3e magazine 2019-2020

1

MAGAZINE Verenigingsblad Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut

JAARGANG 7 – NUMMER 3 – JUNI 2020

MENSENRECHTEN IN DE ZORG

2

3

INHOUDSOPGAVE André den Exter - Internationale solidariteit vraagt om een Corona-patent pool Anamika Wilbrink & Nina Witt (Ploum) - Het recht op privacy en informatiebeveiliging in de zorg. De NTA 7516 nader toegelicht Rosanne Kuiper & Luuk Arends (Dirkzwager) - Verplichte isolatie en quarantaine tijdens de coronacrisis Rob Kottenhagen - Aansprakelijkheidsrecht en schending van mensenrechten en gezondheidsbelangen van toekomstige generaties. Een juridische fictie.. of toch niet?

Jeroen Koning (lid van de werkgroep jeugd en gezondheidsrecht van het NJCM) - Koorddansen in tijden van Corona Kenneth Watson - Mensenrechten en gezondheidszorg: verhouding (z)onder spanning..?

COLOFON Het RGD Magazine is een uitgave van het Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut en verschijnt circa drie keer per jaar.

Jaargang 7

Vormgeving

Nummer 3

Suzie Sebregts

Juni 2020 Website Redactie

rgdispuut.nl

Zjala Bashir Kirtanya Gajadin

Contact

Maria Hovinga

rgdredactie@gmail.com

Suzie Sebregts

Sponsoring en adverteren penningmeester@rgdispuut.nl

4

NAMENS DE REDACTIE “There are no incurable diseases - only the lack of will” - Avicenna Beste lezer, Met de publicatie van de laatste en derde editie van het

professor den Exter. De betekenis en het belang

RGD Magazine sluiten we het studiejaar 2019 - 2020

van mensenrechten in de zorg wordt door dit vak

af. Er is ontzettend veel interessante en belangrijke

benadrukt en zeker in het licht van de huidige situatie.

stof aan bod gekomen en hard gewerkt. Gelukkig

Het coronavirus onderstreept ook de huidige

was er ook plek voor humor tijdens de colleges toen

wereldwijde woningcrisis en het mensenrechtelijke

docenten en gastsprekers onze kennis en creativiteit

kader van het recht op adequaatheid huisvesting.

uittesten. We kunnen dus terugkijken op een mooi,

Meer dan 1,8 miljard mensen wereldwijd hebben

leerzaam en bijzonder masterjaar!

onvoldoende huisvesting en het aantal aantal mensen dat in informele nederzettingen woont, is nu meer

Het thema ‘Mensenrechten in de zorg’ hebben wij als

dan 1 miljard.1 Het Nederlandse kabinet heeft 200

redactie in december 2019 uitgekozen vanwege het

mln beschikbaar gesteld voor de aanpak dak-en

belang van mensenrechten en de link met het

thuisloosheid in 2020 en 2021.

gezondheidsrecht die steeds belangrijker wordt. Met name in de huidige situatie ten tijde van de coronacrisis

Deze editie opent met een artikel van professor den

staan veel mensenrechten nationaal en internationaal

Exter over de ontwikkeling van een corona-patent

onder druk. Berichten over de gezondheidszorg en de

pool dat kan worden beschouwd als een verplichting

sociale en economische crisis zijn volop in het nieuws.

die voortvloeit uit het internationaal recht. Onlangs

Met deze editie willen we ook de mensenrechtelijke

heeft hij ook in een BBC interview gepleit voor een

kant van de huidige situatie en toekomstige scenario’s

corona- patent pool met het oog op de toegang van

belichten. Op 1 juni hebben vijfduizend demonstranten

een toekomstig covid-19 geneesmiddel. Daarna leest

op de Dam gebruik gemaakt van hun demonstratierecht,

u het artikel van Nina Witt en Anamika Wilbrink van

wat het belang van mensenrechten laat zien, ook in

Ploum

deze tijd. Momenteel volgen wij International Health

informatiebeveiliging in de zorg. Rosanne Kuiper en

Law, het laatste vak van ons studiejaar, gegeven door

Luuk Arends van Dirkzwager hebben een bijdrage 1

over

het

recht

op

privacy

Zie https://unstats.un.org/sdgs/report/2019/goal-11.

en

5

6

geleverd over verplichte isolatie en quarantaine tijdens

We willen iedereen nogmaals bedanken voor zijn/haar

de coronacrisis. De heer Kottenhagen schetst in zijn

bijdrage! Ook wensen we de redactie van het

artikel problemen en roept vragen op over het

aankomend studiejaar veel succes. Als redactie hebben

aansprakelijkheidsrecht

van

we de samenwerking onderling en met onze schrijvers

de

heel prettig en leerzaam gevonden. Houd onze

toekomstige generaties. Een juridische fictie of toch

Facebook, website en Linkedin in de gaten voor verdere

niet? Vervolgens leest u een column van Jeroen Koning

updates en leestips.

mensenrechten

en

en

schending

gezondheidsbelangen

van

(lid van de werkgroep jeugd en gezondheidsrecht van het NJCM) over de ontwikkeling van een Corona-app en het recht op privacy en beperkende maatregelen met

RGD Redactie,

betrekking tot het ontvangen van bezoek door kwetsbaren in onze samenleving. And last but not least,

Kirtanya, Suzie, Maria en Zjala

sluiten we het magazine af met een bijdrage van de heer Watson over de betaalbaarheid van de zorg en mensenrechten. Een verhouding (z)onder spanning?

Allemaal stukken waarin de actuele en toekomstige vraagstukken en probleemstellingen binnen het gezondheidsrecht in relatie tot mensenrechten mooi naar voren komen. Het is nog te vroeg voor harde conclusies, en niet alle vragen zullen beantwoord worden. De heer Kottenhagen benadrukt dan ook dat veel vragen door toekomstige (gezondheidsrecht) juristen opgepakt moeten worden. We hopen dus dat u niet alleen wijzer wordt, maar ook geïnspireerd raakt om na te denken over mensenrechten en waakt over de naleving daarvan.

mei 2020

7

Social Design Project met daklozenopvang 2019 © Anne Deborah Bakker (ADB Sfeermakers)

De kloof tussen de gewone burger en de dakloze burger is groot geworden en een sociaal stigma is ontstaan. Het project ‘wat is je naam?’ riep wederzijds contact en gelijkwaardigheid op.

8

9

NAMENS HET BESTUUR Beste lezer, Voor u ligt het derde en daarmee ook alweer het laatste RGD Magazine van het collegejaar

zijn, dan kan er altijd nog contact met ons worden

2019- 2020. Dat betekent dat het einde van het

opgenomen. Ook voor het eventueel deel uitmaken

studiejaar rap in zicht komt. Het laatste vak van de

van een commissie in het komende collegejaar.

master is begonnen en veel studenten zijn op het moment druk bezig met de afronding van hun scriptie.

Het magazine dat voor u ligt heeft als thema

We wensen iedereen natuurlijk veel succes met de

‘Mensenrechten in de zorg’. Dit thema is met name nu

afronding van het collegejaar!

actueel en relevant, aangezien er een hoop maatregelen zijn genomen die de nodige impact hebben (gehad) op uw persoonlijke levenssfeer. Deze maatregelen kunnen

Helaas is het afgelopen jaar totaal anders gelopen

enkel genomen worden wanneer dit niet leidt tot strijd

dan verwacht. Vanwege COVID-19 hebben wij als

met mensenrechten en wanneer dit proportioneel en

bestuur

moeten

noodzakelijk is. In de huidige pandemie is het

annuleren. Ontzettend jammer! Gelukkig kon het

interessant te bezien hoe de verschillende landen

scriptietraject in samenwerking met Ploum doorgang

hiermee omgaan, hoe het Nederlandse beleid daarin te

vinden en zodoende schrijven er op dit moment nog

plaatsen is en welke mensenrechten hiermee wellicht in

een aantal studenten hun masterscriptie voor het

het geding komen. Aangezien het vorige magazine

Maasstad Ziekenhuis. Daarnaast hebben wij op 27

minder bijdragen bevatte, is dit magazine ook extra

mei een webinar in samenwerking met Dirkzwager

groot. Rest mij u veel leesplezier te wensen & alvast

over

een prettige zomer!

alle

de

activiteiten

Wet

vanaf

Publieke

maart

Gezondheidszorg

georganiseerd. Op deze manier is er toch nog (online) contact tussen studenten onderling en met

Met vriendelijke groet,

de praktijk. We zijn ontzettend blij dat we nog een mooie activiteit hebben kunnen organiseren en

Namens het VII-bestuur van het RGD,

hopen snel weer met het RGD bijeen te kunnen

Maaike Valé

komen! Ook het zoeken naar opvolgers voor het

H.t. Voorzitter der Rotterdams Gezondheidsrecht

bestuur van komend collegejaar is online gebeurd,

Dispuut 2019-2020

wat de nodige uitdagingen met zich mee heeft gebracht. Mochten er nog geïnteresseerden

10

INTERNATIONALE SOLIDARITEIT VRAAGT OM EEN CORONA-PATENT POO André den Exter

Inmiddels is de wereldwijde zoektocht naar een vaccin

De ontwikkeling van een dergelijke patent pool kan

en geneesmiddel voor Covid-19 in volle gang. Zowel de

worden

farmaceutische

voortvloeit

industrie

als

publieke

beschouwd uit

het

als

een

verplichting

internationale

die

mensenrecht.

gezondheidsinstellingen zijn daar ieder afzonderlijk bij

Volgens de uitleg van het General Comment no. 14, is

betrokken.

kandidaat-

internationale

samenwerking

geneesmiddelen worden al in de praktijk getest op

ondersteuning

bij

ernstig zieke patiënten, veelal in westerse landen.1 De

staatsverplichtingen die volgt uit het recht op

vrees van lage en middeninkomenslanden (LMI landen)

gezondheid zoals vastgelegd in het VN Verdrag

dat een mogelijk medicijn financieel niet of slechts

betreffende

beperkt toegankelijk zal zijn voor hun inwoners is niet

Rechten (Art. 12 IVESCR).3 Die verplichting gaat zelfs

ondenkbeeldig.

en

zover dat economische sancties tijdelijk dienen te

samenwerking in de ontwikkeling van een medicijn is

worden opgeschort voor de levering van medisch

daarom noodzakelijker dan ooit. In dat licht verdient de

en diensten goederen (denk daarbij noodzakelijke

recente

Noord-Korea).4 Afgaande

Enkele

oproep

veelbelovende

Internationale

vanuit

Costa

solidariteit

Rica

aan

de

Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) om een ‘Corona patent pool’ op te richten, alle steun.2 * Een eerdere bewerking is verschenen als ‘Pleidooi voor een Corona Patent Pool’, in NJB Opinie, 8-52020, Afl. 18, p. 1318.

1 waaronder remdesivir van Gilead, zie https:// www.vereniginginnovatievegeneesmiddelen.nl/nieuwsberichten/2020/03/website/update-gilead-sciences-over-experimenteel-middel-behandeling-coronavirus 19 maart 2020 2 https://www.presidencia.go.cr/comunica-

en

pandemieën

Economische,

Sociale

aan

van

de

humanitaire een

en

van

de

Culturele

landen

zoals

progressieve

ontwikkeling van het internationale recht vormt dos/2020/03/costa-rica-submits-proposal-for-who-to-facilitate-access-to-technologies-to-combat-covid-19/ en inmiddels mede ondersteund door de EU, zie: https:// www.statnews.com/pharmalot/2020/04/16/european-union-who-voluntary-pool-covid19-coronavirus/ ontwerp resolutie OP4.2 (15 april 2020).

3 GC no.14, par. 40: ‘a collective responsibility to address this problem, [i.e.] diseases [that] are easily transmissible beyond the frontiers of a State’.

4 idem par. 41.

11

12

de samenwerkingsverplichting onderdeel van het

Het idee van een geneesmiddelen patent pool is niet

internationaal gewoonterecht en bindt daarmee de

nieuw. Reeds in 2010 startte de nieuw opgerichte

internationale gemeenschap.5

organisatie Unitaid samen met de WHO en enkele grote

“De ontwikkeling van een patent pool farmaceuten een soortgelijk fonds dat ingezet werd om kan worden beschouwd als een de Hiv/Aids crisis in Afrika te bestrijden, en met succes.6 Destijds dure aidsremmers (ARTs) kwamen verplichting die voortvloeit uit voor een fractie van de prijs beschikbaar doordat het internationale mensenrecht” Het idee achter een dergelijke patent pool, is dat

concurrerende generieke producenten het medicijn in

farmaceuten, onderzoekscentra en universiteiten

licentie aanboden, tegen een geringe royalty afgestaan

hun bestaande en toekomstige octrooirechten op

aan de octrooihouders. De geraamde besparingen aan

een Covid-vaccin en/of geneesmiddel, inclusief

geneesmiddelenkosten over de periode 2010-2018

diagnostische testen, klinische onderzoeksdata, en

bedroegen ruim 1 mld. US$, met een gemiddelde

expertise, vrijwillig in licentie ter beschikking stellen

prijsreductie van de patent pool geneesmiddelen van

aan een gezamenlijk fonds, de patent pool. Derden,

maar liefst 73%.7 Een bijkomend resultaat van de

waaronder overheden en generieke producenten,

patent pool was de verdere ontwikkeling van nieuwe

kunnen vervolgens een beroep doen op dat fonds

aidsremmers speciaal voor kinderen. Naast Hiv/Aids, is

om toegang te krijgen tot het ontwikkelen van

het mandaat van de patent pool uitgebreid met andere

het geneesmiddel tegen concurrerende, en dus

geneesmiddelen

gereduceerde prijs. Daarmee wordt de toegang

tuberculose.8

tegen

hepatitis

B

en

C,

en

gewaarborgd voor eenieder, ook in LMI-landen. De octrooihouder ontvangt als tegenprestatie een nader

De uitbreiding van de patent pool met Corona

te bepalen redelijke vergoeding (royalty) en is verzekerd

kandidaat-geneesmiddelen ligt dan ook voor de hand.9

van een nagenoeg mondiale afzetmarkt. Een ander

Daarnaast is de bundeling van zoveel mogelijk

belangrijk voordeel van de vrijwillige licentie is dat

kandidaat-geneesmiddelen in een zo vroeg mogelijk

het risico op mogelijke inbreuken op het octrooirecht wordt verkleind en daarmee gepaard gaande kostbare juridische procedures worden vermeden.

5 der het Vanuitgaande IVESCR verdragscomité) dat internationale in beginsel organisaties zelfstandig (waaronrelevante praktijk en opinio iuris kunnen ‘hebben’, de randvoorwaarde voor het bestaan van een regel van internationaal gewoonte- recht. Meer hierover in: Brian D Lepard, Customary International Law. A New Theory with Practical Applications (Cambridge University Press, 2012 (eBook), h.7, blz 112-121.

6 Unitaid, een financieringsfonds dat zichricht op Global Health: https://unitaid.org/assets/About-Unitaid-Accelerating-innovation-in-global-health.pdf 7 Medicines Patent Pool, Jaardocument 2018, Expanding Access to public health, p 10, https://medicinespatentpool. org/resource-post/2018-annual-report-expanding-access-to-public-health/ 8 E. Burrone (e.a.) Perspectives. Patent pooling to increase access to essential medicines, Bull World Health Organ 2019;97:575–577, p. 575.

9 zie onder meer, Unitaid Resolution n°5-2020-e, Support for measures for the global response to COVID-19, 27 mrt 2020, https://unitaid.org/assets/R5_2020-e_Support-for-measures-for-the-global-response-to-COVID-19.pdf.

13

stadium noodzakelijk om opschaling van de productie te realiseren.

Het centrale beheer en de aansturing van het fonds door

de

WHO

moet

farmaceutische

concerns

overhalen hun productinformatie ter beschikking te stellen en te delen met generieke concurrenten.

Alleen

zo

kan

toegankelijkheid

de

ontwikkeling

van

en

financiële

diagnostische

testen,

hulpmiddelen, vaccins en veelbelovende kandidaatgeneesmiddelen voor de wereldbevolking worden gerealiseerd

en

de

Covid-19

crisis

worden

overwonnen. In een later stadium kan gedacht worden aan de toetreding van andere clusters geneesmiddelen, overeenkomstig de WHO lijst van geneesmiddelen,zogenaamde noodzakelijke verschillende waaronder immunotherapieën,

en

kankergeneesmiddelen, mogelijk ook nieuwe antibiotica de ter beheersing van antibioticaresistentie (AMR).

André den Exter Universitair hoofddocent Gezondheidsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam

14

HET RECHT OP PRIVACY EN INFORMATIEBEVEIGLIGING IN DE ZORG. DE 7516 NADER TOEGELICHT

AnamikaWilbrink&NinaWitt - Ploum,RotterdamLawFirm

Het thema van dit nummer is ‘mensenrechten in de

door

zorg’. Mensenrechten zijn in verschillende verklaringen,

Bovendien liggen inbreuken op de beveiliging op de

verdragen

de

loer. Dit zorgt er voor dat artsen extra voorzichtig

mensenrechten is het recht op privacy. Ook in de zorg is

moeten zijn bij de inzet van deze middelen. Als patiënt

dit een groot goed. Men is zich bewust van de

vertrouwt men erop dat gezondheidsgegevens niet met

gevoeligheid van gezondheidsgegevens van patiënten

iedereen worden gedeeld of kunnen worden ingekeken.

en

wetten

vastgelegd.

Eén

van

een

derde

partij

(de

softwareleverancier).

en daar wordt op gepaste wijze mee om gegaan. In de afgelopen periode bleek weer eens hoe belangrijk de bescherming van persoonsgegevens is en wordt

Wet- en regelgeving

bevonden. Tegelijkertijd wordt er in deze crisistijd, maar

In verschillende wet- en regelgeving is vastgelegd

ook meer in het algemeen in verband met toenemende

hoe

de

vertrouwelijkheid van

gegevens

kan

innovatie, meer en meer informatie uitgewisseld via

worden gewaarborgd. De meest overkoepelende

diverse media. Patiënten videobellen of chatten steeds

privacywetgeving in Europa is de Algemene

vaker met hun arts. Er worden middels de daarvoor

verordening gegevensbescherming (Avg), welke

gebruikte software via meer kanalen persoonsgegevens

alweer twee jaar van toepassing is. Hiermee wordt

van patiënten verwerkt dan bij face-to-face contact. Zo

invulling gegeven aan het grondrecht op privacy. In de

worden de persoonsgegevens van de patiënt veelal ook

Nederlandse Uitvoeringswet Algemene verordening

verwerkt

gegevensbescherming

staan

voor

Nederland

15

specifieke regels (die ook relevant zijn voor de zorg). De

binnen de gehele EU. Daarom is er voor gekozen om de

zorgsector kent daarnaast specifieke, in dit kader

Richtlijn om te zetten in een Verordening, zodat in de

tevens relevante wetgeving, zoals de Wet op de

gehele EU een “coherente en homogene toepassing van

geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO),

de regels inzake bescherming van de grondrechten en

Wet

verwerking

de fundamentele vrijheden van natuurlijke personen in

persoonsgegevens in de zorg en de Wet kwaliteit,

verband met de verwerking van persoonsgegevens”1

klachten en geschillen zorg (Wkkgz). Beveiliging van de

ontstaat.

aanvullende

bepalingen

gezondheidsgegevens van patiënten speelt daarin altijd een belangrijke rol.

