abogacía, #29, julio 2023

LA SUSPENSIÓN EN MATERIA AMBIENTAL JUAN PABLO GÓMEZ FIERRO < KOSOVO: TENSIÓN EN LOS BALCANES PAULINA PALENCIA MÉNDEZ

MARIANA SALAZAR ALBORNOZ

DERECHO HUMANITARIO

DEEPFAKES: NUEVO OBSTÁCULO PARA LA DEMOCRACIA

ANDREA HARRIS HEREDIA

Margarita Ríos Farjat:

UNA CONVERSACIÓN SOBRE

Año 3, núm. 29, Julio de 2023

| $99.00

IDEALISMO TRANSFORMADOR Y EMPATÍA

PERIODISMO JURÍDICO: EL PODER DE CONTAR HISTORIAS

ERICA MORA Y MIGUEL CARBONELL

MÓNICA

GONZÁLEZ CONTRÓ

INVESTIGACIÓN DE FRONTERA

Editorial

J

CARTO GR A FIA R EL F UTURO

ulio es el mes en el que se celebra la abogacía en México. Así lo estableció en 1960 el presidente de la República, Adolfo López Mateos, a petición de don Federico Bracamontes, fundador del Diario de México, y un comité especial al que pertenecían personajes como Luis Rubio Siliceo. Desde entonces, el día 12 de ese mes la abogacía se festeja como una profesión noble.

A más de medio siglo de este hecho hay que detenernos para reflexionar sobre la profesión. Hay unos que afirman que el objetivo de la abogacía es hacer justicia y resolver conflictos; hay otros que, por el contrario, piensan la profesión como un instrumento de los poderes políticos; otros cuantos difieren con los anteriores y sostienen que los abogados son quienes, antes que todo, deben salvaguardar el ordenamiento jurídico (independientemente de categorías como justicia o poder). Yo pienso que nuestra profesión no dista de la del cartógrafo; eso de trazar mapas también ya es algo que nos compete. Sin embargo, desde la abogacía este noble trabajo se realiza con algunas particularidades que conviene precisar aquí: nosotros no hacemos uso de astrolabios, brújulas ni cuadrantes, aunque sí nos importan las geografías. Aunque reparamos en el presente, las rutas que componen nuestro mapa corresponden más bien a las del futuro; nuestros mapas no pueden compararse con los del siglo xviii ni con los del siglo xix, pero sí con los de Tolkien, Rousseau o Moro que se sitúan en los mundos de la ficción.

En las últimas décadas la abogacía se ha dedicado a pensar el futuro, a cartografiar esa ficción, a positivizar la utopía y a diseñar rutas para alcanzarla (por supuesto, esto no lo ha hecho aisladamente, sino en compañía de otros saberes). La Agenda 2030 de la Organización de las Naciones Unidas es un ejemplo tangible —aunque ese esfuerzo proviene de la Declaración del Milenio del año 2000—: en este documento se plantea el mundo que deseamos habitar en los siguientes años y las rutas materiales en las que debemos encaminar nuestra marcha para alcanzar la meta del futuro.

En esta edición quisimos incluir algunas de las plumas que nos ayudan a vislumbrar esa cartografía para adentrarnos en la ficción del futuro que queremos habitar, planteándonos los retos que implica lograrlo; entre

otros: los obstáculos para la democracia que conlleva el desarrollo de la inteligencia artificial conocida como deepfakes, la apropiación de recursos ultraterrestres para la explotación en la Tierra, el cambio de nuestra relación con el planeta y la abogacía que cuenta historias.

Las protagonistas de este cuarto número de nuestro tercer año son tres mujeres que han abierto brecha y ayudado a concretar la empresa que hemos puesto en marcha para alcanzar el futuro: la ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Margarita Ríos Farjat, quien ha destacado por sus resoluciones en favor de los derechos de la comunidad humana; la doctora Mónica González Contró, la primera directora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, quien desde la investigación de frontera y el activismo ha fortalecido la protección jurídica de niñas, niños y adolescentes, y la maestra Mariana Salazar Albornoz, que en el globo protege el Derecho internacional humanitario.

Sean bienvenidos a esta nueva edición de abogacía® y súmense al diálogo a través de algunas de las lecturas que se han hecho de nuestro mapa del futuro. 7

Cordialmente, Mateo Mansilla-Moya Director editorial

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 1

DIRECTORIO

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Pascual Orozco Garibay

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Luis M. Pérez de Acha

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Francisco Simón Conejos

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revistaabogacia abogacía. La voz y la pluma de los juristas, año 3, núm. 29, julio de 2023, es una publicación mensual editada por Base Legal, S.A. de C.V., con domicilio en Altavista 28, Col. San Ángel, Álvaro Obregón, C.P. 01000, Ciudad de México. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo núm.

04-2021-050410222700-102, ISSN: 2954-4912, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Certificado de Licitud de Título y Contenido núm. 17427. Impresa por Impresos de Calidad Sebastián, S.A. de C.V., Miguel Ángel 35-B, Col. Santa María Nonoalco, Benito Juárez, 03700, Ciudad de México. Distribuida por Comercializadora Abrever, S.A. de C.V. Las opiniones expresadas por los articulistas son responsabilidad exclusiva de sus autores y no necesariamente reflejan los puntos de vista de los editores de la publicación. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos y las imágenes de la publicación sin previa autorización de la editorial.

Juan Velasquez ACGM-782

Guillermo Sheridan

E

ELEGÍA DEL NEOVEJETE

scribí lo que sigue cuando cumplí sesenta años de edad. Lo recordé ahora que ando en la setentena porque en la catarata cotidiana de insultos que recibo por medio de las redes sociales, más o menos el 50 por ciento incluye alusiones al hecho de que me encuentro en la flor de la senectud. Es curioso, tanto como que cada vez que llegan tales insultos sienta yo la recóndita satisfacción de, en efecto, haber logrado envejecer, eso en que los insultantes son apenas aprendices...

Hay formas de discriminación que se cuelan entre los resquicios de la abundante legislación igualitaria y cruzan, orondas, entre las vallas que el elemental respeto a los derechos humanos opone a la violencia contra grupos vulnerables o diferentes, históricamente maltratados por la colectiva estulticia. Actos discriminatorios fabricados con una básica y abundante compota: la mezcla de complejos (de inferioridad y/o de grandeza) y el deleite de purgarlos a como dé lugar.

El odio a Estados Unidos, por ejemplo, es una forma de discriminación sancionada culturalmente. El ciudadano estadounidense es el único ser humano al que se puede odiar sin sentir que se comete un acto de discriminación étnica. Es la única minoría en el mundo a la que se vale odiar sin temor de ofender a la razón filosófica y social que consagra la igualdad entre los seres humanos. Si los norteamericanos fueran verdes, odiarlos sería el único racismo sin reconvención.

Pero quiero ir hacia otra forma de discriminación: la que se asesta a las personas que califican de “viejos”. Supongo, claro, que haber debutado como

sexagenario ya me coloca entre las automáticas filas de la senectud. Alcanzar la edad que tengo, lo diré sin modestia, no me significó mayor esfuerzo. No me ufano de mi edad, ni tampoco me apena. Simplemente sucede.

No es más extraño que el verso de Eliot: “Me hago viejo. Le alzaré las valencianas al pantalón”, que supongo alude al mito griego en el que los difuntos tienen que subirse a la barca de Caronte.

Pero aparecen quienes, desde la tenaz atalaya de alguna estupidez (hay tantas), juzgan que la edad de una persona amerita (pre)juicio sumario; como si de esa persona dependiese la elección de la edad; como si cumplir años se hiciera in flagrante delicto.

Es un prejuicio sumario del que las más de las veces —¿hay que decirlo?— el acusado sale perdidoso. El ruidoso tribunal pasa revista a su estolidez y dicta sentencia: es usted, señor, culpable de haber cometido vejez.

(Este tribunal, claro está, otorga dispensas a quienes, a pesar de estar viejos, no son viejos, pues se han sabido sentar en una sillita correcta: por ejemplo, un dictador comunista de 87 años no califica de viejo, sino de “compañero”. Una superestrella del rocanrol puede ser septua, octo o nonagenaria, pero será por decreto forever young. Los ideólogos académicos son “don”, no viejos.)

Más allá de los ritmos biológicos que, socializados, presionan a las generaciones (digamos) precedentes, y más allá de la vanidad de sentirse decorado por los atributos de la juventud, es intrigante percibir como insulto ese canoso peyorativo. Menos intrigante es que opere como estereotipificación negativa, como un

cronocentrismo, como un acto de discriminación contra un grupo particular.

Me ocurre ya —y habrá de empeorar— ser tratado de viejo, ruco, vejete y, aun, de carcamán en las redes sociales, esa flexible escuelita montessori donde anónimos y seudónimos escupitajean de “viejos” a quienes no les simpatizan, como si carecer de la edad de quien insultan fuese una proeza personal de ellos.

