2e magazine 2018-2019

MAGAZINE Verenigingsblad Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut

KEUZES IN DE ZORG

JAARGANG 6 – NUMMER 2 – MEI 2019

Artikelvanprof.dr.mr. AndrédenExter&prof.dr.mr.Martin Buijsen Leeftijdsdiscriminatie indezorggeoorloofd Artikel van mr. Olga Floris Onvrijwillige zorg als goede zorg?

Interview met mr. drs. Pascalle Boerrigter Advocaat op de sectie Gezondheidszorg bij Dirkzwager Advocaten Artikel van mr. drs. Nicole Kien Kiezen bij zorginkoop: de weerbarstige praktijk!

2

3

RGD MAGAZINE INHOUDSOPGAVE Voorwoord bestuur

5

Voorwoord redactie

6

Artikel van prof. dr. mr. André den Exter & prof. dr. mr. Martin Buijsen 8 Artikel van mr. Olga Floris 10 Interview met mr. drs. Pascalle Boerrigter

18

Artikel van mr. drs. Nicole Kien

20

Verslag van RGD studiereis naar Istanbul

23

COLOFON Het RGD Magazine is een uitgave van het Rotterdam Gezondheidsrecht Dispuut en verschijnt circa drie keer per jaar.

Jaargang 6

Vormgeving

Nummer 2

Julie Coers

Mei 2019 Website Redactie

rgdispuut.nl

Anouk de Boer Feya Bijleveld

Contact

Rivka Venema

redactiecommissie.rgd@gmail.com

Kimmy Pang

Sponsoring en adverteren:

Emelien Kadijk

penningmeester@rgdispuut.nl

Aan dit nummer werkten mee prof.mr.dr. A. den Exter & prof.mr.dr. M. Buijsen.

Mr. Drs. N. Kien.

Mr. O. Floris.

Mr.drs. P. Boerrigter.

4

5

Namens het bestuur Beste lezer, ‘Goede zorg kost geld, meer goede zorg kost nog meer geld en op een gegeven moment is het geld op, dus dan moet je kiezen’. Zo luidt kort samengevat het betoog van oudPvdA-minister en oud- ziekenhuisbestuurder Wouter Bos dat recentelijk verscheen in de Volkskrant. In Nederland stijgen de uitgaven aan de zorg elk jaar harder dan andere uitgaven. Met het oog op de toenemende zorgvraag van een vergrijzende en technologisch tot meer in staat zijnde samenleving kunnen we echter, hoe pijnlijk ook, niet alles blijven vergoeden binnen het zorgbudget. De vraag wordt dus steeds vaker: wie durft de impopulaire keuzes in de gezondheidszorg te maken?

Om de discussie rondom dit thema op gang te brengen staat dit nummer van het RGD Magazine in het teken van ‘Keuzes in de zorg’. Verschillende auteurs zullen hun zienswijze over dit thema geven. Zo bespreken dr. André den Exter en prof mr. dr. Martin Buijsen het onderwerp ‘leeftijd en keuzes in de zorg’. Ook belicht mr. Olga Floris het thema ‘onvrijwillige zorg’ en gaat advocate mr. Nicole Kien in op kiezen bij zorginkoop door zorgverzekeraars. Verder biedt dit nummer nog veel meer interessant leesvoer binnen het thema ‘Keuzes in de zorg’!

Het thema van dit magazine sluit daarnaast goed aan bij de activiteiten die het Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut de afgelopen tijd heeft georganiseerd. We hebben een kijkje kunnen nemen bij het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, waar uiteraard belangrijke keuzes over de gezondheidszorg worden gemaakt. Daarnaast hebben we tijdens de studiereis met eigen ogen kunnen zien hoe de zorg in Turkije wordt georganiseerd. Een verslag van deze studiereis is terug te vinden in dit nummer.

Dan rest mij niets anders meer dan u heel veel plezier te wensen bij het lezen van dit magazine!

Namens het VIe Bestuur der Rotterdams Gezondheidsrecht Dispuut, Emelien Kadijk Voorzitter

6

Namens de redactiecommissie Beste lezer, Het jaar vliegt voorbij: het RGD is weer teruggekeerd van een memorabele reis naar Istanbul, we zijn begonnen aan onze laatste vakken en voor u ligt alweer de tweede editie van het RGD Magazine van het collegejaar 2018-2019.

In dit magazine staat het thema ‘keuzes in de zorg’ centraal. Dit veelomvattende thema wordt vanuit verschillende specifieke hoeken belicht door onze (gast)docenten de heer den Exter (leeftijdsdiscriminatie in de gezondheidszorg geoorloofd), mevrouw Floris (onvrijwillige zorg als goede zorg?) en mevrouw Kien (kiezen bij zorginkoop, de weerbarstige praktijk!). Ook kunt u een interview lezen met Pascalle Boerrigter, advocaat bij Dirkzwager Advocaten, onder andere over de keuzes die zij tijdens haar studie- en loopbaanperiode heeft gemaakt. Ten slotte kunt u een verslag lezen over de RGD-studiereis.

Wij willen iedereen die aan dit magazine heeft meegewerkt hartelijk bedanken voor hun bijdrage en wensen u veel leesplezier!

Namens de redactie van het RGD Magazine 2018-2019, Anouk de Boer

7

8

LEEFTIJDSDISCRIMINATIE IN DE GEZONDHEIDSZORG GEOORLOOFD* ARTIKEL VAN PROF. DR. MR. ANDRÉ DEN EXTER & PROF. DR. MR. MARTIN BUIJSEN Een heikel onderwerp in de gezondheidszorg betreft de rantsoenering van gezondheidszorgvoorzieningen wegens schaarse middelen. Concreet betekent dit: welke patiënt komt al dan niet in aanmerking voor een (dure) levensverlengende behandeling, en op basis van welke (medische) criteria? Dagelijks worden artsen geconfronteerd met dergelijke moeilijke beslissingen. Hoe gaan zij daarmee om en mogen en moeten andere dan medische overwegingen zoals kosten van behandeling en leeftijd daarbij een rol spelen, of juist niet? De auteurs pleiten om niet-medische overwegingen expliciet te benoemen. Tevens kan leeftijd als niet-medisch criterium bepalend zijn voor de afwijzing van een medisch noodzakelijke behandeling, zonder dat deze weigering in strijd komt met het mensenrechtenrecht. Hoe zit dat?

Kostenexplosie gezondheidszorg en het ‘ageing’ debat Technologischeontwikkelingen in de gezondheidszorg hebben onmiskenbaar bijgedragen aan een hogere levensverwachting. Nieuwe diagnostische apparatuur (MRI scans), vernieuwde behandelmethoden (protonentherapie) en geavanceerde geneesmiddelen leiden tot vroegtijdige detectie van tal van (genetische) afwijkingen, en een meer gerichte en effectievere aanpak van de bestrijding van verschillende kwaadaardige aandoeningen.1 De keerzijde van dergelijke innovaties is de daarmee gepaard gaande kostenverhoging van het gezondheidszorgbudget en dus de zorgpremies!

Maar de belangrijkste oorzaak van de kostenstijging is de toenemende vraag naar langdurige zorg als gevolg van de vergrijzing. In het meest gunstige scenario zal naar verwachting het langdurige zorg budget in 2060 verdubbelen naar 1.6 % van het BNP, tegen een gemiddelde stijging van het algemene zorgbudget van 5.5 naar 8 %.2 Inmiddels zitten de meeste Westerse landen daar al ruim boven. Zo vormt het Nederlandse zorgbudget 10.1 % van het bnp, tegen 11,3 % in Duitsland en 12.3 % in Zwitserland (OESO 2018).3 Dergelijke cijfers nopen tot drastische maatregelen om te voortdurende kostenstijging van de collectief gefinancierde gezondheidszorg betaalbaar te houden. Op macroniveau heeft het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) reeds de nodige maatregelen genomen, waaronder de substitutie van merkgeneesmiddelen voor goedkopere generieke medicijnen, de invoering van eigen bijdragen, uitsluiting van vergoeding van bepaalde verrichtingen uit het verzekerde verstrekkingenpakket, en recent de invoering van de zogeheten ‘pakketsluis’ voor veelbelovende

(dure) geneesmiddelen.4 Maar dergelijke kostenbesparingsmaatregelen zijn reeds grotendeels verwerkt in de door de OESO doorberekende scenario’s. Welke opties zijn nog meer denkbaar in aanvulling op reeds bestaande maatregelen?

