permite, entre otras cosas, que el Tribunal actúe como última instancia en materia de garantía de los derechos fundamentales como están previstos en los artículos 68 al 73 de la Constitución.

Jurisdicción constitucional, poder político y legitimidad Nada de lo anteriormente dicho es objeto de discusiones mayores. Casi toda la doctrina está conteste en que el papel del Tribunal Constitucional es servir de órgano de control del poder, el ancla que sirve para sujetarlo a la Constitución de la República. Ahora bien, como señalamos al principio, el problema es que no se trata aquí de un poder despótico o arbitrario. En realidad, el Tribunal Constitucional sirve, la mayor parte de las veces, como freno a un poder con una legitimidad democrática directa de la que carece el tribunal mismo.

Aquí surge lo que Alexander Bickel llamó la “dificultad contramayoritaria” en su célebre obra The least dangerous branch. El planteamiento de la dificultad contramayoritaria es que el principal problema de fondo respecto de las jurisdicciones constitucionales es que actúan en contra de la voluntad manifiesta de los representantes del pueblo soberano. Enfrentar la voluntad de órganos con legitimidad directa presenta una obvia dificultad, puesto que la diferencia entre un acto jurisdiccional democrático y una decisión autoritaria es la capacidad que tengan los tribunales de conectar su decisión, la decisión o acto atacado y una fuente común de legitimidad para ambas. Es decir, los tribunales constitucionales tienen que poder convencer de que su decisión obedece a los dictados de una norma que está por encima tanto de ellos como del poder democráticamente elegido.

Esta es la solución a la que se llegó desde los albores del constitucionalismo.

Seguramente inspirado en el Caso Bonham fallado por el juez Coke, Alexander Hamilton explica en El Federalista 78 que los tribunales pueden, y deben, tomar en cuenta que la Constitución es la norma suprema. Por lo tanto, si existe un conflicto entre una ley y la Constitución, tienen que aplicar esta última. Este es el razonamiento aplicado por el juez Marshall en Marbury v. Madison.

Otra fuente de legitimidad para la jurisdicción constitucional es su papel de defensora de los derechos fundamentales. La doctrina garantista es la dominante en este momento y defiende este razonamiento a través de autores como Luigi Ferrajoli, quien expone que existen derechos fundamentales indisponibles para Tomo I

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el poder político y que tienen que ser defendidos por los tribunales. Otros, como Carlos Santiago Nino, justifican que los tribunales impongan límites al poder político en razón de que es imposible la vida en democracia si no existe un conjunto de derechos indisponibles que permitan la autonomía personal necesaria para el debate público. Con ello se preserva no sólo la diversidad y el pluralismo propios de la democracia, sino que también se permite el intercambio de ideas y opiniones que forma parte del proceso de decisión democrático.

Lo anterior trata la legitimidad de las decisiones de los tribunales constitucionales y es aplicable para cualquier tribunal o jurisdicción constitucional. No sucede lo mismo con los mecanismos de selección, que brindan legitimidad de origen a estos órganos. En el caso dominicano, la selección del Tribunal Constitucional la hace el Consejo Nacional de la Magistratura. Este órgano sustituyó en 1994 el sistema anterior de nombramiento de los jueces de la Suprema Corte de Justicia, que estaba exclusivamente en manos del Senado de la República.

Con la reforma de 2010 se le atribuyó la responsabilidad de designar a los jueces del recién conformado Tribunal Constitucional y, además, del Tribunal Superior Electoral.

Desde su conformación en la reforma de 1994, el Consejo Nacional de la Magistratura ha estado compuesto por funcionarios públicos de los tres poderes del Estado. En aquella ocasión eran 1) el Presidente de la República, 2) el presidente del Senado, 3) un senador elegido por el Senado y que fuera de un partido diferente al del presidente del Senado, 4) el presidente de la Cámara de Diputados, 5) un diputado elegido por la Cámara y que fuera de un partido diferente al del presidente de la Cámara, 6) el Presidente de la Suprema Corte de Justicia, y 7) un juez de la Suprema Corte, escogido por esta y quien actuaba como secretario.

Resulta obvio que en el diseño original del Consejo Nacional de la Magistratura se buscaba el equilibrio político e institucional. Llevado al terreno práctico, favorecía la presencia de miembros de los tres poderes del Estado, además, de variadas parcelas políticas. Esto reproduce al interior del Consejo la dinámica de la discusión democrática en un contexto plural. Resulta importante porque se evita que un solo interés sectorial se imponga en el proceso de selección, seleccionando así unos jueces que no representan los intereses o visiones generales de la sociedad completa.

En la reforma de 2010 se fortaleció la posición del Poder Ejecutivo en el interior del Consejo, pues se incluyó al Procurador General de la República, funcionario que el Presidente designa y destituye libremente. De igual forma, la Tomo I

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controversia en que gira en torno a la aprobación de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura no gira sólo en torno a la aprobación de las observaciones presidenciales sin las mayorías requeridas para las leyes orgánicas. También, se ha criticado la disminución de absolutas a simples las mayorías necesarias para tomar una decisión y, sobre todo, el otorgamiento de un voto calificado al Presidente de la República en caso de empate.

Estos cambios debilitan sensiblemente el equilibrio interno del Consejo Nacional de la magistratura, especialmente porque las matemáticas electorales hacen sumamente, difícil que el partido que controle el Ejecutivo cuente con menos de cuatro votos en el Consejo Nacional de la Magistratura.

Ante este escenario, la legitimidad del Tribunal Constitucional dependerá casi únicamente, de la forma en que defienda los intereses de los ciudadanos y los valores de la democracia constitucional.

*Nassef Perdomo Cordero.

Abogado constitucionalista.

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LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN DE LOS PODERES DEL ESTADO

Idelfonso Reyes*

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xisten diferencias entre el significado de omisión y la acción de inconstitucionalidad por omisión.

La omisión es la falta de prever circunstancias graves a los ciudadanos, cometidas por personas que formamos parte de los poderes u órgano públicos del Estado, y que siempre se caracteriza por la inercia, inacción o incumplimiento de una obligación, expresa o implícita, de desarrollar una disposición o precepto constitucional.

La acción de inconstitucionalidad por omisión, es definida como la institución jurídica procesal por la que se demanda la declaratoria de inconstitucionalidad de un órgano de poder público, que ha omitido cumplir un deber concreto asignado Tomo I

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expresa o tácitamente, de manera que un precepto constitucional resulta ineficaz por su falta de desarrollo, lo que produciría la vulneración constitucional.

La inconstitucionalidad por omisión, podemos dividirla en tres grupos: 1.

2.

3.

La omisión del Poder Legislativo.

La omisión del Poder Ejecutivo.

La omisión del Poder Judicial.

Omisión por parte del Poder Legislativo En los Estados democráticos el poder legislativo juega un rol preponderante en el fortalecimiento de la democracia.

Este poder del Estado, cuando comete una omisión por su silencio o inacción, produce una situación contraria a la Constitución, sea que exista o no la obligación de legislar en una determinada materia, que para el profesor Ignacio Villaverde, titular de derecho constitucional en la Universidad de Oviedo, España “La Constitución democrática y social de derecho coloca al legislador en una peculiar posición política y jurídica. Sin lugar a dudas, se trata del órgano constitucional dotado del mayor grado de legitimidad democrática en el seno del Estado fruto de su representatividad articulada a través del sistema electoral. Sin embargo, y pese a esa especial posición, es un órgano sujeto a control, ya que, y con todo, está sometido a la Constitución que lo crea y que, además, le dota de plena legitimidad democrática”.

Las omisiones legislativas pueden ser absolutas y relativas.

Las absolutas se producen cuando falta todo tipo de actuación del legislador, destinada a aplicar el principio o el precepto constitucional; o sea que existe una ausencia total de la norma que debería regular una determinada situación jurídica fijada constitucionalmente. Tal y como ha sucedido en nuestro país con algunas leyes orgánicas, toda vez que aunque no hayan sido aprobadas en el plazo establecido en la Constitución, ya que por su naturaleza para su aprobación es obligatorio el voto favorable de las dos terceras partes de los presentes en ambas cámaras, conforme lo prevé el artículo 112 de la Carta Magna, trayendo consigo que haya consenso entre los partidos representados para su aprobación, convirtiéndola en una norma legítima desde su origen.

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Las relativas, son aquellas que cuando el órgano legislativo emite una ley teniendo una obligación o mandato para hacerlo, pero lo realiza de manera incompleta o deficiente, dejando lagunas en la legislación.

Cuando los Tribunales Constitucionales conocen de la acción sobre la omisión por parte del legislador, emiten tres (3) clases de sentencias: la primera constatan la omisión del legislador, la segunda ordenan o recomiendan al legislador que legisle sobre una determinada materia, porque así lo exige la ley fundamental o se desprende del precepto para que sea eficaz, y la tercera que aparte de recomendar que se legisle, le indican al legislador cuál debe ser el contenido de la ley, a estas últimas también suelen llamarse sentencias aditivas.

La omisión por parte del Poder Ejecutivo En un Estado social y democrático de derecho, el Poder Ejecutivo tiene la obligación de ir en auxilio de los más vulnerables y en las minorías, con la finalidad de disminuir la pobreza, con la finalidad de evitar convulsiones sociales que afecten la convivencia pacífica y tener que recurrir al uso de la fuerza.

En los estados de excepción, en los casos donde el Congreso no estuviese reunido, la Constitución de la República le otorga al Excelentísimo señor Presidente de la República, la facultad de declararlo, conforme a la necesidad y la urgencia; es preciso aclarar que lo que el Presidente emite son decretos, pero por sus contenidos son leyes. Esa circunstancia ha determinado en varios países la existencia de varios sectores de que inmediatamente se emitan los decretos sobre los estados de excepción, se convoque al Congreso para que éste decida al respecto, ya que aunque sea una regulación constitucional, también implica el reconocimiento de un avance del Ejecutivo sobre funciones propias del Legislativo. ¿Qué pasaría entonces si el Presidente omite convocar de inmediato al Congreso?

La omisión presidencial de convocar al Congreso para que se expida en forma inmediata sobre la ratificación o rechazo del decreto dictado, constituye una inactividad que incumple claramente una norma constitucional y viola las facultades propias del Congreso, configurando la causal de inconstitucionalidad por omisión, habilitando el ejercicio de la acción de amparo establecida en el Art. 72, de la Constitución Política, por ante el Tribunal Constitucional. En este caso, tanto a los legisladores, que ven cercenadas sus facultades propias y el cumplimiento del mandato otorgado por la soberanía popular, y del ejercicio pleno de Tomo I

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los ciudadanos, que ven violentado el ejercicio de los derechos humanos, emanados de la Constitución y de los Pactos Internacionales aprobados por el Congreso, podrán ejercer la acción de amparo.

No podemos olvidar que el principio de la división de los poderes no es una mera distribución de las funciones del Estado para su más eficiente desempeño y mejor rendimiento, sino que es la garantía genérica del ejercicio de los derechos humanos por sus habitantes para el disfrute pleno de la dignidad humana en un Estado social y democrático de derecho.

La omisión por parte del Poder Judicial En materia judicial, los recursos ordinarios como son: la apelación y la casación, que se interponen con la finalidad de que los jueces anulen, revoquen o modifiquen la sentencia o resolución emitida por otro órgano judicial inferior, cuando una o las partes entienden que se le han violentados derechos constitucionales del debido proceso, como ejemplo el derecho de todo imputado que se cree culpable, se presuma su inocencia, que solo es modificada con pruebas contundentes que destruyan la presunción de inocencia del imputado; pero además la sentencia debe estar motivada con razonamientos lógicos entre el hecho, el derecho y el imputado. En ese sentido mediante sentencia No.1264/1994, La Sala Primera del Tribunal Constitucional Español otorgó el amparo al establecer “ No se contiene, ni en las resoluciones administrativas ni en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, un razonamiento lógico en virtud del cual se dedujera del hecho probado (la titularidad de la embarcación) la autoría de la infracción en materia de pesca por tal titular o propietario”.

A diferencia de España, donde el debido proceso establecido en el artículo 24 de la Constitución Española, las violaciones cometidas por los jueces pueden ser accionadas en amparo por ante el Tribunal Constitucional Español, por ser un derecho fundamental; sin embargo en República Dominicana, las decisiones judiciales violatorias al debido proceso establecido en al artículo 69 de la Constitución, no pueden ser accionadas en amparo, ya que en el país no forma parte de los derechos fundamentales, sino que el debido proceso forma parte de las garantías fundamentales, y cuando a una parte se le ha violado su derecho de defensa por un tribunal, que se suscita cuando en la motivación de la decisión no se les dan respuestas a todos los medios impugnados en el recurso y también cuando existen contradicciones entre las motivaciones y el dispositivo de la sentencia; en ese tenor mediante sentencia No. 10 del 6 de mayo de 2009, nuestra Honorable Tomo I

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Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia, ha establecido que “Considerando, que las omisiones descritas precedentemente, así como la indicada contradicción, constituyen una violación al derecho de defensa del recurrente, que genera indefensión, por lo que procede acoger los indicados medios de casación”.

La acción de inconstitucionalidad por omisión tiene su origen en la falta de voluntad de los poderes u órganos del Estado, con la finalidad de darle respuestas a los conflictos que presentan las minorías o los ciudadanos en el ejercicio de los derechos individuales, colectivos o difusos, violentados por quienes tienen la obligación de cumplirlos y hacer que se cumplan, con la excepción cuando es cometida por los jueces en sus decisiones. *Idelfonso Reyes.

Abogado.

Juez del Tribunal Constitucional.

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EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO EN LA CONSTITUCIÓN REFORMADA

TRAJANO VIDAL POTENTINI*

I. Consideraciones previas

E

l Estado social y democrático de derecho aparece en el artículo número 7 de la Constitución dominicana, como un Estado unitario fundado en el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos, y ampliado en su función esencial por el artículo 8 del mismo texto, en virtud del cual el Estado procura la protección efectiva de los derechos de las personas, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas.

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Esta modalidad de Estado opera en nuestro sistema político un cambio radical y revolucionario, integrando diversos elementos propios de la teoría política y consecuentemente de difícil conceptualización doctrinal, lo que nos lleva a ponderar, más que un concepto, algunas características y generalidades de las cuales se podría inferir una aproximación conceptual del llamado Estado social y democrático de derecho. Reitero esto ante la dificultad de servir un concepto acabado del término objeto de estudio de factura española como antecedente inmediato en su versión presente, aun cuando su construcción y evolución se remonta a las primeras décadas del siglo pasado, de inspiración y creación inicialmente alemana, hoy ya redimensionado con un enfoque propio del avance y desarrollo del constitucionalismo contemporáneo.

II. Aproximación conceptual El Estado social y democrático de derecho alcanza su configuración y máxima concreción con la unidad dialéctica de los principios que sustentan el Derecho como unidad integral (objetivo y subjetivo) y la democracia unida al reconocimiento y protección de las conquistas sociales hoy día positivizadas.

De la sinergia e interacción de los conceptos acuñados (Estado social, democracia y derecho) se desprende la total y absoluta imposibilidad de excluir cualquier variable que limite, diezme o desconozca el derecho con un contenido material que contemple prerrogativas constitucionales y fundamentales a favor de las personas en consonancia con los principios sociales y democráticos en la esfera constitucional de cara al concepto referido.

III. Formación del estado social y democrático de derecho El complejo proceso histórico de formación del Estado social y democrático de Derecho es el resultado de la acumulación de elementos diferentes, comenzando por un Estado de derecho liberal, prosiguiendo con la democratización del sufragio y culminando con la consagración del Estado social.

Para dar mayor cuerpo didáctico a este análisis sería necesario, sobre todo por la complejidad del concepto, pasar a desglosar por separado, pero unidos al concepto de Estado, los tres elementos que configuran el tipo de Estado aludido, tomando como pauta sucesos históricos que originaron su transformación hasta nuestros días.

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IV. Del Estado liberal al Estado de derecho El Estado liberal surge de las grandes revoluciones burguesas que tuvieron lugar en los siglos XVII y XVIII en Inglaterra (conocida como “la gloriosa” en 1688) y la de Estados Unidos (por la independencia de una fuerza colonizadora desde el 1776 hasta el 1787) la burguesía detentando el poder económico, pero marginada del poder político concentrado casi en su totalidad en manos del monarca, que paradójicamente había logrado atesorar con la ayuda y concurso de la burguesía a cambio de prebendas y facilidades comerciales, no conforme con la ausencia de poder político y reglas claras que le garantizaran su estilo de vida y bienes, hacen causa común con las clases populares, logrando materializar diversas conquistas y con ello sentando las bases para muchos de los principios democráticos que hoy tienen sólidas raíces en nuestras constituciones, a saber: la separación y control de los poderes públicos sometiéndolos a la norma, el reconocimiento de la libertad individual y la propiedad, los derechos del hombre y el ciudadano y el sistema representativo como expresión de una democracia en ciernes. Como consecuencia de estas conquistas aparecen las monarquías limitadas como forma de Estado.

El Estado liberal era de fácil adaptación a las condiciones y regímenes políticos de la época, pudiendo coexistir bajo cualquier forma de Estado, por ejemplo, con la monarquía constitucional (de la Constitución de Cádiz de 1812 en España), en la monarquía parlamentaria (del modelo inglés de la Revolución Inglesa del siglo XVII) o en una República (como fue el caso de la Revolución Francesa).

Se desarrolló al influjo de los procesos conocidos como Revolución Burguesa, Revolución industrial y Revolución Liberal, resultando en una transformación social, económica y política en beneficio fundamentalmente de la burguesía.

Para la corriente del liberalismo económico, el Estado liberal pretendió ser un Estado mínimo que no interviene en los asuntos económicos garantizando el ejercicio de la libertad individual en el contexto de un libre mercado sin restricciones, con un ejercicio amplio de la propiedad privada, en un modo de producción preponderantemente capitalista.

Diferente a la monarquía absoluta, dependiente de la voluntad del rey, el Estado liberal se define como un Estado de derecho donde se prioriza la noción de Tomo I

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seguridad jurídica, el imperio de la ley y el control del ejercicio del poder político. En suma, el Estado liberal, cuando logra expresión y concreción jurídica, se convierte en Estado de Derecho.

V. Estado de derecho 1. Componentes Al Estado de derecho se le ha ido consignando una amplia serie de ideales políticos que acompañan la historia del Estado moderno y que requieren determinadas formas de organización jurídica. En consecuencia, se va a exigir que el contenido político de la ley, a la que el Estado de derecho atribuye una posición de primacía en el sistema de fuentes, esté sustancialmente informado por los ideales democráticos. Pero también constituye un postulado del Estado de derecho el establecimiento de un sistema de justicia administrativa y constitucional que permita un control judicial sin lagunas de la actividad jurídica de los poderes públicos. Tanto el contenido político y valorativo como la articulación jurídica aparecen así como dos elementos indispensables de la prestigiosa fórmula, en una evolutiva y compleja relación.

Su finalidad radica en crear, conservar y comprometerse a materializar esos derechos para satisfacer las demandas y necesidades de sus habitantes para lograr el bienestar general.

2. Origen de la expresión La expresión “Estado de derecho” tiene su origen en la doctrina alemana Rechtsstaat, que es como se pronuncia el mismo término, y su concepción original puede rastrearse hasta Bockenforde y Kant. En inglés, la expresión adecuada es Rule of law.[1] 3. Objeto Este procura garantizar el ejercicio de los derechos y libertades, con una separación de poderes, cuyas facultades deberán estar siempre sujetas al principio de legalidad como expresión de la voluntad popular e identificada con un sistema político de raíz liberal y democrática.

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La existencia de esta modalidad de estado exige para su composición diferentes órganos o poderes, de manera tal que no sea de existencia nominal sino que cada uno de ellos asuma funciones de gobierno. La acción de los poderes debe ser autónoma e independiente. En semejante estado, las autoridades toman decisiones que solo pueden fundamentarse en normas jurídicas del respectivo estado, respetando, promoviendo y consagrando derechos que pertenecen a las personas por el solo hecho de serlos, y cuyo respeto y vigencia no son solamente inalterables, sino característicos de los estados democráticos modernos.

VI. Características del Estado de derecho El concepto de Estado de derecho supone, como presupuesto base para su configuración, las características siguientes: El reconocimiento y consagración de un catálogo de derechos y libertades, con los correspondientes mecanismos y órganos para garantizar y proteger su ejercicio.

A. El imperio de la ley como fundamento del ejercicio del poder.

B. La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y su respetiva responsabilidad.

C. La separación y control de los poderes, con la creación de órganos que viabilicen su accionar.

D. El sometimiento de la administración al derecho, a las leyes y al control jurisdiccional de los tribunales, garantizando con ello la noción de seguridad jurídica como elemento propulsor de la competitividad y el desarrollo industrial.

E. La configuración de la ley como expresión de la voluntad general Finalmente, el Estado de derecho es resultante de una evolución marcada por una visión humanista de los ideales recogidos de los grandes acontecimientos históricos del siglo XVII con vocación liberal y democrática.

VII. Estado social 1. Origen del término El término “Estado social” fue acuñado por el sociólogo y economista alemán Lorenz von Stein, quien planteaba que la sociedad había dejado de constituir una unidad debido a la existencia y división de las clases sociales, lo que Tomo I

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propicia el individualismo, sin reparar en los derechos e intereses de la colectividad, generando así las condiciones para la conformación e instauración de Estados tiránicos y despóticos, los cuales desembocarían en revoluciones con gobiernos igualmente dictatoriales. En estas condiciones, Von Stein planteaba como solución la emergencia de un Estado social, es decir, un Estado que inicie una reforma a fin de mejorar la calidad de la vida de las clases “bajas”, evitando así, en sus palabras, “el proceso de las clases que buscan ascender socialmente”.

Esta modalidad tenía la responsabilidad de garantizar la libertad de las personas a nivel privado y en el ámbito público, también contra los excesos y arbitrariedad de los desarrollos socioeconómicos.[2] 2. Confusión del término En el complejo campo de la praxis política, eran confundidos con mucha frecuencia los conceptos de “Estado social” y “economía social de mercados” con el de “Estado de bienestar”, una confusión generada por la convergencia histórica muchas veces común a los conceptos referidos. Para la política, el Estado de bienestar tiene múltiples significados, proyectándose como una categoría empírica referenciada al estudio y evolución de los Estados-nación.

3. Concepto “Estado providencia”, “Estado protector” o “Estado social”, nombres que recibía anteriormente, pero no con la actual connotación política y de respeto a derechos fundamentales sino como el Estado con capacidad para intervenir directamente en las relaciones económicas, para proveer una serie de servicios como para regular las actividades privadas, se conoció en inglés como Wolfera State, creado a partir de la Segunda Guerra Mundial como reajuste del capitalismo, mediante el abandono de la premisa del Estado mínimo no intervencionista, favoreciendo un mayor dirigismo público en la vida económica, con la finalidad de eliminar las disfuncionalidades del mercado y las desigualdades interclasistas. No obstante esa realidad histórica, en las naciones americanas se impuso un Estado mínimo con poca o ninguna intervención en la actividad económica nacional, a pesar de que las naciones desarrolladas habían agotado un modelo completamente diferente.

El proceso de construcción del Estado liberal tuvo como base teórica la división entre Estado y sociedad, orquestada a partir de un orden natural con leyes de igual origen y el Estado sustentado en un orden artificial con leyes humanas que debían ser respetadas, y al tiempo protegidas. Dos órdenes claramente diferenciados y separados, los cuales trascienden las ciencias jurídicas con la génesis de la clasificación Derecho Público y Derecho Privado. (Estado y sociedad) Tomo I

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Con este orden inicia el componente social a ser considerado por la teoría política como una propuesta de forma de Estado en el constitucionalismo en desarrollo, muchas veces con el propósito de justificar la intervención del Estado en la sociedad, y en otras oportunidades como fundamento necesario de una sociedad organizada política y jurídicamente.

VIII. Estado social de derecho La característica del principio social en el concepto “Estado” adquiere la dimensión política de la actualidad con el empuje de la doctrina alemana al integrarlo como “Estado social de derecho”. Su máximo exponente fue el alemán Herman Heller, quien lo acuñó en 1929 para designar la forma de Estado de derecho que se caracteriza por pretender superar las contradicciones e insuficiencias del Estado liberal de derecho a través del cambio de actitud de un Estado abstencionista a un Estado intervencionista, promoviendo una mayor garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, en respuesta a las exigencias históricas del modelo de sociedad europea del primer tercio del siglo XX.

IX. Estado democrático de derecho De entrada supone la presencia del sistema democrático como forma de gobierno, concretado en la voluntad popular, en el pluralismo, el sufragio universal, la presencia de un sistema de partidos políticos, la participación del pueblo en los asuntos públicos y en la toma de las decisiones políticas ya sea por representación o de forma directa, esta última modalidad de participación recoge la noción del término “soberanía popular” propio de la teoría política moderna. Todas estas características unidas al componente jurídico para garantizar plenamente el ejercicio de los principios democráticos en consonancia con el imperio de la ley y el derecho.

X. Estado democrático y social Conocido también como Estado demoliberal, alcanza expresión política en las constituciones de Alemania en 1919 y en la española de 1931. Esta modalidad se manifiesta con la evolución propia de la democracia netamente representativa al tránsito que le incluye elementos de mecanismos de participación semidirecta.

Su desarrollo ha sido matizado por los grandes acontecimientos bélicos del siglo pasado, recibiendo los embates de las desmedidas ambiciones de regímenes tiránicos y despóticos. Hoy día el Estado democrático y social aparece revitalizado Tomo I

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y potencializado con los avances democráticos y las conquistas sociales ya positivizadas como derechos subjetivos, en una democracia que progresivamente procura transformarse.

XI. El Estado social y democrático de derecho Como apuntábamos al principio de este capítulo sobre las dificultades para conceptualizar el más amplio cóctel de conquistas sociales jurídicas y democráticas encerradas y plasmadas en el artículo 7 de la Constitución dominicana con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho, veremos la combinación de tres principios fundamentales diferentes, pero que necesariamente se encuentran inter-relacionados.

1. El principio social Con la parte social en esta nueva concepción, el Estado recobra su capacidad de intervención, funciones propias del liberalismo político ya superado en esta nueva dimensión no se trata del Estado benefactor, sino más bien de un intervencionismo proyectado hacia el interés general por encima del interés particular, con capacidades y responsabilidades incluso propias de regímenes pasados ajenos al quehacer democrático, pero que hoy encuentran justificación en el bienestar colectivo, responsabilidad ineludible del Estado constitucional moderno. Otro valor agregado propio del principio social hoy día es la progresión de derechos subjetivos en el plano económico y social, destinado a la satisfacción plena del desarrollo integral de las personas.

En el plano social, la población aparece como el eje central de la actividad estatal en el orden de la producción económica y la defensa de la soberanía nacional, aun cuando, paradójicamente, el pueblo no tenga influencia ni participación alguna orgánica en esos renglones. De ahí, que sobre el Estado recae la responsabilidad de garantizar las prestaciones básicas a la nación, distribuyéndole los bienes y servicios necesarios para lograr una vida digna y decente.

También es función del Estado establecer y hacer operativos diversos métodos y mecanismos suficientes para garantizar la concertación y armonía de los intereses sociales.

2. El principio democrático En el presente el principio democrático impone la pauta en el neoconstitucionalismo más reciente, sentando las bases de una democracia real, y eminenTomo I

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temente participativa con la única frontera de una eventual anarquía como justificación válida de un equilibrio social y político acorde con la necesidad de una convivencia pacífica. En cuanto al principio democrático, actúa como principio de legitimación originaria del sistema político, convertido así en fuente última del poder,[3] además de hacer acopio de las nuevas tendencias democráticas en la concreción de esquemas cada vez más participativos.

En el plano político, la democracia juega un papel de indiscutible preponderancia, pues se proyecta y tiene presencia en múltiples sentidos. Como método de organización política del Estado, contempla la forma de elegir, designar o nombrar los funcionarios del sistema; es también un mecanismo de ejercicio y participación democrática para las aspiraciones y reivindicaciones más sentidas de la sociedad en el plano de la equidad y la igualdad en el ámbito social. El Estado se democratiza y abre la participación de los diferentes estamentos sociales en la toma de decisiones políticas; se trata de que el Estado sea el ente integrador del orden político y social y el regulador de la estructura social, asegurando el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas.

3. El derecho como unidad integral Hablar de derecho en el contexto abordado supone la conjunción de las ciencias jurídicas con contenido material y la facultad que hace abstracción de los derechos ejercitables por las personas en su condición de sujetos activos de la consecuente relación jurídica. De ahí que se trata de un derecho orientado a la dimensión jurídica, política y social de las personas, haciendo especial énfasis en la dignidad humana y el reconocimiento progresivo de derechos y libertades, bajo el amparo del imperio de la ley como necesario fundamento del ejercicio del poder.

En el plano jurídico, el derecho se expresa con su contenido material en el ámbito de su vigencia formal tutelando y protegiendo de manera especial el ejercicio de los derechos humanos. El derecho tiende a potencializar la dignidad humana y la justicia social como valores propios e indispensables en la connotación de Estado social, donde el derecho opera como un conjunto de normas con ribetes sociales, necesarias para concretizar y hacer efectivos sus contenidos axiológicos en la realidad social. En este contexto, la dignidad humana se traduce en el libre Tomo I

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desarrollo de la personalidad y la justicia social. Cuando la alcanza, se convierte en justicia.

XIi. Estado Social y Democrático de Derecho en el Plano Económico Esta forma política de Estado hace causa común con la corriente neoliberal, facilitando la orientación y desarrollo del proceso económico. Participa de la mano con la empresa privada en la planificación y estrategias de desarrollo sostenible en las áreas más sensibles de la economía, priorizando siempre los sectores más desprotegidos. El Estado se convierte en una especie de empresario social. En palabras del célebre autor García Pelayo, el Estado es el actor que más dignifica el sistema, éste tiene la posibilidad de ser el principal empresario de la economía nacional, no solamente por el volumen de su patrimonio y la cantidad de transacciones que realiza, sino también por el carácter fundamental de sus actividades; es el cliente por excelencia del mercado nacional y ejerce dentro de sus funciones una labor de redistribución de la riqueza mediante la transformación de los impuestos en bienes y servicios para la colectividad.

Si tuviéramos que hacer un símil en términos históricos para explicar, en tiempos modernos, la participación del Estado en la vida económica de los países, tendríamos entonces que remontarnos a Francia con la denominada “Acción Concertados” de mediado del siglo pasado, consistente en la celebración de convenios entre empresas industriales y la administración pública, con el objeto de establecer programas coordinados en los que se fijan derechos y deberes recíprocos; por un lado las empresas del sector privado se comprometen a alcanzar determinados objetivos de producción, inversión y promoción social del trabajador, y el Estado a concederles beneficios fiscales, subvenciones, créditos especiales, etc., a condición de que las metas sean realmente logradas. Este modelo fue utilizado en España con muchos éxitos en los años sesenta, en ocasión de la implementación planes de desarrollo, obligatorios y vinculantes para el sector público y de poca trascendencia empresarial para el sector privado de la economía. Con esto se deja claro que no se trata de una regresión al Estado socialista, sino de un nuevo enfoque doctrinal.

XIII. Características Rasgos distintivos del Estado social y democrático de derecho En suma, referirnos al Estado social y democrático de derecho impone la articulación de una unidad dialéctica de los elementos referidos, pero sobre todo Tomo I

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no en la evolución del concepto, sino retrotraernos a la actualidad, con los escollos superados en los diversos momentos históricos y con las mejoras y avances que sólo la experiencia y una conciencia colectiva humanista garantizan, lograremos entonces una visión más acabada del concepto. Estas reflexiones nos llevan a presentar elementos característicos de esta modalidad de Estado como premisa necesaria para su comprensión. Veamos: A. Un amplio catálogo de derechos fundamentales, haciendo especial énfasis en aquellos de carácter social, político, económico y humano.

B. Un sistema de protección y tutela de los derechos fundamentales, con una presencia profusa y activa de las diversas garantías constitucionales.

C. La previsión de órganos constitucionales en capacidad de garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. Ejemplos: el tribunal constitucional, el defensor del pueblo, etc.

D. La redimensión de la democracia en el contexto constitucional, procurando una participación más activa y directa de los ciudadanos en la toma de decisiones.

E. La incorporación de mecanismos de participación popular (referendo, plebiscito e iniciativa legislativa popular).

F. El imperio de la ley como garantía de la seguridad jurídica y del no abuso y arbitrariedad de los poderes públicos.

G. El equilibrio y contrapeso de los poderes del Estado.

H. La dignidad humana basada en el respeto de los principios y valores constitucionales (la igualdad, la equidad, la justicia social, la solidaridad y la libertad, etc.).

I. La intervención del Estado en los problemas sociales, con el objetivo de priorizar y garantizar el interés y bienestar colectivo sobre el interés particular.

*Trajano Vidal Potentini.

Abogado.

Presidente de la Fundación Justicia y Transparencia.

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ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCIÓN DOMINICANA

Proclamada en San Cristóbal el 6 de Noviembre de 1844. Sus Múltiples Reformas

JESÚS FERNÁNDEZ VÉLEZ*

Introducción

L

a proclamación de la Constitución del 26 de enero del año 2010 ha puesto en primer plano el tema del Estatuto Sustantivo de la nación dominicana. Esta revisión, la número treinta y ocho, de mayor consulta popular, supera la del profesor Juan Bosch, de abril de 1963, que es la más avanzada del siglo XX. En tanto, esta reforma contiene todo un desbordamiento de los derechos y deberes ciudadanos, crea diversas instituciones y figuras relevantes atinentes a la vida pública, como el Estado social y democrático de derecho, el plebiscito municipal, el referendo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Superior Electoral; y hace necesaria la aprobación de decenas de leyes orgánicas para encuadrar esas instancias. Así también, la iniciativa popular legislativa, la protección de la familia, Tomo I

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la niñez, la adolescencia, la vejez, la discapacidad y los derechos del consumidor, entre otras centenares de instituciones de derechos y garantías fundamentales.

La relevancia de esta modificación es indiscutible, pues recoge los avances universales en el ámbito de los derechos fundamentales y en la transparencia que debe regir la administración de los recursos estatales. A tal magnitud, que al proscribir y condenar la corrupción en los órganos estatales (Art. 146), hace una inversión del fardo de la prueba, en el tenor de que corresponde siempre a los funcionarios públicos probar el origen de sus bienes, antes y después de haber finalizado sus funciones “o a requerimiento de autoridad competente”, contemplando, a su vez, que la ley podrá disponer plazos de prescripción de mayor duración que los ordinarios para los casos de crímenes de corrupción y un régimen de beneficios procesales restrictivo. Es una nueva Constitución. Tan singular, que cuando cumplía un año de vigencia tenía enfrentados a quienes la redactaron; y a dos años y medio de haber sido proclamada es reconocida y valorada por la casi totalidad de la diversidad de sectores nacionales. Ha sido llamada por su principal propulsor, el presidente Leonel Fernández Reyna, como “la Constitución del Siglo XXI”. No lo es menos, puesto que se está frente a una verdadera reingeniería en la historia constitucional dominicana.

Aún cuando el proceso republicano ha tenido que transitar por tan elevada cantidad de reformas, la Constitución es una sola, o sea, la Constitución de San Cristóbal, aprobada el día 6 de noviembre de 1844. No obstante ser una copia de varias constituciones extranjeras, los constituyentes reunidos en San Cristóbal poseían nociones de las más avanzadas corrientes del pensamiento constitucional europeo y norteamericano, que ya se había esparcido por el mundo. Ese pensamiento se erige en la fuente teórica que inspiró las concepciones liberales que antecedieron al nacimiento de la República.

Las teorías políticas enarboladas durante “el Siglo de las Luces” y propagadas por la Revolución Francesa fueron asimiladas por las constituciones de las naciones americanas, sirviendo de soportes al advenimiento republicano. Aún cuando aquellos procesos sociales de Europa y de Estados Unidos de América no se correspondían con la formación histórica, económica y cultural del pueblo dominicano, este legislador fue hábil al plasmar aquellos postulados.

Para mejor comprensión de esta comunicación, y obedeciendo a su encabezado, la hemos dividido en cuatro aspectos, que son, I. El pensamiento doctrinario de la época; II. Los antecedentes externos; III. Antecedentes internos; y IV. Las diversas reformas que a través de los tiempos ha sufrido.

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I. El pensamiento doctrinario de la época Las ideas liberales que gravitaron especialmente en la segunda mitad del siglo XVIII, expresadas en las luchas y anhelos de libertad, igualdad y propiedad, son acogidas tanto por los constituyentes americanos reunidos en Filadelfia en 1787, como por los franceses, en su Constitución del año 1795. Los diputados dominicanos estaban influenciados por la Ilustración o Enciclopedia Francesa de las Letras y las Artes, estimulada por las mecenas Madame de Pompidou, y por el Siglo de las Luces, cuyos mayores exponentes del constitucionalismo lo son Montesquieu y Rousseau.

El contenido del pensar enciclopédico fue el precursor de las ideas constitucionales en el país y en el continente, siendo su máxima expresión la Revolución Francesa de 1789, que postuló con mayor ahínco los principios de libertad, propiedad e igualdad de todos los hombres y ciudadanos ante la ley. Del Barón de la Brede y de Montesquieu asimilan el principio de la separación de los poderes del Estado. Con anterioridad al 6 de noviembre de 1844, habían hecho lo propio el Proyecto de Constitución de Juan Pablo Duarte y el Manifiesto del 16 de Enero de ese año, en los que se esboza la filosofía del documento a regir la sociedad políticamente organizada.

Por su lado, del enciclopedista Jean Jacques Rousseau toman el principio de la soberanía como fuente del poder estatal, cuando en su celebrada obra “El Contrato Social” habla de la soberanía en términos de la universalidad de los ciudadanos para el ejercicio del poder, que delegan en el monarca o mandatario.

El destacado constitucionalista norteamericano Thomas Jefferson anima a aquellos diputados a retomar el principio de libertad colectiva e igualdad de todos los hombres ante Dios y ante la ley.

Ii. Antecedentes externos La aguda visión del constituyente de 1844 facilitó que conociera, como expresáramos, las diversas tradiciones institucionales de las cartas sustantivas, madres o troncales de los Estados más desarrollados del continente europeo y de Estados Unidos, las cuales aplicó a la nuestra.

La Carta Magna redactada en San Cristóbal mezcla, para darse de esa manera una fisonomía propia, elementos dogmáticos y orgánicos de constituciones extranjeras. En ese ámbito, la teoría de la división o separación de los poderes es seleccionada del texto francés de 1795, expuesta por Montesquieu en su afamado Tomo I

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libro “Del Espíritu de las Leyes”; el carácter presidencialista evidencia la influencia de la Constitución Americana de 1787. La parte dogmática, en relación con los derechos ciudadanos, es por igual influencia de Francia y de la Constitución española de Cádiz, del año 1812. Mientras que el sistema legislativo bicameral es una derivación de la Carta norteamericana, que a su vez lo asimiló del parlamento más antiguo del mundo: el del Reino Unido de Inglaterra.