Una edad a la que sin embargo (en la mayoría de los casos) ellos mismos confían llegar e, incluso, dejar atrás.

Es curioso que ese peyorativo bobo, tan maxilofacial, provenga de personas que, en teoría, han cultivado su cacumen, abonado sus dendritas y quizá hasta ordeñado de su seso alguna noción rudimentaria sobre los prejuicios. Desde luego, las querellas entre antiguos y modernos, los rituales

empujones y la compulsa mítica de prescindir de los estorbos es comprensible. Bien llevada, hasta es enriquecedora. Pero “viejo” no es argumento: es un prejuicio muy viejo.

El “edadismo” (ese racismo de la edad que mal traduce el concepto jurídico anglosajón ageism) se convierte en una práctica tolerada de la discriminación social. Qué pereza.

A mí en lo personal, como insulto, no me afecta. Si me apena es por constatar el pobre nivel de quien lo emplea; si me enfada es por constatar la ausencia de originalidad.

Decía Groucho Marx que envejecer no tiene mérito, que sólo es cosa de vivir lo suficiente.

Sin vanagloria ni humildad excesivas me he ganado el derecho de decir con Borges: “He persistido en la aproximación de la dicha y en la intimidad de la pena”. 7

Guillermo Sheridan es doctor en letras modernas y mexicanas por la Facultad de Filosofía y Letras de la unam, investigador nacional nivel III del Conacyt, miembro de la Academia Mexicana de la Lengua y biógrafo literario de Ramón López Velarde y Octavio Paz.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 3

Contenido

12

Julio 2023

VOCES

Margarita Ríos Farjat Una conversación sobre idealismo transformador y empatía

34

06

REFLEXIONES

Las medidas cautelares atípicas en México

REFLEXIONES

Suspensión en materia ambiental

Diego Bernal Toriello

Juan Pablo Gómez Fierro

03

REFLEXIONES

Elegía del neovejete Guillermo Sheridan

06 Constitución y derechos de la naturaleza concebidos en el Sumak Kawsay María Emilia Vásquez Coronel

08 La suspensión del acto reclamado en materia penal Gerardo Ostos Rincón Gallardo

18 El principio de publicidad en México

42

54

72

Isabella Aurora Nájera Ramírez Mario Moisés Mansilla Moya

Derecho humanitario

La Constitución Mexicana escrita en la prosa de Borges

46 Deepfakes: nuevo obstáculo para la democracia

VISIÓN GLOBAL

La apropiación de los recursos ultraterrestres

Mariana Salazar Albornoz: 50

DERECHO Y LITERATURA

Carlos Martínez Loza

Kosovo: Tensión en los Balcanes

74

Andrea Harris Heredia

Paulina Palencia Méndez

60 Lawfare, el discurso de la guerra judicial

64

Doce hombres en pugna y la búsqueda de la inocencia

Juan Carlos Abreu y Abreu

66 Los contrapesos de la división de poderes

EL NOTARIO RESPONDE

¿A qué régimen se encuentra sujeto mi matrimonio si me casé en el extranjero?

DERECHO Y CINE

Jaime Vázquez

76 LOS UNIVERSITARIOS OPINAN

Jorge Orozco González

Prisión preventiva en México

Carlos Emiliano Ruíz Macías

70

80

38 Periodismo jurídico: El poder de contar historias

22

¿QUÉ DICEN HOY LOS TRIBUNALES?

Erica Mora Miguel Carbonell

Investigación de frontera

Adrián Yosef Arellano Regino

4 abogacía Julio 2023

VOCES

Mónica González Contró:

Denise Tron Zuccher Mariana Ruíz Albarrán

CARTÓN

El Fer

Invitan al curso

PREVENCIÓN DE L AVA D O D E DINERO

Informes e inscripciones:

instituto@colegiodenotarios.org.mx 55 55111819 Ext. 3005

CO N S U LTA L A O F E RTA Biblioteca y librería del Instituto de Investigaciones Jurídicas del Notariado, la colección más completa de títulos especializados en temas notariales.

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María Emilia Vásquez Coronel

CONSTITUCIÓN Y DERECHOS DE LA NATURALEZA CONCEBIDOS EN EL SUMAK KAWSAY

En la Constitución del Ecuador se han incluido, junto con los derechos humanos, los derechos de la naturaleza. Esto responde al diálogo que se ha tenido con las cosmovisiones locales y a su inclusión en el ordenamiento jurídico, replanteando la forma en la que las personas y las empresas se relacionan con su entorno.

María Emilia Vásquez Coronel argumenta que esta transformación del presente, a la luz del buen vivir, es necesaria para posibilitar un futuro habitable.

6 abogacía Julio 2023

E

l medio ambiente, entendido como el contexto en el que se encuentran las especies animales (incluido el ser humano) y vegetales, además de otros recursos naturales, es un entorno biodiverso del cual las personas se han beneficiado desde épocas remotas. Sin embargo, este aprovechamiento es, hoy en día, uno de los principales problemas ambientales, pues el ser humano no sólo ha tomado del entorno natural aquellos elementos que le han permitido subsistir, sino que los ha sobreexplotado para su beneficio económico, deteriorando gran parte de sus riquezas.

Y es que desde hace mucho tiempo diversos pensadores han contrapuesto dos visiones fundamentales que la filosofía tradujo como comportamientos propios del ser humano. Por una parte, el aprovechamiento de la naturaleza para el bienestar del individuo, quien se convierte en el actor principal de esta relación. Esta perspectiva, conocida como antropocéntrica, que concibe al hombre como centro del mundo y a la naturaleza como proveedora de servicios, se mantuvo vigente durante muchos años.

No obstante, varios investigadores comenzaron a considerar las consecuencias del llamado aprovechamiento de la naturaleza y plantearon una perspectiva biocéntrica, según la cual todos los individuos son iguales —tanto seres humanos como plantas y animales—, por lo que son merecedores de respeto, consideración y protección. Justamente con base en esta nueva forma de percibir el medio ambiente, éste comienza a concebirse como un entorno que requiere protección y, por ende, el establecimiento de límites a los seres humanos cuando interactúan con él.

Tal es la situación, que a nivel mundial se incluyen en las constituciones artículos suficientemente claros para enmendar la falta de atención al derecho de la naturaleza y leyes para su defensa y su conservación, además de sanciones para los infractores, lo cual conlleva nuevas políticas para una gestión adecuada de los recursos naturales, limitando de esta forma aquellas prácticas invasivas y abusivas que dan lugar a una transición de derechos humanos a derechos de la naturaleza y fortalecen la categoría de derechos fundamentales.

La Constitución del Ecuador de 2008 ha sido una de las pioneras en este tema, pues se fundamenta en principios ancestrales, cuya importancia e influencia en las comunidades nativas ha marcado su comportamiento de respeto, conservación y veneración a la naturaleza. Por lo anterior, se reconoce que la filosofía andina, en relación con el buen vivir o sumak kawsay, es la opción más viable para concientizar al hombre a formar parte de la naturaleza como un todo, entendiendo que la Pachamama es un espacio y un tiempo dentro de los cuales nace y existe todo.

Ecuador ha dado pasos muy grandes en torno de la conservación del medio ambiente, incluso limitando las zonas de intervención para la extracción de petróleo, precautelando la seguridad de las comunidades nativas en la Amazonia que se encuentran aisladas, así como de aquellas que no, para la preservación de sus tradiciones y de su cultura, e incluso estableciendo prácticas empresariales amigables con el medio ambiente, lo que ha implicado que las industrias más grandes del país posean sistemas de control de desechos; plantas de recolección de químicos, aceites u otros componentes tóxicos, así como programas de reciclaje y, en algunos casos, hasta vinculación con

la comunidad para capacitarla y trabajar de manera conjunta a favor de la preservación del medio ambiente.

Desde una perspectiva humanista, es preciso que el Derecho, contextualizado en la naturaleza, sea concebido como una práctica necesaria de las personas cuya orientación no sea dada por la legalidad de las disposiciones que se plantean y las sanciones que se emiten por su incumplimiento, sino porque es justo y necesario precautelar el medio ambiente para que las generaciones actuales y futuras puedan gozar de las bondades de la naturaleza y aseguren su existencia y la de todas las especies que habitan el planeta.

En este sentido, el pensamiento andino, específicamente el buen vivir, sugiere un desarrollo armónico entre el derecho de los seres humanos y la naturaleza, integrando necesariamente aspectos como la diversidad y las particularidades de cada uno, para construir tanto un presente como un futuro social, además de un Estado basado en las tradiciones, la cultura, las lenguas y la práctica del poder en las naciones que fundan su progreso en la comunidad.