Naast het hanteren van een maximale bovengrens van €80.000 per gewonnen levensjaar zoals destijds geopperd door de voormalige Raad voor de Volksgezondheid en Zorg (RVZ),5 zou een maximale leeftijdsgrens overwogen kunnen worden (bijvoorbeeld 75 jaar) voor bepaalde typen medische verrichtingen. Daarboven zouden levensverlengende interventies niet meer worden aangeboden. Niet vanwege medische redenen (verhoogde kans op complicaties, etc.), maar louter vanwege kostenoverwegingen. Rantsoenering van zorg op grond van leeftijd dus. Een dergelijk pleidooi is minder absurd dan het klinkt en is bovendien te rechtvaardigen met een beroep op het ‘fair innings’ of ‘shortfall’ argument, zoals verwoord door de bioethicus en filosoof John Harris. Volgens Harris zou bij de toedeling van een schaars goed, bijvoorbeeld een orgaan, naast medische factoren tevens andere overwegingen een rol moeten spelen. Stel, er zijn twee gelijkwaardige potentiële ontvangers terwijl er slechts één nier te vergeven is.

De eerste ontvanger is een 35-jarige patiënt A met een mogelijke levensverwachting van 45 jaar na een succesvolle transplantatie. B, de andere patiënt, is 65 jaar met een levensverwachting na behandeling van 15 jaar. Bij medisch identieke omstandigheden - inderdaad vrij hypothetisch - welke patiënt komt dan in aanmerking voor de nier? Een heus dilemma voor de behandeld arts, immers, één patiënt zal hij moeten teleurstellen met het vooruitzicht van een aanzienlijke verslechtering van de kwaliteit van leven.

9 Bij gelijke omstandigheden zou dobbelen een optie zijn, er is dan sprake van een 50 procent kans op winst .. of verlies. Maar is deze optie rechtvaardig?

Neen. Betrekt men daarentegen de mogelijke levensverwachting in de besluitvorming dan pleit dat voor toekenning aan de 35-jarige patiënt, juist vanwege diens langere levensverwachting vergeleken met de 65-jarige. Met andere woorden, de ‘shortfall’ van een 35-jarige is langer dan die van een 65-jarige.

Anders geredeneerd, een 65-jarige heeft reeds een betrekkelijk gezond en compleet leven geleid (normal ‘span of life’), en heeft daarmee diens gelegitimeerde claim op gezondheidszorgvoorzieningen reeds verbruikt; dit in tegenstelling tot de 35-jarige patiënt.

Aangezien iedereen een gelijke kans moet krijgen op zijn ‘fair innings’, valt de keuze voor toedeling van het orgaan hiermee op de jongste patiënt.

Non-discriminatie Het onthouden van bepaalde levensverlengende medische behandelingen op grond van leeftijd is niet noodzakelijkerwijs in strijd met het discriminatieverbod. Weliswaar vormen nondiscriminatie en gelijke behandeling onderdeel van het internationale mensenrechtenrecht, inclusief de sociaal-economische rechten, maar het verschil in toegang tot gezondheidszorgvoorzieningen is geoorloofd voor zover er sprake is van een ‘reasonable and objective’ rechtvaardiging.7 Het verschil in behandeling betreft een onmiskenbaar objectief criterium (leeftijd), en is gerechtvaardigd gezien het publieke belang van de financiële houdbaarheid van het zorgstelsel en de toenemende schaarse middelen (budget dan wel organen).

Bovendien betekent het hanteren van een leeftijdsgrens voor specifieke levensverlengende interventies (orgaantransplantatie, dan wel een extreem dure therapie) geenszins dat de ander medische zorg wordt onthouden. Integendeel!

Alle medisch-noodzakelijke zorg waarop eenieder aanspraak kan maken, blijft gewaarborgd maar is gericht op het waarborgen van de kwaliteit van leven, en niet zo zeer op verlenging van het leven.

Blijft problematisch de internationaalrechtelijke kernverplichting dat sociaal-economische rechten progressief gerealiseerd dienen te worden, en het daarmee samenhangende verbod op het nemen van beperkende maatregelen. De invoering van een leeftijdsgrens zal dan ook slechts kunnen gelden voor nieuwe nog niet toegelaten technologieën tot het verstrekkingenpakket. Anders is er sprake van een niet geoorloofde beperking van reeds bestaande zorgaanspraken, hetgeen in strijd komt met de progressieve realisatie randvoorwaarde.

Maatschappelijk debat Het spreekt voor zich dat een dergelijk controversieel uitgangspunt de nodige bezwaren oproept, maar de auteurs menen dat waar de medische argumenten ontbreken, dobbelen onaanvaardbaar is, er weinig andere overtuigende criteria overblijven.

Maatschappelijke status, wel of geen beperking, sociaal-economische positie (werkeloos of niet), geslacht? Onmiskenbaar verwerpelijk juist vanwege de willekeur. Resteert leeftijd als de minst kwade. Hier is de politiek aan zet en daarmee de noodzaak van een breed maatschappelijk debat over de rechtvaardiging van het deprioriteren van ouderen in de toegang tot levensverlengende behandelingen. De auteurs kiezen op basis van leeftijd.

André den Exter (universitair hoofddocent) en Martin Buijsen (hoogleraar gezondheidsrecht) Erasmus Universiteit Rotterdam Contact: denexter@law.eur.nl

1*

Een bewerking van een eerder verschenen NJB blog 10 december 2018, https://www.njb.nl/blog/deprioriteren-van-ouderen-in-de-gezondheidszorg.30704.lynkx Zie onder meer, VJ Dzau, ‘Aligning incentives to fulfil the promise of personalised medicine’, The Lancet (2015), 23 mei, pp. 21182119; ME Talkowski, ‘Introduction of genomics into prenatal diagnostics’, The Lancet (2019) 23 febr.: pp. 719-721; V Choo, ‘New imaging technology might help prevent stroke’, The Lancet (1998), 14 maart, p. 809.

2

OESO (OECD) Public spending on health and long-term care: a new set of projections, OECD, Paris (20130) 32.

3 OECD Health statistics 2018.

4 Kamerstukken II, 29477, nr. 343.

5 ‘Zinnige en duurzame zorg’, Advies uitgebracht door de Raad voor de Volksgezondheid en Zorg aan de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport Zoetermeer, 2006 (www.raadrvs.nl: adviezen) 6 J. Harris, The value of life: an introduction to medical ethics (Routledge & Kegan Paul, Londen 1985), p. 91.

7 Economic and Sociaal Council, General Comment no. 20, Non-discrimination in economic, social and cultural rights (Art. 2, para. 2 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), para 13.

8 Idem, General Comment no. 14 on Health, para. 32.

10

ONVRIJWILLIGE ZORG ALS GOEDE ZORG? ARTIKEL VAN MR. OLGA FLORIS 1. Inleiding Op 1 januari 2020 zal de Wet bijzondere opnemingen psychiatrische ziekenhuizen (Bopz) worden vervangen door twee nieuwe wetten, te weten de Wet zorg en dwang (Wzd) en de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz).

De huidige Wet Bopz maakt het mogelijk om mensen met een psychiatrische stoornis, psychogeriatrische patiënten en mensen met een verstandelijke beperking tegen hun wil, dus zonder het informedconsent dat vereist is op grond van de Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst (Wgbo), op te nemen en eventueel ook tegen hun wil te behandelen als voldaan is aan in de wet omschreven criteria, zoals het gevaarcriterium, het causaal verband tussen gevaar en stoornis en het ultimum-remediumbeginsel. Voor mensen met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische patiënten kan onder omstandigheden ook het ‘handhavingscriterium’ gelden.

In deze bijdrage richt ik mij op de Wzd waarbij ik beschrijf waarom deze nieuwe wet er moest komen en wat de belangrijkste verschillen zijn met de huidige Wet Bopz. De belangrijkste vraag die beantwoord moet worden is natuurlijk of deze verschillen ook verbeteringen zijn. De Wzd spreekt niet langer van gedwongen opname of dwangbehandeling maar van de toepassing van onvrijwillige zorg. Ook onvrijwillige zorg moet aan de criteria van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) voldoen en moet dus ook gekwalificeerd kunnen worden als goede zorg.

Zodra men spreekt over onvrijwillige zorg dringt de vraag zich op of er reële alternatieven voor onvrijwillige zorg zijn te bedenken. Kan deze zorg überhaupt wel zonder dwang en vrijheidsbeperking?

Kan vrijheidsbeperking een vorm van goede zorg zijn vanuit het respect voor de menselijke waardigheid?

Wat verstaat de wetgever onder onvrijwillige zorg en welke omstandigheden rechtvaardigen toepassing?

Waarom heeft de regering dit wetsvoorstel ingediend en wat is het doel en de reikwijdte van het wetsvoorstel? Welke zijn de betrokken partijen en wat zijn hun belangen? Deze onderwerpen worden hieronder behandeld.

Al in juli 2009 is het wetsvoorstel Zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten1, vergezeld van een (zeer uitgebreide) memorie van toelichting aan de Tweede Kamer

aangeboden2. Het wetsvoorstel richt zich dan nog op mensen met een verstandelijke beperking en mensen met dementie, die AWBZ-zorg3 ontvangen.

