1
MAGAZINE Verenigingsblad Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut
JAARGANG 7 – NUMMER 3 – JUNI 2020
MENSENRECHTEN IN DE ZORG
2
3
INHOUDSOPGAVE André den Exter - Internationale solidariteit vraagt om een Corona-patent pool Anamika Wilbrink & Nina Witt (Ploum) - Het recht op privacy en informatiebeveiliging in de zorg. De NTA 7516 nader toegelicht Rosanne Kuiper & Luuk Arends (Dirkzwager) - Verplichte isolatie en quarantaine tijdens de coronacrisis Rob Kottenhagen - Aansprakelijkheidsrecht en schending van mensenrechten en gezondheidsbelangen van toekomstige generaties. Een juridische fictie.. of toch niet? Jeroen Koning (lid van de werkgroep jeugd en gezondheidsrecht van het NJCM) - Koorddansen in tijden van Corona Kenneth Watson - Mensenrechten en gezondheidszorg: verhouding (z)onder spanning..?
COLOFON Het RGD Magazine is een uitgave van het Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut en verschijnt circa drie keer per jaar.
Jaargang 7
Vormgeving
Nummer 3
Suzie Sebregts
Juni 2020 Website Redactie
rgdispuut.nl
Zjala Bashir Kirtanya Gajadin
Contact
Maria Hovinga
rgdredactie@gmail.com
Suzie Sebregts
Sponsoring en adverteren penningmeester@rgdispuut.nl
4
NAMENS DE REDACTIE “There are no incurable diseases - only the lack of will” - Avicenna Beste lezer, Met de publicatie van de laatste en derde editie van het
professor den Exter. De betekenis en het belang
RGD Magazine sluiten we het studiejaar 2019 - 2020
van mensenrechten in de zorg wordt door dit vak
af. Er is ontzettend veel interessante en belangrijke
benadrukt en zeker in het licht van de huidige situatie.
stof aan bod gekomen en hard gewerkt. Gelukkig
Het coronavirus onderstreept ook de huidige
was er ook plek voor humor tijdens de colleges toen
wereldwijde woningcrisis en het mensenrechtelijke
docenten en gastsprekers onze kennis en creativiteit
kader van het recht op adequaatheid huisvesting.
uittesten. We kunnen dus terugkijken op een mooi,
Meer dan 1,8 miljard mensen wereldwijd hebben
leerzaam en bijzonder masterjaar!
onvoldoende huisvesting en het aantal aantal mensen dat in informele nederzettingen woont, is nu meer
Het thema ‘Mensenrechten in de zorg’ hebben wij als
dan 1 miljard.1 Het Nederlandse kabinet heeft 200
redactie in december 2019 uitgekozen vanwege het
mln beschikbaar gesteld voor de aanpak dak-en
belang van mensenrechten en de link met het
thuisloosheid in 2020 en 2021.
gezondheidsrecht die steeds belangrijker wordt. Met name in de huidige situatie ten tijde van de coronacrisis
Deze editie opent met een artikel van professor den
staan veel mensenrechten nationaal en internationaal
Exter over de ontwikkeling van een corona-patent
onder druk. Berichten over de gezondheidszorg en de
pool dat kan worden beschouwd als een verplichting
sociale en economische crisis zijn volop in het nieuws.
die voortvloeit uit het internationaal recht. Onlangs
Met deze editie willen we ook de mensenrechtelijke
heeft hij ook in een BBC interview gepleit voor een
kant van de huidige situatie en toekomstige scenario’s
corona- patent pool met het oog op de toegang van
belichten. Op 1 juni hebben vijfduizend demonstranten
een toekomstig covid-19 geneesmiddel. Daarna leest
op de Dam gebruik gemaakt van hun demonstratierecht,
u het artikel van Nina Witt en Anamika Wilbrink van
wat het belang van mensenrechten laat zien, ook in
Ploum
deze tijd. Momenteel volgen wij International Health
informatiebeveiliging in de zorg. Rosanne Kuiper en
Law, het laatste vak van ons studiejaar, gegeven door
Luuk Arends van Dirkzwager hebben een bijdrage 1
over
het
recht
op
privacy
Zie https://unstats.un.org/sdgs/report/2019/goal-11.
en
5
6
geleverd over verplichte isolatie en quarantaine tijdens
We willen iedereen nogmaals bedanken voor zijn/haar
de coronacrisis. De heer Kottenhagen schetst in zijn
bijdrage! Ook wensen we de redactie van het
artikel problemen en roept vragen op over het
aankomend studiejaar veel succes. Als redactie hebben
aansprakelijkheidsrecht
van
we de samenwerking onderling en met onze schrijvers
de
heel prettig en leerzaam gevonden. Houd onze
toekomstige generaties. Een juridische fictie of toch
Facebook, website en Linkedin in de gaten voor verdere
niet? Vervolgens leest u een column van Jeroen Koning
updates en leestips.
mensenrechten
en
en
schending
gezondheidsbelangen
van
(lid van de werkgroep jeugd en gezondheidsrecht van het NJCM) over de ontwikkeling van een Corona-app en het recht op privacy en beperkende maatregelen met
RGD Redactie,
betrekking tot het ontvangen van bezoek door kwetsbaren in onze samenleving. And last but not least,
Kirtanya, Suzie, Maria en Zjala
sluiten we het magazine af met een bijdrage van de heer Watson over de betaalbaarheid van de zorg en mensenrechten. Een verhouding (z)onder spanning?
Allemaal stukken waarin de actuele en toekomstige vraagstukken en probleemstellingen binnen het gezondheidsrecht in relatie tot mensenrechten mooi naar voren komen. Het is nog te vroeg voor harde conclusies, en niet alle vragen zullen beantwoord worden. De heer Kottenhagen benadrukt dan ook dat veel vragen door toekomstige (gezondheidsrecht) juristen opgepakt moeten worden. We hopen dus dat u niet alleen wijzer wordt, maar ook geïnspireerd raakt om na te denken over mensenrechten en waakt over de naleving daarvan.
mei 2020
7
Social Design Project met daklozenopvang 2019 © Anne Deborah Bakker (ADB Sfeermakers)
De kloof tussen de gewone burger en de dakloze burger is groot geworden en een sociaal stigma is ontstaan. Het project ‘wat is je naam?’ riep wederzijds contact en gelijkwaardigheid op.
8
9
NAMENS HET BESTUUR Beste lezer, Voor u ligt het derde en daarmee ook alweer het laatste RGD Magazine van het collegejaar
zijn, dan kan er altijd nog contact met ons worden
2019- 2020. Dat betekent dat het einde van het
opgenomen. Ook voor het eventueel deel uitmaken
studiejaar rap in zicht komt. Het laatste vak van de
van een commissie in het komende collegejaar.
master is begonnen en veel studenten zijn op het moment druk bezig met de afronding van hun scriptie.
Het magazine dat voor u ligt heeft als thema
We wensen iedereen natuurlijk veel succes met de
‘Mensenrechten in de zorg’. Dit thema is met name nu
afronding van het collegejaar!
actueel en relevant, aangezien er een hoop maatregelen zijn genomen die de nodige impact hebben (gehad) op uw persoonlijke levenssfeer. Deze maatregelen kunnen
Helaas is het afgelopen jaar totaal anders gelopen
enkel genomen worden wanneer dit niet leidt tot strijd
dan verwacht. Vanwege COVID-19 hebben wij als
met mensenrechten en wanneer dit proportioneel en
bestuur
moeten
noodzakelijk is. In de huidige pandemie is het
annuleren. Ontzettend jammer! Gelukkig kon het
interessant te bezien hoe de verschillende landen
scriptietraject in samenwerking met Ploum doorgang
hiermee omgaan, hoe het Nederlandse beleid daarin te
vinden en zodoende schrijven er op dit moment nog
plaatsen is en welke mensenrechten hiermee wellicht in
een aantal studenten hun masterscriptie voor het
het geding komen. Aangezien het vorige magazine
Maasstad Ziekenhuis. Daarnaast hebben wij op 27
minder bijdragen bevatte, is dit magazine ook extra
mei een webinar in samenwerking met Dirkzwager
groot. Rest mij u veel leesplezier te wensen & alvast
over
een prettige zomer!
alle
de
activiteiten
Wet
vanaf
Publieke
maart
Gezondheidszorg
georganiseerd. Op deze manier is er toch nog (online) contact tussen studenten onderling en met
Met vriendelijke groet,
de praktijk. We zijn ontzettend blij dat we nog een mooie activiteit hebben kunnen organiseren en
Namens het VII-bestuur van het RGD,
hopen snel weer met het RGD bijeen te kunnen
Maaike Valé
komen! Ook het zoeken naar opvolgers voor het
H.t. Voorzitter der Rotterdams Gezondheidsrecht
bestuur van komend collegejaar is online gebeurd,
Dispuut 2019-2020
wat de nodige uitdagingen met zich mee heeft gebracht. Mochten er nog geïnteresseerden
10
INTERNATIONALE SOLIDARITEIT VRAAGT OM EEN CORONA-PATENT POO André den Exter
Inmiddels is de wereldwijde zoektocht naar een vaccin
De ontwikkeling van een dergelijke patent pool kan
en geneesmiddel voor Covid-19 in volle gang. Zowel de
worden
farmaceutische
voortvloeit
industrie
als
publieke
beschouwd uit
het
als
een
verplichting
internationale
die
mensenrecht.
gezondheidsinstellingen zijn daar ieder afzonderlijk bij
Volgens de uitleg van het General Comment no. 14, is
betrokken.
kandidaat-
internationale
samenwerking
geneesmiddelen worden al in de praktijk getest op
ondersteuning
bij
ernstig zieke patiënten, veelal in westerse landen.1 De
staatsverplichtingen die volgt uit het recht op
vrees van lage en middeninkomenslanden (LMI landen)
gezondheid zoals vastgelegd in het VN Verdrag
dat een mogelijk medicijn financieel niet of slechts
betreffende
beperkt toegankelijk zal zijn voor hun inwoners is niet
Rechten (Art. 12 IVESCR).3 Die verplichting gaat zelfs
ondenkbeeldig.
en
zover dat economische sancties tijdelijk dienen te
samenwerking in de ontwikkeling van een medicijn is
worden opgeschort voor de levering van medisch
daarom noodzakelijker dan ooit. In dat licht verdient de
en diensten goederen (denk daarbij noodzakelijke
recente
Noord-Korea).4 Afgaande
Enkele
oproep
veelbelovende
Internationale
vanuit
Costa
solidariteit
Rica
aan
de
Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) om een ‘Corona patent pool’ op te richten, alle steun.2 * Een eerdere bewerking is verschenen als ‘Pleidooi voor een Corona Patent Pool’, in NJB Opinie, 8-52020, Afl. 18, p. 1318. 1 waaronder remdesivir van Gilead, zie https:// www.vereniginginnovatievegeneesmiddelen.nl/nieuwsberichten/2020/03/website/update-gilead-sciences-over-experimenteel-middel-behandeling-coronavirus 19 maart 2020 2 https://www.presidencia.go.cr/comunica-
en
pandemieën
Economische,
Sociale
aan
van
de
humanitaire een
en
van
de
Culturele
landen
zoals
progressieve
ontwikkeling van het internationale recht vormt dos/2020/03/costa-rica-submits-proposal-for-who-to-facilitate-access-to-technologies-to-combat-covid-19/ en inmiddels mede ondersteund door de EU, zie: https:// www.statnews.com/pharmalot/2020/04/16/european-union-who-voluntary-pool-covid19-coronavirus/ ontwerp resolutie OP4.2 (15 april 2020). 3 GC no.14, par. 40: ‘a collective responsibility to address this problem, [i.e.] diseases [that] are easily transmissible beyond the frontiers of a State’. 4 idem par. 41.
11
12
de samenwerkingsverplichting onderdeel van het
Het idee van een geneesmiddelen patent pool is niet
internationaal gewoonterecht en bindt daarmee de
nieuw. Reeds in 2010 startte de nieuw opgerichte
internationale gemeenschap.5
organisatie Unitaid samen met de WHO en enkele grote
“De ontwikkeling van een patent pool farmaceuten een soortgelijk fonds dat ingezet werd om kan worden beschouwd als een de Hiv/Aids crisis in Afrika te bestrijden, en met succes.6 Destijds dure aidsremmers (ARTs) kwamen verplichting die voortvloeit uit voor een fractie van de prijs beschikbaar doordat het internationale mensenrecht” Het idee achter een dergelijke patent pool, is dat
concurrerende generieke producenten het medicijn in
farmaceuten, onderzoekscentra en universiteiten
licentie aanboden, tegen een geringe royalty afgestaan
hun bestaande en toekomstige octrooirechten op
aan de octrooihouders. De geraamde besparingen aan
een Covid-vaccin en/of geneesmiddel, inclusief
geneesmiddelenkosten over de periode 2010-2018
diagnostische testen, klinische onderzoeksdata, en
bedroegen ruim 1 mld. US$, met een gemiddelde
expertise, vrijwillig in licentie ter beschikking stellen
prijsreductie van de patent pool geneesmiddelen van
aan een gezamenlijk fonds, de patent pool. Derden,
maar liefst 73%.7 Een bijkomend resultaat van de
waaronder overheden en generieke producenten,
patent pool was de verdere ontwikkeling van nieuwe
kunnen vervolgens een beroep doen op dat fonds
aidsremmers speciaal voor kinderen. Naast Hiv/Aids, is
om toegang te krijgen tot het ontwikkelen van
het mandaat van de patent pool uitgebreid met andere
het geneesmiddel tegen concurrerende, en dus
geneesmiddelen
gereduceerde prijs. Daarmee wordt de toegang
tuberculose.8
tegen
hepatitis
B
en
C,
en
gewaarborgd voor eenieder, ook in LMI-landen. De octrooihouder ontvangt als tegenprestatie een nader
De uitbreiding van de patent pool met Corona
te bepalen redelijke vergoeding (royalty) en is verzekerd
kandidaat-geneesmiddelen ligt dan ook voor de hand.9
van een nagenoeg mondiale afzetmarkt. Een ander
Daarnaast is de bundeling van zoveel mogelijk
belangrijk voordeel van de vrijwillige licentie is dat
kandidaat-geneesmiddelen in een zo vroeg mogelijk
het risico op mogelijke inbreuken op het octrooirecht wordt verkleind en daarmee gepaard gaande kostbare juridische procedures worden vermeden. 5 der het Vanuitgaande IVESCR verdragscomité) dat internationale in beginsel organisaties zelfstandig (waaronrelevante praktijk en opinio iuris kunnen ‘hebben’, de randvoorwaarde voor het bestaan van een regel van internationaal gewoonte- recht. Meer hierover in: Brian D Lepard, Customary International Law. A New Theory with Practical Applications (Cambridge University Press, 2012 (eBook), h.7, blz 112-121.
6 Unitaid, een financieringsfonds dat zichricht op Global Health: https://unitaid.org/assets/About-Unitaid-Accelerating-innovation-in-global-health.pdf 7 Medicines Patent Pool, Jaardocument 2018, Expanding Access to public health, p 10, https://medicinespatentpool. org/resource-post/2018-annual-report-expanding-access-to-public-health/ 8 E. Burrone (e.a.) Perspectives. Patent pooling to increase access to essential medicines, Bull World Health Organ 2019;97:575–577, p. 575. 9 zie onder meer, Unitaid Resolution n°5-2020-e, Support for measures for the global response to COVID-19, 27 mrt 2020, https://unitaid.org/assets/R5_2020-e_Support-for-measures-for-the-global-response-to-COVID-19.pdf.
13
stadium noodzakelijk om opschaling van de productie te realiseren.
Het centrale beheer en de aansturing van het fonds door
de
WHO
moet
farmaceutische
concerns
overhalen hun productinformatie ter beschikking te stellen en te delen met generieke concurrenten. Alleen
zo
kan
toegankelijkheid
de
ontwikkeling
van
en
financiële
diagnostische
testen,
hulpmiddelen, vaccins en veelbelovende kandidaatgeneesmiddelen voor de wereldbevolking worden gerealiseerd
en
de
Covid-19
crisis
worden
overwonnen. In een later stadium kan gedacht worden aan de toetreding van andere clusters geneesmiddelen, overeenkomstig de WHO lijst van geneesmiddelen,zogenaamde noodzakelijke verschillende waaronder immunotherapieën,
en
kankergeneesmiddelen, mogelijk ook nieuwe antibiotica de ter beheersing van antibioticaresistentie (AMR).
André den Exter Universitair hoofddocent Gezondheidsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam
14
HET RECHT OP PRIVACY EN INFORMATIEBEVEIGLIGING IN DE ZORG. DE 7516 NADER TOEGELICHT
AnamikaWilbrink&NinaWitt - Ploum,RotterdamLawFirm
Het thema van dit nummer is ‘mensenrechten in de
door
zorg’. Mensenrechten zijn in verschillende verklaringen,
Bovendien liggen inbreuken op de beveiliging op de
verdragen
de
loer. Dit zorgt er voor dat artsen extra voorzichtig
mensenrechten is het recht op privacy. Ook in de zorg is
moeten zijn bij de inzet van deze middelen. Als patiënt
dit een groot goed. Men is zich bewust van de
vertrouwt men erop dat gezondheidsgegevens niet met
gevoeligheid van gezondheidsgegevens van patiënten
iedereen worden gedeeld of kunnen worden ingekeken.
en
wetten
vastgelegd.
Eén
van
een
derde
partij
(de
softwareleverancier).
en daar wordt op gepaste wijze mee om gegaan. In de afgelopen periode bleek weer eens hoe belangrijk de bescherming van persoonsgegevens is en wordt
Wet- en regelgeving
bevonden. Tegelijkertijd wordt er in deze crisistijd, maar
In verschillende wet- en regelgeving is vastgelegd
ook meer in het algemeen in verband met toenemende
hoe
de
vertrouwelijkheid van
gegevens
kan
innovatie, meer en meer informatie uitgewisseld via
worden gewaarborgd. De meest overkoepelende
diverse media. Patiënten videobellen of chatten steeds
privacywetgeving in Europa is de Algemene
vaker met hun arts. Er worden middels de daarvoor
verordening gegevensbescherming (Avg), welke
gebruikte software via meer kanalen persoonsgegevens
alweer twee jaar van toepassing is. Hiermee wordt
van patiënten verwerkt dan bij face-to-face contact. Zo
invulling gegeven aan het grondrecht op privacy. In de
worden de persoonsgegevens van de patiënt veelal ook
Nederlandse Uitvoeringswet Algemene verordening
verwerkt
gegevensbescherming
staan
voor
Nederland
15
specifieke regels (die ook relevant zijn voor de zorg). De
binnen de gehele EU. Daarom is er voor gekozen om de
zorgsector kent daarnaast specifieke, in dit kader
Richtlijn om te zetten in een Verordening, zodat in de
tevens relevante wetgeving, zoals de Wet op de
gehele EU een “coherente en homogene toepassing van
geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO),
de regels inzake bescherming van de grondrechten en
Wet
verwerking
de fundamentele vrijheden van natuurlijke personen in
persoonsgegevens in de zorg en de Wet kwaliteit,
verband met de verwerking van persoonsgegevens”1
klachten en geschillen zorg (Wkkgz). Beveiliging van de
ontstaat.
aanvullende
bepalingen
gezondheidsgegevens van patiënten speelt daarin altijd een belangrijke rol.