Finalmente, es posible asegurar que la potencialidad de un futuro mejor se encuentra en la reinvención del presente, con base en los principios sociológicos de ausencia y emergencia. Es decir, se requiere traducir las prácticas y sus componentes para propiciar las condiciones necesarias de una verdadera justicia global. Sólo por medio de la capacidad de agregar nuevos saberes a nuestra comprensión del mundo será posible la construcción de una contrahegemonía. Esto es lo que representa realmente el buen vivir: nuevas alternativas para organizarse en la vida y nuevas formas de concebir el desarrollo, el cual requiere que se expandan las capacidades tanto de cada individuo como de la sociedad en general.

Destacar la impronta constitucional de los derechos de la naturaleza en la Constitución del Ecuador como parte de un proceso que, pese a que puede resultar insatisfactorio desde el punto de vista cronológico, pero de gran valía por la notoriedad que proyecta tras la filosofía del buen vivir, es valioso como un aporte a la construcción de una sociedad donde el Derecho no flaquee y se convierta en un verdadero instrumento emancipatorio. 7

Fuentes de consulta • Acosta, Alberto, “Los grandes cambios requieren de esfuerzos audaces”, en Alberto Acosta y Esperanza Martínez (comps.), Derechos de la naturaleza. El futuro es ahora, Ediciones Abya-Yala, Quito, 2009, p. 17.

• Alimoda, Héctor, “Los derechos de la naturaleza en la constitución ecuatoriana de 2008”, en http://sustentator.com/blog-es/blog/2010/12/20/los-derechos-dela-naturaleza-en-la-constitucin-ecuatoriana-de-2008/. Consultado el 24 de enero de 2015.

• Ávila, Ramiro, “El derecho de la naturaleza: fundamentos”, en Alberto Acosta y Esperanza Martínez (comps.), Naturaleza con derechos: de la filosofía a la política, Ediciones Abya-Yala, Quito, 2011, p. 200.

• Boaventura de Sousa, Santos, “Hacia una concepción multicultural de los derechos humanos”, El Otro Derecho, núm. 28, Bogotá, julio de 2012, p. 60.

• Constitución de la República del Ecuador, artículo 10, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008.

• Martínez, Andrés, Tutela de los derechos de la naturaleza y el ambiente sano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Colegio de Jurisprudencia, Universidad San Francisco de Quito, Quito, 2021.

• Pacari, Nina, “Naturaleza y territorio desde la mirada de los pueblos indígenas”, en Alberto Acosta y Esperanza Martínez (comps.), Derechos de la naturaleza. El futuro es ahora, Ediciones Abya-Yala, Quito, 2009, p. 35.

María Emilia Vásquez Coronel es licenciada en ciencias políticas y sociales; abogada de los Tribunales de Justicia de la República del Ecuador por la Universidad Estatal de Cuenca; magister en investigación en Derecho con mención en Derecho constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Quito, Ecuador; cursante de la maestría en Derecho procesal por la Universidad de Especialidades Espíritu Santo Guayaquil, Ecuador, y candidata a doctora en ciencias jurídicas por la Universidad Católica Argentina. En la actualidad se desempeña como docente y asesora jurídica del Consultorio Jurídico Gratuito, sede Cuenca de la Universidad Técnica Particular de Loja. mevasquez22@utpl.edu.ec.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 7

Gerardo Ostos Rincón Gallardo

LA SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO EN MATERIA PENAL Gerardo Ostos Rincón Gallardo analiza la suspensión

del acto reclamado en materia penal a la luz de las recientes sentencias de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos y apuesta, para la eficacia de las reformas constitucionales de 2011, por que los órganos jurisdiccionales realicen un control ex officio de convencionalidad.

8 abogacía Julio 2023

E

l 6 de junio de 2011 se realizaron enmiendas a los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos con el fin de dotar al juicio de amparo de una mayor eficacia, a través de la modernización de sus instituciones rectoras que, a la postre, ha permitido considerar a este medio de control constitucional como el mecanismo de tutela judicial efectiva por excelencia, a la luz del Derecho de fuente internacional reconocido en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (cadh).

Una de las modificaciones más importantes y trascendentes que se realizaron con la reforma constitucional fue la efectuada al artículo 107, fracción x, de la Carta Magna, cuya finalidad consistió en otorgar a la suspensión del acto reclamado la naturaleza de medida cautelar en el juicio de amparo, introduciéndose en su texto el principio de la apariencia del buen derecho como eje rector de observancia obligatoria para los órganos judiciales, al momento de resolver sobre su procedencia y sus efectos.

Los criterios jurisprudenciales decantados en el periodo de tiempo transcurrido entre la quinta y la octava épocas del Semanario Judicial de la Federación, en materia de suspensión del acto reclamado, se inspiraron en los postulados de la teoría avalorada abstracta, cuyo espíritu se inclinó por negar a la institución el carácter de una auténtica medida cautelar, limitándose a interpretarla como un mecanismo para salvaguardar la materia del juicio de amparo, lo que en algunos casos podía coincidir con la protección al quejoso, en tanto se evitaba con su otorgamiento que sufriera daños de imposible reparación.

En efecto, conforme a la doctrina jurisprudencial de estas épocas, la suspensión del acto reclamado tenía como finalidad principal conservar la materia del juicio de amparo hasta en tanto se dictara sentencia ejecutoria, advirtiéndose entonces que su naturaleza era meramente suspensiva —como su nombre lo indica— pues sus efectos permitían mantener las cosas en el estado en que se encontraban, paralizando así la indeseable ejecución de los actos reclamados, en aras de evitar

una consumación irreparable que, naturalmente, conduciría al sobreseimiento del amparo por sobrevenir una causal de improcedencia.

Durante la novena época del Semanario Judicial de la Federación, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn) se decantó por una interpretación progresiva de la institución suspensional, al sostener, derivado de la contradicción de tesis 12/90,1 que el juez debe hacer un juicio de probabilidad y verosimilitud del Derecho, que podrá cambiar al dictar la sentencia definitiva, como un adelanto provisional, sólo para efectos de la suspensión, en cuanto a que, como medida cautelar, descansa en los principios de verosimilitud o apariencia del buen derecho y el peligro en la demora.

En la misma línea, el Pleno resolvió la contradicción de tesis 3/95,2 señalando que para resolver sobre la suspensión sí se puede hacer un estudio provisional valorado concreto de la constitucionalidad del acto reclamado, superándose así la teoría avalorada abstracta.

Los criterios mencionados muestran que la suspensión del acto reclamado ha tenido un proceso evolutivo que aún con anterioridad a la reforma constitucional de 2011 se reflejó en interpretaciones progresivas en cuanto a su naturaleza y sus efectos, ajustándose así a los postulados de la teoría valorada concreta, cuyo principal promotor fue el ministro Ricardo Couto.

La “nueva” Ley de Amparo, publicada en el Diario Oficial de la Federación mediante decreto de fecha 2 de abril de 2013, reguló con mayor acierto la figura de la suspensión del acto reclamado, salvo en materia penal, como veremos más adelante. El espíritu de la teoría valorada concreta se plasmó con toda claridad en el artículo 147, párrafo segundo, de la Ley de Amparo, al señalar que el órgano jurisdiccional, “atendiendo a la naturaleza del acto reclamado, ordenará que las cosas se mantengan en el estado que guarden y, de ser jurídica y materialmente posible, restablecerá provisionalmente al quejoso en el goce del derecho violado mientras se dicta sentencia ejecutoria en el juicio de amparo”.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 9

Al resolver las contradicciones de tesis 255/20153 y 422/2016,4 la Primera Sala de la scjn interpretó los artículos 107, fracción x, de la Constitución federal, y 147 de la Ley de Amparo, señalando que esos preceptos dotan a la suspensión del acto reclamado del carácter genuino de una medida cautelar, cuya finalidad consiste en conservar la materia de la controversia y evitar que las personas sufran una afectación a su esfera jurídica mientras se resuelve el fondo del asunto, ya sea con medidas conservativas o de tutela anticipada (efectos restitutorios), para lo cual debe valorarse: i) la apariencia del buen derecho, ii) el interés social y iii) la posibilidad jurídica y material de otorgarlo.

El andamiaje legal y jurisprudencial que actualmente rige a la suspensión del acto reclamado permite otorgar esa medida en contra de actos de naturaleza omisiva o negativa, incluso en contra de actos consumados, pues la locución “atendiendo a la naturaleza del acto reclamado”, que refiere el precepto de la Ley de Amparo, debe analizarse en función de las consecuencias que caso a caso pueden producir los actos reclamados, lo que a su vez es determinante para decidir si el efecto de la suspensión debe consistir en el mantenimiento de las cosas en el estado en que se encuentran o debe restituirse provisionalmente a la persona en el goce del derecho violado.