Para los constituyentes, en cuanto a la estructura orgánica respecta, la Constitución de Cádiz, España, de 1812, es un antecedente externo primordial, al adoptar instituciones de derecho público consagradas en ese documento para ser aplicadas a sus dominios de ultramar, entre ellas la división territorial por provincias, las diputaciones provinciales y la unidad administrativa simbolizada en el municipio. Por igual, de Cádiz asimila la parte dogmática, inherente a las garantías individuales, en su totalidad. La parte orgánica, de la organización de las instituciones, es tomada casi de manera total, solo difiriendo en lo relativo a cómo debe ser reformada. Asimismo, son idénticas en lo referente al territorio, y quiénes son españoles y quiénes son dominicanos. En esa primera Constitución del Reino de España la parte Este de la Isla Española o Santo Domingo fue representada por don Francisco de Mosquera y Cabrera.

Si la de Cádiz tuvo una presencia destacada en la Constitución dominicana, más aún lo fue la haitiana del Movimiento de la Reforma de 1843, proclamada en la ciudad de Praslin, con el triunfo de Charles Hérard, tras derrotar al tirano Jean Pierre Boyer. En ésta participan como diputados en representación de este lado, Buenaventura Báez Méndez, Manuel María Valencia, Juan Nepomuceno Tejera y Manuel Ramón Castellanos; los que también serían representantes en la Constituyente que sesionó en San Cristóbal a partir del día 21 de septiembre de 1844. Se escogió a esta ciudad como sede por su ubicación geográfica, dada su cercanía con Santo Domingo, capital de la República, “A fin de dejar a sus miembros toda libertad de opinión y de acción y para sustraerlos a la influencia perniciosa del espíritu de partido…”. (Correspondencia del Cónsul de Francia en Santo Domingo, 1844-1846). De ahí que San Cristóbal, la “Puerta del Sur”, sea la cuna del derecho constitucional dominicano, como es también Filadelfia del norteamericano; la ciudad de Praslin del haitiano, Angostura del de Venezuela, y las provincias de Cádiz del español y Weimar del alemán.

Como fuente documental externa, la Constitución haitiana de 1843 es determinante para la Asamblea de San Cristóbal, considerándose que de ésta seleccionaron más de cien de sus artículos. Ambas contienen igual estructuración.

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217 Neoconstitucionalismo Estado Democrático de Derecho

Haití plasmó esa reforma teniendo como norte a la Constitución francesa de 1795 y de Cádiz, de 1812.

Constituye un modelo directo, pues sirvió de ejercicio a los futuros legisladores dominicanos, de donde asimilaron experiencias e instituciones que les permitieron mayores dominios, para posteriormente aportarlas a la de San Cristóbal.

Son semejantes, de igual manera, en la misma cantidad de artículos, 210, y hasta en un título adicional. Se diferencian en que la de Haití es racista en el tratamiento de negros y blancos, segregación que no existe en la dominicana. Tuvo una brevísima vigencia en este lado, ya que sólo rigió del 3 al 27 de febrero de 1844.

Iii. Los antecedentes internos Tres textos históricos sirvieron como antecedentes internos para discutir y redactar el documento originario de la República. Fueron éstos el Acta Constitutiva del doctor José Núñez de Cáceres de 1821, el Proyecto de Constitución de Juan Pablo Duarte y el Manifiesto del 16 de Enero de 1844.

El Proyecto de Constitución de Núñez de Cáceres, creador del Estado Independiente Haití Español, conocido como la Independencia Efímera, representa un hito para la historia constitucional de nuestro país, porque es el primer intento por dotar a la nación dominicana de un instrumento normativo desde la perspectiva jurídico-constitucional; aún cuando para algunos es visto como un oportunismo de su propulsor, pues era una respuesta del sector social de burócratas del dominio colonial español, del cual era uno de sus representantes destacados.

Este primer intento por una Constitución solo duró del 30 de noviembre de 1821 al 9 de febrero de 1822, fecha en que se produce la invasión de Haití, encabezada por el general Boyer.

En esa Acta Constitutiva pone de manifiesto su visión de la naturaleza del Estado recién creado y define el gobierno de la nación como republicano. En lo que concierne a los derechos políticos de los ciudadanos, no todos gozaban de estas prerrogativas, pues el concepto ciudadanía era aplicado exclusivamente a los hombres libres, criterio estrecho y que no se corresponde con las ideas liberales de la época, que consagraban la abolición de la esclavitud.

El proyecto de Juan Pablo Duarte, aún cuando es incompleto, es un formidable modelo de Constitución, pues expresa el elevado nivel de su accionar político.

En esta excelente pieza, Duarte toma partido en la tradición paradigmática de la Carta de Cádiz, al consagrar, por señalar una especie, el poder municipal como Tomo I

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uno de los principales poderes estatales. A pesar de su brevedad, contiene la esencia jurídica y política de cómo debe organizarse la nación. Sin embargo, y resulta extraño, el constituyente de la villa de San Cristóbal no consideró los ideales de este Apóstol de la Patria. Comparado con el Acta Constitutiva de José Núñez de Cáceres y el Manifiesto del 16 de Enero de 1844, el de Juan Pablo Duarte plasma convicciones más depuradas, más acabadas sobre un estado liberal.

La importancia del Manifiesto del 16 de Enero radica en que el mismo se convirtió en una Pre Constitución, de aplicación desde la separación de Haití, el 27 de febrero, hasta el 6 de noviembre de 1844. En término constitucional es una pieza intermedia entre la Efímera de José Núñez de Cáceres de 1821 y la de San Cristóbal.

En este Manifiesto se expresa: Haber tomado la resolución de separarse para siempre de la República de Haití y constituirse en Estado libre y soberano. Termina diciendo: ¡A la unión dominicanos! ya que se presenta el momento oportuno de Neiba a Samaná, de Azua a Montecristi; las opiniones están de acuerdo y no hay dominicano que no exclame con entusiasmo. Separación, Dios, Patria y Libertad.

Lo fundamental de la Constitución de San Cristóbal o su valor en términos históricos es el haber sentado las bases para el surgimiento de la República Dominicana. Proclamada el 6 de noviembre de 1844, se hizo de conocimiento público por medio de un decreto del presidente Pedro Santana de fecha 18 de noviembre de ese año, que en su último artículo, el número siete, decía: “Art. 7.- Los jefes militares y autoridades civiles, y demás a quienes tocar pueda, están encargados de la ejecución y cumplimiento del presente decreto que será impreso, publicado y ejecutado en todo el territorio de la República. Dado en el Palacio Nacional de Santo Domingo, a los 18 días del mes de noviembre de 1844, año 1º. de la Patria -Pedro Santana- Por el Presidente de la República, el secretario de Estado y del despacho del interior y policía, Cabral Bernal.” (Colección de Leyes…, diciembre 22, 1844).

Iv. Reformas constitucionales durante los tres períodos republicanos Ha sido una Constitución que ha vivido las luchas y vaivenes propios de los intereses económicos, políticos y grupales. De 1844 a 1896, última revisión del Tomo I

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siglo XIX, con cincuenta y dos años de existencia, había sufrido diecisiete reformas. La primera data del 1854, año en que se modificó dos veces.

En el siglo XX, de 1907 al 1994, se desarrollaron diecinueve modificaciones.

Mientras que la primera década de este siglo XXI, en los años 2002 y 2010, nos trae las últimas dos revisiones, para un total de 38 en 167 años. Estas versiones del texto original se han efectuado durante los tres períodos de la vida republicana. Su escenario ha sido la ciudad de Santo Domingo, con las excepciones de una en Moca, en 1858, otra en Santiago de los Caballeros, de 1908, y dos en San Cristóbal, en los años 1955 y 1959. Para ilustración señalamos, además, las fechas y lugares en que se llevaron a efecto.

IV.1. Primera República (1844-1861) Fecha

Lugar

25 de febrero de 1854

Santo Domingo

16 de diciembre 1854

Santo Domingo

19 de febrero 1858

Moca

IV.2. Segunda República (1865-1916) Fecha

Lugar

Reforma del 14 de noviembre de 1865

Santo Domingo

27 de septiembre de 1866

Santo Domingo

23 de abril de 1868

Santo Domingo

14 de septiembre, 1872

Santo Domingo

24 de marzo de 1874

Santo Domingo

9 de marzo de 1875

Santo Domingo

31 de marzo de 1876 (Acta Adicional)

Santo Domingo

7 de mayo de 1877

Santo Domingo

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220 Neoconstitucionalismo Estado Democrático de Derecho

15 de mayo de 1878

Santo Domingo

11 de febrero de 1879

Santo Domingo

17 de mayo de 1880

Santo Domingo

23 de noviembre, 1881

Santo Domingo

15 de noviembre de 1887

Santo Domingo

12 de junio de 1896

Santo Domingo

14 de junio de 1907

Santo Domingo

22 de febrero de 1908

Santiago de los Caballeros

IV.3.Tercera República (1924-…)

Fecha

Lugar

1º. de diciembre de 1955

San Cristóbal

7 de noviembre de 1959

San Cristóbal

28 de junio de 1960

Santo Domingo

2 de diciembre de 1960

Santo Domingo

29 de diciembre, 1961

Santo Domingo

16 de septiembre, 1962

Santo Domingo

29 de abril de 1963

Santo Domingo

3 de septiembre 1965 (Acto Institucional)

Santo Domingo

28 de noviembre de 1966

Santo Domingo

14 de agosto de 1994

Santo Domingo

25 de julio de 2002

Santo Domingo

26 de enero de 2010

Santo Domingo

*Jesús Fernández Vélez.

Abogado.

Procurador General de la Corte de Apelación de San Cristóbal.

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221 Neoconstitucionalismo Estado Democrático de Derecho

PERFIL DEL JUEZ DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Belarminio Ramírez Morillo*

E

l Tribunal Constitucional es una institución del Estado democrático que concentra mucho poder. Tiene las atribuciones de ejercer el control concentrado de las normas jurídicas, es la jurisdicción de cierre de los recursos de amparo, tiene la facultad de revisar las sentencias con autoridad de la cosa juzgada de la Suprema Corte de Justicia en los casos precisados por la ley, conoce de los convenios internacionales arribados por el Estado, y además, es un organismo extra poder con las funciones de arbitrar los conflictos entre los poderes del Estado.

La garantía de que el Tribunal Constitucional no sea objeto de un desbordamiento y se comporte como una institución garantista de la supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales, sin atentar contra de la autonomía de los demás poderes del Estado, depende del perfil que tengan los integrantes de ese organismo.

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222 Neoconstitucionalismo Estado Democrático de Derecho

La Suprema Corte de Justicia y el Tribunal Constitucional desempeñan roles fundamentales en el Estado social y democrático de Derecho, por tanto, es aconsejable que al momento de escoger a los miembros de estos organismos, el Consejo Nacional de la Magistratura proceda con una lupa o tome prestada la “linterna de Diógenes”, en procura de que escoja a los profesionales del derecho con el perfil adecuado.

El profesional del derecho tiene una naturaleza litigante, y este comportamiento asumido por décadas durante un ejercicio profesional, en algunos casos define una personalidad no proclive al consenso. Al tratarse de un organismo colegiado como el Tribunal Constitucional, con trece miembros, y cuyas decisiones deben ser aprobadas por un mínimo de nueve, la eficiencia y productividad de la institución dependerá mucho del perfil, de la forma de pensar, y de la forma de proceder de sus integrantes. Por consiguiente, para que el Tribunal Constitucional pueda cumplir su cometido, sus integrantes deben tener un carácter, una personalidad y un comportamiento proclive al consenso.

Uno de los grandes escollos que han tenido los órganos colegiados en República Dominicana es que sus integrantes no se despojan del personalismo, son muy dados a la búsqueda de protagonismos personales.

Jamás acatan el principio elemental de la democracia parlamentaria de que las decisiones tomadas por los órganos incluyen a todos sus integrantes, a pesar de que alguien haya votado en contra al momento en que se debatió un asunto.

En el pasado, la Junta Central Electoral vivió situaciones de esa naturaleza, y en el Tribunal Constitucional pudiera suceder lo mismo, si el Consejo Nacional de la Magistratura no escoge a profesionales con la suficiente sobriedad y madurez.

El verdadero perfil que deben tener los jueces del Tribunal Constitucional no es el que está consagrado en la Constitución, ni tampoco en el proyecto de Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, de que sean dominicanos en pleno disfrute de sus derechos civiles y políticos, y abogados con experiencia.

El perfil más importante deberá descansar en los criterios establecidos por los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura para escoger a los integrantes de dichas instituciones.

Para que el Tribunal Constitucional pueda cumplir con su misión, es aconsejable que sus integrantes sean abogados formados en la doctrina constitucional. La base formativa de los miembros de un órgano colegiado es lo que facilita o dificulta la unificación de criterios.

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223 Neoconstitucionalismo Estado Democrático de Derecho

Un Tribunal Constitucional integrado por constitucionalistas, civilistas, penalistas y laboralistas, no podría realizar la labor productiva requerida, pero además, las sentencias no serían el legado de sabiduría que caracteriza a las decisiones de la Corte Constitucional en todos los países donde se ha implementado. No podría producir mucho, pero tampoco sus sentencias serían manantiales de sabidurías y sabias reflexiones.

El derecho constitucional es una rama del derecho público que tiene su propio objeto de estudio. Hoy se imparten maestrías en derecho constitucional y ante la dimensión del Estado social y democrático de derecho se habla de la nueva ciencia del derecho constitucional. Cada uno de los principios constitucionales se ampara en un legado doctrinario y filosófico. Un juez del Tribunal Constitucional debe ser un abogado formado en base a esos principios ideológicos, doctrinarios y filosóficos.

El voto del juez constitucional es una posición razonada, y en algunos sistemas, la forma cómo vota y piensa cada juez constitucional sobre el tema en cuestión, se coloca en el portal del Tribunal Constitucional, de este modo aprovechan las tecnologías de la información para contribuir a la creación de una conciencia constitucional. Este proceso permite a los ciudadanos, sobre todo a los integrantes de la comunidad política, jurídica y académica, saber cómo piensa cada juez constitucional sobre los temas en que por lo regular la jurisdicción tiene que fallar.

El abogado constitucionalista piensa y actúa de manera distinta al resto de los profesionales del derecho. El abogado constitucionalista es en cierta medida, un romántico, un soñador. El constitucionalista es en la mayoría de los casos un abogado que se comporta y actúa diferente a los abogados.

Mientras la inmensa mayoría de los abogados se inclinan por la especialidad que les resulta más rentable en ingresos económicos, el constitucionalista se decide por una especialidad en que no recibe remuneración por su trabajo. Presta a la sociedad un servicio importante, debido a que a través de los medios de comunicación ejerce un magisterio para la creación de una conciencia ciudadana, incidiendo en un cambio cultural, en procura de fortalecer la institucionalidad del Estado y al sistema democrático.

El constitucionalista es más político filosófico, ideológico y doctrinario que abogado. Por eso, en todas las universidades del mundo, el derecho constitucional es una materia que pertenece a la Escuela de Ciencias Políticas. No es posible que un profesional del Derecho se convierta en tratadista y experto en Derecho Tomo I

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Constitucional de la noche a la mañana. Dentro de las especialidades del Derecho, ésta es la que requiere de mayor tiempo y consagración, debido al inmenso legado doctrinario que le sirve de soporte.

*Belarminio Ramírez.

Abogado.

Tratadista de Derecho Electoral y Constitucional.

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225 Neoconstitucionalismo Estado Democrático de Derecho

GARANTÍAS CONSTITUCIONALMENTE HABILITADAS PARA LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES EXAMEN DE SU EFICACIA

FRANCISCA GABIELA GARCÍA *

A

ntes de realizar el examen de las garantías constitucionalmente habilitadas para la exigibilidad de los derechos sociales, a modo de pincelada, es preciso apuntalar que las garantías de los derechos podrían partir de las siguientes distinciones conceptuales: En primer término, tomando en consideración: A) el punto de vista de los sujetos a los que se encomienda la tutela principal de los derechos, podría distinguirse entre garantías institucionales y extra-institucionales.

1) Las garantías institucionales serían aquellos mecanismos de protección de los derechos encomendados a las instituciones o poderes públicos, y como afirma Masso Garrote: “La garantía institucional, por consiguiente, debe continuar siendo aquella categoría que se creó para imponer límites a la actuación del leTomo I

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gislador en el momento en el que éste procede a regular extremos de ciertas instituciones recogidas en el texto constitucional, no relacionadas con derechos fundamentales, para impedir que pueda afectar a su contenido esencial haciéndolas irreconocibles”..

Las referidas garantías se encuentran consagradas en la Constitución dominicana en los artículos siguientes, a saber: Artículo 169 contempla la figura del Ministerio Público, estableciendo su definición y funciones. En ese orden el Ministerio Público “es el órgano del sistema de justicia responsable de la formulación e implementación de la política del Estado contra la criminalidad, dirige la investigación penal y ejerce la acción pública en representación de la sociedad”. En seguida el párrafo 1 dispone: “En el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Público garantizará los derechos fundamentales que asisten a ciudadanos y ciudadanas, promoverá la resolución alternativa de disputa, dispondrá la protección de víctimas y testigos, y defenderá el interés público tutelado por la ley”.

El Ministerio Público como es de saber es el encargado de la investigación de los hechos ilícitos de carácter penal en representación de la sociedad, del ejercicio de la acción penal, de presentar acusaciones cuando corresponda, de sostener la pretensión penal en el tribunal penal y, lo más importante, de proteger a las víctimas y testigos en el marco de las investigaciones que realice.

Artículo 176: Contempla la defensa pública, disponiendo “el servicio de Defensa Pública es un órgano del sistema de justicia dotado de autonomía administrativa y funcional, que tiene por finalidad garantizar la tutela efectiva del derecho fundamental a la defensa en las distintas áreas de su competencia. El servicio de defensa pública se ofrecerá en todo el territorio nacional atendiendo a los criterios de gratuidad, fácil acceso, igualdad, eficiencia y calidad, para las personas imputadas que por cualquier causa no estén asistidas por abogado. La Ley de Defensa Pública regirá el funcionamiento de esta institución”. Por su parte el Artículo 177 consagra asistencia legal gratuita, señalando que “el Estado será responsable de organizar programas y servicios de asistencia legal gratuita a favor de las personas que carezcan de los recursos económicos para obtener una representación judicial de sus intereses, particularmente para la protección de los derechos de la víctima, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Ministerio Público en el ámbito del proceso penal”.

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227 Neoconstitucionalismo Estado Democrático de Derecho

El artículo 190 consagra el Defensor del Pueblo estableciendo que “el Defensor del Pueblo es una autoridad independiente en sus funciones y con autonomía administrativa y presupuestaria. Se debe de manera exclusiva al mandato de esta Constitución y las leyes”. Por su parte el Artículo 191 se refiere a las funciones esenciales, expresando que “la función esencial del Defensor del Pueblo es contribuir a salvaguardar los Derechos Fundamentales de las personas y los intereses colectivos y difusos establecidos en esta Constitución y las leyes, en caso de que sean violados por funcionarios u órganos del Estado, por prestadores de servicios públicos o particulares que afecten intereses colectivos y difusos. La ley regulará lo relativo a su organización y funcionamiento”.

Es importante señalar que producto de las luchas de los grupos de ciudadanos, preocupados por el respeto de las garantías de los derechos fundamentales en un país que se dice ser democrático, es aprobada en febrero de 2001 la Ley No.19-01 que establece el Defensor del Pueblo, la cual es sustentada bajo el criterio de que: “Los ciudadanos deben ser protegidos contra las actuaciones inadecuadas u omisiones de los organismos e instituciones de la administración pública, empresas centralizadas, descentralizadas, autónomas, así como personas naturales o jurídicas, prestadores de servicios públicos; que la figura del Protector del Ciudadano, Defensor del Pueblo u Ombudsman se ha convertido en un valioso instrumento para defender los derechos de los ciudadanos frente a la administración del Estado y a cualquier entidad prestadora de servicios públicos”.

El artículo 10 de la Ley 19-01 define lo que es el Defensor del Pueblo, según el cual, es una autoridad independiente, un ejecutor que no se encuentra sujeto a ninguna limitante más que la del apego a la ley. Su característica es la neutralidad, y tendrá autonomía funcional, administrativa y presupuestaria.

Por su parte el artículo 2 de la indicada ley señala que el objetivo del Defensor del Pueblo es salvaguardar las prerrogativas personales y colectivas de los ciudadanos, plasmadas en la Constitución, en caso de que sean violadas por funcionarios de la administración pública. Del mismo modo deberá velar por el correcto funcionamiento de la Administración Pública, a fin de que ésta se ajuste a la moral, a las Leyes, Convenios, Tratados, Pactos y principios generales del derecho.

La doctrina más socorrida es de opinión que “está de acuerdo en que un órgano auxiliar del Parlamento en el ejercicio de función de control y de investigación, permite una fiscalización más penetrante en la función ejecutiva, es decir, Tomo I

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contribuye a hacer posible la responsabilidad civil y penal de los funcionarios, el control de fondo y forma de los actos administrativos, en suma la plena sujeción de la Administración a la ley”.

2) Garantías extras institucionales o garantías sociales son aquellas garantías en las que el resguardo de los derechos se coloca, ante todo, en cabeza de sus propios titulares. Es de conocimiento que las garantías sociales “lo que pretenden es que ciertos grupos de individuos gocen de protección de la Constitución respecto de derechos varios, fundamentalmente de tipo laboral”.

Dentro de las garantías institucionales se distinguen 1) Garantías políticas y 2) Garantías semi- políticas las primeras, es decir, las políticas, es entre aquellos instrumentos de tutela encomendados a órganos legislativos y ejecutivos; en cambio, las garantías semi-políticas son las confiadas a órganos externos, es decir a órganos que son independientes de los órganos legislativos y ejecutivos, pero con funciones de control político; 3) Garantías jurisdiccionales, son aquellas garantías que les son confiadas a los tribunales independientes de los órganos políticos, es decir “son aquellas garantías que vienen reguladas por el Derecho Procesal. Por ello se pueden denominar también garantías procesales o adjetivas, frente a las garantías materiales o sustantivas”. 4) Garantías semi-jurisdiccionales, éstas están encargadas a órganos que actúan como si fuesen tribunales, los cuales en algunos momentos pueden recibir denuncias o tramitar recursos, pero carecen de las facultades de sanción jurídica en sentido estricto.

Las garantías jurisdiccionales, las cuales se encuentran establecidas en la Constitución dominicana en los artículos siguientes, a saber: El artículo 70 consagra el Habeas Data, al disponer que “toda persona tiene derecho a una acción judicial para conocer de la existencia y acceder a los datos que de ella consten en registros o bancos de datos públicos o privados y, en caso de falsedad o discriminación, exigir la suspensión, rectificación, actualización y confidencialidad de aquéllos, conforme a la ley. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”.

El Habeas Data “El Habeas Data es un proceso judicial de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger el derecho de las personas de acceder a determinada información por parte de cualquier entidad pública, y el derecho a que los bancos de información (públicos o privados) no suministren informaciones que afecten a la intimidad personal y familiar. Lo puede presentar el mismo afectado o Tomo I

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cualquier otra persona en su nombre; si el juez comprueba que, efectivamente, se está atentando contra estos derechos, ordena que se permita acceder a la información denegada al demandante o, en su caso, se proceda a impedir que se suministre determinada información.”

El artículo 71 contempla la acción de Habeas Corpus, disponiendo que “toda persona privada de su libertad o amenazada de serlo, de manera ilegal, arbitraria o irrazonable, tiene derecho a una acción de habeas corpus ante un juez o tribunal competente, por sí misma o por quien actúe en su nombre, de conformidad con la ley, para que conozca y decida, de forma sencilla, efectiva, rápida y sumaria, la legalidad de la privación o amenaza de su libertad”.

El Habeas Corpus es simultáneamente un derecho fundamental que tienen los ciudadanos para solicitar la tutela judicial contra las privaciones y restricciones ilegítimas de su libertad personal y de movimiento, y un proceso constitucional, de carácter sumario, mediante el cual las autoridades judiciales ejercen la tutela del derecho a la libertad e integridad personales, así como de la libertad de tránsito.

Se puede decir que el Habeas Corpus es una garantía con que cuenta un ciudadano detenido o preso ilegalmente para poder comparecer ante un juez, para que él decida, oyéndolo, si su arresto es legal o no, si debe mantenerse o levantarse, significa: “que tengas el cuerpo” y tiene su origen en las actas que en Inglaterra garantizan la libertad individual, permitiendo a cualquier persona presa ilegalmente acudir a la High Court of Justicie”. Otro antecedente remoto es el liberis exhibendis et ducendis, del antiguo Derecho romano y el juicio de manifestación del Derecho Aragonés Medieval.

La Constitución dominicana establece en el Artículo 40 todo lo telativo a la libertad y seguridad personal.

El Código Procesal Penal dominicano consagra esta garantía en el artículo 381, cuyo texto refiere que: “toda persona privada de su libertad sin las debidas formalidades de ley o que se viere inminentemente amenazada de serlo, tiene derecho a petición suya o de cualquier persona en su nombre, a un mandamiento de Habeas Corpus con el fin de que el juez o tribunal decida, sin demora, sobre la legalidad de la medida de privación de libertad o de tal amenaza”.

Por su naturaleza sumaria y su objeto limitado, el procedimiento de Habeas Corpus se limita a consistir en un medio de defensa del derecho fundamental a la libertad, que permite hacer cesar de modo inmediato las situaciones en las que Tomo I

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se ha producido una irregular privación de aquella, mediante la puesta a disposición de la autoridad judicial.

Tratándose de la libertad personal, es vías de protección no son sólo las comunes a los demás derechos fundamentales, sino también un procedimiento específico, que es el Habeas Corpus; la CEDH en su artículo 5 establece un recurso ante un órgano judicial, a fin de que se pronuncie en breve plazo sobre la legalidad de su privación de libertad y ordene su puesta en libertad si fuera ilegal.

Puede ser utilizada la acción en todos los casos en que se encuentre en juego la libertad individual y solamente no es admisible cuando la privación de libertad ha sido debida a una orden emanada por una autoridad competente.

El procedimiento se contrae a remediar, en el caso de que proceda, una situación de detención ilegal. De esto se colige que el Habeas Corpus no es un proceso para la invalidación de actos, ni un proceso para la depuración de responsabilidades penales, por lo que no es sustituto de un procedimiento administrativo o penal, que puedan ser emprendidos contra la decisión de privación de libertad y contra quienes la ordenaron y ejecutaron.

El Artículo 72 prevé la acción de amparo indicando que “toda persona tiene derecho a una acción de amparo para reclamar ante los tribunales, por sí o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, no protegidos por el habeas corpus, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de toda autoridad pública o de particulares, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo, para garantizar los derechos e intereses colectivos y difusos. De conformidad con la ley, el procedimiento es preferente, sumario, oral, público, gratuito y no sujeto a formalidades”. En seguida el párrafo del mismo artículo señala que “los actos adoptados durante los Estados de Excepción que vulneren derechos protegidos que afecten irrazonablemente derechos suspendidos, están sujetos a la acción de amparo”.

La Acción de Amparo La acción de amparo es un proceso judicial de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger todos los derechos constitucionales de la persona -con excepción de los que protegen el Habeas Corpus, la Acción de Habeas Data y la Acción de Cumplimiento - ante violaciones o amenazas de violación provenientes de una autoridad o de un particular (el amparo protege derechos como, por ejemplo, el derecho de asociación, a la libertad de contratación, el Tomo I

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231 Neoconstitucionalismo Estado Democrático de Derecho

derecho al debido proceso). Lo puede presentar el mismo afectado o cualquier otra persona en su nombre. Si el juez comprueba, efectivamente, violaciones a derechos, ordena que los actos violatorios se suspendan inmediatamente.

El Artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

El recurso sencillo y rápido consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos no limita al sujeto o sujetos demandantes en cuanto al número, sino que puede ser individual o colectivo, en virtud de que su esencialidad y característica tiene necesariamente que ver con la violación a un derecho fundamental, independientemente de que sea a una o a varias personas, el objetivo es la protección judicial con relación al derecho fundamental vulnerado.

La Corte Suprema de Costa Rica considera que para la exigibilidad de los derechos sociales, ha existido un obstáculo de índole cultural, en cuanto a la ausencia de tradición de exigencia de estos derechos- en especial en los casos de derechos que se definen fundamentalmente por una prestación, como los derechos a la salud, educación, vivienda, entre otros- a través de mecanismos judiciales, cuestión que no lo hace inexigible jurisdiccionalmente hablando por constituir derechos fundamentales inherentes al ser humano.

Es innegable que proteger la salud es proteger la vida de las personas; si se deteriora la salud, irremediablemente afectará la vida misma del ser humano. En cuanto al derecho a la salud es importante señalar lo que ha dicho la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica: “Si bien nuestra Constitución política no contempla en forma expresa este derecho-aunque sí se preocupa de regular expresamente los aspectos con ella relacionados, catalogados como parte de los derechos constitucionales sociales, como el derecho a la seguridad social-, no se puede negar su existencia, por ser derivado directo del derecho a la vida protegido en el artículo 21 de nuestra Constitución, ya que éste- el derecho a la vida- es la razón de ser y explicación última del derecho a la salud. La conexión existente entre ambos es innegable, el derecho a la salud tiene como propósito fundamental hacer efectivo el derecho a la vida, porque éste no protege únicamente la existencia biológica de la persona, sino también los demás aspectos que de ella se derivan. Se dice con razón, que el ser humano es el único Tomo I

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232 Neoconstitucionalismo Estado Democrático de Derecho

ser de la naturaleza con conducta teleológica, porque vive de acuerdo a sus ideas, fines y aspiraciones espirituales, en esa condición de ser cultural radica la explicación sobre la necesaria protección que, en un mundo civilizado, se le debe otorgar a su derecho a la vida en toda su extensión en consecuencia a una vida sana. Si dentro de las extensiones que tiene este derecho está, como se explicó, el derecho a la salud o de atención a la salud, ello incluye el deber del Estado de garantizar la prevención y tratamiento de las enfermedades.”

Por su parte el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, dispone que es obligación del Estado no discriminar en el ejercicio de estos derechos, lo que abre un campo de acceso a la justicia para esos derechos, cuyo reconocimiento constituye un modelo de impugnación a la actividad estatal que no respete los derechos de referencia.

El Amparo es un mecanismo de protección de los Derechos Fundamentales y por ende cumple su rol en la efectividad de los Derechos Sociales.

En Segundo Término: B) En lo que concierne al alcance de los mecanismos de tutela, se distingue entre: 1) Garantías primarias, son aquellas que establecen o delimitan el contenido de los derechos, al tiempo que imponen una serie de obligaciones dirigidas a otros poderes públicos como a actores particulares: 2) Garantías secundarias, son aquellas técnicas de tutela consistentes en la previsión de controles y de vías de reparación en caso de ausencia o insuficiencia de las garantías primarias.

Se precisa resaltar que con la inclusión en la Constitución dominicana de la Defensa Pública y el Defensor del Pueblo, refuerzan el Estado social y democrático de derecho, y viabilizan la aplicación del artículo 68 de la Constitución sobre la tutela efectiva de los derechos por parte de los poderes públicos. *Francisca Gabiela García.

Abogada.

Jueza de la Cámara Penal de la Corte de Apelación de Santiago.

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La administración de justicia en el nuevo orden constitucional

LUIS HENRY MOLINA*

U

no de los temas que más atención recibió durante el proceso de reforma de la Constitución realizado por la Asamblea Revisora recientemente concluida fue el de las reformas al sistema de administración de justicia. Estas reformas ocupan un 15% (43) de los 277 artículos del nuevo texto constitucional que las presenta en los artículos que van del 149 hasta el 192, inclusive, y que se organizan en los Títulos V “Del Poder Judicial”, VI “Del Consejo Nacional de la Magistratura”, VII “Del Control Constitucional”, y VIII “Del Defensor del Pueblo”.

Los aspectos reformados Entre los cambios en los aspectos dogmáticos, lo fundamental se refiere a la definición conceptual (también llamada dogmática) de la función del sistema Tomo I

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de administración de justicia y de sus actores e instancias; mientras que en los aspectos orgánicos se producen desarrollos del marco institucional que pudieran resultar en un fortalecimiento de la independencia, la autonomía del sistema de justicia, así como de la calidad del proceso de administración de justicia y sus resultados.

La función del sistema, en una definición dogmática básica, consiste en “administrar justicia para decidir sobre los conflictos entre personas físicas o morales, en derecho privado o público, en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado” por parte de la Suprema Corte de Justicia y los demás tribunales creados por la Constitución y las leyes.

El rol de la Suprema Los cambios, en cuanto a lo orgánico, son más sustanciales. La nueva Constitución no ha variado el rol de la Suprema Corte de Justicia en cuanto órgano jurisdiccional superior del sistema, pero ha creado un órgano administrativo nuevo, el Consejo del Poder Judicial, con lo que desglosa las funciones administrativas y de control disciplinario de los funcionarios del poder judicial y de los jueces, excepto los miembros de la Suprema Corte, cuya evaluación y control disciplinario se asignan al Consejo Nacional de la Magistratura. Éste concentra el trabajo de la Suprema Corte de Justicia en los aspectos jurisdiccionales, en el establecimiento de la jurisprudencia y la vigilancia de la calidad del proceso judicial. Pero las funciones administrativas y disciplinarias que le han sido adjudicadas al Consejo siguen estando dentro del ámbito del Poder Judicial, pues aunque la elección de los integrantes del Consejo del Poder Judicial es una atribución del Consejo Nacional de la Magistratura, la Constitución limita su composición a jueces de las diversas instancias -desde los Juzgados de Paz hasta las Cortes de Apelación- y la designación de estos jueces en sus cargos sigue siendo una atribución de la Suprema Corte de Justicia.

La eficacia y la creación del Consejo del Poder Judicial es una apuesta importante, cuyo proceso de implementación y sus resultados deberemos observar atentamente en los años por venir. El Consejo del Poder Judicial tendrá el reto de hacer una administración y control de la justicia como servicio orientado al ciudadano.

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Cifras El 15% del total de la reforma constitucional corresponde al sistema de administración de justicia del país, que ocupa 43 de los 277 artículos votados por la Asamblea Nacional durante todo el proceso.

Sin embargo, este órgano administrativo superior se verá expuesto al riesgo de caer en la administración endogámica que viene predominando en los entes públicos dominicanos en los últimos años. Una tendencia en la que entes públicos (tanto representativos, es decir, electos directamente, como designados para salvaguardar intereses generales) en lugar de actuar en consonancia con su finalidad institucional de garantes del interés general, administran los recursos a su disposición con un espíritu corporativo, de sindicato, velando antes por los intereses particulares de sus integrantes que por el mandato constitucional o legal que les ha conferido autoridad sobre recursos y medios.

Cambios Otros cambios orgánicos y dogmáticos importantes se verifican en cuanto a las atribuciones, funciones, características y autonomía del Poder Judicial, del Ministerio Público, las de la Defensa Pública y la Asistencia Legal Gratuita, así como el establecimiento del rango constitucional del Defensor del Pueblo, que fortalecen la independencia y autonomía de la administración de justicia, en términos generales, aunque algunos aspectos específicos de la reforma introducen rasgos contradictorios, especialmente en lo que respecta a la designación del 50% de los integrantes del Ministerio Público por parte del Poder Ejecutivo.

La nueva Constitución recoge, respecto de todas estas instancias, las definiciones conceptuales, dogmáticas, que se habían avanzado en las leyes adjetivas con las que se habían ido incorporando paulatinamente al sistema de administración de justicia.

El nuevo texto y la politización de las decisiones La depuración y el desarrollo del personal responsable de la administración de justicia se fortalecen al conferir rango constitucional al sistema de carrera del Poder Judicial y del Ministerio Público, consagrando sus escuelas como los órganos responsables en calidad y desarrollo de los recursos humanos de los respectivos subsistemas a través de la formación inicial en el proceso de entrada y de la formación continúa o educación continuada orientada a mejorar la calidad Tomo I

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permanentemente. Se echa en falta una disposición respecto de los miembros de la Defensa Pública y la Asistencia Legal Gratuita, sobre cuya idoneidad la nueva Constitución no diseña un mecanismo de aseguramiento y garantía de calidad.

En términos de correspondencia democrática de funcionarios no electos, pero con grandes responsabilidades y autoridad en la toma de decisiones de impacto en la calidad de la convivencia ciudadana, los mecanismos de control, evaluación y aseguramiento de calidad tanto de los procesos puestos a su cargo como de la idoneidad de los propios funcionarios, son imprescindibles: en este sentido, el establecimiento del sistema de carrera para ambos estamentos de la administración de justicia ha sido un acierto que podría redundar en beneficios importantes para nuestra sociedad, y si además la Suprema Corte de Justicia continúa ejerciendo y profundiza su rol como garante de la calidad del proceso judicial y del apego al derecho de sus resultados, veremos mejoras sustanciales en los años por venir.

El CNM El fortalecimiento del Consejo Nacional de la Magistratura, un órgano de carácter fundamentalmente político, añadiéndole funciones de evaluación y control sobre la idoneidad de los integrantes de la Suprema Corte de Justicia, también puede ser visto como una oportunidad. En primer lugar, obliga a una mirada de conjunto de la administración pública, menos rígida, al reunir en una misma instancia de decisión al órgano jurisdiccional superior con los representantes de los otros poderes del Estado.

Por otra parte, el nuevo texto constitucional puede haber abierto un proceso que limitaría la politización excesiva de las decisiones de los representantes políticos dentro del Consejo Nacional de la Magistratura al restringir tanto la magnitud de los cambios en la composición del ente superior del Poder Judicial que puede hacer en un período dado, como la fuente de los recursos humanos o candidatos a ser parte de la Suprema Corte, estableciendo características y criterios parecidos a los que tiene que verificar la propia Suprema Corte en cuanto a la composición de los tribunales de los diversos niveles e instancias.

La movilidad del pleno de la Suprema Corte La dinamización y movilidad de la composición de la Suprema Corte será efectivamente una mejora, si el Consejo Nacional de la Magistratura es fiel al espíritu de esta reforma y si integra como criterios para la evaluación de los jueces Tomo I

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de la Suprema Corte los mismos principios, procedimientos y criterios que rigen para las instancias inferiores del Poder Judicial.

Nos parece que no puede ser de otro modo y que corresponderá a los representantes del Poder Judicial en ese órgano velar porque así sea.

En lo que respecta al Defensor del Pueblo, sus atribuciones tienden a la salvaguarda de derechos colectivos fundamentales y a la acción administrativa previa a los tribunales, para aquellos asuntos que se refieren a derechos colectivos y difusos.