De Avg stelt regels over het rechtmatig omgaan met persoonsgegevens (d.w.z. alle informatie die direct of
Informatiebeveiliging is een significant onderdeel van
indirect kan worden herleid naar een natuurlijk
de bescherming van het recht op privacy.In dit artikel
persoon, zoals naam, geboortedatum of BSN, maar ook
zullen we kort de belangrijkste grondbeginselen van de
gezondheidsgegevens). De Avg is van toepassing als
Avg behandelen, alvorens we dieper ingaan op de
persoonsgegevens geautomatiseerd worden verwerkt
informatiebeveiliging.
op
of in een bestand worden opgenomen en deze
informatiebeveiliging in de zorg en meer specifiek op
persoonsgegevens worden verwerkt door Europese
het meest recente normenkader dat in mei 2019 is
partijen of (buitenlandse) partijen die gegevens van
gepubliceerd: de Nederlandse Technische Aanpak
EU-burgers verwerken. De belangrijkste bepalingen uit
7516, voor (met name) veilig mailen in de zorg.
de Avg hebben wij (Ploum) samengevat in de volgende
Met
een
focus
“zeven vuistregels”: 1. Avg en de zeven vuistregels De ontwikkelingen afgelopen jaren elkaarhebben in een technologische razend tempo opgevolgd.
Hiermee
heeft
de
verwerking
van
Wettelijke
grondslag
–
verwerk
de
persoonsgegevens alleen als daar een in de wet
persoonsgegevens ook een vlucht genomen. Binnen de
vermelde grondslag voor is;
Europese Unie (EU) waren er al regels opgesteld met
2. Dataminimalisatie – verzamel, gebruik en bewaar niet
betrekking tot het verwerken van persoonsgegevens in
meer persoonsgegevens dan je nodig hebt en alleen als
Richtlijn 95/46/ EG, welke in Nederland waren
er geen andere manier is om hetzelfde doel te bereiken
uitgewerkt in de Wet bescherming persoonsgegevens
die minder belastend voor de privacy is;
(Wbp). Deze regels zorgden niet voor een uniform beschermingsniveau
1 Algemene verordening gegevensbescherming, considerans 10.
16
3.
7512 en 7513 borduren daar op voort. NEN 7512
Doelbinding – gebruik de persoonsgegevens
alleen voor het doel waarvoor je ze hebt
biedt handvatten bij het onderling uitwisselen van
verkregen;
medische gegevens. NEN 7513 ziet met name op
4.
eisen
Informatieplicht - vertel altijd aan de
aan
toegangsregistraties
betrokkene wat je doet met zijn persoonsgegevens;
zorgprofessionals
5. bijzondere Gevoelige persoonsgegevens en – hoe privacygevoeliger
Daarnaast zijn (o.a. er ‘loggen’). ook nog patiëntendossiers
in
van
elektronische internationale
normen, bijvoorbeeld ISO 27001: een algemene
de informatie, hoe meer vereisten er gelden;
informatiebeveiligingsnorm, niet specifiek is gericht op die de zorg. overigens Deze normen 6. en organisatorische tegen verlies, Beveiliging maatregelen - neem passende technische
kennen een breder toepassingsgebied dan alleen de
onbevoegde toegang of onbeschikbaarheid van de
verwerking van persoonsgegevens.
persoonsgegevens;
7.
Derden – regel voldoende waarborgen als je
NTA 7516 – veilig ‘adhoc’ communiceren Om de
persoonsgegevens met derden uitwisselt.
zorgsector te helpen bij het voldoen aan de vereisten uit de Avg en veilig online te kunnen communiceren met
In het hiernavolgende gaan we nader
in op (met
patiënten, is het ministerie van Volksgezondheid,
name) punt 6.2
Welzijn en Sport samen met experts aan de slag gegaan om een normenkader voor ‘veilig e-mailen’ te schetsen.
NEN-normen De Avg en andere wet- en regelgeving
Daaruit is in mei 2019 de Nederlandse Technische
kennen vaak open normen. Met NEN-normen worden
Aanpak
concrete handvatten gegeven om aan deze regels te
handvatten biedt over het veilig online en ‘ad hoc’
voldoen. NEN-normen zijn vrijwillige afspraken tussen
communiceren in de zorg. Normale e-mailapplicaties
partijen (‘best practices’) over bepaalde producten,
voldoen namelijk niet aan de wettelijke verplichtingen
diensten of processen, om een bepaalde basiskwaliteit
die gelden voor de zorgsector.
(NTA)
7516
voortgevloeid,
welk
kader
te waarborgen. Zo gelden er voor de zorg verschillende NEN-normen, zoals NEN 7510, 7512 en 7513. NEN 7510
is
een
algemene
norm
die
ziet
informatiebeveiliging in de zorg en NEN
op
Het doel van de NTA 7516 is onder andere om datalekken in de zorg te verminderen.3 Daarnaast stelt de NTA 7516 als doel (en eis) dat verschillende
2 Het treffen van beveiligingsmaatregelenhoudt ook verband met de andere beginselen, zoals bijvoorbeeld onder vuistregels 2, 5 en 7 genoemd.
3Uit jaaroverzichten van Autoriteit Persoonsgegevens (AP) blijkt dat een aanzienlijk deel (28% in 2019, 29% in 2018) van de gemelde datalekken uit de zorgsector kwam.
17
systemen
met
elkaar
‘praten’
informatiebeveiligingsbeleid conform de vereisten van
gemakkelijk
de NTA 7516, bijvoorbeeld dat is vastgesteld wie welke
persoonsgegevens van het systeem van de ene
rechten heeft om berichten naar patiënten te mogen
zorgprofessional gemakkelijk kan worden opgeslagen in
versturen.
het systeem van de andere zorgprofessional.
realiseren daarvan. In het hiernavolgende zetten wij de
(interoperabiliteit),
kunnen
zodat
Leveranciers
kunnen
helpen
bij
het
vereisten (op hoofdlijnen) op een rijtje. Wat houdt de norm precies in? De basisbestanddelen van informatiebeveiliging bestaan en
uit
integriteit,
beschikbaarheid
vertrouwelijkheid. Deze aspecten komen ook terug in
“Hoe privacygevoeliger informatie, hoe meer vereisten er gelden”
de
de NTA 7516. Daarnaast speelt gebruiksvriendelijkheid
Ad 1. Beschikbaarheid De NTA 7516 vereist dat de
een belangrijke rol. De gedachte hierachter is dat
software waarmee met de patiënten en anderen wordt
artsen en patiënten ook daadwerkelijk gebruik zullen
gecommuniceerd 99,8% van de tijd beschikbaar dient
maken van de veilige communicatie zoals de norm
te zijn. Wanneer de dienst uitvalt, mag de uitval niet
heeft beoogd.
meer dan 24 uur duren en voorts mogen er geen
In totaal bestaat de NTA 7516 uit 29 vereisten. De
gegevens verloren gaan, tenzij de afzender (de
zorgprofessional moet zelf aan 5 vereisten voldoen
opdrachtgever van de softwareleverancier) daarvan
en kan voor de overige 24 vereisten de hulp van een
binnen 24 uur op de hoogte wordt gebracht.4
softwareleverancier inschakelen. De vereisten zijn onderverdeeld in de volgende zes categorieën: Ad 2. Integriteit De ontvanger moet er zeker van zijn dat 1.
Beschikbaarheid
de afzender te vertrouwen is. Daarom dient de afzender
2.
Integriteit
via een meerfactorauthenticatie aan te geven wie hij is,
3.
Vertrouwelijkheid
bijvoorbeeld via een wachtwoord en een code die de
4.
Gebruiksvriendelijkheid
zorgprofessional
5.
Interoperabiliteit
herkomstbevestiging gewaarborgd. Dit betekent ook dat
6.
Overig
er geen wijziging van de inhoud meer mag
De vereisten die specifiek voor de zorgprofessional gelden, zien met name op het opstellen van een
per
SMS
ontvangt.
Zo
is
4 Onder gegevensverlies wordt niet hetzelfde als ‘datalek’ onder Avg bedoeld, maar de definitie uit de NEN 7510-2 gehanteerd. Het gaat om situaties waarbij gegevens niet bij de ontvanger aankomen of niet meer kunnen aankomen.
de
18
plaatsvinden tussen het moment van verzending en
Het verzenden van e-mails en chatberichten dient met
ontvangst. Als het bericht van ‘inhoud’ verandert,
name binnen Europese Economische Ruimte (EER) te
bijvoorbeeld
moeten
blijven, omdat daar een hoge mate van bescherming
verzender en ontvanger hiervan op de hoogte worden
wordt geboden. Wanneer de gegevens toch buiten de
gebracht. Daarnaast moet bij ieder bericht de
EER worden gedeeld, moet dit uiteraard (ook) gebeuren
afzender zijn vermeld, ook als het bericht door een
in overeenstemming met de Avg. Kort gezegd betekent
gemachtigde of secretaresse is gestuurd.
dit dat de zorgprofessionals passende waarborgen
door
een
virusscanner,
moeten treffen, onder andere door extra afspraken met Ad 3. Vertrouwelijkheid De opgeslagen communicatie
deze buitenlandse partij te maken.
(chat of e-mail) is alleen toegankelijk voor de afzender en ontvanger. Daarmee wordt gewaarborgd dat alleen
“De vereisten die specifiek voor de zorgprofessional gelden, zien met communicatie met de patiënt kan lezen. Toegang voor name op het opstellen van een partijen die geen geldige grond hebben om deze informatiebeveiligingsbeleid” (de gemachtigden van) de desbetreffende arts de
communicatie in te zien, moet onmogelijk zijn. Mocht het voorkomen dat onbevoegden toegang krijgen tot de
Ad 4. Gebruiksvriendelijkheid In deze categorie zijn de
communicatie dan moet de communicatie onleesbaar
meeste vereisten ondergebracht. Het gaat zowel om het
zijn.
gebruiksgemak van de zorgprofessional als de patiënt.
Ook hier geldt weer dat de toegang tot de berichten alleen via een meerfactorauthenticatie mag worden
Zo moet de ontvanger visueel kunnen vaststellen of
verleend; dit ziet met name op communicatie waarop
een bericht veilig is verzonden of niet, bijvoorbeeld
het wettelijk beroepsgeheim ziet (dus ook op een brief
via een bepaalde aanduiding bij het ontvangen
met een afspraakbevestiging of herhaalrecept). Naast
bericht. De ontvanger moet het bericht van de
dat de inhoud van het bericht niet gewijzigd mag
zorgprofessional
worden tussen verzending en ontvangst, geldt ook dat
beantwoorden en doorsturen, zonder dat hij/zij hier
de communicatie niet voor onbevoegden toegankelijk
een account hoeft aan te maken bij de gebruikte
mag zijn tijdens de verzending. Als dit wel gebeurt,
applicatie (bijvoorbeeld door gebruik te kunnen
moet het bericht voor een onbevoegde onleesbaar zijn.
maken van een webapplicatie). Daarnaast moet de
vervolgens
veilig
kunnen
ontvanger het bericht en bijbehorende bijlagen kunnen opslaan op een zelf gekozen locatie.
19
De zorgprofessional moet er voor zorgen dat het veilig
Vanaf welk moment geldt de NTA 7516 en is het
communiceren altijd aan staat en dat binnen de
verplicht hieraan te voldoen? De NTA 7516 is in mei
mogelijkheden die de software biedt voor de veiligste
2019 gepubliceerd en gaat dan direct van kracht. In de
optie wordt gekozen.
praktijk blijkt dat leveranciers nog tijd nodig hebben om zich aan te passen aan de norm. Daarnaast is de
Ad 5. Interoperabiliteit De interoperabiliteit ziet op twee
certificeringsprocedure nog in ontwikkeling. Voor
aspecten. Aan de ene kant moet ervoor worden gezorgd
leveranciers geldt dat zij minimaal NEN 7510 of ISO
dat e-mailberichten van zorgprofessionals gemakkelijk
27001 gecertificeerd moet zijn om in aanmerking te
kunnen worden opgeslagen in elektronische dossiers.
komen voor NTA 7516. Daarbij geldt wel dat een
Aan de andere kant moeten softwareleveranciers er
leverancier niet aan alle 24 vereisten hoeft te voldoen
voor zorgen dat hun diensten kunnen communiceren
om een certificaat te krijgen, dat kan al indien de
met die van andere softwareleveranciers die voldoen
leverancier voldoet aan twee vereisten van de NTA
aan de NTA 7516.
7516. Voor zorgprofessionals is het dus wel belangrijk om goed te onderzoeken aan welke vereisten de softwareleverancier daadwerkelijk voldoet. Mogelijk is
Ad 6. Overig Tot slot is het van belang dat bepaalde
het dan nog nodig om een tweede softwareleverancier
gebeurtenissen worden gelogd, bijvoorbeeld de toegang
in te schakelen of andere maatregelen te treffen, zodat
tot een account en het versturen van berichten naar
zij aan alle vereisten kan voldoen.
patiënten en derden. Deze logs moeten zo goed als ‘real-time’ te kunnen worden geraadpleegd. Ons advies is om de logbestanden ook daadwerkelijk regelmatig te
Het is niet verplicht om aan de NTA 7516 te voldoen,
controleren. Naast het feit dat NEN 7510 dit
maar op het moment dat een zorgprofessional niet
voorschrijft, is ook gebleken dat de Nederlandse
voldoet aan deze norm, betekent dit dat zij niet kan
toezichthouder, Autoriteit Persoonsgegevens5, hier
mailen, chatten of op een andere manier ad hoc kan
streng op controleert.
communiceren met haar patiënten. Dus wil een zorgverlener
op
die
manier
communiceren
met
patiënten, zal het in feite toch neerkomen op een verplichting om aan deze norm te voldoen.
5 In Nederland is de Autoriteit Persoonsgegevens belast met de handhaving onder de Avg.
20
Zorgt de NTA 7516 nu voor een complete vernieuwing in het IT-landschap in de zorg? Nee, want de meeste vereisten vormen een combinatie van regels uit de Avg, WGBO en (oudere) NEN- normen. Als het goed is, zullen zorgprofessionals daarom niet voor een compleet nieuwe uitdaging staan, maar nu de zorg flink innoveert is het wel verstandig om de informatiebeveiliging binnen de zorgorganisatie te controleren en waar nodig aan te scherpen. Een goed onderzoek voorafgaand aan de inzet van nieuwe technologie in samenhang met o.a. het recht op privacy is noodzakelijk.
Conclusie Beveiliging van in de zorg gebruikte communicatie is belangrijk ter bescherming van het grondrecht op privacy van patiënten. Hierbij bieden voornoemde normenkaders de nodige handvatten. Met het voldoen aan deze normen kan de zorgprofessional laten zien dat zij voldoet aan bepaalde vereisten onder de Avg. Uiteraard moet – naast het treffen van beveiligingsmaatregelen
–
ook
aan
alle
andere
vereisten onder de toepasselijke wet- en regelgeving worden voldaan (zo moeten patiënten altijd goed worden geïnformeerd en moet de juiste toestemming worden verkregen. Op deze manier blijven patiënten de baas over hun eigen persoonsgegevens en blijft dit mensenrecht in de zorg gewaarborgd.
21
22
VERPLICHTE ISOLATIE EN QUARANTAINE TIJDENS DE CORONACRISIS Rosanne Kuiper & Luuk Arends, Dirkzwager
Inleiding Vrijwel direct na de uitbraak van het COVID19 virus (“het coronavirus”) kondigde de Nederlandse
omdat zij het naar eigen zeggen ‘beu was om
overheid de eerste noodmaatregelen aan. Deze
opgesloten te zitten.’1 In deze bijdrage gaan wij in op
maatregelen werden nadien in rap tempo gewijzigd en
de vraag hoever de overheid mag gaan in het beperken
beperken de vrijheden van veel Nederlanders. Toch leek
van individuele vrijheden ter bescherming van de
er in eerste instantie vooral veel begrip voor de
volksgezondheid. Meer specifiek bespreken wij de vraag
‘intelligente lockdown’. Nederlanders zijn massaal gaan
wanneer de overheid een individu kan en mag dwingen
thuiswerken, fungeren als juf of meester en beperken
tot (zelf)isolatie of (thuis)quarantaine.
hun sociale contacten. Juridisch kader Mag de overheid u dwingen om u af te zonderen van de buitenwereld? En geldt dat ook als het Nu de situatie voortduurt en de grote economische
helemaal niet zeker is of u besmet bent met het
gevolgen zicht- en voelbaar worden, ontstaan er ook
coronavirus? Het korte antwoord op deze vragen luidt
andere sentimenten. Horeca-eigenaren willen hun
dat de overheid – althans specifieke organen van de
zaak weer openen, ouderen in verpleeghuizen missen
overheid – hiertoe in beginsel bevoegd is, maar deze
hun bezoek en mensen willen simpelweg weer ‘naar
bevoegdheid slechts mag uitoefenen in specifieke
buiten’. Zo liep een 91-jarige Belgische die positief
situaties en onder strikte voorwaarden.
was getest op het coronavirus weg uit haar verzorgingshuis,
1 K. Bollen, ‘Met corona besmette vrouw (91) ontsnapt uit verzorgingshuis en sterft dag later’, AD 20 april 2020.
23
Daarbij is een belangrijke rol weggelegd voor de in
er andere redenen zijn om een risico op besmetting
2008 geïntroduceerde Wet publieke gezondheid
te vermoeden.