En efecto, puesto que el amparo provisional que se pretende con la suspensión definitiva permite que la persona alcance transitoriamente un beneficio que, al final del día, puede confirmarse o revocarse a través de la sentencia principal, sin prejuzgar sobre lo ocurrido antes del juicio de amparo ni lo que ocurrirá después, lo importante para que esa medida cautelar sea material y jurídicamente posible radica en que los efectos suspensorios puedan actualizarse momento a momento, de modo que la suspensión no coincida exactamente, agote o deje sin materia una eventual sentencia estimatoria de amparo, todo lo cual va más allá del tipo de medidas que deben dictarse en caso de que se proceda conforme a lo anterior.5 La suspensión del acto reclamado en materia penal está sujeta a un régimen especial, derivado del cual, dependiendo del acto de que se trate, el órgano jurisdiccional deberá tomar en consideración

10 abogacía Julio 2023

El andamiaje legal y jurisprudencial que actualmente rige a la suspensión del acto reclamado permite otorgar esa medida en contra de actos de naturaleza omisiva o negativa. reglas excepcionales que de manera tasada se contemplan en la ley.

Los artículos 163 y 166 de la Ley de Amparo establecen un tratamiento diferenciado de los efectos que corresponden a la suspensión, según se trate de actos privativos de libertad decretados por un delito que amerite prisión preventiva oficiosa o no, y por lo que hace a la prisión preventiva justificada impuesta por el juez de control, debe estarse a las mismas reglas aplicables a los delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, conforme al catálogo previsto en el artículo 19 constitucional.

La suspensión en estos casos tiene efectos meramente declarativos y formales que no le deparan al quejoso beneficio alguno bajo ninguna de las modalidades que “atendiendo a la naturaleza del acto reclamado” pueden adoptarse, ya sea a través de medidas conservativas o bien mediante la restitución provisional al quejoso en el goce del derecho violado.

El artículo 163 de la Ley de Amparo dispone que cuando el amparo se pida contra actos que afecten la libertad personal dentro de un procedimiento del orden penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 166 de esta ley, la suspensión producirá el efecto de que el quejoso quede a disposición del órgano jurisdiccional que conozca del amparo, sólo en lo que se refiere a esa libertad, pero a disposición de la autoridad que deba juzgarlo, para la continuación del procedimiento; lo cual en la práctica se traduce en un efecto meramente formal, ilusorio e infructuoso para el quejoso, habida cuenta de que, a pesar del otorgamiento de la suspensión, la restricción a la libertad personal se mantiene en el lugar en el que se encuentra el quejoso a “disposición del órgano jurisdiccional de amparo”.

Considero que esa fórmula resulta anacrónica e incompatible con el modelo de amparo actual, lo que resulta, a la postre, en una violación al derecho fundamental

a contar con un recurso judicial efectivo, debido a que la eficacia del juicio de amparo depende, en gran medida, de los efectos que se otorguen a la medida cautelar en los casos en que sea procedente, para lo cual deben ponderarse la apariencia del buen derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés social.

En ese sentido, si el órgano jurisdiccional efectúa un juicio provisional de la posible inconstitucionalidad del acto reclamado, se encuentra obligado a tutelar anticipadamente los derechos humanos del quejoso, pues de lo contrario se estaría convalidando la afectación, lo que haría nugatorio el recurso judicial.

Por lo que respecta al artículo 166 de la Ley de Amparo, me parece que la norma se encuentra dotada de una “categoría sospechosa” de las prohibidas por el artículo primero de la Carta Magna y por ende se estima inconstitucional, por tratarse de una disposición que tiene por objeto menoscabar los derechos y las libertades de las personas.

La falta de regularidad constitucional de estos preceptos deviene de la indeseable previsión normativa de la prisión preventiva oficiosa, es decir, aquella que se impone en automático en atención al tipo de delito, sin mediar control judicial previo, justificación, razonabilidad o ponderación alguna.

Sobre el particular —prisión oficiosa—, con fechas 7 de noviembre de 2022 y 25 de enero de 2023, la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al Estado mexicano al resolver los casos Txompaxtle Tecpile y otros, y García Rodríguez y otro, respectivamente, por violaciones a los derechos fundamentales de control judicial de la privación de la libertad, presunción de inocencia, igualdad y no discriminación.

La condena del máximo intérprete de la cadh obliga al Poder Constituyente Permanente a realizar las enmiendas necesarias al artículo 19 constitucional, en aras de ajustarlo

a los estándares interamericanos de razonabilidad y excepcionalidad en materia de prisión preventiva. Asimismo, la sentencia se dirige a las autoridades judiciales, obligándolas a realizar un “control ex officio de convencionalidad” al resolver sobre la prisión preventiva.

Derivado de lo anterior, auguro la emisión de criterios jurisprudenciales progresivos en materia de prisión preventiva, que necesariamente tendrán impacto en los artículos de dudosa constitucionalidad de la Ley de Amparo, por tratarse de normas restrictivas de derechos humanos que impiden la tutela anticipada a la que se encuentra llamada la suspensión.

A manera de conclusión, considero que la verdadera eficacia de las reformas constitucionales de fechas 6 y 11 de junio de 2011, en materia de amparo y derechos humanos, respectivamente, depende de la seriedad con la que los órganos jurisdiccionales acaten la obligación de realizar un “control ex officio de convencionalidad”, tanto de las normas en que se apoyen los actos reclamados como de los preceptos de la Ley de Amparo.6 Para lograr lo anterior se requiere un ejercicio de ponderación efectivo de la apariencia del buen derecho, el peligro en la demora y la no afectación del interés social, que trascienda a la mención meramente normativa de esos principios y que se traduzca en una tutela judicial efectiva que permita evitar la prolongación de los efectos de la medida privativa de la libertad, en los casos en que a partir de un análisis provisional se advierta que su imposición fue arbitraria. 7

1

LICENCIATURA ESPECIALIDADES MAESTRÍAS DOCTORADOS

De la cual derivó la tesis de jurisprudencia P./J. 16/96 con rubro “suspensión. procedencia en los

casos de clausura ejecutada por tiempo indefinido”, visible en el Semanario Judicial de la Federación

con número de registro digital 200137.

2 De la cual derivó la tesis de jurisprudencia P./J.15/96 con rubro “suspensión. para resolver sobre ella es factible, sin dejar de observar los requisitos contenidos en el artículo 124 de la ley de amparo, hacer una apreciación del carácter provisional de la inconstitucionalidad del acto reclamado”, visible en el Semanario Judicial de la Federación con número de registro digital 200136.

3 Resuelta el 3 de febrero de 2016 por unanimidad de votos, bajo la ponencia del ministro Cossío Díaz.

4 Resuelta el 15 de noviembre de 2017 por mayoría de cuatro votos, bajo la ponencia del ministro Zaldívar Lelo de Larrea.

5 Tesis 1a./J. 70/2019 (10a.), de rubro “suspensión. la naturaleza omisiva del acto reclamado no impide su procedencia”, visible en el Semanario Judicial de la Federación con número de registro digital 2021263.

6 Tesis P./J. 2/2022 (11a.), de rubro “control de regularidad constitucional. contenido y alcance del deber de los órganos jurisdiccionales del poder judicial de la federación de realizarlo al conocer juicios de amparo directo e indirecto [abandono de las tesis aisladas p. ix/2015 (10a.) y p. x/2015

(10a)], visible en el Semanario Judicial de la Federación con número de registro digital 2024159.

Gerardo Ostos Rincón Gallardo es especialista en Derecho penal y amparo.

Voces Ibrain Hernández Rangel

Margarita Ríos Farjat

Una conversación sobre idealismo transformador y empatía En conversación con Upstanders y abogacía, la ministra Margarita Ríos Farjat, considerada como

una jueza firme y profundamente reflexiva por

Margarita Ríos Farjat es ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y doctora en Política Pública por el itesm. En 2019 fue Jefa del Servicio de Administración Tributaria donde impulsó una lucha frontal contra la evasión fiscal a través de empresas que facturan o deducen operaciones simuladas (factureras). Como ministra ha destacado por su visión federalista y por sus posicionamientos y sentencias a favor de la protección de los derechos humanos.

12 abogacía Julio 2023

la periodista judicial Linda Greenhouse, abordó temas tanto experienciales como técnicos sobre

sus decisiones y su trabajo en la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Entre otros, habló sobre la empatía, el aborto y la tensión entre democracia y constitucionalismo.

e gustaría abrir esta conversación con una pregunta que podría parecer trivial, pero que creo que tiene una carga bastante significativa para los estudiantes que todavía se encuentran en la búsqueda de su vocación. ¿Siempre supo que quería estudiar Derecho?

No. Siempre tuve inclinación por las reglas, los instructivos; lo que es justo, eso sí, pero quería estudiar todo: relaciones internacionales, actuación, literatura, economía, geografía, astronomía, incluso restauración de arte. Era —y sigo siendo— una persona con muchas curiosidades e intereses. En su momento, la curiosidad me llevó a un par de universidades a tomar folletos de todas sus carreras para conocer a fondo de qué trataban, ¿qué tal si la oceanografía era lo mío y yo sin saberlo? El mundo se me hacía poco para conocerlo todo.