De Avg stelt regels over het rechtmatig omgaan met persoonsgegevens (d.w.z. alle informatie die direct of

Informatiebeveiliging is een significant onderdeel van

indirect kan worden herleid naar een natuurlijk

de bescherming van het recht op privacy.In dit artikel

persoon, zoals naam, geboortedatum of BSN, maar ook

zullen we kort de belangrijkste grondbeginselen van de

gezondheidsgegevens). De Avg is van toepassing als

Avg behandelen, alvorens we dieper ingaan op de

persoonsgegevens geautomatiseerd worden verwerkt

informatiebeveiliging.

op

of in een bestand worden opgenomen en deze

informatiebeveiliging in de zorg en meer specifiek op

persoonsgegevens worden verwerkt door Europese

het meest recente normenkader dat in mei 2019 is

partijen of (buitenlandse) partijen die gegevens van

gepubliceerd: de Nederlandse Technische Aanpak

EU-burgers verwerken. De belangrijkste bepalingen uit

7516, voor (met name) veilig mailen in de zorg.

de Avg hebben wij (Ploum) samengevat in de volgende

Met

een

focus

“zeven vuistregels”: 1.

Avg en de zeven vuistregels De ontwikkelingen afgelopen jaren elkaarhebben in een technologische razend tempo opgevolgd.

Hiermee

heeft

de

verwerking

van

Wettelijke

grondslag

–

verwerk

de

persoonsgegevens alleen als daar een in de wet

persoonsgegevens ook een vlucht genomen. Binnen de

vermelde grondslag voor is;

Europese Unie (EU) waren er al regels opgesteld met

2.

Dataminimalisatie – verzamel, gebruik en bewaar niet

betrekking tot het verwerken van persoonsgegevens in

meer persoonsgegevens dan je nodig hebt en alleen als

Richtlijn 95/46/ EG, welke in Nederland waren

er geen andere manier is om hetzelfde doel te bereiken

uitgewerkt in de Wet bescherming persoonsgegevens

die minder belastend voor de privacy is;

(Wbp). Deze regels zorgden niet voor een uniform beschermingsniveau

1 Algemene verordening gegevensbescherming, considerans 10.

16

3.

7512 en 7513 borduren daar op voort. NEN 7512

Doelbinding – gebruik de persoonsgegevens

alleen voor het doel waarvoor je ze hebt

biedt handvatten bij het onderling uitwisselen van

verkregen;

medische gegevens. NEN 7513 ziet met name op

4.

eisen

Informatieplicht - vertel altijd aan de

aan

toegangsregistraties

betrokkene wat je doet met zijn persoonsgegevens;

zorgprofessionals

5. bijzondere Gevoelige persoonsgegevens en – hoe privacygevoeliger

Daarnaast zijn (o.a. er ‘loggen’). ook nog patiëntendossiers

in

van

elektronische internationale

normen, bijvoorbeeld ISO 27001: een algemene

de informatie, hoe meer vereisten er gelden;

informatiebeveiligingsnorm, niet specifiek is gericht op die de zorg. overigens Deze normen 6. en organisatorische tegen verlies, Beveiliging maatregelen - neem passende technische

kennen een breder toepassingsgebied dan alleen de

onbevoegde toegang of onbeschikbaarheid van de

verwerking van persoonsgegevens.

persoonsgegevens;

7.

Derden – regel voldoende waarborgen als je

NTA 7516 – veilig ‘adhoc’ communiceren Om de

persoonsgegevens met derden uitwisselt.

zorgsector te helpen bij het voldoen aan de vereisten uit de Avg en veilig online te kunnen communiceren met

In het hiernavolgende gaan we nader

in op (met

patiënten, is het ministerie van Volksgezondheid,

name) punt 6.2

Welzijn en Sport samen met experts aan de slag gegaan om een normenkader voor ‘veilig e-mailen’ te schetsen.

NEN-normen De Avg en andere wet- en regelgeving

Daaruit is in mei 2019 de Nederlandse Technische

kennen vaak open normen. Met NEN-normen worden

Aanpak

concrete handvatten gegeven om aan deze regels te

handvatten biedt over het veilig online en ‘ad hoc’

voldoen. NEN-normen zijn vrijwillige afspraken tussen

communiceren in de zorg. Normale e-mailapplicaties

partijen (‘best practices’) over bepaalde producten,

voldoen namelijk niet aan de wettelijke verplichtingen

diensten of processen, om een bepaalde basiskwaliteit

die gelden voor de zorgsector.

(NTA)

7516

voortgevloeid,

welk

kader

te waarborgen. Zo gelden er voor de zorg verschillende NEN-normen, zoals NEN 7510, 7512 en 7513. NEN 7510

is

een

algemene

norm

die

ziet

informatiebeveiliging in de zorg en NEN

op

Het doel van de NTA 7516 is onder andere om datalekken in de zorg te verminderen.3 Daarnaast stelt de NTA 7516 als doel (en eis) dat verschillende

2 Het treffen van beveiligingsmaatregelenhoudt ook verband met de andere beginselen, zoals bijvoorbeeld onder vuistregels 2, 5 en 7 genoemd.

3Uit jaaroverzichten van Autoriteit Persoonsgegevens (AP) blijkt dat een aanzienlijk deel (28% in 2019, 29% in 2018) van de gemelde datalekken uit de zorgsector kwam.

17

systemen

met

elkaar

‘praten’

informatiebeveiligingsbeleid conform de vereisten van

gemakkelijk

de NTA 7516, bijvoorbeeld dat is vastgesteld wie welke

persoonsgegevens van het systeem van de ene

rechten heeft om berichten naar patiënten te mogen

zorgprofessional gemakkelijk kan worden opgeslagen in

versturen.

het systeem van de andere zorgprofessional.

realiseren daarvan. In het hiernavolgende zetten wij de

(interoperabiliteit),

kunnen

zodat

Leveranciers

kunnen

helpen

bij

het

vereisten (op hoofdlijnen) op een rijtje.

Wat houdt de norm precies in?

De basisbestanddelen van informatiebeveiliging bestaan en

uit

integriteit,

beschikbaarheid

vertrouwelijkheid. Deze aspecten komen ook terug in

“Hoe privacygevoeliger informatie, hoe meer vereisten er gelden”

de

de NTA 7516. Daarnaast speelt gebruiksvriendelijkheid

Ad 1. Beschikbaarheid De NTA 7516 vereist dat de

een belangrijke rol. De gedachte hierachter is dat

software waarmee met de patiënten en anderen wordt

artsen en patiënten ook daadwerkelijk gebruik zullen

gecommuniceerd 99,8% van de tijd beschikbaar dient

maken van de veilige communicatie zoals de norm

te zijn. Wanneer de dienst uitvalt, mag de uitval niet

heeft beoogd.

meer dan 24 uur duren en voorts mogen er geen

In totaal bestaat de NTA 7516 uit 29 vereisten. De

gegevens verloren gaan, tenzij de afzender (de

zorgprofessional moet zelf aan 5 vereisten voldoen

opdrachtgever van de softwareleverancier) daarvan

en kan voor de overige 24 vereisten de hulp van een

binnen 24 uur op de hoogte wordt gebracht.4

softwareleverancier inschakelen. De vereisten zijn onderverdeeld in de volgende zes categorieën: Ad 2. Integriteit De ontvanger moet er zeker van zijn dat 1.

Beschikbaarheid

de afzender te vertrouwen is. Daarom dient de afzender

2.

Integriteit

via een meerfactorauthenticatie aan te geven wie hij is,

3.

Vertrouwelijkheid

bijvoorbeeld via een wachtwoord en een code die de

4.

Gebruiksvriendelijkheid

zorgprofessional

5.

Interoperabiliteit

herkomstbevestiging gewaarborgd. Dit betekent ook dat

6.

Overig

er geen wijziging van de inhoud meer mag

De vereisten die specifiek voor de zorgprofessional gelden, zien met name op het opstellen van een

per

SMS

ontvangt.

Zo

is

4 Onder gegevensverlies wordt niet hetzelfde als ‘datalek’ onder Avg bedoeld, maar de definitie uit de NEN 7510-2 gehanteerd. Het gaat om situaties waarbij gegevens niet bij de ontvanger aankomen of niet meer kunnen aankomen.

de

18

plaatsvinden tussen het moment van verzending en

Het verzenden van e-mails en chatberichten dient met

ontvangst. Als het bericht van ‘inhoud’ verandert,

name binnen Europese Economische Ruimte (EER) te

bijvoorbeeld

moeten

blijven, omdat daar een hoge mate van bescherming

verzender en ontvanger hiervan op de hoogte worden

wordt geboden. Wanneer de gegevens toch buiten de

gebracht. Daarnaast moet bij ieder bericht de

EER worden gedeeld, moet dit uiteraard (ook) gebeuren

afzender zijn vermeld, ook als het bericht door een

in overeenstemming met de Avg. Kort gezegd betekent

gemachtigde of secretaresse is gestuurd.

dit dat de zorgprofessionals passende waarborgen

door

een

virusscanner,

moeten treffen, onder andere door extra afspraken met Ad 3. Vertrouwelijkheid De opgeslagen communicatie

deze buitenlandse partij te maken.

(chat of e-mail) is alleen toegankelijk voor de afzender en ontvanger. Daarmee wordt gewaarborgd dat alleen

“De vereisten die specifiek voor de zorgprofessional gelden, zien met communicatie met de patiënt kan lezen. Toegang voor name op het opstellen van een partijen die geen geldige grond hebben om deze informatiebeveiligingsbeleid” (de gemachtigden van) de desbetreffende arts de

communicatie in te zien, moet onmogelijk zijn. Mocht het voorkomen dat onbevoegden toegang krijgen tot de

Ad 4. Gebruiksvriendelijkheid In deze categorie zijn de

communicatie dan moet de communicatie onleesbaar

meeste vereisten ondergebracht. Het gaat zowel om het

zijn.

gebruiksgemak van de zorgprofessional als de patiënt.

Ook hier geldt weer dat de toegang tot de berichten alleen via een meerfactorauthenticatie mag worden

Zo moet de ontvanger visueel kunnen vaststellen of

verleend; dit ziet met name op communicatie waarop

een bericht veilig is verzonden of niet, bijvoorbeeld

het wettelijk beroepsgeheim ziet (dus ook op een brief

via een bepaalde aanduiding bij het ontvangen

met een afspraakbevestiging of herhaalrecept). Naast

bericht. De ontvanger moet het bericht van de

dat de inhoud van het bericht niet gewijzigd mag

zorgprofessional

worden tussen verzending en ontvangst, geldt ook dat

beantwoorden en doorsturen, zonder dat hij/zij hier

de communicatie niet voor onbevoegden toegankelijk

een account hoeft aan te maken bij de gebruikte

mag zijn tijdens de verzending. Als dit wel gebeurt,

applicatie (bijvoorbeeld door gebruik te kunnen

moet het bericht voor een onbevoegde onleesbaar zijn.

maken van een webapplicatie). Daarnaast moet de

vervolgens

veilig

kunnen

ontvanger het bericht en bijbehorende bijlagen kunnen opslaan op een zelf gekozen locatie.

19

De zorgprofessional moet er voor zorgen dat het veilig

Vanaf welk moment geldt de NTA 7516 en is het

communiceren altijd aan staat en dat binnen de

verplicht hieraan te voldoen? De NTA 7516 is in mei

mogelijkheden die de software biedt voor de veiligste

2019 gepubliceerd en gaat dan direct van kracht. In de

optie wordt gekozen.

praktijk blijkt dat leveranciers nog tijd nodig hebben om zich aan te passen aan de norm. Daarnaast is de

Ad 5. Interoperabiliteit De interoperabiliteit ziet op twee

certificeringsprocedure nog in ontwikkeling. Voor

aspecten. Aan de ene kant moet ervoor worden gezorgd

leveranciers geldt dat zij minimaal NEN 7510 of ISO

dat e-mailberichten van zorgprofessionals gemakkelijk

27001 gecertificeerd moet zijn om in aanmerking te

kunnen worden opgeslagen in elektronische dossiers.

komen voor NTA 7516. Daarbij geldt wel dat een

Aan de andere kant moeten softwareleveranciers er

leverancier niet aan alle 24 vereisten hoeft te voldoen

voor zorgen dat hun diensten kunnen communiceren

om een certificaat te krijgen, dat kan al indien de

met die van andere softwareleveranciers die voldoen

leverancier voldoet aan twee vereisten van de NTA

aan de NTA 7516.

7516. Voor zorgprofessionals is het dus wel belangrijk om goed te onderzoeken aan welke vereisten de softwareleverancier daadwerkelijk voldoet. Mogelijk is

Ad 6. Overig Tot slot is het van belang dat bepaalde

het dan nog nodig om een tweede softwareleverancier

gebeurtenissen worden gelogd, bijvoorbeeld de toegang

in te schakelen of andere maatregelen te treffen, zodat

tot een account en het versturen van berichten naar

zij aan alle vereisten kan voldoen.

patiënten en derden. Deze logs moeten zo goed als ‘real-time’ te kunnen worden geraadpleegd. Ons advies is om de logbestanden ook daadwerkelijk regelmatig te

Het is niet verplicht om aan de NTA 7516 te voldoen,

controleren. Naast het feit dat NEN 7510 dit

maar op het moment dat een zorgprofessional niet

voorschrijft, is ook gebleken dat de Nederlandse

voldoet aan deze norm, betekent dit dat zij niet kan

toezichthouder, Autoriteit Persoonsgegevens5, hier

mailen, chatten of op een andere manier ad hoc kan

streng op controleert.

communiceren met haar patiënten. Dus wil een zorgverlener

op

die

manier

communiceren

met

patiënten, zal het in feite toch neerkomen op een verplichting om aan deze norm te voldoen.

5 In Nederland is de Autoriteit Persoonsgegevens belast met de handhaving onder de Avg.

20

Zorgt de NTA 7516 nu voor een complete vernieuwing in het IT-landschap in de zorg? Nee, want de meeste vereisten vormen een combinatie van regels uit de Avg, WGBO en (oudere) NEN- normen. Als het goed is, zullen zorgprofessionals daarom niet voor een compleet nieuwe uitdaging staan, maar nu de zorg flink innoveert is het wel verstandig om de informatiebeveiliging binnen de zorgorganisatie te controleren en waar nodig aan te scherpen. Een goed onderzoek voorafgaand aan de inzet van nieuwe technologie in samenhang met o.a. het recht op privacy is noodzakelijk.

Conclusie Beveiliging van in de zorg gebruikte communicatie is belangrijk ter bescherming van het grondrecht op privacy van patiënten. Hierbij bieden voornoemde normenkaders de nodige handvatten. Met het voldoen aan deze normen kan de zorgprofessional laten zien dat zij voldoet aan bepaalde vereisten onder de Avg. Uiteraard moet – naast het treffen van beveiligingsmaatregelen

–

ook

aan

alle

andere

vereisten onder de toepasselijke wet- en regelgeving worden voldaan (zo moeten patiënten altijd goed worden geïnformeerd en moet de juiste toestemming worden verkregen. Op deze manier blijven patiënten de baas over hun eigen persoonsgegevens en blijft dit mensenrecht in de zorg gewaarborgd.

21

22

VERPLICHTE ISOLATIE EN QUARANTAINE TIJDENS DE CORONACRISIS Rosanne Kuiper & Luuk Arends, Dirkzwager

Inleiding Vrijwel direct na de uitbraak van het COVID19 virus (“het coronavirus”) kondigde de Nederlandse

omdat zij het naar eigen zeggen ‘beu was om

overheid de eerste noodmaatregelen aan. Deze

opgesloten te zitten.’1 In deze bijdrage gaan wij in op

maatregelen werden nadien in rap tempo gewijzigd en

de vraag hoever de overheid mag gaan in het beperken

beperken de vrijheden van veel Nederlanders. Toch leek

van individuele vrijheden ter bescherming van de

er in eerste instantie vooral veel begrip voor de

volksgezondheid. Meer specifiek bespreken wij de vraag

‘intelligente lockdown’. Nederlanders zijn massaal gaan

wanneer de overheid een individu kan en mag dwingen

thuiswerken, fungeren als juf of meester en beperken

tot (zelf)isolatie of (thuis)quarantaine.

hun sociale contacten.

Juridisch kader Mag de overheid u dwingen om u af te zonderen van de buitenwereld? En geldt dat ook als het Nu de situatie voortduurt en de grote economische

helemaal niet zeker is of u besmet bent met het

gevolgen zicht- en voelbaar worden, ontstaan er ook

coronavirus? Het korte antwoord op deze vragen luidt

andere sentimenten. Horeca-eigenaren willen hun

dat de overheid – althans specifieke organen van de

zaak weer openen, ouderen in verpleeghuizen missen

overheid – hiertoe in beginsel bevoegd is, maar deze

hun bezoek en mensen willen simpelweg weer ‘naar

bevoegdheid slechts mag uitoefenen in specifieke

buiten’. Zo liep een 91-jarige Belgische die positief

situaties en onder strikte voorwaarden.

was getest op het coronavirus weg uit haar verzorgingshuis,

1 K. Bollen, ‘Met corona besmette vrouw (91) ontsnapt uit verzorgingshuis en sterft dag later’, AD 20 april 2020.

23

Daarbij is een belangrijke rol weggelegd voor de in

er andere redenen zijn om een risico op besmetting

2008 geïntroduceerde Wet publieke gezondheid

te vermoeden.

(“Wpg”). De Wpg verving destijds de Wet collectieve preventie volksgezondheid, de Infectieziektenwet en

Wet

de Quarantainewet en dient ter implementatie van

infectieziekten in diverse groepen. Het coronavirus valt

de International Health Regulations (“IHR”) die door

onder groep A; de categorie infectieziekten ten aanzien

de

zijn

waarvan de meeste en zwaarste maatregelen kunnen

opgesteld.2 De Wpg verschaft juridische kaders voor

worden getroffen (artikel 1 sub e Wpg). De voorzitter

de preventie en bestrijding van infectieziekten en -

van de veiligheidsregio draagt zorg voor de bestrijding

crises, waar de huidige corona-uitbraak onder valt.

van een epidemie of infectieziekte behorend tot deze

Wereldgezondheidsorganisatie

(“WHO”)

publieke

gezondheid

De

Wpg

verdeelt

groep (artikel 6 lid 4 Wpg) en de Minister van In de Wpg is onder meer geregeld onder welke

Volksgezondheid, Welzijn en Sport (“de Minister”) is

omstandigheden welke maatregelen kunnen worden

belast met de landelijke leiding over de bestrijding. De

genomen en welke organen tot het nemen van deze

Minister is daarnaast bevoegd om de voorzitter van de

maatregelen bevoegd zijn. Denk daarbij onder meer aan

veiligheidsregio op te dragen bepaalde maatregelen toe

het onderwerpen van personen aan verplichte isolatie

te passen of aanwijzingen te geven bij de bestrijding van

of quarantaine. Beide begrippen worden in de media

het coronavirus (artikel 7 lid 1 Wpg).

vaak door elkaar gebruikt, maar zijn strikt genomen niet inwisselbaar.