Dit wetsvoorstel regelt onder welke omstandigheden onvrijwillige zorg mag worden toegepast.

Na nogal wat wijzigingen wordt het wetsvoorstel in september 2013 aangenomen door de Tweede Kamer en aangeboden aan de Eerste Kamer. Omdat de Eerste Kamer het wetsvoorstel Zorg en dwang in samenhang met het wetsvoorstel Verplichte geestelijke gezondheidszorg wilde behandelen heeft het tot 2018 geduurd voordat beide wetten zijn aangenomen. Daar de Eerste Kamer zich vooral richtte op harmonisatie van beide wetsvoorstellen en vooral ook op een gelijke rechtsbescherming van de personen die onder deze wetten onvrijwillige dan wel verplichte zorg zouden ontvangen, werd in 2014 een Thematische Wetsevaluatie4 gedwongen zorg uitgevoerd. Hoewel in dit rapport‘aanbeveling 1 luidt: ‘Hetverdientvanuit een oogpunt van overzichtelijkheid, toegankelijkheid en consistentie van wetgeving de voorkeur één wettelijke regeling te hanteren voor zowel de GGZ- als de PG/ VGsector,binnen welke regeling enige differentiatie tussensectoren mogelijk is’.5 is men uiteindelijk toch gebleven bij de twee afzonderlijke wetten: de Wet zorg en dwang en de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg.

2. Aanleiding voor de Wet Zorg en dwang.

DeWet Zorg en dwang gaat dus voor de sectoren verstandelijk gehandicapten- en psychogeriatrische zorg (VG en PG) de Wet Bijzondere opnemingen psychiatrische ziekenhuizen (Wet Bopz) vervangen.

Voor de psychiatrie gaat de Wvggz gelden. De Wet Bopz regelt nu nog de gedwongen opname en behandeling van mensen met een psychiatrische of psychogeriatrische stoornis of verstandelijke beperking. Anders dan de titel aangeeft is die wet behalve op psychiatrische ziekenhuizen ook van toepassing op onder meer instellingen voor psychogeriatrische zorg en verstandelijk gehandicaptenzorg6.

Dwangopname en dwangbehandeling zijn onder de Wet Bopz alleen mogelijk in daartoe aangewezen instellingen of afdelingen van deze instellingen. Bij de tweede evaluatie van de wet in 2002 concludeerde de evaluatiecommissie al dat de Wet Bopz ongeschikt is voor de sectoren psychogeriatrie en verstandelijk

11 gehandicaptenzorg en doet de volgende aanbeveling: ‘De overheid behoort de toepasselijkheid van de Wet Bopz te beperken tot patiënten die bezwaar maken tegen de opneming en het verblijf7; voor patiënten uit de gbgb8-groep behoort een andere rechtspositieregeling te worden ontwikkeld (……).’9

Vanaf de inwerkingtreding van de Wet Bopz in 1994 zijn binnen de sectoren VG en PG problemen geweest met de uitvoering van de wet. Anders dan in de psychiatrie, waar de Krankzinnigenwet eerder van toepassing was, was men niet gewend om te gaan met regels op het gebied van vrijheidsbeperking, dwangopname en dwangbehandeling. Dat wil niet zeggen dat voor de inwerkingtreding van de Wet Bopz geen dwang of vrijheidsbeperking werd toegepast.

Dat gebeurde wel, maar zonder juridische legitimatie en daarmee ook zonder duidelijke rechtsbescherming voor de cliënt. Vrijheidsbeperkingen en dwangmaatregelen in deze sectoren waren en zijn aan de orde van de dag. Vaak worden deze maatregelen echter ingezet zonder dat de hulpverlener zich bewust is van het vrijheidsbeperkende karakter; bovendien worden vrijheidsbeperkingen veelal vanuit het bestwilcriterium in plaats vanuit het gevaarcriterium toegepast.

Uit de tweede evaluatie van de Wet Bopz10 blijkt dan ook dat de rechtsbescherming van de verstandelijk gehandicapte en psychogeriatrische patiënt nog steeds te wensen overlaat. Men houdt in de praktijk onvoldoende rekening met de juridische status van de cliënt, waardoor vrijheidsbeperkingen ook worden toegepast op vrijwillig opgenomen cliënten.

Daarnaast weten veel medewerkers nog onvoldoende wat vrijheidsbeperkende maatregelen zijn en welke gevolgen en risico’s deze hebben voor cliënten. Dit leidt tot het toepassen van vrijheidsbeperking vanuit het oogpunt van goede en veilige zorg, waarbij niet altijd sprake is van het vereiste gevaar en verzet van betrokkene wordt genegeerd of niet steeds als zodanig wordt geïnterpreteerd. Dit alles heeft te maken met het gebrek aan deskundigheid, wat een groot knelpunt in deze sectoren is.11 Onderstaand wordt bezien of de nieuwe Wet Zorg en dwang tegemoet komt aan de geuite kritiek op toepassing van de Wet Bopz in de PG- en VG-sector, maar vooral of deze wet de ervaren knelpunten onderkent en oplossingen aandraagt om te komen tot een meer humane en veilige zorg voor deze kwetsbare groepen.

3. Doel en reikwijdte van de Wet Zorg en dwang.

Doel van de wet is een cultuuromslag te bewerkstelligen door zorgverleners meer bewust te maken van het gebruik van onvrijwillige zorg in de sectoren VG en PG en de daarmee samenhangende

dilemma’s. Hiermee is beoogd uiteindelijk minder vrijheidsbeperking in te zetten. De wet geldt voor alle mensen met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke beperking, ongeacht de plaats waar zij verblijven en ongeacht de bekostigingswijze van de zorg en is daarmee zogenaamd cliëntvolgend.

Dat maakt de wet ook van toepassing op aanleunwoningen, kleinschalige woonvoorzieningen, locaties voor dagbesteding of -behandeling en thuissituaties. Dat is een groot verschil met de Wet Bopz, waar dwangmaatregelen slechts zijn toegestaan in daartoe aangewezen instellingen. Daarnaast is onder de Wet Bopz dwang alleen toegestaan als betrokkene via een Bopz-titel is opgenomen. Dat betekent overigens niet dat op niet-Bopz-locaties en op vrijwillig opgenomen patiënten geen dwang of vrijheidsbeperkende maatregelen worden toegepast.

Dat gebeurt zeker wel, maar zonder juridische status en dus ook zonder de juiste rechtsbescherming voor de patient.

Zoals gezegd, richtte het aanvankelijke wetsvoorstel zich op personen die AWBZ(thans Wlz)-zorg ontvangen. Inmiddels is deze doelgroep verbreed tot cliënten die zorg ontvangen, bestaande uit ‘bejegening, verzorging, verpleging, behandeling, begeleiding, bescherming, beveiliging en onvrijwillige zorg’.12 Dat betekent dat ook niet WLZ-zorg, zoals zorg die wordt geleverd op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) hieronder kan vallen. Bovendien geeft het derde lid van artikel 1 aan dat bij AMvB ook andere aandoeningen voor deze wet gelijkgesteld kunnen worden aan een verstandelijke beperking of een psychogeriatrische aandoening. Te denken valt dan aan ernstig niet-aangeboren-hersenletsel (NAH), de ziekte van Huntington of het syndroom van Korsakov.

Ook mensen met deze aandoening kunnen gedrag vertonen die tot ernstig nadeel kunnen leiden.

Uitgangspunt van de Wzd is dat geen onvrijwillige zorg wordt opgenomen in het zorgplan en dat het zorgplan alleen met instemming van de cliënt wordt uitgevoerd. De zorgaanbieder wijst een zorgverantwoordelijke aan die verantwoordelijk is voor het zorgplan en het communiceren daarover met de cliënt en/of zijn vertegenwoordiger.13 Onvrijwillige zorg wordt alleen in het zorgplan opgenomen als hiermee ernstig nadeel kan worden voorkomen of afgewend. Dit geldt ook voor het zonder instemming uitvoeren van het zorgplan. Het opnemen in het zorgplan van onvrijwillige zorg vereist voorafgaand multidisciplinair overleg en moet als ultimum remedium worden beschouwd. Het (te verwachten) ernstig nadeel moet in het zorgplan worden beschreven.14 Reden voor deze uitgebreide procedure is, zoals de minister van VWS aangeeft in het ’Richtinggevend kader vrijheidsbeperkingen’15, dat het bijzonder

12 moeilijk is om een bestaande praktijk, waarin vrijheidsbeperkingen als normale handelingen worden gezien, om te buigen. De minister geeft aan met deze procedure aan te sluiten bij het begrip ‘verantwoorde zorg’16. Deze procedure dient bij sommige vormen van onvrijwillige zorg ook te worden gevolgd als de cliënt zich niet of niet zichtbaar verzet.17 Bij de daadwerkelijke toepassing van onvrijwillige zorg moet de procedure van artikel 10 worden gevolgd. De zorgverlener overlegt met de zorgverantwoordelijke en met de deskundige die heeft ingestemd met de opneming van de onvrijwillige zorg in het zorgplan en zo mogelijk met de cliënt of diens vertegenwoordiger. Bij onvoorziene toepassing is de schriftelijke beslissing van de zorgverantwoordelijke vereist. De zorgverlener toetst daarbij aan doelmatigheid, subsidiariteit en proportionaliteit.