En el fondo siempre estuvo el Derecho porque mi papá me dio un acompañamiento muy sabio. Cuando yo era adolescente — que no era fácil porque como ya dije quería estudiar todo y jamás fui proclive a que se me impusiera nada— me acercó inteligentemente a lecturas, a reflexiones, y me habló sobre el gran honor de ser juez, de servir a México desde la justicia, así casualmente, mientras paseábamos por alguna plaza, por ejemplo.

Con cuánta claridad siempre supo que así es como se va orientando a los hijos: hablando de cosas superiores y del honor que entraña dedicarnos a ellas. La altura espiritual es la verdaderamente importante y estoy en deuda con él por ponerme en ese sendero, donde los avatares y las cuitas son sólo pruebas en un horizonte superior que sabe a destino. No me interesa salirme de ese enfoque.

Ya a la hora de entrar a la facultad, bueno, pues sea por Dios, a estudiar Derecho. Así lo sentí, quizá por eso no me concedí el espacio para darme cuenta de que verdaderamente ahí estaba mi vocación. Me inscribí, pero los primeros años sentía que me estaba perdiendo de otras cosas, que secretamente me había dejado “vencer” y me “rebelaba”: ahí estaban las calificaciones de excelencia, de 10 cerrado, pero en las tardes me iba a conferencias de periodismo y economía, a talleres de poesía y a encuentros de política, y me sumaba casi a cuanto grupo

de gente estuviera “haciendo cosas”. Incluso tras obtener el primer lugar de aprovechamiento de mi generación reflexionaba: ¿Lo habría obtenido de no ser mi vocación? Ésa era, pero yo había sido demasiado rebelde intelectualmente para darme cuenta.

Veo ahora que el largo camino de mi vocación fue positivo porque me proporcionó una formación más integral como profesionista y también ensanchó mi visión del Derecho como ruta para el bien común y como herramienta de transformación y de impacto en todas las áreas de la vida. n Y ya cuando entró a la carrera de Derecho, ¿se orientó hacia alguna rama en particular? ¿Sentía inclinación por alguna?

Cuando ingresé a Derecho no tenía claro qué rama quería ejercer. En un principio, porque pensé estudiar relaciones internacionales.

Me imaginaba que el Derecho internacional o el Derecho de Autor dado mi gusto por la literatura y la creación artística; pero sólo eran ideas, de las que te imaginas cuando apenas das el primer paso en algo, nada práctico al principio.

Como dijera Octavio Paz, lo que nos gusta nos arrastra, y aunque era aplicada en todas, las materias de teoría de las obligaciones, Derecho procesal, teoría del Estado y Derecho constitucional eran, de verdad, mi fascinación. Si se piensa en mis intereses, pues era lógico; en especial en las últimas dos, con los ojos cerrados, me iba bien. Lo que me tomó por sorpresa fue que me gustaran tanto las de obligaciones y Derecho procesal; y quizá por eso tiene sentido que la primera puerta que me abrió la vida profesional fue la judicial, a pesar de que cuando entré a la carrera me imaginaba trabajando en una embajada y no en un juzgado, que los conocía tanto y tan bien. n La pluralidad de las personas con quienes convivo me permite darme cuenta de que existen muchos Méxicos, muchas perspectivas de carácter económico, político, social y jurídico, ¿qué opina al respecto?

Mi mamá es yucateca y mi papá regiomontano, así que viví dos Méxicos en casa. Comparto lo que dices del mosaico mexicano; la geografía impone muchas cosas, por eso el federalismo es tan importante: como principio, como pacto constitucional y como

metodología para solucionar los grandes problemas nacionales. Creo que se ha ido desdibujando con tanta creación de normas generales, pero también con interpretaciones constitucionales centralistas.

Lo hemos vivido en la Corte. Yo soy parte de una minoría que piensa que los estados no han perdido su capacidad de reformar para poner al día sus leyes procesales civiles sino hasta que entre en vigor el nuevo código nacional. Sin embargo, la mayoría opina que los estados dejaron de tener competencia para eso desde que se anunció que habría un código único, que entraría en vigor 10 años después de que se anunció. No puedo compartir eso, tienen soberanía interior para actualizar sus códigos en beneficio de la gente. Cuando entre en vigor el nuevo código se acaba su competencia, no antes. n Hablando de geografía, ¿cuál fue su experiencia cuando se vino a la Ciudad de México procedente de Nuevo León?

He vivido la mudanza entre Monterrey y la Ciudad de México ya tres veces… n ¿Cómo ha sido?

Mi papá fue funcionario del Poder Judicial de la Federación, primero en Nuevo León y después en la Ciudad de México, a donde llegó como secretario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Así que por eso estudié primaria, secundaria y preparatoria en la Ciudad de México, y crecí sintiéndome de aquí. Llegué a los seis años y fue un cambio muy difícil porque a esa edad la abuelita, la tía, los primos y la demás familia extendida son muy importantes, y en la Ciudad de México no los tenía. Hubo que adaptarse.

A veces visitábamos a mi papá en la Corte, y en esas visitas llegó a llevarnos, a mi hermana y a mí, a sesiones del Pleno. Tendría yo unos 10 u 11 años, y ahí estábamos, muy atentas al amplio conjunto de togas negras (eran 21 entonces pero no me tocó verlos completos). Nos esforzábamos por entender lo que sucedía en la sala, porque papá decía que era importante, pero siendo niñas no lo lográbamos y luego de un muy largo rato le pedíamos que nos llevara a un parque. Obviamente el destino ha convertido ese recuerdo en algo muy entrañable y ahora lo tengo siempre presente, tratando de interpretar qué era lo que mi padre quería LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 13

Voces transmitirnos, y no encuentro más que un sincero respeto y un profundo sentido cívico hacia un espacio patrio que es el más alto laboratorio de la justicia en México.

Justo cuando terminé la preparatoria, mi papá, que ya llevaba cuatro años como juez de distrito, primero en Chiapas y luego en Durango, fue adscrito a Monterrey y entonces nos mudamos de vuelta. Yo no quería hacerlo, ¡para nada! Sentía, como dice el poema de Mio Cid, como “uña que se desprende de la carne”, así fue.

Había obtenido el primer lugar de aprovechamiento de las preparatorias del sistema incorporado a la Universidad Nacional Autónoma de México y acaba de aprobar exitosamente un examen de admisión en una universidad privada aquí en México, una que incluso me parecía muy linda como para estudiar un lustro, y tenía amigos y muchos sueños aquí; pero a punto de cumplir los 18 años debía irme y, aunque soy de Monterrey, batallé para asimilar ese retorno. Mucho.

El futuro que se vislumbraba en la Ciudad de México se quedó entonces como entre la bruma, como algo muy querido que se perdió. Con el tiempo, ese dolor, porque sí lo era, se transformó en capacidad para asimilar cambios y no apegarme demasiado a cosas, personas y lugares. La poesía ya me gustaba. Bueno, pues esta experiencia me volcó de lleno en ella y se quedó para siempre en mí como un balance, algo entre tanque de oxígeno y cofre de secretos.

Asimilé mi nueva vida en Monterrey. Mi perspectiva universitaria cambió drásticamente y ahora soy hija de la universidad pública, y con mucho orgullo. Me casé, tuve hijos, y además ya era dueña de mi tiempo y de mi destino profesional tras los dos techos de cristal con los que había topado (el primero por casarme y el segundo al convertirme en madre).

Es entonces cuando la vida vuelve a sacudirme y me llama a trabajar a la Ciudad de México, dirigiendo el Sistema de Administración Tributaria. Fiel a la genética de mi apellido materno (Farjat), libanés, herencia de marineros fenicios, me volví a hacer a la mar. Tomo la vida como se va presentando y la voy navegando; no me quedo quieta, siempre busco experiencias. Y la ruta no está exenta de vicisitudes, pero tampoco de esperanza.

14 abogacía Julio 2023

n ¿Qué retos enfrentó y cuál fue su experiencia cuando se vino a la Ciudad de México después de haber estudiado la licenciatura en Nuevo León?

Regresar a esta ciudad, con una actividad enraizada aquí, fue toda una sacudida en la narrativa más íntima de mi vida. Igualito que el tango de Gardel; desde el avión “adivinaba el parpadeo de las luces que a lo lejos iban marcando mi retorno, las mismas que habían alumbrado con sus pálidos reflejos hondas horas de dolor” al irme. Y aunque “ya no quería el regreso, volví al primer amor”. Era de Monterrey, sí, pero cumplí los siete años acá. Y a punto de tramitar mi credencial de elector, me iba. Amé esta ciudad, lo que había vivido en ella, y volvía 28 años después.