Meldproces Doorgaans zal een arts vaststellen dat er Isolatie versus quarantaine De Wpg spreekt van

sprake is van een (vermoedelijke) besmetting met het

‘isolatie’ wanneer het gaat om afzondering van

coronavirus. De arts is verplicht dit onverwijld te

personen bij wie het coronavirus is vastgesteld of ten

melden

aan

aanzien van wie gegronde redenen bestaan om een

(“GGD”)

en

besmetting aan te nemen, zoals waarneembare

persoonsgegevens, waaronder de naam, het adres, het

ziekteverschijnselen. Bij ‘quarantaine’ gaat het om

geslacht,

afzondering

geen

burgerservicenummer van de bewuste persoon (artikel

ziekteverschijnselen vertonen of een vastgestelde

22 lid 1 jo. artikel 24 lid 1 sub a Wpg) Deze meldplicht

infectie hebben, maar die wel recent in contact zijn

geldt ook voor laboratoria die een besmetting met het

geweest met een drager van het coronavirus of bij wie

coronavirus constateren

2

van

personen

die

(nog)

Kamerstukken II 2007/08,31316,nr.3(MvT).

de

gemeentelijke overlegt

de

gezondheidsdienst

daarbij

geboortedatum

een

en

aantal

het

24

en voor hoofden van instellingen waar kwetsbare

opgenomen, kan de voorzitter van de veiligheidsregio of

populaties verblijven; denk hierbij aan bejaarden- en

de burgemeester de betrokkene op grond van artikel 31

verpleeghuizen (artikel 25 lid 2 jo. artikel 26 lid 1 Wpg).

lid 3 Wpg bovendien gedwongen laten onderzoeken

De GGD zet meldingen op haar beurt weer door naar de

door een arts. Het medisch onderzoek mag alleen

voorzitter van de veiligheidsregio, de burgemeester van

plaatsvinden wanneer dit noodzakelijk is voor de

de gemeente waar de betrokken persoon verblijft en het

afwending van het gevaar voor de gezondheid van

Rijksinstituut voor volksgezondheid, welzijn en milieu

derden. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer nog niet

(“RIVM”). Het RIVM draagt zorg voor het doorgeven van

volledig zeker is dat er sprake is van besmetting.3 Voor

meldingen aan de WHO.

eventueel onderzoek in het lichaam is een rechterlijke machtiging vereist. Een rechterlijke machtiging is ook

Isolatie (artikel 31 Wpg) Wanneer een persoon die

vereist voor voortzetting van de maatregelen tot

besmet is met het coronavirus (of wanneer er gegronde

verplichte isolatie of quarantaine en zal hierna

redenen zijn om een besmetting aan te nemen) niet

uitgebreider worden toegelicht.

bereid is om zichzelf te isoleren, kan de voorzitter van de veiligheidsregio deze persoon gedwongen laten

Quarantaine (artikel 35 Wpg) Ook gezonde personen,

opnemen in een ziekenhuis ter isolatie. Daarvoor is wel

althans personen die (nog) geen symptomen van

vereist dat er sprake is van een ernstig risico op

besmetting vertonen, kunnen verplicht in quarantaine

verspreiding van de infectie met ernstige gevolgen voor

worden geplaatst. Deze maatregel kan alleen worden

de volksgezondheid. Ook moet worden vastgesteld dat

opgelegd door de voorzitter van de veiligheidsregio in

er geen enkele minder belastende maatregel mogelijk is

geval van een infectieziekte uit groep A, omdat het een

om dit gevaar af te wenden. Nu het coronavirus niet

zeer ingrijpende maatregel jegens potentieel gezonde

alleen besmettelijk maar in voorkomende gevallen ook

personen betreft. Ook is dwang alleen mogelijk

dodelijk is gebleken, zal aan deze eisen in de praktijk

wanneer de persoon in kwestie niet bereid is om

snel zijn voldaan. Opname is echter alleen mogelijk op

vrijwillig in quarantaine te treden. Uit de Wpg blijkt niet

een daartoe door de Minister aangewezen gesloten

duidelijk welke dwang in dit verband precies is

afdeling van een ziekenhuis (artikel 34 lid 1 Wpg). Voor

toegestaan. Mag de voordeur op slot worden gedraaid?

het coronavirus is merkwaardig genoeg (vooralsnog)

Mag de betrokken persoon worden verplicht tot het

een dergelijke afdeling niet aangewezen. Wanneer de

dragen van een enkelband? Of is het zelfs mogelijk om

persoon in kwestie eenmaal in isolatie is

strafrechtelijke vervolging in te 3

Kamerstukken II 2007/08,31316,nr.3,p.46(MvT).

25

stellen wanneer de persoon in kwestie zich niet aan

Wanneer

wel

wordt

de opgelegde maatregel houdt? Wat wel duidelijk is, is

quarantaine, legt de voorzitter van de veiligheidsregio

dat de maatregel proportioneel moet zijn. Er dienen

deze maatregel op aan de betrokken persoon middels

voldoende redenen te zijn om aan te nemen dat de

een

persoon recent een dusdanig contact heeft gehad met

quarantaine wordt uitgevoerd, voor welke periode en

een (vermoedelijk) besmet persoon, dat de persoon

aan welke regels de betrokken persoon zich dient te

mogelijk zelf met het coronavirus is geïnfecteerd én

houden (artikel 35 jo. artikel 36 Wpg). Dat biedt ruimte

niet bereid is vrijwillig in quarantaine te treden. Het

voor

lijkt wenselijk dat in voorkomend geval inderdaad ‘de

plaatsvinden in de eigen woning, in een ziekenhuis of

deur op slot’ mag; de dwang is anders immers een

zelfs op een schip (artikel 1 sub j Wpg). Gedurende de

wassen neus.

quarantaine moet medisch toezicht worden gehouden

beschikking.

maatwerk.

Hierin

gekozen

staat

Quarantaine

voor

verplichte

vermeld

kan

hoe

onder

de

meer

op de persoon, om te bezien of er inderdaad sprake is Uit de Wpg blijkt voorts niet heel duidelijk wie er voor

van een besmetting en of er ziekteverschijnselen

verplichte quarantaine in aanmerking komen. Het is

worden ontwikkeld. In de praktijk wordt dit toezicht

aannemelijk dat in ieder geval de gezinsleden of

uitgevoerd door (artsen infectieziektebestrijding van) de

huisgenoten van een besmet persoon in quarantaine

GGD. Als aan de in artikel 31 Wpg genoemde

moeten. Maar wie nog meer? In eerste instantie leek

voorwaarden is voldaan, mag er ook medisch onderzoek

het antwoord op die vraag gebaseerd op het

aan het lichaam van de betrokkene worden verricht.

contactenonderzoek van de GGD, maar na toename van

Medisch

het aantal besmettingen bleek al snel dat niet iedere

quarantainemaatregel niet toegestaan.

onderzoek

in

het

lichaam

is

bij

de

GGD nog voldoende capaciteit heeft voor het uitvoeren van een grondig contactenonderzoek.4 Mogen uw

Met name de uitvoering en handhaving van deze

buren daarom de autoriteiten bellen bij een ‘verdacht

maatregel roept vragen op. Impliceert medisch toezicht

geval’? Of bepaalt in de toekomst toch de corona-app

dat de betrokken persoon 24/7 in de gaten wordt

wie wel of niet in quarantaine moet? Het lijkt gelet op

gehouden? Dat lijkt ondoenlijk. In China werden

de huidige omstandigheden praktisch niet uitvoerbaar

sommige burgers verplicht tot het dragen van een

om iedereen te traceren en in de gaten te houden. Er

enkelband tijdens de sars-uitbraak, zodat zij konden

wordt van burgers een grote mate van eigen

worden gevolgd.5 Omdat de voorzitter van de

verantwoordelijkheid verwacht.

veiligheidsregio bevoegd is voorwaarden

4 R. van den Brink, ‘Heropening scholen druist in tegen eigen voorwaarden experts’, NOS 21 april 2020.

5 A. Ranzijn,‘Magjeje verzetten tegenquarantaine?En nog 5 andere juridische vragen over het coronavirus’, Het Parool 15 februari 2020.

26

aan de quarantaine te verbinden, lijken dergelijke

ogen gehad.6 Nu juist deze branches van vitaal belang

maatregelen ook in Nederland in theorie mogelijk, al

zijn tijdens de coronacrisis, lijkt het niet aannemelijk

zijn op dit moment geen praktijkvoorbeelden bekend.

dat deze maatregel snel zal worden opgelegd aan personen die geen ziekteverschijnselen vertonen.

Ook hier geldt dat de maatregel onmiddellijk moet worden ingetrokken wanneer er niet langer is voldaan

Ook voor deze maatregel geldt dat er door het

aan de noodzakelijkheids- of proportionaliteitsvereisten

uitoefenen

(artikel 35 lid 4 Wpg). Dat is het geval wanneer iemand

activiteiten een ernstig risico moet zijn op verspreiding

zich bereid toont toch vrijwillig in quarantaine te gaan of

van het coronavirus. Wanneer iemand vanuit huis een

wanneer iemand niet langer een potentieel gevaar

klantenservice runt is dit risico veel geringer dan

vormt voor de volksgezondheid. Daar staat tegenover

wanneer iemand chirurgische handelingen verricht.

dat de maatregel ook zou kunnen worden omgezet in

Alhoewel een betrokkene over het opleggen van de

een isolatiemaatregel wanneer er daadwerkelijk sprake

maatregel wel moet worden gehoord (op grond van

blijkt te zijn van een besmetting. Uit de Wpg blijkt niet

artikel 4:8 Algemene wet bestuursrecht), is er voor het

heel duidelijk hoe deze overgang verloopt en of er in dat

opleggen

geval altijd een nieuwe beschikking zal worden

machtiging vereist. Dat ligt zoals vermeld anders voor

opgelegd.

de maatregelen met betrekking tot verplichte isolatie

van

van

de

deze

beroeps-

of

maatregel

bedrijfsmatige

geen

rechterlijke

en quarantaine.

Verbod beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten (artikel 38 Wpg) Naast de maatregelen tot isolatie of quarantaine, kan de voorzitter van de veiligheidsregio personen op grond van artikel 38 Wpg een verbod

“Ook gezonde personen kunnen verplicht in quarantaine worden geplaatst”

opleggen tot het beroeps- of bedrijfsmatig verrichten

Rechtsbescherming Alhoewel de voorzitter van de

van activiteiten, mits noodzakelijk voor de bescherming

veiligheidsregio op eigen initiatief kan besluiten tot het

van de volksgezondheid en proportioneel. Het gaat

opleggen van verplichte isolatie of quarantaine, is voor

daarbij niet slechts om betaalde arbeid, maar ook om

voortzetting en verlenging daarvan een rechterlijke

vrijwilligerswerk. De wetgever heeft hierbij met name

machtiging vereist vanwege het ingrijpende karakter

beroepen

van

in

de

levensmiddelenbranche

en

medische, verplegende en verzorgende sector voor

de

de

maatregelen.

De

voorzitter

van

veiligheidsregio 6 Dute, in: T&C Gezondheidsrecht 2019, art. 38 Wpg (online, bijgewerkt tot 1 juli 2019).

de

27

dient te waarborgen dat de betrokkene bijgestaan

omstandigheden zijn aangevoerd kan de rechter dit

wordt door een raadsman, tenzij de betrokkene daar

verzoek eenvoudig afwijzen (artikel 42 Wpg).

bezwaren tegen heeft (artikel 32 lid 3 jo. artikel 36 lid 3 Wpg). Zoals opgemerkt worden beide maatregelen in de

Indien de rechter tot het oordeel komt dat de

vorm van een beschikking bekend gemaakt aan de

beschikking onrechtmatig was, kan de betrokkene een

betrokkene (waarbij de politie indien nodig een rol kan

verzoekschrift

spelen bij de opsporing van een persoon7). De officier

vorderen (artikel 43 jo. 44 Wpg).

indienen

om

schadevergoeding

te

van justitie dient terstond op de hoogte te worden gesteld van deze beschikking en daarvan uiterlijk de

De wet verplichte geestelijke gezondheidszorg en

volgende dag een afschrift te ontvangen (artikel 39 lid 1

de wet zorg en dwang Zoals er meerdere wegen naar

jo. lid 2 Wpg). Deze verplichte rechterlijke toetsing

Rome leiden, zijn er ook voor het in isolatie of in

vloeit mede voort uit artikel 5 van het Europese Verdrag

quarantaine

voor de Rechten van de Mens (het recht op vrijheid en

mogelijkheden. Met name bij personen die tevens een

veiligheid). Op verzoek van de officier van justitie zal de

psychische stoornis of aandoening dan wel een

rechter de persoon ten aanzien van wie de maatregel is

verstandelijke

gevorderd voor zover mogelijk horen.8 De rechter

voorstelbaar dat het voor hen lastiger is om zich op

beslist vervolgens binnen drie dagen over het al dan

vrijwillige basis aan de noodzakelijke maatregelen te

niet verlenen van de machtiging. Tegen de beslissing

houden. Zo is het denkbaar dat zij niet goed in staat

van de rechter staan geen voorzieningen open (artikel

zijn om te begrijpen dat zij een gevaar (kunnen)

41 Wpg). Ook bestaat er geen verplichting tot

vormen voor hun eigen gezondheid en die van

periodieke toetsing van de opgelegde maatregel.9 Wel

anderen. Mogelijk kan dan een grondslag worden

kan de in isolatie of in quarantaine geplaatste persoon

gevonden in andere wetten om dit gevaar in te

de rechter verzoeken tot opheffing van de maatregel.

dammen.

plaatsen

van

beperking

personen

hebben,

is

meerdere

het

goed

Wanneer er echter geen nieuwe feiten of Wzd De mogelijkheid tot het opleggen van onvrijwillige 7 Landelijke Coördinatie Infectieziektenbestrijding, Centrum Infectieziektenbestrijding en Rijksinstituut voor Volksgezondheid, Welzijn en Milieu, ‘Draaiboek Gedwongen isolatie, quarantaine en medisch onderzoek’, versie maart 2018 (hierna: “het Draaiboek”).

8 De officier van justitie kan ook besluiten geen verzoek in te dienen indien naar zijn oordeel niet is voldaan aan de gestelde voorwaarden voor het opleggen van de gestelde maatregel. De beschikking komt dan van rechtswege te vervallen.

9 Dute, in: T&C Gezondheidsrecht 2019, art. 42 Wpg (online, bijgewerkt tot 1 juli 2019).

zorg vloeit ook voort uit de Wet zorg en dwang psychogeriatrische

en

verstandelijk

gehandicapte

cliënten (“Wzd”). De Wzd is ingevoerd voor mensen met een verstandelijke beperking en mensen met

28

een psychogeriatrische aandoening zoals dementie.

haar kamer (artikel 2 Wzd respectievelijk artikel 3:2 lid

Onvrijwillige zorg mag op grond van de Wzd slechts

2 Wvggz).

worden verleend wanneer dit noodzakelijk is om ‘ernstig nadeel’ te voorkomen. Dit nadeel kan bestaan

Bij personen met zowel een psychische stoornis als een

in ernstig levensgevaar of lichamelijk letsel voor de

(vermoedelijke)

cliënt of voor iemand anders, maar ook indien de

worden gesteld op grond van welke wet zij in

algemene veiligheid van personen of goederen in

quarantaine of isolatie moeten worden geplaatst. Het

gevaar is (artikel 1 lid 2 Wzd). Onvrijwillige zorg mag

lijkt immers verdedigbaar om te stellen dat zij vanwege

slechts plaatsvinden indien dit is vastgelegd in het op

hun stoornis, aandoening of beperking ernstig nadeel

het individu toegespitste zorgplan of ingeval van een

kunnen veroorzaken voor zowel zichzelf als voor hun

noodsituatie. In een ultiem geval kan er zelfs sprake

omgeving door niet adequaat om te gaan met een

zijn van onvrijwillige opname door middel van een

mogelijke besmetting. Op grond daarvan zou kunnen

inbewaringstelling of rechterlijke machtiging.

worden besloten tot het toepassen van onvrijwillige/

coronabesmetting,

kan

de

vraag

verplichte zorg zoals bedoeld in de Wzd respectievelijk Wvggz De Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg

de Wvggz.

(“Wvggz”) bevat (onder voorwaarden) soortgelijke mogelijkheden voor mensen met een psychische

Standpunt RIVM Het RIVM heeft in het draaiboek

stoornis of aandoening. Voor de Wvggz geldt dat

‘Gedwongen

verplichte zorg slechts is toegestaan wanneer hiervoor

onderzoek’ uit maart 2018 aandacht besteed aan de

a) een zorgmachtiging is afgegeven door de rechter of b)

vraag welke wetgeving van toepassing is in situaties

tot

de

waarin patiënten met zowel een infectieziekte als een

burgemeester. Dit kan in een uiterst geval eveneens

psychische stoornis, aandoening of beperking niet

leiden tot vrijheidsbeneming. Samenloop met Wpg

alleen een gevaar vormen voor zichzelf of hun

Onder de onvrijwillige zorg uit de Wzd en de individuele

omgeving, maar ook voor de volksgezondheid.10

dwangmaatregelen uit de Wvggz kan bijvoorbeeld het

Daarbij

ondergaan van een medische behandeling vallen, maar

opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (“Bopz”)

ook het beperken van de bewegingsvrijheid van een

waar naar wordt verwezen inmiddels is vervangen door

patiënt door het isoleren van de patiënt op zijn of

de Wzd en de Wvggz. Het Draaiboek is in die zin

een

crisismaatregel

is

besloten

door

zij

isolatie,

opgemerkt

quarantaine

dat

verouderd.