Onvrijwillige zorg mag alleen worden toegepast door de zorgaanbieder of door zorgverleners in dienst van de zorgaanbieder en niet door de mantelzorger.

Voor het van toepassing verklaren van de Wzd ook op thuissituaties geeft de memorie van toelichting18 als argumenten dat in zorgsituaties die nu buiten de Wet Bopz vallen ook behoefte aan vrijheidsbeperking kan bestaan en ook bestaat. Zo kan zorginhoudelijk een vrijheidsbeperkende maatregel in de extramurale zorg een juiste keuze zijn, terwijl er geen juridisch kader is, Dat maakt dat een dergelijk ingreep altijd pas achteraf juridisch kan worden getoetst en het de zorgverlener op het acute moment in ernstige handelingsverlegenheid kan brengen. Daarnaast kan het mogen toepassen van onvrijwillige zorg in thuissituaties voorkomen dat mensen (eerder) moeten worden opgenomen in een zorginstelling.

4. Onvrijwillige zorg en ernstig nadeel.

Onvrijwillige zorg wordt in artikel 2 van de Wzd gedefinieerd als zorg waartegen de cliënt of zijn vertegenwoordiger zich verzet. Dat betekent dat ook al gaat de vertegenwoordiger akkoord, maar de cliënt zelf zich verzet, er sprake is van onvrijwillige zorg.19 Onvrijwillige zorg is ‘een manier van ingrijpen die een aantasting betekent van fundamentele rechten zoals het recht op vrijheid en het recht op eerbiediging van het privéleven’ Hiermee zijn de artikelen 10, 11 en 15 Grondwet in het geding evenals de corresponderende artikelen uit de mensenrechtenverdragen, zoals de artikelen 3, 5 en 8 EVRM. Onvrijwillige zorg richt zich volgens artikel 2 lid 1 onder meer op het toedienen van voeding, vocht of medicatie voor somatische aandoeningen, doorvoeren van medische controles en overige therapeutische maatregelen en gedragsbeïnvloeding, op beperking van de bewegingsvrijheid, het insluiten,

uitoefenen van toezicht, onderzoek aan lichaam en kleding, onderzoek van woon- en verblijfsruimten en beperkingen in de vrijheid het eigen leven in te richten die tot gevolg hebben dat de cliënt iets moet doen of nalaten. Voor de wilsonbekwame cliënt wordt in artikel 2 lid 2 nog een aanvulling gegeven inhoudende dat het toedienen van medicatie die het gedrag of de bewegingsvrijheid beïnvloeden en vrijheidsbeperkende maatregelen altijd, dus ook als cliënt en vertegenwoordiger zich niet verzetten, als onvrijwillige zorg dient te worden aangemerkt en als zodanig in het zorgplan moet worden opgenomen. Een aantal vormen van onvrijwillige zorg vertoont veel overeenkomst met de middelen en maatregelen uit de Wet Bopz. Nieuw zijn de vormen toezicht, waaronder ook het gebruik van domotica valt, en de vrijheid het eigen leven in te richten. De memorie van toelichting geeft van deze laatste vorm een breed scala aan voorbeelden: het kan gaan om gedwongen douchen, maar ook om de activering van een apathische dementerende oudere die in bed wil blijven. Onvrijwillige zorg kan alleen worden toegepast om ernstig nadeel af te wenden voor de cliënt zelf of een ander. Dat ernstig nadeel moet het gevolg zijn van het gedrag van de cliënt als gevolg van zijn verstandelijke beperking of psychogeriatrische aandoening. Wat dat ernstig nadeel is, wordt in de wet aangegeven en komt vrijwel overeen met het begrip gevaar uit de Wet Bopz. Opvallend is wel een nieuw criterium dat uitgaat van (dreigende) schade voor de ontwikkeling of veiligheid van de cliënt, al dan niet doordat hij onder de invloed van een ander raakt.

Hiermee gaat de wet met zijn tijd mee en houdt rekening met (enigszins) deelnemen aan het maatschappelijk verkeer van deze kwetsbare en beïnvloedbare doelgroep. In het zorgplan moet worden opgenomen welk ernstig (dreigend) nadeel voorkomen wordt met de toepassing van de onvrijwillige zorg. Het dreigende ernstig nadeel wordt aangeduid als een ‘aanzienlijk risico’ op ernstig nadeel en moet terdege onderbouwd worden in het zorgplan. Uit de memorie van toelichting blijkt dat valgevaar in de zorg voor dementerende mensen in het algemeen geen ernstig nadeel oplevert of een aanzienlijk risico daarop. Voor het beperken van het risico van vallen zijn, aldus de regering, andere handelingsalternatieven ontwikkeld dan het toepassen van onvrijwillige zorg.20 5. Wie zijn betrokken bij de toepassing van

onvrijwillige zorg?

Bij de toepassing van onvrijwillige zorg zijn nogal wat actoren betrokken. Hieronder worden de belangrijkste benoemd.

13 De overheid en wetgever De overheid moet gehoor geven aan de opdracht in artikel 22 lid 1 Grondwet en de volksgezondheid bevorderen. Ook artikel 12, eerste lid IVESCR, dat het recht geeft op enerzijds een zo goed mogelijke gezondheid en anderzijds, in samenhang met het gelijkheidsbeginsel, op gelijke toegang tot kwalitatief goede gezondheidszorg, moet de overheid in acht nemen. Daarbij is het slechts de wetgever toegestaan inbreuken te maken op de klassieke grondrechten en mensenrechten zoals de artikelen 10, 11 en 15 Grondwet. Deze rechten beschermen de lichamelijke integriteit en vrijheid van de persoonlijke levenssfeer en verbieden vrijheidsontneming zonder wettelijke grondslag en rechterlijke tussenkomst. Datzelfde geldt voor de corresponderende mensenrechten als de artikelen 5 en 8 EVRM, terwijl de artikelen 3 EVRM en 7 IVBPR inhoudende het verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffingen absoluut zijn. Hier zijn geen beperkingen mogelijk: de overheid moet deze rechten ongeclausuleerd aan zijn onderdanen garanderen.

Ook het VN-gehandicaptenverdrag legt de overheid de verplichting op mensen met een beperking of aandoening op gelijke voet te behandelen als anderen en hun mensenrechten te waarborgen.

De zorgaanbieder Dewetbepaalt onder welke omstandigheden onvrijwillige zorg mag worden toegepast door de zorgaanbieder. De zorgaanbieder heeft de plicht deze regelgeving in zijn organisatie te implementeren en af te stemmen op de overige regelgeving. De zorgaanbieder kan zowel een instelling zijn als een solistisch wekende zorgverlener, zoals bedoeld in de Wkkgz. Het voldoen aan deze regelgeving is een aspect van goede zorg, zoals vereist door de Wkkgz.

De Wzd-arts of Wzd-functionaris Dezorgaanbiederwijst een Wzd-arts aan, die op onafhankelijke wijze zijn taak kan uitvoeren. Deze Wzd-arts hoeft niet in dienst te zijn, maar kan ook op consultbasis worden ingeroepen. Aanvankelijk was in het wetsvoorstel niet in een dergelijke functionaris voorzien, maar door een amendement van Kamerlid Leijten21 is deze arts in de wet opgenomen. Het in eerste instantie niet voorzien in een Wzd-arts, bracht rechtsongelijkheid mee in vergelijking met de personen die onder de Wvggz gaan vallen en achteruitgang voor wat betreft de huidige wet Bopz waarin wel is voorzien in een Bopz-arts. Reden dat oorspronkelijk gekozen is voor een arts en bijvoorbeeld niet voor een gedragskundige, is het feit dat artsen eventuele somatische oorzaken die ten grondslag zouden kunnen liggen aan probleemgedrag zouden kunnen uitsluiten. Op dit moment ligt een

aanpassingswet zorg en dwang voor om het begrip ‘Wzd-arts’ te vervangen door ‘Wzd-functionaris: ter zake kundige arts, gezondheidszorgpsycholoog of orthopedagoog-generalist’.22 De argumentatie hierbij is dat nu juist in de VG-sector er veelal onvrijwillige zorg wordt ingezet vanwege gedragsmatige of pedagogische overwegingen en niet op medische gronden. Daar valt wel iets voor te zeggen, ook omdat op grond van het stappenplan uit de artikelen 9 tot en met 11a bij belangrijke beslissingen wanneer het gaat om ingrijpende onvrijwillige zorg een arts moet worden betrokken. Wel zal gewaakt moeten worden voor het te veel uithollen van deze functie, omdat ook de functie en het niveau van de zorgverantwoordelijke nogal wat vragen oproept.