Esa nostalgia me había acompañado siempre y me permitía empatizar con quienes migran. Una vez un conocido me dijo que al lugar donde fuiste feliz no debes volver nunca. Entonces, volver a la Ciudad de México me intimidaba sobre qué recuerdos, ya perfectamente acomodados, se removerían. Y fueron muchos. Pero también mi visión acerca del tiempo y de otros conceptos así de básicos.

Creo que precisamente por estar enfrascada en esa dimensión tan íntima no reparé en lo difícil que es para una regiomontana abrirse espacio en la abogacía del centro. El

gremio de colegas de la Ciudad de México es celoso y centralista. ¡Pero yo tenía cosas más profundas en qué ocupar mis pensamientos!

Es verdad aunque me ría. Aguanté la vara de no tener un título de esta ciudad, pero me abrí paso y ya.

Durante un año viví entre las dos ciudades. Pasaba el fin de semana en Monterrey y el domingo o el lunes a primera hora aterrizaba de regreso en la Ciudad de México.

Mi familia se mudó conmigo en diciembre de 2019, justo cuando estaba por entrar a la Corte, aunque ya habíamos tomado esa decisión en verano. Naturalmente esto representó muchos ajustes familiares, patrimoniales y escolares, los que quieras. Los fuimos sorteando. Llegó el encierro por la pandemia y otra vez tuvimos que mudarnos a Monterrey, donde teníamos más espacio; cuando se acabó el encierro, bueno, de vuelta a México.

La dimensión de todos estos grandes ajustes logísticos fue profundamente menor a la de mi fuero íntimo. Pero ésta soy yo, sensible, aunque no a cualquier cosa sino quizá al tiempo, a los seres y a los lugares queridos, a las ilusiones, a las causas que se abrazan en la vida. Quizá pueda sonar ridículo, pero todos poseemos espacios de sensibilidad que sólo nosotros comprendemos, que son tan nuestros que no cabe nadie más de tan íntimo que es.

n Con el paso de los años, ¿ha cambiado ese idealismo que tenía al momento de iniciar su carrera?

Bueno, ya vamos viendo que soy una persona idealista o espiritual, que para mí son la misma cosa. Siempre he sido alguien que no se detiene frente a posibles obstáculos; comoquiera yo voy para adelante con la ilusión, por qué no decirlo, de que mi paso por algunos lugares no sea en vano y deje algo positivo; pero, más que nada, de que mientras paso por ahí, la novela de mi vida sea una que vale la pena de ser vivida.

Cuando experimentas la vida, como literatura, sabiendo que toda novela tiene un final con partes gloriosas, no pierdes el tiempo en cosas sin alma, en frivolidades o en acumulación sin sentido. Lo más importante es la anécdota luminosa de vivir, de coincidir, de hacer, de servir, de querer.

Eso no significa que los obstáculos, cuando se presentan, no sean difíciles. A veces duelen, confunden, enojan, y lo hacen intensamente. Claro que así es. Pero son las pruebas formativas para el discernimiento, el temple, la voluntad y el perdón. Son maravillosos en ese sentido, pues nos ayudan a volar más alto y más ligeros, y el río de nuestra vida se ensancha, de manera que ya no se desvía ni se diluye frente a una piedra, sino que corre ampliamente sobre un lecho de piedras que ahora son su cauce.

El idealismo no nace de la ingenuidad, sino del conocimiento de aquello a lo que nos vamos a enfrentar, y comoquiera le seguimos y nos contentamos con avanzar hacia un horizonte superior. Eso es inspirador en sí mismo: la seguridad de que algo habremos de aportar, de mejorar, de elevar, y de que nos entregamos a esa causa. n Con todo este bagaje de reflexiones, ¿cómo vive su papel de ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación?

Como un servicio que entrego todos los días a la sociedad y a futuras generaciones, y cuya brújula es siempre hacerlo conforme a mi leal saber y entender, es decir, con lo mejor de mis conocimientos y el más alto de mis ideales. Este enfoque me brinda mucha paz y plenitud.

Me asumo parte de un tribunal constitucional, lo cual implica una pluralidad de perspectivas y entendimientos acerca de cómo hacer las cosas. En esa pluralidad hay

que construir, siempre pensando que todos los demás comparten ese mismo espíritu de servicio. Es natural que algunas de nuestras decisiones gusten a una parte de la sociedad y a otra no, y luego con otras decisiones sucede a la inversa, pero creo que las vamos construyendo lo mejor que podemos, poniendo nuestros conocimientos y las perspectivas que la sensibilidad de cada uno de nosotros va asumiendo en su camino.

Las personas juzgadoras somos solucionadoras de problemas y eso implica ser diligentes y reflexivas; pero tenemos alma luchadora porque el bien común no se alcanza a partir de la contemplación pasiva, sino de lidiar constante contra el abuso, la perversidad y la injusticia. Esto requiere que debamos ser apegados a la excelencia, porque la mediocridad es garantía de fracaso en las misiones verdaderamente importantes de la vida personal y de la vida en sociedad.

Elijan con todas sus fuerzas ser personas de bien. La abogacía les mostrará lo más perverso del ser humano pero ustedes pueden elegir ser parte de sus mayores glorias.

No se dejen contaminar por las bajezas que habrán de ver.

Creo que quienes ponemos manos a la obra en la justicia mexicana no somos más que pueblo que resuelve problemas ajenos, con ganas de ayudar, a partir de años de estudio y servicio, de desvelos y dedicación. n Me gustaría preguntarle sobre las tensiones que hay entre democracia y constitucionalismo desde el papel del ministro.

Yo no veo tensión entre democracia y constitucionalismo, porque nuestro constitucionalismo es democrático. Las tensiones son de equilibrio de poderes. Pero entiendo hacia dónde va tu interrogante.

Todos los mexicanos estamos sentados en la gran mesa constitucional y, aunque nuestras visiones o preferencias políticas sean diferentes, coincidimos en que es un pacto tan válido para las mayorías como para las minorías; es el punto de convergencia del México plural. Ahí se establece la prevalencia de los derechos humanos y

la democracia y el federalismo como principios republicanos de los que debe partir la prosperidad de la Unión; por eso debe regir siempre.

La Corte es el árbitro de ese México plural, disímbolo y luminoso, porque la Constitución lo ha dispuesto así, para que ese vasto y complejo conjunto de bienes políticos sean salvaguardados bajo una racionalidad jurídica. ¿Y cómo es esto? Lo primero que hay que entender es que la Constitución dispone una serie de herramientas para esa salvaguarda, algunas para la sociedad y otras para actores políticos, así que la intervención de la Corte necesariamente requiere que otros activen esos mecanismos. Ella sola no sale a la calle a recoger problemas públicos y transformarlos en procesos judiciales. Los procesos ya existen, porque la sociedad o los actores legitimados los hicieron valer, y éste es el segundo punto que hay que observar.

Así tenemos, por ejemplo, las controversias constitucionales, para equilibrar el desbordamiento de competencias entre poderes; las acciones de inconstitucionalidad, para evitar que una norma inconstitucional perviva y cause daño, o el juicio de amparo, para proteger a las personas de un mal despliegue del poder público.

Es decir, la Constitución no otorga esos instrumentos a la Corte —porque ella no elige usarlos—, pero le ordena, con todas sus letras, resolverlos. Imagínate, entonces, en un entorno democrático de gran beligerancia, de una pluralidad política hostil y de intereses económicos enquistados: ¿cómo van a estar las rechiflas al árbitro que resuelva los conflictos de esa vida pública?

Entonces, si me permites el símil, la Corte es el regulador de voltaje de la casa constitucional que habitamos todos. Cuando este regulador está sobrecargado es porque la vía política está en crisis, y la historia da cuenta de que esto siempre es delicado.

Pero ese gran regulador también recibe descargas directas cuando es descalificado por realizar su quehacer. Por ejemplo, recientemente se ha cuestionado la competencia de la Corte para invalidar procesos legislativos. Quienes tenemos gusto por la teoría política comprendemos la escena, después de todo el Poder Legislativo es el representante directo de la sociedad que, con esa soberanía, se dicta sus leyes. Sin LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 15

Voces

embargo, el pueblo, a través del artículo 105 constitucional, ha dictado que la Corte tiene la obligación de resolver “la posible contradicción entre una norma de carácter general” y la Constitución, y entonces lo que primero debe analizarse es si esa norma en realidad lo es, es decir, si es producto de un procedimiento legislativo que se siguió bajo los principios del artículo 72 constitucional o del 116 (donde se determina que los poderes de los estados se organizarán conforme a sus constituciones), según si es ley federal o local. Y lo que la realidad muestra es que no existe un procedimiento legislativo inmaculado, pues casi todos presentan descuidos, así que la Corte ha ido construyendo una doctrina para no invalidar por peccata minuta sino cuando los principios de esos artículos se trastocan al grado de afectar la deliberación parlamentaria.