10

Het Draaiboek, p. 15/16.

de

en

Wet

medisch

Bijzondere

29

Het RIVM geeft aan dat wanneer de betrokkene een

in

het

ziekenhuis

vanwege

een

vermoedelijke

gevaar oplevert voor de volksgezondheid in verband

coronabesmetting. De rechtbank kwam tot het oordeel

met besmetting met een infectieziekte uit groep A en

dat bestaande crisismaatregelen mochten worden

daarnaast ook een psychische stoornis heeft, de

voortgezet. De maatregelen hielden onder meer in dat

betrokkene allereerst op grond van de Wpg zal moeten

de patiënt in verband met de coronaverdenking indien

worden geïsoleerd en dus niet op basis van de Wet

noodzakelijk mocht worden ingesloten in zijn eigen

Bopz (inmiddels dus de Wzd of de Wvggz). Wanneer de

kamer.11 Isolatie geschiedt in dit geval dus niet op

geïsoleerde patiënt vervolgens niet wil worden

grond van de Wpg, maar op grond van de Wvggz.

behandeld en dat het gevolg is van een psychische stoornis, moet eerst de psychische stoornis worden

Tot slot Vooralsnog lijkt het overgrote deel van de

behandeld. Dat kan wel geschieden op grond van de

samenleving bereid om zichzelf indien nodig in

Wet Bopz (inmiddels de Wzd of Wvvgz). Daarna kan

vrijwillige isolatie of quarantaine te plaatsen. Het is

behandeling van de infectieziekte worden gestart.

noodzakelijk om dit maatschappelijk draagvlak te behouden, omdat het bij grootschalige burgerlijke

Deze benadering komt enigszins gekunsteld over. In de

ongehoorzaamheid praktisch niet uitvoerbaar lijkt om

praktijk zal er bij een infectie met het coronavirus

dwangmaatregelen op grond van de Wpg op te leggen

bovendien niet altijd tijd zijn om eerst de psychische

en tevens te handhaven. In dit artikel is uiteengezet hoe

stoornis te behandelen alvorens over te gaan tot

en wanneer voorzitters van de veiligheidsregio’s op

behandeling van de infectieziekte. Jurisprudentie

grond van de bepalingen in de Wpg individuele

Alhoewel er nog weinig jurisprudentie beschikbaar is,

maatregelen kunnen opleggen tot verplichte isolatie of

lijkt ook de rechter te kiezen voor een meer

quarantaine.

pragmatische benadering en ruimte te zien voor

maatregelen is altijd een rechterlijke machtiging

verplichte isolatie buiten de Wpg. Op 2 april jl. heeft de

vereist. Omdat de maatregelen inbreuk maken op het

rechtbank Rotterdam besloten tot het verlenen van een

zelfbeschikkingsrecht van burgers dienen zij altijd

machtiging

een

noodzakelijk en proportioneel te zijn. Zodra aan de

crisismaatregel als bedoeld in artikel 7:7 Wvggz. De

gestelde voorwaarden niet meer is voldaan, moet de

patiënt in kwestie met psychische problematiek

dwangmaatregel dan ook worden ingetrokken.

(waaronder

voor

de

vermoedelijk

voortzetting

paranoïde

van

wanen

Voor

voortzetting

van

en

cognitieve problemen) was opgenomen 11 Rb. Rotterdam, 2 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3507.

deze

twee

30

Bij personen met zowel een psychische stoornis of aandoening dan wel een verstandelijke beperking als een (vermoedelijke) coronabesmetting, kan de vraag worden gesteld op grond van welke wet zij in quarantaine of isolatie moeten worden geplaatst.

Naast de Wpg lijken in dergelijke gevallen ook de Wvggz of de Wzd ruimte te bieden. Een pragmatische benadering is wenselijk, maar zoals bij iedere vorm van dwang geldt dat er vanuit ethische optiek pas voor zou moeten worden gekozen als laatste redmiddel.

31

Dirkzwager is een topspeler.

Gemotiveerde juridische en fiscale specialisten leveren geïntegreerde dienstverlening. Kennis maken en vooral kennis delen, speelt een centrale rol in alles wat wij doen. Op deze manier geven wij juridische en fiscale dienstverlening een nieuwe dimensie.

Dirkzwager legal & tax, de grootste juridische én fiscale dienstverlener buiten de Randstad.

Met zo’n 140 juristen en fiscalisten werken wij in een inspirerende omgeving waar samenwerking het sleutelwoord is. Wij werken aan mooie zaken met mooie cliënten, dit zijn voornamelijk ondernemers, ondernemingen, verzekeraars (semi-)overheden en zorginstellingen. Dit doen wij in de volgende praktijkgroepen: · Aansprakelijkheid, Schade en Verzekering · Arbeidsrecht · Familierecht · Fiscaal advies · Gezondheidszorg · IE/IT · Ondernemingsrecht · Overheid en Vastgoed Gedreven, innovatief en toekomstgericht dat is wat bij ons hoort.

Dirkzwager stelt jouw ontwikkeling centraal.

Dirkzwager investeert in jou. Wij zorgen ervoor dat jij jezelf ontwikkelt tot een sublieme advocaat, fiscalist of (kandidaat-)notaris. Bij ons ga je leren, maar vooral ook doen. Vanaf het begin bouw jij aan jouw specialisme door een actieve rol te spelen, publicaties te schrijven, workshops te geven en zichtbaar te zijn. Dit alles met een focus op de hoogste kwaliteit van dienstverlening.

Dirkzwager maakt graag kennis met jou.

Wil jij onze praktijk ervaren? Wil jij jezelf ontwikkelen? Streef jij naar het hoogst haalbare? Heb jij een gezonde dosis humor en nuchterheid? Maak dan kennis met ons door een stage te lopen, een kantoorbezoek bij te wonen of deel te nemen aan onze jaarlijkse masterclass. Kijk op werkenbijdirkzwager.nl voor meer informatie over ons.

Vragen? Neem contact op!

Desiree Michielse, recruiter recruitment@dirkzwager.nl 026 – 353 84 68

32

AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT EN SCHENDING VAN MENSENRECHTEN EN GEZONDHEIDSBELANGEN VAN TOEKOMSTIGE GENERATIES. EEN JURIDIS FICTIE.. OF TOCH NIET? Rob Kottenhagen*

1. Inleiding1 Aansprakelijkheidsrecht,

mensenrechten

in

de

In deze analyses is onder meer gewaarschuwd voor

zorg en mogelijke rechten ter bescherming of

een tekort aan ic-bedden. In het document stond

schadeloosstelling van toekomstige individuen. Op

onder meer:

het eerste gezicht een drietal onderwerpen die niets met elkaar te maken lijken te hebben. Dit is evenwel

“Hetrisico vaneenuitbraak vaneen(ernstige)infectieziekte

niet het geval.

zoalseen grieppandemie blijft reëel. DeRijksoverheidvoertop strategisch niveau beleid uit om hierop voorbereid te zijn.”

Door de huidige pandemie is op pijnlijke wijze duidelijk geworden hoe kwetsbaar ons zorgstelsel is: tekort aan

Zoals bekend is met deze adviezen echter te weinig

ic-capaciteit, tekort aan deskundig medisch personeel,

gedaan; het overheidsbeleid om op deze pandemie

tekort aan medische hulpmiddelen, de reguliere

voorbereid te zijn schiet ernstig tekort. Dit leidt tot de

toegang tot de zorg is problematisch geworden etc.

vraag of de overheid rechtens gedwongen kan worden

Deze

ernstige

om naar aanleiding van zo’n rapport noodzakelijke

gezondheidsschade, niet alleen ten aanzien van

maatregelen te treffen, niet alleen ter bescherming

slachtoffers van het corona virus, maar ook in de

van gezondheidsbelangen van de huidige generatie

context van de reguliere zorg. De vraag rijst of de

maar ook met het oog op toekomstige generaties.

overheid beter voorbereid had moeten zijn. Uit een door

Deze vraag en de vraag of mensenrechten geschonden

het NRC gepubliceerd eigen onderzoek van 26 maart jl.

kunnen worden ten opzichte van personen die nu nog

blijkt dat dit inderdaad het geval had kunnen zijn. De

niet bestaan en welke rol het aansprakelijkheidsrecht

Nationaal

en

daarbij kan spelen is door Nieuwenhuis reeds in 1988

Veiligheid stelt vanaf 2016 veiligheidsanalyses op en

aan de orde gesteld en wordt door hem in positieve zin

door deskundigen van het RIVM, TNO, AIVD en NCTV is

beantwoord.2 De door hem verdedigde visie is

gewezen op de gevaren en gevolgen van een pandemie

toegespitst op de steeds

zoals wij die nu kennen.

2 J.H. Nieuwenhuis, Zij die geboren worden groeten u.

Aansprakelijkheid jegens toekomstige generaties?, RM Themis 1988, p. 359-367.

tekorten

kunnen

Coördinator

leiden

tot

Terrorismebestrijding

* Mr. dr.R.J.P.Kottenhagenisopfreelancebasiswerkzaam bij de sectie Recht van de gezondheidszorg.

33

verdergaande verontreiniging van het milieu in deze

2. De theorie van Nieuwenhuis Nieuwenhuis begint

wereld en de daaruit voortkomende klimaatschade en

zijn artikel met een aantal prangende vragen die niet

gezondheidsschade

alleen in 1988 relevant waren maar thans tweeëndertig

waarmee

ook

toekomstige

generaties geconfronteerd zullen worden. (par. 2).

jaar later nog steeds. Om deze reden citeer ik zijn vragen volledig:

Uit

het

inmiddels

bekende

Urgenda-arrest3van20

december 2019 blijkt dat de Hoge Raad deze vraag

‘Is het mogelijk dat hetgeen wij thans doen en laten een

eenendertig jaar later ook in positieve zin heeft

onrechtmatige daad oplevert jegens hen die over drie honderd

beantwoord. Op deze – ook op mondiaal niveau - unieke

jaar worden geboren? Is het storten van giftig afval in zee

en ruchtmakende uitspraak wordt om die reden

onrechtmatig, als het is opgeslagen in vaten die niet eerder dan

uitvoerig ingegaan. (par. 3) Maar ook op microniveau

na honderden jaren door roestvorming zullen gaan lekken? Is hier

kunnen in de preconceptie- fase door hulpverleners

sprake van een (dreigende) inbreuk op een recht? Hebben de

handelingen verricht worden die tot gezondheidsschade

toekomstige generaties aanspraken die wij moeten honoreren?

leiden

het

Ieder het zijne toedelen, zo luidt het derde gebod van het recht

voorschrijven van medicijnen die schadelijk kunnen zijn

(suum cuique tribuere). Eerlijk delen ... zeker, maar met wie? Wie

voor een kind wanneer de vrouw op een later moment

zijn onze deelgenoten? In de loop der geschiedenis is de kring

zwanger wordt. Hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld

schoksgewijs steeds wijder geworden. In de Universele Verklaring

bloedtransfusies die er toe kunnen leiden dat een

van de rechten van de mens (!948) is sprake van ‘the equal rights

toekomstig kind seropositief ter wereld komt. De vraag

of all members of the human family’. Behoren daartoe ook de

rijst of deze personen na de geboorte een vordering tot

toekomstige generaties? Zijn rechtsbetrekkingen slechts mogelijk

schadevergoeding kunnen instellen bij de hulpverlener

tussen tijdgenoten, of kunnen zij ook bestaan tussen generaties

die de schade veroorzaakt heeft, terwijl de handelingen

die worden gescheiden door een kloof van eeuwen? Als het

verricht werden in een periode waarin het slachtoffer

laatste het geval is, dan kan het recht blijkbaar ook een diachrone

nog niet bestond. Het betreft hier een nog onontgonnen

dimensie verkrijgen: eerlijk delen tussen heden en toekomst.

rechtsgebied in ons land. Onderzocht zal worden welke

Mogen zij die over drie honderd jaar worden geboren wat anders

eventuele

van ons verwachten dan dat wij ons op het standpunt stellen: wie

bij

toekomstige

rol

hier

mensen.

is

Denk

weggelegd

aan

voor

het

aansprakelijkheidsrecht. (par.4) In de laatste paragraaf

dan leeft, die dan zorgt? ‘ (p. 359, min cursief)

zal tot een conclusie gekomen worden.

Ik kom meteen tot de kern van zijn artikel, het antwoord 3

ECLI:NL:HR:1019:2006.

op deze vragen. Nieuwenhuis bouwt zijn

34

betoog op van uit de ecologie - de wetenschap die de

Lekkerkerker – Vermeulen.6 In deze casus gaat het niet

samenhang tussen organismen en hun milieu als

om de duurzaamheid van het milieu, maar om strikt

studiegebied heeft – en meer in het bijzonder het

individuele belangen. Vervolgens stelt hij de vraag of

begrip ‘duurzaamheid’:

zo’n strikt individuele benadering ook mogelijk en gewenst is ten aanzien van de belangen van

‘A sustainable society will respect the limits of the planet earth.

toekomstige generaties. Zou een dergelijke vordering

The earth is finite in three aspects: it has a limited capacity to

kunnen stranden op het beginsel ‘geen belang, geen

produce renewable resources such as timber, food and water, it

actie’? Met een verwijzing naar het De Nieuwe Meer-

has a limited amount of non-renewable resources such as fossil

arrest7 beantwoordt hij deze vraag ontkennend:

fuels minerals, and thirdly it has a limited capacity for providing its free services for the maintenance of the life systems such as its

‘Drie milieu-organisaties werden ontvankelijk geoordeeld in hun

pollution absorption capacity.’4

vordering van een bevel tot niet verdere aantasting van het milieu door het storten van baggerspecie in het natuurgebied de Nieuwe

Met andere woorden, aldus Nieuwenhuis, bewoon de

Meer. Zij waren niet gehouden aan te geven welk concreet eigen

aarde zo dat zij geschikt blijft als woning voor

belang zij hadden en evenmin behoefden zij in te gaan op de

toekomstige generaties. Daarnaast wijst hij erop dat

vraag wier belangen er nu precies in het geding waren (de

deze gedachte weerklank vindt in het recht met een

omwonenden, alle bezoekers van het gebied of ieder die het

verwijzing

behoud van de natuur ter harte gaat?) Deze veralgemening van

naar

art.

21

Gw5

en

internationale

verdragen.

het belang vereist voor een vordering uit onrechtmatige daad dient zich mede uit te strekken tot de toekomst. De belangen van

“Had de overheid beter voorbereid moeten zijn?”

toekomstige generaties tellen mee.‘ (p. 366, mijn cursief)

Tenslotte eindigt hij met de conclusie: Van oudsher geldt in het aansprakelijkheidsrecht dat het in principe gaat om twee partijen; de eisende en de

‘Eeuwenlang heeft het aansprakelijkheidsrecht een vrijwel

gedaagde partij. Dit blijft ook het geval wanneer er in

uitsluitend individuele signatuur gedragen. Een concrete eiser

een zaak mede een hoger belang gediend zou kunnen

tegen een met name genoemde gedaagde. Die rol zal het

zijn. Als voorbeeld noemt hij de zaak

aansprakelijkheidsrecht zeker blijven vervullen, maar daarnaast

4 P. 363 met een verwijzing naar Ch. Birch andJ.B.Cobb, The Liberation of life. Cambridge 1981, p. 242.

5 De zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu’.

zal het steeds vaker worden ter bescherming van algemene 6 7

HR 10 maart 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1311.

HR 27-06-1986, ECLI:NL:PHR:1986:AD3741.

35 belangen die op collectieve schaal worden bedreigd. Het belang

3. Het Urgenda-arrest Kort samengevat gaat het om de

van de toekomstige generaties bij de duurzame bewoonbaarheid

volgende casus. Eisende partij in deze zaak is de

van de aarde behoort daar stellig toe.

Stichting

De relativiteitseis en het vereiste van causaal verband vormen

bezighoudt met de ontwikkeling van plannen en

geen onoverkomelijke barrière. Het zijn drempels die zo hoog en

maatregelen ter voorkoming van klimaatverandering.

zo laag zijn als de rechtspolitiek wil springen.’ (p. 366, mijn cursief)

Gedaagde is de Staat der Nederlanden.

Urgenda,

een

burgerplatform

dat

zich

Uit deze korte samenvatting van het leerzame betoog van Nieuwenhuis blijkt dat er in principe mogelijkheden

Partijen zijn het erover eens dat een belangrijke oorzaak

zijn om belangen van huidige en toekomstige generaties

van de snelle opwarming van de aarde het gevolg is van

te

het

de uitstoot in de atmosfeer van CO2 en andere

aansprakelijkheidsrecht. Grondslag van de vordering is

broeikasgassen en dat dit grote gevaren mee brengt

art. 6:162 BW. Het gaat hierbij uiteraard niet primair om

voor het leven op aarde. Ook vinden zij allebei dat de

een vordering tot schadevergoeding, maar om een

uitstoot

verbod (zoals in het De Nieuwe Meer- arrest) of juist een

verminderd en uiteindelijk vrijwel geheel moet stoppen.

gebod (zoals in het hieronder te bespreken Urgenda-

Zoals in het betoog van Nieuwenhuis neemt ook

arrest) van bepaalde handelingen (art. 3:296 jo 3:302

Urgenda het begrip ‘duurzaamheid’ tot uitgangspunt.

BW). Art. 6:162 lid 2 BW merkt – voor zover hier

De vraag die partijen verdeeld houdt betreft het tempo

relevant – als een onrechtmatige daad aan een doen of

waarin dit dient te geschieden. De Staat heeft voor

nalaten in strijd met een geschreven of ongeschreven

2020 een doelstelling in EU-verband van vermindering

rechtsplicht,

een

met 20 procent ten opzichte van de uitstoot in 1990.

rechtvaardigingsgrond. Vervolgens kan de rechter op

Urgenda daarentegen is van mening dat, gelet op de

basis van art. 3:296 BW de gedaagde partij veroordelen

ernstige risico’s van klimaatverandering, de Staat niet

om

ongeschreven

met deze doelstelling mag volstaan en eist beperking

gedragsnormen voortvloeiende rechtsplicht in acht te

van de Nederlandse uitstoot in 2020 met ten minste 25

nemen (voor zover hij daartoe jegens de eiser is

procent ten opzichte van die in 1990. Grondslag van de

gehouden). In het hieronder te bespreken arrest lijkt de

vordering is artikel 6:162 BW. Urgenda zelf wordt

Hoge Raad deze redenering te volgen.

ontvankelijk verklaard op grond van artikel 3:305a BW.8

beschermen

een

op

tenzij

uit

er

basis

sprake

geschreven

en

van

is

van

van

broeikasgassen

snel

moet

worden

8 De stichting treedt in deze zaak ook op namens 886 personen, deze worden niet-ontvankelijk verklaard.

36

De rechtbank in Den Haag volgt het standpunt van

de huidige en toekomstige generatie Nederlanders,

Urgenda.9 Zij heeft de Staat in 2015 bevolen om de

zodanig groot en concreet dat de Staat, gegeven de

uitstoot van broeikasgassen door Nederland met 25

op hem rustende zorgplicht, een adequate bijdrage,

procent te verminderen voor het einde van 2020.

groter dan de huidige, moet leveren om gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen.’ (r.o. 4:89, mijn

De rechtbank oordeelt – via de weg van de inmiddels

klassieke

beleidsoverwegingen

cursief)

Kelderluik-criteria gevaarzettingstheorie)10 (de - endatenkele de aanvullende staat de

Na overwogen te hebben dat aan het vereiste van

maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162

causaal verband is voldaan (r.o. 4.90) rest tenslotte

BW schendt door na te laten met maatregelen te komen

de vraag of aan het relativiteitsvereiste (art. 6:163

om CO2 uitstoot te reduceren. Het gaat in casu om de

BW)

volgende criteria:

rechtbank dat de zorg van de overheid voor een

is

voldaan.

Hieromtrent

overweegt

de

veilig leefklimaat zich ten minste uitstrekt over het Nederlandse grondgebied. Omdat Urgenda zich 1) de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming

mede de belangen aantrekt van personen die nu en

van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid (bij het potentiële

in de toekomst op dit grondgebied wonen, wordt

slachtoffer) kan worden verwacht;

geoordeeld dat de geschonden veiligheidsnorm –

2) aard en omvang van de gevreesde schade;

het betrachten van voldoende zorg bij de bestrijding

3) de waarschijnlijkheid dat deze schade zich als gevolg van

van gevaarlijke klimaatverandering – zich mede

bepaald gedrag zal voordoen;

uitstrekt tot het tegengaan van de mogelijke schade

4) de aard van de gedraging;

die Urgenda daarvan aldus ondervindt. Aan het

5) de bezwaarlijkheid (voor de potentiële dader) in termen van

relativiteitsvereiste is daarmee voldaan, aldus de

kosten, tijd en moeite voor het nemen van voorzorgsmaatregelen.11

rechtbank. (r.o. 4:91) Het gerechtshof in Den Haag heeft dit bevel in 2018

Het nalaten kan aan de staat toegerekend worden.

bevestigd, maar gaat nog verder door de artikelen 2:

De rechtbank acht ‘de mogelijkheid van schade voor

het recht op leven en 8: het recht op eerbiediging van

degenen wier belangen Urgenda behartigt, onder wie

het gezinsleven van het Europees Verdrag voor de

9 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145.