Estas atribuciones, ahora con rango constitucional, junto con las que las leyes, especialmente el Código Procesal Penal, le asignan al Ministerio Público, son la base para que la acción preventiva y administrativa de resolución de conflictos pueda ser desarrollada conforme los parámetros que en esta materia se han ido construyendo en sociedades donde la administración de los conflictos sociales por la vía del derecho han logrado consolidar la cultura democrática y sus instituciones.

Los cambios estructurales y de organización, que ya son un hecho dado que la nueva Constitución será proclamada en breve, deberán traducirse en una mejora importante de las funciones jurisdiccionales y de administración de justicia, que son una expresión de la soberanía de la nación dominicana emanada del pueblo, tal como se expresa en el preámbulo de la propia Constitución, y que es la que otorga la potestad jurisdiccional.

La calidad del proceso judicial, el apego de las decisiones de fondo al derecho como expresión de esa facultad atribuida de administrar justicia deberá verse fortalecida. Estos cambios podrán convertirse en una oportunidad, a pesar de algunos de sus aspectos contradictorios, para relanzar la reforma judicial, para apuntalar una nueva ola de cambios en la administración de justicia, que fortalezca nuestro estado de derecho como condición indispensable para el afianzamiento de la cultura democrática y el desarrollo integral de nuestro pueblo. *Luis Henry Molina.

Abogado.

Ex Director Escuela Nacional de la Judicatura.

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PRECEDENTES CONSTITUCIONALES VINCULANTES LA NUEVA CONSTITUCIÓN Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Miguel Guarocuya Cabral*

(I) Constitución del 26 de enero de 2010

Q

uizás el común denominador de los dominicanos, generalmente profanos en la materia constitucional no se ha percatado, en el corto plazo de medio año de vigencia que tiene nuestro texto legal supremo, lo que representa para el desarrollo institucional y democrático habernos dado la más revolucionaria y garantista Carta Sustantiva contemporánea parida de la viva consulta popular, y como es natural en este proceso, por sus consabidas observaciones y objeciones, un producto de nuestra realidad social de hoy.

La reforma constitucional que nos ha entregado la Asamblea Nacional Revisora coloca a República Dominicana en la ruta de las nuevas tendencias consTomo I

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titucionalistas de democracias liberales en América Latina y el mundo; y para nuestro país justamente en una segunda ola de reformas profundas para garantía de los derechos fundamentales y el fortalecimiento de las instituciones democráticas.

Ya Europa Occidental hace varias décadas había encaminado pasos concretos a favor de una mayor cohesión social de sus respectivos Estados nacionales al asumir una cultura constitucional novedosa, plasmando en sus cartas magnas los más supremos valores y altísimos principios de dignidad humana, libertad, igualdad, justicia, imperio de la ley, solidaridad, bienestar social, defensa del medio ambiente, progreso y paz social.

La influencia del extraordinario maestro de Viena, Hans Kelsen, a través de su escuela explicada en la teoría pura del derecho, selló un especial interés y cambios en la concepción de la norma fundamental en toda Europa Occidental.

La etapa de posguerra europea, luego de 1945, marcó un importante proceso de constitucionalidad con el especial interés de hacer de ésta un eficiente instrumento para la consecución de las más nobles e históricas aspiraciones humanas y sociales.

En el caso dominicano, son muchas las novedades que introduce nuestra nueva Gran Carta Política del Estado que elevan a la condición constitucional, principios y supremos valores que nunca antes se habían plasmado a estos niveles en República Dominicana.

Debemos connotar la creación de nuevos órganos, nomenclaturas e instancias elevadas al más supremo rango legal de la nación, como son: el Tribunal Constitucional, los órganos de gobierno del Poder Judicial y, para el Ministerio Público, la acción en defensa de los derechos colectivos y del medio ambiente, el Defensor del Pueblo, el Tribunal Superior Electoral, la Carrera Administrativa, la organización del territorio asumiéndose las regiones, la ampliación de los derechos, garantías y deberes fundamentales, mecanismos directos de participación local y electoral, acuñamiento del concepto Estado social y democrático de derecho, entre otro sinnúmero de novedosas equivalencias.

Pero lo más significativo y de particular peso específico que ha aportado esta reforma constitucional ha sido su revolución integral, lo cual marca un nuevo estadio histórico para el avance, desarrollo, progreso, fortalecimiento, garantía y modernización de las instituciones y los más sacrosantos derechos individuales y colectivos, haciendo del Estado dominicano un ente más funcional y eficiente dotado de los artilugios institucionales que garantizarían una permanente tutela Tomo I

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efectiva de nuestros derechos más sublimes, marcando una sustancial diferencia con relación al contenido de casi todas las anteriores reformas constitucionales registradas en el país desde el año 1844 hasta la fecha.

(II) Tribunal Constitucional El artículo 184 de la nueva Constitución del 26 de enero de 2010 asienta en su parte in fine un revolucionario y novedoso principio, el de los “precedentes vinculantes”.

El texto de nuestro reciente pacto supremo dice en su redacción estructural que: “Sus decisiones ( Tribunal Constitucional ) son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado”.

Esta figura jurídica es nueva para nosotros y nos llega desde el régimen de derecho anglosajón o el Common law, el cual ha incidido más bien por la cercana y positiva experiencia norteamericana y el estudio comparado del constitucionalismo moderno. La doctrina del precedente judicial o del derecho de los casos (case law) es un pilar básico del derecho inglés.

Nuestros asambleístas revisores del texto legal supremo convinieron en avanzar, y por ello asumieron un modelo de control constitucional dual o mixto, manteniendo el tradicional método de control difuso de constitucionalidad, y entregando a un nuevo órgano jurisdiccional especial, Tribunal Constitucional o de garantías constitucionales, el control directo efectivo o concentrado de constitucionalidad contra todas las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, ordenanzas o cualesquiera otras disposiciones emanadas del Estado, estamentos o sujetos privados que contravengan la norma constitucional.

Ya en la reforma constitucional de 1994 se estableció la acción de control concentrado o principal de constitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia, sus sentencias en virtud de este poder concentrado y por efecto de la autoridad de la cosa juzgada es aplicable erga omnes, reconociéndose por el modelo kelseniano que como órgano del Poder Judicial no tiene facultad de crear normas legales pero sí puede actuar como una especie de legislador negativo que la puede expulsar del ordenamiento, asumiéndose de esta manera lo que nuestra Carta Magna de 1924 había conquistado por primera vez y que fue descontinuado con la reforma posterior de 1927; mientras que la declaración de inconstitucionalidad por excepción como medio de defensa por control difuso de constitucionalidad tiene un efecto relativo y limitado al caso de que se trate.

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Así las cosas, la reforma de 1994 representó un gran paso de avance para superar el sistema único existente de control difuso en los tribunales ordinarios, coexistiendo desde entonces el sistema dual o mixto del control concentrado o principal y de control difuso de constitucionalidad, pero sin establecerse en esa ocasión la novedad que devino por la constitución del 2010 del precedente vinculante.

En nuestro caso, como sucede en la tradición jurídica continental o del sistema romanista, en el derecho ordinario nos basamos en la jurisprudencia que no es más que la interpretación reiterada mediante fallos firmes que hacen nuestros tribunales de las leyes o las normas jurídicas. En República Dominicana la jurisprudencia ordinaria no actúa como fuente de derecho, se constituye más bien en simples consejos, porque tiene un efecto relativo que solo obra y produce efectos para las partes del proceso, y no tiene una fuerza vinculante ni imperativa para con los terceros o con los poderes y órganos públicos como sucede en el derecho inglés, cuyo sistema de precedentes vinculantes lo convierte en una verdadera fuente de derecho que trabaja con tres conceptos fundamentales: A) El Stare decisis; B) El Overruling y C) El Distinguish.

El primero, el stare decisis, es el que nos interesa analizar y que como hemos dicho, constituye el esquema de precedentes judiciales instituido por el sistema inglés impulsando de una manera normativa, como jurisprudencia vinculante, a aquellos fallos que se dicten en el futuro, de tal modo que ha de corresponderse visceralmente con la esencia de su traducción “mantenerse con las cosas decididas”o de otra forma, si lo referimos de manera completa como lo ha dicho el profesor Néstor Pedro Sagués, Stare decisis et no quieta movere, que puede traducirse como “respetar lo decidido y no cuestionar puntos ya resueltos”. En suma, se sintetiza así lo que se conoce como Sistema del Precedente, que a la vez es lo que ha querido instaurarse en nuestro nuevo (corpus constitucional) dominicano, generador de vinculación y obligatoriedad.

Claro está, el Tribunal Constitucional tendrá necesariamente que establecer criterios generales de interpretación de las garantías, valores fundamentales y principios sustanciales para determinar cuándo y por qué dicta un precedente con efectos vinculantes.

De tal modo y como analizamos las cosas, las sentencias evacuadas de nuestro tribunal de cierre constitucional se constituirán en fuentes de derecho y en verdaderas normas de derecho constitucional, cuando éste lo determine mediante decisiones jurisdiccionales estableciéndolo como precedente con efectos vinTomo I

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culantes, dándole con ello por primera vez un valor normativo y de derecho vivo a nuestro texto fundamental y al bloque de constitucionalidad que lo integra, lo que ha de constituirse en un valioso paso hacia el modernismo constitucional.

Todo ello contribuiría a la consolidación de un verdadero Estado de derecho en la República Dominicana que redundará, en consecuencia, en crear un ambiente propicio para alimentar el crecimiento integral de nuestra sociedad en seguridad y estabilidad jurídicas, y finalmente con ello coadyuvar en la anhelada aspiración del bienestar común, naturalmente sin llegarnos a creer que el remedio de todos nuestros males está en tomar únicamente de la pócima constitucional.

(III) El juez constitucional Hablemos ahora del juez constitucional. La mayoría de las constituciones modernas asumen niveles mínimos de condiciones y requisitos necesarios que deben reunir los pretendidos magistrados del orden constitucional.

En el caso de nuestra Constitución vigente los requisitos están previstos en el artículo 153 constitucional y sus cuatro numerales, toda vez que cuando ella misma establece en el artículo 187 constitucional el Titulo VII DEL CONTROL CONSTITUCIONAL que habrá un Tribunal Constitucional, afirma que para ser juez de éste se requieren de las mismas condiciones exigidas para los jueces de la Suprema Corte de Justicia.

Entonces al definir estas condiciones observamos que las más puntuales y especializadas están contenidas en los numerales 3 y 4 del repetido artículo 153 constitucional, cuando nuestro asambleísta revisor optó por la fórmula mínima tradicional: Ser licenciado o doctor en derecho y haber ejercido durante por lo menos doce años la profesión de abogado, la docencia universitaria del derecho o haber desempeñado, por igual tiempo, las funciones de juez dentro del Poder Judicial o de representante del Ministerio Público. Estos períodos podrán acumularse, termina significando el texto constitucional.

Mientras que en los dos primeros ordinales se requiere, ser dominicano de nacimiento u origen y tener un mínimo de treinta y cinco años de edad, y se agrega a ello el hallarse en pleno ejercicio de los derechos civiles y políticos, nada dice de los impedimentos por los que un o una jurista no pueda ser elegido como juez o jueza del Tribunal Constitucional.

En los requisitos mínimos constitucionales encontramos indefectiblemente aspectos que conciernen a la experiencia profesional, conocimiento y capacidad Tomo I

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jurídica de los aspirados magistrados, necesarios para que formulen decisiones técnica y jurídicamente bien fundamentadas.

Es obvio, que si éste se constituye como un juzgador del máximo texto político y portador del control constitucional, sea igualmente lógico el que se le deba someter a un enjuiciamiento de sus condiciones particulares de integridad personal y profesional, temperamento de justicia, firmeza, sentido común, tacto, paciencia, humildad y compasión por la naturaleza humana.

Como parte de las cualidades inmanentes que han de adornar a los magistrados constitucionales del país y que deben de ser evaluadas necesariamente por el Consejo Nacional de la Magistratura a la hora de su designación, hemos de adicionar la sanidad mental, no comportamientos caprichosos, ni petulantes, ni adicciones viciosas, ha de ser un ciudadano perseverante, laborioso, autodisciplinado, con independencia de criterio e imparcial, capaz de soportar presiones e insinuaciones insanas.

Debemos adicionar otros más de los impedimentos éticos y morales que descalifican igualmente a un ciudadano que aspire a tan alta distinción pública. Si ha sido destituido por infracción disciplinaria de funciones jurisdiccionales o del Ministerio Público, o inhabilitado del ejercicio de abogado en juicio disciplinario, por condena penal de actos intencionales y dolosos, por condena y destitución en juicio político en el Senado de la República; de modo que en todo caso solo han de recibir la enmienda social al transcurrir el prudente plazo de no menos de diez años a partir del cumplimiento de las respectivas penalidades.

Los nuevos magistrados que han de constituir el Tribunal Constitucional deben abrevar en la fuente primigenia del Art. 184 constitucional de convertirse en permanentes garantistas de la supremacía de la Carta Magna, defensores celosos del orden constitucional y comprometidos protectores de los derechos fundamentales, para que puedan así jugar un excelente rol de garantes y juzgadores de los principios y valores constitucionales propiamente dicho; y como ha establecido Mauro Cappeletti, entender que no han de convertirse en poder ilimitado porque dentro de un sistema democrático de “check and balances”, de frenos y contrapesos, se transformarían en negación vergonzosa de tal premisa.

De otra manera, su papel de órgano constitucional de poder primario sería muy deslucido, tomando en cuenta que nunca este órgano puede asumir la tentación del poder ilimitado y absoluto o de suprapoder, por lo que asumiendo la máxima de que el poder absoluto lo corrompe todo, vean que tal actitud conllevaría hacer más mal que bien a la esencia de un Estado Constitucional de Derecho.

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Ante esos riesgos es natural entonces que sea de vital importancia seguir profundizando más allá de los requisitos primarios que exige nuestra constitución; y veamos entonces un perfil de magistrado constitucional que nos libere en su primera designación de los mismos pruritos y riesgos a que nos hemos referido y que se posan, tal espada de Damocles, en el cuello mismo de nuestro sistema democrático.

Estamos convencidos de que el juez o jueza constitucional no debe ser, “un súper sabio”, pero en cambio si debe saber que en sus decisiones está el faro orientador que guía la Constitución y como tal debe ser prudente y siempre colocarse por encima de los intereses políticos partidarios, de grupos socioeconómicos y de índole personal, para mejor entender, como ha dicho Kelsen, que los magistrados del Tribunal Constitucional deben reunirse todo el tiempo con juristas eminentes que los retroalimenten.

A la hora de la designación del pleno constitucional el CNM navegará en un mar de atributos y cualidades particulares que les orlen, y que han de entenderse como requisitos adicionales a los de carácter constitucional, por lo que habrán de tomar especial recaudo a la hora de decidir la elección o designación de los primeros magistrados constitucionales de la República Dominicana.

De la conformación primera de este órgano de control constitucional, con hombres y mujeres iluminados, dependerá el respeto y admiración que en el tiempo tienda a granjearse el mismo, y además la valoración que asumirá el pueblo de la pertinencia o no en la práctica de esta nueva institución de justicia constitucional.

Como la función del magistrado del Tribunal Constitucional se ha de considerar de gran valor y especial peso en la vida institucional del país, y por ser el natural intérprete y garante de un texto político como la Carta Magna, es lógico que a este funcionario se le exija una marcada experiencia de Estado o su previo desempeño en funciones electivas o designadas dentro del estamento público.

Desde nuestra perspectiva, haber asumido la actividad política de profesión u oficio que le haya permitido conocer y experimentar la labor de gobierno, pero una vez haya sido seleccionado al cuadro de magistrados deberá manifestar expresamente su alejamiento o renuncia inmediata a cualquier actividad incompatible constitucionalmente con esa sacrosanta responsabilidad jurisdiccional especial.

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Entendamos de esta manera, por qué la experiencia de introducir en la reforma sustantiva francesa de 1958, Constitución de la Quinta República en Francia, la creación de un órgano garantista constitucional, “Consejo Constitucional francés”, equivalente al especial órgano de control de la ley suprema, al que asumen de pleno derecho como jueces (Consejeros) vitalicios los ex presidentes de esa nación. Este hecho, por sí solo, es demostrativo de que el juez constitucional es un juez de las profundas entrañas políticas.

Por igual, no deberá ser necesariamente un juez o jueza escogido directamente de la carrera, pero ciertamente que su trajinado jurisdiccional enriquece aun más su acervo y experiencia necesarios al comprender y haber vivido el mundo de esta alta responsabilidad social de Estado, de administrar justicia y tomar decisiones trascendentes.

El juez constitucional en esencia ha de considerarse como un ser humano íntegro por sus aptitudes personales y morales, con sólida conciencia social y singular empeño del permanente servicio a favor del bien común.

En consecuencia, entendemos que lo que no debe presentar el juez de vocación constitucional en su esencia misma es una actitud de intransigencia sectaria. Deberemos de contar con un próximo tribunal de trece magistrados que en su nomenclatura se sientan representadas las más variadas manifestaciones de nuestra sociedad dominicana, con el equilibrio de hombres y mujeres profesionales del derecho, experimentados, honestos, honrados, iluminados, con independencia judicial e imparcialidad y con elemental formación constitucional, humanística, filosófica, racional y lógica, sociológica, historiográfica, incluso inferimos que deben tener una formación en altos valores cristianos porque han de ser garantes de derechos naturales o inmanentes a la condición humana, comprometidos como un dogma con el sentimiento de Estado democrático, y con los valores supremos y principios fundamentales que norman el mismo. *Miguel Guarocuya Cabral.

Abogado.

Ex Alcalde del municipio de Moca.

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¿SUPREMA CORTE DE JUSTICIA O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

Jottin Cury*

N

o siempre ha sido muda nuestra Constitución en lo atinente al tema que trato. La de 1924 reglamentaba ese control instituyendo el ejercicio de la acción por vía principal y por vía de excepción, pero otorgándole competencia exclusiva, en ambas situaciones, a la Suprema Corte de Justicia.

En efecto, el artículo 61 de la Carta de aquella época incluía, entre las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia, la de conocer en primera y única instancia sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos, resoluciones y reglamentos cuando fuese objeto de controversia entre partes ante cualquier tribunal, y un interés general, sin necesidad de controversia judicial, cuando dichas leyes, decretos, resoluciones y reglamentos fueren atentatorios a los derechos individuales consagrados en ella. En el primer caso, cuando el alegato de inconstitucionalidad Tomo I

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surgía en el curso de un proceso, el tribunal apoderado estaba obligado a sobreseer su decisión sobre el fondo hasta después del fallo de la Suprema Corte.

El sistema de 1924 es, en verdad, aunque jurídicamente vicioso, el más avanzado que hemos tenido. Si lo comparamos con los sistemas de control de otros países, adoptados antes y después de esa fecha, hay que convenir que llevábamos entonces una delantera apreciable.

Sin embargo, apuntamos que nuestra Constitución de entonces, ordenando el sobreseimiento de los tribunales inferiores cuando la acción era ejercida por vía de excepción, favorecía las chicanas de tipo judicial y daba pie a otros excesos.

Instituía, además, una actio popularis, una acción popular cuyos efectos generales dejaban mucho que desear, sobre todo en una sociedad como la nuestra, donde las pasiones políticas se encienden hasta el rojo vivo.

La reforma constitucional de 1924 no fue la primera en reglamentar el control de la constitucionalidad de las leyes. La Constitución del 6 de noviembre de 1844, en su artículo 125, que luego reproducen las dos revisiones del 25 de febrero y 16 de diciembre de 1854, exigió de los tribunales no aplicar una ley inconstitucional ni decretos y reglamentos contrarios a las leyes. La vaguedad de la redacción da a entender que el juez, de oficio, podía suscitar el problema de la inconstitucionalidad al margen de la petición de las partes interesadas.

Pero es en 1874 cuando por vez primera, y de modo rigurosamente formal, se plantea la preocupación de corregir los excesos del legislador ordinario. En efecto, el legislador constituyente de la época le confiere a la Suprema Corte de Justicia la atribución “de conocer de las causas en que se alegue inconstitucionalidad”, regla que repite la Constitución del año siguiente. Ya entonces, de modo preciso, se instaura el sistema del control judicial de la constitucionalidad por vía de excepción, y atribuyéndose para ello competencia expresa a la Suprema Corte de Justicia. No es la forma indeterminada de 1844 y 1854, sino la orden del constituyente de que sea nuestro tribunal de mayor jerarquía judicial el que se encargue de dirimir el conflicto, siempre que con ocasión de un litigio “se alegue la inconstitucionalidad de las leyes”.

En las revisiones de 1877, 1879, 1880, 1881, 1887, 1896 y 1907, desaparece la preocupación del constituyente por el control de la ley al no conferirle de modo expreso esas atribuciones a la Suprema Corte de Justicia, tal como lo hiciera en 1874 y 1875. Sin embargo, en 1908 reaparece el principio, y aunque con una redacción sensiblemente diferente, consagra en provecho de ese tribunal judicial la atribución de “decidir en último recurso sobre la constitucionalidad de las leyes, Tomo I

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decretos y reglamentos en todos los casos que sean materia de controversia judicial entre partes”. Las constituciones de 1874, 1875 y 1908, adoptan el sistema del control judicial de las leyes, pero subordinando la competencia “definitiva” o en último recurso de la Suprema Corte de Justicia a la existencia de una controversia previa entre las partes.

En el estudio de este apasionante tema se observa que el constituyente dominicano formula de modo expreso, en las tres ocasiones precedentemente señaladas, la norma sustantiva llamada a corregir los vicios de inconstitucionalidad del legislador ordinario, pero limitando a los litigantes el ejercicio de ese derecho, así como los resultados del fallo a las partes en causa. Aplicación pura y simple del principio de la relatividad de la cosa juzgada, y reafirmación en el campo del derecho político de la máxima resinteralios acta.

Insisto que es en 1924 cuando se da entre nosotros el salto, yéndonos lejos en la protección del control de la legalidad.

No necesito recordar, por acabar de expresarlo, que la revisión de esta fecha adopta los dos sistemas tradicionales del control judicial de la ley: 1) el del ejercicio de la acción por vía principal; y 2) el de la acción por vía de excepción, pero reservándose en ambos casos la Suprema Corte de Justicia la competencia exclusiva para decidir en primera y última instancia.

Luego, en 1927, 1929, 1934, el mismo artículo establece que corresponde a la Suprema Corte de Justicia “decidir en último recurso sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos, resoluciones y reglamentos”, abandonando así el control por vía de acción principal y el apoderamiento directo en ausencia de contestación previa. Esas revisiones despojan a la Suprema Corte de Justicia de la competencia única y exclusiva para decidirse sobre las contestaciones del tipo señalado.

En la revisión de 1942 y las que le siguieron, excepto en la del año 1963, hace mutis de nuestra Carta Magna la preocupación explícita del constituyente por consagrar el control de la voluntad legal. La regla se ha convenido limitando a declarar nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrario a la Constitución.

En definitiva, todas esas revisiones no son más que modalidades ligeramente diferentes de un mismo principio, que en puridad puede ser aplicado en ausencia de formulación expresa. El ejercicio virtual de la regularidad constitucional de las normas adjetivas, es siempre posible cuando se recurre a la acción por vía de excepción y con ocasión de un proceso judicial pendiente.

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Tal es la opinión generalizada que sobre este problema se ha tenido siempre, y que hemos adoptado en diversos períodos de nuestra historia, incluyendo el actual.

Una cosa es cierta: nuestro sistema de control por vía de excepción es bueno pero inoperante. Su lentitud termina despojando la acción del interés que la determinó. Sin embargo, me veo en dificultades de pronunciarme por el mejor de los ideados hasta ahora. El de la Constitución de 1924, que instituyó la verificación de la legalidad ya por vía de acción principal, ya mediante el incidente procesal, tiene el inconveniente de prestarse, particularmente en esta última ocurrencia, a que litigantes inescrupulosos paralicen el curso normal del proceso sin otra finalidad que la de retardar la solución del fondo litigioso.

Ahora bien, este es un riesgo que hay que pagar siempre, sea cual fuere el sistema que se emplee; confieso que lo más atrayente de la Constitución de 1924 es la atribución de competencia exclusiva en provecho de la Suprema Corte de Justicia, despojando a los jueces ordinarios de la grave responsabilidad de pronunciarse sobre tan delicada cuestión.

Esta competencia exclusiva en provecho de jueces expertos y capacitados es hoy más recomendable que nunca, sobre todo si uno tiene el valor de afirmar que es lastimosa, con muy contadas excepciones, la capacidad jurídica del juez dominicano de los tribunales de derecho común, divorciado del estudio de las disciplinas jurídicas y generalmente atrapado por la influencia política de los gobernantes de turno.

Menos conflictiva que la creación de un Tribunal o Corte Constitucional sería, pues, la ampliación de atribuciones en beneficio de la Suprema Corte de Justicia, a fin de que conozca en primera y única instancia, todos los problemas suscitados con ocasión de la aplicación de las leyes.

Pues bien, supongamos el retorno a la Constitución de 1924, y que la Suprema Corte de Justicia controle la constitucionalidad de las leyes por vía directa o por vía incidental. Un obstáculo emerge en este tortuoso asunto, y es el siguiente: si como consecuencia del ejercicio de la acción directa, al margen de toda contestación entre partes, la Suprema Corte de Justicia falla en contra de la norma adjetiva, esa norma cae frente a todo el mundo porque la decisión que la invalida tiene efectos generales y no relativos. Sólo tendría el efecto relativo de la cosa juzgada del artículo 1351 del Código Civil si la decisión es el resultado de una acción por vía de excepción.

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Acontece que no pocas veces y en ausencia de toda contestación judicial, tanto el interés particular como un superior interés social demandan una solución al problema de la constitucionalidad, que por razones dadas no pueden o no debe ser enmarcado en un litigio por ante los tribunales ordinarios. ¿Por qué no llevarlo directamente ante la Suprema Corte de Justicia, para que ésta resuelva en primera y única instancia? La cuestión más delicada, a mi juicio, está en el efecto de la sentencia que se dicta.

Si por un mecanismo bien regulado se le diera siempre efectos relativos a las decisiones de la Suprema Corte de Justicia en esta materia, importando que el apoderamiento haya sido por vía de acción principal o por vía de excepción, lograríamos un efecto saludable que en nada malograría la autoridad legislativa y ejecutiva, colocados así en posiciones de enmendar el yerro a través de los mecanismos correspondientes.

Apunto como sugerencia la supresión, aunque tardía, de un Tribunal Constitucional en el estado económico actual del país; y apunto también la conveniencia de quedarnos con una Suprema Corte de Justicia única y soberana para juzgar la constitucionalidad de las leyes, decretos, resoluciones y reglamentos, lo que economizaría al país gastos excesivos que no estamos en capacidad de sufragar. *Jottin Cury.

Abogado.

Ex Rector de la Universidad Autónoma de Santo Domingo, (UASD).

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CUESTIONES CONSTITUCIONALES ¿POR QUÉ YO, CIUDADANO, DEBO CONOCER LA CONSTITUCIÓN?

Bernabel Moricete Fabián*

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l tema que nos ocupa en esta oportunidad tradicionalmente ha sido presentado, en la República Dominicana y en los soñolientos entendimientos de los pueblos latinoamericanos, como un tema para abogados y juristas de alta enseña; es un asunto cuyo tratamiento, por conveniencia o ignorancia, ha sido alejado de las masas populares, para reservarlo, pero aún sin claridad allí, a estantes de bibliotecas y a escasas discusiones en tribunales y academias universitarias. Se trata de conversar acerca de la Constitución, un tema que cuando el pueblo de Nueva York era aún una aldea de no más de 49,400 habitantes (1790) aún con polvorientas calles y diligencias tiradas por caballos, ya se perfilaba con gran preocupación, pues se advertía sobre la necesidad de que la población conociera, entendiera y manejara la Constitución, no el jurista ni el juez, el abogado o el fiscal, sino el pueblo llano; así se inició una serie de publicaciones a cargo de Tomo I

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James Madison, en las que se procuraba explicar a los habitantes de esta ciudad el contenido de la Constitución, las motivaciones del por qué se hacía necesaria esta norma suprema, explicar el por qué de las nuevas instituciones que, distanciándose de la corona inglesa, se establecen en el naciente Estado independiente, haciendo con ello que este importante documento, al que en su contenido autoproclaman “shall be the supreme Law of the Land” (la Ley Suprema del País), llegue al pueblo obrero, artesano, comerciante o profesional y sea materia de conversaciones cotidianas.

Y deberíamos entonces preguntarnos: ¿qué tenía la aldea newyorkina de 1787 que invitaba a los redactores de la Constitución a poner en manos de sus pobladores un texto que debía sólo importar a letrados? ¿Por qué le parecía importante a aquellos hombres, de una época en que las llamas tenues de las candilejas iluminaban sus noches sombrías, y las postas de caballos eran el único olor a combustible de los medios de transporte que se respiraba en el centro de la ciudad, -reitero- por qué les parecía importante enseñar el texto constitucional al pueblo? ¿Qué tenía la Constitución que hacía preciso enseñarla? ¿Por qué, aún hoy, en República Dominicana, sociedad que se muestra abierta al libre comercio, sociedad inscrita en las tecnologías de la información –y más de un blackberry debe de andar por ahí hasta con ubicación satelital-, se sigue asumiendo que la Constitución es cosa de abogados?

Lo primero que hay que delimitar es qué es una Constitución, para a partir de allí entender si importa que el ciudadano la conozca. Es preciso decir que la Constitución es la norma fundamental del Estado, que organiza los poderes públicos, delimita sus competencias y garantiza los derechos fundamentales de las personas en el marco del Estado que rige. En este sentido, como se comprenderá, elaborar o modificar una Constitución es un acto político de gran trascendencia.

Así se inicia el número 1 de las publicaciones del Federalista No. 10 de James Madison en noviembre de 1787: “El plan que aguarda nuestras deliberaciones ataca demasiados intereses particulares, así como puntos de vista, pasiones y prejuicios poco favorables al descubrimiento de la verdad. Entre los obstáculos más formidables con que tropezará la nueva Constitución, puede distinguirse el evidente interés en resistir cualquier cambio que amenace disminuir el poder, los emolumentos o la influencia de los cargos que ejercen con arreglo a las instituciones establecidas, y Tomo I

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la dañada ambición de otra clase de hombres que esperan engrandecerse aprovechando las dificultades de su país y se hacen la ilusión de tener mayores perspectivas de elevación personal”.

Si por tantos años nos han ocultado el contenido de la Constitución ha sido por algo importante, porque a las clases gobernantes quizás no les ha interesado que la misma lleve su mensaje de garantía de los derechos al ciudadano, que se enteren de que existen límites a los poderes que detentan esos gobernantes y que cada ciudadano es el primero en la línea de defensa de la Constitución que salvaguarda sus derechos. Así que ya es tiempo de propiciar el cambio, es tiempo de que se despierte el interés por conocer su contenido, para con ella tutelar las prerrogativas individuales, grupales y sociales.

Importa destacar, para una mejor comprensión de lo que se viene afirmando, que en toda constitución existen dos partes importantes: una, la organización del Estado (sus instituciones, sus competencias, sus jerarquías), a la que los juristas llaman parte orgánica y, la otra, que hace referencia a la consagración escrita de los derechos fundamentales y las garantías que sirven para defenderlos (Derecho a la vida, a libertad individual, a la libre empresa, a la educación, a la libertad de asociación), y que los juristas denominan parte dogmática de la Constitución.

De la parte que organiza el Estado (parte orgánica), importa destacar los criterios de competencias y distribución de funciones que realiza la Constitución, esto así porque el ciudadano, al entrar en contacto con cualquiera de los órganos del Estado, debe saber si esa institución se encuentra legalmente habilitada para tomar las decisiones que le requiere o atribuirle las obligaciones que pretende imponerle al individuo.

En este orden, importa que la población sepa el por qué la Constitución defiende con vehemencia la forma de gobierno, tanto así que la misma Norma Suprema establece este aspecto como la única parte que no puede ser tocada al ser reformada la Constitución; esta forma de gobierno está limitada a la siguiente formulación en el artículo 4: “El gobierno de la nación es esencialmente civil, republicano, democrático y representativo…”. ¿Qué interés tienen estas expresiones del artículo 4 mencionado? En primer lugar, que la Constitución proscribe cualquier forma de gobierno militar, que la jefatura de la nación deberá estar siempre a cargo de las personas no militares, porque estos forman un cuerpo obediente y no deliberativo, sometido a la autoridad civil; en segundo lugar, el carácter republicano apunta a impedir la instauración de una monarquía, toda vez que la nación dominicana se gobierna a Tomo I

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sí misma por mandato del soberano pueblo; en tercer lugar, la idea de gobierno democrático, por cuanto un gobierno republicano sólo es constitucionalmente posible si el concierto del colectivo encuentra vía de expresión, así, las elecciones, se constituyen en la vía menos mala que las sociedades modernas han encontrado para garantizar tal participación en la designación del gobernante.

En cuarto lugar, y no por ello menos importante, está el carácter representativo, este aspecto viene a subsanar una imperfección de la democracia, por cuanto, si la democracia es el gobierno de todos y para todos, reinaría el caos si todos trataran de sentarse en el solio presidencial, por ello la misma democracia acude a la figura de la representación, así los ciudadanos convertidos en electores, seleccionan entre sus iguales a uno que se encargue de la administración pública, a otros que hagan las leyes que se han de ejecutar y a otros que las aplicarán. Esto último que hemos mencionado consiste en la división tripartita del poder del Estado, entre los que se distribuyen sus competencias indelegables y a quienes se les exige responsabilidad, tal y como ya lo desarrollara en 1737 Charles Louis de Secondat, Señor de la Bréde y Barón de Montesquieu, y que aún sigue vigente, son los tradicionales Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

En este sentido, tiene el indefenso ciudadano una garantía institucional, al saber que puede controlar las arbitrariedades de cualquier funcionario que, sobrepasando los límites de sus competencias, impone obligaciones o limitaciones sobre el ejercicio de determinadas prerrogativas (vale aquí un ejemplo: la Constitución en el artículo 93.1.a., establece como atribución exclusiva del Congreso establecer impuestos, tributos o contribuciones generales…”, entonces ningún otro organismo del Estado, ni siquiera el presidente, puede fijar impuestos generales, si lo hiciera, el ciudadano está legitimado para acusar de inconstitucional esa norma y procurar que se declare la nulidad). Esto le garantiza al ciudadano un límite al accionar discrecional y arbitrario de los funcionarios públicos. De este modo, si el ayuntamiento –en otro ejemplo- dispone por vía reglamentaria obligaciones para el ciudadano, que son de la competencia del gobierno central, tal accionar deviene en ineficaz.

En cuanto a la parte que contiene los derechos fundamentales (que ya se ha dicho que denominan parte dogmática), importa al ciudadano su conocimiento y manejo, por cuanto el primer defensor de la vulneración de un derecho es su propio titular. Estos derechos no son más que las típicas prerrogativas que tradicionalmente hemos denominado Derechos Humanos, pero que al aparecer escritos en la Constitución se hacen de obligatorio cumplimiento.

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Recordemos que los Derechos Humanos vienen definidos, como prerrogativas inherentes a la persona humana por el sólo hecho de serlo, cuya satisfacción efectiva es indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en una sociedad jurídicamente organizada. Y si los derechos fundamentales son tales, el manejo del catálogo de estos derechos y las vías de defensas de los mismos, se hacen materia obligada para el ciudadano.

Saber que en la Constitución se ha escrito, como una prerrogativa fundamental, que toda persona tiene derecho (art. 48) a la libertad de reunión, y que este derecho implica el poder reunirse, con fines lícitos y pacíficos, sin que medie un permiso previo, es lo que nos permitirá defender el derecho a concentrarnos cada semana en este salón sin que ninguna autoridad nos exija que les pidamos su autorización y que, por demás, si se hicieran leyes que impliquen le necesidad de un permiso previo para la realización de tal reunión, esa ley sería inconstitucional y por ende anulable.

Conocer que existe un derecho que se denomina libertad de empresa (art. 50), que consagra el derecho de toda persona a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en las leyes, es lo que hará posible que cualquier limitación que parezca irrazonable pueda ser llevada ante los tribunales para que sea anulada. También se puede mencionar los casos de protección a la propiedad intelectual (art. 52) –libros, planos, fórmulas, sonidos, pinturas, caben allí-; o qué decir de los derechos del consumidor (art.

52) que establece el derecho a consumir bienes y servicios de calidad, con una información veraz sobre su contenido.

Otros derechos que vale la pena mencionar, por sus implicaciones, es el derecho a la intimidad y el honor personal (art. 44), por cuanto incluye previsiones sobre la inviolabilidad del domicilio, protección de la información y de los datos personales (muy importante en estos tiempos de las intervenciones telefónicas y de intromisiones en las comunicaciones por Internet). Sobre todo para las personas que están constantemente expuestas a verse afectadas por las informaciones de naturaleza crediticia, con el manejo de grandes volúmenes de datos que tienen la Entidades de intermediación crediticia. Y no se, si mencionar el caso de las personas vulnerables por su sola condición, como es el caso de los niños, los envejecíentes en condiciones de indigencia, los minusválidos o personas con discapacidad (art. 58), cuando el Estado y, más que éste en su conjunto, los ayuntamientos declaran su enemistad con estas personas, al no propiciar espacios amigables con el discapacitado.

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Pero, dirán algunos de los oyentes, “¿y para que nos sirve saber esto?” He ahí la cuestión, saberlo es el primer paso para la defensa, pues su conocimiento me lleva a un estado de conciencia de que no se está “sólo, como un poeta en el aeropuerto, que espera a la amada que no dijo que vendría, pero que aún así cree que un día llegará”. Conocer los derechos fundamentales, que han encontrado espacio en el texto de la Constitución, puede conducir al segundo plano; un segundo estado que consiste en aprender que existen mecanismos para hacerlos efectivos; a esos mecanismos la Constitución les llama garantías de los derechos fundamentales.

Estas garantías se pueden definir, en sentido lato, como mecanismos habilitados por la Constitución (art. 68) para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales. Entre estas garantías, y perdonen la denominación jurídica, se cuentan la Acción de Habeas Corpus (art. 71), la Acción de Amparo (art. 72), el Habeas Data (art. 70) y una previsión de carácter general, en cuya explicación no entraré –salvo que a ustedes le interesara-, que se denomina (art. 69) tutela judicial efectiva y debido proceso.

En el caso del Habeas Corpus, expresión latina que alude al mandato de “preséntese el cuerpo”, es la garantía que tiene toda persona de ser presentado ante un juez para que ante él se expliquen las razones por las cuales ha sido detenido por la autoridad pública, o que se le explique por qué se le persigue con fines de detenerlo. Esta garantía permite al ciudadano encontrar pronta respuesta cuando considera que se le ha detenido arbitrariamente; su importancia radica en que limita las actuaciones discrecionales o antojadizas de la Policía y los órganos de persecución y represión del Estado.