(“Wpg”). De Wpg verving destijds de Wet collectieve preventie volksgezondheid, de Infectieziektenwet en
Wet
de Quarantainewet en dient ter implementatie van
infectieziekten in diverse groepen. Het coronavirus valt
de International Health Regulations (“IHR”) die door
onder groep A; de categorie infectieziekten ten aanzien
de
zijn
waarvan de meeste en zwaarste maatregelen kunnen
opgesteld.2 De Wpg verschaft juridische kaders voor
worden getroffen (artikel 1 sub e Wpg). De voorzitter
de preventie en bestrijding van infectieziekten en -
van de veiligheidsregio draagt zorg voor de bestrijding
crises, waar de huidige corona-uitbraak onder valt.
van een epidemie of infectieziekte behorend tot deze
Wereldgezondheidsorganisatie
(“WHO”)
publieke
gezondheid
De
Wpg
verdeelt
groep (artikel 6 lid 4 Wpg) en de Minister van In de Wpg is onder meer geregeld onder welke
Volksgezondheid, Welzijn en Sport (“de Minister”) is
omstandigheden welke maatregelen kunnen worden
belast met de landelijke leiding over de bestrijding. De
genomen en welke organen tot het nemen van deze
Minister is daarnaast bevoegd om de voorzitter van de
maatregelen bevoegd zijn. Denk daarbij onder meer aan
veiligheidsregio op te dragen bepaalde maatregelen toe
het onderwerpen van personen aan verplichte isolatie
te passen of aanwijzingen te geven bij de bestrijding van
of quarantaine. Beide begrippen worden in de media
het coronavirus (artikel 7 lid 1 Wpg).
vaak door elkaar gebruikt, maar zijn strikt genomen niet inwisselbaar. Meldproces Doorgaans zal een arts vaststellen dat er Isolatie versus quarantaine De Wpg spreekt van
sprake is van een (vermoedelijke) besmetting met het
‘isolatie’ wanneer het gaat om afzondering van
coronavirus. De arts is verplicht dit onverwijld te
personen bij wie het coronavirus is vastgesteld of ten
melden
aan
aanzien van wie gegronde redenen bestaan om een
(“GGD”)
en
besmetting aan te nemen, zoals waarneembare
persoonsgegevens, waaronder de naam, het adres, het
ziekteverschijnselen. Bij ‘quarantaine’ gaat het om
geslacht,
afzondering
geen
burgerservicenummer van de bewuste persoon (artikel
ziekteverschijnselen vertonen of een vastgestelde
22 lid 1 jo. artikel 24 lid 1 sub a Wpg) Deze meldplicht
infectie hebben, maar die wel recent in contact zijn
geldt ook voor laboratoria die een besmetting met het
geweest met een drager van het coronavirus of bij wie
coronavirus constateren
2
van
personen
die
(nog)
Kamerstukken II 2007/08,31316,nr.3(MvT).
de
gemeentelijke overlegt
de
gezondheidsdienst
daarbij
geboortedatum
een
en
aantal
het
24
en voor hoofden van instellingen waar kwetsbare
opgenomen, kan de voorzitter van de veiligheidsregio of
populaties verblijven; denk hierbij aan bejaarden- en
de burgemeester de betrokkene op grond van artikel 31
verpleeghuizen (artikel 25 lid 2 jo. artikel 26 lid 1 Wpg).
lid 3 Wpg bovendien gedwongen laten onderzoeken
De GGD zet meldingen op haar beurt weer door naar de
door een arts. Het medisch onderzoek mag alleen
voorzitter van de veiligheidsregio, de burgemeester van
plaatsvinden wanneer dit noodzakelijk is voor de
de gemeente waar de betrokken persoon verblijft en het
afwending van het gevaar voor de gezondheid van
Rijksinstituut voor volksgezondheid, welzijn en milieu
derden. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer nog niet
(“RIVM”). Het RIVM draagt zorg voor het doorgeven van
volledig zeker is dat er sprake is van besmetting.3 Voor
meldingen aan de WHO.
eventueel onderzoek in het lichaam is een rechterlijke machtiging vereist. Een rechterlijke machtiging is ook
Isolatie (artikel 31 Wpg) Wanneer een persoon die
vereist voor voortzetting van de maatregelen tot
besmet is met het coronavirus (of wanneer er gegronde
verplichte isolatie of quarantaine en zal hierna
redenen zijn om een besmetting aan te nemen) niet
uitgebreider worden toegelicht.
bereid is om zichzelf te isoleren, kan de voorzitter van de veiligheidsregio deze persoon gedwongen laten
Quarantaine (artikel 35 Wpg) Ook gezonde personen,
opnemen in een ziekenhuis ter isolatie. Daarvoor is wel
althans personen die (nog) geen symptomen van
vereist dat er sprake is van een ernstig risico op
besmetting vertonen, kunnen verplicht in quarantaine
verspreiding van de infectie met ernstige gevolgen voor
worden geplaatst. Deze maatregel kan alleen worden
de volksgezondheid. Ook moet worden vastgesteld dat
opgelegd door de voorzitter van de veiligheidsregio in
er geen enkele minder belastende maatregel mogelijk is
geval van een infectieziekte uit groep A, omdat het een
om dit gevaar af te wenden. Nu het coronavirus niet
zeer ingrijpende maatregel jegens potentieel gezonde
alleen besmettelijk maar in voorkomende gevallen ook
personen betreft. Ook is dwang alleen mogelijk
dodelijk is gebleken, zal aan deze eisen in de praktijk
wanneer de persoon in kwestie niet bereid is om
snel zijn voldaan. Opname is echter alleen mogelijk op
vrijwillig in quarantaine te treden. Uit de Wpg blijkt niet
een daartoe door de Minister aangewezen gesloten
duidelijk welke dwang in dit verband precies is
afdeling van een ziekenhuis (artikel 34 lid 1 Wpg). Voor
toegestaan. Mag de voordeur op slot worden gedraaid?
het coronavirus is merkwaardig genoeg (vooralsnog)
Mag de betrokken persoon worden verplicht tot het
een dergelijke afdeling niet aangewezen. Wanneer de
dragen van een enkelband? Of is het zelfs mogelijk om
persoon in kwestie eenmaal in isolatie is
strafrechtelijke vervolging in te 3
Kamerstukken II 2007/08,31316,nr.3,p.46(MvT).
25
stellen wanneer de persoon in kwestie zich niet aan
Wanneer
wel
wordt
de opgelegde maatregel houdt? Wat wel duidelijk is, is
quarantaine, legt de voorzitter van de veiligheidsregio
dat de maatregel proportioneel moet zijn. Er dienen
deze maatregel op aan de betrokken persoon middels
voldoende redenen te zijn om aan te nemen dat de
een
persoon recent een dusdanig contact heeft gehad met
quarantaine wordt uitgevoerd, voor welke periode en
een (vermoedelijk) besmet persoon, dat de persoon
aan welke regels de betrokken persoon zich dient te
mogelijk zelf met het coronavirus is geïnfecteerd én
houden (artikel 35 jo. artikel 36 Wpg). Dat biedt ruimte
niet bereid is vrijwillig in quarantaine te treden. Het
voor
lijkt wenselijk dat in voorkomend geval inderdaad ‘de
plaatsvinden in de eigen woning, in een ziekenhuis of
deur op slot’ mag; de dwang is anders immers een
zelfs op een schip (artikel 1 sub j Wpg). Gedurende de
wassen neus.
quarantaine moet medisch toezicht worden gehouden
beschikking.
maatwerk.
Hierin
gekozen
staat
Quarantaine
voor
verplichte
vermeld
kan
hoe
onder
de
meer
op de persoon, om te bezien of er inderdaad sprake is Uit de Wpg blijkt voorts niet heel duidelijk wie er voor
van een besmetting en of er ziekteverschijnselen
verplichte quarantaine in aanmerking komen. Het is
worden ontwikkeld. In de praktijk wordt dit toezicht
aannemelijk dat in ieder geval de gezinsleden of
uitgevoerd door (artsen infectieziektebestrijding van) de
huisgenoten van een besmet persoon in quarantaine
GGD. Als aan de in artikel 31 Wpg genoemde
moeten. Maar wie nog meer? In eerste instantie leek
voorwaarden is voldaan, mag er ook medisch onderzoek
het antwoord op die vraag gebaseerd op het
aan het lichaam van de betrokkene worden verricht.
contactenonderzoek van de GGD, maar na toename van
Medisch
het aantal besmettingen bleek al snel dat niet iedere
quarantainemaatregel niet toegestaan.
onderzoek
in
het
lichaam
is
bij
de
GGD nog voldoende capaciteit heeft voor het uitvoeren van een grondig contactenonderzoek.4 Mogen uw
Met name de uitvoering en handhaving van deze
buren daarom de autoriteiten bellen bij een ‘verdacht
maatregel roept vragen op. Impliceert medisch toezicht
geval’? Of bepaalt in de toekomst toch de corona-app
dat de betrokken persoon 24/7 in de gaten wordt
wie wel of niet in quarantaine moet? Het lijkt gelet op
gehouden? Dat lijkt ondoenlijk. In China werden
de huidige omstandigheden praktisch niet uitvoerbaar
sommige burgers verplicht tot het dragen van een
om iedereen te traceren en in de gaten te houden. Er
enkelband tijdens de sars-uitbraak, zodat zij konden
wordt van burgers een grote mate van eigen
worden gevolgd.5 Omdat de voorzitter van de
verantwoordelijkheid verwacht.
veiligheidsregio bevoegd is voorwaarden
4 R. van den Brink, ‘Heropening scholen druist in tegen eigen voorwaarden experts’, NOS 21 april 2020.
5 A. Ranzijn,‘Magjeje verzetten tegenquarantaine?En nog 5 andere juridische vragen over het coronavirus’, Het Parool 15 februari 2020.
26
aan de quarantaine te verbinden, lijken dergelijke
ogen gehad.6 Nu juist deze branches van vitaal belang
maatregelen ook in Nederland in theorie mogelijk, al
zijn tijdens de coronacrisis, lijkt het niet aannemelijk
zijn op dit moment geen praktijkvoorbeelden bekend.
dat deze maatregel snel zal worden opgelegd aan personen die geen ziekteverschijnselen vertonen.
Ook hier geldt dat de maatregel onmiddellijk moet worden ingetrokken wanneer er niet langer is voldaan
Ook voor deze maatregel geldt dat er door het
aan de noodzakelijkheids- of proportionaliteitsvereisten
uitoefenen
(artikel 35 lid 4 Wpg). Dat is het geval wanneer iemand
activiteiten een ernstig risico moet zijn op verspreiding
zich bereid toont toch vrijwillig in quarantaine te gaan of
van het coronavirus. Wanneer iemand vanuit huis een
wanneer iemand niet langer een potentieel gevaar
klantenservice runt is dit risico veel geringer dan
vormt voor de volksgezondheid. Daar staat tegenover
wanneer iemand chirurgische handelingen verricht.
dat de maatregel ook zou kunnen worden omgezet in
Alhoewel een betrokkene over het opleggen van de
een isolatiemaatregel wanneer er daadwerkelijk sprake
maatregel wel moet worden gehoord (op grond van
blijkt te zijn van een besmetting. Uit de Wpg blijkt niet
artikel 4:8 Algemene wet bestuursrecht), is er voor het
heel duidelijk hoe deze overgang verloopt en of er in dat
opleggen
geval altijd een nieuwe beschikking zal worden
machtiging vereist. Dat ligt zoals vermeld anders voor
opgelegd.
de maatregelen met betrekking tot verplichte isolatie
van
van
de
deze
beroeps-
of
maatregel
bedrijfsmatige
geen
rechterlijke
en quarantaine. Verbod beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten (artikel 38 Wpg) Naast de maatregelen tot isolatie of quarantaine, kan de voorzitter van de veiligheidsregio personen op grond van artikel 38 Wpg een verbod
“Ook gezonde personen kunnen verplicht in quarantaine worden geplaatst”
opleggen tot het beroeps- of bedrijfsmatig verrichten
Rechtsbescherming Alhoewel de voorzitter van de
van activiteiten, mits noodzakelijk voor de bescherming
veiligheidsregio op eigen initiatief kan besluiten tot het
van de volksgezondheid en proportioneel. Het gaat
opleggen van verplichte isolatie of quarantaine, is voor
daarbij niet slechts om betaalde arbeid, maar ook om
voortzetting en verlenging daarvan een rechterlijke
vrijwilligerswerk. De wetgever heeft hierbij met name
machtiging vereist vanwege het ingrijpende karakter
beroepen
van
in
de
levensmiddelenbranche
en
medische, verplegende en verzorgende sector voor
de
de
maatregelen.
De
voorzitter
van
veiligheidsregio 6 Dute, in: T&C Gezondheidsrecht 2019, art. 38 Wpg (online, bijgewerkt tot 1 juli 2019).
de
27
dient te waarborgen dat de betrokkene bijgestaan
omstandigheden zijn aangevoerd kan de rechter dit
wordt door een raadsman, tenzij de betrokkene daar
verzoek eenvoudig afwijzen (artikel 42 Wpg).
bezwaren tegen heeft (artikel 32 lid 3 jo. artikel 36 lid 3 Wpg). Zoals opgemerkt worden beide maatregelen in de
Indien de rechter tot het oordeel komt dat de
vorm van een beschikking bekend gemaakt aan de
beschikking onrechtmatig was, kan de betrokkene een
betrokkene (waarbij de politie indien nodig een rol kan
verzoekschrift
spelen bij de opsporing van een persoon7). De officier
vorderen (artikel 43 jo. 44 Wpg).
indienen
om
schadevergoeding
te
van justitie dient terstond op de hoogte te worden gesteld van deze beschikking en daarvan uiterlijk de
De wet verplichte geestelijke gezondheidszorg en
volgende dag een afschrift te ontvangen (artikel 39 lid 1
de wet zorg en dwang Zoals er meerdere wegen naar
jo. lid 2 Wpg). Deze verplichte rechterlijke toetsing
Rome leiden, zijn er ook voor het in isolatie of in
vloeit mede voort uit artikel 5 van het Europese Verdrag
quarantaine
voor de Rechten van de Mens (het recht op vrijheid en
mogelijkheden. Met name bij personen die tevens een
veiligheid). Op verzoek van de officier van justitie zal de
psychische stoornis of aandoening dan wel een
rechter de persoon ten aanzien van wie de maatregel is
verstandelijke
gevorderd voor zover mogelijk horen.8 De rechter
voorstelbaar dat het voor hen lastiger is om zich op
beslist vervolgens binnen drie dagen over het al dan
vrijwillige basis aan de noodzakelijke maatregelen te
niet verlenen van de machtiging. Tegen de beslissing
houden. Zo is het denkbaar dat zij niet goed in staat
van de rechter staan geen voorzieningen open (artikel
zijn om te begrijpen dat zij een gevaar (kunnen)
41 Wpg). Ook bestaat er geen verplichting tot
vormen voor hun eigen gezondheid en die van
periodieke toetsing van de opgelegde maatregel.9 Wel
anderen. Mogelijk kan dan een grondslag worden
kan de in isolatie of in quarantaine geplaatste persoon
gevonden in andere wetten om dit gevaar in te
de rechter verzoeken tot opheffing van de maatregel.
dammen.
plaatsen
van
beperking
personen
hebben,
is
meerdere
het
goed
Wanneer er echter geen nieuwe feiten of Wzd De mogelijkheid tot het opleggen van onvrijwillige 7 Landelijke Coördinatie Infectieziektenbestrijding, Centrum Infectieziektenbestrijding en Rijksinstituut voor Volksgezondheid, Welzijn en Milieu, ‘Draaiboek Gedwongen isolatie, quarantaine en medisch onderzoek’, versie maart 2018 (hierna: “het Draaiboek”). 8 De officier van justitie kan ook besluiten geen verzoek in te dienen indien naar zijn oordeel niet is voldaan aan de gestelde voorwaarden voor het opleggen van de gestelde maatregel. De beschikking komt dan van rechtswege te vervallen. 9 Dute, in: T&C Gezondheidsrecht 2019, art. 42 Wpg (online, bijgewerkt tot 1 juli 2019).
zorg vloeit ook voort uit de Wet zorg en dwang psychogeriatrische
en
verstandelijk
gehandicapte
cliënten (“Wzd”). De Wzd is ingevoerd voor mensen met een verstandelijke beperking en mensen met
28
een psychogeriatrische aandoening zoals dementie.
haar kamer (artikel 2 Wzd respectievelijk artikel 3:2 lid
Onvrijwillige zorg mag op grond van de Wzd slechts
2 Wvggz).
worden verleend wanneer dit noodzakelijk is om ‘ernstig nadeel’ te voorkomen. Dit nadeel kan bestaan
Bij personen met zowel een psychische stoornis als een
in ernstig levensgevaar of lichamelijk letsel voor de
(vermoedelijke)
cliënt of voor iemand anders, maar ook indien de
worden gesteld op grond van welke wet zij in
algemene veiligheid van personen of goederen in
quarantaine of isolatie moeten worden geplaatst. Het
gevaar is (artikel 1 lid 2 Wzd). Onvrijwillige zorg mag
lijkt immers verdedigbaar om te stellen dat zij vanwege
slechts plaatsvinden indien dit is vastgelegd in het op
hun stoornis, aandoening of beperking ernstig nadeel
het individu toegespitste zorgplan of ingeval van een
kunnen veroorzaken voor zowel zichzelf als voor hun
noodsituatie. In een ultiem geval kan er zelfs sprake
omgeving door niet adequaat om te gaan met een
zijn van onvrijwillige opname door middel van een
mogelijke besmetting. Op grond daarvan zou kunnen
inbewaringstelling of rechterlijke machtiging.
worden besloten tot het toepassen van onvrijwillige/
coronabesmetting,
kan
de
vraag
verplichte zorg zoals bedoeld in de Wzd respectievelijk Wvggz De Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg
de Wvggz.
(“Wvggz”) bevat (onder voorwaarden) soortgelijke mogelijkheden voor mensen met een psychische
Standpunt RIVM Het RIVM heeft in het draaiboek
stoornis of aandoening. Voor de Wvggz geldt dat
‘Gedwongen
verplichte zorg slechts is toegestaan wanneer hiervoor
onderzoek’ uit maart 2018 aandacht besteed aan de
a) een zorgmachtiging is afgegeven door de rechter of b)
vraag welke wetgeving van toepassing is in situaties
tot
de
waarin patiënten met zowel een infectieziekte als een
burgemeester. Dit kan in een uiterst geval eveneens
psychische stoornis, aandoening of beperking niet
leiden tot vrijheidsbeneming. Samenloop met Wpg
alleen een gevaar vormen voor zichzelf of hun
Onder de onvrijwillige zorg uit de Wzd en de individuele
omgeving, maar ook voor de volksgezondheid.10
dwangmaatregelen uit de Wvggz kan bijvoorbeeld het
Daarbij
ondergaan van een medische behandeling vallen, maar
opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (“Bopz”)
ook het beperken van de bewegingsvrijheid van een
waar naar wordt verwezen inmiddels is vervangen door
patiënt door het isoleren van de patiënt op zijn of
de Wzd en de Wvggz. Het Draaiboek is in die zin
een
crisismaatregel
is
besloten
door
zij
isolatie,
opgemerkt
quarantaine
dat
verouderd. 10
Het Draaiboek, p. 15/16.
de
en
Wet
medisch
Bijzondere
29
Het RIVM geeft aan dat wanneer de betrokkene een
in
het
ziekenhuis
vanwege
een
vermoedelijke
gevaar oplevert voor de volksgezondheid in verband
coronabesmetting. De rechtbank kwam tot het oordeel
met besmetting met een infectieziekte uit groep A en
dat bestaande crisismaatregelen mochten worden
daarnaast ook een psychische stoornis heeft, de
voortgezet. De maatregelen hielden onder meer in dat
betrokkene allereerst op grond van de Wpg zal moeten
de patiënt in verband met de coronaverdenking indien
worden geïsoleerd en dus niet op basis van de Wet
noodzakelijk mocht worden ingesloten in zijn eigen
Bopz (inmiddels dus de Wzd of de Wvggz). Wanneer de
kamer.11 Isolatie geschiedt in dit geval dus niet op
geïsoleerde patiënt vervolgens niet wil worden
grond van de Wpg, maar op grond van de Wvggz.
behandeld en dat het gevolg is van een psychische stoornis, moet eerst de psychische stoornis worden
Tot slot Vooralsnog lijkt het overgrote deel van de
behandeld. Dat kan wel geschieden op grond van de
samenleving bereid om zichzelf indien nodig in
Wet Bopz (inmiddels de Wzd of Wvvgz). Daarna kan
vrijwillige isolatie of quarantaine te plaatsen. Het is
behandeling van de infectieziekte worden gestart.
noodzakelijk om dit maatschappelijk draagvlak te behouden, omdat het bij grootschalige burgerlijke
Deze benadering komt enigszins gekunsteld over. In de
ongehoorzaamheid praktisch niet uitvoerbaar lijkt om
praktijk zal er bij een infectie met het coronavirus
dwangmaatregelen op grond van de Wpg op te leggen
bovendien niet altijd tijd zijn om eerst de psychische
en tevens te handhaven. In dit artikel is uiteengezet hoe
stoornis te behandelen alvorens over te gaan tot
en wanneer voorzitters van de veiligheidsregio’s op
behandeling van de infectieziekte. Jurisprudentie
grond van de bepalingen in de Wpg individuele
Alhoewel er nog weinig jurisprudentie beschikbaar is,
maatregelen kunnen opleggen tot verplichte isolatie of
lijkt ook de rechter te kiezen voor een meer
quarantaine.
pragmatische benadering en ruimte te zien voor
maatregelen is altijd een rechterlijke machtiging
verplichte isolatie buiten de Wpg. Op 2 april jl. heeft de
vereist. Omdat de maatregelen inbreuk maken op het
rechtbank Rotterdam besloten tot het verlenen van een
zelfbeschikkingsrecht van burgers dienen zij altijd
machtiging
een
noodzakelijk en proportioneel te zijn. Zodra aan de
crisismaatregel als bedoeld in artikel 7:7 Wvggz. De
gestelde voorwaarden niet meer is voldaan, moet de
patiënt in kwestie met psychische problematiek
dwangmaatregel dan ook worden ingetrokken.