De zorgverantwoordelijke De zorgaanbiedermandateert het opnemen van de onvrijwillige zorg in het zorgplan aan de zorgverantwoordelijke. De zorgverantwoordelijke is eerstverantwoordelijke voor de cliënt en diens zorgplan. De zorgaanbieder bepaalt op welk niveau en welke functionaris hij aanwijst als zorgverantwoordelijke. Over het professionele niveau van de zorgverantwoordelijke is veel gedebatteerd en uiteindelijk is in de wet opgenomen dat dit een ter zake kundige arts moet zijn, of degene die behoort tot een bij ministeriele regeling aangewezen categorie deskundigen.23 Deze regeling wordt dit voorjaar verwacht: op dit moment lijkt de regering voornemens als opleidingseis ten minste MBO3 te willen vaststellen. De vraag is of een MBO3niveau voldoende is om dergelijke zwaarwegende beslissingen te kunnen nemen.

Alvorens mag worden overgegaan tot opneming van onvrijwillige zorg in het zorgplan en daarmee de toepassing van onvrijwillige zorg dienen de stappen uit de artikelen 9 tot en met 11a van de Wzd te worden gevolgd.

De zorgverlener In de concrete situatie is het de zorgverlener die de onvrijwillige zorg daadwerkelijk toepast.

De zorgverlener en de zorgverantwoordelijke kunnen een en dezelfde persoon zijn. Wanneer de zorgverlener voor de eerste maal bij een cliënt onvrijwillige zorg toepast24, dient hij – na instemming van de zorgverantwoordelijke - te toetsen aan de beginselen van doelmatigheid, subsidiariteit en proportionaliteit. Dat wil zeggen dat de zorgverlener beslist of de toepassing werkelijk noodzakelijk is om het (dreigende) ernstige nadeel af te wenden en of er geen minder ingrijpende mogelijkheden zijn.

Ook zorgt hij voor voldoende toezicht tijdens de toepassing. Het niveau van de zorgverlener wordt verder niet bepaald en dat baart zorgen. In de

14 langdurige zorg is een ernstig tekort aan voldoende opgeleid personeel en zorgverleners met geen of (te) weinig opleiding zijn geen uitzondering. In elk geval zal ook in dit geval de zorgaanbieder moeten voldoen aan de Wkkgz waarin in artikel 3 wordt bepaald dat de zorgaanbieder zich voorziet van voldoende en voldoende opgeleid personeel om goede zorg te kunnen leveren.

De cliënt en zijn vertegenwoordiger De cliënt zelf is vanzelfsprekend het meest betrokken bij de toepassing van de onvrijwillige zorg. Hij heeft belang bij goede zorg waaronder respect voor zijn autonomie met bij voorkeur geen of zo min mogelijk vrijheidsbeperkingen. De cliënt heeft ook belang bij het voorkomen of afwenden van ernstig nadeel, en dus zullen in het belang van zijn veiligheid of die van anderen soms moeilijke beslissingen genomen moeten worden. De Wzd voorziet in artikel 3 in een vertegenwoordigingsregeling, die aansluit bij de overige gezondheidsrechtelijke regelgeving op dit gebied, maar voorbij gaat aan de regeling rond mentorschap en curatele. De Wzd maakt geen onderscheid tussen de door de rechter benoemde wettelijk vertegenwoordiger en overige vertegenwoordigers. De vertegenwoordiger heeft volgens artikel 3 eerste lid slechts bevoegdheden voor zover een deskundige heeft beslist dat de cliënt niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake.

Waar dit opgaat voor de niet door de rechter benoemde vertegenwoordiger, kan dit niet gelden voor de wel door de rechter benoemde wettelijk vertegenwoordiger: de curator of mentor. Die is immers door de rechter aangesteld om iedere keer de wilsbekwaamheid van de cliënt in het specifieke geval te onderzoeken en niet de deskundige in dienst van de zorgaanbieder. Dat een andere dan de door de rechter benoemde vertegenwoordiger eerst optreedt wanneer de deskundige de wilsonbekwaamheid heeft vastgesteld is goed te verdedigen. In dit verband is het negende lid van artikel 3 opmerkelijk: wanneer een cliënt geen vertegenwoordiger heeft dient de zorgaanbieder bij de kantonrechter een verzoek in te dienen tot het benoemen van een mentor.

De cliëntvertrouwenspersoon.

In het oorspronkelijke wetsvoorstel was niet voorzien in de functie van een cliëntvertrouwenspersoon. In de psychiatrie is men al heel lang bekend met de figuur van de patiëntvertrouwenspersoon (pvp) die een van de instelling onafhankelijke functionaris is in dienst van de Stichting PvP. In de Wzd zijn in hoofdstuk 4a bepalingen gewijd aan de cliëntvertrouwenspersoon (cvp), hetgeen een verbetering ten opzichte van de

Wet BOPZ betekent. Deze toevoeging bevestigt immers het primaat van het cliëntenperspectief. Bepaald is dat de cvp onafhankelijk van de zorgaanbieder, de Wzd-arts, de zorgverantwoordelijke en het CIZ zijn taken verricht.

Bij AMvB dienen nog nadere regels te worden gesteld ten aanzien van de deskundigheid, de onafhankelijkheid en de taken en bevoegdheden van de cvp.

6. De toepassing van ambulante onvrijwillige zorg Aparte aandacht verdient nog de toepassing van onvrijwillige zorg buiten de accommodatie van een zorgaanbieder. Vanwege de ambulantisering van de zorg is besloten ook een juridische regeling te treffen voor de toepassing van onvrijwillige zorg in thuissituaties en locaties voor bijvoorbeeld dagbesteding die niet behoren tot de accommodatie van de zorgaanbieder. Doel is zoveel mogelijk gedwongen opname te voorkomen dan wel uit te stellen. Het toepassen van ambulante onvrijwillige zorg roept specifieke vragen op ten aanzien van de waarborging van kwalitatief goede zorg en de bescherming van de rechten van de cliënt. Ook het ‘recht’ op een veilige thuisplek dient in overweging te worden genomen bij de afweging om onvrijwillige zorg thuis te leveren. Artikel 2a lid 1 Wzd bepaalt dat onvrijwillige zorg buiten de accommodatie van een zorgaanbieder mogelijk is voor zover dat bij AMvB is geregeld. Een ontwerp- AMvB met een daarbij behorende nota van toelichting ligt op dit moment bij zowel de Eerste als de Tweede Kamer.25 Er is vooralsnog voor gekozen om alle in de Wzd genoemde vormen van onvrijwillige zorg ook in de ambulante situatie toe te staan. De zorgaanbieder is en blijft verantwoordelijk voor de toepassing van die onvrijwillige zorg, ook al kan in voorkomende situaties het toezicht aan de mantelzorger worden overgelaten.

Het ontwerp-besluit zorg en dwang voorziet in een aantal extra waarborgen. Het is nu afwachten op welke wijze dit ontwerp-besluit uiteindelijk zal worden vastgesteld.

7. Afweging: onvrijwillige goede zorg?

In de zorg voor mensen met een verstandelijke beperking en psychogeriatrische cliënten worden dagelijks keuzes gemaakt die te maken hebben met autonomie, niet schaden, weldoen en rechtvaardigheid. Die keuzes worden op verschillende niveaus gemaakt. De overheid heeft met het Wetsvoorstel Zorg en dwang meer een ‘zorgwet’ neergezet dan de Wet Bopz is, met als uitgangspunt meer respect voor de waardigheid en het eigene van de cliënt. Dat uit zich in de zware procedures die gevolgd moeten worden alvorens onvrijwillige zorg

15 kan worden toegepast. Het ook in de thuissituatie mogen toepassen van vrijheidsbeperking komt tegemoet aan en legaliseert de bestaande praktijk.

Onduidelijk is nog wel hoe in de thuissituatie voldaan moet worden aan de vereiste procedures en het is te betwijfelen, òòk in instellingen, of hiervoor voldoende menskracht en tijd beschikbaar is. Dat zijn wel noodzakelijke voorwaarden om op een juiste manier met inachtneming van de fundamentele rechten van de cliënt onvrijwillige zorg te kunnen en mogen toepassen.

Op organisatieniveau dient goede zorg verleend te worden. De wet geeft daar ook handvatten voor.