Por su parte la Acción de Amparo tiene como área de influencia el amplio espectro de la totalidad de los derechos fundamentales, con excepción de la libertad individual que corresponde al Habeas Corpus. Así el Amparo está llamado a comportarse, sin mayor burocracia, como un mecanismo que permita a las personas, a quienes se le está violentando un derecho fundamental, acudir a un tribunal para que los jueces examinen el caso y otorguen adecuada, rápida y efectiva tutela sobre un derecho fundamental que esté siendo arbitrariamente vulnerado. Quizás un ejemplo fáctico pueda ilustrar la cuestión: imagínese el caso de la obstrucción de la entrada a su casa por parte del ayuntamiento, usted acude a las oficinas edilicias a pedir que lo retiren, ante la negativa usted (quizás lo primero que piense sea en romper, patear, gritar y…, en fin obrar por su propia cuenta, caso en el cual usted podría ser acusado de daños a los bienes públicos y convertirse en demandado), pues ante la negativa y su urgencia de libre Tomo I

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acceso a su propiedad, usted puede acudir ante un juez para que le fije un amparo en contra del ayuntamiento y el juez solucione el caso de forma que permita que el organismo municipal cumpla con su rol y usted pueda gozar de su propiedad.

La tercera garantía que se menciona, es el Habeas Data, se trata de una acción para el control de los datos personales que otras personas o entidades poseen relativas a usted. Mediante esta acción el titular de la información puede acudir ante los jueces para que se ordene, en primer lugar, presentar la información y, si el caso lo amerita, ordene realizar las correcciones en el banco de datos; correcciones que pueden ir, desde modificar la información que contenga inexactitudes, hasta hacer eliminar aquellas que no se correspondan con los fines para lo que se recoge la información (un par de ejemplos de datos que escapan a los fines: 1.- Para el fichero del banco, sobre su capacidad crediticia, podría rebasar los fines de la información el hecho de la cantidad de divorcios que la persona ha tenido; 2.- para el caso de los ficheros policiales, podría resultar desbordante y hasta contraproducente la inclusión de la información de la filiación política del titular de los datos). El caso típico en la República Dominicana, aunque no el único, está vinculado a las actividades crediticias, con el manejo de la información que hacen las entidades bancarias y su traspaso a las entidades de intermediación crediticia.

Los ejemplos que se han planteado en estas breves y sencillas expresiones constitucionales, no pretenden más que abrir un poco la curiosidad por el tema para incentivar su lectura, para provocar en quienes hoy me escuchan el deseo de que en sus casas, en sus trabajos, en sus círculos de amigos, aprendamos a discutir el contenido de la Constitución que, en definitiva, es la norma llamada a proteger los derechos fundamentales y a controlar a aquellos que, pretendiendo servirse del empleo que el ciudadano le ha dado de forma temporal, atropella y se alza con el santo y la limosna. Que se sepa que se tiene una vía para detener los desmanes administrativos y que esa vía es el conocimiento adecuado del contenido de la Constitución. Otros países tienen más de 200 años de haberlo conseguido y habría que preguntarse: ¿por qué nosotros no? !Perdónenme por el optimismo desmedido! *Bernabel Moricete Fabián.

Abogado.

Juez de la Corte Apelación de NNA La Vega.

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El TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS GARANTÍAS

HENRY CERDA*

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ara tratar el tema del Tribunal Constitucional, sus garantías, el control, cómo surge, el funcionamiento en diferentes países, es preciso resaltar su historia de manera breve, que permita al lector identificarse con tan importante tribunal.

La aparición del control constitucional se produjo con la sentencia del juez Marshall en el año 1803, en el caso Marbury V. Madison, donde los argumentos de ese juez fueron los siguientes: “Una afirmación de principio: La Constitución escrita ha sido considerada siempre como ley Fundamental y Superior de la Nación y consecuentemente la teoría de tales gobiernos ha de ser que un acto de la legislatura que repugne a la Constitución es nulo”, entre otros argumentos.

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El Tribunal Constitucional nace en el siglo XX, después de la Primera Guerra Mundial, donde la anomalía histórica que está detrás de él, es una anomalía democrática, o mejor dicho, una anomalía en el proceso de transición a la democracia de determinados países; por eso el Tribunal Constitucional no existe en todos los países europeos, sino únicamente en aquellos que tuvieron excepcionales dificultades para transitar del Estado Liberal del Siglo XIX al Estado Democrático del Siglo XX, como son Austria, Alemania, Italia, Portugal y España.

Entre la historia de los tribunales constitucionales, podemos señalar: El Tribunal Constitucional Checoslovaco en el 1920, el Tribunal Constitucional de Austria en el 1920, el Tribunal de Garantía Constitucional Español en el 1931, el Tribunal Constitucional Italiano en 1948, El Tribunal Constitucional Alemán en el 1949, el Tribunal Constitucional Turco en el 1961 y el Tribunal Constitucional Yugoslavo en el 1963, entre otros.

Los Tribunales Constitucionales existen hoy día en casi toda Europa, América Latina, Asia y África, donde todas las nuevas constituciones han previsto la existencia del Tribunal Constitucional, de acuerdo con el autor español Louis Favores, en su obra “Los Tribunales Constitucionales”.

Sobre las circunstancias históricas de aparición de los Tribunales Constitucionales, el autor de la obra “Curso de Derechos Constitucionales”, Javier Pérez Royo, expresa que el Tribunal Constitucional, por el contrario, responde a una anomalía histórica presente y con proyección de futuro.

Ahora bien, a estos tribunales hay que agregarles: La creación del Consejo Constitucional Francés en 1959, el Tribunal Constitucional Portugués en la Constitución de 1976, revisada en el 1982; el Tribunal Especial Superior Griego en 1975, el Tribunal de Arbitraje de Bélgica en 1983, el cual se ha desarrollado en países de Europa del Este como son Polonia en el 1985, Hungría en 1989, Checoslovaquia 1991 y Rumanía y Bulgaria en el 1991.

En Latinoamérica, la jurisdicción constitucional se ha extendido a: Perú en la Constitución de 1979, en Chile se incorporó nuevamente un Tribunal Constitucional en 1980, en El Salvador se previó el Tribunal Constitucional en la Constitución de 1982, en Guatemala se estableció un Tribunal Constitucional en 1985; aunque en Costa Rica se creó en 1989 una Sala Constitucional en la Corte Suprema de Justicia, Colombia instauró en 1991 la Corte Constitucional, Ecuador creó el Tribunal Constitucional en el 1945 y lo reinstaló en el 1998; Paraguay creó una Sala Constitucional en 1992, Bolivia estableció el Tribunal ConstitucioTomo I

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nal en 1994, Nicaragua creó una Sala Constitucional en 1995, México mediante las reformas constitucionales de 1994, 1996 y 1999, estableció la Corte Suprema de Justicia como Tribunal Constitucional y en Honduras se creó un Tribunal Constitucional en el año 2001.

En los Tribunales Constitucionales de Colombia, Chile, Bolivia, Perú y Ecuador, las competencias se refieren al control constitucional normativo, control de constitucionalidad de conflictos de competencias y control de constitucionalidad a través del amparo de derechos fundamentales y sus garantías.

Donde existen Tribunales Constitucionales, la historia de la democracia y la de la justicia constitucional han ido juntas, fortaleciéndose una con otra, por consiguiente, el Tribunal Constitucional es una institución de sólido prestigio en esos países, los cuales tienen mayor credibilidad que la misma Corte Suprema de Justicia.

En nuestro país, el Tribunal Constitucional fue creado en la Constitución actual, proclamada el 26 de enero del año 2010, en el título VII, que trata sobre el control constitucional, donde el artículo 184 dispone claramente lo siguiente: “ Habrá un Tribunal Constitucional para garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales. Sus decisiones son definitivas e irrevocables y constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado. Gozará de autonomía administrativa y presupuestaria”.

En cuanto a sus atribuciones, el Tribunal Constitucional será competente para conocer en única instancia: 1) Las acciones directas de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones y ordenanzas, a instancia del Presidente de la República, de una tercera parte de los miembros del Senado o de la Cámara de Diputados y de cualquier persona con interés legítimo y jurídicamente protegido; 2) El control preventivo de los tratados internacionales antes de su ratificación por el órgano legislativo; 3) Los conflictos de competencia entre los poderes públicos, a instancia de uno de sus titulares; 4) Cualquier otra materia que disponga la ley, de conformidad con el artículo 185 de nuestra Carta Magna.

El tribunal estará integrado por trece miembros y sus decisiones se adoptarán con una mayoría calificada de nueve o más de sus miembros, donde los jueces que hayan emitido un voto disidente podrán hacer valer sus motivaciones en la decisión adoptada, así lo dispone su artículo 186.

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Para ser juez del Tribunal Constitucional se requieren las mismas condiciones exigidas para los jueces de la Suprema Corte de Justicia. Sus integrantes serán inamovibles durante el tiempo de su mandato. La condición de juez sólo se pierde por muerte, renuncia o destitución por faltas graves en el ejercicio de sus funciones, en cuyo caso se podrá designar una persona para completar el período. Los jueces de este tribunal serán designados por un único período de nueve años. No podrán ser reelegidos, salvo los que en calidad de reemplazantes hayan ocupado el cargo por un período menor de cinco años. La composición del Tribunal se renovará de manera gradual cada tres años, de conformidad con el artículo 187 de la Constitución.

Sobre el control difuso, los tribunales de la República conocerán la excepción de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su conocimiento, aunque la ley regulará los procedimientos constitucionales y lo relativo a la organización y al funcionamiento del Tribunal Constitucional.

Debemos resaltar que dentro de las disposiciones transitorias de nuestra ley de leyes, en sus partes segunda y tercera, consignan que el Tribunal Constitucional, establecido en la presente Constitución, deberá integrarse dentro de los doce meses siguientes a la entrada en vigencia de la misma y que la Suprema Corte de Justicia mantendrá las funciones atribuidas por esta Constitución al Tribunal Constitucional y al Consejo del Poder Judicial hasta tanto se integren estas instancias y más aún, en su parte decimonovena, dispone que para garantizar la renovación gradual de la matrícula del Tribunal Constitucional, por excepción de lo dispuesto en el artículo 187, sus primeros trece integrantes se sustituirán en tres grupos, dos de cuatro y uno de cinco, a los seis, nueve y doce años de ejercicio, respectivamente, mediante un procedimiento aleatorio. Los primeros cuatro jueces salientes, por excepción, podrán ser considerados para un único nuevo período.

En el año 2008; es decir, hace dos años, (aún no estaba en vigencia la actual Constitución), la Asociación de Abogados de la Provincia Espaillat (Inc.), a petición del doctor. Artagñán Pérez Méndez, me invitó a impartir una conferencia sobre el Tribunal Constitucional y sus garantías, y luego de culminada ésta, a los dos meses, me invitó a impartir la misma, en el Colegio y la Asociación de Abogados de la Provincia María Trinidad Sánchez, donde establecía entre otras cosas, que “la misión principal de un tribunal constitucional, es garantizar la supremacía de la Constitución, la defensa del orden constitucional y la protección de los Tomo I

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derechos fundamentales y en nuestro país, aún no existiendo ese tribunal, (en la actualidad existe) el artículo 46 (anterior) de la misma, es bien claro al establecer que: “Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrario a esta Constitución”.

Seguía exponiendo, reitero en el año 2008, que “en la actualidad, cualquier tribunal ordinario puede declarar inconstitucional cualquier disposición, artículo o norma legal, pero esa situación sólo servirá como jurisprudencia para ese mismo tribunal; es decir, que para los otros tribunales será constitucional, excepto que sea el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, porque hasta una sala del más alto tribunal podrían no estar de acuerdo en la constitucionalidad o no de una disposición, artículo o norma legal; de ahí la importancia de crear un Tribunal de Garantía Constitucional, no como quieren algunos sectores incluyendo la misma Suprema, de crear una Sala Constitucional que dependa de la referida Suprema Corte de Justicia”.

“La garantía de la Constitución reposa en la posibilidad de anulación de los actos que sean contrarios a ella, por tanto, la defensa de la Constitución por parte de un Tribunal de Garantía Constitucional, fortalece las bases de nuestra existencia política, el Estado de derecho y la democracia; aunque siempre los ciudadanos y algunas doctrinas se han cuestionado ¿Quién controla al control?”.

“La respuesta es la siguiente: existen dos medios para controlar el arbitrio judicial que son: El juicio como procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad de los jueces y en forma indirecta, las cláusulas programáticas de la Constitución, que integran la parte ideológica de las normas del Estado”.

“Ahora bien, existiendo una Sala Constitucional como quieren algunos sectores, justifican la misma en que no es necesario modificar la Constitución, sino crear una simple ley de procedimiento al respecto; pero las consecuencias son negativas, ya que en primer lugar, dicha sala sólo se concentraría en el ordenamiento constitucional y en el amparo de los derechos; pero sería dependiente del Pleno de la Suprema; ya que sus decisiones podrían ser cuestionadas por asuntos de intereses internos o externos del más alto tribunal; esto por hacer mención de un ejemplo”.

“Una segunda misión de un Tribunal de Garantía Constitucional es la defensa de los derechos fundamentales de las personas como los civiles, políticos, Tomo I

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sociales, económicos y culturales; así como también, regular los mecanismos de protección como las acciones de amparo; además, aplicar los principios y valores constitucionales”.

“La jurisdicción constitucional en nuestro país, es muy importante, pero no por medio de la creación de una sala, sino por la creación de un Tribunal de Garantía Constitucional. Hay que destacar, que existen jurisconsultos de varios países que han establecido que no existe Estado de Derecho sin un Tribunal de Garantía Constitucional, por consiguiente, la justicia constitucional garantiza la supremacía de la Constitución y asegura la limitación y sujeción del poder al derecho”.

“Es importante resaltar que la existencia de un Tribunal de Garantía Constitucional no es contraria a la separación de los poderes del Estado, ya que la Constitución es norma fundamental que contiene reglas sobre los órganos, procedimiento y protege los derechos fundamentales de las personas, en consecuencia, independiente de cualquier otra autoridad estatal y tiene una norma que define su organización, funcionamiento y atribuciones, donde posee un monopolio en el control constitucional; además su jurisdicción está fuera del aparato jurisdiccional y por tanto, es un poder independiente de los demás poderes del Estado”.

Las garantías constitucionales: Las garantías tienen como fundamento los atributos de la persona humana y emanan de su “dignidad inherente”; en consecuencia, la función de la garantía es asegurar que ninguna persona pueda ser privada de defender sus derechos vulnerados, así como también que ninguna persona pueda ser sometida por el Estado, y en especial por los Tribunales, a un procedimiento ni a una pena arbitraria.

Por tanto, las garantías son los instrumentos jurídicos de protección de los derechos consagrados a favor de las personas dentro de la normativa jurídica, es decir, los derechos son bienes o ventajas conferidos por la norma y las garantías son medios destinados a asegurar el goce de esos bienes o ventajas.

Ahora bien, la garantía constitucional es un proceso instituido por la misma Constitución, cuya finalidad es defender la efectiva vigencia de los derechos fundamentales reconocidos y protegidos por la misma, haciendo efectiva la estructura jerárquica normativa establecida, por ende, una garantía constitucional otorga la posibilidad de recurrir ante un tribunal de justicia, a fin de que éste Tomo I

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restablezca un derecho que ha sido vulnerado. “Hablar” de garantías constitucionales, es “hablar” del respeto de los derechos humanos en la administración de justicia en general y un ejemplo de eso es el Código Procesal Penal, el cual es garantista, ya que reglamenta los principales principios y garantías constitucionales.

Es oportuno recordar una frase famosa de algunos jueces de Ecuador, quienes establecieron lo siguiente: “Entendemos que no hay dos temas: 1- La seguridad ciudadana y 2- Los derechos humanos, sino que existe uno: La Constitución Política, que protege al hombre, que él es importante y que debe ser respetado por el aparato estatal” por otro lado, la Suprema Corte de los Estados Unidos de América dice con razón: “La historia de la libertad ha sido parte de la historia de la observancia de las garantías procesales”.

Es importante destacar que para que exista una garantía constitucional efectiva, debe existir un Estado democrático, garantista y tutelar de los derechos mínimos del ser humano, de las libertades e intereses legítimos de los ciudadanos, con un tratamiento digno, justo y equitativo.

Las garantías de los derechos pueden ser de dos tipos: 1- Garantías constitucionales generales y 2- Garantías constitucionales especiales. Las primeras se insertan como mecanismos de frenos y contrapesos de poderes, que buscan impedir la arbitrariedad, y se convierten en técnicas aseguradoras de las normas que confieren los derechos fundamentales. La independencia e imparcialidad, con capacidad de hecho y de derecho para solucionar conflictos de intereses interindividuales y, especialmente, los que se manifiesten entre el individuo y el Estado; en eso se revela el principio de la separación de poderes como la matriz de todas las garantías de los derechos del hombre.

Mientras que las garantías constitucionales especiales son prescripciones constitucionales que confieren a los titulares de derechos fundamentales, medios, técnicas, instrumentos o procedimientos para imponer el respeto y la exigibilidad de esos derechos, por tanto, limitando la actuación de los órganos estatales y de particulares, protegen la eficacia, aplicabilidad e inviolabilidad de los derechos fundamentales de modo especial. Las garantías constitucionales especiales, de acuerdo con la naturaleza del derecho protegido, se pueden clasificar en: Individuales, colectivas, sociales y políticas. ¿Cuáles son las principales garantías constitucionales? Entre las principales tenemos la acción de Habeas Corpus, la acción de Amparo, el Habeas Data y el Procedimiento de Inconstitucionalidad.

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La acción de Habeas Corpus Está consagrada en la Constitución actual en el artículo 71, la cual dispone que: “Toda persona privada de su libertad o amenazada de serlo, de manera ilegal, arbitraria o irrazonable, tiene derecho a una acción de habeas corpus ante un juez o tribunal competente, por sí misma o por quien actúe en su nombre, de conformidad con la ley, para que conozca y decida, de forma sencilla, efectiva, rápida y sumaria, la legalidad de la privación o amenaza de su libertad”. En la Constitución anterior, estaba establecida en el artículo 8, numeral 2 letra ‘G” y en la Ley 5353, la cual fue “derogada” por el Código Procesal Penal.

La base legal de manera específica del Habeas Corpus se fundamenta en los artículos del 381 al 392 del Código Procesal Penal (CPP), que dispone que toda persona privada o cohibida en su libertad sin las debidas formalidades de ley o que se viere inminentemente amenazada de serlo, tiene derecho, a petición suya o de cualquier persona en su nombre, a un mandamiento de habeas corpus con el fin de que el juez o tribunal decida, sin demora, sobre la legalidad de la medida de privación de libertad o de tal amenaza, de conformidad con el artículo 381 del código.

La acción de amparo Es una acción de suma importancia, la cual no estaba establecida en la Constitución anterior; pero en la Carta Magna actual está establecida en el artículo 72, cuyas disposición consagra que: “Toda persona tiene derecho a una acción de amparo para reclamar ante los tribunales, por sí o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, no protegidos por el habeas corpus, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de toda autoridad pública o de particulares, para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo, para garantizar los derechos e intereses colectivos y difusos. De conformidad con la ley, el procedimiento es preferente, sumario, oral, público, gratuito y no sujeto a formalidades. Párrafo.Los actos adoptados durante los Estados de Excepción que vulneren derechos protegidos que afecten irrazonablemente derechos suspendidos están sujetos a la acción de amparo”.

La acción de amparo es un derecho positivo, además, un instrumento efectivo para salvaguardar los derechos fundamentales de toda persona en el marco de la mayor observancia y respeto al debido proceso de ley. También, es uno de los mecanismos o garantías procesales relacionados con los derechos constitucionalmente protegidos.

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La República Dominicana es signataria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969, y ratificada mediante Resolución No. 739, promulgada el 25 de diciembre de 1977, y publicada en la Gaceta Oficial No.9460, del 11 de febrero de 1978; esa Convención en su Artículo 25.1, dispone lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

En principio, la sentencia de la Suprema Corte de Justicia del 24 de febrero de 1999 fue que reglamentó el Amparo. En la actualidad, existe la Ley No. 437-06, del 30-11-2006, sobre El Amparo, el cual es admisible contra todo acto u omisión de una autoridad pública, o de cualquier particular, que en forma actual o inminente y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, lesione, restrinja, altere o amenace los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución.

La acción de amparo no es admisible: Cuando se trate de actos jurisdiccionales emanados de cualquier tribunal de los que conforman el Poder Judicial; cuando la reclamación no hubiese sido presentada dentro de los treinta (30) días que sigan a la fecha en que el agraviado tuvo conocimiento de la conculcación de sus derechos; cuando la petición de amparo resulte notoriamente improcedente a juicio del juez apoderado, entre otros casos.

La reclamación de amparo constituye una acción autónoma, que no podrá suspenderse o sobreseerse para aguardar la definición de la suerte de otro proceso judicial, de la naturaleza que fuere; ni tampoco se subordina al cumplimiento de formalidades previas, o al agotamiento de otras vías de recurso o impugnación establecidas en la ley para combatir el acto u omisión que pretendidamente ha vulnerado un derecho fundamental.

El Habeas Data Es otra figura jurídica que no estaba consagrada en la Constitución anterior; pero hoy día, está establecida en nuestra actual ley de leyes, en su artículo 70, el cual dispone que: “Toda persona tiene derecho a una acción judicial para conocer de la existencia y acceder a los datos que de ella consten en registros o bancos de datos públicos o privados y, en caso de falsedad o discriminación, exigir la suspensión, rectificación, actualización y confidencialidad de aquellos, conforme a la ley. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”.

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Además en cuanto al derecho a la intimidad y el honor personal, el artículo 44 numeral 2 de la actual Constitución, dispone que: “Toda persona tiene el derecho a acceder a la información y a los datos que sobre ella o sus bienes reposen en los registros oficiales o privados, así como conocer el destino y el uso que se haga de los mismos, con las limitaciones fijadas por la ley. El tratamiento de los datos e informaciones personales o sus bienes deberá hacerse respetando los principios de calidad, licitud, lealtad, seguridad y finalidad. Podrá solicitar ante la autoridad judicial competente la actualización, oposición al tratamiento, rectificación o destrucción de aquellas informaciones que afecten ilegítimamente sus derechos”.

El Habeas Data es una acción constitucional o legal que tiene cualquier persona que figura en un registro o banco de datos de acceder a tal registro para conocer qué información existe sobre su persona, y de solicitar la corrección de esa información si le causara algún perjuicio. Este derecho se ha expandido y comenzó a ser reglamentado tanto por leyes de habeas data como por normas de protección de datos personales. También se encomendó a agencias estatales el control sobre la aplicación de estas normas. Así existen en diversos países por ejemplo como Argentina, España y Francia agencias del Estado que tienen por misión supervisar el tratamiento de datos personales por parte de empresas e individuos. También, se suele exigir un registro del banco de datos para generar transparencia sobre su existencia.

En un artículo anterior, tratamos sobre el Habeas Data, de manera detallada, incluyendo las normas constitucionales de varios países como Bolivia, Ecuador, Honduras, Paraguay, Perú, Venezuela, entre otros.

Acción de inconstitucionalidad En cuanto a la garantía de inconstitucionalidad, la misma es un remedio procesal tendente a la declaración de la inconstitucional de las normas jurídicas y de las resoluciones judiciales cuando las mismas sean contrarias a las disposiciones constitucionales.

En cuanto a la regulación, en la actualidad no existe un procedimiento definido para ejercer la acción en inconstitucionalidad, por tanto, se debe crear una ley sobre procedimientos constitucionales, así lo establece el artículo 189.

Esta garantía constitucional tiene como finalidad primordial la defensa de la supremacía de la Constitución como instrumento de validez de las normas jurídicas y por extensión, la defensa de los derechos del hombre por medio de actos normativos y resoluciones judiciales que los afecten. En ese sentido, el artículo Tomo I

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6 de la Carta Magna dispone que: “Todas las personas y los órganos que ejercen potestades públicas están sujetos a la Constitución, norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado. Son nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrarios a esta Constitución”.

Ahora bien, en cuanto a las garantías de los derechos fundamentales, la Constitución actual consagra en su artículo 68, lo siguiente: “La Constitución garantiza la efectividad de los derechos fundamentales a través de los mecanismos de tutela y protección, que ofrecen a la persona la posibilidad de obtener la satisfacción de sus derechos, frente a los sujetos obligados o deudores de los mismos. Los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, los cuales deben garantizar su efectividad en los términos establecidos por la presente Constitución y por la ley”: es decir, le compete en principio a todos los tribunales de la República garantizar una tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales y un debido proceso, pero de manera específica y concreta, al Tribunal Constitucional creado al efecto.

En consecuencia, toda persona tiene derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con respecto del debido proceso, mediante las garantías mínimas que son: El derecho a una justicia accesible, oportuna y gratuita, el derecho a ser oída, dentro de un plazo razonable y por una jurisdicción competente, independiente e imparcial, establecida con anterioridad por la ley; el derecho a que se presuma su inocencia y a ser tratada como tal, mientras no se haya declarado su culpabilidad por sentencia irrevocable; el derecho a un juicio público, oral y contradictorio, en plena igualdad y con respeto al derecho de defensa; ninguna persona puede ser juzgada dos veces por una misma causa; nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo, ninguna persona podrá ser juzgada sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formalidades propias de cada juicio; es nula toda prueba obtenida en violación a la ley; toda sentencia puede ser recurrida de conformidad con la ley. El tribunal superior no podrá agravar la sanción impuesta cuando sólo la persona condenada recurra la sentencia, las normas del debido proceso se aplicarán a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, entre otras, de conformidad con el artículo 69 de la Carta Magna.

En cuanto a la interpretación y reglamentación de los derechos y garantías fundamentales, reconocidos por la Constitución, está regido por los principios siguientes: “No tienen carácter limitativo y, por consiguiente, no excluyen otros derechos y garantías de igual naturaleza; sólo por ley, en los casos permitidos Tomo I

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por esta Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad; los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado; los poderes públicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitución”; así lo dispone el artículo 74 de la Constitución.

Sistema de control de constitucionalidad en el derecho comparado En la doctrina y en el derecho comparado se puede apreciar la existencia de dos sistemas de control de la supremacía constitucional: El Sistema de Control Político y el Sistema de Control Jurisdiccional, los que a su vez pueden clasificarse en control jurisdiccional difuso y en control jurisdiccional concentrado.

Los sistemas de control de constitucionalidad varían según: La ubicación del órgano competente para ejercerlo, las vías procesales existentes y los efectos de la declaración de la inconstitucionalidad.

En cuanto al órgano que tiene competencia para ejercer el control de constitucionalidad, los dos sistemas procesales son: el político y el jurisdiccional. En cuanto al político, ese control es ejercido por el Poder Legislativo y Poder Ejecutivo, de acuerdo con la misma Constitución, y en cuanto al jurisdiccional, el control se moviliza dentro del Poder Judicial, el cual a su vez, se subdivide en: concentrado y difuso.

El control de la constitucion alidad es efectuado mediante dos mecanismos, que son el control concentrado que ejerce en la actualidad la Suprema Corte de Justicia, en función de las atribuciones conferidas por la tercera disposición transitoria de la Constitución de la República, la cual expresa: ”La Suprema Corte de Justicia mantendrá las funciones atribuidas por esta Constitución al Tribunal Constitucional y al Consejo del Poder Judicial hasta tanto se integren estas instancias”; ya que el Tribunal Constitucional, establecido en la presente Constitución deberá integrarse dentro de los doce meses siguientes a la entrada en vigencia de la misma, así lo dispone la parte segunda de su disposición transitoria.

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En cuanto al control difuso, el artículo 188 de la Constitución, consagra que: “Los tribunales de la República conocerán la excepción de constitucionalidad en los asuntos sometidos a su conocimiento”.

Ambos controles conforman una real garantía, no sólo en la aplicación de la Constitución de la República, sino también de las normas del derecho internacional como los tratados, pactos, acuerdos y convenios internacionales, preservando así los derechos fundamentales tanto de la persona humana, como del sistema de administración de justicia.

El control constitucional La Vía Directa de acción o de demanda: En esta el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de la ley, de un decreto, resolución, reglamento o acto contrario. Por la Vía Indirecta, incidental o de Excepción: La cuestión de constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto. Por la Vía de Oficio: Cualquier Juez o Tribunal que entienda en un proceso, decide si la norma aplicable al caso concreto es o no constitucional.

En cuanto a los efectos del control pueden ser agrupados en dos modalidades: 1- Efecto limitado, particular, interpartes o para el caso concreto: Cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad sólo implica no aplicar la norma al caso concreto, sino limitado, restringido o interpartes, dejando subsistente la vigencia de la norma fuera de ese caso. 2- Efecto general, extensivo o erga omnes: Cuando la sentencia invalida el acto normativo declarado inconstitucional más allá del caso, su efecto es amplio erga omnes o extra partes. Con el efecto erga omnes, el acto normativo declarado inconstitucional es expulsado del sistema jurídico.

*Henry Cerda.

Abogado.

Procurador General Adjunto.

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CONSAGRACIÓN DE LA PROTECCIÓN AL MEDIO AMBIENTE EN LA CONSTITUCIÓN DOMINICANA

Ramón Arístides Madera Arias*

1.- Importancia del Medio Ambiente

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guiente:

l artículo 16 numeral 35 de la Ley 64-00 del 18 de agosto del año 2000, sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales, ofrece la definición si-

Medio Ambiente: “El sistema de elementos bióticos, abióticos, socioeconómicos, culturales y estéticos que interactúan entre sí, con los individuos y con la comunidad en que viven, y que determinan su relación y sobrevivencia”.

Un análisis bien ponderado de la definición citada precedentemente, refleja la importancia del medio ambiente para la existencia de la vida en el planeta Tomo I

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tierra y para la calidad de vida de los seres humanos. Por esa gran trascendencia que presenta, es que saludamos la decisión de los integrantes de la Asamblea Nacional Revisora, de consagrar en la Constitución dominicana, la protección del medio ambiente como uno de los derechos fundamentales, porque al mismo lo podemos considerar como sinónimo del derecho a la vida, no sólo de los seres humanos, sino de todas las especies que integran la biodiversidad.

Al hacer un desglose de la definición de medio ambiente, hay que considerarlo como un sistema perfecto organizado por la naturaleza, en el cual convergen todos los elementos para que sea posible la existencia de la vida, entre los cuales tenemos: los elementos bióticos, es decir, todas las especies vivientes, ya sean del reino animal o del vegetal, sean terrestres o acuáticas. También el medio ambiente está integrado por los elementos abióticos, es decir, todos aquellos que no tienen vida, entre los cuales podemos destacar el suelo, el agua y la atmósfera, por lo tanto, a simple vista esos elementos son imprescindibles para que haya vida en nuestro planeta; además, la definición de medio ambiente engloba los elementos socioeconómicos en los cuales incluye la distribución de las riquezas y las desigualdades sociales; otro aspecto que engloba el medio ambiente el el que se refiere a la cultura y a la estética. Todos los elementos que integran al medio ambiente interactúan o se relacionan entre sí, además con los individuos y en definitiva determinan que haya sobrevivencia, porque si no se conserva un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, se deteriora la calidad de vida de los seres humanos y se menoscaba su medio de subsistencia. El derecho a la vida está relacionado con otros derechos, como: el derecho a la salud, a la alimentación, a la educación, al trabajo, a la tranquilidad, a la higiene, etc., por lo tanto, con la protección del medio ambiente, se garantizan esos y otros derechos.

2.- Antecedentes sobre la protección del medio ambiente en la Constitución dominicana Durante los 166 años de nuestra historia constitucional, a partir de la proclamación de la primera Carta Magna de la República Dominicana, que tuvo lugar el día 6 de noviembre del año 1844, nunca había tomado en cuenta la protección del medio ambiente y los recursos naturales, a pesar de que dicho texto ha sido objeto de 38 revisiones.

La nueva Constitución de la República Dominicana se ha convertido en un instrumento progresista, que ha revolucionado el orden jurídico de nuestro país, contribuyendo con el desarrollo de la democracia y enriqueciendo el catálogo de Tomo I

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los derechos fundamentales, con el objetivo de ofrecerles mayores garantías a los ciudadanos.

Uno de los principales logros o pasos de avance hacia la modernidad de la nueva Constitución dominicana, lo constituye la consagración constitucional de la protección del medio ambiente, incluyéndolo dentro del contexto de los derechos fundamentales reconocidos por la ley sustantiva de la República Dominicana.

A pesar de que el derecho ambiental es una disciplina nueva, que surgió en el último cuarto del Siglo XX, el mismo ha sido incorporado en las constituciones de varios países de Iberoamérica, entre los cuales podemos destacar: a. En Argentina, desde el año 1994, se consagró en la Constitución “El derecho de los ciudadanos a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”; b. La Constitución de Brasil, tiene un capítulo VI sobre el medio ambiente ecológicamente equilibrado, que es de uso común del pueblo y esencial para una sana calidad de vida, y que se impone a los poderes públicos y a la colectividad del deber de defenderlo y preservarlo para las presentes y futuras generaciones”; c. La Constitución de Colombia del año 1991, en su artículo 79 dispone lo siguiente: “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantiza la participación de la comunidad en las decisiones que puedan efectuarlo”; d. La Constitución de Costa Rica, en su artículo 50, dispone lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a un ambiente sano ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado”; e. La Constitución de Cuba del 24 de febrero del 1976, dispone lo siguiente: “El Estado protege el medio ambiente y los recursos naturales del país. Reconoce su estrecha vinculación con el desarrollo económico social sostenible para hacer más racional la vida humana y asegurar la supervivencia, el bienestar y la seguridad de las generaciones actuales y futuras”. “Es deber de los ciudadanos contribuir con la protección del agua, la atmósfera, la conservación del suelo, la fauna y todo el rico potencial de la naturaleza”; Tomo I

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f. La Constitución de Ecuador, tiene varias disposiciones relativas a la protección del medio ambiente. En el artículo 19.2 dispone lo siguiente: “El derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado que ese derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley establecerá las restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”. Además, ese texto constitucional en la sección sexta, dispone lo siguiente: “El Estado protege el derecho de la población a vivir en medio ambiente sano, garantizando un desarrollo sustentable y normará por medio de la ley la preservación y la conservación de la biodiversidad”; g. La Constitución de España en su artículo 45 establece lo siguiente: 1) Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo; 2) Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger, mejorar y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva; 3) Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije, se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado; h. La Constitución de México, en su artículo 4 dice lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar”; i. En Nicaragua, la Constitución simplemente se refiere a “la utilización racional de los recursos naturales”; j. La Constitución de Paraguay, en su artículo 8, relativo a la protección ambiental, dispone que: “las actividades susceptibles de producir alteración ambiental serán reguladas por la ley”; k. La Constitución Bolivariana de Venezuela dedica el Capítulo IX a los derechos ambientales, conteniendo amplias disposiciones al respecto en los artículos 127, 128 y 129.

En República Dominicana el tema ambiental no se había incorporado en la Carta Magna. Las versiones constitucionales de los años 1966, 1994 y 2002, en su artículo 8, incluían un amplio catálogo de derechos fundamentales; y en el artículo 9 se refería a los deberes, sin embargo, no se referían al tema ambiental. El artículo 10 de las versiones constitucionales citadas expresaba: “Que la numeración contenida en los artículos 8 y 9 no es limitativa, y por consiguienTomo I

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te, no excluye otros derechos y deberes de igual naturaleza”. Esta disposición ha sido interpretada por muchos ambientalistas como una especie de abanico que le permitía incluir al derecho ambiental dentro del ámbito de los derechos fundamentales reconocidos por las anteriores versiones constitucionales, quienes consideran que el medio ambiente es un derecho de la misma naturaleza de los otros que estaban enumerados en el artículo 8, por la importancia que el mismo tiene para la calidad de vida de las personas.

En República Dominicana existían decenas de leyes y disposiciones jurídicas que de manera dispersa se referían a los temas ambientales, pero el derecho ambiental surge en nuestro país con la promulgación de la Ley 64-00 del 18 de agosto del año 2000, sobre medio ambiente y recursos naturales. En ese sentido, la protección al medio ambiente sólo existía a nivel de la legislación adjetiva, hasta que por fin, en la Constitución proclamada el 26 de enero del año 2010 fue consagrado como un derecho fundamental “La protección al medio ambiente”.

3.- Disposiciones ambientales contenidas en la Constitución dominicana La nueva Constitución dominicana contiene muchas disposiciones relativas al medio ambiente y a los recursos naturales. Debemos hacer constar que aunque medio ambiente y recursos naturales no significan la misma cosa, siempre esos términos se estudian de manera conjunta, porque los recursos naturales forman parte del medio ambiente.

El artículo 66 de la Constitución dominicana expresa lo siguiente: “El Estado reconoce los derechos e intereses colectivos y difusos, los cuales se ejercen en las condiciones y limitaciones establecidas en la ley. En consecuencia protege: 1. La conservación del equilibrio ecológico, de la fauna y la flora.

2. La protección del medio ambiente.

3. La preservación del patrimonio cultural, histórico, urbanístico, artístico, arquitectónico y arqueológico.

El medio ambiente está considerado como un derecho colectivo y difuso, porque el mismo es patrimonio común de la humanidad, y todos los seres humanos estamos en la obligación de protegerlo, conservarlo y restaurarlo; además, los problemas ambientales nos afectan a todos, sin importar la condición social o si se trata de nacionales o extranjeros.

La conservación del equilibrio ecológico es de trascendental importancia, porque a la naturaleza hay que estudiarla de manera holística, como un todo, Tomo I

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como una obra perfecta hecha por Dios. Cualquier situación que tienda a afectar el equilibrio ecológico, constituye un atentado en contra de la naturaleza, y por vía de consecuencia, afecta significativamente al medio ambiente y la calidad de vida en el planeta.

También, las disposiciones relativas a la conservación de la fauna y de la flora son trascendentales, porque de la rica variedad de especies de seres vivos, tanto del reino animal como del vegetal, depende el desarrollo de los pueblos, de las ciencias, la solución de los problemas nutricionales, de salud y económicos. Debemos proteger y conservar las especies de flora y fauna, porque el uso no sostenible de las mismas ha provocado la extinción o desaparición de una inmensa cantidad de especies, y otras están en peligro de extinción. Muchos insectos y aves son factores importantes para producir la fertilización de las plantas o de los árboles; además, la mayoría de medicamentos son extraídos de alguna especie de flora o de fauna; también estas sirven para suplir las necesidades alimentarias de la población.