(waaronder
voor
de
vermoedelijk
voortzetting
paranoïde
van
wanen
Voor
voortzetting
van
en
cognitieve problemen) was opgenomen 11 Rb. Rotterdam, 2 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3507.
deze
twee
30
Bij personen met zowel een psychische stoornis of aandoening dan wel een verstandelijke beperking als een (vermoedelijke) coronabesmetting, kan de vraag worden gesteld op grond van welke wet zij in quarantaine of isolatie moeten worden geplaatst. Naast de Wpg lijken in dergelijke gevallen ook de Wvggz of de Wzd ruimte te bieden. Een pragmatische benadering is wenselijk, maar zoals bij iedere vorm van dwang geldt dat er vanuit ethische optiek pas voor zou moeten worden gekozen als laatste redmiddel.
31
Dirkzwager is een topspeler. Gemotiveerde juridische en fiscale specialisten leveren geïntegreerde dienstverlening. Kennis maken en vooral kennis delen, speelt een centrale rol in alles wat wij doen. Op deze manier geven wij juridische en fiscale dienstverlening een nieuwe dimensie. Dirkzwager legal & tax, de grootste juridische én fiscale dienstverlener buiten de Randstad. Met zo’n 140 juristen en fiscalisten werken wij in een inspirerende omgeving waar samenwerking het sleutelwoord is. Wij werken aan mooie zaken met mooie cliënten, dit zijn voornamelijk ondernemers, ondernemingen, verzekeraars (semi-)overheden en zorginstellingen. Dit doen wij in de volgende praktijkgroepen: · Aansprakelijkheid, Schade en Verzekering · Arbeidsrecht · Familierecht · Fiscaal advies · Gezondheidszorg · IE/IT · Ondernemingsrecht · Overheid en Vastgoed Gedreven, innovatief en toekomstgericht dat is wat bij ons hoort. Dirkzwager stelt jouw ontwikkeling centraal. Dirkzwager investeert in jou. Wij zorgen ervoor dat jij jezelf ontwikkelt tot een sublieme advocaat, fiscalist of (kandidaat-)notaris. Bij ons ga je leren, maar vooral ook doen. Vanaf het begin bouw jij aan jouw specialisme door een actieve rol te spelen, publicaties te schrijven, workshops te geven en zichtbaar te zijn. Dit alles met een focus op de hoogste kwaliteit van dienstverlening. Dirkzwager maakt graag kennis met jou. Wil jij onze praktijk ervaren? Wil jij jezelf ontwikkelen? Streef jij naar het hoogst haalbare? Heb jij een gezonde dosis humor en nuchterheid? Maak dan kennis met ons door een stage te lopen, een kantoorbezoek bij te wonen of deel te nemen aan onze jaarlijkse masterclass. Kijk op werkenbijdirkzwager.nl voor meer informatie over ons.
Vragen? Neem contact op! Desiree Michielse, recruiter recruitment@dirkzwager.nl 026 – 353 84 68
32
AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT EN SCHENDING VAN MENSENRECHTEN EN GEZONDHEIDSBELANGEN VAN TOEKOMSTIGE GENERATIES. EEN JURIDIS FICTIE.. OF TOCH NIET? Rob Kottenhagen*
1. Inleiding1 Aansprakelijkheidsrecht,
mensenrechten
in
de
In deze analyses is onder meer gewaarschuwd voor
zorg en mogelijke rechten ter bescherming of
een tekort aan ic-bedden. In het document stond
schadeloosstelling van toekomstige individuen. Op
onder meer:
het eerste gezicht een drietal onderwerpen die niets met elkaar te maken lijken te hebben. Dit is evenwel
“Hetrisico vaneenuitbraak vaneen(ernstige)infectieziekte
niet het geval.
zoalseen grieppandemie blijft reëel. DeRijksoverheidvoertop strategisch niveau beleid uit om hierop voorbereid te zijn.”
Door de huidige pandemie is op pijnlijke wijze duidelijk geworden hoe kwetsbaar ons zorgstelsel is: tekort aan
Zoals bekend is met deze adviezen echter te weinig
ic-capaciteit, tekort aan deskundig medisch personeel,
gedaan; het overheidsbeleid om op deze pandemie
tekort aan medische hulpmiddelen, de reguliere
voorbereid te zijn schiet ernstig tekort. Dit leidt tot de
toegang tot de zorg is problematisch geworden etc.
vraag of de overheid rechtens gedwongen kan worden
Deze
ernstige
om naar aanleiding van zo’n rapport noodzakelijke
gezondheidsschade, niet alleen ten aanzien van
maatregelen te treffen, niet alleen ter bescherming
slachtoffers van het corona virus, maar ook in de
van gezondheidsbelangen van de huidige generatie
context van de reguliere zorg. De vraag rijst of de
maar ook met het oog op toekomstige generaties.
overheid beter voorbereid had moeten zijn. Uit een door
Deze vraag en de vraag of mensenrechten geschonden
het NRC gepubliceerd eigen onderzoek van 26 maart jl.
kunnen worden ten opzichte van personen die nu nog
blijkt dat dit inderdaad het geval had kunnen zijn. De
niet bestaan en welke rol het aansprakelijkheidsrecht
Nationaal
en
daarbij kan spelen is door Nieuwenhuis reeds in 1988
Veiligheid stelt vanaf 2016 veiligheidsanalyses op en
aan de orde gesteld en wordt door hem in positieve zin
door deskundigen van het RIVM, TNO, AIVD en NCTV is
beantwoord.2 De door hem verdedigde visie is
gewezen op de gevaren en gevolgen van een pandemie
toegespitst op de steeds
zoals wij die nu kennen.
2 J.H. Nieuwenhuis, Zij die geboren worden groeten u. Aansprakelijkheid jegens toekomstige generaties?, RM Themis 1988, p. 359-367.
tekorten
kunnen
Coördinator
leiden
tot
Terrorismebestrijding
* Mr. dr.R.J.P.Kottenhagenisopfreelancebasiswerkzaam bij de sectie Recht van de gezondheidszorg.
33
verdergaande verontreiniging van het milieu in deze
2. De theorie van Nieuwenhuis Nieuwenhuis begint
wereld en de daaruit voortkomende klimaatschade en
zijn artikel met een aantal prangende vragen die niet
gezondheidsschade
alleen in 1988 relevant waren maar thans tweeëndertig
waarmee
ook
toekomstige
generaties geconfronteerd zullen worden. (par. 2).
jaar later nog steeds. Om deze reden citeer ik zijn vragen volledig:
Uit
het
inmiddels
bekende
Urgenda-arrest3van20
december 2019 blijkt dat de Hoge Raad deze vraag
‘Is het mogelijk dat hetgeen wij thans doen en laten een
eenendertig jaar later ook in positieve zin heeft
onrechtmatige daad oplevert jegens hen die over drie honderd
beantwoord. Op deze – ook op mondiaal niveau - unieke
jaar worden geboren? Is het storten van giftig afval in zee
en ruchtmakende uitspraak wordt om die reden
onrechtmatig, als het is opgeslagen in vaten die niet eerder dan
uitvoerig ingegaan. (par. 3) Maar ook op microniveau
na honderden jaren door roestvorming zullen gaan lekken? Is hier
kunnen in de preconceptie- fase door hulpverleners
sprake van een (dreigende) inbreuk op een recht? Hebben de
handelingen verricht worden die tot gezondheidsschade
toekomstige generaties aanspraken die wij moeten honoreren?
leiden
het
Ieder het zijne toedelen, zo luidt het derde gebod van het recht
voorschrijven van medicijnen die schadelijk kunnen zijn
(suum cuique tribuere). Eerlijk delen ... zeker, maar met wie? Wie
voor een kind wanneer de vrouw op een later moment
zijn onze deelgenoten? In de loop der geschiedenis is de kring
zwanger wordt. Hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld
schoksgewijs steeds wijder geworden. In de Universele Verklaring
bloedtransfusies die er toe kunnen leiden dat een
van de rechten van de mens (!948) is sprake van ‘the equal rights
toekomstig kind seropositief ter wereld komt. De vraag
of all members of the human family’. Behoren daartoe ook de
rijst of deze personen na de geboorte een vordering tot
toekomstige generaties? Zijn rechtsbetrekkingen slechts mogelijk
schadevergoeding kunnen instellen bij de hulpverlener
tussen tijdgenoten, of kunnen zij ook bestaan tussen generaties
die de schade veroorzaakt heeft, terwijl de handelingen
die worden gescheiden door een kloof van eeuwen? Als het
verricht werden in een periode waarin het slachtoffer
laatste het geval is, dan kan het recht blijkbaar ook een diachrone
nog niet bestond. Het betreft hier een nog onontgonnen
dimensie verkrijgen: eerlijk delen tussen heden en toekomst.
rechtsgebied in ons land. Onderzocht zal worden welke
Mogen zij die over drie honderd jaar worden geboren wat anders
eventuele
van ons verwachten dan dat wij ons op het standpunt stellen: wie
bij
toekomstige
rol
hier
mensen.
is
Denk
weggelegd
aan
voor
het
aansprakelijkheidsrecht. (par.4) In de laatste paragraaf
dan leeft, die dan zorgt? ‘ (p. 359, min cursief)
zal tot een conclusie gekomen worden. Ik kom meteen tot de kern van zijn artikel, het antwoord 3
ECLI:NL:HR:1019:2006.
op deze vragen. Nieuwenhuis bouwt zijn
34
betoog op van uit de ecologie - de wetenschap die de
Lekkerkerker – Vermeulen.6 In deze casus gaat het niet
samenhang tussen organismen en hun milieu als
om de duurzaamheid van het milieu, maar om strikt
studiegebied heeft – en meer in het bijzonder het
individuele belangen. Vervolgens stelt hij de vraag of
begrip ‘duurzaamheid’:
zo’n strikt individuele benadering ook mogelijk en gewenst is ten aanzien van de belangen van
‘A sustainable society will respect the limits of the planet earth.
toekomstige generaties. Zou een dergelijke vordering
The earth is finite in three aspects: it has a limited capacity to
kunnen stranden op het beginsel ‘geen belang, geen
produce renewable resources such as timber, food and water, it
actie’? Met een verwijzing naar het De Nieuwe Meer-
has a limited amount of non-renewable resources such as fossil
arrest7 beantwoordt hij deze vraag ontkennend:
fuels minerals, and thirdly it has a limited capacity for providing its free services for the maintenance of the life systems such as its
‘Drie milieu-organisaties werden ontvankelijk geoordeeld in hun
pollution absorption capacity.’4
vordering van een bevel tot niet verdere aantasting van het milieu door het storten van baggerspecie in het natuurgebied de Nieuwe
Met andere woorden, aldus Nieuwenhuis, bewoon de
Meer. Zij waren niet gehouden aan te geven welk concreet eigen
aarde zo dat zij geschikt blijft als woning voor
belang zij hadden en evenmin behoefden zij in te gaan op de
toekomstige generaties. Daarnaast wijst hij erop dat
vraag wier belangen er nu precies in het geding waren (de
deze gedachte weerklank vindt in het recht met een
omwonenden, alle bezoekers van het gebied of ieder die het
verwijzing
behoud van de natuur ter harte gaat?) Deze veralgemening van
naar
art.
21
Gw5
en
internationale
verdragen.
het belang vereist voor een vordering uit onrechtmatige daad dient zich mede uit te strekken tot de toekomst. De belangen van
“Had de overheid beter voorbereid moeten zijn?”
toekomstige generaties tellen mee.‘ (p. 366, mijn cursief)
Tenslotte eindigt hij met de conclusie: Van oudsher geldt in het aansprakelijkheidsrecht dat het in principe gaat om twee partijen; de eisende en de
‘Eeuwenlang heeft het aansprakelijkheidsrecht een vrijwel
gedaagde partij. Dit blijft ook het geval wanneer er in
uitsluitend individuele signatuur gedragen. Een concrete eiser
een zaak mede een hoger belang gediend zou kunnen
tegen een met name genoemde gedaagde. Die rol zal het
zijn. Als voorbeeld noemt hij de zaak
aansprakelijkheidsrecht zeker blijven vervullen, maar daarnaast
4 P. 363 met een verwijzing naar Ch. Birch andJ.B.Cobb, The Liberation of life. Cambridge 1981, p. 242. 5 De zorg van de overheid is gericht op de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu’.
zal het steeds vaker worden ter bescherming van algemene 6 7
HR 10 maart 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1311. HR 27-06-1986, ECLI:NL:PHR:1986:AD3741.
35 belangen die op collectieve schaal worden bedreigd. Het belang
3. Het Urgenda-arrest Kort samengevat gaat het om de
van de toekomstige generaties bij de duurzame bewoonbaarheid
volgende casus. Eisende partij in deze zaak is de
van de aarde behoort daar stellig toe.
Stichting
De relativiteitseis en het vereiste van causaal verband vormen
bezighoudt met de ontwikkeling van plannen en
geen onoverkomelijke barrière. Het zijn drempels die zo hoog en
maatregelen ter voorkoming van klimaatverandering.
zo laag zijn als de rechtspolitiek wil springen.’ (p. 366, mijn cursief)
Gedaagde is de Staat der Nederlanden.
Urgenda,
een
burgerplatform
dat
zich
Uit deze korte samenvatting van het leerzame betoog van Nieuwenhuis blijkt dat er in principe mogelijkheden
Partijen zijn het erover eens dat een belangrijke oorzaak
zijn om belangen van huidige en toekomstige generaties
van de snelle opwarming van de aarde het gevolg is van
te
het
de uitstoot in de atmosfeer van CO2 en andere
aansprakelijkheidsrecht. Grondslag van de vordering is
broeikasgassen en dat dit grote gevaren mee brengt
art. 6:162 BW. Het gaat hierbij uiteraard niet primair om
voor het leven op aarde. Ook vinden zij allebei dat de
een vordering tot schadevergoeding, maar om een
uitstoot
verbod (zoals in het De Nieuwe Meer- arrest) of juist een
verminderd en uiteindelijk vrijwel geheel moet stoppen.
gebod (zoals in het hieronder te bespreken Urgenda-
Zoals in het betoog van Nieuwenhuis neemt ook
arrest) van bepaalde handelingen (art. 3:296 jo 3:302
Urgenda het begrip ‘duurzaamheid’ tot uitgangspunt.
BW). Art. 6:162 lid 2 BW merkt – voor zover hier
De vraag die partijen verdeeld houdt betreft het tempo
relevant – als een onrechtmatige daad aan een doen of
waarin dit dient te geschieden. De Staat heeft voor
nalaten in strijd met een geschreven of ongeschreven
2020 een doelstelling in EU-verband van vermindering
rechtsplicht,
een
met 20 procent ten opzichte van de uitstoot in 1990.
rechtvaardigingsgrond. Vervolgens kan de rechter op
Urgenda daarentegen is van mening dat, gelet op de
basis van art. 3:296 BW de gedaagde partij veroordelen
ernstige risico’s van klimaatverandering, de Staat niet
om
ongeschreven
met deze doelstelling mag volstaan en eist beperking
gedragsnormen voortvloeiende rechtsplicht in acht te
van de Nederlandse uitstoot in 2020 met ten minste 25
nemen (voor zover hij daartoe jegens de eiser is
procent ten opzichte van die in 1990. Grondslag van de
gehouden). In het hieronder te bespreken arrest lijkt de
vordering is artikel 6:162 BW. Urgenda zelf wordt
Hoge Raad deze redenering te volgen.
ontvankelijk verklaard op grond van artikel 3:305a BW.8
beschermen
een
op
tenzij
uit
er
basis
sprake
geschreven
en
van
is
van
van
broeikasgassen
snel
moet
worden
8 De stichting treedt in deze zaak ook op namens 886 personen, deze worden niet-ontvankelijk verklaard.
36
De rechtbank in Den Haag volgt het standpunt van
de huidige en toekomstige generatie Nederlanders,
Urgenda.9 Zij heeft de Staat in 2015 bevolen om de
zodanig groot en concreet dat de Staat, gegeven de
uitstoot van broeikasgassen door Nederland met 25
op hem rustende zorgplicht, een adequate bijdrage,
procent te verminderen voor het einde van 2020.
groter dan de huidige, moet leveren om gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen.’ (r.o. 4:89, mijn
De rechtbank oordeelt – via de weg van de inmiddels
klassieke
beleidsoverwegingen
cursief)
Kelderluik-criteria gevaarzettingstheorie)10 (de - endatenkele de aanvullende staat de
Na overwogen te hebben dat aan het vereiste van
maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162
causaal verband is voldaan (r.o. 4.90) rest tenslotte
BW schendt door na te laten met maatregelen te komen
de vraag of aan het relativiteitsvereiste (art. 6:163
om CO2 uitstoot te reduceren. Het gaat in casu om de
BW)
volgende criteria:
rechtbank dat de zorg van de overheid voor een
is
voldaan.