De te volgen procedures alvorens onvrijwillige zorg mag worden uitgevoerd hebben ook tot doel de medewerkers zowel op organisatieniveau als op het niveau van de zorgverlener en cliënt bewust te maken van de toepassing en het effect van vrijheidsbeperking. Het uit automatisme of voor het gemak toepassen van vrijheidsbeperking moet tot het verleden gaan behoren. Hier ligt vanuit de rechtvaardiging naar de cliënt, maar ook vanuit respect voor diens waardigheid en het beginsel van weldoen een grote verantwoordelijkheid bij de zorgaanbieder. Hij zal zijn medewerkers moeten scholen en tijd en personeel beschikbaar moeten stellen om handelingsalternatieven te kunnen aanbieden voor onvrijwillige zorg. Daarbij moet hij verantwoordelijkheden op het juiste niveau in de organisatie leggen. Dat lijkt vooralsnog een grote uitdaging, gezien de debatten over het niveau van de zorgverantwoordelijke, de zorgverlener en de Wzd-functionaris. Voorlopig is men nog niet uitgediscussieerd, gezien ook de aangeboden aanpassingswet. Daarnaast maken de vele wijzigingen en aanpassingen en lange duur van de parlementaire behandeling en de nog te ontwerpen en aan te nemen AMvB’s en ministeriele regelingen de wet nog niet duidelijk en goed leesbaar.

Uiteindelijk gaat het om het verlenen van goede zorg aan de veelal kwetsbare cliënt. De randvoorwaarden om te kunnen kiezen tussen een vrijheidsbeperkende maatregel en bijvoorbeeld als handelingsalternatief een stukje samen wandelen, dienen dan wel vervuld te zijn. Ook dienen de randvoorwaarden van kennen en kunnen, bevoegd en bekwaam, vervuld te zijn.

Zorgverleners op alle niveaus zullen zich meer bewust moeten worden van de impact van allerlei vrijheidsbeperkende maatregelen, die veelal niet eens als zodanig worden herkend, laat staan erkend.

Het is te hopen dat deze nieuwe wet in elk geval weer eens aan het denken zet, zodat men zich afvraagt waarom men dingen doet, zoals ze gedaan worden.

Scholing is daarbij een belangrijke voorwaarde,

alsmede het inzetten van voldoende personeel.

Wat dat betreft is in de zorg voor mensen met een verstandelijke beperking of een psychogeriatrische aandoening nog veel te doen voordat voldaan wordt aan het vereiste van artikel 3 Wkkgz: ‘Dezorgaanbieder organiseert dezorgverlening op zodanige wijze, bedient zich zowel kwalitatief als kwantitatief zodanig van personele en materiële middelen en, voor zover nodig, bouwkundige voorzieningen en, indien hij een instelling is, draagt tevens zorg voor een zodanige toedeling van verantwoordelijkheden, bevoegdheden alsmede afstemmings- en verantwoordingsplichten, dat een en ander redelijkerwijs moet leiden tot het verlenen van goede zorg.’

Er worden al mooie initiatieven ontwikkeld zoals de alternatievenbundel onvrijwillige zorg,26 waarbij vanuit de praktijk alternatieven worden aangedragen voor de toepassing van onvrijwillige zorg. Wanneer op die manier gekeken kan worden naar de individuele cliënt en zijn behoefte aan zorg en veiligheid, kan gezocht worden naar handelingsalternatieven die enerzijds zoveel mogelijk recht doen aan de autonomie en waardigheid van de cliënt en anderzijds recht doen aan diens veiligheid en de veiligheid van anderen. Op die wijze kan een handelingsalternatief tegen de wil van de cliënt zijn en daarmee onvrijwillige, maar in dit specifieke geval toch goede zorg zijn. Dat maakt onvrijwillige zorg onder de juiste voorwaarden goede zorg.

16 1

Hierna: wetsvoorstel Zorg en dwang (Wzd).

Kamerstukken II 2008/09, 31 996, nr. 2 en 3.

3 AWBZ-zorg is zorg op basis van de Algemene wet bijzondere ziektekosten, welke wet gold ten tijde van de indiening van het Wetsvoorstel Wzd. Inmiddels is de AWBZ vervangen door de Wet langdurige zorg (Wlz) 4 Legemaate et al, Thematische wetsevaluatie gedwongen zorg, Den Haag: ZonMw 2014.

5 Legemaate et al, Thematische wetsevaluatie gedwongen zorg, Den Haag: ZonMw 2014, p. 341.

6 De terminologie in deze sectoren is niet altijd even eenduidig: zo spreekt de Wet Bopz in artikel 1 lid 1 sub h over een verpleeginrichting en zwakzinnigeninrichting. Het voorstel van wet zorg en dwang gebruikt de term psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten. In het hedendaags spraakgebruik zijn de termen mensen met dementie en mensen met een verstandelijke beperking gebruikelijk.

7 Inmiddels is naar aanleiding van opmerkingen en adviezen van de zorginhoudelijke veldpartijen op een conceptvoorstel en het advies van de Raad van State gekozen ook de gedwongen opname in de Wet Zorg en dwang zelf te regelen.

8 Met de gbgb-groep wordt gedoeld op de ‘geen-bezwaar-geen-bereidheid-groep’ mensen die niet duidelijk kunnen aangeven of zij geen bezwaar (gb) hebben tegen opname, maar ook niet of zij geen bereidheid hebben (gb) (uitleg OF) 9 (Tweede) Evaluatie Wet Bopz , Evaluatie Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen, Den Haag: ZonMw 2002, p. 51.

10 (Tweede) Evaluatie Wet Bopz , Deelrapport 3, 2002 Arends, L.A.P, Frederiks, B.J.M. en K. Blankman (2002). Evaluatie Wet Bopz. Deelrapport 3: Interne rechtspositie in de psychogeriatrie en de zorg voor mensen met een verstandelijke beperking. Den Haag: ZonMw. 11 Zorg voor vrijheid: terugdringen van vrijheidsbeperkende maatregelen kán en moet, Inspectie voor de Gezondheidszorg 2008, p. 3.

12 Artikel 1 lid 3 Wzd 13 Artikel 5 lid 1 en 2 Wzd 14 Artikel 10 lid 8 Wzd 15 Kamerstukken II 2008/09, 24 170, nr 33 16 Hierbij refereert de minister aan de Kwaliteitswet zorginstellingen, waarin wordt gesteld dat een zorginstelling verantwoorde zorg dient te leveren.

In het rapport ‘Zorg voor vrijheid’ wordt m.i. ook op deze wet gedoeld wanneer gesteld wordt dat er een gebrek aan deskundigheid in deze sectoren is. Inmiddels is de Kwaliteitswet zorginstellingen vervangen door de Wet kwaliteit, klachten en geschillen in de zorg, in welke wet het begrip ‘verantwoorde zorg’ is vervangen door ‘goede zorg’.

17 Kamerstukken II 2008/09, 31 996, nr. 3. Het betreft gedrags- en bewegingsvrijheidbeinvloedende medicatie en beperking van de bewegingsvrijheid.

18 Kamerstukken II 2008/09, 31 996, nr. 3, p. 3 19 Kamerstukken II 2008/09, 31 996, nr. 3, p.9 20 Kamerstukken II 2008/09, 31 996, nr. 3, paragraaf 5.2 21 Kamerstukken II 2016/17, 31 996, 77 22 Kamerstukken II 2018/19, 38087, 2 23 Artikel 1 lid 1 sub g 24 Artikel 13 Wzd 25 Voorhangbesluiten over gedwongen zorg van de Minister van VWS van 13 juli 2018.

26 Ruim 85 alternatieven voor meer vrijheid in de zorg, Vilans in samenwerking met ZonMw, november 2018 2

17

Binnen drie maanden mijn eigen klanten maakt me: doodsbang enthousiast

Waar pas jij?

Doe de onafhankelijke (ahum) test op kantoorkiezer.nl Kom het beste tot je recht.

18

INTERVIEW MET PASCALLE BOERRIGTER Dirkzwager Advocaten

Pascalle Boerrigter is advocaat op de sectie Gezondheidszorg bij Dirkzwager Advocaten en Notarissen en houdt zich voornamelijk bezig met zorginkoop, de (contractuele) relatie tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars en medische aansprakelijkheid. Ook adviseert Pascalle over ondernemingsrechtelijke vraagstukken in de zorg. Pascalle heeft de masters Strategic Management en Recht van de Gezondheidszorg gevolgd in Rotterdam.1

- Waarom heeft u destijds gekozen voor een combinatie van de masters Strategic Management en Recht van de Gezondheidszorg?

Ikben eigenlijkaltijd al erg geïnteresseerdgeweest in de zorg. Na de middelbare school wilde ik graag geneeskunde gaan studeren, maar voor die studie werd ik helaas uitgeloot. In plaats van geneeskunde ben ik rechten en economie (het mr.drs.-programma) gaan studeren in Rotterdam. Lekker breed en zo kon ik nog alle kanten op. Ik merkte al snel dat ik deze studies ook heel leuk vond, maar mijn interesse voor de zorg bleef. Daarom volgde ik in mijn derde jaar de minor ‘Ethiek in de gezondheidszorg’ en schreef ik mijn bachelorscriptie van economie over de kosteneffectiviteit van e-health. De keuze voor de master Recht van de Gezondheidszorg was dus snel gemaakt.