El artículo 67 de la Constitución dominicana dispone lo siguiente: “Constituyen deberes del Estado prevenir la contaminación, proteger y mantener el medio ambiente en provecho de las presentes y futuras generaciones”. En consecuencia: 1. Toda persona tiene derecho, tanto de modo individual como colectivo, al uso y goce sostenible de los recursos naturales; a habitar en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo y preservación de las distintas formas de vida, del paisaje y de la naturaleza; 2. Se prohíbe la introducción, desarrollo, producción, tenencia, comercialización, transporte, almacenamiento y uso de armas químicas, biológicas y nucleares y de agroquímicos vedados internacionalmente, además de residuos nucleares, desechos tóxicos y peligrosos; 3. El Estado promoverá, en el sector público o privado, el uso de tecnologías y energías alternativas no contaminantes; 4. En los contratos que el Estado celebre o en los permisos que se otorguen, que involucren el uso y explotación de los recursos naturales, se considerará incluida la obligación de conservar el equilibrio ecológico, el acceso a la tecnología y su transferencia, así como de restablecer el ambiente a su estado natural, si éste resulta alterado; 5. Los poderes públicos prevendrán y controlarán los factores de deterioro Tomo I

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ambiental, impondrán las sanciones legales, la responsabilidad objetiva por los daños causados al medio ambiente y a los recursos naturales y exigirán su reparación. Asimismo, cooperan con otras naciones en la protección de los ecosistemas a lo largo de la frontera marítima y terrestre. *Ramón Arístides Madera Arias.

Abogado.

Procurador General Adjunto.

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LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR

PEDRO FÉLIZ MONTES DE OCA*

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omo se ha dicho, los derechos fundamentales son los derechos humanos constitucionalmente protegidos y es que de nada sirve una lista de derechos reconocidos a las personas vertidos solamente en declaraciones políticas, convenios y tratados internacionales, dejando su aplicación a la voluntad omnímoda de los Estados o a la voluntad política de sus autoridades gubernamentales; no es si no, hasta que los mismos son recogidos en un estamento legal como las constituciones que pueden garantizar el ejercicio pleno de los mismos por parte de los ciudadanos.

De ahí que, ubicados los Derechos de Autor entre los derechos humanos de segunda generación, entiéndase económicos, sociales y culturales, no admite Tomo I

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discusión que los mismos tienen méritos más que sobrados para disfrutar del privilegio de la constitucionalización que a su vez los convierte en fundamentales. Hecha esta precisión, hay que distinguir entonces entre los derechos humanos fundamentales por el hecho de la constitucionalización de aquellos otros derechos que, sin dejar de ser humanos por no haber sido constitucionalizados, no alcanzan el rango de fundamentales. Los derechos de autor, tanto de modo individual o abrazados con la Propiedad Industrial y adquiriendo la denominación de derechos de Propiedad Intelectual, son parte íntegra de casi todas las constituciones del mundo las cuales los recogen como son: humanos, fundamentales y, por ende, constitucionales.

La vinculación directa de los derechos de autor con los derechos de la personalidad en tanto y cuanto resultan ser objetivos claros a defender por los Estados, dentro del marco constitucionalista y en efecto, la Constitución dominicana del 26 de enero de 2010 en su artículo 5 acoge como fundamento de sí misma el respeto a la dignidad humana, fundamento éste que se reitera en el artículo 7, donde se declara que la República Dominicana es un Estado social y democrático de derecho por ende comprometido más allá de la dignidad humana con el desarrollo socioeconómico de sus ciudadanos, lo que implica una regulación eficaz para la disposición directa de los derechos Económicos, sociales y culturales.

Sería entonces innegable que los derechos de Propiedad Intelectual (derechos de autor y derechos de propiedad industrial) son derechos de la personalidad que cuando se ofenden o vulneran agreden la dignidad intrínseca de la persona humana y por ello deben estar situados dentro del protectorado constitucional, ya que solo incluyéndolos en las constituciones de los pueblos, proveyéndoles de las garantías constitucionales correspondientes y reglándolos a partir de esta inclusión, podrán sus titulares gozar de una eficacia directa con la intervención del Estado para su optimización.

Estos derechos, dentro del contexto constitucional, no se ejercen contra el Estado y en razón de que son derechos que además de ser de la personalidad son poseedores de una gran fuerza comercial y económica, al referirnos anteriormente a la intervención del Estado para su optimización, lo que hemos querido es resaltar la necesidad de exigirle el establecimiento de las garantías fundamentales para su ejercicio. De manera que tratándose de derechos que implican el desarrollo de la persona y de las naciones mismas en términos económicos y culturales, Tomo I

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merecen estar, como actualmente ocurre en casi todos los países del mundo, ubicados en el templo de la constitucionalidad.

El Derecho de Autor en sí mismo es parte integral de casi todos los acuerdos de comercio internacional que actualmente rigen la economía mundial, y es compromiso indefectible del Estado dominicano la aplicación efectiva y directa de los mismos, en tanto son parte del bloque de derechos constitucionales económicos. Así se logra la armonización internacional con las legislaciones de otras naciones y se rinde honor a la figura del trato nacional en favor de los Estados miembros partes de esos acuerdos. Actualmente podemos citar como los más importantes para República Dominicana, el acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual que Inciden en el Comercio, ADPIC, y el Acuerdo de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centro América y República Dominicana, conocido por sus siglas en inglés como DR-CAFTA, los cuales conforme al Art. 26, de la Constitución dominicana del 26 de enero de 2010, son de aplicación inmediata siempre y cuando los mismos no atenten contra los principios y valores de la Carta Suprema, y obtienen el mismo nivel que la Constitución de República, lo que hace posible que siendo República Dominicana un Estado miembro de la comunidad internacional, abierto a la cooperación y apegado a las normas del derecho internacional, pueda otorgar, a los ciudadanos de los Estados Partes en los convenios antes mencionados, el Trato Nacional.

Los derechos de autor en las constituciones dominicanas Haciendo un ejercicio de investigación sin pretensiones de elaborar un tratado de historia constitucional de los derechos de autor en la República Dominicana, nos hemos remitido a los anales de nuestro derecho punitivo y encontramos que la propiedad intelectual (derecho de autor y propiedad industrial) estuvo tipificada como delito penal en nuestro código penal napoleónico del año 1810, específicamente en los artículos del 425 al 429, (código vigente pero derogados los aspectos de propiedad intelectual en razón de la legislación especial), texto legal éste altamente influido por la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano emanada de la Asamblea Nacional Francesa, el 26 de agosto del 1789, en la cual ya se reconocían, como hemos dicho anteriormente, algunos derechos humanos de segunda generación, es decir económicos, sociales y culturales.

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Asimismo, la Constitución dominicana del 6 de noviembre del 1844 se encontraba influenciada en su redacción por las constituciones de la época que de un modo u otro habían incidido en la formación social, cultural, política y económica de nuestra República, tal es el caso de la constitución española de Cádiz de 1812, la Francesa del 1793, la norteamericana de 1787 y la haitiana de 1843, en las cuales ya se tomaban en cuenta valores como los de la libertad, la soberanía, la libre asociación y libre expresión del pensamiento. Por todo ello, la constitución del 1844, ya mostraba preocupación y plasmaba el interés del Estado por la instrucción pública, en el ramo de la educación, las artes y las ciencias.

De ahí que no resulte casual la presencia de la protección a la propiedad intelectual (derechos de autor y propiedad industrial en su conjunto) en la reforma constitucional del 25 de febrero de 1854, (art.8, inciso 17), la cual viene a reiterar el compromiso del constituyente de 1844, de contribuir como Estado al desarrollo de las ciencias y las artes, creando escuelas y centros de enseñanza a tales fines.

Esta reforma marca el punto de partida para el reconocimiento de los derechos intelectuales ya que es la primera vez que se hace uso del término “propiedad intelectual” en una Constitución dominicana.

En el año 1865, al producirse una nueva revisión a la Constitución, se consagró el derecho de autor, pues en su sección segunda, de las garantías, en los artículos 20 y 22 se estableció lo siguiente: -Art. 20 “…también queda asegurada la libertad de industria y la propiedad de los descubrimientos o producciones.

Para los propietarios, las leyes asignarán un privilegio temporal y la manera de ser indemnizados en el caso de convenir su autor en su publicación”.

-Art.22 “Los dominicanos pueden imprimir y publicar sus ideas, sin censura previa ni caución, quedando la propiedad de las producciones literarias”. En este artículo de la Constitución dominicana del 1865, se aprecia que más que el reconocimiento de derechos de autor se crean las bases para el desarrollo de la posterior legislación de expresión y difusión del pensamiento guardando una relación directa con las producciones intelectuales.

En el mes de febrero del año 1879, en otra no menos importante reforma constitucional, se amplió el marco conceptual del naciente derecho de propiedad intelectual y se designó a éste como: “Propiedad de los descubrimientos Tomo I

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y producciones científicas, artísticas y literarias”, y de esta manera fue como se mantuvo el término en todas las reformas constitucionales posteriores.

Es importante destacar que mediante resolución No. 2263, de 4 de julio del 1884, del Congreso de la República autorizó al Poder Ejecutivo para que, conforme al artículo 8, inciso 11, de la Constitución del 1879, se otorgaran a nacionales y extranjeros las garantías ya establecidas para sus producciones científicas, artísticas y literarias.

Esta resolución legislativa, sin lugar a dudas, constituyó el primer acto por dotar de eficacia y aplicabilidad directa los derechos de los autores ya constitucionalmente consagrados, surgiendo consigo la figura del trato nacional y abriéndose la posibilidad de que la juventud dominicana tenga acceso a la información, cultura y educación aprovechando obras extranjeras, al tiempo de acceder a nuevas latitudes para que los intelectuales dominicanos se desarrollasen.

A partir de ahí, el país se involucra en el tratamiento internacional de los derechos de autor y suscribe el convenio de México de 1902, y el de Buenos Aires de 1912, ambos sobre propiedad literaria y artística pasando por otros no menos significativas hasta llegar a la Convención Universal sobre Derechos de Autor en 1946. Estos acuerdos persiguieron un objetivo común: la unidad entre los Estados y el reconocimiento de los derechos.

En toda esta travesía los derechos de propiedad intelectual, tanto de autor como de invención, reciben una señal definitiva para anclarse en el esquema constitucional, pues resultan ser incluidos en la privilegiada lista de derechos contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos del año 1948, elevándolos al rango de derechos humanos en su artículo 27, 2.2, que reza: “Toda parte tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”.

Durante todo este proceso de constitucionalización, legalización e internacionalización de los derechos de propiedad intelectual, en República Dominicana se continuó desarrollándose todo un esquema de políticas culturales que dieron origen a las primeras leyes tanto de propiedad industrial como de derecho de autor, siempre orientadas a salvaguardar el derecho de los autores y los inventores a disfrutar de los beneficios generados por sus producciones intelectuales, como forma inequívoca de garantizar la eficacia y la aplicación directas en el ejercicio de los mismos.

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Para el 29 de abril de 1963, durante el gobierno del profesor Juan Bosch, fue promulgada la Constitución más progresista de toda la historia de la República Dominicana, y más que consagrar la protección de los derechos de autor, amplía el alcance del derecho de expresión y difusión del pensamiento e información, relacionándolos muy directamente con la libertad de prensa y de imprenta, permitiendo a todos los ciudadanos publicar sus ideas de manera gráfica u oral y por cualquier medio, limitándolas solo al respeto a la moral, las buenas costumbres, la paz pública, la vida privada y obediencia a las leyes, preservándose el derecho a crítica y análisis racional de los preceptos legales.

La Asamblea Nacional, constituida en Asamblea Revisora en el año 1966, precisó nueva vez en el artículo 8 numeral 14 de la Constitución de la República, el reconocimiento de los derechos de autor bajo la modalidad de propiedad exclusiva por el tiempo y en la forma que determine la ley, de los inventos y descubrimientos, así como de las producciones científicas, artísticas y literarias El mérito de esta nueva revisión constitucional se trató pues, de la atribución del carácter exclusivo de la propiedad intelectual de los autores e inventores sobre sus creaciones, invenciones y descubrimientos, de esta forma se mantuvo de manera muy general la constitucionalidad de los derechos de propiedad intelectual en su doble vertiente: derechos de los creadores y de los inventores.

Interesante es resaltar que en los diferentes estadios del proceso de constitucionalización de los derechos de autor, los mismos han sido expresados bajo diferentes títulos, durante las constituciones del estado liberal e independentista bajo los títulos de: derechos individuales y sociales, derechos sociales y culturales, derechos humanos, y en nuestra nueva Constitución del 26 de enero del año 2010 forjadora de un Estado social democrático y de derecho, figuran bajo el título de los derechos económicos, sociales y culturales. Creemos que aglutinados bajo este título es su mejor lugar constitucional, primero porque se corresponden con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que los ubicó dentro del grupo de derechos de segunda generación, que precisamente está conformado por los derechos económicos, sociales y culturales; y segundo porque se trata justamente de derechos que persiguen la retribución patrimonial por concepto de su explotación comercial en favor de sus titulares y que de otra parte, son patrimonio cultural de los pueblos y son ejercidos por la sociedad con el goce y disfrute de las artes, la literatura y la ciencia.

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De todos modos, en cualquier acápite o título que fueren ubicados los derechos de propiedad intelectual o la concesión constitucional a los inventores y autores de la propiedad exclusiva de sus inventos y descubrimientos, así como de sus producciones artísticas y literarias, lo cierto es que han sido tratados en República Dominicana, como lo que son: derechos fundamentales, durante casi dos siglos de historia autoritarista y republicana.

El derecho de autor en la Constitución dominicana de 2010 Observando los derecho de autor desde el palco de la historia constitucional dominicana, podemos ver que los mismos han estado presentes en las constituciones de Estados Unidos de Norteamérica, España, Perú, Colombia, Venezuela, Chile, Costa Rica, entre otras naciones de Europa y América, con un denominador común que es la sujeción a las leyes o con arreglo a las leyes especiales sobre la materia y República Dominicana no ha sido la excepción, es decir, el límite para el ejercicio de estos derechos lo es el dispuesto por la Constitución misma a lo interno y por la norma externamente.

A pesar de que hoy en República Dominicana contamos con una previsión constitucional que amplía, esclarece y orienta los principios generales de la propiedad intelectual y garantiza su reconocimiento y respeto, tal es el caso del artículo 52 de la nueva Constitución del 26 de enero del año 2010 en el cual textualmente se lee: “Derecho a la propiedad intelectual. Se reconoce y protege el derecho de la propiedad exclusiva de las obras científicas, literarias, artísticas, invenciones e innovaciones, denominaciones, marcas, signos distintivos y demás producciones del intelecto humano por el tiempo, en la forma y con las limitaciones que establezca la ley”; hay que señalar que se trata del resultado de las luchas entre usuarios de los productos intelectuales, sus titulares y fuerzas oscuras que pretendieron arrinconar estos derechos de estirpe y vocación fundamental a merced del principio de libertad cultural en una emulación políticamente descontextualizada del Art. 98 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuyo texto citamos: “La creación cultural es libre. Esta libertad comprende el derecho a la inversión, producción y divulgación de la obra creativa, científica, tecnológica y humanística, incluyendo la protección legal de los derechos del autor o de la autora sobre sus obras. El Estado reconocerá y protegerá la propiedad intelectual sobre las obras científicas, literarias y artísticas, invenciones, innovaciones, denoTomo I

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minaciones, patentes, marcas y lemas de acuerdo con las condiciones y excepciones que establezcan la ley y los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República en esta materia”; arrojando así por el despeñadero casi dos siglos de protección constitucional de los derechos de los autores e inventores.

Con esta nueva redacción del texto constitucional se reafirma, que las necesidades, realidades e ideales de los pueblos se imponen al momento de forjar su Carta Magna; decimos esto en razón de que República Dominicana es uno de los países del hemisferio con mayores niveles de creatividad y producciones en el campo de las ciencias, las artes y la literatura, sin dejar de lado el indetenible desarrollo de las tecnologías, así como de patentes para productos farmacéuticos y diseños industriales, sobre todo cuando se promueve un Estado social y democrático de derecho.

Finalmente, hay que decir que se trata de una redacción vanguardista que se corresponde con las exigencias de los acuerdos internacionales de comercio ratificados por República Dominicana, lo que nos permite cumplir con los convenios pactados en la materia con diferentes naciones. Asimismo, este texto constitucional reconoce en igualdad de condiciones tanto a nacionales como extranjeros, los derechos de autor y la propiedad industrial, con carácter de exclusividad, dejando abierta la posibilidad de fortalecerlos cada vez que los avances tecnológicos y el desarrollo económico de la República Dominicana así lo demanden, ya que pone en manos del legislador la forma en que operará el desarrollo de los mismos.

*Pedro Féliz Montes de Oca. Abogado.

Procurador General Adjunto.

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ANÁLISIS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN DOMINICANA

Gladys SÁnchez Richiez*

Aspectos generales Los derechos fundamentales son conjuntos de derechos subjetivos propios de las personas, impregnados de una garantía constitucional para salvaguardar la dignidad, la libertad, la igualdad, la participación política, económica y social de la persona, así como cualesquiera otros derechos que afecten en modo alguno el desarrollo integral de la persona. Esto quiere decir, que los derechos fundamentales no son limitativos y por tanto no excluyen otros derechos y garantías de igual naturaleza no contempladas en la Constitución (Art.74.1 CD).

La protección de los derechos fundamentales, también conocidos como derechos humanos, comienza a partir del Estado moderno, tomando como modelo Tomo I

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aristocrático el reconocimiento de derechos medievales, los derechos de petición, de seguridad jurídica, de reunirse en asamblea, de libertad de expresión, de conciencia (religiosa) y el derecho de privacidad, según Walser.

Su desarrollo comienza en Latinoamérica a mediados de los años ochenta, con la caída de las dictaduras militares, comenzando el proceso de adecuación constitucional caracterizado básicamente, por la protección y reconocimiento de los derechos fundamentales (Garcia Laguardia). Existen varias teorías sobre los derechos y libertades fundamentales, de las cuales vamos a mencionar algunas:

Teoría del Estado de los derechos fundamentales Esta teoría puede ser analizada partiendo de tres modelos, según Maurizio Fioravanti, en: historicista, individualista y estatalista.

El modelo historicista permite ver cómo es posible pasar de un orden medieval al Estado moderno de los derechos y libertades fundamentales, separándose del poder autoritario, sobre todo en Inglaterra, donde se limita el poder político del imperio.

Por su parte el modelo individualista establece la relación entre lo moderno y lo medieval, considerado por Fioravanti, en su capítulo sobre las tres fundamentaciones teóricas de las libertades, “como la edad de los dos, donde prevalece la cultura individual y el progresivo perfeccionamiento de su tutela”. La lucha del derecho moderno se presenta como la lucha del fortalecimiento constante del derecho, en sentido individualista y anti estamental, donde los estados modernos están en el deber de garantizar, a través de sus constituciones, las libertades individuales, frente al ejercicio arbitrario del poder político.

Por su parte la concepción iusnaturalista, establece que los derechos son el principio y el final de la comunidad política, lo que implica que lo que gobierna una sociedad son los derechos reconocidos por el legislador. Esta concepción se separa de manera radical de los orígenes medievales.

Por último, el modelo estatalista que sostiene que el Estado es el único que tiene la condición y soporte que se necesita para la creación y tutela de los derechos y libertades. Esto significa que no es posible la libertad y los derechos individuales con anterioridad al Estado, pues es éste el único capaz de ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jurídicas subjetivas de cada uno. Según este modelo, la autoridad del Estado no está limitada a la Constitución ni a la costumbre.

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Teorías constitucionales de los derechos fundamentales Desde el momento que la Constitución se convirtió en un sistema de valores fundamentales, prevaleciendo el principio de justicia social, así como los derechos sociales y económicos que dio paso al contenido esencial de los derechos fundamentales, surgieron varias teorías al respecto: teoría liberal, de los valores, institucional, sistémica, multifuncional, democrática funcional y jurídico social.

En esta oportunidad solo vamos hablar brevemente de la teoría liberal y la institucional.

1. Teoría liberal Los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo frente al Estado, según la concepción liberal, la persona es libre de realizar sus actividades siempre que no les afecten a otros. Esta libertad es garantizada, no está sometida al cumplimiento de los objetivos del poder. En ese sentido, se puede decir que la defensa de la libertad humana se convierte en el fin supremo de la sociedad y del Estado, sirviendo de límite de los derechos fundamentales, así como soporte del modelo constitucional liberal.

La concepción liberal tradicional que es la que se ve reflejada en las constituciones, establece que los derechos fundamentales son previos a la comunidad política y que, por lo tanto, ésta gira en torno a ellos y actúa sobre la base de lo que ya existe. En el caso concreto de la República Dominicana, “los derechos fundamentales son producto de la comunidad política y por tanto, no pueden ser considerados previos a ella” (Nassef Perdomo).

2. Teoría institucional Los derechos fundamentales tienen un doble carácter constitucional según Hauriou, como derecho de la persona y como orden institucional, es decir, los derechos individuales son derechos subjetivos absolutos o derechos subjetivos individualista, es por ello que la concepción de la institución representa clara comprensión de los derechos fundamentales adecuadas al desarrollo económico y político del Estado Constitucional.

De los derechos fundamentales Desde la concepción positivista, son derechos fundamentales aquellos que están reconocidos en la norma constitucional y que gozan de la supremacía y su eficacia es directa, sin necesidad de que intervenga un desarrollo legislativo (Masso Garrote). Para esta corriente doctrinal, por consiguiente, sólo puede Tomo I

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haber derechos fundamentales en el marco de unas constituciones que, como las actuales, son verdaderas normas jurídicas supremas y resultan eficaces y de aplicación directa para el poder público, y sólo en cuanto se haya predicado para ellos ese mismo nivel de eficacia (BASTIDA FREIJEDO, CRUZ VILLALÓN) Los derechos fundamentales presentan características que los identifican: 1. Universalidad, la persona es titular de los derechos humanos; sin importar raza y religión los Estados tienen la responsabilidad y el deber de proteger los derechos y libertades fundamentales, no importando cuáles sean sus sistemas políticos, económicos y culturales (Declaración de Viena de fecha 25 de junio del 1993, adoptado por la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos).

2. Supra y trasnacionales, la protección a los derechos fundamentales o humanos como muchos le llaman, son inherentes a la persona y por tanto están protegidos donde quiera que se encuentren, pues los Estados no podrán vulnerar estos derechos en virtud de su nacionalidad.

3. Irreversibilidad, una vez reconocido por el Estado, un derecho como inherente a la persona, sea a través de la Constitución o tratados internacionales, son irreversibles en cuanto al derecho per se.

4. Progresividad, desde el surgimiento de los derechos humanos en el 1948, con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, éstos han ido evolucionando de manera progresiva, ampliando su ámbito y su garantía a través de acuerdos, tratados o convenciones internacionales.

Una muestra de esto lo representa la Convención Americana de los Derechos Humanos, en su art. 29, que establece que ninguna disposición puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho de libertad que pueda estar reconocido por leyes o convenciones ratificadas por un Estado. Al igual que estos, tenemos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, así como otros tratados y convenciones.

5. Eficacia erga ommes, la protección de los derechos fundamentales son oponibles a todo el mundo, es decir, es oponible no solo al Estado, sino a los particulares. La Constitución dominicana garantiza la protección de los derechos fundamentales contra la acción u omisión tanto del Estado como de los particulares, a través de la acción de amparo (Art. 72 CD), que analizaremos más adelante.

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Las normas constitucionales no crean los derechos fundamentales, como norma jurídica positiva, su rol es reconocerlos y crear los mecanismos para asegurar su contenido esencial, tal y como lo dispone la Constitución dominicana, que ha reconocido como derechos fundamentales a los derechos civiles y políticos, derechos económicos y sociales, derechos culturales y deportivos, y por último los derechos colectivos y del medio ambiente. Es importante señalar que el legislador no estableció diferencia entre estos derechos, todos fueron considerados como derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales una vez reconocidos como tales, por la norma constitucional, vinculan a los poderes públicos y los obligan no solo a respetarlos, sino a garantizar su efectividad a través de los mecanismos de tutela y protección en los términos que establece la Constitución (Art. 68 CD).

Haciendo un análisis sobre la aplicación directa de los derechos fundamentales y el principio contenido en el Art. 74,2, que determina que “Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar el contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales. Se evidencia una clara contradicción a la tesis que sostenida por algunos tratadistas, de que estos derechos son de aplicación directa y que no es necesario un desarrollo legislativo, pues este artículo reserva la regulación de los derechos fundamentales al legislador.

Para la profesora Barceló i Serramalera, la eficacia inmediata sobre la protección de los derechos fundamentales implica que para tomar una decisión, solo es necesaria la norma constitucional y por tanto no es imprescindible una ley. Compartiendo el criterio de Barceló cuando establece ¨que la existencia de una norma legal que reitere expresamente la regla o el principio enunciado en la Constitución, no es óbice para que pueda hablarse de aplicabilidad directa de la norma constitucional¨, argumentando la decisión del Tribunal Constitucional Español (STC 38/1986, de 21 de marzo), donde establece que la norma enjuiciada es inconstitucional y, en consecuencia, “son nulos todos sus actos de aplicación, no porque lo imponga el Estatuto de los Trabajadores o cualquier otra ley ordinaria, sino porque lo prohíbe directamente la Constitución”. Donde se evidencia que el reconocimiento de la eficacia inmediata de los derechos fundamentales entre particulares sería un tipo de cláusula de cierre del sistema de protección.

De las garantías de los derechos fundamentales Con el interés garantista de los derechos y libertades la Constitución ha establecido una serie de garantías, situando a los derechos en la cúspide de la Tomo I

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norma constitucional, vinculando los poderes públicos a los derechos y libertades. Esa vinculación se desprende del artículo 38 que establece que el Estado se fundamenta en el respeto a la dignidad de la persona y se organiza para la real protección de los derechos fundamentales, y en su parte in fine dice ¨el respeto y la protección constituyen una responsabilidad esencial de los poderes públicos¨.

De igual forma, el artículo 74.4 implica que los poderes públicos no solo están obligados a proteger los derechos fundamentales, sino también que la interpretación y aplicación de las normas relativas a estos derechos deben ser aplicadas en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos, y en caso de conflicto entre derechos fundamentales, tienen el deber de armonizar los intereses protegidos por la Constitución.

La Constitución dominicana establece mecanismos para hacer efectivas estas garantías de los derechos fundamentales, a través de la tutela judicial efectiva y debido proceso, habeas data, acción de habeas corpus y la acción de amparo (Art. 68-72 CD).

Tutela judicial efectiva y debido proceso Toda persona tiene derecho a reclamar ante las jurisdicciones judiciales correspondientes, cuando entiende que sus derechos fundamentales han sido vulnerados, y las autoridades deben garantizarle, por mandato constitucional, la efectiva tutela judicial con respeto al debido proceso. Esto significa una justicia accesible, oportuna y gratuita.

Es por ello que la Constitución dominicana establece en su Art. 69 que toda persona tiene derecho a: a una justicia accesible, oportuna y gratuita; 2) El derecho a ser oída, dentro de un plazo razonable y por una jurisdicción competente, independiente e imparcial, establecida con anterioridad por la ley; 3) El derecho a que se presuma su inocencia y a ser tratada como tal, mientras no se haya declarado su culpabilidad por sentencia irrevocable; 4) El derecho a un juicio público, oral y contradictorio, en plena igualdad y con respeto al derecho de defensa; 5) Ninguna persona puede ser juzgada dos veces por una misma causa; 6) Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo; 7) Ninguna persona podrá ser juzgada sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formalidades propias de cada juicio; 8) Es nula toda prueba obtenida en violación a la ley; 9) Toda sentencia puede ser recurrida de conformidad con la ley. El tribunal superior no podrá agravar la sanción impuesta cuando sólo la persona condenada recurra la sentencia; 10) Las normas del debido proceso se aplicarán a toda clase de actuaciones.

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El Habeas Data La época de la tecnología de la Información como muchos le llaman, y la implementación de herramientas informáticas para manejar con mayor rapidez las informaciones, como correo electrónico, base de datos, video conferencia, redes sociales, entre otros, ha compelido a los países que han tenido la oportunidad de modificar el texto constitucional, y tomar en cuenta los aspectos relacionados con los sistemas de información.

El Habeas Data reconocido en la Constitución dominicana como un mecanismo de garantía de los derechos fundamentales, debe concebirse desde dos vertientes, una como un derecho fundamental que tiene todo persona de acceder a los datos que de ella consten en registro o bancos de datos públicos o privados.

Por otra parte como un mecanismo de garantía que tiene la persona de incoar una acción judicial con la finalidad de hacer prevalecer su derecho ante una vulneración, sea ésta por parte del Estado o de los particulares.

La persona tiene derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones contenidas en bancos de datos y archivo de entidades públicas o privadas; cuando este derecho es vulnerado la persona puede hacer uso de la acción de habeas data para controlar la calidad de la información personal y corregir o eliminar los datos que no se corresponden con la realidad.

El proceso de habeas data se rige por el régimen procesal común de la acción de amparo, según lo dispuesto en el art. 64 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, Núm. 133-11, de fecha 13 de junio de 2011.

Hay países que han convertido en ley el habeas data, en el caso de Argentina su ley habeas datafue promulgada en el año 2000, Panamá, 2002, Uruguay, 2008, Colombia, 2008.

El Habeas Corpus El habeas corpus es una acción muy conocida en República Dominicana, cuando de proteger el derecho a la libertad de la persona se trata. Está contenida en el Art. 71 de la Constitución, que establece “que toda persona privada de su libertad o amenazada de serlo, de manera ilegal arbitraria o irrazonable, tiene derecho a una acción de habeas corpus, por ante el juez competente”, lo que queda claro que esta acción solo puede incoarse cuando se trate de la libertad de la persona.

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Este mecanismo de garantía constitucional estaba regulado por la Ley No. 5353, de Habeas Corpus, de fecha 22 de octubre de 1914, la cual fue derogada por el Código Procesal Penal, que establece en sus Arts. 381-392 el procedimiento para llevar a cabo una acción de habeas corpus. El legislador, en aras de que la garantía del derecho de libertad sea efectiva, ha establecido un procedimientos simple y gratuito, para garantizar que toda persona tenga acceso a esta acción, cuando entienda vulnerado su derecho, sin tener que agotar un proceso complejo que impida la efectividad de la acción.

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, Núm. 133-11, en su Art. 63, remite al procedimiento establecido en el Código Procesal Penal dominicano.

La Acción de Amparo La acción de amparo es una de las garantías más efectivas contra las vulneraciones de los derechos fundamentales. Con la acción de amparo se busca restablecer de manera inmediata los derechos fundamentales vulnerados, y solo se exceptúa de esta acción los derechos protegidos por el habeas data y el habeas corpus. Esta garantía está reglamentada en la Constitución dominicana en el Art. 72 y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales, Núm. 133-11, en su Art. 65 y siguientes.

Toda persona que entienda que se le ha vulnerado algunos de sus derechos fundamentales puede incoar la acción de amparo ante los tribunales de primera instancia del lugar donde se haya manifestado el acto. La ley contempla cuatro (4) tipos de acción de amparo: amparo ordinario, de cumplimiento, colectivo y amparo electoral, la cual representa un gran desarrollo en materia de garantía de los derechos fundamentales.

Las personas morales también tienen derecho a la protección de sus derechos fundamentales.

Para ser más efectiva la protección de los derechos fundamentales en España la Constitución no está limitada a la enumeración y reconocimiento de los derechos y libertades, sino tiene un sistema de garantías de los derechos fundamentales para asegurar su ejercicio y eficacia de manera que permitan su defensa por parte de los titulares.

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Principios de aplicación e interpretación de los derechos y garantías fundamentales La palabra principio viene del latín principium, que significa el inicio, origen de algo o alguien. El principio como ley moral es un valor que orienta el accionar de un sujeto de acuerdo con aquello que dicta su conciencia. “Está vinculado a la libertad individual, ya que un principio es fijado sin coacción externa aunque es influido por el proceso de socialización”.

Cuando se habla de los principios de aplicación e interpretación de los derechos y garantías fundamentales, está precisando, que más que una aplicación mecánica de las normas establecidas en una legislación para garantizar los derechos fundamentales, amerita de una argumentación razonable a partir de una ponderación de las reglas de derecho cuando contraviene algún principio, pues no siempre se resuelve el individuo por libértate, sino a través del principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales, que supone integrar la libertad y la autoridad, sin afectar los derechos fundamentales.

Todas normas sobre derechos fundamentales o derechos humanos como se le suele llamar, contenidas en la Constitución, deben ser interpretadas armónicamente con los convenios, pactos y convenciones internacionales que son fuentes normativas.

El derecho no solo está compuesto por reglas, sino de principios jurídicos procedentes del derecho moral, la cual existen varias teorías sobre la distinción de reglas y principios. La primera teoría sostiene que la diferencia es cualitativa no de grado, toda norma es regla o es principio; la segunda teoría establece que no hay diferencia entre una regla y un principio.

Es necesario establecer que independiente de estas teorías, lo que sí hay que tener claros que las reglas se aplican o no se aplican, por tanto son cerradas, pues no permite la deliberación, en cambio los principios no excluyen las aplicaciones momentáneas de otros principios, por tanto son abiertas y permiten deliberar.

Existen métodos de interpretación constitucional que facilitan la aplicación de las garantías de los derechos fundamentales conforme lo expresa Massó Garrote. Según el resultado: declarativa, correcta, histórica e interpretación evolutiva; interpretación gramatical y sistemática. Para interpretar un texto constitucional es necesario el juicio de ponderación o juicio de proporcionalidad, donde se toman en consideración algunos elementos, como el fin idóneo, necesidad de la norma, proporcionalidad, entre otros elementos.

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Para la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales la Constitución ha establecido en su artículo 74, unos principios por los cuales se deben regir: No tienen carácter limitativo y, por consiguiente, no excluyen otros derechos y garantías de igual naturaleza; Sólo por ley, en los casos permitidos por esta Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad; Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado; Los poderes públicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitución.

En el caso concreto de República Dominicana que tiene una Constitución nueva, donde se introducen cambios cuantitativos y cualitativos en todos los órdenes, de manera principal en cuanto al reconocimiento y garantías de los derechos y libertades fundamentales, amerita de la interpretación y ponderación de las normas, antes conflictos que pudieran suscitarse entre los derechos fundamentales. * Gladys Sánchez Richiez.

Abogada.

Secretaria General de la Procuraduría General de la República.

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RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN EN LA REPÚBLICA DOMINICANA

MAURA MARTÍNEZ Paulino*

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l Derecho a la Propia Imagen es la facultad que tiene cada individuo para consentir o no el uso de su imagen, por cualquier medio o fin que se persiga.

Está consagrado como un derecho personalísimo desde su reconocimiento en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

El derecho a la propia imagen forma parte de los elementos que conforman la vida privada de las personas, y tiene un carácter subjetivo, ya que la relación de la acción de los hechos involucra al sujeto. Así lo consideran doctrinarios argentinos como Alfredo Orgaz, mientras que otros como Santo Cifuentes, entienden que la imagen lo que protege es un objeto y no a un sujeto, “ya que el derecho protege a la persona contra la realización y publicación de su imagen, es decir, que lo que protege es una forma visual”.

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La doctrina del juez estadounidense Thomas Cooley, con su escrito de 1873 “The Elements of Torts” o “Los Elementos del Daño”, el derecho a ser dejado en paz, “the right to be alone”, sirvió como inspiración para que en 1890, los juristas Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis escribieran un artículo para la revista del Harward Law Review titulado “the Right to Privacy”, el cual fue el punto de partida para el reconocimiento en Estados Unidos del derecho a la vida privada, por lo que es considerado el antecedente histórico de lo que hoy conocemos como derecho de imagen.

Este estudio de Warren y Brandeis surgió como una necesidad de protección frente a las actuaciones abusivas de muchos medios de comunicación, vividas por los autores, y en general, por las noticias publicadas en actividades con fotografías de personas sin su consentimiento o autorización.

En 1959 se agregó la Cuarta Enmienda en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, sobre la protección a la privacidad, con el fin de proteger de intromisiones a la vida privada de las personas, estableciendo que “no se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, hogares, documentos y pertenencias, contra registros y allanamientos, irrazonables, y no se expedirá ningún mandamiento, sino en virtud de causa probable, apoyando por juramento o promesa, y que describa en detalle el lugar que ha de ser allanado, y las personas o cosas que han de ser detenidas o incautadas”.

El derecho a la propia imagen como derecho fundamental se encuentra dentro del reconocimiento de los derechos y libertades individuales en las cartas sustantivas del mundo que así lo establecen, con el objeto de garantizar que estos derechos y libertades resguarden el respeto a la personalidad individual.

En principio, podríamos asumir que el derecho a la propia imagen pertenece a la categoría de los derechos humanos de primera generación, es decir, pertenece al conjunto de derechos civiles y políticos que surgen a consecuencia de la Revolución Francesa contra el absolutismo del monarca. Con esto se impuso ante el Estado el respeto a libertades fundamentales como el derecho a la vida, la libertad de tránsito, derechos relacionados con la identidad de la persona, como la honra, el derecho a la voz, al buen nombre y a la propia imagen.

La Constitución dominicana posee un rango especial para este tipo de derechos, ya que es la única que puede disponer limitantes al mismo.

El contenido del derecho a la propia imagen viene dado por el implícito de la protección a la personalidad, como lo establece la Convención Americana sobre Tomo I

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Derechos Humanos de 1969: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.

El contenido esencial es la existencia del control constitucional para que no permita que ninguna disposición o hecho esté por debajo del nivel constitucionalmente previsto, y por lo tanto, se garantice que estos derechos y libertades fundamentales mantengan la vida del ser humano en pleno desarrollo de sus facultades individuales, tanto para el desarrollo de su personalidad, como para el mantenimiento y respeto de su dignidad.

En República Dominicana, el contenido esencial del derecho a la propia imagen está basado en su reciente reconocimiento constitucional, el cual establece que “toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad, sin más limitaciones que las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás”.

Los tribunales dominicanos que se han pronunciado sobre la materia sustentan, en gran parte, el fundamento de sus decisiones en la jurisprudencia francesa y española.

En esencia, el contenido esencial de este derecho en la República Dominicana, forma parte del contenido establecido en el sistema jurídico español. Es por esto que se hace necesario fortalecerlo mediante la implementación de una ley especial.

La Constitución dominicana actual establece en el Título II, sobre Derechos, Garantías y Deberes Fundamentales, en su Artículo 44: “Toda persona tiene derecho a la intimidad. Se garantiza el respeto y la no injerencia en la vida privada, familiar, el domicilio y la correspondencia del individuo. Se reconoce el derecho al honor, al buen nombre y a la propia imagen. Toda autoridad o particular que los viole está obligado a resarcirlos o repararlos conforme a la ley”.