Kelderluik-arrest, HR 5 november 1965, ECLI:N10 L:HR:AB7079.

11 Zie over de betekenis van deze criteria in deze uitspraak Chr.H. Van Dijk, Opwarming van de aarde en de Kelderluikcriteria, Milieu en Recht 2016, p. 279-286.

Rechten van de Mens (EVRM) rechtstreeks van toepassing te verklaren.12 Volgens het Hof impliceren 12 Derechtbank kende aandit verdrag en andereverdra- gen reflexwerking toe en geen directe werking. Zie N.J. Schrijver, De reflexwerking van het internationale recht in de klimaatzaak

37

deze rechten een positieve verplichting voor de staat

En natuurlijk ook op de principiële vraag of de rechter

om klimaatverandering tegen te gaan; het nalaten met

inderdaad op de stoel van de wetgever is gaan zitten.

geschikte wetgeving te komen levert een schending van

Deze vraag wordt door de adviseurs ontkennend

deze artikelen op.13

beantwoord, omdat het Hof de politieke afwegingen over het wel of niet tot stand brengen van wetgeving

Verschillende auteurs hebben kanttekeningen bij deze

daar heeft neergelegd waar deze behoren: bij de

uitspraak geplaatst met onder meer de vraag of de

wetgever en bij het openbaar bestuur. (par. 6.11) De

rechter hiermee op de stoel van de wetgever is gaan

Hoge Raad gaat hierin mee en oordeelt dat het immers

zitten en dus handelt in strijd met de trias politica, de

aan de Staat blijft om te bepalen welke maatregelen

leer van de machtenscheiding.14 De rechtsstaat zou

getroffen moeten worden en welke wetgeving tot stand

door deze uitspraken zelfs ‘op zijn kop’ zijn gezet.15 Ik

gebracht moet worden om die reductie te bereiken. (r.o.

kom hier aanstonds op terug.

8.2.7) Het door het hof gegeven bevel (en eerder door de rechtbank) is dus niet in strijd met de trias politica.

Tegen de uitspraak van het hof heeft de Staat cassatieberoep ingesteld en daarbij een groot aantal bezwaren aangevoerd. Plaatsvervangend Procureur-

De Hoge Raad baseert zijn oordeel op het VN-

Generaal F.F. Langemeijer en Advocaat-Generaal M.H.

Klimaatverdrag en andere verdragen en op de

Wissink hebben de Hoge Raad geadviseerd het beroep

rechtsplichten van de Staat tot bescherming van

van de Staat te verwerpen en dus de uitspraak van het

burgers verankerd in het EVRM, in het bijzonder de

hof in stand te laten. In deze zeer lezenswaardige en

eerdergenoemde artikelen 2 en 8. Het nationale recht

omvangrijke conclusie wordt uitvoerig ingegaan op de

moet volgens art. 13 EVRM een effectief rechtsmiddel

betekenis

en

bieden om tegen een schending of dreigende schending

internationale

van de door het EVRM gewaarborgde rechten op te

van

ontwikkelingen

internationale in

deze

context,

verdragen

rapporten, literatuur etc.16 Urgenda,MilieuenRecht 2016,p.270-272.

13 ECLI:NL:GHDHA:2018:2591.

14 bijvoorbeeld G. Boogaard, Urgenda en de rol van Zie de rechter; Over de ondraaglijke leegheid van de trias politica, AA 2016, p. 26-33, N. De Boer, Trias politica niet opofferen voor ambitieuze klimaat- politiek, Socialisme & Democratie 2016, p.

40-48 en R. Schutgens, Urgenda en de trias. Enkele staatsrechtelijke kanttekeningen bij het geruchtmakende klimaatvonnis van de Haagse rechter, NJB 2015, p. 2270-2277.

L. Bergkamp, ‘Het Haagse klimaatvonnis. Rechterlijke 15 onbevoegdheid en de negatie van het causaliteitsvereiste’, NJB 2015, p. 2278-2288.

16 ECLI:NL:PHR:2019:887. De Conclusie telt maar liefst 597 voetnoten.

komen. Dat brengt mee dat de nationale rechter moet kunnen voorzien in effectieve rechtsbescherming.

In de wetenschap en de internationale gemeenschap bestaat een grote mate van consensus over de dringende noodzaak van een reductie van de uitstoot

38

van broeikasgassen eind 2020 met minimaal 25 procent

4. Civielrechtelijke bescherming van toekomstige

door ontwikkelde landen. De Staat heeft niet toegelicht

generaties op andere terreinen Zowel in het artikel

waarom een lagere reductie verantwoord is te achten

van Nieuwenhuis als in de Urgenda zaak gaat het om de

en nog tijdig kan leiden tot het ook door de Staat

bescherming van het klimaat met het oog op de

aanvaarde einddoel.

ingrijpende

en

gevaarlijke

gevolgen

van

klimaatverandering als gevolg van menselijk handelen.

De Hoge Raad oordeelt dan ook dat het hof heeft

Op macroniveau kan de overheid door de civiele rechter

mogen beslissen dat de Staat verplicht is de

gedwongen worden om maatregelen te treffen. Dat

reductie met 25 procent voor eind 2020 te behalen,

toekomstige

wegens

beschermingsbereik vallen blijkt afdoende uit de

het

risico

van

een

gevaarlijke

klimaatverandering die ook de ingezetenen en

generaties

ook

onder

het

Urgenda zaak.

toekomstige generaties bewoners van Nederland ernstig kan treffen in hun recht op leven en

Maar ook op microniveau kunnen de belangen en

welzijn.17

rechten van toekomstige personen geschaad worden en

Interessant in dit verband is de opmerking van Fikkers,

de vraag dringt zich op in hoeverre – mede in de context

dat door regulering middels zorgplichten de complexe

van de gezondheidszorg – het civiele recht een rol kan

discussie of toekomstige generaties überhaupt rechten

spelen ter voorkoming daarvan dan wel tot vergoeding

kunnen hebben en zo ja, hoe die dan vormgegeven

van de opgelopen schade.

zouden moeten worden, ontlopen kan worden. Het onderscheid tussen huidige en toekomstige generaties

Het is zinvol om een onderscheid te maken tussen

is zelfs onnodig complicerend als de belangen van

handelingen verricht door derden of door de ouders

beide

De

zelf, omdat de aard van de verhouding tussen deze

consequentie hiervan is echter wel dat de grens tussen

personen en het toekomstige kind wezenlijk anders

recht en politiek erg vaag wordt, aldus Fikkers.18

is.

gedekt

worden

door

de

zorgplicht.

17Op de vele besprekingen van en commentaren op dit arrest wordt in deze bijdrage niet nader ingegaan. Zie bijvoor- beeld de noot van J. Spier, NJ 2020, 41 en T.R. Bleeker, HR Ur- genda: klimaatverandering en het klimaatbevel nader bekeken, HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:1019:2006, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2020, p. 42-53, P. Lefranc, Het Urgendavonnis/-arrest is (g)een politieke uitspraak (bis), NJB 2020, p. 596603, R. van Gestel, Urgenda: een doorbraak in het klimaataansprakelijkheidsrecht?, AV&S 2020, p. 65-72 en A.E.M. Leijten, Urgenda, het EVRM, en het recht op een rechtvaardiging voor overheidsbeleid, Overheid & Aansprakelijkheid 2020, p. 5-7. 18 S. Fikkers, ‘Urgenda, de zorgplicht en toekomstige ge-

Handelingen verricht door derden Allereerst enkele voorbeelden van situaties waarin er sprake is van derden. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht neraties’, NJB 2015, p. 2289-2293. Zie verder T. Bakhuysen en M.L. van Emmerik, Zorgplichten volgens de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens: van Lindenbaum/ Cohen via Kelderluik en Öneryildiz naar Urgenda?, R.M. Themis 2019, p. 43-54.

39

worden aan hulpverleners in de zorg. Denkbaar is dat

hierbij fouten gemaakt worden zal een toekomstig kind

een vrouw op enig moment een voor de toekomstige

immers

foetus schadelijk medicijn krijgt voorgeschreven door

Aansprakelijkheid jegens het kind – maar natuurlijk ook

een arts. De vraag of het kind de schade op de arts kan

jegens de moeder ( en wellicht ook de vader20) – kan in

verhalen is reeds in 1990 door Sluyters aan de orde

deze situaties in principe aangenomen worden. Dat een

gesteld:

kind na de geboorte zelf een vordering kan instellen

gezondheidsschade

kunnen

oplopen.

blijkt analoog uit het Baby Kelly-arrest.21 ‘Kan ten opzichte van iemand die op het moment van de behandeling nog in het geheel niet bestaat en die op geen enkele

Hetzelfde geldt voor situaties van bloedtransfusie met

wijze, ook niet in statu nascendi geïndividualiseerd kan worden,

als gevolg dat een op dat moment nog niet zwangere

onrechtmatig worden gehandeld?’19

vrouw besmet wordt. Den Hartogh noemt als voorbeeld een vrouw die door een besmette transfusie syfilis

Met andere woorden, kan door een hulpverlener

oploopt en op een later moment zwanger raakt van een

tegenover een toekomstig kind gehandeld worden in

aangedaan kind.22 In deze context dienen ook

strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm? Op

personen genoemd te worden die als gevolg van een

het moment van schrijven – 1990 – bestond er geen

bloedtransfusie besmet zijn geraakt met het HIV-virus

wetgeving of jurisprudentie op grond waarvan deze

waardoor een toekomstige generatie ook schade

vraag beantwoord had kunnen worden, maar Sluyters

lijdt.23 In gevallen van bloedtransfusie ligt het

ziet voor een positieve beantwoording ervan geen

overigens meer voor de hand om de bloedbank

obstakels. Of er sprake is van schending van een

aansprakelijk te stellen en niet de arts, tenzij

zorgvuldigheidsnorm,

onrechtmatig

aangetoond kan worden dat de arts ook onzorgvuldig

handelen, kan slechts sprake zijn indien de gedaagde

heeft gehandeld (bijvoorbeeld door het gebruik van

partij het belang van eiser kende of had behoren te

onvoldoende gesteriliseerde spuiten of naalden). In

kennen. Dat een (jonge) vrouw op enig moment zwanger

dergelijke situaties is sprake

zal kunnen worden is redelijkerwijs te voorzien en een

20 R.J.P. Kottenhagen, En vader dan? De civielrechteZie lijke positie van de vader in situaties van zwangerschaps- en geboorteschade, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2008, p. 2-16.

21 ECLI:NL:HR:2005:AR5213.

22 G. den Hartogh, Prenatale en postmortale schade, Temporele grenzen van rechtssubjectie, NJB 2010, p. 778-783.

23 Zie bijvoorbeeld C.J.J.M. Stolker, Aansprakelijkheid voor bloedprodukten en bloedtransfusies, NJB 1995, p. 485- 495.

Reeds in 1950 is deze problematiek aan de orde gesteld, P.G. Hoorweg, Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid op het terrein van bloedtransfusie, Nederlands Tijdschrift voor Genees- kunde 1950, p. 266-376.

en

dus

van

arts dient daarmee rekening te houden in situaties waarin medicijnen worden voorgeschreven. Bij twijfel zal een arts hiernaar kunnen vragen. Wanneer 19 B. Sluyters, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor me- dische fouten voor de geboorte, in: J.K.M. Gevers & J.H. Hubben (red.), Grenzen aan de zorg; zorgen aan de grens, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1990, p. 133-148, op p. 138.

40

van medische aansprakelijkheid ten opzichte van de

Enkele laatste voorbeelden: ‘Assisted Reproduction’ of

moeder, maar ook ten opzichte van het kind.24

wel medisch ondersteunende voortplanting (medische aansprakelijkheid),

vader

en/of

moeder

hebben

Een ander voorbeeld biedt de DES-problematiek. Dit

jarenlang met giftige stoffen gewerkt of zijn werkzaam

‘wondermiddel’ zou onder meer miskramen voorkomen.

geweest in een omgeving met radioactieve straling

Het middel bleek echter desastreuze bijwerkingen te

(werkgeversaansprakelijkheid?),

hebben. Vele duizenden dochters die uit deze

veroorzaakt een ongeval waardoor het lichaam van een

zwangerschappen voortkwamen (mondiaal), bleken

toekomstige moeder zodanig beschadigd blijk dat er

afwijkingen te hebben aan de geslachtsorganen. Ook

een

hadden ze een grotere kans op onvruchtbaarheid en

(verkeersaansprakelijkheid?)

kanker. Maar het verhaal gaat verder; de kinderen die

voorbeelden nader uit te werken kan geconstateerd

werden geboren uit deze DES- dochters (DES-

worden

kleinkinderen) kwamen vaak veel te vroeg ter wereld.

rechtspraak de rechters terughoudend zijn dergelijke

Dit kan ertoe leiden dat zij daardoor (deels) gehandicapt

claims toe te wijzen. Desalniettemin wordt er in de

zijn. Deze kinderen hebben vaak moeite met bewegen,

literatuur in toenemende mate gepleit voor een

zien minder goed, hebben een hoorstoornis of lopen

volledige erkenning van dit leerstuk zodat vorderingen

cognitief achter en hebben een hoge kans (36%) op

tot

ADHD. Naar het zich laat aanzien leidt deze schade in

worden.28

Nederland echter niet tot aansprakelijkheidsstelling; de slachtoffers kunnen zich wenden tot het DesCentrum om een uitkering aan te vragen.25

In andere rechtsstelsels geldt een dergelijke regeling echter niet en wordt geprocedeerd over de vraag of in deze context ‘preconception liability’ ontstaat. In een aantal gevallen is de vordering toegewezen.26 24 Zie het eerder genoemde Baby Kelly-arrest.

25 ren (geraadpleegdop7mei 2020).

Ziedescentrum.nl; DESFondsvoorDES-kleinkinde26 J.M. Reily, Appellate Division Recognizes Preconception Tort Liability in Favor of DES Granddaughter, St. John’s Law Review 1990, p. 693-700, M.L. Mascaro, Preconception Tort Liability: Recognizing a Strict Liability Cause of Action for DES

gehandicapt

dat

in

de

schadevergoeding

kind

een

geboren etc.27

hoofdzakelijk

wel

automobilist

Zonder

wordt deze

Amerikaanse

toegewezen

kunnen

Grandchildren, American Journal of Law and Medicine 1991, p.

435-455 en M.M. Hershiser, Preconception Tort Liability-The Duty to Third Generations: Enright v. Ely Lilly & Co, Creighton Law Review 1991, p. 1479-1514.

27 Uitvoerig over deze en andere zaken M. Browne, Preconception Tort Law in an Era of Assisted Reproduction: Applying a Nexus Test for Duty, Fordham Law Review 2001, p. 2555-2609.

28Eengreep uit de overvloedige literatuur: C.L. Moore, Radiation and Preconception Injuries: Some Interesting Problems in Tort Law, Southwestern Law Journal 1974, p. 414-436, auteur onbekend, Preconception Injuries: Viable Extention of Prenatal Injury or Inconceivable Tort?, Valparaiso University Law Review 1977, p. 143-178, D.L. Duven, Torts Prior to Conception: A New Theory of Liability: Renslow v.

Mennonite Hospital, 40 Ill. App. 3d 234, 351 N.E.2d 870 (1976); Park v. Chessin, 88 Misc. 2d 222, 387 N.Y.S.2d 204 (Sup. Ct. 1976), Nebraska Law Review 1977, p. 706-722, H.B. Robertson, Toward Rational Boundaries of Tort Liability for Injury of the Unborn: Prenatal Injuries, Preconception Injuries and Wrongful Life, Duke Law Journal 1978, p. 1401-1457, J.L. Ross, Preconception torts, a look at our newest class of litigants, Texas Tech Law Review 1978, p. 97-119, V.E. Stoll, Preconception Tort – The Need for a Limitation, Missouri Law Review 1979, p. 143-152, D.L. Mogel, Preconception Torts Are Not Actionable in New York, St. John’s Law Review 1982, p. 618-623, M. Browne, Preconception Tort Law in an Era of Assisted Reproduction: Applying a Nexus Test for Duty, Fordham Law Review 2001, p. 25552609, K.A. Mahoney, Malpractice Claims Resulting from Negligent Preconception Genetic Testing: Do These Claims Present a Strain of Wrongful Birth or Wrongful Conception, and Does the Categorization

41

Wat betreft het Nederlandse recht kan in de context

Met Sluyters meen ik – waar het gaat om derden –

van werkgeversaansprakelijkheid het recente Chroom

dat handelingen verricht in de preconceptie fase die

6-arrest

genoemd

leiden tot gezondheidsschade van het toekomstige

worden.29 Dit arrest gaat weliswaar niet over de

kind, onder omstandigheden als een onrechtmatige

onderhavige

daad beschouwd kunnen worden en dus zouden

van

Hof

‘s-Hertogenbosch

problematiek,

maar

biedt

wel

mogelijkheden tot nadere reflectie. Het hof beslist dat

kunnen leiden tot schadevergoeding. Met betrekking

de Staat aansprakelijk is voor de schade die vier

tot de zorg kan het daarbij bijvoorbeeld gaan om

voormalig

hulpverleners of om de farmaceutische industrie.

medewerkers

hebben

geleden

na

blootstelling aan Chroom-6. In een vervolgprocedure

Anders dan in de eerder genoemde zaken betreffende

bij de rechtbank moet vastgesteld worden wat de

de aantasting van het klimaat gaat het nu niet om

hoogte van de schadevergoeding is. Blootstelling aan

een door de rechter opgelegd gebod of verbod,

Chroom 6 kan onder meer leiden tot beschadiging van

maar om daadwerkelijke vergoeding van de schade.

het ongeboren kind. Daarnaast bevat Chroom 6 voor

Als uitgangspunt ten aanzien van de vraag of er

de voortplanting giftige stoffen die van invloed kunnen

een zorgvuldigheidsnorm geschonden is kunnen de

zijn op de vruchtbaarheid bij mannen en vrouwen.30

Kelderluik-criteria wederom tot uitgangspunt dienen.