En Strategic Management leek me daarnaast leuk en nuttig voor als ik ooit nog iets met consultancy of een bestuursfunctie wilde gaan doen.

- Waar komt uw passie voor het gezondheidsrecht vandaan?

Infeite is ‘gezondheidsrecht’ natuurlijk een combinatie vanallerlei disciplines zoals civielrecht, bestuursrecht en ondernemingsrecht met een focus op een bepaalde sector, namelijk de zorg. Juist het spanningsveld tussen al die disciplines vind ik ontzettend interessant. Zorginstellingen hebben (naast alle regels die gelden voor ‘gewone’ bedrijven) nog met allerlei andere regels te maken. Dat maakt het complex maar ook leuk. Bovendien is de zorg een maatschappelijk relevante sector waardoor de meeste vraagstukken en juridische geschillen gaan over méér dan alleen geld.

- Wat maakt Dirkzwager een onderscheidend kantoor op het gebied van de zorg?

Dirkzwagerheeft een relatief grote sectie Gezondheidszorg enwe groeiennog steeds. Er werken dus ook heel veel jonge mensen op onze sectie. Daarnaast

19 behandelen we heel diverse vraagstukken zoals medische aansprakelijkheid, tuchtrecht, privacy, adviseren we over geschillen binnen MSB’s, procederen we tegen zorgverzekeraars over machtigingen of het niet-uitbetalen van declaraties en adviseren over medezeggenschapsstructuren. Als advocaatstagiaire is het super leuk en heel leerzaam om van al die zaken wat mee te krijgen. Dat we al deze kennis binnen één sectie bundelen en daarnaast snel kunnen schakelen met onze andere secties is denk ik wel vrij uniek.

- Watzijnuwhoogtepuntenopcarrièregebiedgeweestdeafgelopen 5 jaar?

Ik ben pas iets meer dan twee jaar aan het werk. Net begonnen dus! Ik vond mijn beëdiging als advocaat wel een heel bijzonder en mooi moment. Van de ene op de andere dag mag je jezelf advocaat noemen, terwijl je in feite nog helemaal niets hebt gepresteerd en je jezelf ook nog helemaal geen advocaat voelt. Gelukkig ging dat gevoel snel weg omdat ik meteen eigen zaken mocht behandelen en veel cliëntencontact had. Een ander hoogtepunt was mijn eerste zitting bij de Rechtbank Rotterdam. In toga, maar deze keer niet voor een pleitoefening maar ‘in het echt’. Dat ik onlangs mocht meewerken aan de zaak van de Stichting Handhaving Vrije Artsenkeuze over artikel 13 Zvw vond ik ook echt een hoogtepunt. Die zaak is zo principieel en ik geloof er ook echt in.

Dat maakt het extra leuk om je voor zo’n zaak in te zetten.

- Op 1 februari 2019 heeft de Rechtbank Gelderland uitspraak gedaan in de procedure van Stichting Handhaving Vrije Artsenkeuze tegen de vier grote zorgverzekeraars over het recht op ‘vrije artsenkeuze’ (art. 13 Zvw). Op de website van Dirkzwager staat dat u heeft meegewerkt aan deze procedure.

Vond u de uitspraak van de Rechtbank Gelderlandverassend?

Het is natuurlijk altijd afwachten wat een rechter met zo’n principiële zaak gaat doen. Zeker omdat de zorgverzekeraars met allerlei doemscenario’s op de proppen kwamen. Je moet dan denk ik als rechter wel scherp voor ogen blijven houden waar het in de kern om draait. Ik ben persoonlijk echt overtuigd van het gelijk van de Stichting Handhaving Vrije Artsenkeuze. In die zin was het voor mij dan ook niet verrassend dat de Rechtbank Gelderland mee is gegaan in het betoog van de Stichting en heeft overwogen dat het toepassen van een generiek kortingspercentage niet is toegestaan. Een mooie overwinning! Ik ben benieuwd naar het vervolg dat ongetwijfeld gaat komen.

- Wat zou u willen meegeven aan masterstudenten Gezondheidsrecht die een carrière in de advocatuurambiëren?

Ga vooral stage lopen! Dan krijg je denk ik een beter beeld van wat het werk inhoudt dan bij een inhousedag. En dan nog blijft het lastig kiezen natuurlijk.

Ik ben zelf begonnen bij De Brauw in Amsterdam. Super leuk kantoor, fijne sfeer, maar toch niet de beste keuze voor mij, want ik miste de zorg sector.

Daarom ben ik na ruim 1,5 jaar overgestapt naar Dirkzwager. Zowel met mijn keuze om bij De Brauw te beginnen als met mijn overstap naar Dirkzwager ben ik nog steeds heel blij. Ik heb daarvan geleerd dat je aan het begin van je carrière maar ‘gewoon’ moet kiezen wat goed voelt en dat je altijd nog kan switchen als later blijkt dat iets anders toch beter bij je past. Laatste tip: vraag aan advocaat-stagiaires hoe hun dag eruit ziet, wat ze leuke en minder leuke kanten van hun werk vinden en probeer een eerlijk verhaal te krijgen. Gewoon een mailtje sturen of langs gaan voor een kop koffie kan prima. Ook hier bij Dirkzwager trouwens. Mocht je benieuwd zijn naar het werk als advocaatstagiaire op de sectie Gezondheidszorg van Dirkzwager, mail me dan gerust.

Mijn e-mail adres is boerrigter@dirkzwager.nl.

1

https://www.dirkzwager.nl/specialisten/pascalle-boerrigter/

20

KIEZEN BIJ ZORGINKOOP: DE WEERBARSTIGE PRAKTIJK! ARTIKEL VAN MR. DRS. NICOLE KIEN Waar de wetgever met de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet (Zvw) en de Wet Marktordening Gezondheidszorg (WMG), marktwerking in de zorg wilde realiseren, is er bijna als vanzelfsprekend vanuit gegaan dat die marktwerking onder meer mogelijk werd doordat zorgverzekeraars contracten moesten (gaan) sluiten met zorgaanbieders. In de basis heeft een zorgverzekeraar zorgplicht en de zorgverzekeraar moet door het sluiten van overeenkomsten zorgen dat de verzekerde zorg waar een verzekerde patiënt op is aangewezen ook daadwerkelijk beschikbaar is. In die overeenkomst kan de zorgverzekeraar kwaliteitswaarborgen scheppen en doelmatigheidseisen stellen en de beheersing en beheersbaarheid van de kosten van zorg kunnen ook geregeld worden.1 Voor geneesmiddelen hanteren zorgverzekeraars een ‘voorkeursbeleid’ of ‘preferentiebeleid’: binnen een groep van gelijke medicijnen (middelen met dezelfde werkzame stof en dezelfde dosering) wordt een voorkeursmiddel aangewezen met toepassing van artikel 2.8 lid 3 Besluit Zorgverzekering. Vaak is dat het ‘goedkoopste’ medicijn in die groep. De zorgverzekeraar vergoedt in dat geval alleen dit ‘preferente’ medicijn, tenzij een ander medicijn medisch noodzakelijk is voor een patiënt en dit door de (huis)arts is aangegeven2. Voorafgaand aan de keuze voor het goedkoopste medicijn vraagt de zorgverzekeraar de fabrikanten van geneesmiddelen vaak om een aanbod te doen voor de prijs waarvoor zij hun geneesmiddel in de markt zetten. Via de zorginkoopovereenkomsten met huisartsen, ziekenhuizen en apotheekhoudenden, verzoekt de zorgverzekeraar doorgaans om waar mogelijk het door de zorgverzekeraar geprefereerde geneesmiddel voor te schrijven en af te leveren.

In sommige overeenkomsten staat zelfs dat als de zorgaanbieder niet voldoende percentage haalt van de geprefereerde geneesmiddelen, zij het risico lopen om volgend jaar hun overeenkomst met de zorgverzekeraar kwijt te raken.

Waar geneesmiddelen gelijk zijn aan elkaar (met dezelfde werkzame stof) lijken keuzes in zorginkoop eenvoudig gemaakt te zijn. Echter, de Vitamine D-casus die wij afgelopen jaar mochten bepleiten laat zien dat de praktijk toch vaak weerbarstiger is. Vitamine D is in veel uiteenlopende doseringen

beschikbaar. Die doseringen variëren van 800IE (zoals dat heet) tot en met 100.000IE. Tot 3000IE is Vitamine D vrij verkrijgbaar als voedingssupplement, daarboven kwalificeert het als een geneesmiddel.