Hieromtrent
overweegt
de
veilig leefklimaat zich ten minste uitstrekt over het Nederlandse grondgebied. Omdat Urgenda zich 1) de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming
mede de belangen aantrekt van personen die nu en
van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid (bij het potentiële
in de toekomst op dit grondgebied wonen, wordt
slachtoffer) kan worden verwacht;
geoordeeld dat de geschonden veiligheidsnorm –
2) aard en omvang van de gevreesde schade;
het betrachten van voldoende zorg bij de bestrijding
3) de waarschijnlijkheid dat deze schade zich als gevolg van
van gevaarlijke klimaatverandering – zich mede
bepaald gedrag zal voordoen;
uitstrekt tot het tegengaan van de mogelijke schade
4) de aard van de gedraging;
die Urgenda daarvan aldus ondervindt. Aan het
5) de bezwaarlijkheid (voor de potentiële dader) in termen van
relativiteitsvereiste is daarmee voldaan, aldus de
kosten, tijd en moeite voor het nemen van voorzorgsmaatregelen.11
rechtbank. (r.o. 4:91) Het gerechtshof in Den Haag heeft dit bevel in 2018
Het nalaten kan aan de staat toegerekend worden.
bevestigd, maar gaat nog verder door de artikelen 2:
De rechtbank acht ‘de mogelijkheid van schade voor
het recht op leven en 8: het recht op eerbiediging van
degenen wier belangen Urgenda behartigt, onder wie
het gezinsleven van het Europees Verdrag voor de
9 Rb. Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145. Kelderluik-arrest, HR 5 november 1965, ECLI:N10 L:HR:AB7079. 11 Zie over de betekenis van deze criteria in deze uitspraak Chr.H. Van Dijk, Opwarming van de aarde en de Kelderluikcriteria, Milieu en Recht 2016, p. 279-286.
Rechten van de Mens (EVRM) rechtstreeks van toepassing te verklaren.12 Volgens het Hof impliceren 12 Derechtbank kende aandit verdrag en andereverdra- gen reflexwerking toe en geen directe werking. Zie N.J. Schrijver, De reflexwerking van het internationale recht in de klimaatzaak
37
deze rechten een positieve verplichting voor de staat
En natuurlijk ook op de principiële vraag of de rechter
om klimaatverandering tegen te gaan; het nalaten met
inderdaad op de stoel van de wetgever is gaan zitten.
geschikte wetgeving te komen levert een schending van
Deze vraag wordt door de adviseurs ontkennend
deze artikelen op.13
beantwoord, omdat het Hof de politieke afwegingen over het wel of niet tot stand brengen van wetgeving
Verschillende auteurs hebben kanttekeningen bij deze
daar heeft neergelegd waar deze behoren: bij de
uitspraak geplaatst met onder meer de vraag of de
wetgever en bij het openbaar bestuur. (par. 6.11) De
rechter hiermee op de stoel van de wetgever is gaan
Hoge Raad gaat hierin mee en oordeelt dat het immers
zitten en dus handelt in strijd met de trias politica, de
aan de Staat blijft om te bepalen welke maatregelen
leer van de machtenscheiding.14 De rechtsstaat zou
getroffen moeten worden en welke wetgeving tot stand
door deze uitspraken zelfs ‘op zijn kop’ zijn gezet.15 Ik
gebracht moet worden om die reductie te bereiken. (r.o.
kom hier aanstonds op terug.
8.2.7) Het door het hof gegeven bevel (en eerder door de rechtbank) is dus niet in strijd met de trias politica.
Tegen de uitspraak van het hof heeft de Staat cassatieberoep ingesteld en daarbij een groot aantal bezwaren aangevoerd. Plaatsvervangend Procureur-
De Hoge Raad baseert zijn oordeel op het VN-
Generaal F.F. Langemeijer en Advocaat-Generaal M.H.
Klimaatverdrag en andere verdragen en op de
Wissink hebben de Hoge Raad geadviseerd het beroep
rechtsplichten van de Staat tot bescherming van
van de Staat te verwerpen en dus de uitspraak van het
burgers verankerd in het EVRM, in het bijzonder de
hof in stand te laten. In deze zeer lezenswaardige en
eerdergenoemde artikelen 2 en 8. Het nationale recht
omvangrijke conclusie wordt uitvoerig ingegaan op de
moet volgens art. 13 EVRM een effectief rechtsmiddel
betekenis
en
bieden om tegen een schending of dreigende schending
internationale
van de door het EVRM gewaarborgde rechten op te
van
ontwikkelingen
internationale in
deze
context,
verdragen
rapporten, literatuur etc.16 Urgenda,MilieuenRecht 2016,p.270-272. 13 ECLI:NL:GHDHA:2018:2591. 14 bijvoorbeeld G. Boogaard, Urgenda en de rol van Zie de rechter; Over de ondraaglijke leegheid van de trias politica, AA 2016, p. 26-33, N. De Boer, Trias politica niet opofferen voor ambitieuze klimaat- politiek, Socialisme & Democratie 2016, p. 40-48 en R. Schutgens, Urgenda en de trias. Enkele staatsrechtelijke kanttekeningen bij het geruchtmakende klimaatvonnis van de Haagse rechter, NJB 2015, p. 2270-2277. L. Bergkamp, ‘Het Haagse klimaatvonnis. Rechterlijke 15 onbevoegdheid en de negatie van het causaliteitsvereiste’, NJB 2015, p. 2278-2288. 16 ECLI:NL:PHR:2019:887. De Conclusie telt maar liefst 597 voetnoten.
komen. Dat brengt mee dat de nationale rechter moet kunnen voorzien in effectieve rechtsbescherming.
In de wetenschap en de internationale gemeenschap bestaat een grote mate van consensus over de dringende noodzaak van een reductie van de uitstoot
38
van broeikasgassen eind 2020 met minimaal 25 procent
4. Civielrechtelijke bescherming van toekomstige
door ontwikkelde landen. De Staat heeft niet toegelicht
generaties op andere terreinen Zowel in het artikel
waarom een lagere reductie verantwoord is te achten
van Nieuwenhuis als in de Urgenda zaak gaat het om de
en nog tijdig kan leiden tot het ook door de Staat
bescherming van het klimaat met het oog op de
aanvaarde einddoel.
ingrijpende
en
gevaarlijke
gevolgen
van
klimaatverandering als gevolg van menselijk handelen. De Hoge Raad oordeelt dan ook dat het hof heeft
Op macroniveau kan de overheid door de civiele rechter
mogen beslissen dat de Staat verplicht is de
gedwongen worden om maatregelen te treffen. Dat
reductie met 25 procent voor eind 2020 te behalen,
toekomstige
wegens
beschermingsbereik vallen blijkt afdoende uit de
het
risico
van
een
gevaarlijke
klimaatverandering die ook de ingezetenen en
generaties
ook
onder
het
Urgenda zaak.
toekomstige generaties bewoners van Nederland ernstig kan treffen in hun recht op leven en
Maar ook op microniveau kunnen de belangen en
welzijn.17
rechten van toekomstige personen geschaad worden en
Interessant in dit verband is de opmerking van Fikkers,
de vraag dringt zich op in hoeverre – mede in de context
dat door regulering middels zorgplichten de complexe
van de gezondheidszorg – het civiele recht een rol kan
discussie of toekomstige generaties überhaupt rechten
spelen ter voorkoming daarvan dan wel tot vergoeding
kunnen hebben en zo ja, hoe die dan vormgegeven
van de opgelopen schade.
zouden moeten worden, ontlopen kan worden. Het onderscheid tussen huidige en toekomstige generaties
Het is zinvol om een onderscheid te maken tussen
is zelfs onnodig complicerend als de belangen van
handelingen verricht door derden of door de ouders
beide
De
zelf, omdat de aard van de verhouding tussen deze
consequentie hiervan is echter wel dat de grens tussen
personen en het toekomstige kind wezenlijk anders
recht en politiek erg vaag wordt, aldus Fikkers.18
is.
gedekt
worden
door
de
zorgplicht.
17Op de vele besprekingen van en commentaren op dit arrest wordt in deze bijdrage niet nader ingegaan. Zie bijvoor- beeld de noot van J. Spier, NJ 2020, 41 en T.R. Bleeker, HR Ur- genda: klimaatverandering en het klimaatbevel nader bekeken, HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:1019:2006, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2020, p. 42-53, P. Lefranc, Het Urgendavonnis/-arrest is (g)een politieke uitspraak (bis), NJB 2020, p. 596603, R. van Gestel, Urgenda: een doorbraak in het klimaataansprakelijkheidsrecht?, AV&S 2020, p. 65-72 en A.E.M. Leijten, Urgenda, het EVRM, en het recht op een rechtvaardiging voor overheidsbeleid, Overheid & Aansprakelijkheid 2020, p. 5-7. 18 S. Fikkers, ‘Urgenda, de zorgplicht en toekomstige ge-
Handelingen verricht door derden Allereerst enkele voorbeelden van situaties waarin er sprake is van derden. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht neraties’, NJB 2015, p. 2289-2293. Zie verder T. Bakhuysen en M.L. van Emmerik, Zorgplichten volgens de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens: van Lindenbaum/ Cohen via Kelderluik en Öneryildiz naar Urgenda?, R.M. Themis 2019, p. 43-54.
39
worden aan hulpverleners in de zorg. Denkbaar is dat
hierbij fouten gemaakt worden zal een toekomstig kind
een vrouw op enig moment een voor de toekomstige
immers
foetus schadelijk medicijn krijgt voorgeschreven door
Aansprakelijkheid jegens het kind – maar natuurlijk ook
een arts. De vraag of het kind de schade op de arts kan
jegens de moeder ( en wellicht ook de vader20) – kan in
verhalen is reeds in 1990 door Sluyters aan de orde
deze situaties in principe aangenomen worden. Dat een
gesteld:
kind na de geboorte zelf een vordering kan instellen
gezondheidsschade
kunnen
oplopen.
blijkt analoog uit het Baby Kelly-arrest.21 ‘Kan ten opzichte van iemand die op het moment van de behandeling nog in het geheel niet bestaat en die op geen enkele
Hetzelfde geldt voor situaties van bloedtransfusie met
wijze, ook niet in statu nascendi geïndividualiseerd kan worden,
als gevolg dat een op dat moment nog niet zwangere
onrechtmatig worden gehandeld?’19
vrouw besmet wordt. Den Hartogh noemt als voorbeeld een vrouw die door een besmette transfusie syfilis
Met andere woorden, kan door een hulpverlener
oploopt en op een later moment zwanger raakt van een
tegenover een toekomstig kind gehandeld worden in
aangedaan kind.22 In deze context dienen ook
strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm? Op
personen genoemd te worden die als gevolg van een
het moment van schrijven – 1990 – bestond er geen
bloedtransfusie besmet zijn geraakt met het HIV-virus
wetgeving of jurisprudentie op grond waarvan deze
waardoor een toekomstige generatie ook schade
vraag beantwoord had kunnen worden, maar Sluyters
lijdt.23 In gevallen van bloedtransfusie ligt het
ziet voor een positieve beantwoording ervan geen
overigens meer voor de hand om de bloedbank
obstakels. Of er sprake is van schending van een
aansprakelijk te stellen en niet de arts, tenzij
zorgvuldigheidsnorm,
onrechtmatig
aangetoond kan worden dat de arts ook onzorgvuldig
handelen, kan slechts sprake zijn indien de gedaagde
heeft gehandeld (bijvoorbeeld door het gebruik van
partij het belang van eiser kende of had behoren te
onvoldoende gesteriliseerde spuiten of naalden). In
kennen. Dat een (jonge) vrouw op enig moment zwanger
dergelijke situaties is sprake
zal kunnen worden is redelijkerwijs te voorzien en een
20 R.J.P. Kottenhagen, En vader dan? De civielrechteZie lijke positie van de vader in situaties van zwangerschaps- en geboorteschade, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2008, p. 2-16. 21 ECLI:NL:HR:2005:AR5213. 22 G. den Hartogh, Prenatale en postmortale schade, Temporele grenzen van rechtssubjectie, NJB 2010, p. 778-783. 23 Zie bijvoorbeeld C.J.J.M. Stolker, Aansprakelijkheid voor bloedprodukten en bloedtransfusies, NJB 1995, p. 485- 495. Reeds in 1950 is deze problematiek aan de orde gesteld, P.G. Hoorweg, Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid op het terrein van bloedtransfusie, Nederlands Tijdschrift voor Genees- kunde 1950, p. 266-376.
en
dus
van
arts dient daarmee rekening te houden in situaties waarin medicijnen worden voorgeschreven. Bij twijfel zal een arts hiernaar kunnen vragen. Wanneer 19 B. Sluyters, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor me- dische fouten voor de geboorte, in: J.K.M. Gevers & J.H. Hubben (red.), Grenzen aan de zorg; zorgen aan de grens, Alphen aan den Rijn: Samsom H.D. Tjeenk Willink 1990, p. 133-148, op p. 138.
40
van medische aansprakelijkheid ten opzichte van de
Enkele laatste voorbeelden: ‘Assisted Reproduction’ of
moeder, maar ook ten opzichte van het kind.24
wel medisch ondersteunende voortplanting (medische aansprakelijkheid),
vader
en/of
moeder
hebben
Een ander voorbeeld biedt de DES-problematiek. Dit
jarenlang met giftige stoffen gewerkt of zijn werkzaam
‘wondermiddel’ zou onder meer miskramen voorkomen.
geweest in een omgeving met radioactieve straling
Het middel bleek echter desastreuze bijwerkingen te
(werkgeversaansprakelijkheid?),
hebben. Vele duizenden dochters die uit deze
veroorzaakt een ongeval waardoor het lichaam van een
zwangerschappen voortkwamen (mondiaal), bleken
toekomstige moeder zodanig beschadigd blijk dat er
afwijkingen te hebben aan de geslachtsorganen. Ook
een
hadden ze een grotere kans op onvruchtbaarheid en
(verkeersaansprakelijkheid?)
kanker. Maar het verhaal gaat verder; de kinderen die
voorbeelden nader uit te werken kan geconstateerd
werden geboren uit deze DES- dochters (DES-
worden
kleinkinderen) kwamen vaak veel te vroeg ter wereld.
rechtspraak de rechters terughoudend zijn dergelijke
Dit kan ertoe leiden dat zij daardoor (deels) gehandicapt
claims toe te wijzen. Desalniettemin wordt er in de
zijn. Deze kinderen hebben vaak moeite met bewegen,
literatuur in toenemende mate gepleit voor een
zien minder goed, hebben een hoorstoornis of lopen
volledige erkenning van dit leerstuk zodat vorderingen
cognitief achter en hebben een hoge kans (36%) op
tot
ADHD. Naar het zich laat aanzien leidt deze schade in
worden.28
Nederland echter niet tot aansprakelijkheidsstelling; de slachtoffers kunnen zich wenden tot het DesCentrum om een uitkering aan te vragen.25
In andere rechtsstelsels geldt een dergelijke regeling echter niet en wordt geprocedeerd over de vraag of in deze context ‘preconception liability’ ontstaat. In een aantal gevallen is de vordering toegewezen.26 24 Zie het eerder genoemde Baby Kelly-arrest. 25 ren (geraadpleegdop7mei 2020). Ziedescentrum.nl; DESFondsvoorDES-kleinkinde26 J.M. Reily, Appellate Division Recognizes Preconception Tort Liability in Favor of DES Granddaughter, St. John’s Law Review 1990, p. 693-700, M.L. Mascaro, Preconception Tort Liability: Recognizing a Strict Liability Cause of Action for DES
gehandicapt
dat
in
de
schadevergoeding
kind
een
geboren etc.27
hoofdzakelijk
wel
automobilist
Zonder
wordt deze
Amerikaanse
toegewezen
kunnen
Grandchildren, American Journal of Law and Medicine 1991, p. 435-455 en M.M. Hershiser, Preconception Tort Liability-The Duty to Third Generations: Enright v. Ely Lilly & Co, Creighton Law Review 1991, p. 1479-1514. 27 Uitvoerig over deze en andere zaken M. Browne, Preconception Tort Law in an Era of Assisted Reproduction: Applying a Nexus Test for Duty, Fordham Law Review 2001, p. 2555-2609.
28Eengreep uit de overvloedige literatuur: C.L. Moore, Radiation and Preconception Injuries: Some Interesting Problems in Tort Law, Southwestern Law Journal 1974, p. 414-436, auteur onbekend, Preconception Injuries: Viable Extention of Prenatal Injury or Inconceivable Tort?, Valparaiso University Law Review 1977, p. 143-178, D.L. Duven, Torts Prior to Conception: A New Theory of Liability: Renslow v. Mennonite Hospital, 40 Ill. App. 3d 234, 351 N.E.2d 870 (1976); Park v. Chessin, 88 Misc. 2d 222, 387 N.Y.S.2d 204 (Sup. Ct. 1976), Nebraska Law Review 1977, p. 706-722, H.B. Robertson, Toward Rational Boundaries of Tort Liability for Injury of the Unborn: Prenatal Injuries, Preconception Injuries and Wrongful Life, Duke Law Journal 1978, p. 1401-1457, J.L. Ross, Preconception torts, a look at our newest class of litigants, Texas Tech Law Review 1978, p. 97-119, V.E. Stoll, Preconception Tort – The Need for a Limitation, Missouri Law Review 1979, p. 143-152, D.L. Mogel, Preconception Torts Are Not Actionable in New York, St. John’s Law Review 1982, p. 618-623, M. Browne, Preconception Tort Law in an Era of Assisted Reproduction: Applying a Nexus Test for Duty, Fordham Law Review 2001, p. 25552609, K.A. Mahoney, Malpractice Claims Resulting from Negligent Preconception Genetic Testing: Do These Claims Present a Strain of Wrongful Birth or Wrongful Conception, and Does the Categorization
41
Wat betreft het Nederlandse recht kan in de context
Met Sluyters meen ik – waar het gaat om derden –
van werkgeversaansprakelijkheid het recente Chroom
dat handelingen verricht in de preconceptie fase die
6-arrest
genoemd
leiden tot gezondheidsschade van het toekomstige
worden.29 Dit arrest gaat weliswaar niet over de
kind, onder omstandigheden als een onrechtmatige
onderhavige
daad beschouwd kunnen worden en dus zouden
van
Hof
‘s-Hertogenbosch
problematiek,
maar
biedt
wel
mogelijkheden tot nadere reflectie. Het hof beslist dat
kunnen leiden tot schadevergoeding. Met betrekking
de Staat aansprakelijk is voor de schade die vier
tot de zorg kan het daarbij bijvoorbeeld gaan om
voormalig
hulpverleners of om de farmaceutische industrie.
medewerkers
hebben
geleden
na
blootstelling aan Chroom-6. In een vervolgprocedure
Anders dan in de eerder genoemde zaken betreffende
bij de rechtbank moet vastgesteld worden wat de
de aantasting van het klimaat gaat het nu niet om
hoogte van de schadevergoeding is. Blootstelling aan
een door de rechter opgelegd gebod of verbod,
Chroom 6 kan onder meer leiden tot beschadiging van
maar om daadwerkelijke vergoeding van de schade.
het ongeboren kind. Daarnaast bevat Chroom 6 voor
Als uitgangspunt ten aanzien van de vraag of er
de voortplanting giftige stoffen die van invloed kunnen
een zorgvuldigheidsnorm geschonden is kunnen de
zijn op de vruchtbaarheid bij mannen en vrouwen.30
Kelderluik-criteria wederom tot uitgangspunt dienen.