El límite a este conjunto de libertades, lo dispone el párrafo del artículo 49 de nuestra Carta Sustantiva: “Párrafo: El disfrute de estas libertades se ejercerá respetando el derecho al honor, a la intimidad, así como a la dignidad y a la moral de las personas, en especial la protección de la juventud y de la infancia, de conformidad con la ley y el orden público”.

Otras limitantes al ejercicio del derecho a la propia imagen son: el orden público, la información de interés social relevante, la seguridad nacional, la disposición de autoridad competente y la autorización por la ley. Todas estas limitantes se Tomo I

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encuentran rigurosamente atadas a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, manteniendo la esencia del derecho.

Al relacionar el derecho a la propia imagen con el derecho a la información, encontramos que el primero constituye “uno de los límites, fronteras o esquinas del ejercicio de las libertades de expresión e información”, cuando esta información, sea un elemento de la vida privada o un dato personal, se considere de interés público; necesaria por seguridad nacional o en protección de la salud o moral públicas.

El artículo 2 de la Ley dominicana sobre Libre Acceso a la Información Pública establece las limitantes del derecho a la información: “Este derecho de información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actas y expedientes de la administración pública, así como a estar informada periódicamente, cuando lo requiera, de las actividades que desarrollan entidades y personas que cumplen funciones públicas, siempre y cuando este acceso no afecte la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o el derecho a la privacidad e intimidad de un tercero o el derecho a la reputación de los demás”.

En España, la ley Orgánica No. 1/1982, establece aquellas excepciones en las que no se consideran intromisiones ilegítimas al derecho a la propia imagen. De acuerdo con esta Ley, no se reputarán intromisiones ilegítimas: las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante. De igual forma: la imagen de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o protección pública y que sea captada durante un acto público o en lugares abiertos al público; cuando se utilice caricatura de estas personas públicas, de acuerdo con el uso social y; la información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público, cuando la imagen de una persona determinada aparezca como accesoria.

Italia se conoce, luego de Alemania, como uno de los países pioneros en reconocer el derecho a la propia imagen, en su Ley de Derecho de Autor de 1907, modificada en 1925 y 1941, que deroga todas las anteriores. En sus artículos 46, 96 y 97, dedica una sección a los derechos relativos al retrato y sus excepciones.

Esta Ley italiana sirvió de modelo para la ley de Derecho de Autor de Argentina de 1933; que prevé en el artículo 31 el retrato de las personas.

En la Constitución argentina se encuentra reconocido el derecho de privacidad, en el artículo 19, como “acciones privadas de los hombres”.

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De manera particular, el artículo 97, de la Ley de Derecho de Autor italiana, establece las excepciones de la protección del derecho al retrato, cuando estipula que “el consentimiento de la persona representada (en el retrato), no se considerará necesario cuando la reproducción de la imagen se e|ncuentre justificada por la notoriedad o por el ejercicio de una función pública, por requerimiento de la justicia o policía, por intereses científicos, didácticos o culturales, o cuando dicha reproducción se encuentre ligada a acontecimientos de interés público o que son desarrolladas en un lugar público”.

También en Italia existe la Ley número. 675, del 31 de diciembre de 1996, sobre la Protección de las Personas contra el Uso Indebido de Datos Personales, que rige al Código Deontológico de Periodistas, y comprende una serie de disposiciones particulares que tutela a los periodistas.

Esta ley, en su artículo 25, determina las excepciones por las cuales los periodistas podrán manejar datos personales sin la autorización del interesado en los casos siguientes: Cuando se encuentren en el ejercicio de sus funciones, cuando se mantengan dentro de los límites estrictos del “droit de chronique” o columna de la derecha y, finalmente, cuando la información reportada tenga un carácter esencial de interés público.

Con el avance de las nuevas tecnologías, este derecho se expande tanto en sus facultades como en sus limitantes. Así, el legislador español ha previsto, en el artículo 18 de la Constitución española de 1978: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen… la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

En la República Dominicana no existe regulación especial que prevea el derecho a la propia imagen como tal y en aquellos aspectos en los que el mismo se desenvuelve como derecho personalísimo.

Estas excepciones pretenden mantener el equilibrio tratando de evitar de esta manera conflictos entre los derechos fundamentales. Es preciso tomar en cuenta todas estas restricciones, al momento de impulsar una propuesta legislativa que rija el derecho a la propia imagen en República Dominicana.

Como sistema democrático de derecho que somos, para una protección efectiva de este derecho, es necesario que se dicten normativas que tutelen la protección de las personas contra el uso y la publicación de su imagen sin su consentimiento.

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La ausencia de legislación en ese sentido, crea el ámbito del abuso, donde la libertad de informar se ejerce invadiendo el derecho a la propia imagen, la intimidad y vida privada de las personas.

Nuestra primera Constitución, firmada en 1844, reconoció los derechos individuales, con ellos a la dignidad humana, y aunque no expresamente mencionados, devenían los demás derechos personalísimos que de ella se derivan.

La Constitución dominicana de 2002, aborda el concepto de manera tácita, cuando se refiere a la dignidad humana, en su artículo 8, inciso 6: “Toda persona podrá, sin sujeción a censura previa, emitir libremente su pensamiento mediante palabras escritas o por cualquier otro medio de expresión, gráfico u oral. Cuando el pensamiento expresado sea atentatorio a la dignidad y a la moral de las personas, al orden público o a las buenas costumbres de la sociedad, se impondrán las sanciones dictadas por las leyes. Se prohíbe toda propaganda subversiva, ya sea por anónimos o por cualquier otro medio de expresión que tenga por objeto provocar desobediencia a las leyes, sin que esto último pueda coartar el derecho a análisis o a crítica de los preceptos legales”.

Pero no fue hasta el 2010 cuando la Asamblea Revisora, conformada para reformar la Constitución, deroga ese artículo, con el propósito de que se reconozca de manera especial y detallada los demás derechos personales, refiriendo el derecho a la intimidad y el honor personal.

La Reforma Constitucional de 2010 implicó que la República Dominicana, como miembro de la comunidad internacional, reconociera la apertura de la Nación a las convenciones y acuerdos internacionales que han sido ratificados, en igualdad de condiciones con los demás Estados reconociendo aquellas normas internacionales que garanticen el respeto a los derechos fundamentales.

El derecho a la propia imagen como elemento de la vida privada es un elemento nuevo en la nueva Constitución dominicana, proclamada en 2010, tomando en cuenta específicamente el derecho a la intimidad personal.

Esto se evidencia en su artículo 44, que como se dijo anteriormente establece: “Derecho a la intimidad y el honor personal. Toda persona tiene derecho a la intimidad. Se garantiza el respeto y la no injerencia en la vida privada, familiar, el domicilio y la correspondencia del individuo. Se reconoce el derecho al honor, al buen nombre y a la propia imagen. Toda autoridad o particular que los viole está obligado a resarcirlos o repararlos, conforme a la ley” Tomo I

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Nuestro país, al igual que Francia, carece de una legislación especial en materia de derecho a la propia imagen, pero nuestro país se sostiene del bastón de las normas generales del derecho que de manera breve se refieren a esta prerrogativa y Francia al menos cuenta con basta jurisprudencia y doctrina al respecto, que lo suplen de manera enriquecedora.

Definitivamente, la protección de este atributo de la personalidad que otorga a su titular la facultad de disponer acerca de la representación de su aspecto físico, que permita su identificación; el derecho a decidir no participar en la vida colectiva y/o aislarse voluntariamente; el derecho a no ser molestado, a “ser dejado en paz”, es preciso regularlo en el ordenamiento jurídico dominicano con una ley adjetiva, que comprenda todas esas aristas relativas a la imagen, que prevea las reglas que lo rigen, en aras de garantizar la seguridad jurídica para el ejercicio de este derecho. *Maura Martínez Paulino.

Abogada.

Procuradora General Adjunta.

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EL TRIBUNAL DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

RADHAMÉS JIMÉNEZ PEÑA*

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ada vez resulta más imperiosa la necesidad de realizar en el país una reforma constitucional donde se propicien las condiciones para que definitivamente nos incorporemos con posibilidades de éxito al concierto de naciones civilizadas. Nuestra incipiente democracia está abocada a la búsqueda urgente de instituciones jurídicas y políticas que puedan ser incorporadas, para con ellas, dar respuestas a los vacíos y desfases institucionales que amenazan peligrosamente con el resquebrajamiento del aparato estatal dominicano.

El desarrollo democrático, social y económico constante sólo es posible con seguridad jurídica. La inseguridad jurídica incrementa los costos de las transacciones y aleja a los inversionistas. Sólo quien ya es poderoso puede imponerse y ahogar la competencia incipiente.

Las consecuencias son la formación de monopolios y la polarización de la sociedad. La globalización de la economía, pero también la internacionalización Tomo I

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de los derechos humanos obligan a adoptar y a modernizar las normas jurídicas nacionales.

Peter Haberle describe con la expresión “la hora mundial del Estado constitucional” los esfuerzos a nivel internacional para efectuar las reformas que actualmente se reflejan en los debates constitucionales. No obstante, señala la falta de un proceso continuo de desarrollo, al que describe “con avances y retrocesos que varían según la mentalidad y el temperamento del pueblo”.

Sin lugar a ningún tipo de dudas en el Estado pluralista moderno se presentan múltiples controversias políticas, entendidas estas como aquellas que tienen como objetivo la conquista, el mantenimiento, la distribución y el uso del poder político en el seno de la sociedad. Por otra parte, la Constitución tiene como objetivo principal la delimitación del ámbito propio de cada uno de los órganos estatales establecidos de manera concomitante, de donde se deduce que las controversias políticas dentro del Estado moderno alcanzan la categoría de controversias constitucionales, dado que la disputa se centra en la violación por parte de algunos de los titulares de tales poderes de los límites formales o materiales que les impone la Constitución.

Cuando tales controversias se plantean en términos jurídicos, como sucede en el momento actual en nuestro país, donde un poder del Estado, específicamente, el de origen menos democrático, es decir, el Poder Judicial, se atribuye prerrogativas que no le otorga la Constitución; las mismas deben ser resueltas a través de mecanismos jurisdiccionales, o sea, por órgano Independiente Super Partes y conforme a las reglas jurídicas. Por ello, la necesidad de hacer eficaces las limitaciones que el derecho impone al poder explica y justifica la existencia de tribunales constitucionales dentro del moderno Estado de Derecho.

De manera pues, que tal cual expresa el prestigioso jurista costarricense Rubén Hernández Valle, en su obra “Derecho Procesal Constitucional” cuando dice: “No es posible concebir la vigencia real de los derechos fundamentales en un régimen donde existe un poder estatal absoluto e ilimitado; por otra parte, la permanencia del texto constitucional constituye una garantía efectiva para la vigencia de los derechos fundamentales, pues el Estado constitucional moderno se estructura en base al conocimiento de determinados derechos fundamentales, los cuales se garantizan y afianzan, de manera especial, frente a los propios órganos estatales”.

El Estado dominicano necesita de la experiencia de instrumentos de garantías eficaces, de forma tal que los derechos fundamentales sean efectivamente Tomo I

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respetados, pues de otra manera, la Constitución se convertirá en un simple instrumento romántico, carente de eficacia jurídica y de vigencia sociológica. Tan importante misión requiere la implementación de un conjunto de instrumentos procesales que garanticen el respeto de las normas constitucionales, es decir, que hagan efectiva la defensa jurídica de la Constitución.

Como decía Kelsen “la función de la Constitución es la de poner límites jurídicos al ejercicio del poder y garantías de la Constitución, en cambio, significa certeza de que estos límites no serán rebasados” De ahí la necesidad de la aparición de la jurisdicción constitucional, cuyo objeto es decidir, de moto imparcial, con arreglo al ordenamiento jurídico mediante procedimientos y, por lo general, órganos especializados, el cumplimiento, la tutela y aplicación del Derecho de la Constitución.

En República Dominicana se hace cada vez más impostergable la instauración del tribunal de garantías constitucionales. El tema de la jurisdicción constitucional ha estado presente constantemente en la doctrina moderna. Planteado el principio de la protección de los preceptos constitucionales y su salvaguarda frente a aquellas actos lesivos que en la forma o en el fondo los contravengan surge al interior de la doctrina constitucional la necesidad de promover la aparición de un organismo que, a la vez de controlar la vigencia de la Constitución, sea también un órgano jurisdiccional prevalido de facultades decisorias.

Es en el contexto expuesto que planteamos la urgente necesidad de crear la institución del Tribunal Constitucional: Su finalidad específica debe ser el control de la constitucionalidad de los actos de los poderes públicos. Tal y como de manera magistral lo expresa Manuel García Pelayo al apuntar que “la existencia de una jurisdicción constitucional, dentro de un sistema político jurídico, significa la culminación del proceso de desarrollo del Estado de Derecho o , dicho de otro modo más preciso, la transformación del Estado del Derecho es Estado Constitucional del Derecho.

Artículo publicado en el periódico Listín Diario, el 9 de diciembre de 1998, por el doctor Radhamés Jiménez Peña. Formó parte de una serie de trabajos relacionados con temas judiciales y referidos a la Constitución y las leyes a través de la columna “Asuntos de Hoy” que para la época el magistrado mantenía en las páginas de opinión de ese medio del diarismo impreso dominicano. Por la vigencia de su contenido, por demás visionario, la revista Ministerio Público lo publicó en una edición especial dedicada al tema de la Jurisdicción Constitucional y al Control Constitucional de las Leyes. *Radhamés Jiménez Peña.

Abogado.

Procurador General de la República.

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FORMULACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE lA POLÍTICA CRIMINAL DEL ESTADO COMO MISIÓN CONSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

Ramón Emilio Núñez*

Introducción

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l Ministerio Público ha recibido en la Constitución de 2010 un tratamiento sin precedentes en la historia del Derecho Constitucional dominicano.

Este artículo tiene por objeto examinar una de las misiones que el nuevo texto constitucional le asigna expresamente a este órgano del sistema de justicia: la formulación e implementación de la Política Criminal. La encomienda de unas tareas de tan vastas proporciones tiene la potencialidad de condicionar fuertemente la configuración de este órgano, en particular en lo relativo a su nexo con el Poder Ejecutivo. Este artículo se propone contribuir a la comprensión del nuevo régimen constitucional del Ministerio Público, su ubicación orgánica y la distribución de tareas entre el Procurador General de la República y el Consejo Superior del Ministerio Público que supone éste.

En una primera parte del artículo expondremos algunas nociones preliminares sobre la Política Criminal como política de Estado (I). La segunda parte estará dedicada concretamente a la misión del Ministerio Público en la Política Criminal (II).

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I. La política criminal como política de Estado La política criminal es una de las grandes políticas de Estado y su objeto es gestionar la conflictividad penalmente relevante. Aunque se contrapone una concepción estricta de Política Criminal -conforme a la cual ésta se circunscribe al ámbito punitivo- a una concepción amplia, que incluye además el campo de la prevención del delito, lo cierto es que se reconoce como un punto de partida común la idea de que el Estado, ante la realidad social del conflicto, no ha de permanecer necesariamente indiferente frente a aquellos conflictos que afectan intereses vitales de las personas y de la comunidad. A continuación, siguiendo fundamentalmente a un autor, Alberto Binder, describiremos las tres realidades sociales que están en la base de toda la actividad punitiva (A), para luego introducirnos en el alcance y la configuración de la Política Criminal (B).

A. Las realidades sociales básicas de la actividad punitiva Para entender la cuestión penal es necesario abandonar el análisis meramente literal al que hemos estado acostumbrados, imbuidos por un normativismo que parece olvidar el postulado que plantea que “la realidad es más rica que el legislador”. Entender el derecho procesal penal no se agota en el conocimiento cabal y detallado de todos los artículos del Código Procesal Penal, como tampoco para la comprensión del derecho penal basta con conocer todos y cada uno de los textos del Código Penal y de la profusa legislación penal especial. Bien sabemos que para ello se requiere un conocimiento más profundo del sistema de justicia penal, que permita una perspectiva integral de la cuestión penal: El Análisispolíticocriminal.

Binder explica que el enfoque político-criminal visualiza la cuestión penal como un todo, que es como ésta se nos presenta en la realidad y no de modo compartimentado, como lo presenta la ciencia jurídica en sus variantes de derecho penal, derecho procesal penal, criminología, derecho penitenciario y otras.

Esto así, porque esa visión fragmentada tiende a propiciar una lectura deformada de la realidad y porque estas disciplinas no funcionan como compartimientos estancos, sino que forman parte de un engranaje, de un sistema.

En el mismo sentido, Bustos Ramírez, sostiene:“… como la política criminal dice en relación con la cuestión criminal dentro del sistema, necesariamente ello implica comprender como un todo los diferentes aspectos que implica el proceso de criminalización, esto es, considerarlos como un sistema de control penal. Esto es, no sólo las leyes (penales, procesal penales, etc.), sino las instancias concreTomo I

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tas en que actúan los operadores sociales, esto es, la Policía, el proceso penal, el sistema penitenciario, los diferentes organismos auxiliares (asistentes sociales, psicólogos, psiquiatras, médicos, etc.)” .

A la política criminal corresponde un método de análisis (el análisis político criminal) que pone la mirada en el funcionamiento real del sistema penal, y como tal nos permite ver cómo en no pocas ocasiones una disciplina (verbigracia, el derecho penal) cumple las funciones de otra (el derecho procesal penal) y viceversa.

El mejor ejemplo de una institución procesal cumpliendo funciones penales es la prisión preventiva, ya que si tomamos en cuenta que la mayoría de los presos o internos en República Dominicana son preventivos, podemos concluir que la prisión preventiva ha sido históricamente la verdadera pena que se aplica en el país, la cual, sin embargo, no aparece como tal en el Código Penal. Esto último nos permite resaltar otra de las premisas de las que parte el análisis político-criminal: el derecho procesal penal no es neutral, como tampoco lo es el resto del derecho penal.

La política criminal se construye en torno a tres conceptos básicos en una sociedad determinada: poder, conflicto y violencia. El primer concepto -el de poder- viene evidenciado por lo antes indicado en el sentido de que el derecho penal no es neutral. En efecto, esencialmente el ejercicio del derecho penal es una cuestión política, pues estamos ante la manifestación del poder punitivo, del jus puniendi del Estado y como tal es una cuestión de poder: el ejercicio del poder punitivo. Una lectura de los códigos penales y procesales muestra que la forma en que estos han regulado el proceso penal no ha estado al margen de consideraciones de tipo político, principalmente en lo que concierne a cómo se visualiza en un contexto histórico y social determinado la relación Estado-individuo.

Fuera de la discusión sobre la legitimidad del jus puniendi, el Estado reclama y ejerce en la práctica el derecho a castigar, el Poder Penal del Estado. Al ser un ejercicio de poder, es una cuestión política. Este primer aspecto no puede ser soslayado, más aún si tomamos en cuenta –como nos indicaba Lowenstein- que si alguna función tiene claramente el derecho es limitar al poder, cumpliendo el derecho penal la función de limitar el poder penal del Estado.

Es frecuente en el día a día del sistema de justicia penal que olvidemos el dato fundamental de que en el origen de todo proceso penal -como nos ha dicho Beling- hay un conflicto, “un trozo de vida” , a propósito del cual se ha puesto en marcha toda la maquinaria punitiva estatal, con sus policías, fiscales, defensores, jueces, carceleros, alguaciles y su parafernalia respectiva. Sin embargo, dado que Tomo I

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la efectividad misma de los derechos y la consecuente legitimidad de un sistema de justicia depende de la medida en que éste provea la tutela judicial efectiva, no es conveniente olvidarnos de ese asunto de vida que ha motivado la reacción punitiva estatal. En la base de la Política Criminal se encuentra esa otra realidad social que es el conflicto. Aunque en el lenguaje corriente identificamos el conflicto en sentido peyorativo, el análisis político criminal parte, como la sociología del conflicto, de que éstos, en principio, no son buenos ni malos; son una realidad social. En palabras de Binder.

“La misma sociología reacciona ante este uso del conflicto y señala que el conflicto cumple funciones positivas y negativas en la sociedad; esto es la teoría del conflicto. El conflicto cumple ambas funciones. Si no hubiera conflictos, todavía estuviéramos viviendo la edad de piedra, cada generación tendría que aceptar los valores de sus mayores, estaríamos todavía con esclavitud, la mujer seguiría sometida por miles de años más. El conflicto marca también el modo como una sociedad evoluciona. Una sociedad sin conflicto estaría muerta. Entonces, el conflicto es un fenómeno ineludible de la sociedad, no existe una sociedad sin conflicto; es imposible de lograr”.

El derecho penal es un derecho sancionador a través de la coacción penal, la cual es y siempre ha sido violenta. A través del derecho penal el Estado ejerce el denominado jus puniendi, esto es el derecho a castigar. El poder penal se manifiesta en un ejercicio de violencia, que puede ser calificada como institucional o estatal, pero que no por ello deja de ser violencia. Es muy gráfica la expresión de Alberto Binder cuando señala: “El poder penal, el poder que ejercen los jueces penales, es sumamente ´fuerte´…Y una cárcel, por más que busquemos hermosas palabras para referirnos a todo ese mundo, no es más que ´una jaula´; la misma jaula que se usa para encerrar al león, al tigre, al oso en el zoológico, es la que se usa para encerrar a los seres humanos”. Cabe recordar en este punto que el constreñimiento más fuerte que un Estado está autorizado a ejercer sobre la persona de un individuo es la que se verifica a través del derecho penal, pues “constituir un delito es dar una autorización al Estado para que use violencia… Tenemos una visión separada del delito y de la pena, como si no tuvieran relación. Cuando yo digo esto, delito, significa que autoricé al Estado a usar violencia. Podemos explicar todo el derecho penal como conjunto de autorizaciones al Estado para ejercer violencia” .

No todos los conflictos que se suceden en una sociedad tienen relevancia penal: “La política criminal se enfrenta como fenómeno social básico al conflicto.

No tiene que identificar todo conflicto con un delito, no, de ninguna manera.

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Justamente, la política criminal le va a dar elementos para discernir en qué caso voy a intervenir con violencia, y que por lo tanto constituye un delito” .

B. La política criminal La política criminal, que gira en torno a la tríada poder, violencia y castigo, constituye de ese modo “el conjunto de decisiones acerca de qué se castiga y cómo se castiga” (CAFFERATTA) y conforme al plan del iluminismo penal se le ha pretendido asignar el carácter de última ratio, medida extrema que interviene cuando las otras políticas resultan insuficientes para gestionar el conflicto. Por eso se habla del principio de mínima intervención o del derecho penal mínimo que encuentra consagración normativa expresa en el artículo 2 del Código Procesal Penal. Y no puede ser de otra manera, si se toma en cuenta que no todos los conflictos se solucionan con derecho penal y de ello hay ejemplos claros. Tal es el caso del adulterio, que en el caso dominicano, siguiendo a Francia, erigió en crimen el adulterio, el cual es sin lugar a dudas un conflicto grave. Sin embargo, como no todos los conflictos los puede resolver el derecho penal, su criminalización no impidió que se siguiera incurriendo en el adulterio y el derecho penal se mostró incapaz de proveer una solución a ese problema de la intimidad, de la relación de pareja, por lo que finalmente el legislador tuvo que declinar tan alta pretensión, mediante la despenalización del adulterio en la Ley 24-97.

A partir de las tres realidades prejurídicas -poder, conflicto y violencia- que interactúan dinámicamente en la sociedad, Binder define a la política criminal como el conjunto de decisiones relativas a los instrumentos, reglas, estrategias y objetivos que regulan la coerción penal, e insiste en que para que ésta se corresponda con una democracia debe plantear que como el derecho penal es un ejercicio de violencia frente a unos conflictos particularmente graves, es de esperar que el poder punitivo opere de un modo que no aumente la conflictividad, no genere más violencia ni constituya un abuso de poder. Todo esto obliga a tener políticas para gestionar la conflictividad, para potenciar los aspectos positivos del conflicto y reducir los negativos. Entre nosotros, Olivares Grullón, partiendo en sus cátedras de esa función de economizar violencia que tiene asignado el sistema penal, lo ha equiparado a un “económetro” de violencia, donde los conflictos entran con un alto grado de intensidad y deben salir con un menor grado. Cuando no ocurre esto, cuando el sistema lo que hace es aumentar la conflictividad, generar más violencia, entonces el sistema no está economizando violencia.

II. El Ministerio Público en la Política Criminal El artículo 169 de la Constitución está dedicado fundamentalmente a los distintos ámbitos en que se despliega la misión institucional del Ministerio Público.

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En puridad, cabría hablar más bien de las misiones del Ministerio Público, ya que junto a su misión fundamental de investigación y persecución de los hechos punibles y promoción de la acción penal, se unen otras que el ordenamiento legal ya le reconocía. El texto del artículo 169 de la Constitución de la República tomó como fuente importante varias disposiciones del Estatuto del Ministerio Público.

A) Las tareas del Ministerio Público De conformidad con la nueva normativa constitucional, en el ámbito misional del Ministerio Público pueden diferenciarse las que llamaremos tareas propias, entendiendo por tales aquellas que están vinculadas a la persecución penal y otras funciones, comprendiendo en este bloque aquellas funciones que se apartan de las tareas que tradicionalmente ha desplegado el Ministerio Público en el ámbito penal y que pueden calificarse más propiamente como tareas de gobierno.

B) Las tareas propias: la persecución penal a) Dirección de la investigación y ejercicio de la acción penal. Se trata, sin lugar a dudas, del núcleo duro de la función del Ministerio Público, pues constituyen sus tareas centrales, las cuales despliega en el marco de un proceso penal.

En el ordenamiento jurídico dominicano, hoy en día el Ministerio Público es reconocido como el “dueño de la investigación”, a cargo de la dirección jurídica -también llamada funcional- de ésta, en los términos en que lo prevén el Código Procesal Penal y la propia Ley 78-03, sobre el Estatuto del Ministerio Público (Art. 16, literal e).

El alcance de esta dirección funcional de la investigación penal se halla expresamente definido en el artículo 89 del Código Procesal Penal, conforme al cual ésta implica: 1. Que la autoridad policial (esto es, la Policía Nacional o cualquier agencia ejecutiva que ejerza funciones de policía judicial) está obligada al “cumplimiento obligatorio…de todas las órdenes relativas a la investigación de los hechos punibles emitidas por el Ministerio Público…”; 2. Que el Ministerio Público tiene la facultad de asignar, y la autoridad policial está obligada a ello, a “funcionarios y agentes policiales para la investigación del hecho punible”, no pudiendo la policía “apartarlos de la investigación ni encomendarles otras funciones que les impidan el ejercicio de su comisión especial, sin autorización del Ministerio Público”; 3. Que, así como puede asignar la investigación a determinados funcionarios y agentes policiales, el Ministerio Público puede disponer su “separación de la Tomo I

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investigación… con noticia a la autoridad policial, cuando no cumpla una orden judicial o del Ministerio Público, actúe negligentemente o no sea eficiente en el desempeño de sus funciones”; y 4. Que el Ministerio Público puede solicitar la “sanción de los funcionarios y agentes policiales”; esto es, solicitar la puesta en marcha de la acción disciplinaria policial y, por supuesto, promover la acción penal cuando corresponda.

Esta dirección de la investigación es expresada de modo enfático también por la Ley 78-03, sobre el Estatuto del Ministerio Público, cuyo artículo 10, parte infine, dispone: “En el marco de las investigaciones que realicen los representantes del Ministerio Público podrán impartir órdenes directas a los miembros de la Policía Judicial, la que debe cumplir las mismas sin poder calificar su fundamento, oportunidad o legalidad”.

En coherencia con lo dispuesto por su artículo 169, la propia Constitución de la República en el artículo 255, numeral 3, establece que la misión policial de perseguir e investigar opera “bajo la dirección legal de la autoridad competente”, que es, según lo precisan el artículo que comentamos y la legislación vigente, el Ministerio Público.

En cuanto al ejercicio de la acción penal en representación de la sociedad, se trata de una función que se remonta al origen de la institución misma del Ministerio Público, en cuanto este funcionario se configuró para representar a la sociedad, con la idea de canalizar la pretensión punitiva de las víctimas o del propio Estado, de modo que se eviten reacciones desproporcionadas.

Es cierto que la experiencia terminó demostrando que por vía del monopolio que sobre la acción penal le reconoció al Ministerio Público el antiguo Código de Procedimiento Criminal, de factura inquisitiva, la víctima como sujeto del conflicto primario resultó muchas veces relegado por este otro actor del conflicto secundario que se opera en el escenario procesal. Ello explica que la legislación procesal penal haya puesto fin a ese monopolio, de modo que no toda la acción es pública, sino que se le reconoce a las víctimas una participación en la promoción y ejercicio de la acción penal. Es eso concretamente lo que dispone el artículo 29 del Código Procesal Penal, que expresa: “Art. 29. Ejercicio de la acción penal. La acción penal es pública o privada.

Cuando es pública, su ejercicio corresponde al Ministerio Público, sin perjuicio de la participación que este código concede a la víctima. Cuando es privada, su ejercicio únicamente corresponde a la víctima”.

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b) Promoción de la resolución alternativa de conflictos. El modelo de proceso penal vigente en la República Dominicana ha asumido como uno de sus “principios fundamentales” el de la “solución del conflicto” (Art. 2 del Código Procesal Penal). De ese modo, al definir la meta del proceso, más que en la búsqueda de la verdad, se pone el ojo en la solución del “asunto de vida” que dio origen al conflicto penal. El Ministerio Público tiene, en ese contexto, la tarea reconocida ya como ineludible de promover la resolución alternativa de disputas, tal como lo reconoce expresamente la Constitución de 2010, labor que junto a las facultades propiamente discrecionales que les han sido entregadas, son la vía adecuada para hacer frente a la sobrecarga de trabajo de los fiscales.

En consonancia con el postulado de la solución del conflicto como principio fundamental, el Código Procesal Penal recoge instituciones alternativas al juicio, tales como la conciliación (Art. 37), la suspensión condicional del procedimiento (Art. 40), y por lo menos una distinta modalidad de juicio que no está exenta de cuestionamiento: el procedimiento penal abreviado (Art. 363 y siguientes). c) Protección de víctimas y testigos. La alianza de fiscales y víctimas es hoy un lugar común en las reflexiones sobre el quehacer cotidiano del Ministerio Público.

Lo mismo puede decirse de los testigos, quienes en ocasiones entran también en la categoría de víctimas. El desafío de probar en juicio las acusaciones formuladas en un contexto donde afloran manifestaciones de criminalidad organizada, conlleva necesariamente activar programas de protección de víctimas y testigos como una responsabilidad del Ministerio Público (Ver artículo 16, literal j, de la Ley 78-03). Se trata de una de las preocupaciones actuales en el ámbito de la justicia penal y del Ministerio Público. En el ámbito iberoamericano resulta importante destacar la atención puesta a este tema por las Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad y las Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos, aprobadas en julio de 2008 en Punta Cana, en el marco de la XVI Asamblea General de la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos (AIAMP). d) Garante de los derechos fundamentales. Al Ministerio Público tradicionalmente le ha sido reconocida entre sus tareas la de velar por el respeto de los derechos de las personas, no sólo de las víctimas de los delitos sino incluso de las personas sometidas a proceso, cuyos derechos fundamentales están siempre en juego con la puesta en marcha de un proceso penal (Cfr. Art. 16, literales c, d y n, de la Ley 78-03). Esta responsabilidad del Ministerio Público resulta de primera línea si se toma en cuenta que como director de la investigación penal le corresponde dar instrucciones a los miembros de la Policía y están en condiciones Tomo I

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de dar seguimiento a la labor policial y minimizar la ocurrencia de privaciones ilegales de libertad, actos de tortura y otros abusos policiales. El Estatuto del Ministerio Público usa la expresión “garante del Estado de Derecho” al momento de definir al Ministerio Público. e) Defensa del interés público. El Ministerio Público, como representante de la sociedad, ha sido siempre concebido como una autoridad fuertemente vinculada a la preservación del interés público tutelado por la ley. No es ocioso recordar que hasta hace muy poco en nuestro derecho se le entregó la disposición de toda la acción penal, llegando a tener un verdadero monopolio de la acción penal.

La Constitución de 2010 reafirma la misión del Ministerio Público como defensor del interés público, la cual tiene entre sus manifestaciones más notorias en la legislación adjetiva las disposiciones del Estatuto del Ministerio Público (Art. 16, literales b y k, sobre las funciones de velar por el interés público y el interés del Estado, respectivamente), así como las del Código Procesal Penal, cuando le reconoce al Ministerio Público el derecho a ejercer la acción civil accesoria en casos de interés colectivos o de intereses difusos (Art. 51), y al establecer que las entidades del sector público no pueden ser querellantes, estando representadas en el proceso penal por el Ministerio Público (Art. 85).

2) Las tareas de gobierno: la política criminal a) Formulación e implementación de la política criminal. Ya la Ley 78-03, sobre el Estatuto del Ministerio Público (Art. 13, Párrafo I y 47, numeral 5), le atribuía al Ministerio Público ser “el órgano o canal de conformación de la política del Estado contra la criminalidad” (Art. 13, Párrafo I), siendo atribución del Procurador General de la República “dirigir la política del Estado contra la criminalidad, en coordinación con los lineamientos trazados a tales fines por el Poder Ejecutivo”. El texto constitucional de 2010 ha venido, pues, a darle cobertura constitucional a esta función que, por no tratarse sólo de la “política de persecución penal”, que entra dentro del ámbito propio del Ministerio Público como actor del proceso penal, sino del ámbito más amplio de la “política criminal”, se trata, junto a la dirección del sistema penitenciario y a la inclusión del Procurador General de la República en el Consejo Nacional de la Magistratura, de una de las misiones asignadas al Ministerio Público que lo acercan más a la esfera del ejecutivo y en ese sentido es entendible que el constituyente haya reservado al Presidente de la República la designación del Procurador General de la República y de la mitad de sus Adjuntos. b) Dirección del sistema penitenciario. También aquí nos encontramos con tareas que se apartan del núcleo clásico de atribuciones propias del Ministerio Tomo I

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Público como actor del proceso penal. Se trata, sin embargo, de una tarea que ha estado atribuida al Ministerio Público (Art. 16, literal m, de la Ley 78-03), y más propiamente de la Procuraduría General de la República (Art. 47, numeral 18, de la Ley 78-03), a través de una de sus dependencias (Art. 49, numeral 1), la Dirección General de Prisiones. El texto constitucional deja abierta la posibilidad de que por ley se regule el sistema penitenciario “bajo la dirección del Ministerio Público u otro organismo que a tal efecto se constituya”. La ley vigente en la materia es la 224-84.

B) Efectos de las tareas de política criminal en el Ministerio Público Las tareas de política criminal asignadas al Ministerio Público tienen una importante repercusión en la configuración de ese órgano constitucional. Estos efectos se manifiestan, al menos, en tres aspectos que nos interesa destacar.

A saber, el campo de actuación del Ministerio Público como responsable de la formulación e implementación de la política criminal; la ubicación orgánica del Ministerio Público; y, por último, el impacto de la asignación de tales tareas en cuanto a su estructura de gobierno interno.

En cuanto al campo de actuación que le marca la misión constitucional asignada, si nos atenemos a una concepción limitada de política criminal, conforme a la cual ésta se despliega en el ámbito represivo-punitivo, dejando por fuera el campo preventivo, entonces las tareas de política criminal que corresponde dirigir al Ministerio Público serían aquellas que se dan en uso de los llamados controles formales ”directos o manifiestos” (policías, fiscales, jueces, cárceles) y se limitarían en concreto al ámbito de la investigación, persecución y juzgamiento de los delitos. En ese contexto, se trataría más propiamente de la política de persecución penal, desde la orientación del uso de las herramientas de selección de casos, las soluciones alternas y los lineamientos para la persecución por tipo de delitos hasta la persecución penal estratégica. Como se ve, un ámbito nada desdeñable y donde entra en juego la parte capital del rol de un fiscal.

Si, en cambio, asumimos una concepción amplia de la política criminal, de modo que además del ámbito del proceso penal ésta se extiende a la prevención, entonces al Ministerio Público le correspondería dirigir tareas que se canalizan a través de los canales informales o “indirectos” (políticas administrativas, registros de antecedentes y medios informales de control social, como la escuela, la familia y los medios de comunicación). En este último caso es evidente que al Ministerio Público se le abre un campo mucho más extenso que el que se le reconoce en otros países, donde éste se circunscribe a ser sólo un fiscal que actúa en el marco de una investigación y en general de un proceso penal.

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Un segundo aspecto con el cual guarda relación la misión atribuida al Ministerio Público en la formulación e implementación de la política criminal, sea que la veamos en un sentido estricto o en un sentido amplio, es el tema de la ubicación orgánica del Ministerio Público que en nuestro país ha estado tradicionalmente en el ámbito del Poder Ejecutivo. En este sentido, cabe hacer notar que el artículo 169 de la Constitución de 2010 trae consigo la novedad de ubicar orgánicamente al Ministerio Público en el ámbito del sistema de justicia. Es de destacar el cuidado del constituyente en el uso de los términos (“sistema de justicia”), lo cual evita la confusión que podría generar el hecho de que el articulado referido al Ministerio Público se encuentre bajo el Título V de la Constitución, bajo el epígrafe “Del Poder Judicial”. Resulta de la mayor relevancia subrayar que el Ministerio Público no es una autoridad judicial, pues ello no sería conforme al sistema de garantías que acoge la propia Constitución y de la cual se desprende el necesario respeto a la separación de las funciones investigativas y jurisdiccionales. El sistema de justicia está integrado por los jueces y los demás actores que operan en el escenario judicial, tales como el Ministerio Público y la Defensa Pública, ambos órganos autónomos que sin embargo están regulados en el Título del Poder Judicial.

Sabemos que en el caso del Ministerio Público, no es, sin embargo, pacífica la afirmación de que la Constitución le ha asignado su ubicación orgánica en el sistema de justicia, particularmente si se toma en cuenta que el Ministerio Público es dirigido por el Procurador General de la República y éste y la mitad de sus Adjuntos son designados libremente por el Presidente de la República, según lo dispone la propia Constitución en el artículo 171. Quizás por el hecho de que en nuestra tradición constitucional el Ministerio Público ha estado ubicado en el ámbito del Poder Ejecutivo, sea más aceptado matizar la afirmación destacando que el Ministerio Público ha devenido en la Constitución de 2010 en un órgano del sistema de justicia, aunque con fuerte raigambre ejecutiva. En efecto, así resulta de la designación del Procurador General de la República y la mitad de sus Adjuntos, a la que nos hemos referido, así como de la asignación al Ministerio Público de misiones que, como hemos visto, exceden el ámbito propiamente del fiscal, tales como la formulación de la política criminal y la dirección del sistema penitenciario.