Verschillende vragen dringen zich op. Wanneer Chroom 6 leidt tot beschadiging van de ongeborene kunnen de ouders en het kind zelf na de geboorte met succes een aktie tot schadevergoeding instellen? En stel dat er sprake is van invloed op de vruchtbaarheid

“Er zijn mogelijkheden om belangen van huidige en toekomstige generaties te beschermen op basis van het aansprakelijkheidsrecht”

met als gevolg dat verder in de tijd een gehandicapt

Handelingen verricht door de ouders zelf

kind geboren wordt, heeft dit kind dan recht op

De ontwikkeling in de rechtspraak ten aanzien van de

schadevergoeding?

vraag of kinderen hun ouders aansprakelijk kunnen

Even Matter?, Suffolk University Law Review 2006, p. 773-793, D.S. Goldberg, Against Genetic Exceptionalism: An Argument in Favor of the Viability of Preconception Genetic Torts, Journal of Heath Care and Policy 2007, p. 259-286 en meer recent N.P. Putz, Developing Exposure-based Preconception Tort Liability: A Scientific Challenge to Traditional Tort Concepts, Catholic University Law Review 2016, p. 475497.

29 Hof ’s-Hertogenbosch 10 maart 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:871.

Overigens wijzen artsen al langer op de gevaren van 30 werken met gevaarlijke stoffen in de preconceptie fase voor het toekomstige kind. Zie T. Brand et al., Effecten van arbeidsomstandigheden op de zwangerschap verdienen aandacht binnen de preconceptiezorg, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2009, p. 1-3.

stellen voor de door hen aan het kind toegebrachte schade is stapsgewijs verlopen. Aanvankelijk bestond de opvatting dat dit niet het geval kon zijn op grond van ‘parental immunity’. Het opvoeden en verzorgen van kinderen werd beschouwd als een zedelijke plicht waar geen civielrechtelijke gevolgen aan verbonden konden worden.31 Vervolgens wordt dit standpunt 31

C.A. Boukema, Civielrechtelijk samenloop,

in het bij-

42

verlaten; kinderen kunnen hun ouders aansprakelijk

dat dit zou moeten kunnen.34 Het EHRM heeft over

stellen voor aan hen toegebrachte schade nadat zij

een dergelijke casus nog nooit een uitspraak gedaan.

geboren zijn. Dan volgt een discussie over de vraag of een kind dat tijdens de zwangerschap schade heeft

Enkele voorbeelden. Een vouw weet dat zij Hiv- positief

opgelopen door toedoen van een of beide ouders na

is, maar vertelt dit niet aan haar partner en wordt

de

succes

zwanger. Het kind wordt geboren met deze ziekte. Een

aansprakelijk kan stellen. Hoewel hier nog geen

vader is van af zijn jeugd een zware roker waardoor zijn

rechtspraak over bestaat wordt deze vraag in de

geslachtscellen worden aangetast. Zijn kind komt als

literatuur

beantwoord.32

gevolg hiervan gehandicapt ter wereld. Kan het kind nu

Overigens spelen mensenrechten ook een belangrijke

de moeder of vader aansprakelijk stellen voor de

rol bij de vraag naar de juridische positie van kinderen

opgelopen gezondheidsschade? Als gezegd is in het

tijdens de zwangerschap en de bevalling.33 Een

Nederlandse recht nog nooit over deze problematiek

laatste stap is logischerwijs de vraag of kinderen hun

geschreven of geprocedeerd. De vraag rijst of het

ouders aansprakelijk kunnen stellen voor aan hen

aansprakelijkheidsrecht ook op deze situaties van

toegebrachte schade die is ontstaan door handelingen

toepassing is of dat hiermee de grenzen van de werking

verricht in de preconceptie fase. Deze vraag is in het

van het recht bereikt zijn.

geboorte

de

thans

ouders

hiervoor

bevestigend

met

Nederlandse recht nog niet eerder aan de orde gesteld, maar in de Verenigde Staten wordt er al

5. Conclusie In deze bijdrage gaat het mij er niet om

decennia over gediscussieerd en geprocedeerd. Het

een pasklaar antwoord te geven op alle hierboven

betreft het leerstuk ‘preconception parental liability’.

gestelde

Opnieuw is de rechtspraak terughoudend, maar wordt

gezondheidsjuristen mede na moeten denken over de

in de literatuur steeds veelvuldiger verdedigd

toekomst van deze wereld als geheel en die van

vragen.

Waar

het

om

gaat

is

dat

individuele personen die op dit moment nog niet zonder tussen artikel 1401 BW en andere wetsbepalingen (diss.

Leiden), Zwolle: Tjeenk Willink 1966, p. 90-91 en J.H.G. Ver- weijHoogendijk, Parental immunity?: Uitgangspunt voor de aansprakelijkheid van ouders wegens een schending van hun zorgplicht voor de veiligheid van hun kind(eren), Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade 2016, p. 186. Zie voor rechtspraak in deze zin Rb. Arnhem 1 februari 1973, NJ 1973, 143.

32 Zie over deze ontwikkelingen R.J.P. Kottenhagen, Kan het kind de schade verhalen die tijdens de zwangerschap door de ouders is toegebracht? Letsel & Schade 2019, nr. 4, p. 7-15.

R.J.P. Kottenhagen, De betekenis van het EVRM voor 33 het ongeboren kind en kwesties rond de zwangerschap naar Nederlands recht: een inventarisatie, Letsel & Schade 2011, nr. 4, p.

47-62 en K.G. Watson en R.J.P. Kottenhagen, Europees Hof voor de Rechten van de Mens: zwangeren hebben geen absoluut recht op thuisbevalling, Letsel & Schade 2017, nr. 1, p. 20-30.

bestaan. De huidige pandemie geeft aan dat de wereld van de een op de andere 34 Zie bijvoorbeeld B.A.R, Preconception Tort as a Basis for Recovery, Washington University Law Review 1982, p. 275- 292, D.E. Carroll, Parental liability for preconception negligence: Do Parents Owe a Legal Duty to Their Potential Children?, Cali- fornia Western Law Review 1986, p. 289–316, R.B. Smolensky, Creating Children with Disabilities: Parental Tort Liability for Preimplantation Genetic Interventions, Hastings Law Journal 2008, p.

299-345, C.J. Wiener, Transgenerational Tort Liability for Epigenetic Disease, DePaul Journal of Health Care Law 2011, p. 319- 337.

43

dag op zijn kop kan komen te staan. Daarnaast kan

2016 adviseerden - zal de toekomst leren.

gewezen worden op de vergaande gevolgen van de droogte,

In par. 4 gaat het om schadevergoeding voor

orkanen, smeltende polen, hongersnood etc.) als

handelingen die in de preconceptie fase zijn verricht of

gevolg van milieuverontreiniging. De vraag is wat onze

nagelaten – zowel door derden als bijvoorbeeld artsen

verantwoordelijkheid in deze is; niet alleen met

of werkgevers als door toekomstige ouders zelf –

betrekking tot de huidige situatie en generatie, maar

waardoor

ook ten aanzien van toekomstige generaties en welke

gezondheidsschade hebben opgelopen. Geconstateerd

rol juristen daarbij zouden kunnen spelen.

is dat met name in de Verenigde Staten over deze

klimaatveranderingen

(overstromingen,

latere

individuele

personen

problematiek al enkele decennia een discussie gaande het

is in zowel de rechtspraak als de literatuur. De

aansprakelijkheidsrecht niet alleen een synchrone

rechtspraak is zeer terughoudend, maar vele auteurs

werking, maar kan het ook een diachrone dimensie

stellen

verkrijgen, dat wil zeggen: werking door de tijd heen. Uit

omstandigheden een vordering tot schadevergoeding

de Urgenda zaak blijkt dat dit mogelijk is wanneer het

gehonoreerd zou moeten kunnen worden.

Zoals

Nieuwenhuis

reeds

stelde

heeft

zich

op

het

standpunt

dat

onder

gaat om de bescherming van huidige en toekomstige generaties van ons land en is aan de overheid een

Een andere vraag is of in deze situaties een op een

gebod opgelegd om maatregelen te nemen. De Hoge

onrechtmatige daad gebaseerd gebod of verbod

Raad heeft geoordeeld dat de rechter op deze wijze niet

mogelijk is zoals in de door Nieuwenhuis besproken

op de stoel van de wetgever gaat zitten en dus niet in

problematiek en de Urgenda zaak het geval is.

strijd met de trias politica handelt. Mensenrechten

Wellicht is dit mogelijk ten opzichte van bijvoorbeeld

kunnen – zo kan verdedigd worden - ook ingeroepen

werkgevers die hun werknemers willens en wetens

worden ten opzichte van toekomstige generaties.35 Of

blootstellen aan giftige stoffen of radioactieve

ook op andere beleidsterreinen zoals bijvoorbeeld de

straling. Waar het gaat om hulpverleners in de zorg of

gezondheidszorg de overheid door de civiele rechter

de ouders zelf lijkt dit echter minder waarschijnlijk.

een gebod opgelegd kan worden om bepaalde

Alleen een mogelijke aktie tot schadevergoeding blijft

maatregelen te treffen – bijvoorbeeld preventief

dan over.

adequate maatregelen treffen met het oog op een mogelijke pandemie zoals deskundigen al in

Tot slot: waar het gaat om mensenrechten met het oog

35 Zie A.E.M. Leijten, De Urgenda zaak als mensenrechtelijke proeftuin?, AV&S 2019, p. 50-55.

op gezondheidsbelangen van toekomstige

44

individuen kan het aansprakelijkheidsrecht – zo blijkt – een niet te onderschatten rol spelen.36 Bescherming kan geboden worden doormiddel van een rechterlijk bevel in de zin van een gebod of verbod. Maar wanneer het

kwaad

reeds

is

geschied,

zou

onder

omstandigheden ook een toekomstige mens zijn gezondheidsschade moeten kunnen verhalen op de veroorzaker(s) ervan. Anders dan in de Verenigde Staten is in ons land deze problematiek nog vrijwel niet aan de orde gesteld.

Bereiken

wij

hier

de

grenzen

van

het

aansprakelijkheidsrecht en zo ja waar dienen deze grenzen getrokken te worden? Met andere woorden, hoe dient een nadere invulling gegeven te worden aan het aansprakelijkheidsrecht om gezondheidsschade te voorkomen of de mogelijkheid tot schadevergoeding voor toekomstige generaties te realiseren?

Dit zijn vragen waar ook gezondheidsjuristen over na moeten gaan denken. Rechtsvergelijkend onderzoek kan hierbij een belangrijke rol spelen.

36 Zie in meer algemene zin ook S. Somers, Aansprakelijkheidsrecht en mensenrechten, Kruisbestuiving in een meergelaagde rechtsorde, Antwerpen: Intersentia 2016.

45

46

KOORDDANSEN IN TIJDEN VAN CORONA Jeroen Koning*

In de zomer van 1974 liep de Fransman Philippe Petit

De nacht voor de grote stunt wist Petit met hulp van

zonder enige vorm van beveiliging meerdere malen over

enkele vrienden het WTC binnen te komen waar ze

een kabel tussen de Twin Towers in New York. Ter

nadere voorbereidingen troffen. ’s Ochtends schoten

voorbereiding van dit knappe kunstje trok hij maanden

ze een kabel met pijl en boog naar de overkant om het

eerder naar New York: hij huurde een helikopter en

te bevestigen. Petit stapte vervolgens op het koord en

maakte luchtfoto’s van de Twin Towers om ze na te

wist, met behulp van een stok zijn balans bewarend, de

kunnen bouwen op schaalmodel. Hij wist onder meer

oversteek maar liefst 8 keer te maken voordat hij werd

verkleed als beveiliger en journalist het gebouw binnen

gearresteerd door de politie. Bijna 100.000 mensen

te komen om nader onderzoek te doen en concludeerde

bekeken zijn actie vanaf de grond. Zijn vrijlating volgde

dat de beweging van de gebouwen zijn grootste

niet veel later toen de politie besefte dat Petit door de

obstakel was: door de harde wind kon de top van beide

inwoners van New York als een held werd gezien.1

torens flink heen en weer bewegen. De Twintowers, voor mij staan ze enerzijds voor het individuele belang en anderzijds voor het algemeen belang, en het kabinet

In deze tijden van Corona is het koorddansen voor het

moet telkens – op basis van onderzoek en adviezen van

Nederlandse kabinet en het lijkt er op dat het kabinet af

het RIVM en het OMT – laveren tussen deze belangen,

en toe van het koord dreigt te vallen. Mondjesmaat

in de weet dat het hard kan waaien. Het kabinet kan dan

wordt er gemord door groepjes mensen en het is

ook niet onvoorbereid de arena betreden, zoals ook Petit.

* Jeroen Koning is werkzaam als jurist bij NCG (nationaal coördinator Groningen) en lid van de werkgroep jeugd en gezondheidsrecht van het NJCM 1 https://isgeschiedenis.nl/nieuws/koorddansen-tussen-de-twin-towers

47

de vraag is hoe lang er nog met bewondering naar

we er een goed en geïnformeerd debat over kunnen

het koorddansen van dit kabinet wordt gekeken. Met

voeren.

andere woorden, hoe lang accepteren wij nog inbreuken op onze rechten in het kader van

De ontwikkeling van een preventieve App

Coronabestrijding? Worden onze rechten niet te

In artikel 22, eerste lid, Gw staat dat de overheid

gemakkelijk terzijde geschoven in deze crisis? Hoe is

maatregelen

treft

ter

bevordering

van

de

de democratische legitimatie geregeld ten aanzien

volksgezondheid. Hierin kan een recht op preventie

van alle genomen en nog te nemen maatregelen?

worden gelezen.2 Dit recht op preventie moet ruim

Waarom zijn de adviezen van het RIVM niet

worden opgevat en ziet niet enkel op zaken als

openbaar, hoe ver reikt de invloed van het RIVM?

vaccinatie en goede medische zorg, maar het gaat

Vragen te over, maar in deze column zal ik, als

ook om toegang tot onder meer schoon drinkwater,

vrijwilliger voor het Nederlands Juristen Comité voor

gezonde voeding en beweging.ok een app ter

Mensenrechten, als bezorgd jurist en burger, mijzelf

voorkoming van de verspreiding van een virus zou

beperken tot een tweetal zaken. Allereerst wil ik

hier mijns inziens onder kunnen worden geschaard.

ingaan op de ontwikkeling van een Corona-app. Dit

Een dergelijke app kan voor verlichting zorgen en

omdat ik vind dat de ontwikkeling van een dergelijke

eventueel als een brug fungeren tussen artikel 22,

(gezondheids) app indruist tegen het recht op

eerste lid, Gw en artikel 22 van de Wet Publieke

privacy. Daarnaast wil ik ingaan op de beperkende

Gezondheid. Artsen moeten ingevolge artikel 22 van

maatregelen met betrekking tot het ontvangen van

de Wet Publieke Gezondheid infecties melden aan

bezoek door kwetsbaren in onze samenleving, zoals

GGD’s, een app kan dit mogelijk vergemakkelijken.

ouderen, gehandicapten en mensen die reeds

De vraag is echter of een app zoals het kabinet die

kampen met een verstoorde geestelijke gezondheid,

voorstaat niet een te verre gaande maatregel is ter

maar ook gevangen en jongeren die bijvoorbeeld

voorkoming van de verspreiding van het huidige virus

onder toezicht staan. Ik houd deze maatregelen

en of met een dergelijke app geen inbreuk wordt

tegen het licht van onze mensenrechten, waaronder

gemaakt op het recht op privacy zoals vastgelegd in

artikel 22 van de Grondwet (Gw) en artikel 12 van

artikel 10 Gw. Stel dat er een inbreuk wordt gemaakt

het Internationaal Verdrag inzake economische,

op het recht op privacy, is er dan een rechtvaardiging

sociale en culturele rechten (IVESCR). Voor harde

te vinden voor deze schending in artikel 22 Gw?

conclusies is het wellicht nog te vroeg, maar mijn

Op rijksoverheid.nl valt te lezen dat de app die de

vragen en zorgen omtrent deze maatregelen deel ik graag met u zodat

2 J.C.J. Dute, De vrijblijvendheid voorbij, inaugurele rede, uitgesproken op 18 september 2013, Nijmegen

48

overheid wil ontwikkelen, moet kunnen zien of je in de

is of de verkregen informatie via een dergelijke app

buurt bent geweest van iemand met corona. Mocht dat

ook gebruikt kan worden in het kader van justitiële

zo zijn dan kun je met een 2e app in de gaten houden of

opsporingsactiviteiten?

je klachten ontwikkelt en direct medisch advies krijgen.

vraag is of je als samenleving wel moet willen dat alle

Door deze apps kan de GGD sneller en adequater

bewegingen van een burger kunnen worden gevolgd.

onderzoek doen, aldus het kabinet.3 Het lijkt erop dat

Zo bekeken is een app die kan zien of je in de buurt

de app erop is gericht om zicht te krijgen op de

bent geweest van iemand met corona geen goed

verspreiding van het virus, althans, de eerste app. Het

idee. Zonder zwaarwegende redenen kan en mag het

algemeen belang, het tegengaan van verspreiding van

kabinet geen inbreuk maken op fundamentele

het virus, zou dan kunnen prevaleren boven het

rechten, zoals het recht op privacy. Een pandemie als

individueel belang, het recht op privacy. Echter, ik meen

waar we nu mee worden geconfronteerd mag niet

dat het middel, de eerste app, een disproportioneel

worden gebruikt om grondrechten ter zijde te

middel is. Immers, het gaat er om de GGD in staat te

schuiven, daar moeten juristen scherp op zijn en daar

stellen sneller en adequater onderzoek te laten doen

moeten juristen over aan de bel blijven trekken, zoals

naar de verspreiding van het virus terwijl de GGD ook

bijvoorbeeld de hoogleraren Brouwer en Schilder

fysieke testen kan uitvoeren indien de GGD over

deden in Volkskrant.4

Een

meer

fundamentele

voldoende testmateriaal beschikt. Het is aan het kabinet om voldoende testmateriaal beschikbaar te

Bezoek en de bescherming van kwetsbaren Het recht op

stellen. Het is ook niet gezegd dat het fysiek testen op

preventie voor de burger kan ook in artikel 12 IVESCR

grote schaal niet effectief zou zijn, althans minder

worden gelezen. Met name in het tweede lid, onder c,

effectief dan de hierboven beschreven app. Wel heeft

IVESCR. Hierin staat namelijk een verplichting voor

het fysiek testen minder impact op het recht op privacy.