Sinds 1 januari jl. heeft de Minister voor Medische Zorg onder meer de 400IE en 800IE aan Vitamine D uit de basisverzekering verwijderd. De reden daarvoor is dat die doseringen tegen een zodanig laag bedrag in de markt vrij beschikbaar zijn, dat de noodzaak om die doseringen in de basisverzekering te houden is komen te vervallen3. De Gezondheidsraad heeft in 2012 evenwel nog duidelijk gemaakt dat veel meer mensen Vitamine D als suppletie moeten slikken4.

Adequate suppletie met Vitamine D is van belang vanuit divers medisch perspectief.

De vrees bestond dat veel patiënten die voor 1 januari 2019 op een daarna niet langer vergoede dosering van Vitamine D stonden, omgezet zouden worden op een hogere – wel vergoede - dosering. Het lijkt logisch dat de zorgverzekeraar in deze kwestie probeerde om door toepassing van een voorkeursbeleid fabrikanten van Vitamine D tot een voordelig aanbod te bewegen en vervolgens behandelaars en apotheekhoudenden te verzoeken om steeds de voordeligste af te leveren en de vergoeding daartoe te beperken (behoudens medisch noodzaak). De betrokken zorgverzekeraar deed dat in dit geval echter door van alle door de Minister als vergoed aangewezen doseringen nog slechts 1 dosering (de 30.000 of de 25.000IE) te vergoeden en de rest nog uitsluitend in geval van medische noodzaak.

Eén van de fabrikanten van Vitamine D was het daar absoluut niet mee eens en legde de zaak aan de rechter voor. De Voorzieningenrechter te Arnhem overwoog voorlopig dat de in artikel 2.8, lid 3 Besluit Zorgverzekering neergelegde aanwijzingsbevoegdheid niet zo ver strekt dat zorgverzekeraars kunnen bepalen dat van door de Minister als verzekerde prestatie aangewezen verschillende doseringen van een bepaald geneesmiddel nog slechts 1 of enkele doseringen in het kader van een preferentiebeleid voor vergoeding in aanmerking komt of kan komen. Die aanwijzingsbevoegdheid is beperkt tot geneesmiddelen met niet alleen dezelfde werkzame stof, maar ook dezelfde dosering en wel zodanig dat de werkzame stof in elke dosering die door de

21

Minister als vergoede zorg is aangewezen (voor vergoeding) beschikbaar is. De werkzaamheid van die stof wordt immers ook door de dosering bepaald5. Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof. Er is ook een principiële bodemprocedure aanhangig gemaakt. We wachten deze uitspraken dus nog af.

Deze zaak is evenwel een schoolvoorbeeld van hoe moeilijk kiezen bij zorginkoop is. Aan de ene kant stelt de zorgverzekeraar dat het niet zo veel uit zou moeten maken of iemand 1 maal per maand 25000IE/30.000IE vitamine D neemt dan wel of hij iedere dag 800IE inneemt of wekelijks 5600IE. Aan de andere kant stellen behandelaars dat er vele goede medische redenen kunnen zijn waarom voor de ene of de andere dosering wordt gekozen. Zoals uit de uitspraak blijkt, is dat bijvoorbeeld de mening van een arts die ter zitting uitlegde dat als een patiënte met osteoporose slechts 1 maal per maand een dosering inneemt, de hoeveelheid Vitamine D die die patiënt gedurende die maand in het lichaam heeft

1

zodanig terugloopt dat die in de laatste periode van de maand onder de minimaal aanbevolen hoeveelheid komt. Op grond daarvan kan de patiënte beter met een dag of een weekdosering uitkomen en moet deze dus beschikbaar blijven: (onder meer) reden waarom de vordering vooralsnog werd toegewezen.

Dit is maar 1 voorbeeld van een discussie die is ontstaan als gevolg van een keuze in de zorg bij zorginkoop. In onze praktijk zien we deze discussies dagelijks. Het is van belang dat we heel secuur blijven kijken naar de vraag of datgene waartussen we kiezen wel exact gelijk is aan elkaar. Als dat niet het geval is moeten we goed in de gaten blijven houden of de patiënt wel toegang blijft houden tot datgene dat onmisbaar is. Dat wil overigens niet zeggen dat de keuzes niet gemaakt moeten worden, maar dat we onmisbare toegang daarnaast mogelijk houden.

H.J.J. Leenen et al, Handboek Gezondheidsrecht, Den Haag: Boom Juridisch 2017, p. 719 ev. https://www.nza.nl/documenten/vragen-en-antwoorden/wat-is-preferentiebeleid 3 https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/zorgverzekering/vraag-en-antwoord/veranderingen-basispakket-2019 4 https://www.gezondheidsraad.nl/documenten/adviezen/2012/09/26/evaluatie-van-de-voedingsnormen-voor-vitamine-d 5 Voorzieningenrechter Rechtbank Gelderland, 1 november 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:4963 2

22 HART VOOR DE ZAAK

ZO WERKT DAT BIJ PLOUM

Vanaf dag één word ik aangemoedigd om het beste uit mijzelf te halen en voor een podiumplaats te gaan.

In het belang van onze cliënten en de zaken die zij aan ons toevertrouwen. Die hoge lat klinkt spannend, maar het is in de praktijk vooral leuk. Want support van ervaren kantoorgenoten is altijd dichtbij.

Wij doen het samen. Ik ben medewerker, ik voel mij partner. Anamika Wilbrink - advocaat bij Ploum

23

RGD STUDIEREIS NAAR ISTANBOEL REISVERSLAG VAN RIVKA VENEMA Van 11 t/m 15 april is het RGD afgereisd naar het magische Istanboel. Het sightseeing begon al direct zodra we geland waren op Erdogan’s nieuwe pronkstuk: het grootste vliegveld van de wereld. Met de taxi hebben wij ons door het verkeer van Istanboel – dat nooit stopt – naar ons hotel gewaand, waarna we hebben genoten van de lokale keuken en raki in een restaurant.

Dag 1 De volgende dag begon al vroeg met een kantoorbezoek aan het advocatenkantoor Akkaya & Partners. In het kantoor, dat net buiten de drukte van het business district van Istanboel ligt, zijn we warm onthaald met Turkse thee, koffie en delicatessen. We hebben uitleg gekregen over het Turkse zorgverzekeringsstelsel, het Turkse gezondheidsrecht en hebben uitvoerig gepraat over de verschillen en gelijkenissen tussen de rechtenopleiding en advocatenopleiding in Turkije en Nederland. Na nog een rondleiding te hebben gekregen door het kantoor was het tijd om afscheid te nemen en te vertrekken naar de volgende bestemming: consultancybureau Enera. Hiervoor zijn we samen met onze chauffeur Yusuf afgereisd naar het Aziatische gedeelte van Istanboel, waar vooral enorm hoge flats en kantoren de skyline tekenen. Bij Enera hebben we een presentatie bijgewoond over de verandering en verbetering van het Turkse zorgstelsel en welke rol Enera als consultancybureau heeft bij (inter)nationale problematische vraagstukken die de zorg raken.

Tot slot hebben we de dag afgesloten in een panoramisch restaurant met prachtig uitzicht over de hele stad.

Dag 2

Dezedag stond in het teken van cultuur. We hebben de Blauwe Moskee, de Grand Bazaar en de Hagia Sophia bezocht, en dat allemaal onder begeleiding van onze lieve tourguide en – jawel – ‘dat ene Indiase meisje van die tweeling uit Harry Potter’. Kennen jullie haar nog? Wij kunnen nu in ieder geval zeggen dat Afshan Azad degene is geweest die onze groepsfoto heeft genomen. En stiekem vonden we dat toch wel een beetje cool. Tot slot hebben we nog een tapijtenwinkel bezocht. Hier is ons een demonstratie gegeven over hoe een tapijt wordt gemaakt, hoe je kan zien uit welk deel van het land een bepaald tapijt komt en wat de verschillen zijn in materiaal en kleur. Genietend van zoete appelthee hebben wij met grote ogen de demonstratie mogen aanschouwen, die aan het eind uitmondde tot een ware tapijtenveilingshow. De dag hebben we gezamenlijk afgesloten in de wijk Taksim, waar we ons hebben gewaagd aan Nederlandse en Turkse karaoke.

Dag 3 Op de laatste dag zijn verschillende activiteiten ondernomen. Een deel van de groep ging naar het mooie en zonnige Topkapi Paleis en daarna varen op een boot over de Bosphorus. Een ander deel van de groep dook het winkelparadijs van Istanboel in en is met volle tassen thuisgekomen. De dag hebben we gezamenlijk afgesloten in Ficcin, een restaurant waar ‘sharing is caring’ hoog in het vaandel staat en waar het eten echt heel lekker was. Een echte aanrader, mocht je ooit nog naar Istanboel gaan. Helaas was dit alweer de laatste dag, en mochten we de volgende ochtend weer vroeg op om te vertrekken naar Nederland. Het was een erg leerzame, interessante, mooie en vooral gezellige reis. Lieve Activiteitencommissie, namens iedereen die mee was: teşekkür ederim!

24

25

MAGAZINE