Verschillende vragen dringen zich op. Wanneer Chroom 6 leidt tot beschadiging van de ongeborene kunnen de ouders en het kind zelf na de geboorte met succes een aktie tot schadevergoeding instellen? En stel dat er sprake is van invloed op de vruchtbaarheid
“Er zijn mogelijkheden om belangen van huidige en toekomstige generaties te beschermen op basis van het aansprakelijkheidsrecht”
met als gevolg dat verder in de tijd een gehandicapt
Handelingen verricht door de ouders zelf
kind geboren wordt, heeft dit kind dan recht op
De ontwikkeling in de rechtspraak ten aanzien van de
schadevergoeding?
vraag of kinderen hun ouders aansprakelijk kunnen
Even Matter?, Suffolk University Law Review 2006, p. 773-793, D.S. Goldberg, Against Genetic Exceptionalism: An Argument in Favor of the Viability of Preconception Genetic Torts, Journal of Heath Care and Policy 2007, p. 259-286 en meer recent N.P. Putz, Developing Exposure-based Preconception Tort Liability: A Scientific Challenge to Traditional Tort Concepts, Catholic University Law Review 2016, p. 475497.
29 Hof ’s-Hertogenbosch 10 maart 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:871. Overigens wijzen artsen al langer op de gevaren van 30 werken met gevaarlijke stoffen in de preconceptie fase voor het toekomstige kind. Zie T. Brand et al., Effecten van arbeidsomstandigheden op de zwangerschap verdienen aandacht binnen de preconceptiezorg, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2009, p. 1-3.
stellen voor de door hen aan het kind toegebrachte schade is stapsgewijs verlopen. Aanvankelijk bestond de opvatting dat dit niet het geval kon zijn op grond van ‘parental immunity’. Het opvoeden en verzorgen van kinderen werd beschouwd als een zedelijke plicht waar geen civielrechtelijke gevolgen aan verbonden konden worden.31 Vervolgens wordt dit standpunt 31
C.A. Boukema, Civielrechtelijk samenloop,
in het bij-
42
verlaten; kinderen kunnen hun ouders aansprakelijk
dat dit zou moeten kunnen.34 Het EHRM heeft over
stellen voor aan hen toegebrachte schade nadat zij
een dergelijke casus nog nooit een uitspraak gedaan.
geboren zijn. Dan volgt een discussie over de vraag of een kind dat tijdens de zwangerschap schade heeft
Enkele voorbeelden. Een vouw weet dat zij Hiv- positief
opgelopen door toedoen van een of beide ouders na
is, maar vertelt dit niet aan haar partner en wordt
de
succes
zwanger. Het kind wordt geboren met deze ziekte. Een
aansprakelijk kan stellen. Hoewel hier nog geen
vader is van af zijn jeugd een zware roker waardoor zijn
rechtspraak over bestaat wordt deze vraag in de
geslachtscellen worden aangetast. Zijn kind komt als
literatuur
beantwoord.32
gevolg hiervan gehandicapt ter wereld. Kan het kind nu
Overigens spelen mensenrechten ook een belangrijke
de moeder of vader aansprakelijk stellen voor de
rol bij de vraag naar de juridische positie van kinderen
opgelopen gezondheidsschade? Als gezegd is in het
tijdens de zwangerschap en de bevalling.33 Een
Nederlandse recht nog nooit over deze problematiek
laatste stap is logischerwijs de vraag of kinderen hun
geschreven of geprocedeerd. De vraag rijst of het
ouders aansprakelijk kunnen stellen voor aan hen
aansprakelijkheidsrecht ook op deze situaties van
toegebrachte schade die is ontstaan door handelingen
toepassing is of dat hiermee de grenzen van de werking
verricht in de preconceptie fase. Deze vraag is in het
van het recht bereikt zijn.
geboorte
de
thans
ouders
hiervoor
bevestigend
met
Nederlandse recht nog niet eerder aan de orde gesteld, maar in de Verenigde Staten wordt er al
5. Conclusie In deze bijdrage gaat het mij er niet om
decennia over gediscussieerd en geprocedeerd. Het
een pasklaar antwoord te geven op alle hierboven
betreft het leerstuk ‘preconception parental liability’.
gestelde
Opnieuw is de rechtspraak terughoudend, maar wordt
gezondheidsjuristen mede na moeten denken over de
in de literatuur steeds veelvuldiger verdedigd
toekomst van deze wereld als geheel en die van
vragen.
Waar
het
om
gaat
is
dat
individuele personen die op dit moment nog niet zonder tussen artikel 1401 BW en andere wetsbepalingen (diss. Leiden), Zwolle: Tjeenk Willink 1966, p. 90-91 en J.H.G. Ver- weijHoogendijk, Parental immunity?: Uitgangspunt voor de aansprakelijkheid van ouders wegens een schending van hun zorgplicht voor de veiligheid van hun kind(eren), Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade 2016, p. 186. Zie voor rechtspraak in deze zin Rb. Arnhem 1 februari 1973, NJ 1973, 143. 32 Zie over deze ontwikkelingen R.J.P. Kottenhagen, Kan het kind de schade verhalen die tijdens de zwangerschap door de ouders is toegebracht? Letsel & Schade 2019, nr. 4, p. 7-15. R.J.P. Kottenhagen, De betekenis van het EVRM voor 33 het ongeboren kind en kwesties rond de zwangerschap naar Nederlands recht: een inventarisatie, Letsel & Schade 2011, nr. 4, p. 47-62 en K.G. Watson en R.J.P. Kottenhagen, Europees Hof voor de Rechten van de Mens: zwangeren hebben geen absoluut recht op thuisbevalling, Letsel & Schade 2017, nr. 1, p. 20-30.
bestaan. De huidige pandemie geeft aan dat de wereld van de een op de andere 34 Zie bijvoorbeeld B.A.R, Preconception Tort as a Basis for Recovery, Washington University Law Review 1982, p. 275- 292, D.E. Carroll, Parental liability for preconception negligence: Do Parents Owe a Legal Duty to Their Potential Children?, Cali- fornia Western Law Review 1986, p. 289–316, R.B. Smolensky, Creating Children with Disabilities: Parental Tort Liability for Preimplantation Genetic Interventions, Hastings Law Journal 2008, p. 299-345, C.J. Wiener, Transgenerational Tort Liability for Epigenetic Disease, DePaul Journal of Health Care Law 2011, p. 319- 337.
43
dag op zijn kop kan komen te staan. Daarnaast kan
2016 adviseerden - zal de toekomst leren.
gewezen worden op de vergaande gevolgen van de droogte,
In par. 4 gaat het om schadevergoeding voor
orkanen, smeltende polen, hongersnood etc.) als
handelingen die in de preconceptie fase zijn verricht of
gevolg van milieuverontreiniging. De vraag is wat onze
nagelaten – zowel door derden als bijvoorbeeld artsen
verantwoordelijkheid in deze is; niet alleen met
of werkgevers als door toekomstige ouders zelf –
betrekking tot de huidige situatie en generatie, maar
waardoor
ook ten aanzien van toekomstige generaties en welke
gezondheidsschade hebben opgelopen. Geconstateerd
rol juristen daarbij zouden kunnen spelen.
is dat met name in de Verenigde Staten over deze
klimaatveranderingen
(overstromingen,
latere
individuele
personen
problematiek al enkele decennia een discussie gaande het
is in zowel de rechtspraak als de literatuur. De
aansprakelijkheidsrecht niet alleen een synchrone
rechtspraak is zeer terughoudend, maar vele auteurs
werking, maar kan het ook een diachrone dimensie
stellen
verkrijgen, dat wil zeggen: werking door de tijd heen. Uit
omstandigheden een vordering tot schadevergoeding
de Urgenda zaak blijkt dat dit mogelijk is wanneer het
gehonoreerd zou moeten kunnen worden.
Zoals
Nieuwenhuis
reeds
stelde
heeft
zich
op
het
standpunt
dat
onder
gaat om de bescherming van huidige en toekomstige generaties van ons land en is aan de overheid een
Een andere vraag is of in deze situaties een op een
gebod opgelegd om maatregelen te nemen. De Hoge
onrechtmatige daad gebaseerd gebod of verbod
Raad heeft geoordeeld dat de rechter op deze wijze niet
mogelijk is zoals in de door Nieuwenhuis besproken
op de stoel van de wetgever gaat zitten en dus niet in
problematiek en de Urgenda zaak het geval is.
strijd met de trias politica handelt. Mensenrechten
Wellicht is dit mogelijk ten opzichte van bijvoorbeeld
kunnen – zo kan verdedigd worden - ook ingeroepen
werkgevers die hun werknemers willens en wetens
worden ten opzichte van toekomstige generaties.35 Of
blootstellen aan giftige stoffen of radioactieve
ook op andere beleidsterreinen zoals bijvoorbeeld de
straling. Waar het gaat om hulpverleners in de zorg of
gezondheidszorg de overheid door de civiele rechter
de ouders zelf lijkt dit echter minder waarschijnlijk.
een gebod opgelegd kan worden om bepaalde
Alleen een mogelijke aktie tot schadevergoeding blijft
maatregelen te treffen – bijvoorbeeld preventief
dan over.
adequate maatregelen treffen met het oog op een mogelijke pandemie zoals deskundigen al in
Tot slot: waar het gaat om mensenrechten met het oog
35 Zie A.E.M. Leijten, De Urgenda zaak als mensenrechtelijke proeftuin?, AV&S 2019, p. 50-55.
op gezondheidsbelangen van toekomstige
44
individuen kan het aansprakelijkheidsrecht – zo blijkt – een niet te onderschatten rol spelen.36 Bescherming kan geboden worden doormiddel van een rechterlijk bevel in de zin van een gebod of verbod. Maar wanneer het
kwaad
reeds
is
geschied,
zou
onder
omstandigheden ook een toekomstige mens zijn gezondheidsschade moeten kunnen verhalen op de veroorzaker(s) ervan. Anders dan in de Verenigde Staten is in ons land deze problematiek nog vrijwel niet aan de orde gesteld.
Bereiken
wij
hier
de
grenzen
van
het
aansprakelijkheidsrecht en zo ja waar dienen deze grenzen getrokken te worden? Met andere woorden, hoe dient een nadere invulling gegeven te worden aan het aansprakelijkheidsrecht om gezondheidsschade te voorkomen of de mogelijkheid tot schadevergoeding voor toekomstige generaties te realiseren?
Dit zijn vragen waar ook gezondheidsjuristen over na moeten gaan denken. Rechtsvergelijkend onderzoek kan hierbij een belangrijke rol spelen.
36 Zie in meer algemene zin ook S. Somers, Aansprakelijkheidsrecht en mensenrechten, Kruisbestuiving in een meergelaagde rechtsorde, Antwerpen: Intersentia 2016.
45
46
KOORDDANSEN IN TIJDEN VAN CORONA Jeroen Koning*
In de zomer van 1974 liep de Fransman Philippe Petit
De nacht voor de grote stunt wist Petit met hulp van
zonder enige vorm van beveiliging meerdere malen over
enkele vrienden het WTC binnen te komen waar ze
een kabel tussen de Twin Towers in New York. Ter
nadere voorbereidingen troffen. ’s Ochtends schoten
voorbereiding van dit knappe kunstje trok hij maanden
ze een kabel met pijl en boog naar de overkant om het
eerder naar New York: hij huurde een helikopter en
te bevestigen. Petit stapte vervolgens op het koord en
maakte luchtfoto’s van de Twin Towers om ze na te
wist, met behulp van een stok zijn balans bewarend, de
kunnen bouwen op schaalmodel. Hij wist onder meer
oversteek maar liefst 8 keer te maken voordat hij werd
verkleed als beveiliger en journalist het gebouw binnen
gearresteerd door de politie. Bijna 100.000 mensen
te komen om nader onderzoek te doen en concludeerde
bekeken zijn actie vanaf de grond. Zijn vrijlating volgde
dat de beweging van de gebouwen zijn grootste
niet veel later toen de politie besefte dat Petit door de
obstakel was: door de harde wind kon de top van beide
inwoners van New York als een held werd gezien.1
torens flink heen en weer bewegen. De Twintowers, voor mij staan ze enerzijds voor het individuele belang en anderzijds voor het algemeen belang, en het kabinet
In deze tijden van Corona is het koorddansen voor het
moet telkens – op basis van onderzoek en adviezen van
Nederlandse kabinet en het lijkt er op dat het kabinet af
het RIVM en het OMT – laveren tussen deze belangen,
en toe van het koord dreigt te vallen. Mondjesmaat
in de weet dat het hard kan waaien. Het kabinet kan dan
wordt er gemord door groepjes mensen en het is
ook niet onvoorbereid de arena betreden, zoals ook Petit.
* Jeroen Koning is werkzaam als jurist bij NCG (nationaal coördinator Groningen) en lid van de werkgroep jeugd en gezondheidsrecht van het NJCM 1 https://isgeschiedenis.nl/nieuws/koorddansen-tussen-de-twin-towers
47
de vraag is hoe lang er nog met bewondering naar
we er een goed en geïnformeerd debat over kunnen
het koorddansen van dit kabinet wordt gekeken. Met
voeren.
andere woorden, hoe lang accepteren wij nog inbreuken op onze rechten in het kader van
De ontwikkeling van een preventieve App
Coronabestrijding? Worden onze rechten niet te
In artikel 22, eerste lid, Gw staat dat de overheid
gemakkelijk terzijde geschoven in deze crisis? Hoe is
maatregelen
treft
ter
bevordering
van
de
de democratische legitimatie geregeld ten aanzien
volksgezondheid. Hierin kan een recht op preventie
van alle genomen en nog te nemen maatregelen?
worden gelezen.2 Dit recht op preventie moet ruim
Waarom zijn de adviezen van het RIVM niet
worden opgevat en ziet niet enkel op zaken als
openbaar, hoe ver reikt de invloed van het RIVM?
vaccinatie en goede medische zorg, maar het gaat
Vragen te over, maar in deze column zal ik, als
ook om toegang tot onder meer schoon drinkwater,
vrijwilliger voor het Nederlands Juristen Comité voor
gezonde voeding en beweging.ok een app ter
Mensenrechten, als bezorgd jurist en burger, mijzelf
voorkoming van de verspreiding van een virus zou
beperken tot een tweetal zaken. Allereerst wil ik
hier mijns inziens onder kunnen worden geschaard.
ingaan op de ontwikkeling van een Corona-app. Dit
Een dergelijke app kan voor verlichting zorgen en
omdat ik vind dat de ontwikkeling van een dergelijke
eventueel als een brug fungeren tussen artikel 22,
(gezondheids) app indruist tegen het recht op
eerste lid, Gw en artikel 22 van de Wet Publieke
privacy. Daarnaast wil ik ingaan op de beperkende
Gezondheid. Artsen moeten ingevolge artikel 22 van
maatregelen met betrekking tot het ontvangen van
de Wet Publieke Gezondheid infecties melden aan
bezoek door kwetsbaren in onze samenleving, zoals
GGD’s, een app kan dit mogelijk vergemakkelijken.
ouderen, gehandicapten en mensen die reeds
De vraag is echter of een app zoals het kabinet die
kampen met een verstoorde geestelijke gezondheid,
voorstaat niet een te verre gaande maatregel is ter
maar ook gevangen en jongeren die bijvoorbeeld
voorkoming van de verspreiding van het huidige virus
onder toezicht staan. Ik houd deze maatregelen
en of met een dergelijke app geen inbreuk wordt
tegen het licht van onze mensenrechten, waaronder
gemaakt op het recht op privacy zoals vastgelegd in
artikel 22 van de Grondwet (Gw) en artikel 12 van
artikel 10 Gw. Stel dat er een inbreuk wordt gemaakt
het Internationaal Verdrag inzake economische,
op het recht op privacy, is er dan een rechtvaardiging
sociale en culturele rechten (IVESCR). Voor harde
te vinden voor deze schending in artikel 22 Gw?
conclusies is het wellicht nog te vroeg, maar mijn
Op rijksoverheid.nl valt te lezen dat de app die de
vragen en zorgen omtrent deze maatregelen deel ik graag met u zodat
2 J.C.J. Dute, De vrijblijvendheid voorbij, inaugurele rede, uitgesproken op 18 september 2013, Nijmegen
48
overheid wil ontwikkelen, moet kunnen zien of je in de
is of de verkregen informatie via een dergelijke app
buurt bent geweest van iemand met corona. Mocht dat
ook gebruikt kan worden in het kader van justitiële
zo zijn dan kun je met een 2e app in de gaten houden of
opsporingsactiviteiten?
je klachten ontwikkelt en direct medisch advies krijgen.
vraag is of je als samenleving wel moet willen dat alle
Door deze apps kan de GGD sneller en adequater
bewegingen van een burger kunnen worden gevolgd.
onderzoek doen, aldus het kabinet.3 Het lijkt erop dat
Zo bekeken is een app die kan zien of je in de buurt
de app erop is gericht om zicht te krijgen op de
bent geweest van iemand met corona geen goed
verspreiding van het virus, althans, de eerste app. Het
idee. Zonder zwaarwegende redenen kan en mag het
algemeen belang, het tegengaan van verspreiding van
kabinet geen inbreuk maken op fundamentele
het virus, zou dan kunnen prevaleren boven het
rechten, zoals het recht op privacy. Een pandemie als
individueel belang, het recht op privacy. Echter, ik meen
waar we nu mee worden geconfronteerd mag niet
dat het middel, de eerste app, een disproportioneel
worden gebruikt om grondrechten ter zijde te
middel is. Immers, het gaat er om de GGD in staat te
schuiven, daar moeten juristen scherp op zijn en daar
stellen sneller en adequater onderzoek te laten doen
moeten juristen over aan de bel blijven trekken, zoals
naar de verspreiding van het virus terwijl de GGD ook
bijvoorbeeld de hoogleraren Brouwer en Schilder
fysieke testen kan uitvoeren indien de GGD over
deden in Volkskrant.4
Een
meer
fundamentele
voldoende testmateriaal beschikt. Het is aan het kabinet om voldoende testmateriaal beschikbaar te
Bezoek en de bescherming van kwetsbaren Het recht op
stellen. Het is ook niet gezegd dat het fysiek testen op
preventie voor de burger kan ook in artikel 12 IVESCR
grote schaal niet effectief zou zijn, althans minder
worden gelezen. Met name in het tweede lid, onder c,
effectief dan de hierboven beschreven app. Wel heeft
IVESCR. Hierin staat namelijk een verplichting voor
het fysiek testen minder impact op het recht op privacy.