Entonces, no es que la Corte anhele censurar a otro poder, sino que debe invalidar discordancias con la Constitución. Si ya de plano la molestia es mucha, el constituyente permanente puede crear una excepción para que la Corte no verifique procedimientos legislativos; eso es relativamente sencillo.

Pero, esto podría incidir en la solidez republicana porque es una garantía de respeto al pluralismo y éste es un valor democrático. ¿A qué me refiero con esto? A que el artículo 40 constitucional dispone, como forma de gobierno, una República representativa y democrática, y al haber elegido el uso de ambos adjetivos entonces se introduce como

16 abogacía Julio 2023

valor constitucional el amplio repertorio de principios de cada uno, y el pluralismo lo es para la democracia.

En todo caso, la discusión debería ir encaminada hacia allá, hacia la verdad: es la Constitución la que implica ese análisis, no un capricho de la Corte. El debate no es si la Corte se “desborda”, sino hasta dónde la sociedad no desea esa revisión y establece una excepción. n Ahora, si me lo permite, me gustaría recordar la discusión que hubo en relación con el caso de la despenalización del aborto en México, en la que usted afirmó: “Nadie se embaraza, en ejercicio de su autonomía, para después abortar”.

Fue un momento muy importante que visibilizó su trabajo y también su visión como ministra y, al mismo tiempo, fue una frase que resonó, no sólo en México, sino también en otros países de Latinoamérica, entre las personas que han estado por años en esta lucha. ¿Cómo fue su experiencia emitiendo este voto y cómo fue que decidió pronunciarse en ese sentido?

Supongo que ese voto se gestó en mí desde hace décadas, sin proponérmelo. Cuando era joven, el aborto era un tabú, y cuando una mujer optaba por él, era digna de oprobio y ostracismo. Esa sociedad que tanto se preocupaba por una vida por nacer, era capaz de la intolerancia más majadera en contra de una mujer y de querer castigarla

con toda la fuerza del Estado. Siempre encontré muy incoherente esa moral.

Nunca vislumbré que yo pudiera tomar una decisión así, pero me parecían inmorales las vejaciones a quienes sí lo hicieran.

Imponer el Derecho penal también. No veía el aborto como un delito sino como una alternativa dura y difícil que algunas personas eligen a partir de no sé qué situaciones personales, seguramente lamentables, que no está en mí juzgar ni cuestionar.

Creo que hay una dimensión espiritual en este tema, como mencioné en la sesión del Pleno de la Suprema Corte del 7 de septiembre de 2021 y como ya había dicho ante la Comisión de Justicia del Senado de la República desde diciembre de 2019, pero el punto que dilucidábamos en la Corte era si el Derecho penal puede ser utilizado en estos casos y yo sigo convencida de que no.

Primero, porque es una intervención excesiva del Estado, y segundo, porque no evita que el aborto suceda, como pretende el Derecho penal, y causa más sufrimiento.

Me asombra que haya personas que piensen que por el hecho de no estar tipificado como delito, las mujeres van a abarrotar las clínicas para solicitar abortos. Pero ¿qué se imaginan? Me indigna. ¡Qué manera de mirar hacia abajo a la mujer: como un ser al que hay que atar! ¿Desde qué superioridad moral imaginamos que este delito “mantenía a raya la promiscuidad de las mujeres” y que al eliminarlo darán rienda suelta al libertinaje y abortarán después? Qué visión tan preocupante. ¿Se dan cuenta de que esa visión, en sí misma, es humillante y agresiva? De ahí derivan muchos estereotipos dañinos y son los que mencioné en la sesión del Pleno: la mujer mala, la ignorante, la egoísta que debería hacer esto o aquello para evitar interrumpir su embarazo, la promiscua, la irresponsable; en fin, toda la gama de prejuicios por querer imponer nuestra moral a otras personas.

Cuando una verdaderamente decide ser madre, sabe que incluso dará su vida por salvar la que lleva dentro, y la tristeza es infinita cuando esa vida cesa por causas ajenas o desconocidas. Es algo muy profundo.

Asumo que lo mismo sucede al revés: quien no desea ser madre seguramente hará todo lo posible por evitarlo, y el Estado puede decir o legislar lo que guste, de todas maneras ella hará lo que quiera.

Creo que esto ha sido así siempre, diga el código penal lo que diga, y que sólo ha significado que el Estado no se haya encargado de una realidad de aproximadamente un millón de abortos clandestinos al año y cerrara los ojos para no brindar servicios de salud porque, de ese millón, la tercera parte requiere atención médica por complicaciones. Y esto es lo que se sabe, pues es difícil hacer estadística de algo clandestino.

Si a esto sumamos que las complicaciones aumentan, como es lógico, según la pobreza y la residencia rural, como dije en el Pleno, pues entonces tenemos una falta de solidaridad muy grande por parte del Estado hacia las mujeres más vulnerables de México.

Como dije, no creo que nadie se embarace, en ejercicio de su autonomía, para después abortar. Así que tampoco creo que quien tome esta decisión lo haga de manera frívola, sino a partir de un íntimo dolor. Al Estado no le toca llegar aquí con el código penal, sino con el derecho a la salud. n Un tema que viene a la par es el de la empatía. ¿Cuál debería de ser el papel de la empatía en el ejercicio de su profesión?

Creo que el fin último del Derecho constitucional es la armonía social, en la misma lógica de Aristóteles, que consideraba que la felicidad es el bien supremo y la máxima aspiración. La clave de esa armonía reside en la Constitución, porque clarifica los consensos y nos amalgama en torno del bien común.

Deberíamos procurar más la empatía, por encima de la tolerancia, porque si encontramos cuáles son nuestras coincidencias con los demás, habrá más armonía a que si solamente toleramos que los demás digan lo que quieran con el fin de que nosotros hagamos lo mismo cuando nos toque.

La abogacía es una profesión de servicio que no debe olvidar orientarse al bien común. Es necesario reflexionar con ética, por ejemplo, que ser un buen fiscalista no es evitar que alguien pague impuestos o, peor, recuperar los que no pagó (uso de facturas falsas), ni ser un buen litigante es hacer pleito judicial de todo. Si las estadísticas judiciales siguen su tendencia, llegaremos a un punto en que no habrá jueces que alcancen y esto va a perjudicar a quienes tienen casos realmente apremiantes en sede judicial. Es un poco drástica la expresión pero creo que se entiende la idea.

n Usted hablaba sobre el lenguaje claro y creo que ese es uno de los temas más importantes en la formación del gremio jurídico mexicano: el aprender a escribir de manera clara y el poder comunicar ideas, así como traducirlas a un lenguaje de cualquier ciudadano. Además de ser ministra, también es poetisa. ¿Podría darnos algún consejo para aprender o desarrollar el hábito de comunicarnos claramente de tal manera que cualquier persona pueda entendernos?

La literatura clásica enriquece el vocabulario y enseña gramática y a pensar con propiedad, a hilvanar las ideas, a elaborar argumentos congruentes e, incluso, a desentrañar la lógica de los personajes, y ese conocimiento, que se vuelve intuitivo, nunca sale sobrando. La poesía brinda oxígeno, y más cuando nos sumergimos tanto en expedientes judiciales; y además enseña a buscar la palabra exacta para decir algo y a identificar, con palabras, algo tan complejo como emociones o sentimientos.

Esto se ha estado soslayando en la formación de los juristas. Un juzgado, por ejemplo, contratará a quien posea un conjunto de actitudes personales orientadas a la ética y al servicio y domine los conocimientos y los precedentes, pero además la comunicación: que sepa escribir. ¡Y cómo se batalla con esto! La queja de que las sentencias de los tribunales no se entienden o que su lenguaje es inaccesible, no es culpa de los tribunales pues ellos se limitan a contratar a personas licenciadas en Derecho. Quien otorga el título necesita reflexionar. n Una de las razones principales por las que hago Upstanders es porque creo en la trascendencia de la representación.

Me parece muy importante vernos reflejados en las historias de personas que

admiramos y darnos cuenta de que ellas no encuentran el éxito de la noche a la mañana, sino que siempre hay adversidades. No importa el género, la orientación o de dónde viene uno, siempre puede lograr lo que se propone. ¿Qué les aconsejaría a los estudiantes de Derecho que sueñan con ser ministros o empezar una carrera judicial?

Elijan con todas sus fuerzas ser personas de bien. La abogacía les mostrará lo más perverso del ser humano pero ustedes pueden elegir ser parte de sus mayores glorias. No se dejen contaminar por las bajezas que habrán de ver. La justicia requiere personas íntegras y el bien común necesita combatientes decididos pero que no dejen de construir con empatía la armonía social.