Por último, y muy vinculado al punto anterior, los efectos de las tareas de política criminal atribuidas por la Constitución de 2010 al Ministerio Público se extiende a la configuración misma de su estructura de gobierno interno. En efecto, es cierto que un nuevo órgano, el Consejo Superior del Ministerio Público, es instituido como su “órgano de gobierno interno” por el artículo 174 de la Constitución, el cual regula su integración. Sin embargo, el artículo 172 de la Tomo I

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Constitución le reconoce al Procurador General de la República la condición de máxima autoridad del Ministerio Público, al reconocerle el poder de dirección. En consecuencia, de conformidad con el diseño constitucional, el Consejo Superior del Ministerio Público, instituido por la Constitución de 2010 en sus artículos 174 y 175, compartirá las tareas de dirección del Ministerio Público con el Procurador General de la República, quien tradicionalmente las ha tenido a su cargo.

Conclusión: El estudio de la misión constitucional del Ministerio Público en la formulación e implementación de la Política Criminal a la luz de la Constitución proclamada el 26 de enero de 2010 arroja, como hemos visto, las siguientes conclusiones: 1. La misión constitucional del Ministerio Público se despliega en dos ámbitos netamente diferenciados, el de las tareas propias de la persecución penal y el de la política criminal.

2. Las tareas de política criminal impactan en el campo de actuación del Ministerio Público según se las entienda en un sentido estricto, caso en que se limita al ámbito de la persecución penal, o en un sentido amplio en cuyo caso abarca además el vasto campo de la prevención.

3. La ubicación orgánica del Ministerio Público como órgano del sistema de justicia pero con fuerte raigambre ejecutiva que se verifica en la facultad que se le reserva al Presidente de la República de designar al Procurador General de la República y a la mitad de sus Procuradores Generales Adjuntos se explica en gran medida porque la Constitución no se limita a atribuir al Ministerio Público una misión que se limita a sus tareas propias de fiscal.

4. Por último, y como consecuencia de la distribución de tareas que impone la misión constitucional de formular e implementar la política criminal, el Consejo Superior del Ministerio Público, como órgano de gobierno del Ministerio Público, está llamado a cohabitar con el Procurador General de la República como máximo representante del Ministerio Público. *Ramón Emilio Núñez.

Abogado.

Ex Director de la Escuela Nacional del Ministerio Público.

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EPÍGRAFES EN LA CONSTITUCIÓN Y MONOPOLIO DE LA INVESTIGACIÓN

FRANCISCO GARCÍA ROSA*

L

a Constitución del año 2010 fue votada y proclamada el 26 de enero de 2010, sin embargo, las consultas, las discusiones, los debates y las vistas públicas en el Congreso Nacional, constituido en Asamblea Nacional Revisora, tuvieron lugar durante todo el transcurrir del segundo semestre del año 2009.

Previo a de todo ello, es decir, antes del formal apoderamiento del Ejecutivo al Legislativo y su puesta en agenda por parte de este último, ya una comisión de juristas especializados en derecho constitucional designada por el presidente Leonel Fernández había agotado, después de presentar su anteproyecto, una jornada superior a tres años, pues los comisionados no sólo le dieron forma al documento que entregaron al Ejecutivo, sino que, al hacerlo escucharon y tomaron muy en cuenta la participación popular y ciudadana que se expresó a través de un sinnúmero de charlas, seminarios, talleres, simposios y paneles en toda la geográfica nacional.

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Se trata, la actual Constitución, del texto sustantivo más debatido y consensuado en República Dominicana y quizás uno de los más debatidos y consensuados en el mundo. Cuatro años de afanes y esfuerzos de todo el cuerpo social dominicano fueron necesarios para que la Ley Sustantiva que hoy exhibimos, se presente muy superior a las constituciones del 1966, del 1994 y del 2002. La llamada Constitución boschista de 1963 fue en su tiempo y hasta la mañana del 26 del mes de enero de 2010, la más moderna, avanzada y liberal de las constituciones dominicanas, que ya suman treinta y ocho.

Por razones obvias y de épocas, pero sobre todo por la voluntad mayoritaria de todas las fuerzas políticas e instituciones de la sociedad civil de todo el país, el pacto fundamental de hoy contempla novedades, órganos, instituciones y derechos fundamentales que no contemplaba la Constitución del “63”, lo cual lleva a algunos a considerarla más avanzada y moderna que ésta, lo cual es mucho decir.

No sólo se crearon nuevos órganos e instituciones, también se ampliaron otras y las designaciones de sus titulares han pasado a ser más plural y democrática. Órganos e instituciones contemplados en leyes adjetivas, especiales u orgánicas, fueron llevados a la ley sustantiva, por eso ya decimos que han sido constitucionalizados o que, sencillamente, tienen un rango constitucional, lo cual, junto con otros elementos, ha servido para consagrar el llamado “Estado social y democrático de derecho”, que desde el punto de vista político, abre paso a una democracia, no sólo representativa, sino participativa. Una prueba de ello es el referendo, previsto por el legislador constitucional como una consulta popular, y que es una forma de democracia indirecta.

No hay espacio ni tiempo para hablar de todas las novedades y bondades de la Carta Magna que hoy es orgullo de todos, sólo se hace preciso destacar un aspecto muy importante y que pocos han tomado en cuenta, y es que todo el articulado constitucional, es decir, todos los artículos (277 en total) que ella contiene son encabezados con un epígrafe. En ninguna de las constituciones anteriores o en ninguna de las treinta y siete reformas o enmiendas como se quiera, tales epígrafes no aparecen.

Que los artículos de un texto constitucional sean encabezados con títulos no es ocioso ni casual, eso responde a todo un proceso universal dirigido a facilitar la lectura y entendimiento, no sólo de la Constitución de una nación, sino también las demás leyes adjetivas, sean éstas materiales o procesales. Obsérvense la Ley No. 76-02 o Código Procesal Penal, la Ley No. 78-03 o Estatuto del Ministerio Público y la Ley No. 183-02 o Monetaria y Financiera y su Reglamento, Tomo I

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para sólo citar tres casos. En el pasado reciente sólo los capítulos y las secciones tenían títulos o epígrafes que le encabezaban y en esta ocasión ni siquiera los comisionados previeron tal situación, sí los asambleístas.

Así, por ejemplo, el título V, correspondiente al Poder Judicial (que debió denominarse Del Sistema de Justicia), contiene VI capítulos. El primero de esos capítulos corresponde a la Suprema Corte de Justicia, el cual sí debió denominarse “Del poder Judicial”. El capítulo cinco de ese gran título VI, relativo al sistema de justicia, corresponde al Ministerio Público, el cual comienza con el artículo 169 que tiene como epígrafe “Definiciones y Funciones”.

Veamos cómo el legislador constitucional define en ese artículo al Ministerio Público: “Es el órgano del sistema de justicia responsable de la formulación e implementación de la política del Estado contra la criminalidad, dirige la investigación penal y ejerce la acción pública en representación de la sociedad”. (Debió decir “y ejerce la acción penal o la acción penal pública en representación de la sociedad). (Paréntesis nuestro). “Párrafo I.- En ejercicio de sus funciones, el Ministerio Público garantizará los derechos fundamentales que asisten a ciudadanos y ciudadanas, promoverá la resolución alternativa de disputas, dispondrá la protección de víctimas y testigos y defenderá el interés público tutelado por la ley”.

En el artículo 159 del proyecto sometido por el Poder Ejecutivo a la Asamblea Nacional, constituida en Revisora, aunque no tiene epígrafe, es el equivalente al 169, que sí lo tiene, de la actual órgano del sistema de justicia, que dirige la política del Estado contra el delito, ejerce la acción pública, garantiza los derechos fundamentales y libertades ciudadanas que asiste a las víctimas y testigos, y protege el interés público tutelado por la ley”.

La primera versión o redacción, tal como quedó consagrado en la Constitución que hoy impera y nos rige, técnicamente hablando, es más útil y razonable que el citado proyecto por varias razones: Primero, es cierto que el Ministerio Público no es parte del Poder Judicial, sino un órgano del Sistema de Justicia, al cual, tanto él, como el Poder Judicial y otros órganos, pertenecen, aunque algunos de ellos constituyan órganos extrapoder o estén adscritos al Poder Ejecutivo. Aunque el Ministerio Público parezca un órgano extrapoder, realmente no lo es, forma parte o está adscrito al Poder Ejecutivo, quien dirige la política del Estado contra la criminalidad y, en el día adía, el Ministerio Público la formula y la implementa. Así como formula e implementa la política penitenciaria, pues el penitenciario es un sistema que está bajo la dirección del Ministerio Público.

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Segundo, es cierto que en el ejercicio de sus funciones el Ministerio Público garantiza los derechos fundamentales (constitucionales) que asisten a los ciudadanos, defiende el interés público y protege a víctima y testigo; pero algo que agrega la actual Constitución, que no fue previsto por los juristas comisionados, fue la obligación por parte del Ministerio Público de promover la resolución alternativa de disputas (conflicto), algo que no puede ser desdeñado.

Las razones y motivos por las cuales la expresión “dirige la investigación penal” aparece en cursiva, en subrayado y en negrita es lo suficientemente clara y es el segundo aspecto que queremos resaltar. En ese artículo 169 de la Constitución, si el legislador no le hubiese dado ese rango constitucional a la condición de director y coordinador de la investigación penal al Ministerio Público, otras instituciones u órganos del Estado pudieran pensar o verse tentados a pensar, que sí lo tienen. No sólo a nivel de ciertas instituciones como la Policía Nacional, la Dirección Nacional Control de Drogas y otras agencias ejecutivas del gobierno, sino desde el mismísimo Poder Judicial, pues respecto de los primeros (PN, DNCD y AEG) el Código Procesal Penal y el Estatuto del Ministerio Público son lo suficientemente claros y la redacción de sus textos en ese sentido se bastan a sí mismo.

El segundo aspecto a resaltar, es el escollo que quedaba pendiente relativo a si los jueces pueden hacer labores de instrucción, es decir, dirigir una investigación o ser parte de ella. Tal parece que ese asunto estaba totalmente resuelto y deslindado, conforme al predicamento del artículo 22 del Código Procesal Penal, que crea el principio de separación de funciones. En él se hace constar que: “Las funciones de investigación y de persecución están SEPARADAS de la función jurisdiccional. El juez no puede realizar actos que impliquen el ejercicio de la acción penal ni el Ministerio Público actos jurisdiccionales…”. También, en ese mismo cuerpo legal, hay disposiciones los suficientemente claras sobre las funciones del Ministerio Público, nos referimos al artículo 88, el cual estatuye que: El Ministerio Público dirige la investigación y práctica u ordena prácticar las diligencias pertinentes y útiles para determinar la ocurrencia del hecho punible y sus responsable”. Si el Ministerio Público dirige y coordina la investigación es porque tiene auxiliares que, como se sabe, no son los jueces. Amén de todo cuanto pueda decir y dice el Código Procesal Penal está el mismísimo Estatuto del Ministerio Público, el cual en su artículo 6 establece que éste: “....es el encargado de dirigir la investigación de los hechos de carácter penal en representación de la sociedad…”.

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El problema radica en una ley especial, del puño y la prosa del distinguido jurista y decano, Dr. Ramón Pina Acevedo y Martínez, la Ley No. 25-91, de fecha 15 del mes de octubre del año 1991, conocida como la Ley Orgánica de la Suprema Corte de Justicia, modificada por la Ley No. 157-97 de fecha 10 del mes de julio del año 1997, que modificó los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 13 y derogó los artículos 11 y 12, dejando intactos los demás artículos, incluyendo el artículo 24, que nos ocupa.

El artículo 24 de la Ley No. 25-91, que algunos juristas y la Suprema Corte de Justicia reclaman como vigente, establece lo siguiente”; En todos los casos en que la Suprema Corte de Justicia en pleno conozca de los casos que les son deferidos por la Constitución en materia Penal, si el asunto asume los caracteres de crimen, el presidente de la Suprema Corte de Justicia designará de su seno un magistrado que actuará cono juez de Instrucción. La Cámara de Calificación será designada por el mismo presidente. En caso de recurso contra la decisión de la Cámara de Calificación en tal caso será designada de común acuerdo el presidente de la Suprema Corte de Justicia y los presidentes de cada una de las cámaras”.

Los casos que le son diferidos por la Constitución en materia penal a la Suprema Corte de Justicia, son las causas que le puedan ser perseguidas al Presidente y Vicepresidente de la República, los legisladores, los ministros y otros funcionarios del más alto nivel en el Estado. Los defensores de la vigencia del referido artículo argumentan que contra esos funcionarios es posible un apoderamiento directo de la Suprema Corte de Justicia por querellamiento, sin necesidad del pase previo por ante el representante del Ministerio Público ante ese alto tribunal, que lo es el procurador general de la República. Parten del criterio de que el presidente de la Suprema Corte de Justicia tiene facultad para designar un juez de Instrucción especial y la labor de un juez de Instrucción es la de investigar.

Con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal y el Estatuto del Ministerio Público, a partir de los textos ya citados y otros no citados, el juez investigador ya ha desaparecido; el de la Instrucción es un juez de garantías, solo juzga y hace ejecutar lo juzgado; el Ministerio Público investiga, persigue y acusa.

De manera, pues, que no hay apoderamientos directo en ninguna instancia, los órganos jurisdiccionales sólo podrán ser apoderados por el Ministerio Público, a no ser que se trate de acción penal pura y enteramente privada, que no es el caso.

Aunque ya ese artículo 24 de la Ley No. 25-91 había sido derogado al entrar en vigencia la Ley Orgánica del Ministerio Público y El Código Procesal Penal, el artículo 169 de la Constitución de la República termina poniéndole la tapa al Tomo I

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pomo: el Ministerio Público tiene el monopolio de la investigación, como órgano receptor, de los querellamientos. Nadie puede querellarse en otro sitio que no sea ante el Ministerio Público, sólo él puede apoderar los tribunales aunque el investigado o el imputado tengan privilegio de jurisdicción o le corresponda una jurisdicción especial. Así lo dispone la Constitución y punto. *Francisco García Rosa.

Abogado.

Procurador General Adjunto de la Corte de Apelación del D.N.

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Trascendencia histórica de la Constitución de 1963 Insinuaciones para la revolución democrática y popular dominicana

José Antinóe Fiallo Billini*

1. L a trascendencia

H

e reflexionado sobre lo que podría implicar la trascendencia de la Constitución de 1963(1) y me pareció interesante, quizás, entender un poco a qué trascendencia podría referirme, para que mi contribución pudiera tener un sentido y significación para los que hoy vivimos y queremos vivir mejor.

El Diccionario (2) nos sugiere, entre otras, algunas ideas: “trascendencia… resultado, consecuencia de índole grave o muy importante…”; “trascendental… que se comunica o extiende a otras cosas… que es de mucha importancia o gravedad por sus probables consecuencias…”; “trascender… exhalar olor tan vivo y subido que penetra y se extiende a gran distancia… dicho de los efectos de alTomo I

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gunas cosas… extenderse o comunicarse a otras produciendo consecuencias… estar o ir más allá de algo”.

Bien, me parece que el Diccionario nos aporta algunos elementos: resultado, consecuencia, efecto, extensión, comunicación, ir más allá, un olor penetrante de algo muy importante, grave, que supera distancias en el tiempo y el espacio, y que tiene la virtud de correr y desplazarse más allá de su propio ser y presente.

En efecto, la Constitución de 1963 fue ella misma un acontecimiento importante, pero lo fue aún más por “exhalar olor tan vivo y subido” que se extendió y penetró, en este 2003, en la Sala donde hoy se realiza este evento. Pero, y eso no lo dice el Diccionario, la trascendencia tiene un componente que se refiere a la decisión consciente de dar continuidad en la memoria a ese texto-acontecimiento, con la intención de ver qué nos dice para el hoy que quiere un mañana o futuro mejor, porque nos inscribimos en la necesidad de comunicar nuestro momento con lo que, paradójicamente, nos deja el rastro hacia delante del texto constitucional del 1963.

Entonces su trascendencia será superior, más poderosa, más significativa, al decidir potenciarla con las palabras, las acciones, y sobre todo, buscando en ella algunos planteamientos y sugerencias que están pendientes, que deben ser cumplidos y a lo cual debemos atrevernos hoy y no después.

Veamos algunos elementos o componentes de este cruce de intencionalidades, la del texto que parece del pasado y la de mi abordamiento que busca en el texto una conexión o comunicación para el hoy y el futuro.

2. Los sujetos sociales que afloran discretamente desde abajo La Constitución de 1963 hace aflorar, en un texto de tradicional contextura jurídico-normativa, una cierta inculturación sociológica que alude al mundo donde convergen los oprimidos, excluidos y discriminados, que hoy también todavia lo son. Allí afloran “los trabajadores” (Art. 13); “las personas mutiladas o inhábiles” (Art. 14); “los sindicatos” (Art. 15); “hogar dominicano” (Art. 26); “familia dominicana” (Art. 26); “familia campesina” (Art. 28); “sindicatos o asociaciones agrarias” (Art. 28); “campesinos” (Art. 28); “el magisterio” (Art. 38); “mujer en estado de gestación” (Art. 42); “niños” (Art. 42); “los hijos sin distinción” (Art. 43); “infancia y juventud” (Art. 45); “cónyuges iguales” (Art. 46); “mujer casada” (Art. 47); “indigentes y carentes de recursos” (Art. 50); “el pueblo” (Art. 52).

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Al pasar un balance sobre los sujetos sociales que, como dijimos, afloran en el texto, se nos hace una sugerencia en cuanto al reconocimiento de unos derechos que están referidos a ellos y ellas, que por sus condiciones sociales específicas, necesitan ser reconocidos y potenciados. Una cierta sociología de la emergencia social de los de abajo en cuanto su reconocimiento y asunción en los llamados textos jurídicos sustantivos. La Constitución de 1963 coloca a las clases populares, y en ese contexto, a los sujetos sociales más excluidos o desfavorecidos, en una secuencia de posibles reivindicaciones no consumadas (tierra, salarios, organización, salud, educación, vivienda, alimentación, protección, organización, producción asociativa, entre otros).

Y es que el texto constitucional de 1963 establece en su artículo 2 que “la existencia de la nación dominicana se fundamenta principalmente en el trabajo; este se declara como base primordial de su organización social, política y económica…”.

Es el trabajo y no la acumulación de riquezas, el robo, la malversación de fondos y tráfico de influencias, el eje proclamado de la organización social de la sociedad dominicana, y por ello el énfasis en los sujetos sociales excluidos y discriminados y no en las minorías oligárquicas y burguesas apoyadas en el poder imperialista que posteriormente tomaron el camino de la conspiración y el golpe militar, y que hoy sus sucesores se anidan en las teorizaciones neoliberales y neoconservadoras afirmando que el texto constitucional era de corte “antidemocrático”, “anticristiano” y “comunista”.

3. L a estrategia para iniciar el protagonismo de los excluidos Para que estos sujetos sociales pasaran progresivamente a un rol más protagónico, la Constitución de 1963 define en el acápite b) de su Artículo 1, el camino a seguir y que debemos seguir: “Propender a la eliminación de los obstáculos de orden económico y social que limiten la igualdad y la libertad de los dominicanos, y se opongan al desarrollo de la personalidad humana y a la efectiva participación de todos en la organización económica y social del país”, agregando en el acápite c) del mismo texto “el desarrollo armónico de la sociedad dentro de los principios normativos de la ética social”.

Me permito sugerir el detenernos en este planteamiento del texto constitucional, porque se sitúa en un cierto debate contemporáneo que afianza aún más su trascendencia si nosotros y nosotras lo retomamos. Se nos dice que debemos “eliminar los obstáculos” que “limiten la igualdad y libertad”, así como “la participación de todos en la organización” del país, para alcanzar el “desarrollo armónico de la sociedad”.

Esto nos recuerda algunos textos de la Guerra de la Restauración cuando se nos habla de “que en la sociedad dominicana no hay clases privilegiadas”(3) o “los ríos, pues tienen accidentes por escollos; la humanidad sistemas…”(4) o “…ampliando los derechos de los pueblos y derrocando las diferencias sociales…”(5) Tomo I

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Me permito hacer énfasis, en este caso, en la construcción del discurso textual que se da en la tradición más radical del liberalismo progresista o revolucionario, si se quiere. Hay obstáculos, escollos; no debe haber privilegios para algunos y algunas o límites para algunos y algunas, para lo cual es necesario eliminarlos (los obstáculos o limitaciones). En eso consiste la ‘armonía’, concepto que originalmente no me convencía pero que luego comprendí. El concepto de armonía, que aparece en textos liberales radicales se refiere a la relación estrecha entre lo que aspiramos y lo que hacemos, entre lo que queremos y lo que nos proponemos hacer y conseguimos.

Entonces el ‘desarrollo armónico’ es el que se propone, eliminando obstáculos y limitaciones, lograr la liberación progresiva de los sujetos excluidos de esa condición, a través de políticas y acciones que permitan articular aspiraciones y resultados.

4. Lo que se nos plantea como acciones concretas para la ‘armonía’ del desarrollo social Veamos qué nos sugiere el texto constitucional para alcanzar esa ‘armonía’ y en relación con los sujetos sociales explicitados, tal y como la concibió el Soberano Congreso Constituyente de Moca (1857-1858), expresión de la Insurrección Cibaeña contra el dictador y anexionista Buenaventura Báez, cuando nos dijo al justificarse “que las instituciones que han regido no estaban en armonía con los deseos y necesidades de la nación”(6): »» Se crea la figura jurídica de delitos contra el pueblo para tipificar la sustracción de bienes públicos para provecho personal (Art. 5). »» Formación y superación profesional de los trabajadores (Art. 13). »»

erecho a la educación, formación y rehabilitación profesional y técnica de personas D mutiladas o inhábiles (Art. 14).

»» S e establecerá jornada máxima de trabajo, días descanso, vacaciones, sueldos y salarios mínimos y seguro social (Art. 16). »» Igualdad de salarios sin discriminación de sexo, edad o estado (Art. 17). »»

Participación en toda empresa y en sus beneficios de los trabajadores (Art. 19).

»» Los derechos y beneficios de trabajadores son irrenunciables (Art. 21). »» La propiedad debe servir al progreso y bienestar del conglomerado (Art. 22). »» C ontrario al interés colectivo, la propiedad y posesión de tierras en cantidad excesiva por parte de personas o entidades privadas (Art. 23).

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»» S ólo personas físicas dominicanas tienen derecho a adquirir la propiedad de la tierra y solo el Congreso, cuando convenga al interés nacional, podrá autorizar la adquisición de terrenos en las zonas urbanas por personas extranjeras (Art. 25). »» L a riqueza del subsuelo y la plataforma marina pertenecen al Estado y la propiedad de los yacimientos mineros es inalienable e imprescriptible (Art. 25). »» De interés público el establecimiento de cada hogar dominicano en terreno y mejoras propias, y que cada familia deberá poseer una vivienda propia, cómoda e higiénica, siendo inalienables e inembargables (Art. 26) »» C ada familia campesina tiene el derecho a ser dotada de tierra, suministrándole los medios adecuados para asegurar el progreso económico y social de la comunidad, para lo cual se declara de alto interés social la dedicación de las Tierras del Estado a los planes de reforma agraria (Art. 28). »» S e propiciará la creación de cooperativas tanto rurales como urbanas, que tiendan a elevar, mediante el esfuerzo común, el nivel socioeconómico del conglomerado, pudiendo transformar las empresas del Estado en propiedades de cooperación o de economía cooperativista (Art. 28). »»

El Estado garantizará a los agricultores un mercado seguro y ventajoso (Art. 31).

»» E l magisterio queda erigido en función pública por su trascendencia social y los poderes públicos se hacen responsables de la elevación del nivel de vida de cada maestro, de proporcionarle los medios necesarios para el perfeccionamiento de sus conocimientos, así como de la tutela y salvaguarda de su dignidad (Art. 38). »» S e ofrecerá especial protección a la mujer en estado de gestación, a la maternidad y al niño, estos últimos sin distinción (Art. 42 y Art. 43). »» El Estado dictará medidas especiales para proteger la infancia y juventud (Art. 45). »» Se reconoce una absoluta igualdad de derecho para los cónyuges, inclusive respecto del régimen económico (Art. 47). »» E l Estado velará por la conservación y protección de la salud del individuo y la sociedad, incluyendo los indigentes y carentes de recursos (Art. 50). »» Es deber básico velar porque el pueblo disfrute de una alimentación nutritiva y abundante a bajo costo y en determinados casos, cuando la baja de los artículos necesarios se oponga al interés del Estado, éste renunciará a sus beneficios y tributaciones en provecho de la salud del conglomerado (Art. 52 y Art. 53).

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»» L ibertad de creencia y de conciencia, y libertad de profesión religiosa e ideológica (Art. 57). »» S e reconoce el derecho de asociarse en partidos políticos y en asociaciones y sociedad, prohibiéndose aquellos o aquellas que se organicen sobre la base de privilegios y discriminaciones de clase, raza o posición social (Art. 67 y Art. 68). »» No se puede coartar el derecho de análisis o crítica de preceptos legales (Art. 70). »» L a prensa no puede ser sometida a ninguna especie de coacción o censura (Art. 71). »» S e reconoce a los subordinados el derecho de negarse a cumplir órdenes o disposiciones de sus superiores, contrarias a las garantías del Art. 76 que se refiere al daño a la integridad personal, la seguridad o la honra de una persona detenida (Art. 77). »» Se declara legítima la resistencia encaminada a la protección de los derechos humanos consagrados, los cuales no excluyen otros de igual naturaleza o que sean una resultante de la soberanía del pueblo y del régimen democrático (Art. 81). »» Se reconoce el derecho de ciudadanos y personas morales a dirigir peticiones a los poderes públicos para solicitar medidas de interés público o particular (Art. 83). »» La soberanía reside inminentemente en el pueblo (Art. 93). »» Los dominicanos que invocaren gobiernos o fuerzas militares extrañas para la solución de disputas internas serán declarados violadores de la soberanía nacional (Art. 93). »» Los Ayuntamientos son autónomos en el ejercicio de sus atribuciones (Art. 152).

Igualdad, participación social y política, autonomía municipal, prevalencia de lo comunitario, lo público y colectivo, prioridades para los excluidos o limitados, derecho a una vida de calidad, redistribución, iniciativas cooperativas y asociativas como economía participativa, resistencia a las actitudes y acciones que vulneran los derechos humanos, rechazo a la búsqueda de apoyo de poderes extranjeros de naturaleza intervencionista y agresora.

Estas temáticas del texto constitucional, acentuadas intencionalmente, todavía las discutimos y las reflexionamos hoy, y esas sugerencias para la ‘armonía’ no las alcanzamos, no las concretizamos, no las hacemos realidad.

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5. L a insinuación mayor del ayer que es insinuación aún mayor del ahora En la medida en que analizamos el texto, nos situamos en el ayer con la intención del hoy para el mañana, todavía nos queda una insinuación de mayor peso que aparece en el “Preámbulo” de la Constitución de 1963, cuando la Asamblea Revisoria define la naturaleza del texto que ella asume: “… una Carta fundamental humana, democrática, revolucionaria, para nosotros, para nuestros descendientes y para todos los hombres de buena voluntad que quieran convivir con los dominicanos…”.

Admito que quizás los que firmaron este texto, o algunos de ellos y ellas, no pudieran en su momento asumir en todas sus dimensiones la trascendencia de esas palabras. A todos y todas los que hemos participado en algún acontecimiento o evento nos ha pasado eso. Invocando esa insinuación textual, es decir, una Constitución democrática y revolucionaria, se dio sostén subjetivo a la Insurrección de Abril de 1965 y hoy reflexionamos el texto, volvemos sobre él, como palabras, pero sobre todo como acontecimiento político que nos aporta una cierta jurisprudencia políticoteórica, estratégica y de intención transformadora de su momento sociopolítico.

Pero la trascendencia mayor la daremos nosotros y nosotras ahora, si asumimos la revolución humana, democrática y popular que se insinúa en el texto pero actualizada al hoy y por tanto más revolucionaria, porque nuestra sociedad sigue siendo injusta, opresora, excluyente y dominada por minorías herederas de los que dejaron sin efectos político-jurídicos la Constitución de 1963 y que luego impidieron su restauración por la Revolución de Abril de 1965 y el Gobierno Constitucional en Armas del coronel Francisco Alberto Caamaño Deñó.

Buscar la ‘armonía’, un desarrollo social que beneficie a los sujetos y clases tradicionalmente excluidos, es un proceso de transformación social que enfrenta obstáculos, fuerzas poderosas que se oponen a él. Y por tanto, por la experiencia vivida, para ser eficaz, debe ir al fondo, a la transformación de la trama interna de las relaciones sociales. El proceso debemos hacerlo ahora más transcendente y optar por un camino “humano, democrático, revolucionario y popular”, y la memoria histórica nos refuerza, sirve para eso, porque nos da confianza y nos llena de fuerza moral y política asociando lo que pasó para bien con lo que debemos hacer ahora para el futuro mejor.

*José Antinóe Fiallo Billini.

Abogado.

Historiador y politólogo dominicano.

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LA SOLUCIÓN DE LAGUNAS CONSTITUCIONALES JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL ESPAÑOL

Francisco J. Ezquiaga Ganuzas*

1. ¿Cómo solucionar las lagunas del Tribunal Constitucional español?

E

xcepto un pequeño grupo de autores que en determinadas circunstancias opinan que las lagunas en la Constitución son de imposible solución(32) o se remiten para llenarlas al método discrecional(33), la tendencia general considera como el aspecto principal del problema de las lagunas los métodos para solucionarlas. Es así que las listas y métodos para llenar lagunas son interminables y variadísimas, pero en todas ellas destaca una división fundamental que vamos a tomar como punto de partida para analizar los métodos utilizados por el TC para llenar las lagunas con las que se encuentra: los métodos de heterointegración y los métodos de autointegración(34).

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1.1. Heterointegración La heterointegración consiste en solucionar las lagunas recurriendo, bien a un ordenamiento distinto del actualmente en vigor, bien a una fuente distinta de la dominante, es decir, la ley(35). El TC ha recurrido a ambas formas de heterointegración para llenar las lagunas que ha reconocido, si bien con más decisión (o, al menos, con más frecuencia) en unos casos que en otros.

Cuando se recurre a un ordenamiento distinto del que en principio sería el normalmente aplicable por el juez, se puede estar apelando al derecho natural, a normas pertenecientes a un ordenamiento histórico ya derogado o bien a un ordenamiento extranjero. El primer problema para describir la actitud del TC frente al derecho natural es la definición de éste. Se puede estar acudiendo al derecho natural al apelar a la justicia, a la naturaleza de las cosas, a la idea suprema del derecho, a la equidad o incluso a la naturaleza de las instituciones(36).

Sin embargo, nadie parece partidario en este momento de utilizar el derecho natural como medio de solución de lagunas en la jurisdicción constitucional y menos que nadie el TC(37). Por el contrario, el Tribunal ha realizado un uso amplio tanto de la historia como del derecho comparado, como método de interpretación y como medio de solución de lagunas(38). De las fuentes distintas de la ley a las que un Tribunal puede recurrir como método de heterointegración del ordenamiento(39), el TC ha utilizado prácticamente sólo la opinión de los juristas, es decir, la doctrina. Es raro que la doctrina por sí misma sea argumento suficiente para llenar una laguna. Sin embargo, frente a un vacío legal, el TC ha buscado en la doctrina indicaciones para llenarlo, aunque, como vamos a ver con un ejemplo, no siempre con éxito. El TC constató en un recurso de amparo que en el ordenamiento español no existe ninguna norma expresa que imponga la no consideración como prueba de aquellas propuestas por las partes y obtenidas antijurídicamente, y uno de los medios a los que acude para intentar solucionar la laguna es la doctrina.

«Se ha destacado doctrinalmente que siempre podrá el juez no admitir la prueba obtenida en tales condiciones, pero la inadmisión no vendría determinada, en ningún caso, por expresa determinación legal, sino por consideración puramente subjetiva del juzgador, sobre la base del art. 556 de la LECr, por impertinencia o inutilidad de la prueba, y ello con base en su contenido y no por las circunstancias que hayan podido presidir la forma de su obtención A este respecto son divergentes las opiniones doctrinales y las soluciones acogidas en los distintos ordenamientos»(40).

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La razón la pone de manifiesto el propio Tribunal: «son divergentes las opiniones doctrinales».

1.2. Autointegración La autointegración consiste en solucionar las lagunas que se reconozcan sin salir del propio ordenamiento a través de distintos métodos: la analogía, los principios generales del derecho, la interpretación sistemática y el argumento a fortiori(41).

No es frecuente encontrar citado el argumento a fortiori como un método para llenar lagunas(42), pero como se verá más adelante, no sólo por su proximidad con la analogía, sino incluso otorgándole un estatuto autónomo, es un medio de integración del ordenamiento. La Constitución, en su art. 24.2 reconoce el secreto profesional entendido de forma clásica, es decir, referido a la no obligación de declarar sobre hechos presuntamente delictivos ante los tribunales. El TC implícitamente reconoció la existencia de una laguna respecto a la situación del secreto profesional frente a la Administración, laguna que no era tal, ya que el Tribunal entendió que a fortiori tampoco existe el deber de declarar a la Administración sobre esos hechos(43).

El TC al menos en dos ocasiones frente a dos lagunas «técnicas»(45) explícitamente recurrió a la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico para solucionarlas.

De cualquier forma, los dos métodos por excelencia para llenar las lagunas del ordenamiento jurídico son la analogía y los principios generales del derecho, que vamos a analizar en primer lugar. A continuación abordaremos el estudio de la interpretación sistemática y del argumento a fortiori.

2. El concepto de argumento analógico 2.1. Definición El argumento analógico es seguramente de todos los argumentos interpretativos utilizados en el derecho el que posee una historia más larga(46) que se remonta hasta el derecho romano, de donde surgen las máximas consideradas inspiradoras de este razonamiento, fundamentalmente «Ubi eadem ratio, idem ius»(47).

En el derecho español, el art. 4.1 del CC da reconocimiento legal a este tipo de razonamiento, poniendo fin a las disputas que sobre su admisibilidad se habían Tomo I

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producido antes de la reforma del Título Preliminar el CC de 1974(48). Dice el art. 4.1: «Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón»(49) Por parte del TC podemos señalar ya que para el CC son necesarios cuatro elementos: »» una norma N que regula el supuesto S1 al que aplica la consecuencia jurídica C; »» un supuesto S2 no regulado por ninguna norma; »» Los supuestos S1 y S2 son semejantes, y, »» entre los supuestos S1 y S2 se aprecia identidad de razón.

En virtud de todo ello, y por medio del argumento analógico, se justifica la aplicación de la consecuencia C también al supuesto S2.

En principio, no hay grandes diferencias entre los requisitos exigidos por el CC y los normalmente señalados por la doctrina. En concreto, la mayoría de los autores consideran necesarios los dos primeros elementos, es decir, la existencia de una norma que se toma como referencia y la existencia de una laguna legal(50). También todos los autores hacen mención de que debe darse alguna «relación» (por utilizar un término lo más neutro posible) entre el supuesto regulado por la norma de referencia (que hemos llamado S1) y el supuesto al que se está buscando regulación jurídica (S2). El CC emplea dos expresiones -«semejantes» e «identidad de razón»- que serán analizadas más adelante, pero entre la doctrina encontramos una gran variedad de formas que son intentos de expresar con palabras un tipo de relación que parece encontrarse en la mente de todos ellos.

Pueden ser agrupados en dos bloques que aproximadamente coinciden con los dos requisitos exigidos por el CC: los que ponen el acento en el parecido de las dos hipótesis o supuestos; y los que inciden en su semejanza de razón.

Para el primero de estos grupos de autores la extensión analógica se justifica simplemente por «el parecido» o «la semejanza» entre las dos hipótesis -la regulada y la no regulada-(51). Esta extensión se justifica por referencia a la voluntad del legislador, es decir, se considera, ante el silencio del legislador, que éste ha Tomo I

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querido dar el mismo tratamiento a dos hipótesis parecidas, de lo contrario hubiera realizado una manifestación expresa de su voluntad en otro sentido(52).

El elemento que resaltan los autores que agrupábamos en el segundo bloque.

Para ellos el requisito fundamental que justifica la analogía es la existencia de el que el CC denomina «identidad de razón»(54).

Como es fácilmente observable, tanto si se pone el acento en la mera semejanza entre las hipótesis como si se exige además una identidad en la razón, el problema fundamental del argumento analógico es la apreciación de la semejanza o de la identidad de razón, o para ser más exactos la apreciación de la relevancia de la semejanza(55).

2.2. Diferencia con otras figuras afines A pesar de que no es fácil confundir la analogía con el recurso a los principios generales, es frecuente que el que se acerca al tema de la analogía se vea en la obligación de diferenciar ambos procedimientos interpretativos. Las causas de esta inquietud pueden ser varias. En primer lugar, ambos son métodos de autointegración del ordenamiento(57); en segundo lugar, la búsqueda de la ratio legis, elemento necesario en la analogía, puede recordar o incluso confundirse en ocasiones con un principio general; por último, es posible que el recurso a los principios generales enmascare una interpretación analógica. Nos detendremos un momento en este tercer punto. La «analogía enmascarada»(58) consistiría en ir de la norma expresa y particular al principio que la inspira para llegar luego a la conclusión de que el caso no previsto entra también en ese principio(59). Lazzaro considera que la razón por la cual se recurre a esta ocultación de la analogía es el deseo de los jueces de no aparecer como creadores de derecho, algo inevitable cuando se utiliza la analogía al proceder a la identificación de la igualdad de razón. En cambio cuando se apela a un principio general se está acudiendo a algo que objetivamente pertenece al ordenamiento(60).

Todas esas circunstancias hacen que a propósito de la relación entre principios generales y analogía quepan dos posturas diferentes. Una, que ve claramente la diferencia entre ambos procedimientos; y otra, que los sitúa bastante próximos. Para los primeros la relación entre el caso no regulado y el principio general es una relación de subsunción entre la especie y el género, mientras que la relación entre el caso no regulado y el regulado cuya consecuencia jurídica se aplica analógicamente al primero sería de caso a caso, de materia a materia, de lo particular a lo particular(61). Para los segundos el problema de la analogía y el de los principios generales sería sustancialmente idéntico; la única diferencia Tomo I

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estribaría en que los principios son referidos al caso concreto «en vía directa», mientras que con la analogía es precisa la intervención de una norma subordinada, es decir, en el primer caso el principio se aplica de forma «inmediata» y en el segundo de forma «mediata»(62).

Respecto al problema de las relaciones entre la analogía y la interpretación extensiva las posturas están todavía más radicalizadas: desde los que piensan que se distinguen netamente, hasta los que no aprecian la más mínima diferencia.