Staten die partij zijn bij het verdrag. Staten moeten
Immers de app kan alle bewegingen van een burger in
maatregelen nemen ter voorkoming, behandeling en
kaart brengt en doet dus veel meer dan het scannen van
bestrijding van epidemische en endemische ziekten,
alleen mogelijke contacten met corona besmettingen.
alsmede van beroepsziekten en andere ziekten. Ook op
Het risico bestaat dat de verkregen informatie dan ook
grond van het IVESCR moet het kabinet maatregelen
op een andere manier wordt gebruikt dan waarvoor het
nemen om het Corona-virus te bestrijden, hierbij dient
puur is bedoeld. Vraag die kan worden gesteld
de proportionaliteit van de maatregelen uiteraard wel in acht worden genomen en mag de overheid zonder
3 https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/coronavirus-covid-19/openbaar-en-dagelijks-leven/apps
zwaarwegende redenen 4
J. Brouwer en J. Schilder in Trouw, 23 april 2020
49
geen inbreuk maken op de rechten van zijn burgers.
is vervolgens of het kabinet daarmee wel voldoende
Dat dit een bepaalde mate van koorddansen met zich
rekening
meebrengt volgt uit artikel 12, eerste lid, IVESCR. In
gezondheid van haar burgers en of een dergelijke vorm
dit artikel wordt het recht van een ieder erkend op een
van huisarrest niet een schending is van de
zo
geestelijke
mensenrechten. Om een begin van een antwoord te
gezondheid. Met name het laatste is tijdens deze
geven, moet je jezelf afvragen of het beheersen en
pandemie van belang voor wat betreft de maatregelen
controleren van het virus de bovenhand heeft
omtrent bezoek aan ouderen en andere kwetsbaren in
gekregen waardoor de rechten van burgers wel erg
onze samenleving.
eenvoudig en snel terzijde zijn geschoven. Bij het
goed
mogelijke
lichamelijke
en
heeft
gehouden
met
de
geestelijke
beantwoorden van deze vraag is het goed om te Geestelijke gezondheid is geen objectief begrip. Het
bedenken dat het een illusie is om te denken dat het
begrip verwijst naar cognitief, emotioneel en sociaal
virus op dit moment helemaal beheerst kan worden.
welzijn. Psychisch gezonde personen voelen zich over
Het gedrag van mensen kan beïnvloed worden, denk
het geheel genomen tevreden, zijn in staat om te
aan S!RE, maar fundamentele keuzes moeten mensen
genieten, denken positief, kunnen omgaan met
te allen tijde kunnen blijven maken. Het is deze
tegenslagen en zijn tevreden met hun sociale relaties.
fundamentele eigen vrije keuze die in het gedrang is
Een officiële definitie van psychische gezondheid is er
gekomen en in mijn ogen wordt geschonden. De vrije
niet volgens de World Health Organisation. De
keuze ziet in deze column vooral op de keuze van het
betekenis hangt af van allerlei aspecten, zoals de
individu voor fysieke dan wel geestelijke gezondheid.
cultuur waarin iemand leeft, zijn/haar subjectieve
Ik zal dit hieronder verder toelichten.
beleving of vanuit welk theoretisch kader naar psychische
gezondheid
gekeken
wordt.5
Dit
is
Op willekeurig welke dag lees ik op de NOS- app,
belangrijk om je te realiseren op het moment dat er
Volkskrant
maatregelen worden getroffen zoals die gelden voor
Nederlanders zich op grote schaal eenzaam voelen
kwetsbare groepen in onze samenleving.
sinds
de
,
NRC
invoering
of
enig
van
de
ander
medium
dat
Corona-maatregelen.
Eenzaamheid zelf is geen ziekte, wel kan het leiden tot Tijdens deze pandemie heeft het kabinet er voor
allerlei
gekozen om mensen uit verschillende huishoudens zo
koorddansen komt sterk naar voren in de gevolgen van
weinig mogelijk met elkaar in contact te laten komen. Er
de maatregelen voor ouderen, gehandicapten
is een soort huisarrest opgelegd. De vraag
6 J.GrifAlspach Lonelinessand SocialIsolation: Risk Factors Long Overdue for Surveillance, Crit Care Nurse (2013) 33 (6): 8–13.
5
Volksgezondheidenzorg.info
symptomen
en
ziektebeelden.6
Het
50
en mensen die reeds kampen met een verstoorde
de Mens (UVRM). Hierin staat dat een ieder het recht
geestelijke gezondheid, maar ook gevangenen en
heeft op leven, vrijheid en onschendbaarheid van zijn
jongeren die bijvoorbeeld onder toezicht staan.7 Van
persoon.
mijn vrouw, die in een verpleeghuis werkzaam is, hoor
verzorgingshuizen, het verbieden van bezoek, het
ik vaak verhalen van ouderen die lijden omdat ze geen
isoleren van mensen voor wie contact erg belangrijk is,
bezoek meer mogen ontvangen, lijden en bang zijn om
druist tegen dit principe in. Het is dan ook de vraag of
te sterven zonder hun dierbaren nog eens te zien, te
de getroffen maatregelen de toets van proportionaliteit
mogen aanraken en even te spreken. We willen ze
kunnen weerstaan, gaan ze niet te ver? Had het kabinet
beschermen, maar dan gaat het met name om de
niet beter rekening moeten houden met de belangen
bescherming van de fysieke gezondheid, dit terwijl
van de getroffen groepen, had het kabinet niet meer
ouderen zelf aangeven dat ze bij de dag leven en dat
rekening
een dag minder lang leven beter is te verteren dan de
gezondheid van haar burgers, met andere woorden,
gedwongen isolatie waarin ze nu veelal leven. Ouderen
waren er geen betere, minder vergaande maartregelen
verkiezen
geestelijke
voor handen? Want waarom bijvoorbeeld de fysieke
gezondheid boven hun fysieke gezondheid en dat is hun
gezondheid beschermen als het leven bijna is geleefd
goed recht. Hier ga je zelf over, je bent baas over je
maar er wel een wens is om het leven dat rest mentaal
eigen gezondheid. Daarom moet je ook zelf kunnen
gezond te eindigen? Dit laatste is een moeilijke vraag,
bepalen of je bezoek krijgt, dat je bezoek ontvangt. Dit
dat besef ik mij terdege en ik zal daar in deze column
is verankerd in de Grondwet en dit kan niet met behulp
ook niet langer bij stil staan, echter het is wel een vraag
van een noodverordening worden verboden.8
die door dit virus actueel is geworden en waar een
in
sommige
gevallen
hun
Een
moeten
lockdown
houden
van
met
verpleeghuizen,
de
geestelijke
uitdaging ligt voor mensenrechtenjuristen.
Als geschreven, mensen moet zelf kunnen beslissen over hun leven en dat moeten we ook toestaan. Deze
Hiermee wil ik deze column eindigen, ik heb vragen te
vrije keuze past ook in de gedachte van artikel 3 van de
over, maar ik heb geen pasklare antwoorden. Ik vind
Universele verklaring van de Rechten van
het mijn taak als jurist en bezorgde burger om de
7 Zie voor meer informatie over de situatie van gedetineerden: NJCM brief over zorgen om coronamaatregelen in de strafrechtspleging d.d. 4 mei 2020 aan de Minister van Veiligheid en Justitie en Vragen van de leden Groothuizen (D66) en Van Nispen (SP) aan de Ministers van Justitie en Veiligheid en voor Rechtsbescherming over fundamentele rechten in het strafrecht (ingezonden 8 mei 2020). 8 J.Brouwer in het Algemeen dagblad, 28 april 2020
maatregelen van het kabinet kritisch te volgen en te bevragen. Ik vind het, bij gebrek aan een afdoende democratische controle,9 geen gek idee dat wanneer de dampen van het Corona-virus zijn opgetrokken, 9
J Brouwer en J. Schilder in Trouw, 23 april 2020
51
de democratische legitimatie te herstellen of vast te stellen. De Tweede Kamer zou in mijn optiek dan ook gebruik moeten maken van het recht van enquête en achteraf moeten vaststellen of het goede is gedaan. Ook dat is namelijk onderdeel van het lopen over een koord, achteraf vaststellen hoe het is gegaan.
52
MENSENRECHTEN EN GEZONDHEIDSZORG: VERHOUDING (Z)ONDER SPANNING..? Kenneth Watson
Inleiding Op 22 april jl. zag in de Tweede Kamer een zestien
rapporten
tellend
pakket
‘Brede
aan kritiek van vijand én vriend... Bevlogen ‘linkse’
maatschappelijke
politici laten geen kans onbenut om te fulmineren
heroverwegingen’ Geesteskinderen het politieke van delevenslicht. Ministeries
tegen ‘economisering’ van de gezondheidszorg. Dit
van Financiën, Economische Zaken & Klimaat, en
holt de zorg voor zwakkeren in de samenleving
Sociale Zaken & Werkgelegenheid, en stuk voor stuk
zodanig uit dat grote vraagtekens te plaatsen zijn bij
visionair geconcipieerd in de economische hoogtijdagen
zijn
van het pre-coronatijdperk. Om misverstanden te
intrinsieke waarde. Het standpunt van collega’s ter
voorkomen vermeldde Wopke Hoekstra, minister van
rechterzijde van het politieke spectrum weerklinkt
Financiën en één van de trotse peetvaders, dat de
vermoedelijk het sterkst in een veel geciteerde
coronacrisis
hun
uitspraak van ex- minister Bruins (Medische Zorg)
totstandkoming. Bij het opstellen van het rapport over
tijdens het Tweede Kamerdebat over de begroting
de zorg stond het vraagstuk van de doelmatigheid en
van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn &
houdbaarheid van de collectieve uitgaven centraal.1 De
Sport (VWS) voor 2018: “Een mensenleven is
titel ‘Naar een toekomstbestendig zorgstelsel’ is op het
oneindig veel waard, maar het budget is niet
eerste gezicht zonder meer pakkend. Het huidig
oneindig.”2 Oftewel, hoe je het ook wendt of keert,
zorgstelsel staat tenslotte vrijwel dagelijks bloot
de invulling van zorgbehoeften kent financiële
geen
rol
had
gespeeld
bij
patiëntgerichtheid,
toegankelijkheid
en
grenzen. Betaalbaarheid is een issue om rekening 1
Kamerstukken II 2019/20, 32359, 4.
2 H.Maassen,H.van Santen, ‘Onszorgbudgetisniet oneindig’, Medisch Contact 2018; 43:brengt p. 17. het nieuwe mee te houden. In essentie
53
rapport dit andermaal voor het voetlicht. De kwaliteit
komen: meer inkomsten genereren om de stijgende
en toegankelijkheid van de zorg in Nederland zijn
zorgkosten te financieren (bijv. door evenredige
vergeleken met andere (Europese) landen weliswaar
verhoging van het eigen risico en/of zorgpremies) of
over het algemeen van een beter of tenminste
afremmen van de groei van de zorguitgaven (bijv. door
vergelijkbaar niveau, maar daar staat tegenover dat de
het verzekerde basispakket in te perken). Door de
zorguitgaven hier ook navenant hoger zijn dan het
coronacrisis
internationaal gemiddelde. De organisatie van de
daarover vrijwel tot stilstand gekomen. Het is echter
Nederlandse gezondheidszorg is, zo oordeelt het
uitstel; geen afstel. De brandbrief, die de Nederlandse
rapport, noch qua overheidsfinanciën noch qua beroep
Vereniging van Ziekenhuizen op 6 mei jl. stuurde naar
op de arbeidsmarkt houdbaar. Voor curatieve zorg
de Tweede Kamer met het verzoek om de vergoeding
volgt de kostenontwikkeling de internationale trend.
van hun omvangrijke, geldverslindende coronazorg
Het zijn de (groeiende) uitgaven aan langdurige zorg en
budgettair voortvarend af te wikkelen5, illustreert hun
ondersteuning die daarmee vergeleken buitensporig
beperkte financiële speelruimte om onvoorziene
hoog zijn.3 Marcel Canoy [distinguished lecturer bij de
financiële tegenvallers in eerste instantie zelf op te
Erasmus School of Accounting and Assurance (ESAA) &
vangen.6 Bij zorgverzekeraars lijkt de grens van het
adviseur van de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
financieel incasseringsvermogen inmiddels eveneens
en Zorginstituut Nederland (ZiN)] omschrijft de zorg in
in zicht.7 Lastenverzwaring en/of sociaal pijnlijke
dit verband als de enige post op de begroting, die de
keuzen over welke zorg in de toekomst nog wel of niet
neiging
heeft
zelfrijzend
maatschappelijke
discussie
te
meer voor vergoeding in aanmerking moeten komen,
blijven
de
zijn onvermijdelijk.8 ‘Linkse’ politici willen dan ook
zorguitgaven de komende decennia sterker stijgen dan
maar direct de (sociaal) verwenste ‘marktwerking in
de economische groei, en beslaan zij in 2040 zo’n €
de zorg’ fundamenteel op de schop nemen. De
174 miljard; vrijwel een verdubbeling van het huidige
gezondheidseconomen Marko Varkevisser (hoogleraar
uitgavenniveau
Marktordening in de Gezondheidszorg bij de Erasmus
Bij
als
de
bakmeel
gedragen.4
zich
is
ongewijzigd
en
circa
beleid
16,4%
van
het
bruto
binnenlands product (BBP). Dat is maatschappelijk niet verantwoord. Strikt genomen zijn er vanuit een financieel perspectief slechts twee beleidsopties om te verhinderen dat andere (voor de samenleving even belangrijke) overheidsuitgaven in de verdrukking II 2019/20,32359, 4,bijlage8, p.5. 3 4 ESB Kamerstukken 2020; 105 (4785), p. M. Canoy, Kostenbeheersing in de zorg moet slimmer, 215.
School of Health Policy & Management) en Erik Schut 5 Zie https://nvz-ziekenhuizen.nl/standpunt/zorgomzet-algemene-ziekenhuizen-daalt-met-47 (geraadpleegd op 14 mei 2020). 6 Omdat hun reguliere zorg acuut moest wijken voor coronazorg zagen ziekenhuizen zich geconfronteerd met enkele miljarden aan gederfde omzet. 7 M. Varkevisser, E. Schut, Kosten corona geven geen aanleiding om zorgstelsel fundamenteel te hervormen, ESB 2020; 105 (4785), p. 204 – 207. Kamerstukken II 2018/19, 29689, 985. 8
54
oogleraar Gezondheidsbeleid en Zorgeconomie bij de
huisartsenpost en wijkverpleging eveneens overwogen
Erasmus School of Health Policy & Management) vinden
worden. Linksom of rechtsom zal iedereen meer
dit echter niet noodzakelijk of gewenst. Het huidige
(moeten)
zorgstelsel is qua opzet en financiering robuust. Het kan
‘praktische zorgverschraling’ hangt onmiskenbaar als
(in financieel-economische zin) zelfs de huidige
een zwaard van Damocles boven het hoofd van de
exceptionele omstandigheden adequaat het hoofd te
economisch en sociaal minderbedeelden.10 Bij de
bieden. Zij wijzen er fijntjes op dat alternatieve
inhoudelijke
zorgstelsels zoals de van oudsher door de overheid
zorgbeleid zullen de bevindingen uit het rapport
aangestuurde National Health Service in het Verenigd
‘Toekomstverkenning zorguitgaven 2015 – 2060’, dat
Koninkrijk – hét politieke ideaal van ‘linkse’ partijen – in
het Rijksinstituut voor Volksgezondheid & Milieu (RIVM)
dit opzicht in de coronacrisis met nog grotere
op 20 april jl. publiceerde, ongetwijfeld richtinggevend
capaciteitsproblemen en tekorten kampen.9 Opvallend
zijn. Het RIVM verwacht dat met name de uitgaven aan
genoeg
een
geestelijke gezondheidszorg en gehandicapten- en
toekomstbestendig zorgstelsel’ niet aan op drastische
ouderenzorg tot 2060 sterk zullen blijven stijgen, ook
herziening van het zorgstelsel. Het formuleert en
na de ‘piek’ van de vergrijzing rond 2040.11 Het een en
onderbouwt
notoire
ander roept de vraag hoe overheidsmaatregelen om (de
tekortkomingen (in de financiering en opzet) te
stijging van) de zorguitgaven te beteugelen zich (dienen
verhelpen. Versterking van gereguleerde concurrentie
te)
door bij zorginkoop prioriteit toe te (laten) kennen aan
betrekking
innovatieve en doelmatige(re) zorgverlening is een van
beschermen
de opties. Dat geldt ook voor versterking van
grondwettelijk recht op gezondheid(szorg).12
stuurt
gereguleerde
ook
enkel
het
rapport
beleidsopties
samenwerking
‘Naar
om
door
betalen
voor
vormgeving
verhouden tot
zorgconsumptie.
van
het
Verdere
toekomstige
tot
overheidsverplichtingen
met
het
respecteren,
realiseren
en
verdragsrechtelijk
en
van
ieders
(nauwere)
samenwerking tussen inkopers, zorgaanbieders en
Recht op gezondheid(szorg) Gezondheid is een groot
lokale, regionale of nationale overheden als de kwaliteit
goed.
én doelmatigheid van de zorgverlening daarmee
vanzelfsprekend tenzij zij ziek zijn of worden. Dankzij de
gediend
goede organisatie, kwaliteit en toegankelijkheid van de
is.
Het
is
geen
verrassing
dat
meer
De
meeste
mensen
vinden
gezondheid
tariefregulering door de NZa – momenteel ‘slechts’ bij
Nederlandse
30% van de curatieve zorguitgaven – en invoering van
10 Er zal in theorie ongetwijfeld hierin voorzien worden via bijv. toeslagen. Het valt echter te betwijfelen in hoeverre kwetsbare bevolkingsgroepen daar in de praktijk effectief gebruik van zullen maken. 11 R.A.A. Vonk et al., Toekomstverkenning zorguitgaven 2015 – 2060, Bilthoven: RIVM, 2020, p. 3. 12 Zie bijv. art. 12 IVESCR en art. 22 Gw.
een eigen bijdrage voor alle hulp- & geneesmiddelen, 9 M. Varkevisser, E. Schut,Kosten coronagevengeen aanleiding om zorgstelsel fundamenteel te hervormen, ESB 2020; 105 (4785), p. 204 – 207.
55
gezondheidszorg brengen Nederlanders door de bank
voorziening op te eisen. Het kan juridisch niet opgevat
genomen het grootste deel van hun leven in relatief
worden als een (grond)recht om gezond te zijn!18 In
goede gezondheid door.13 De levensverwachting
deze context is de afgelopen decennia in de medisch-
van in Nederland geboren vrouwen bedroeg 83,3
wetenschappelijke literatuur een juridisch wel relevante
jaar in 2018; 3,1 jaar hoger dan die van mannen
discussie gevoerd over de definitie, inhoudelijke
(80,2 jaar). Van hun levensjaren brachten zij er naar
normering en praktische omgang met het begrip
eigen zeggen 62,7 (± 75%) in goede gezondheid
‘gezondheid’. Gezondheid is volgens (de preambule bij)
door; mannen 64,2 (± 80%).14 Gezondheid is een
het Statuut van de Wereldgezondheidsorganisatie
randvoorwaarde voor welzijn en levensgeluk.15 Vice
(WHO; 1946) ‘een toestand van volledig welbevinden
versa zijn zij ook gezondheidsbevorderend.
op lichamelijk, geestelijk en sociaal (maatschappelijk)
“Of iemand nu lichamelijk of geestelijk beperkt is, man of vrouw, jong of oud, Nederlander of asielzoeker, iedereen moet (evenveel) recht hebben op een kwalitatief goed en waardig leven”
gebied, en niet louter de afwezigheid ziekte en/ of gebrek’ (‘Health is a state of complete physical, mental and social well-being and not merely the absence of disease or infirmity’).19 De WHO formuleerde in aansluiting daarop dat ‘het genot van de hoogst mogelijke
gezondheidsstandaard
een
van
de
fundamentele rechten van elk mens is zonder dat
Een goede gezondheid maakt het mogelijk om optimaal
daarbij onderscheid gemaakt mag worden naar ras,
te participeren in de samenleving, persoonlijke ambities
religie, politieke overtuiging, economische of sociale
te verwezenlijken16 en dus – niet onbelangrijk vanuit
toestand’ (‘The enjoyment of the highest attainable
het gezondheidsrecht – om het zelfbeschikkingsrecht,
standard of health is one of the fundamental rights of
dat ieder mens als mens in gelijke mate toekomt, in
every human being without distinction of race, religion,
volle vrijheid uit te oefenen.17 Het recht op gezondheid
political belief, economic or social condition’). Deze
biedt burgers echter niet de mogelijkheid om iedere
WHO-standpunten legden de basis voor wereldwijde
denkbare medische
erkenning van gezondheid als mensenrecht in onder
Kamerstukken II 2018/19, 29689, 985. 13 Kamerstukken II 2019/20, 35300 XVI, 2, p. 55 (MvT 14 Begroting VWS). 15 J. van Beuningen, L. Moonen, Gezondheid en leefstijl gerelateerd aan geluk, TSG-Tijdschrift voor Gezondheidswetenschappen 2013; 91: 261 - 262. 16 A. van der Horst e.a., CPB Achtergronddocument bij CPB Policy Brief 2011/11, ‘Trends in gezondheid en zorg’. Den Haag: Centraal Planbureau, 2011, p. 4. 17 H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 55 - 56.
andere de (niet-bindende) Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens (UVRM; 1948)20, het (welbindende) gezaghebbende 18 B. Toebes, Het recht op gezondheid:geen rechtom gezond te zijn, Ars Aequi 1999; 48: p. 913. 19 In de juridische literatuur wordt het Statuut regelmatig(er) als ‘Constitutie’ of ‘Grondwet’ omschreven. 20 Artikel 25.