Staten die partij zijn bij het verdrag. Staten moeten

Immers de app kan alle bewegingen van een burger in

maatregelen nemen ter voorkoming, behandeling en

kaart brengt en doet dus veel meer dan het scannen van

bestrijding van epidemische en endemische ziekten,

alleen mogelijke contacten met corona besmettingen.

alsmede van beroepsziekten en andere ziekten. Ook op

Het risico bestaat dat de verkregen informatie dan ook

grond van het IVESCR moet het kabinet maatregelen

op een andere manier wordt gebruikt dan waarvoor het

nemen om het Corona-virus te bestrijden, hierbij dient

puur is bedoeld. Vraag die kan worden gesteld

de proportionaliteit van de maatregelen uiteraard wel in acht worden genomen en mag de overheid zonder

3 https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/coronavirus-covid-19/openbaar-en-dagelijks-leven/apps

zwaarwegende redenen 4

J. Brouwer en J. Schilder in Trouw, 23 april 2020

49

geen inbreuk maken op de rechten van zijn burgers.

is vervolgens of het kabinet daarmee wel voldoende

Dat dit een bepaalde mate van koorddansen met zich

rekening

meebrengt volgt uit artikel 12, eerste lid, IVESCR. In

gezondheid van haar burgers en of een dergelijke vorm

dit artikel wordt het recht van een ieder erkend op een

van huisarrest niet een schending is van de

zo

geestelijke

mensenrechten. Om een begin van een antwoord te

gezondheid. Met name het laatste is tijdens deze

geven, moet je jezelf afvragen of het beheersen en

pandemie van belang voor wat betreft de maatregelen

controleren van het virus de bovenhand heeft

omtrent bezoek aan ouderen en andere kwetsbaren in

gekregen waardoor de rechten van burgers wel erg

onze samenleving.

eenvoudig en snel terzijde zijn geschoven. Bij het

goed

mogelijke

lichamelijke

en

heeft

gehouden

met

de

geestelijke

beantwoorden van deze vraag is het goed om te Geestelijke gezondheid is geen objectief begrip. Het

bedenken dat het een illusie is om te denken dat het

begrip verwijst naar cognitief, emotioneel en sociaal

virus op dit moment helemaal beheerst kan worden.

welzijn. Psychisch gezonde personen voelen zich over

Het gedrag van mensen kan beïnvloed worden, denk

het geheel genomen tevreden, zijn in staat om te

aan S!RE, maar fundamentele keuzes moeten mensen

genieten, denken positief, kunnen omgaan met

te allen tijde kunnen blijven maken. Het is deze

tegenslagen en zijn tevreden met hun sociale relaties.

fundamentele eigen vrije keuze die in het gedrang is

Een officiële definitie van psychische gezondheid is er

gekomen en in mijn ogen wordt geschonden. De vrije

niet volgens de World Health Organisation. De

keuze ziet in deze column vooral op de keuze van het

betekenis hangt af van allerlei aspecten, zoals de

individu voor fysieke dan wel geestelijke gezondheid.

cultuur waarin iemand leeft, zijn/haar subjectieve

Ik zal dit hieronder verder toelichten.

beleving of vanuit welk theoretisch kader naar psychische

gezondheid

gekeken

wordt.5

Dit

is

Op willekeurig welke dag lees ik op de NOS- app,

belangrijk om je te realiseren op het moment dat er

Volkskrant

maatregelen worden getroffen zoals die gelden voor

Nederlanders zich op grote schaal eenzaam voelen

kwetsbare groepen in onze samenleving.

sinds

de

,

NRC

invoering

of

enig

van

de

ander

medium

dat

Corona-maatregelen.

Eenzaamheid zelf is geen ziekte, wel kan het leiden tot Tijdens deze pandemie heeft het kabinet er voor

allerlei

gekozen om mensen uit verschillende huishoudens zo

koorddansen komt sterk naar voren in de gevolgen van

weinig mogelijk met elkaar in contact te laten komen. Er

de maatregelen voor ouderen, gehandicapten

is een soort huisarrest opgelegd. De vraag

6 J.GrifAlspach Lonelinessand SocialIsolation: Risk Factors Long Overdue for Surveillance, Crit Care Nurse (2013) 33 (6): 8–13.

5

Volksgezondheidenzorg.info

symptomen

en

ziektebeelden.6

Het

50

en mensen die reeds kampen met een verstoorde

de Mens (UVRM). Hierin staat dat een ieder het recht

geestelijke gezondheid, maar ook gevangenen en

heeft op leven, vrijheid en onschendbaarheid van zijn

jongeren die bijvoorbeeld onder toezicht staan.7 Van

persoon.

mijn vrouw, die in een verpleeghuis werkzaam is, hoor

verzorgingshuizen, het verbieden van bezoek, het

ik vaak verhalen van ouderen die lijden omdat ze geen

isoleren van mensen voor wie contact erg belangrijk is,

bezoek meer mogen ontvangen, lijden en bang zijn om

druist tegen dit principe in. Het is dan ook de vraag of

te sterven zonder hun dierbaren nog eens te zien, te

de getroffen maatregelen de toets van proportionaliteit

mogen aanraken en even te spreken. We willen ze

kunnen weerstaan, gaan ze niet te ver? Had het kabinet

beschermen, maar dan gaat het met name om de

niet beter rekening moeten houden met de belangen

bescherming van de fysieke gezondheid, dit terwijl

van de getroffen groepen, had het kabinet niet meer

ouderen zelf aangeven dat ze bij de dag leven en dat

rekening

een dag minder lang leven beter is te verteren dan de

gezondheid van haar burgers, met andere woorden,

gedwongen isolatie waarin ze nu veelal leven. Ouderen

waren er geen betere, minder vergaande maartregelen

verkiezen

geestelijke

voor handen? Want waarom bijvoorbeeld de fysieke

gezondheid boven hun fysieke gezondheid en dat is hun

gezondheid beschermen als het leven bijna is geleefd

goed recht. Hier ga je zelf over, je bent baas over je

maar er wel een wens is om het leven dat rest mentaal

eigen gezondheid. Daarom moet je ook zelf kunnen

gezond te eindigen? Dit laatste is een moeilijke vraag,

bepalen of je bezoek krijgt, dat je bezoek ontvangt. Dit

dat besef ik mij terdege en ik zal daar in deze column

is verankerd in de Grondwet en dit kan niet met behulp

ook niet langer bij stil staan, echter het is wel een vraag

van een noodverordening worden verboden.8

die door dit virus actueel is geworden en waar een

in

sommige

gevallen

hun

Een

moeten

lockdown

houden

van

met

verpleeghuizen,

de

geestelijke

uitdaging ligt voor mensenrechtenjuristen.

Als geschreven, mensen moet zelf kunnen beslissen over hun leven en dat moeten we ook toestaan. Deze

Hiermee wil ik deze column eindigen, ik heb vragen te

vrije keuze past ook in de gedachte van artikel 3 van de

over, maar ik heb geen pasklare antwoorden. Ik vind

Universele verklaring van de Rechten van

het mijn taak als jurist en bezorgde burger om de

7 Zie voor meer informatie over de situatie van gedetineerden: NJCM brief over zorgen om coronamaatregelen in de strafrechtspleging d.d. 4 mei 2020 aan de Minister van Veiligheid en Justitie en Vragen van de leden Groothuizen (D66) en Van Nispen (SP) aan de Ministers van Justitie en Veiligheid en voor Rechtsbescherming over fundamentele rechten in het strafrecht (ingezonden 8 mei 2020).

8 J.Brouwer in het Algemeen dagblad, 28 april 2020

maatregelen van het kabinet kritisch te volgen en te bevragen. Ik vind het, bij gebrek aan een afdoende democratische controle,9 geen gek idee dat wanneer de dampen van het Corona-virus zijn opgetrokken, 9

J Brouwer en J. Schilder in Trouw, 23 april 2020

51

de democratische legitimatie te herstellen of vast te stellen. De Tweede Kamer zou in mijn optiek dan ook gebruik moeten maken van het recht van enquête en achteraf moeten vaststellen of het goede is gedaan.

Ook dat is namelijk onderdeel van het lopen over een koord, achteraf vaststellen hoe het is gegaan.

52

MENSENRECHTEN EN GEZONDHEIDSZORG: VERHOUDING (Z)ONDER SPANNING..?

Kenneth Watson

Inleiding Op 22 april jl. zag in de Tweede Kamer een zestien

rapporten

tellend

pakket

‘Brede

aan kritiek van vijand én vriend... Bevlogen ‘linkse’

maatschappelijke

politici laten geen kans onbenut om te fulmineren

heroverwegingen’ Geesteskinderen het politieke van delevenslicht.

Ministeries

tegen ‘economisering’ van de gezondheidszorg. Dit

van Financiën, Economische Zaken & Klimaat, en

holt de zorg voor zwakkeren in de samenleving

Sociale Zaken & Werkgelegenheid, en stuk voor stuk

zodanig uit dat grote vraagtekens te plaatsen zijn bij

visionair geconcipieerd in de economische hoogtijdagen

zijn

van het pre-coronatijdperk. Om misverstanden te

intrinsieke waarde. Het standpunt van collega’s ter

voorkomen vermeldde Wopke Hoekstra, minister van

rechterzijde van het politieke spectrum weerklinkt

Financiën en één van de trotse peetvaders, dat de

vermoedelijk het sterkst in een veel geciteerde

coronacrisis

hun

uitspraak van ex- minister Bruins (Medische Zorg)

totstandkoming. Bij het opstellen van het rapport over

tijdens het Tweede Kamerdebat over de begroting

de zorg stond het vraagstuk van de doelmatigheid en

van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn &

houdbaarheid van de collectieve uitgaven centraal.1 De

Sport (VWS) voor 2018: “Een mensenleven is

titel ‘Naar een toekomstbestendig zorgstelsel’ is op het

oneindig veel waard, maar het budget is niet

eerste gezicht zonder meer pakkend. Het huidig

oneindig.”2 Oftewel, hoe je het ook wendt of keert,

zorgstelsel staat tenslotte vrijwel dagelijks bloot

de invulling van zorgbehoeften kent financiële

geen

rol

had

gespeeld

bij

patiëntgerichtheid,

toegankelijkheid

en

grenzen. Betaalbaarheid is een issue om rekening 1

Kamerstukken II 2019/20, 32359, 4.

2 H.Maassen,H.van Santen, ‘Onszorgbudgetisniet oneindig’, Medisch Contact 2018; 43:brengt p. 17. het nieuwe mee te houden.

In essentie

53

rapport dit andermaal voor het voetlicht. De kwaliteit

komen: meer inkomsten genereren om de stijgende

en toegankelijkheid van de zorg in Nederland zijn

zorgkosten te financieren (bijv. door evenredige

vergeleken met andere (Europese) landen weliswaar

verhoging van het eigen risico en/of zorgpremies) of

over het algemeen van een beter of tenminste

afremmen van de groei van de zorguitgaven (bijv. door

vergelijkbaar niveau, maar daar staat tegenover dat de

het verzekerde basispakket in te perken). Door de

zorguitgaven hier ook navenant hoger zijn dan het

coronacrisis

internationaal gemiddelde. De organisatie van de

daarover vrijwel tot stilstand gekomen. Het is echter

Nederlandse gezondheidszorg is, zo oordeelt het

uitstel; geen afstel. De brandbrief, die de Nederlandse

rapport, noch qua overheidsfinanciën noch qua beroep

Vereniging van Ziekenhuizen op 6 mei jl. stuurde naar

op de arbeidsmarkt houdbaar. Voor curatieve zorg

de Tweede Kamer met het verzoek om de vergoeding

volgt de kostenontwikkeling de internationale trend.

van hun omvangrijke, geldverslindende coronazorg

Het zijn de (groeiende) uitgaven aan langdurige zorg en

budgettair voortvarend af te wikkelen5, illustreert hun

ondersteuning die daarmee vergeleken buitensporig

beperkte financiële speelruimte om onvoorziene

hoog zijn.3 Marcel Canoy [distinguished lecturer bij de

financiële tegenvallers in eerste instantie zelf op te

Erasmus School of Accounting and Assurance (ESAA) &

vangen.6 Bij zorgverzekeraars lijkt de grens van het

adviseur van de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

financieel incasseringsvermogen inmiddels eveneens

en Zorginstituut Nederland (ZiN)] omschrijft de zorg in

in zicht.7 Lastenverzwaring en/of sociaal pijnlijke

dit verband als de enige post op de begroting, die de

keuzen over welke zorg in de toekomst nog wel of niet

neiging

heeft

zelfrijzend

maatschappelijke

discussie

te

meer voor vergoeding in aanmerking moeten komen,

blijven

de

zijn onvermijdelijk.8 ‘Linkse’ politici willen dan ook

zorguitgaven de komende decennia sterker stijgen dan

maar direct de (sociaal) verwenste ‘marktwerking in

de economische groei, en beslaan zij in 2040 zo’n €

de zorg’ fundamenteel op de schop nemen. De

174 miljard; vrijwel een verdubbeling van het huidige

gezondheidseconomen Marko Varkevisser (hoogleraar

uitgavenniveau

Marktordening in de Gezondheidszorg bij de Erasmus

Bij

als

de

bakmeel

gedragen.4

zich

is

ongewijzigd

en

circa

beleid

16,4%

van

het

bruto

binnenlands product (BBP). Dat is maatschappelijk niet verantwoord. Strikt genomen zijn er vanuit een financieel perspectief slechts twee beleidsopties om te verhinderen dat andere (voor de samenleving even belangrijke) overheidsuitgaven in de verdrukking II 2019/20,32359, 4,bijlage8, p.5.

3 4 ESB Kamerstukken 2020; 105 (4785), p.

M. Canoy, Kostenbeheersing in de zorg moet slimmer, 215.

School of Health Policy & Management) en Erik Schut 5 Zie https://nvz-ziekenhuizen.nl/standpunt/zorgomzet-algemene-ziekenhuizen-daalt-met-47 (geraadpleegd op 14 mei 2020).

6 Omdat hun reguliere zorg acuut moest wijken voor coronazorg zagen ziekenhuizen zich geconfronteerd met enkele miljarden aan gederfde omzet.

7 M. Varkevisser, E. Schut, Kosten corona geven geen aanleiding om zorgstelsel fundamenteel te hervormen, ESB 2020; 105 (4785), p. 204 – 207.

Kamerstukken II 2018/19, 29689, 985.

8

54

oogleraar Gezondheidsbeleid en Zorgeconomie bij de

huisartsenpost en wijkverpleging eveneens overwogen

Erasmus School of Health Policy & Management) vinden

worden. Linksom of rechtsom zal iedereen meer

dit echter niet noodzakelijk of gewenst. Het huidige

(moeten)

zorgstelsel is qua opzet en financiering robuust. Het kan

‘praktische zorgverschraling’ hangt onmiskenbaar als

(in financieel-economische zin) zelfs de huidige

een zwaard van Damocles boven het hoofd van de

exceptionele omstandigheden adequaat het hoofd te

economisch en sociaal minderbedeelden.10 Bij de

bieden. Zij wijzen er fijntjes op dat alternatieve

inhoudelijke

zorgstelsels zoals de van oudsher door de overheid

zorgbeleid zullen de bevindingen uit het rapport

aangestuurde National Health Service in het Verenigd

‘Toekomstverkenning zorguitgaven 2015 – 2060’, dat

Koninkrijk – hét politieke ideaal van ‘linkse’ partijen – in

het Rijksinstituut voor Volksgezondheid & Milieu (RIVM)

dit opzicht in de coronacrisis met nog grotere

op 20 april jl. publiceerde, ongetwijfeld richtinggevend

capaciteitsproblemen en tekorten kampen.9 Opvallend

zijn. Het RIVM verwacht dat met name de uitgaven aan

genoeg

een

geestelijke gezondheidszorg en gehandicapten- en

toekomstbestendig zorgstelsel’ niet aan op drastische

ouderenzorg tot 2060 sterk zullen blijven stijgen, ook

herziening van het zorgstelsel. Het formuleert en

na de ‘piek’ van de vergrijzing rond 2040.11 Het een en

onderbouwt

notoire

ander roept de vraag hoe overheidsmaatregelen om (de

tekortkomingen (in de financiering en opzet) te

stijging van) de zorguitgaven te beteugelen zich (dienen

verhelpen. Versterking van gereguleerde concurrentie

te)

door bij zorginkoop prioriteit toe te (laten) kennen aan

betrekking

innovatieve en doelmatige(re) zorgverlening is een van

beschermen

de opties. Dat geldt ook voor versterking van

grondwettelijk recht op gezondheid(szorg).12

stuurt

gereguleerde

ook

enkel

het

rapport

beleidsopties

samenwerking

‘Naar

om

door

betalen

voor

vormgeving

verhouden tot

zorgconsumptie.

van

het

Verdere

toekomstige

tot

overheidsverplichtingen

met

het

respecteren,

realiseren

en

verdragsrechtelijk

en

van

ieders

(nauwere)

samenwerking tussen inkopers, zorgaanbieders en

Recht op gezondheid(szorg) Gezondheid is een groot

lokale, regionale of nationale overheden als de kwaliteit

goed.

én doelmatigheid van de zorgverlening daarmee

vanzelfsprekend tenzij zij ziek zijn of worden. Dankzij de

gediend

goede organisatie, kwaliteit en toegankelijkheid van de

is.

Het

is

geen

verrassing

dat

meer

De

meeste

mensen

vinden

gezondheid

tariefregulering door de NZa – momenteel ‘slechts’ bij

Nederlandse

30% van de curatieve zorguitgaven – en invoering van

10 Er zal in theorie ongetwijfeld hierin voorzien worden via bijv. toeslagen. Het valt echter te betwijfelen in hoeverre kwetsbare bevolkingsgroepen daar in de praktijk effectief gebruik van zullen maken.

11 R.A.A. Vonk et al., Toekomstverkenning zorguitgaven 2015 – 2060, Bilthoven: RIVM, 2020, p. 3.

12 Zie bijv. art. 12 IVESCR en art. 22 Gw.

een eigen bijdrage voor alle hulp- & geneesmiddelen, 9 M. Varkevisser, E. Schut,Kosten coronagevengeen aanleiding om zorgstelsel fundamenteel te hervormen, ESB 2020; 105 (4785), p. 204 – 207.

55

gezondheidszorg brengen Nederlanders door de bank

voorziening op te eisen. Het kan juridisch niet opgevat

genomen het grootste deel van hun leven in relatief

worden als een (grond)recht om gezond te zijn!18 In

goede gezondheid door.13 De levensverwachting

deze context is de afgelopen decennia in de medisch-

van in Nederland geboren vrouwen bedroeg 83,3

wetenschappelijke literatuur een juridisch wel relevante

jaar in 2018; 3,1 jaar hoger dan die van mannen

discussie gevoerd over de definitie, inhoudelijke

(80,2 jaar). Van hun levensjaren brachten zij er naar

normering en praktische omgang met het begrip

eigen zeggen 62,7 (± 75%) in goede gezondheid

‘gezondheid’. Gezondheid is volgens (de preambule bij)

door; mannen 64,2 (± 80%).14 Gezondheid is een

het Statuut van de Wereldgezondheidsorganisatie

randvoorwaarde voor welzijn en levensgeluk.15 Vice

(WHO; 1946) ‘een toestand van volledig welbevinden

versa zijn zij ook gezondheidsbevorderend.

op lichamelijk, geestelijk en sociaal (maatschappelijk)

“Of iemand nu lichamelijk of geestelijk beperkt is, man of vrouw, jong of oud, Nederlander of asielzoeker, iedereen moet (evenveel) recht hebben op een kwalitatief goed en waardig leven”

gebied, en niet louter de afwezigheid ziekte en/ of gebrek’ (‘Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity’).19 De WHO formuleerde in aansluiting daarop dat ‘het genot van de hoogst mogelijke

gezondheidsstandaard

een

van

de

fundamentele rechten van elk mens is zonder dat

Een goede gezondheid maakt het mogelijk om optimaal

daarbij onderscheid gemaakt mag worden naar ras,

te participeren in de samenleving, persoonlijke ambities

religie, politieke overtuiging, economische of sociale

te verwezenlijken16 en dus – niet onbelangrijk vanuit

toestand’ (‘The enjoyment of the highest attainable

het gezondheidsrecht – om het zelfbeschikkingsrecht,

standard of health is one of the fundamental rights of

dat ieder mens als mens in gelijke mate toekomt, in

every human being without distinction of race, religion,

volle vrijheid uit te oefenen.17 Het recht op gezondheid

political belief, economic or social condition’). Deze

biedt burgers echter niet de mogelijkheid om iedere

WHO-standpunten legden de basis voor wereldwijde

denkbare medische

erkenning van gezondheid als mensenrecht in onder

Kamerstukken II 2018/19, 29689, 985.