Los autores que mantienen la primera de las opiniones acuden todos ellos a una argumentación bastante parecida. Para ellos, con la interpretación extensiva no se sale del texto de la disposición positiva ni se crea una norma nueva, sino que se considera que la voluntad del legislador ha sido expresada de forma defectuosa en el texto dando lugar a una regulación demasiado restrictiva. Por medio de la interpretación extensiva se remedia esa situación y se da su verdadero alcance a la voluntad del legislador, que a pesar de no haberlo manifestado expresamente pretendía -se supone- aplicar la misma consecuencia jurídica al caso no mencionado(63). Para este grupo de autores la analogía, por el contrario, exige la falta completa de regula iuris, va más allá de los supuestos para los que estaba previsto el texto y la extensión que provoca deriva de un principio de fuera de la norma(64).

Los autores que mantienen la segunda postura, es decir los que niegan la distinción entre interpretación extensiva y analogía, no lo hacen de forma rotunda afirmando claramente que son una misma cosa(65), sino que ven el problema de la distinción en el lenguaje(66). La postura de Bobbio es quizás la más difícil de encuadrar ya que, por un lado, considera como un criterio de diferenciación los efectos diversos de la analogía y de la interpretación extensiva (creación de una nueva norma jurídica en el primer caso; y extensión de una norma a casos no previstos por ella en el segundo)(67) y, por otro, opina que el procedimiento lógico llevado a cabo en ambas operaciones es idéntico y que no hay lugar a mantener la distinción(68), lo que parece ser su postura definitiva(69).

De cualquier forma, y como conclusión, lo que parece claro es que ninguna de ambas posiciones es lo suficientemente clara como para poder ser mantenida de forma tajante. Así lo constatan los teóricos que han intentado acercarse al tema desde un punto de vista descriptivo, quienes o bien se limitan a constatar que de hecho la distinción funciona, o exponen las dificultades que plantean ambas posiciones o, por último, concluyen que la solución depende en todo caso de la teoría general de la interpretación que se construya o, en su defecto, de las directivas interpretativas que se pongan en práctica(70).

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3. Los requisitos para la analogía según el TC 3.1. La sentencia del TC 36/1982, de 16 de Junio(71) El 16 de mayo de 1981 el Sindicato de Trabajadores de Enseñanza Media de Madrid dirigió una comunicación al Gobierno Civil de esa provincia en la que hacían patente su intención de celebrar una manifestación por las calles de Leganés el 20 de mayo siguiente. El día 19 de ese mismo mes el Gobierno Civil resolvió prohibir la concentración por no haberse respetado los requisitos exigidos por el art. 5.2 de la Ley 17/1976, de 29 de mayo, reguladora del derecho de reunión. Ante el escrito de los promotores de la manifestación del día 19, el Gobierno Civil ratificó la prohibición con fecha 20 de mayo y el 26 de mayo siguiente los primeros interpusieron recurso contencioso-administrativo que fue resuelto por la Sala correspondiente de la Audiencia Territorial de Madrid manteniendo la prohibición por hallarse ajustada a derecho.

En la demanda que se presentó contra la prohibición del Gobierno Civil y contra la Sentencia de la Audiencia en solicitud de amparo, el recurrente negaba la posibilidad de aplicar analógicamente el art. 5 de la Ley 17/1976 como hacía la sentencia de la Audiencia por dos motivos: «en primer lugar, porque la razón del precepto no es idéntica, ya que el artículo 5 se refiere a la autorización previa y no a la comunicación, y estos términos no son asimilables entre sí, no existiendo tampoco un mismo supuesto fáctico, y además, porque el plazo de preaviso para la autorización previa no puede ser aplicable a la comunicación, porque ambas tienen razones distintas y se basan en principios diferentes, debiendo ser el plazo de comunicación inferior al de autorización, por lo que sería lógico en todo caso aplicar el plazo de setenta y dos horas que para la comunicación previa cita el artículo 4.1 de la Ley del 76, plazo que se respetó por el recurrente, quien no habría incurrido en ilegalidad alguna con su comunicación. Y porque, en segundo término, la aplicación analógica es imposible de acuerdo con el número 2 del artículo 4 del Código Civil, al disponer que las leyes excepcionales no se aplicarán a supuestos distintos de los expresamente contenidos en ellas; y el artículo 5 de la Ley del 76 es norma excepcional; por ser una norma limitadora del ejercicio de derechos que ha de interpretarse, restrictivamente, excluyendo la analogía, y porque tal Ley es excepcional desde el punto de vista del sistema constitucional, ya que se trata de una Ley no orgánica que regula un derecho fundamental, en contra de lo dispuesto en los artículos 53.1 y 81.1. Además, la Ley del 76 no puede aplicarse, porque en su artículo 1 regula el derecho de reunión reconocido en el artículo 16 del Fuero de los Españoles, que quedó expresamente derogado por la disposición derogatoria segunda de la Constitución» (Antecedente 1) Tomo I

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En lo que nos interesa, el Abogado del Estado estimó vigentes -según se desprende de los antecedentes de la sentencia- los artículos de la Ley 17/1976 que pudieran aceptarse constitucionalmente, entre ellos los arts. 5.2 y 6.1, ya que facilitan el cumplimiento del art. 21 de la CE, sustituyendo en el primero de ellos la referencia a la «solicitud de autorización» por la de «comunicación». Por otro lado, considera compatible con la Constitución el plazo de diez días naturales para el preaviso, «en atención a la investigación que ha de hacerse por la autoridad, dispositivo de orden a montar y alcance de la reunión o manifestación en sí misma; defiende que el artículo 6.1 adaptado impone la prohibición de la reunión cuando se infrinja el plazo referido, ya que el derecho sólo se ejercita, en condiciones de licitud cuando es conforme a los preceptos legales que constituyen legítimo desarrollo del artículo 21 de la Constitución, por lo que el ejercicio no lícito en derecho debe carecer de protección jurídica. Estima que la prohibición de referencia por infracción de la antelación mínima, está implícita dentro de la prohibición por alteración de orden público» (Antecedentes 4).

Por último el Ministerio Fiscal es partidario también de aplicar el plazo de diez días del art. 5.2 de la Ley 17/1976 y no el de setenta y dos horas del art. 4.1, «por ser más específico aquél que éste, ya que lo esencial es la clase de acto, según se trate de reunión cerrada o reunión abierta, y no la clase de relación con la autoridad, comunicación o autorización» (Antecedentes 5); y el recurrente en su escrito final de alegaciones insistió en la imposibilidad de aplicación analógica del art. 5 de la Ley 17/1976 por la falta de semejanza entre ambos supuestos, por su «ratio legis», por suponer una aplicación extensiva de las restricciones de derechos, por tratarse de un derecho excepcional, y por existir otra norma más afín (Antecedentes 6).

El TC en su sentencia comienza declarando que el art. 21 de la CE ha derogado el derecho de reunión tal como venía regulado en la Ley 17/1976, por la vía de la disposición derogatoria tercera de la CE. Sin embargo, como el art. 21 de la CE no establece los requisitos procesales para hacer efectivo el derecho, y en aras precisamente de esa efectividad, el «vacío legislativo» existente debe ser llenado aplicando a la actual regulación los requisitos formales establecidos en la Ley 17/1976, que se estiman por el TC compatibles con la CE (f.j. 3), con la sola condición de que se sustituya la exigencia de «solicitud de autorización» del art.

5.2 por la de «comunicación previa» (f.j. 4).

Frente a esta argumentación (ya utilizada por la sentencia de la Audiencia de Madrid) el recurrente alegaba, como ya ha quedado dicho, la imposibilidad en este caso de utilizar la analogía ya que falta la identidad de razón entre ambos Tomo I

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casos (sistema de autorización y sistema de comunicación). El TC rechazó esta alegación con los siguientes argumentos: «existen los requisitos que el art. 4 del Código Civil exige para la aplicación analógica del artículo 5.2, ya que éste contempla un aspecto semejante al del artículo 21 de la Constitución Española, puesto que ambos regulan en definitiva las reuniones en vías públicas o manifestaciones, y el preaviso o comunicación que sustituye a la autorización tiende a que la autoridad tenga la oportunidad para formar opinión sobre la eventualidad de la alteración de orden público, que de producirse supone una desautorización, y que de no realizarse implica, expresa o tácitamente, una permisibilidad por falta de prohibición. Además existen entre ambas normas identidad de razón por el objeto y finalidad perseguida, al posibilitar, en mayor o menor medida, el ejercicio del derecho de reunión en beneficio de los ciudadanos» (f.j. 4).

Como segunda línea argumental -en lo que a nosotros nos interesa-, alternativa de la anterior, el recurrente alegó que, aun aceptando la aplicación al caso de los requisitos formales de la Ley 17/1976, el plazo a tener en cuenta para la comunicación no debería ser el de diez días señalado por el art. 5.2. sino el de setenta y dos horas fijado en el art. 4.1, ya que éste es el único que respeta la identidad de razón exigida para la analogía, puesto que se refiere a la «comunicación», mientras que el art. 5.2 habla de la «autorización» que fue suprimida por el art. 21 de la CE (f.j. 7). El TC respondió a la parte recurrente haciendo suya la argumentación del Ministerio Fiscal en este punto:«Como el Fiscal patrocina, debe aceptarse la norma más específica y homogénea, que permita una mayor congruencia y evite transposiciones arbitrarias, y en este caso la norma que reúne tales condiciones es la del artículo 5.2. que se refiere a las «reuniones en lugar abierto al uso público», que poseen la misma identidad de razón que las «reuniones en lugar de tránsito público y manifestaciones» que el artículo 21 de la Constitución regula, por ser lo decisivo para la acción analógica la clase del acto -«reunión abierta» o «reunión cerrada» y no la forma de relación con la autoridad -«comunicación» o «autorización»-, siendo de desechar el artículo 4.1 por estar referido a reuniones en lugar cerrado, y porque actualmente éstas no exigen comunicación previa, por lo que su derogación total es cierta» (f.j. 7).

El primer comentario que nos merece esta argumentación del TC es que no está nada claro que nos encontremos en presencia de un razonamiento analógico a pesar de que así lo califique expresamente el propio Tribunal. En efecto, en el caso presente, y siguiendo la primera parte de la motivación de la sentencia del TC, no existe ninguna laguna («vacío legislativo», según el TC) ya que para el Tribunal la Ley 17/1976 está plenamente en vigor en su aspecto adjetivo, por lo que desde ese punto de partida esa sería la regulación aplicable al supuesto. En Tomo I

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algún sentido esa Ley constituiría el desarrollo del art. 21 de la CE para hacer efectivo el derecho constitucional, lo que sucede es que al ser históricamente falso ese dato, es preciso adaptar a la Constitución la Ley 17/1976. Con ese fin y en virtud del principio de la interpretación más favorable para la efectividad de los derechos y libertades y del principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento (no en virtud de una argumentación analógica), el TC consideró que era preciso adaptar el contenido en concreto del art. 5.2 sustituyendo la mención a la «autorización» por la de «comunicación». Una vez así modificada la redacción del art. 5.2, desde el punto de vista del TC no hubiera sido necesaria la analogía ya que el precepto resultaba directamente aplicable al supuesto enjuiciado.

No obstante, vamos a hacer abstracción de lo dicho ahora y a considerar que efectivamente estamos en presencia de una argumentación analógica, ya que en definitiva el TC así lo declara y lo que nos interesa es analizar cómo entiende el Tribunal los requisitos exigidos para que pueda llevarse a cabo un razonamiento de ese tipo. De la exposición del TC se deduce que la analogía exige los siguientes requisitos: a. semejanza de supuestos (ex art. 4 del CC); b. identidad de razón por el objeto y finalidad perseguida (ex art. 4 del CC); c. la norma aplicada debe ser la más específica y homogénea, permita mayor congruencia y evite transposiciones arbitrarias.

Respecto al primero de los requisitos, el TC señala que el art. 5.2 de la Ley 17/1976 contempla un aspecto semejante al del art. 21 de la CE ya que ambos regulan las manifestaciones. El Tribunal está aquí comparando dos artículos, mientras que en la analogía se cuenta con dos supuestos pero, por definición, con una sola norma. La semejanza entre ambos preceptos es evidente, pero es la misma que siempre existe entre dos normas complementarias que regulan una misma institución jurídica.

El segundo requisito exige la identidad de razón por el objeto y la finalidad perseguida. De nuevo aquí el TC la aprecia entre los dos artículos por lo que se extienden a este punto las reflexiones anteriores, pero aparte de eso en este momento nos encontramos con el núcleo del razonamiento por analogía: la identidad de razón. Este requisito, junto con el tercero que no es más que una especificación del segundo, es el que plantea más problemas, ya que la semejanza entre dos supuestos es fácilmente constatable pero no tanto su relevancia en sí o frente a otro precepto que regule otro supuesto igualmente semejante al no Tomo I

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regulado. Esta es la discusión que se planteó en el asunto que comentamos. En un primer momento el TC consideró suficiente para justificar la identidad de razón entre ambos artículos el hecho de que ambos hacían posible el ejercicio del derecho de reunión. Frente a ello, el recurrente consideraba que la semejanza relevante se apreciaba entre el art. 21 de la CE y el art. 4.1 de la Ley 17/1976, ya que ambos se refieren a la «comunicación ». A raíz de esto el TC explicó a continuación que la identidad de razón debía constatarse entre el art. 21 de la CE y el 5.2 de la Ley 17/1976 ya que ambos se ocupan de las manifestaciones. En esta discusión tenemos tres artículos (art. 21 de la CE. art. 5.2 y art. 4. ambos de la Ley 17/1976) y cuatro elementos que caracterizan los supuestos de hecho de aquéllos (reunión en lugar abierto -RA-, reunión en lugar cerrado -RC-, comunicación -C- y autorización -A-). El art. 21.2 de la CE recoge los elementos RA y C; el art. 5.2 de la Ley 17/1976 los elementos RA y A; y el art. 4 de la misma Ley los elementos RC y C: - art. 21.2 - art. 5.2 - art. 4

[RA, C] [RA, A] [RC, C]

Es decir, cada uno de los dos artículos aplicables analógicamente coincide en uno de los elementos exigidos por el art. 21.2 de la CE. El TC opta por el art.

5.2 porque tiene identidad de razón con el art. 21.2 de la CE y porque lo decisivo para la analogía es la clase de acto (reunión abierta o cerrada) y no la forma de relación con la autoridad (comunicación o autorización).

Creemos que este asunto constituye un excelente ejemplo de cómo la operación de apreciar la identidad de razón en el argumento analógico está sujeta en definitiva a criterios axiológicos y no lógicos(72). El TC podría haber considerado, en la línea del recurrente, que los plazos de diez días y de setenta y dos horas exigidos respectivamente por los arts. 5.2 y 4 de la Ley 17/1976 estaban en estrecha relación con el tipo de requisito formal. *Francisco J. Ezquiaga Ganuzas.

Abogado.

Catedrático de Filosofía del Derecho Universidad del País Vasco.

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LA NUEVA CONSTITUCIÓN Y LA CONSOLIDACIÓN INSTITUCIONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

RADHAMÉS JIMÉNEZ PEÑA*

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n primer orden, antes de referirme a los avances institucionales del Ministerio Público propiamente hablando, me gustaría destacar la importancia que ha tenido para nuestra consolidación institucional el proceso de reforma constitucional en República Dominicana. En efecto, la reforma constitucional se presentó como el escenario ideal para encauzar el proceso de definición institucional del Ministerio Público, para asegurar la sostenibilidad de la institucionalización que actualmente muestra, así como para consolidar con mayor fuerza los importantes cambios que ha venido experimentando en los últimos años.

El proceso de reforma constitucional que se realizó en la República Dominica, impulsado por el presidente, Leonel Fernández, ha sido uno de los que ha Tomo I

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contado con mayor consenso y apertura democrática que se haya conocido desde la fundación de la República. Éste se inicia con la conformación, por parte del Ejecutivo, de una comisión de notables juristas dominicanos que a su vez contaron con el asesoramiento de connotados constitucionalistas extranjeros.

Por iniciativa propia del Presidente de la República, esta comisión organiza un novedoso y amplio proceso de consultas populares, el cual tuvo por objeto promover la participación en la reforma a todas las fuerzas vivas de la sociedad dominicana. Y efectivamente así sucedió: personalidades del país, gremios profesionales, sindicatos de trabajadores, asociaciones de campesinos, de amas de casa, agricultores, industriales, estudiantes, entidades religiosas, ong, instituciones estatales, sindicatos de periodistas, etc., tuvieron la oportunidad de expresarse en torno a la Constitución que aspiraban y, como es lógico, también participaron esos importantes interlocutores válidos entre el Estado y la sociedad que son los partidos políticos.

Esta novedosísima iniciativa se desarrolló en todo el país en un período aproximado de dos años, luego del cual la comisión encargada de dirigir el proceso discutió, evaluó, sintetizó y finalmente produjo para el conocimiento y debate de los legisladores el documento que se convertiría después de meses de encendidos debates en la Asamblea Legislativa, actuando como Asamblea Revisora, en la actual Constitución de la República Dominicana, proclamada el 26 de enero de 2010.

Sin lugar a dudas, la actual Constitución es el estatuto jurídico-político más moderno con que hemos contado y donde se crea la base normativa para el desarrollo en nuestro país de un verdadero Estado social y democrático de derecho.

La incorporación de nuevas instituciones que tienden, por un lado, a la consolidación de lo que hoy denominamos derechos de tercera generación, como los derechos colectivos y difusos, entre los que se destacan el derecho a habitar en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y adecuado; y, por otro lado, la creación de órganos que serán los responsables de garantizar el efectivo cumplimiento de estos derechos, constituye la piedra angular donde descansará el futuro y consolidación de la institucionalidad democrática de nuestro país y una efectiva protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Esta reforma toca a todos los poderes del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Sin embargo, por razones obvias de economía de tiempo me referiré al Tomo I

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aspecto que tiene más vinculación con la función que desempeño actualmente, para presentarles a todos ustedes, a breves rasgos, el impacto de la misma en el sector Justicia y más específicamente en el Ministerio Público, órgano del sector que represento.

Pues bien, lo más relevante, a mi humilde entender, en este orden tiene que ver con la creación del Tribunal Constitucional que tiene como premisa básica garantizar la efectiva aplicación y respeto a la Constitución, esto es su supremacía, la defensa del orden constitucional y la protección de los derechos fundamentales, como lo establece el artículo 184 de la Constitución de la República.

En lo concerniente al Poder Judicial ordinario se introducen cambios importantes como, por ejemplo, la creación de un órgano de gobierno interno que se denomina el Consejo del Poder Judicial y se introducen otras reformas importantes, como el establecimiento de la edad de retiro obligatorio de los magistrados de la Suprema Corte de Justicia, a los 75 años. Se establece además que el 75% de los integrantes de la Suprema Corte de Justicia debe provenir de la Carrera Judicial, fortaleciendo así el sistema de carrera en la judicatura y dejando espacio para que la cuarta parte restante de miembros de la Suprema Corte de Justicia provenga del ejercicio liberal del derecho o del Ministerio Público.

Otro cambio importante que tiene que ver directamente con la configuración y funcionamiento del Poder Judicial son las nuevas atribuciones que la Carta Magna le confiere al Consejo Nacional de la Magistratura, pues además de elegir a los Jueces de la Suprema Corte de justicia, en sustitución de aquellos que por razones de edad deben salir de sus funciones por efecto del retiro obligatorio, corresponde al Consejo Nacional de la Magistratura evaluar el desempeño de los restantes magistrados para determinar si permanecen o no en el alto tribunal. El Consejo Nacional de la Magistratura tiene además a su cargo la designación de los jueces del Tribunal Constitucional y los del Tribunal Superior Electoral.

Este órgano constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura, está conformado por el presidente de la República, quien lo preside; el presidente del Senado de la República; el presidente de la Cámara de Diputados; un senador que no sea del partido al cual pertenece el presidente del Senado y que represente la segunda mayoría; un diputado que no sea del partido al cual pertenece el presidente de la Cámara y que represente la segunda mayoría; además del presidente de la Suprema Corte de Justicia, un juez de la Suprema Corte de Justicia elegido por sus pares y el procurador general de la República.

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Me voy a permitir ahora, con la venia de todos ustedes, entrar a hacer referencia al impacto y el significado de la reforma en el contexto específico de la institución que me honro en dirigir, es decir, el Ministerio Público.

Pues bien, cuando se produce la convocatoria a las Consultas Populares para opinar y hacer planteamientos concretos que fueran considerados e incorporados en la reforma constitucional, en el Ministerio Público nos abocamos a la realización de una serie de consultas internas que dieron como resultado la convocatoria de la Primera Conferencia Nacional del Ministerio Público, denominada precisamente Ministerio Público, Constitución y Sistema de Justicia, de la cual salieron consensuadas, tras haber sido discutidas por todos los miembros de la institución de manera libérrima y democrática, las que fueron las propuestas del Ministerio Público de cara a la reforma constitucional.

Entre las propuestas presentadas por el Ministerio Público ante el Congreso, respecto del reconocimiento constitucional de aspectos importantes para el fortalecimiento de la institución, las cuales fueron en su mayoría acogidas, presentamos a la consideración de ustedes las siguientes:

1. Constitucionalización de principios rectores del Ministerio Público Apenas regulada como una institución refleja del Poder Judicial, el Ministerio Público no tenía vida propia en la pasada Constitución. Ni siquiera el propio Estatuto del Ministerio Público pudo romper con esa pesada ideología, quedando encerrado en una cosmovisión incoherente que no tradujo la especificidad de la función fiscal más allá de los principios.

De tal suerte, la constitucionalización de los principios de legalidad, objetividad, unidad de actuación, jerarquía, indivisibilidad y responsabilidad, así como la autonomía funcional, presupuestaria y administrativa, tal como están consagrados en el artículo 170 de la Constitución, contribuirá a formar la identidad propia de la institución por medio de un proceso continuo de cambio cultural.

2. Reconocimiento constitucional de la carrera del Ministerio Público Una de las debilidades históricas del Ministerio Público ha sido la carencia de un sistema de carrera. Esto ha creado tres problemas fundamentales. Primero, ha impedido que estos funcionarios, es decir, los fiscales, actúen con independencia en el cumplimiento de sus funciones. La segunda dificultad es que la designación libre de fiscales ha llevado en ocasiones a que ocuparan cargos dentro de la institución personas sin la preparación o vocación mínimas para ejercer esas Tomo I

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funciones. Tercero, la falta de carrera implicaba que no existiera continuidad de esfuerzos ni de formación. Por tales motivos, la consagración constitucional de la carrera del Ministerio Público vendría a fijar de manera precisa e inequívoca la sostenibilidad de los avances logrados, como al efecto se hizo.

3. Ubicación orgánica consagrada constitucionalmente La falta de definición constitucional del Ministerio Público creaba confusiones evitables sobre su ubicación orgánica. Entendemos que la función persecutoria del Ministerio Público tiene como consecuencia lógica que el mismo deba orbitar alrededor del Ejecutivo, pues tiene sobre sí la tarea de ejecutar la política criminal y velar por su cumplimiento.

En ese sentido, la nueva Constitución consagra al Ministerio Público como un órgano del sistema de justicia, con participación relevante del Poder Ejecutivo que se manifiesta en la designación del procurador general de la República y la mitad de los adjuntos de éste, pero con autonomía funcional, administrativa y presupuestaria.

4. La autonomía presupuestaria y administrativa La experiencia reciente demuestra la importancia que tiene la seguridad presupuestaria para el Ministerio Público. La reforma del sistema judicial dominicano ha conllevado una reforma total del papel del Ministerio Público y exige su profesionalización y su adecuación técnica y material. Es imposible que el Ministerio Público pueda desempeñar con eficacia su labor si no cuenta con los recursos mínimos necesarios, sin olvidar, además, que tiene a su cargo la responsabilidad de administrar y sostener el sistema penitenciario, el cual absorbe un gran porcentaje de su presupuesto.

Esta autonomía presupuestaria y administrativa tiene su lógica en asegurar el autogobierno del Ministerio Público, propiciando un marco de actuación que no pueda ser afectado por el gobierno central sin necesidad manifiesta.

5. Participación del Ministerio Público en el Consejo Nacional de la Magistratura La anterior Constitución sólo reconocía la participación del Ministerio Público en la persona del Procurador General de la República, en calidad de suplente en el Consejo Nacional de la Magistratura, en ausencia del Presidente de la República. Si tomábamos en cuenta el papel estelar que el nuevo proceso penal le Tomo I

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reserva al Ministerio Público, así como la visión del sector justicia como un sistema, se aconsejaba una participación del Ministerio Público por derecho propio en el Consejo Nacional de la Magistratura.

Esta idea viene fortalecida toda vez que en el país el Ministerio Público asume también la función de Ministerio de Justicia.

Como es conocido, el Ministerio Público ha ido dando importantes pasos en lo que respecta a su fortalecimiento institucional. La puesta en vigencia del Estatuto del Ministerio Público, la consecuente creación de la Escuela Nacional del Ministerio Público, los presupuestos de carrera e inamovilidad dispuestos en la ley, complementados también por el Reglamento de la Carrera del Ministerio Público, constituyen magníficos avances para un serio proceso de institucionalización.

Me voy a permitir compartir con ustedes, como manera de acreditar los avances aludidos, los siguientes:

1. Consolidación de la transparencia en la administración pública Conscientes de que uno de los rasgos fundamentales de toda institucionalización en la administración pública es la transparencia, nos propusimos conformar la primera Oficina de Acceso a la Información Pública para poder brindar a la ciudadanía un servicio permanente y actualizado de acceso a los documentos públicos. Dicha Oficina cuenta con un personal elegido por concurso público, posibilitando así la implementación del primer Piloto Modelo de Transparencia de nuestro país, proceso liderado por la institución que representamos.

Esta Oficina de Acceso a la Información Pública ofrece un servicio permanente que permite a toda la ciudadanía acceder, a través de la página web de la institución, a información pública actualizada, como por ejemplo: ejecución presupuestaria, nómina, desembolsos por cuentas bancarias, proyectos institucionales, relación de activos, compras, beneficiarios de programas asistenciales, declaraciones juradas, vacantes, por citar unas cuantas, de una manera fácil, veraz, adecuada y oportuna.

Podemos decir que esa iniciativa ha marcado un hito en la historia de los servicios públicos de República Dominicana. Este cambio radical de cultura institucional ha logrado incrementar el acceso a los servicios que ofrece la institución, al promover cambios sustanciales en la forma de gestión de las actuaciones.

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A grandes rasgos, el modelo conceptual de gestión está basado en cuatro ejes fundamentales: la descentralización del servicio; la capacitación del recurso humano, principal valor de la institución, a través de un sistema de incentivos y orientado hacia resultados; la infraestructura tecnológica, logrando aumentar la plataforma tecnológica en un altísimo porcentaje, lo que se ha traducido en una reducción significativa del tiempo de respuesta al usuario, y la optimización de los servicios ofrecidos a través de la reingeniería de procesos.

Estos importantes logros nos han colocado en el primer lugar en cuanto a índices de transparencia en la administración pública se refiere, tal como ha sido reconocido por Transparencia Internacional al otorgarnos el primer lugar, por tercera vez consecutiva, como institución más transparente del país.

2. Estructuración de las herramientas tecnológicas necesarias En este ámbito, hemos trabajado en la implementación del sistema Justicia Siglo XXI, herramienta aplicada desde finales del año 2006, en la cual se apoya el Ministerio Público para la preparación y desarrollo de las actuaciones que permitan procesar los casos penales que ingresan a las fiscalías.

Este sistema maneja una serie de módulos básicos que se interrelacionan entre sí, como son: casos en etapa preparatoria y audiencia preliminar, expedientes en etapa de juicio, sujetos y bienes. De esta forma, permite sistematizar informaciones pormenorizadas sobre los tipos de delitos que ocurren en los diferentes sectores de los distritos judiciales en los cuales se implementa el sistema, lo cual facilita el seguimiento adecuado de los casos asignados.

Como es sabido, el Ministerio Público tiene como una de sus responsabilidades el brindar apoyo en la implementación del Plan Nacional de Seguridad Democrática, lo que implica que debemos mantener un sistema de información actualizado, que pueda servir de insumo a otras instituciones con el objetivo de agilizar la investigación y persecución de los hechos delictivos.

3. Implementación de un Nuevo Modelo de Gestión de Fiscalías El Código Procesal Penal nos ha llevado a asimilar nuevos principios, valores e instituciones, por lo que nos hemos visto en la necesidad de transformar nuestra cultura organizacional y modificar nuestras viejas prácticas. Este cambio ha implicado modificar, tanto aspectos gerenciales, como organizativos, metodológicos, de distribución de la carga procesal, de infraestructura física, tecnológica, etc., así como en cuanto a los sistemas de indicadores de gestión y desempeño institucional, bajo lo que conocemos como Modelo de Gestión de Fiscalías.

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Para alcanzar tales objetivos, hemos partido, como enfoque integral del modelo, de un proceso de planificación estratégica que definió desde la misión institucional hasta el establecimiento de sistemas de evaluación de la gestión a través de indicadores de gestión. Los resultados alcanzados a la fecha han sido más que satisfactorios: •

Tenemos 31 procuradurías fiscales funcionando bajo el nuevo modelo de gestión, transmitiendo un mensaje claro, a lo interno y externo de la institución, acerca de la nueva filosofía de servicio, los esquemas operativos y los nuevos parámetros de valoración de los resultados que la institución promueve activamente

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Tenemos un plan de expansión en marcha que logrará integrar a las procuradurías fiscales de mayor volumen de trabajo (Distrito Nacional, Santo Domingo y Santiago)

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Hemos capacitado adecuadamente a los fiscales, y al personal administrativo bajo el nuevo modelo de gestión, transmitiéndoles la nueva filosofía de servicio, así como el nuevo sistema de procesamiento de casos

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Hemos implementado un sistema de auditorías procesales e indicadores de gestión, lo cual nos está permitiendo evaluar el desempeño de los fiscales y los resultados de las procuradurías fiscales, en función de los parámetros institucionales establecidos

4. Avances en las políticas de género En nuestra gestión creamos la Procuraduría General Adjunta para Asuntos de la Mujer, la cual ha estructurado, conjuntamente con el Ministerio de la Mujer, el Plan de Acción Estratégico para la prevención y lucha contra la violencia de género en República Dominicana. En el marco de ese plan estratégico, hemos concertado una serie de acuerdos interinstitucionales para el establecimiento de políticas comunes en cuanto al efectivo abordaje de esta problemática. Procuramos establecer un modelo integral de atención a las víctimas y agresores en todo el territorio nacional, focalizando los puntos críticos regionales de violencia de género e intrafamiliar.

Dentro de todas las iniciativas desarrolladas podemos citar algunos casos como, por ejemplo, la campaña “Pégale a la Pared”. Esta iniciativa, llevada a cabo con la colaboración de la Oficina de las Mujeres del Estado Libre Asociado Tomo I

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de Puerto Rico, consiste en una campaña de prevención contra la violencia de género orientada hacia los hombres, y estructurada con la asesoría de profesionales de la conducta que de manera directa trabajan con intervención en crisis de mujeres víctimas y hombres agresores.

Para la realización de la misma, estratégicamente hemos utilizado la imagen de artistas con una trayectoria personal y profesional intachable, dado el impacto que tienen en los segmentos poblacionales de diversos estratos sociales. La campaña consta de dos (2) spots publicitarios de 30 segundos de duración, en versiones de radio y televisión, con la participación de los reconocidos artistas Juan Luis Guerra y Gilberto Santa Rosa, siendo difundida de manera simultánea en los dos países, algo sin precedentes en campañas de este tipo.

Otras de las iniciativas implementadas para enfrentar el flagelo de la violencia contra la mujer, han sido la creación de la Oficina Nacional de Representación Legal de los Derechos de las Víctimas, así como la estructuración de un Observatorio Nacional Estadístico especializado en violencia de género, intrafamiliar y sexual, para lograr un mejor control y seguimiento de cada uno de los casos.

5. Instalación de la carrera En términos de fortalecimiento institucional, cabe señalar la instalación de la Carrera del Ministerio Público. Al día de hoy hemos dado cierre formal al arduo pero enriquecedor proceso de puesta en marcha de la Carrera del Ministerio Público, integrada a la fecha por 664 fiscales, de un total de 921, para un 72% que ha satisfecho todos los requisitos legales y reglamentarios vigentes.

El legislador dominicano, con el marcado interés en dotar de estabilidad e independencia funcional a los miembros del Ministerio Público, estableció, por medio de la Ley 78-03, mejor conocida como el Estatuto del Ministerio Público, una carrera especial para los funcionarios del Ministerio Público que estaban ya en funciones, dando el primer paso significativo en la implementación de dicha carrera el presidente Leonel Fernández Reyna, quien, en agosto de 2004, y previo a la designación de los miembros del Ministerio Público, emitió el decreto número 873-04, en el cual estableció el carácter provisional de las designaciones a efectuar, tomando en cuenta que, de conformidad con el Estatuto, correspondía a la Escuela Nacional del Ministerio Público conducir los correspondientes procesos de evaluación.

Este proceso de instalación de la carrera incorporó dos dimensiones, una académica y otra relacionada al desempeño. En tal sentido, las personas que suTomo I

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peraron satisfactoriamente las evaluaciones de selección inicial llevadas a cabo en el 2005, adquirieron la condición de miembros del Ministerio Público aspirantes a la carrera, quienes, a partir de ello, pasaron a un proceso de formación dividido en dos etapas: un primer Programa Extraordinario de Formación, seguido de un segundo programa de Carácter Completivo. De igual modo, se condujo un proceso de evaluación del desempeño que permitió asegurar la idoneidad del aspirante para el cargo.

En cuanto a la evaluación de desempeño y antecedentes, esta fase tuvo como finalidad principal verificar los estándares mínimos preestablecidos para poder ser considerada la entrada de un fiscal a la carrera, así como dar a conocer a la persona evaluada y a su supervisor cuáles son las fortalezas y los aspectos que requieren un plan de mejoramiento o acciones enfocadas hacia el crecimiento y desarrollo continuo, tanto personal como profesional, para impactar de forma positiva en los resultados esperados. Un proceso arduo, pero que ha dado los frutos esperados.

6. Reformas al Sistema Penitenciario Es mucho lo que habría que decir del Nuevo Modelo Penitenciario dominicano, pero haré algunas breves puntualizaciones. Al día de hoy hemos transformado trece cárceles tradicionales en Centros de Corrección y Rehabilitación. Estos Centros de Corrección han transformado de manera radical las condiciones de vida de los reclusos, posibilitando una verdadera reinserción social de la persona privada de libertad.

Como ejemplo de esta política de reinserción social, mencionamos el proyecto implementado en el Centro de Corrección y Rehabilitación de Haras Nacionales, con la asistencia de la Misión Técnica Agrícola de Taiwán, de la creación de invernaderos para de instalar esta nueva técnica de cultivo bajo techo para promover el trabajo digno entre los internos, proyecto que estamos extendiendo a otros centros.

Asimismo, destacamos la creación de préstamos a ex internos para fomento de microempresas. Se trata de personas que estuvieron una vez privadas de su libertad, y que, al reinsertarse a la sociedad, han observado un buen comportamiento, con muestras de efectiva regeneración, superación y aportes a su desarrollo personal, familiar y de la comunidad. Estos préstamos son concedidos por la Fundación Dominicana de Desarrollo (FDD), con el aval del Ministerio Público y la Pastoral Nacional Penitenciaria. Se procura que los internos puedan Tomo I

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crear sus propios negocios y que sirvan de ejemplo para las personas privadas de libertad que recién salen de los centros penitenciarios.

Podemos afirmar que en la historia de la República Dominicana nunca antes se había puesto tanto empeño en enfrentar problemas tan olvidados y a la vez importantes para la sociedad como el tema penitenciario. Nuestra meta es que más del 50% de las 37 cárceles del país operen dentro del nuevo modelo, con programas diversos para la regeneración y actividades productivas que formen al interno.

La atención post penitenciaria es también fundamental para el proceso de rehabilitación social del interno, por lo que hemos articulado el funcionamiento de las Casas del Redentor a esos fines, contando con unos 10 centros distribuidos en todo el país. Esta iniciativa ha producido una de las más bajas tasas de reincidencia conocidas en el mundo, un 2.7 %, teniendo en cuenta que en los países desarrollados la tasa de reincidencia oscila entre el 39% y el 72%.

Grosso modo, la organización e instauración de este Nuevo Modelo de Gestión Penitenciaria, se fundamenta en las siguientes conceptualizaciones: »» Un nuevo concepto socio jurídico y humanista que establece como beneficioso para el individuo y para la sociedad el trabajo de reeducación. »» Un marco jurídico normativo nacional e internacional que establece un cauce institucional realista para la concreción de esa visión restauradora. »» Jerarquización del talento humano como factor estratégico, mediante el establecimiento de una entidad educativa penitenciaria y de una Carrera Penitenciaria. »» La aplicación creativa del sistema progresivo de reeducación, hasta culminar con su reinserción social de la mano de la atención post penitenciaria. »» La creación de la infraestructura física y la plataforma de medios y servicios. »» El reconocimiento de la necesidad de un consenso social proactivo para colocar la cuestión penitenciaria en el interés de la Nación como forma de hacer viable y sostenible la reforma Estos grandes esfuerzos son atravesados, como ejes transversales, por la asistencia jurídica, social, psicológica y sanitaria, y están encaminados esencialmente a lograr la rehabilitación para devolver a la sociedad hombres y mujeres disciplinados y productivos, respetuosos de la ley y la sociedad.

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Erradicar el sistema penitenciario tradicional ha sido una tarea ardua que ha implicado desarraigar y desmontar toda una estructura histórica de abusos, tráfico de influencias, inequidad, privilegios, violación de derechos y corrupción en el más amplio sentido, sin embargo, asumimos el compromiso, pudiendo ver ya los frutos de nuestro gran esfuerzo, al punto de ser considerados modelo a nivel regional.

Si bien es cierto que aún se impone para el Ministerio Público una reflexión profunda, puesto que no cabe duda que el modelo procesal acusatorio requiere un mayor protagonismo de la institución y, con ello, una precisa definición de su rol, sólo nos queda seguir trabajando incansablemente como hasta ahora hemos hecho, con el objetivo de continuar consolidando los avances alcanzados. Seguir apostando a un Ministerio Público cada vez más fuerte y comprometido. De eso, que no les quepa la menor duda.

(Ponencia del Procurador General de la República, Radhamés Jiménez Peña, Madrid, España, 25 de Octubre de 2010)

*Radhamés Jiménez Peña.

Abogado.

Procurador General de la República.

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Esta primera edición de Neoconstitucionalismo y Estado Democrático de Derecho, Tomo I, terminó de imprimirse en julio del año 2012 en Editora Corripio S. A. S. Título original y genérico, Memoria Editorial PGR, 2006-2012. Santo Domingo, D.N., República Dominicana.