56
Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en
recht op gezondheid vereiste specifiek flankerend
Culturele
het
beleid ten aanzien van de sociale determinanten van
Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind
gezondheid (underlying determinants to health). Dit
(IVRK; 1989).22 In praktisch opzicht is artikel 12
moest zich richten op het tot stand brengen van
IVESCR het meest belangrijk. Dit verplicht elk land om
voldoende openbare voorzieningen ten behoeve van de
na verdragsratificatie – Nederland ratificeerde het
volksgezondheid zoals bijvoorbeeld de beschikbaarheid
IVESCR op 11 december 197823 – om ieders recht op
van
een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke
gezondheidsvoorlichting, een gezonde leefomgeving,
gezondheid te erkennen en specificeert aansluitend vier
adequate
maatregelen om dit te verwezenlijken.24 Artikel 2
ontwikkelingslanden is structurele verbetering daarvan
IVESCR bepaalt bovendien dat dit daadkrachtig en met
maatschappelijk van grotere toegevoegde waarde –
maximale benutting van beschikbare middelen vorm
veel
moet krijgen. Toen de tenuitvoerlegging van artikel 12
vervuild
drinkwater
en
onhygiënische
leef-
IVESCR middelpunt werd van internationale commotie,
werkomstandigheden
–
dan
steeds
bredere
zag het VN-Comité voor Economische, Sociale en
beschikbaarheid
(doorgaans
basale)
Culturele Rechten (CESCR) zich in 2000 genoodzaakt dit
gezondheidszorg. Volgens Toebes is het om deze reden
met General Comment No. 14 nader toe te lichten.25
dat in verdragsteksten het veelomvattender ‘recht op
Effectieve realisatie van het
gezondheid’ is opgenomen en niet het qua betekenis
Rechten
(IVESCR;
1966)21
en
21 Veruit de meeste lidstaten van de Verenigde Naties hebben het IVESCR inmiddels geratificeerd. 22 Het recht op gezondheid is ook vermeld in diverse andere mensenrechtenverdragen, zoals bijv. het VN-Vrouwenverdrag [Convention of the Elimination of All forms of Discrimination against Women (CEDAW); artikel 12] en het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap [Convention on the rights of persons with disabilities; artikel 25]. ‘Het recht op bescherming van de gezondheid’ is eveneens opgenomen in het Europees Sociaal Handvest (artikel 11) en de diverse nationale grondwetten van lidstaten van de Europese Unie. In Nederland betreft dit artikel 22 Gw. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) kent geen bepalingen die het recht op bescherming van de gezondheid of het recht op gezondheidszorg vastleggen. 23 Nederland maakte hierbij wel een voorbehoud bij enkele artikelen. 24 Bevorderen van de gezonde ontwikkeling van kinderen, milieuhygiène, preventie & bestrijding van ziekten, en borging van ieders toegang tot zorg bij ziekte. 25 UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR), The Right to the Highest Attainable Standard of Health, UN General Comment No 14 (2000), UN Doc E/ C12/200/4, 11 augustus 2000.
goede
voeding
en
rioleringen
schoon
enz.
gezondheidsproblemen
Met
hangen
van
drinkwater,
name
samen
in
met &
beperktere ‘recht op gezondheidszorg’.26 De juridische literatuur maakt dit onderscheid evenwel niet zo scherp. Naarmate de welvaart toeneemt, neemt het relatieve belang van sociale determinanten voor de volksgezondheid
af
en
is
verbetering
gezondheidszorg
in
praktische
zin
van
van
de
grotere
toegevoegde waarde. Het systeem van gezondheidszorg dient dan overeenkomstig General Comment No. 14 voor iedereen beschikbaar (available), toegankelijk (accessible), passend (acceptable) en van goede kwaliteit (quality) te zijn. 26 B. Toebes, Het recht op gezondheid: geen recht om gezond te zijn, Ars Aequi 1999; 48: p. 913.
57
Er is voldaan aan de eis van toegankelijkheid indien
geen enkele manier wetenschappelijk betrouwbaar te
de zorg niet discrimineert, bereikbaar en betaalbaar
normeren of te objectiveren. Individuele beleving is het
is, en daarvoor essentiële informatie voor iedereen
uitgangspunt, en daarover betoogde de Griekse
begrijpelijk en beschikbaar is.27
wijsgeer Protagoras al 50 jaar voor Christus dat de mens de maat is van alle dingen. Iedereen is uniek en
Gezondheid: what’s in a name..? De WHO-definitie
volstrekt autonoom in het bepalen van zijn of haar
van gezondheid weerspiegelt de tijdgeest en de
gezondheid. Wat voor de een gezond is, hoeft dat voor
hooggestemde (maatschappelijke) idealen uit de eerste
een ander niet te zijn. Recentere definities van
jaren na de Tweede Wereldoorlog. Infectieziekten
gezondheid leggen daarom het accent op ieders
vormden
de
individueel vermogen om autonoom persoonlijke doelen
volksgezondheid, maar met het nieuwe wondermiddel
te realiseren en adequaat te participeren in de
penicilline konden zij op grote schaal effectief
samenleving. De Capability Approach, die de econoom
bestreden worden. Het geloof en vertrouwen in de
en Nobelprijswinnaar Amartya Sen en de internationaal
(medische) wetenschap was ongekend. Hoewel de
gerespecteerde filosofe Martha Nussbaum samen
kracht van deze definitie ligt in de erkenning van
uitwerkten, stond centraal in hun ontwikkeling. Het doel
mentaal en sociaal welzijn naast fysieke gezondheid, is
van de Capability Approach is om kwaliteit van leven
zij met de wetenschappelijke opvattingen en kennis van
centraal te (laten) stellen in het overheidsbeleid en niet
de 21e eeuw nu eerder een last dan een lust voor de
economische parameters (bijv. productie-, groei- en
inrichting
moderne
winstcijfers). Kwaliteit van leven wordt in dit kader
gezondheidszorg. In de WHO-bewoording is gezondheid
omschreven als ‘de vrijheid van mensen om te kiezen
voor iedereen eerder een onbereikbaar ideaal dan
het leven te leiden dat zij – binnen de grenzen van het
haalbare
redelijke – graag willen leiden’. Het overheidsbeleid
de
voornaamste
en
financiering
dagelijkse
bedreiging
van
de
van
werkelijkheid.
Het
gezondheidsconcept is in zijn WHO-vorm een
dient zich te richten op het scheppen van voor een ieder
containerbegrip afbakening, zonder waaraan inhoudelijk iedereduidelijke gebruiker
gelijke kansen en mogelijkheden om zich volgens eigen
zelf invulling kan geven. Het begrip ‘welbevinden’ (well-
maatstaven en naar eigen wensen vrij te ontwikkelen.
being) is hierbij medisch én juridisch de zwakste
Of iemand nu lichamelijk of geestelijk beperkt is, man of
schakel. Het is op
vrouw, jong of oud, Nederlander of asielzoeker,
27 UN Committeeon Economic, Social and Cultural Rights (CESCR), The Right to the Highest Attainable Standard of Health, UN General Comment No 14 (2000), UN Doc E/ C12/200/4, 11 augustus 2000; § 12 - Availability, Accessibility, Acceptability & Quality worden vaak samengevoegd in het acronym ‘AAAQ’.
iedereen moet (evenveel) recht hebben op een kwalitatief goed en waardig leven. De Capability Approach
58
benadrukt daarmee het universele recht van mensen
een maatschappelijk sterk onderschatte bedreiging van
op geluk28; en (impliciet) daarmee dus op gezondheid!
de
In Nederland introduceerden Huber et al. op deze leest
Foucault34 en Illich35 gaan op dit gebied nu door voor
maar
met
meer
volksgezondheid.33
Bekende
filosofen
als
oog
voor
relevante
sociaal-
visionair met hun observatie én waarschuwing dat
aspecten
het
concept
positieve
ongebreidelde groei van de geneeskunde het gevaar in
gezondheid. Gezondheid wordt hierbij niet zozeer
zich draagt mensen en uiteindelijk zelfs de gehele
bepaald door de af- of aanwezigheid van ziekte als wel
samenleving daar in de organisatie en beleving van het
door het vermogen van mensen om (positief) om te
(dagelijks) leven volledig afhankelijk van te maken. Als
gaan met de dagelijkse fysieke, emotionele en sociale
deze
levensuitdagingen en zoveel mogelijk eigen regie te
manifesteert in hun omgang met eenvoudige sociale
voeren.29 In tegenstelling tot de WHO-definitie staat
vraagstukken en zij óók daarvoor medische hulp zoeken
dit gezondheidsconcept niet in de weg aan de
is volgens Illich sprake van sociale iatrogenese:
gelijktijdige aanwezigheid van (chronische) ziekten en
maatschappelijk gedrag, dat zich kenmerkt door een
of (lichamelijke/geestelijke) beperkingen. Hoewel dit
duurzaam gebrek aan autonomie, draagkracht en
gezondheidsconcept net zo min onomstreden is30,
zelfredzaamheid. Dat dit de samenleving op steeds
heeft het ontegenzeglijk als voordeel dat het berust op
hogere medische kosten jaagt, moge duidelijk zijn. De
zowel
explosief
geneeskundige
(bevordering
van)
ieders
autonomie
en
(geestelijke)
groeiende
afhankelijkheid
behoefte
aan
zich
tevens
geestelijke
zelfredzaamheid als activatie van de veerkracht van
gezondheidszorg is wat dat betreft zorgwekkend. Illich
mensen om ondanks een eventuele (chronische) ziekte
vatte het onderliggende proces scherp samen: ‘Modern
of beperking een kwalitatief goed en gelukkig leven te
medicine is a negation of health. It isn’t organized to
leiden.31 De WHO-definitie van gezondheid heeft in dit
serve human health, but only itself, as an institution. It
opzicht als groot nadeel, dat zij (ongewenste)
makes more people sick than it heals.’ Als je de
medicalisering
ontwikkelingen in de gezondheidszorg vanuit dit
eerder
in
de
hand
werkt
dan
voorkomt.32 Dit vormt zeker op de lange termijn
perspectief beziet, ontkom je inderdaad
28 J.M.Alexander,Capabilities and Social Justice.The political philosophy of Amartya Sen and Martha Nussbaum, Hampshire: Ashgate Publishing Ltd., 2008; Martha Nussbaum, Creating Capabilities: The Human Development Approach, Cambridge: Harvard University Press, 2011. 29 M. Huber et al., How should we define health?, BMJ 2011; 343: d4163. 30 K. van Boven, T. Versteegde, Positieve Gezondheid een onsamenhangend concept, Bijblijven 2019; 35: p. 55. 31 Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu, Het gebruik van brede gezondheidsconcepten: inspirerend en uitdagend voor de praktijk, Bilthoven: RIVM, 2019. 32 Zie https://www.zonmw.nl/nl/over-zonmw/positieve-gezondheid/ (geraadpleegd op 14 mei 2020); zie tevens E.
Kaczmarek, How to distinguishmedicalizationfrom over-medicalization?, Medicine, Health Care and Philosophy 2019; 22: p. 119 – 128. P. Conrad, M. Bergey, “Medicalization: Sociological and 33 Anthropological Perspectives”, in: J.D. Wright (red.), International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences, Amsterdam: Elsevier, 2015, p. 105 - 109. 34 M. Foucault, Madness and Civilization: A History of Insanity in the Age of Reason, New York: Bantam Books, 1965. 35 I. Illich, Grenzen aan de geneeskunde. Het medisch bedrijf – een bedreiging voor de gezondheid?, Baarn: Het Wereldvenster, 1978. Oorspronkelijk: I. Illich, Limits to medicine. Medical nemesis: the expropriation of health, Londen: Marion Boyars, 1976.
59
bijna niet aan de waarneming dat veel gewone
op de daarmee samenhangende maatschappelijke
menselijke ongemakken en processen eigen volstrekt
problemen37 – en volgens inschattingen van het RIVM
onnodig stilzwijgend medisch geannexeerd en van een
zal dat de komende decennia niet anders zijn. Nu de
label en een therapie voorzien worden. Een recente
coronacrisis bovendien de druk op het zorgbudget acuut
beschouwing
in
voor
verder vergroot, vergt het niet al teveel profetisch talent
Geneeskunde
wierp
aantal
om betrouwbaar te voorspellen dat iedereen dit al op
prangende vragen op: ‘Levert het medisch bedrijf voor
korte termijn in de portemonnee zal (gaan) voelen. Wim
het geld dat erin geïnvesteerd wordt (circa 90 miljard
Groot
euro per jaar) wel datgene op wat wij belangrijk vinden?
Universiteit Maastricht) en Henriette Maassen van den
Is het zinvol en ethisch verantwoord om grote groepen
Brink (hoogleraar Economie aan de Universiteit van
mensen medisch te etiketteren? Kiezen we voor
Amsterdam) voorspellen voor 2021 een stijging van de
kwaliteit van leven of voor technisch excellente zorg?
zorgverzekeringspremies
Geven we de regie over en de behandeling van de
euro’.38 Omdat zelfs de diepe zakken van de minister
obstakels in ons leven uit handen of hoort lijden bij
van Financiën een bodem (moeten) hebben en er dit
leven? Is ‘leefstijlgeneeskunde’ niet meer dan de
jaar in het belang van de volksgezondheid al
medicalisering van leefstijl: medisch ingrijpen in het
uitzonderlijk grote bedragen aan gezondheidszorg zijn
leven van alledag?’36
besteed – en dan is de bonus dan wel structurele
het
Nederlands in
dit
Tijdschrift
verband
een
(hoogleraar
Gezondheidseconomie
‘met
een
paar
aan
de
honderd
loonsverhoging voor de alom geprezen ‘zorgheld(inn) en’ daarin nog niet eens meegerekend – is het Het voert te ver om hier in dit RGD-artikel uitgebreid
onwaarschijnlijk dat de begroting van het ministerie van
op in te gaan. Met de publicatie van het rapport ‘Naar
VWS de komende jaren ruimte zal bieden voor ‘een
een toekomstbestendig zorgstelsel’ is het echter
(zorg)feestje’. Het is een bestuurlijk weinig aanlokkelijk
slechts een kwestie van tijd tot deze ‘lastige’ vragen
perspectief in een tijd dat de behoefte aan (medische
en de maatschappelijk ontwikkelingen, die daaraan
én maatschappelijke) zorg qua aard en omvang sterk
ten grondslag liggen, uitvoerig aan de orde komen in
blijft (door)groeien.39 De kans is groot,
de media en Kamerdebatten. Mede als gevolg van de voortschrijdende medicalisering (van de samenleving) stijgen de zorgkosten al jaren – in 2017 wees de Raad voor Volksgezondheid en Samenleving (RVS) specifiek 36 W. vanDijk,G.P.Westert, Medicalisering.HadIvan Illich gelijk?, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2018; 162: D3367
37 Raad voor Volksgezondheid en Samenleving, Recept voor maatschappelijk probleem. Medicalisering van levensfasen, Den Haag: RVS, 2017. 38 Zie https://www.wyniasweek.nl/zorgpremie-honderden-euros-hoger/ (geraadpleegd op 18 mei 2020) 39 Zie bijv. Nederlandse Zorgautoriteit, Monitor geneesmiddelen in de medisch-specialistische zorg 2020, Utrecht: NZa 2020; CPB, Verkenning Middellangetermijn 2022-2025, Den Haag: CPB, 2019; Zorginstituut Nederland, Zorgcijfers Monitor, Diemen: ZiN, 2019.
60
dat de financieel-economische getinte beleidsopties in
definitie rechtvaardig zal moeten zijn.’ 42
het rapport ‘Naar een toekomstbestendig zorgstelsel’ de besluitvorming over de beheersing van de
Mr. Drs. Kenneth Watson, MD MBA
zorgkosten zullen domineren. De in Europees verband
Rotterdam, 19 mei 2020
disproportionele uitgaven voor langdurige zorg (WLZ) en maatschappelijke ondersteuning (WMO 2015) lijken in ieder geval een voor de hand liggend doelwit voor kostenbesparing. Ook hierbij zal de overheid echter rekening moeten houden met ter zake relevante IVESCR-bepalingen. Volgens het VN-Comité voor Economische, Sociale en Culturele Rechten (CESCR) zijn maatregelen, die afbreuk doen aan sociale (grond)rechten
niet
zonder
meer
toegestaan.40
Bewust genomen regressieve maatregelen vereisen bijzonder zorgvuldige overweging.41 Het valt te hopen dat hierbij beleidsmatig meer aandacht en nadruk komt voor de noodzaak van ‘de-medicalisering’ van de samenleving; hoe moeilijk dat wellicht sociaal te realiseren is. De gezondheidsrechtelijke en ethische aspecten mogen daarbij zeker niet uit het oog verloren worden.
Martin Buijsen (hoogleraar Gezondheidsrecht aan de Erasmus School of Law) wijst er bij de Master ‘Recht van de Gezondheidszorg’ in zijn onderwijs terecht op ‘dat gezondheidszorg een schaars goed is en een zo wezenlijk belang dient, dat de verdeling ervan per 40 A. Nolan, N.J. Lusiani & C. Courtis, ‘Two steps forward, no steps back? Evolving criteria on the prohibition of retrogression in economic and social rights’, in: A. Nolan (red.), Economic and social rights after the global financial crisis, Cambridge: Cambridge University Press 2014, p. 123. 41 J. Allers, Bezuinigingen in het licht van sociale grondrechten, NTM-NJCM-Bulletin 2015; 40 (3): p. 277 – 295.
42 M.A.J.M. Buijsen, Het nieuwe zorgstelsel en het recht op gezondheid. Mensenrechten & Gezondheidszorg 2008, p. 4. Zie https://repub.eur.nl/pub/23564 (geraadpleegd op 15 mei 2020).