13 Kamerstukken II 2019/20, 35300 XVI, 2, p. 55 (MvT 14 Begroting VWS).

15 J. van Beuningen, L. Moonen, Gezondheid en leefstijl gerelateerd aan geluk, TSG-Tijdschrift voor Gezondheidswetenschappen 2013; 91: 261 - 262.

16 A. van der Horst e.a., CPB Achtergronddocument bij CPB Policy Brief 2011/11, ‘Trends in gezondheid en zorg’. Den Haag: Centraal Planbureau, 2011, p. 4.

17 H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 55 - 56.

andere de (niet-bindende) Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (UVRM; 1948)20, het (welbindende) gezaghebbende 18 B. Toebes, Het recht op gezondheid:geen rechtom gezond te zijn, Ars Aequi 1999; 48: p. 913.

19 In de juridische literatuur wordt het Statuut regelmatig(er) als ‘Constitutie’ of ‘Grondwet’ omschreven.

20 Artikel 25.

56

Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en

recht op gezondheid vereiste specifiek flankerend

Culturele

het

beleid ten aanzien van de sociale determinanten van

Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind

gezondheid (underlying determinants to health). Dit

(IVRK; 1989).22 In praktisch opzicht is artikel 12

moest zich richten op het tot stand brengen van

IVESCR het meest belangrijk. Dit verplicht elk land om

voldoende openbare voorzieningen ten behoeve van de

na verdragsratificatie – Nederland ratificeerde het

volksgezondheid zoals bijvoorbeeld de beschikbaarheid

IVESCR op 11 december 197823 – om ieders recht op

van

een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke

gezondheidsvoorlichting, een gezonde leefomgeving,

gezondheid te erkennen en specificeert aansluitend vier

adequate

maatregelen om dit te verwezenlijken.24 Artikel 2

ontwikkelingslanden is structurele verbetering daarvan

IVESCR bepaalt bovendien dat dit daadkrachtig en met

maatschappelijk van grotere toegevoegde waarde –

maximale benutting van beschikbare middelen vorm

veel

moet krijgen. Toen de tenuitvoerlegging van artikel 12

vervuild

drinkwater

en

onhygiënische

leef-

IVESCR middelpunt werd van internationale commotie,

werkomstandigheden

–

dan

steeds

bredere

zag het VN-Comité voor Economische, Sociale en

beschikbaarheid

(doorgaans

basale)

Culturele Rechten (CESCR) zich in 2000 genoodzaakt dit

gezondheidszorg. Volgens Toebes is het om deze reden

met General Comment No. 14 nader toe te lichten.25

dat in verdragsteksten het veelomvattender ‘recht op

Effectieve realisatie van het

gezondheid’ is opgenomen en niet het qua betekenis

Rechten

(IVESCR;

1966)21

en

21 Veruit de meeste lidstaten van de Verenigde Naties hebben het IVESCR inmiddels geratificeerd.

22 Het recht op gezondheid is ook vermeld in diverse andere mensenrechtenverdragen, zoals bijv. het VN-Vrouwenverdrag [Convention of the Elimination of All forms of Discrimination against Women (CEDAW); artikel 12] en het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap [Convention on the rights of persons with disabilities; artikel 25]. ‘Het recht op bescherming van de gezondheid’ is eveneens opgenomen in het Europees Sociaal Handvest (artikel 11) en de diverse nationale grondwetten van lidstaten van de Europese Unie. In Nederland betreft dit artikel 22 Gw. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) kent geen bepalingen die het recht op bescherming van de gezondheid of het recht op gezondheidszorg vastleggen.

23 Nederland maakte hierbij wel een voorbehoud bij enkele artikelen.

24 Bevorderen van de gezonde ontwikkeling van kinderen, milieuhygiène, preventie & bestrijding van ziekten, en borging van ieders toegang tot zorg bij ziekte.

25 UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR), The Right to the Highest Attainable Standard of Health, UN General Comment No 14 (2000), UN Doc E/ C12/200/4, 11 augustus 2000.

goede

voeding

en

rioleringen

schoon

enz.

gezondheidsproblemen

Met

hangen

van

drinkwater,

name

samen

in

met &

beperktere ‘recht op gezondheidszorg’.26 De juridische literatuur maakt dit onderscheid evenwel niet zo scherp. Naarmate de welvaart toeneemt, neemt het relatieve belang van sociale determinanten voor de volksgezondheid

af

en

is

verbetering

gezondheidszorg

in

praktische

zin

van

van

de

grotere

toegevoegde waarde. Het systeem van gezondheidszorg dient dan overeenkomstig General Comment No. 14 voor iedereen beschikbaar (available), toegankelijk (accessible), passend (acceptable) en van goede kwaliteit (quality) te zijn.

26 B. Toebes, Het recht op gezondheid: geen recht om gezond te zijn, Ars Aequi 1999; 48: p. 913.

57

Er is voldaan aan de eis van toegankelijkheid indien

geen enkele manier wetenschappelijk betrouwbaar te

de zorg niet discrimineert, bereikbaar en betaalbaar

normeren of te objectiveren. Individuele beleving is het

is, en daarvoor essentiële informatie voor iedereen

uitgangspunt, en daarover betoogde de Griekse

begrijpelijk en beschikbaar is.27

wijsgeer Protagoras al 50 jaar voor Christus dat de mens de maat is van alle dingen. Iedereen is uniek en

Gezondheid: what’s in a name..? De WHO-definitie

volstrekt autonoom in het bepalen van zijn of haar

van gezondheid weerspiegelt de tijdgeest en de

gezondheid. Wat voor de een gezond is, hoeft dat voor

hooggestemde (maatschappelijke) idealen uit de eerste

een ander niet te zijn. Recentere definities van

jaren na de Tweede Wereldoorlog. Infectieziekten

gezondheid leggen daarom het accent op ieders

vormden

de

individueel vermogen om autonoom persoonlijke doelen

volksgezondheid, maar met het nieuwe wondermiddel

te realiseren en adequaat te participeren in de

penicilline konden zij op grote schaal effectief

samenleving. De Capability Approach, die de econoom

bestreden worden. Het geloof en vertrouwen in de

en Nobelprijswinnaar Amartya Sen en de internationaal

(medische) wetenschap was ongekend. Hoewel de

gerespecteerde filosofe Martha Nussbaum samen

kracht van deze definitie ligt in de erkenning van

uitwerkten, stond centraal in hun ontwikkeling. Het doel

mentaal en sociaal welzijn naast fysieke gezondheid, is

van de Capability Approach is om kwaliteit van leven

zij met de wetenschappelijke opvattingen en kennis van

centraal te (laten) stellen in het overheidsbeleid en niet

de 21e eeuw nu eerder een last dan een lust voor de

economische parameters (bijv. productie-, groei- en

inrichting

moderne

winstcijfers). Kwaliteit van leven wordt in dit kader

gezondheidszorg. In de WHO-bewoording is gezondheid

omschreven als ‘de vrijheid van mensen om te kiezen

voor iedereen eerder een onbereikbaar ideaal dan

het leven te leiden dat zij – binnen de grenzen van het

haalbare

redelijke – graag willen leiden’. Het overheidsbeleid

de

voornaamste

en

financiering

dagelijkse

bedreiging

van

de

van

werkelijkheid.

Het

gezondheidsconcept is in zijn WHO-vorm een

dient zich te richten op het scheppen van voor een ieder

containerbegrip afbakening, zonder waaraan inhoudelijk iedereduidelijke gebruiker

gelijke kansen en mogelijkheden om zich volgens eigen

zelf invulling kan geven. Het begrip ‘welbevinden’ (well-

maatstaven en naar eigen wensen vrij te ontwikkelen.

being) is hierbij medisch én juridisch de zwakste

Of iemand nu lichamelijk of geestelijk beperkt is, man of

schakel. Het is op

vrouw, jong of oud, Nederlander of asielzoeker,

27 UN Committeeon Economic, Social and Cultural Rights (CESCR), The Right to the Highest Attainable Standard of Health, UN General Comment No 14 (2000), UN Doc E/ C12/200/4, 11 augustus 2000; § 12 - Availability, Accessibility, Acceptability & Quality worden vaak samengevoegd in het acronym ‘AAAQ’.

iedereen moet (evenveel) recht hebben op een kwalitatief goed en waardig leven. De Capability Approach

58

benadrukt daarmee het universele recht van mensen

een maatschappelijk sterk onderschatte bedreiging van

op geluk28; en (impliciet) daarmee dus op gezondheid!

de

In Nederland introduceerden Huber et al. op deze leest

Foucault34 en Illich35 gaan op dit gebied nu door voor

maar

met

meer

volksgezondheid.33

Bekende

filosofen

als

oog

voor

relevante

sociaal-

visionair met hun observatie én waarschuwing dat

aspecten

het

concept

positieve

ongebreidelde groei van de geneeskunde het gevaar in

gezondheid. Gezondheid wordt hierbij niet zozeer

zich draagt mensen en uiteindelijk zelfs de gehele

bepaald door de af- of aanwezigheid van ziekte als wel

samenleving daar in de organisatie en beleving van het

door het vermogen van mensen om (positief) om te

(dagelijks) leven volledig afhankelijk van te maken. Als

gaan met de dagelijkse fysieke, emotionele en sociale

deze

levensuitdagingen en zoveel mogelijk eigen regie te

manifesteert in hun omgang met eenvoudige sociale

voeren.29 In tegenstelling tot de WHO-definitie staat

vraagstukken en zij óók daarvoor medische hulp zoeken

dit gezondheidsconcept niet in de weg aan de

is volgens Illich sprake van sociale iatrogenese:

gelijktijdige aanwezigheid van (chronische) ziekten en

maatschappelijk gedrag, dat zich kenmerkt door een

of (lichamelijke/geestelijke) beperkingen. Hoewel dit

duurzaam gebrek aan autonomie, draagkracht en

gezondheidsconcept net zo min onomstreden is30,

zelfredzaamheid. Dat dit de samenleving op steeds

heeft het ontegenzeglijk als voordeel dat het berust op

hogere medische kosten jaagt, moge duidelijk zijn. De

zowel

explosief

geneeskundige

(bevordering

van)

ieders

autonomie

en

(geestelijke)

groeiende

afhankelijkheid

behoefte

aan

zich

tevens

geestelijke

zelfredzaamheid als activatie van de veerkracht van

gezondheidszorg is wat dat betreft zorgwekkend. Illich

mensen om ondanks een eventuele (chronische) ziekte

vatte het onderliggende proces scherp samen: ‘Modern

of beperking een kwalitatief goed en gelukkig leven te

medicine is a negation of health. It isn’t organized to

leiden.31 De WHO-definitie van gezondheid heeft in dit

serve human health, but only itself, as an institution. It

opzicht als groot nadeel, dat zij (ongewenste)

makes more people sick than it heals.’ Als je de

medicalisering

ontwikkelingen in de gezondheidszorg vanuit dit

eerder

in

de

hand

werkt

dan

voorkomt.32 Dit vormt zeker op de lange termijn

perspectief beziet, ontkom je inderdaad

28 J.M.Alexander,Capabilities and Social Justice.The political philosophy of Amartya Sen and Martha Nussbaum, Hampshire: Ashgate Publishing Ltd., 2008; Martha Nussbaum, Creating Capabilities: The Human Development Approach, Cambridge: Harvard University Press, 2011.

29 M. Huber et al., How should we define health?, BMJ 2011; 343: d4163.

30 K. van Boven, T. Versteegde, Positieve Gezondheid een onsamenhangend concept, Bijblijven 2019; 35: p. 55.

31 Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu, Het gebruik van brede gezondheidsconcepten: inspirerend en uitdagend voor de praktijk, Bilthoven: RIVM, 2019.

32 Zie https://www.zonmw.nl/nl/over-zonmw/positieve-gezondheid/ (geraadpleegd op 14 mei 2020); zie tevens E.

Kaczmarek, How to distinguishmedicalizationfrom over-medicalization?, Medicine, Health Care and Philosophy 2019; 22: p. 119 – 128.

P. Conrad, M. Bergey, “Medicalization: Sociological and 33 Anthropological Perspectives”, in: J.D. Wright (red.), International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences, Amsterdam: Elsevier, 2015, p. 105 - 109.

34 M. Foucault, Madness and Civilization: A History of Insanity in the Age of Reason, New York: Bantam Books, 1965.

35 I. Illich, Grenzen aan de geneeskunde. Het medisch bedrijf – een bedreiging voor de gezondheid?, Baarn: Het Wereldvenster, 1978. Oorspronkelijk: I. Illich, Limits to medicine.

Medical nemesis: the expropriation of health, Londen: Marion Boyars, 1976.

59

bijna niet aan de waarneming dat veel gewone

op de daarmee samenhangende maatschappelijke

menselijke ongemakken en processen eigen volstrekt

problemen37 – en volgens inschattingen van het RIVM

onnodig stilzwijgend medisch geannexeerd en van een

zal dat de komende decennia niet anders zijn. Nu de

label en een therapie voorzien worden. Een recente

coronacrisis bovendien de druk op het zorgbudget acuut

beschouwing

in

voor

verder vergroot, vergt het niet al teveel profetisch talent

Geneeskunde

wierp

aantal

om betrouwbaar te voorspellen dat iedereen dit al op

prangende vragen op: ‘Levert het medisch bedrijf voor

korte termijn in de portemonnee zal (gaan) voelen. Wim

het geld dat erin geïnvesteerd wordt (circa 90 miljard

Groot

euro per jaar) wel datgene op wat wij belangrijk vinden?

Universiteit Maastricht) en Henriette Maassen van den

Is het zinvol en ethisch verantwoord om grote groepen

Brink (hoogleraar Economie aan de Universiteit van

mensen medisch te etiketteren? Kiezen we voor

Amsterdam) voorspellen voor 2021 een stijging van de

kwaliteit van leven of voor technisch excellente zorg?

zorgverzekeringspremies

Geven we de regie over en de behandeling van de

euro’.38 Omdat zelfs de diepe zakken van de minister

obstakels in ons leven uit handen of hoort lijden bij

van Financiën een bodem (moeten) hebben en er dit

leven? Is ‘leefstijlgeneeskunde’ niet meer dan de

jaar in het belang van de volksgezondheid al

medicalisering van leefstijl: medisch ingrijpen in het

uitzonderlijk grote bedragen aan gezondheidszorg zijn

leven van alledag?’36

besteed – en dan is de bonus dan wel structurele

het

Nederlands in

dit

Tijdschrift

verband

een

(hoogleraar

Gezondheidseconomie

‘met

een

paar

aan

de

honderd

loonsverhoging voor de alom geprezen ‘zorgheld(inn) en’ daarin nog niet eens meegerekend – is het Het voert te ver om hier in dit RGD-artikel uitgebreid

onwaarschijnlijk dat de begroting van het ministerie van

op in te gaan. Met de publicatie van het rapport ‘Naar

VWS de komende jaren ruimte zal bieden voor ‘een

een toekomstbestendig zorgstelsel’ is het echter

(zorg)feestje’. Het is een bestuurlijk weinig aanlokkelijk

slechts een kwestie van tijd tot deze ‘lastige’ vragen

perspectief in een tijd dat de behoefte aan (medische

en de maatschappelijk ontwikkelingen, die daaraan

én maatschappelijke) zorg qua aard en omvang sterk

ten grondslag liggen, uitvoerig aan de orde komen in

blijft (door)groeien.39 De kans is groot,

de media en Kamerdebatten. Mede als gevolg van de voortschrijdende medicalisering (van de samenleving) stijgen de zorgkosten al jaren – in 2017 wees de Raad voor Volksgezondheid en Samenleving (RVS) specifiek 36 W. vanDijk,G.P.Westert, Medicalisering.HadIvan Illich gelijk?, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2018; 162: D3367

37 Raad voor Volksgezondheid en Samenleving, Recept voor maatschappelijk probleem. Medicalisering van levensfasen, Den Haag: RVS, 2017.

38 Zie https://www.wyniasweek.nl/zorgpremie-honderden-euros-hoger/ (geraadpleegd op 18 mei 2020) 39 Zie bijv. Nederlandse Zorgautoriteit, Monitor geneesmiddelen in de medisch-specialistische zorg 2020, Utrecht: NZa 2020; CPB, Verkenning Middellangetermijn 2022-2025, Den Haag: CPB, 2019; Zorginstituut Nederland, Zorgcijfers Monitor, Diemen: ZiN, 2019.

60

dat de financieel-economische getinte beleidsopties in

definitie rechtvaardig zal moeten zijn.’ 42

het rapport ‘Naar een toekomstbestendig zorgstelsel’ de besluitvorming over de beheersing van de

Mr. Drs. Kenneth Watson, MD MBA

zorgkosten zullen domineren. De in Europees verband

Rotterdam, 19 mei 2020

disproportionele uitgaven voor langdurige zorg (WLZ) en maatschappelijke ondersteuning (WMO 2015) lijken in ieder geval een voor de hand liggend doelwit voor kostenbesparing. Ook hierbij zal de overheid echter rekening moeten houden met ter zake relevante IVESCR-bepalingen. Volgens het VN-Comité voor Economische, Sociale en Culturele Rechten (CESCR) zijn maatregelen, die afbreuk doen aan sociale (grond)rechten

niet

zonder

meer

toegestaan.40

Bewust genomen regressieve maatregelen vereisen bijzonder zorgvuldige overweging.41 Het valt te hopen dat hierbij beleidsmatig meer aandacht en nadruk komt voor de noodzaak van ‘de-medicalisering’ van de samenleving; hoe moeilijk dat wellicht sociaal te realiseren is. De gezondheidsrechtelijke en ethische aspecten mogen daarbij zeker niet uit het oog verloren worden.

Martin Buijsen (hoogleraar Gezondheidsrecht aan de Erasmus School of Law) wijst er bij de Master ‘Recht van de Gezondheidszorg’ in zijn onderwijs terecht op ‘dat gezondheidszorg een schaars goed is en een zo wezenlijk belang dient, dat de verdeling ervan per 40 A. Nolan, N.J. Lusiani & C. Courtis, ‘Two steps forward, no steps back? Evolving criteria on the prohibition of retrogression in economic and social rights’, in: A. Nolan (red.), Economic and social rights after the global financial crisis, Cambridge: Cambridge University Press 2014, p. 123.

41 J. Allers, Bezuinigingen in het licht van sociale grondrechten, NTM-NJCM-Bulletin 2015; 40 (3): p. 277 – 295.

42 M.A.J.M. Buijsen, Het nieuwe zorgstelsel en het recht op gezondheid. Mensenrechten & Gezondheidszorg 2008, p.

4. Zie https://repub.eur.nl/pub/23564 (geraadpleegd op 15 mei 2020).