A veces su integridad será objeto de oprobio, lo sé por experiencia, como cuando adviertes un riesgo o haces ver que algo es inconstitucional, y luego no quieren aceptar que se los dijiste y te ofenden. O te calumnian por no dejar pasar ilegalidades. Piensen entonces que es mejor sufrir la injusticia que cometerla, y que elegimos no ser como quien nos agrede, porque eso degrada.

Por otra parte, no olviden que su misión es resolver problemas, así que nada de salir con excusas, delegar lo que les toca, procrastinar o no estudiar. Así no se hace el bien. Evadan la mediocridad como una peste y busquen la excelencia en todo, incluso en las cosas pequeñas, teniendo presente que la grandeza de la abogacía está en la diligencia y en el servicio.

Dicho esto, sean buenos con ustedes mismos, no acusen recibo de agravios y dejen ir, así van a fluir mejor y siempre en horizontes soleados. Sean marineros, háganse a la mar y confíen: la vida tiene sus formas de recompensar a las personas que obran bien. 7

“Mexico is fortunate to have such a strong and thoughtful member of the Supreme Court”.

Linda Greenhouse “México es afortunado por tener a una integrante de la Suprema Corte tan firme y profundamente reflexiva”.

Linda Greenhouse LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 17

Adrián Yosef Arellano Regino

El principio de publicidad en México 18 abogacía Julio 2023

¿A qué retos se enfrenta el principio de publicidad que rige al procedimiento penal mexicano? ¿Por qué no ha logrado concretarse? En este estudio, Adrián Regino se ha propuesto analizar estas cuestiones.

L

a publicidad, entendida como principio, se generó en nuestro sistema penal .a partir de la reforma constitucional que tuvo lugar el 18 de junio de 2008. La sociedad, a través de los legisladores, expuso la necesidad de cambiar nuestro sistema de justicia en materia penal para pasar de un sistema tradicional y preponderantemente escrito a uno oral y contradictorio, en el que los derechos de las víctimas y los imputados tienen un papel principal.

En la exposición de motivos de la reforma en materia penal1 que modificó principalmente el artículo 20 constitucional, se hizo énfasis en que la práctica del Derecho penal no provocaba los resultados esperados, sino que, por el contrario, generaba desconfianza en la sociedad y, en consecuencia, impunidad. Esto hizo latente la necesidad de cambiar la forma en que se desarrollaba la justicia mexicana en esta materia, por lo que se realizó una lista de todo lo que debía cambiar e incluirse en el nuevo sistema penal de corte acusatorio.

Se comenzó con la presunción de inocencia y el rechazo de la prisión preventiva, para crear la prisión preventiva oficiosa y la prisión preventiva justificada, figuras procesales que tenían como objetivo limitar el abuso del encarcelamiento de las personas que enfrentaran un proceso penal.

Asimismo, se incluyó una serie de principios que funcionarían como punto medular del sistema penal acusatorio: oralidad, inmediación, concentración, contradicción, continuidad y publicidad.

Estos principios devienen de la necesidad de componer los problemas que surgieron con la práctica día con día del viejo sistema; por ejemplo, la inmediación, que

se entendería como aquella forma en la cual una autoridad jurisdiccional estuviera presente en todas y cada una de las audiencias que se llevasen a cabo, pues quienes dirigían las audiencias en el sistema tradicional eran los propios secretarios, mientras que la juez o el juez se encontraban en su oficina o fuera de ella sin atender el desahogo de las diligencias.

En ese contexto en el que se buscaban nuevas formas de impartir justicia para recuperar la confianza de las personas en las instituciones, surgió el principio de publicidad.

En la Constitución, después de la reforma de 2008, encontramos este principio en el artículo 20. El artículo 5 del Código Nacional de Procedimientos Penales (cnpp) lo define como una característica de las audiencias por medio de la cual pueden participar personas ajenas al procedimiento, como medios de comunicación, siempre y cuando se atienda a las excepciones previstas en ese ordenamiento adjetivo.

Por eso, con la finalidad de encontrar un concepto más amplio y atendiendo a la exposición de motivos de los legisladores, se advierte que el principio de publicidad forma parte de un pilar y una característica fundamental del sistema penal actual, que busca difundir y permitir de una manera completa el conocimiento de lo que sucede en un procedimiento penal, transformando a la sociedad en espectadores o en una especie de jurado informal y tratando de legitimar la justicia que se imparte día con día.

Para ello debemos analizar la publicidad en palabras de Tamayo Carmona, quien señala que ese concepto se divide en dos ámbitos de actuación: la publicidad interna y la publicidad externa.2

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 19

La primera debe entenderse limitada para las partes y busca proteger los derechos de las mismas frente al proceso común, evitando arbitrariedades por parte de la autoridad; la segunda se enfoca en “la posibilidad de que la actuación judicial pudiese ser conocida por terceros ajenos al procedimiento”, garantizando de esta manera el derecho a la información y provocando una especie de vigilante colectivo que funciona como contrapeso en el propio procedimiento penal.

Conviene seccionar el procedimiento penal en sus etapas para analizar en qué momentos se encuentra presente este principio y sus restricciones. Conforme al artículo 211 del cnpp, nuestro procedimiento penal se conforma por tres etapas: la inicial, que a su vez se integra por la fase de investigación inicial y la fase de investigación complementaria; la etapa intermedia, conformada por la fase escrita y la fase oral, y la de juicio oral, en la que podemos encontrar una fase previa y una fase oral donde se dirime el conflicto.

20 abogacía Julio 2023

Partiendo de la fase de investigación inicial, donde la investigación se encuentra a cargo del Ministerio Público, quien está obligado a buscar esclarecer los hechos con apariencia de delito, se entiende que toda la información que se recabe en esa fase dentro de la carpeta de investigación es reservada únicamente para las partes, circunstancia que resulta lógica con lo dispuesto por el artículo 5 del cnpp, pues dicho artículo es tajante al mencionar que el principio de publicidad únicamente se produce en las audiencias, excluyendo de este principio las fases escritas en las que sólo tendrán participación y conocimiento las partes legalmente reconocidas en la carpetas correspondientes.

De una lectura armónica de las normas para este punto conviene analizar el artículo 293 quárter del Código Penal de la Ciudad de México, que sanciona a aquel servidor público que dé a conocer de forma indebida imágenes, audios, videos, información reservada, documentos, indicios, evidencias, entre otros

registros relacionados con el procedimiento penal, conducta que fue tipificada con el decreto publicado en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México el 26 de febrero de 2021, producto del paquete de reformas de la Ley Olimpia.3 Por eso no debemos pasar por alto que para que se acredite esa conducta se requiere una calidad de sujeto activo determinada, siendo ésta la de servidor público, lo cual excluye a cualquier otra persona y, en consecuencia, a los medios de comunicación. Por lo tanto, la difusión de la información de las audiencias es completamente legal e, inclusive, necesaria.

Ahora bien, entendiendo que ese principio será aplicable solamente cuando se encuentre un órgano jurisdiccional al frente de las partes (en una audiencia), es necesario identificar cuántos tipos de audiencia tenemos en nuestro sistema penal, pues si bien ya abordamos las etapas y las fases, no hemos analizado en específico dicha circunstancia para poder entender cada una de ellas y la trascendencia de respetar dicho principio.

Conforme los artículos mencionados, encontramos que en la fase de investigación inicial surge la primera audiencia formal, denominada audiencia inicial, la cual se integra, conforme el artículo 307 del cnpp, por los siguientes actos procesales: información de los derechos que le asisten al imputado; control legal de la detención, formulación de la imputación, oportunidad para declarar, vinculación a proceso, medidas cautelares y plazo para la investigación complementaria.

La segunda de las audiencias formales se denomina audiencia intermedia, la cual, conforme a los artículos 342 y 344 del código adjetivo, servirá para que el órgano jurisdiccional analice los datos y los medios de prueba que las partes pretenden llevar a juicio y determine cuáles son idóneos para su desahogo y cuáles deben excluirse.

Por último, encontramos la audiencia de juicio oral, la tercera audiencia formal, en la que se debatirán las cuestiones esenciales del procedimiento para arribar a una solución, una condena o una absolución.

Aunado a estas audiencias formales encontraremos que dentro del cnpp se contempla la posibilidad de generar audiencias de control judicial, de sobreseimiento, de nulidad, o las llamadas innominadas; sin embargo, en todas se debe privilegiar el principio de publicidad, el cual estará sujeto al interés de las personas para asistir a cada una de ellas.

Ahora bien, como se ha indicado, el código adjetivo describe que este principio de publicidad se encuentra protegido en razón de que procura una mayor imparcialidad y eficacia en la impartición de justicia, aunque posee sus limitantes pues, como cualquier principio y cualquier, derecho, no es absoluto en razón

de la ponderación de las circunstancias que se producen en la secuela procesal; por ello, desde este momento precisamos que la publicidad no es absoluta en razón de proteger la seguridad y el orden de las audiencias.

El artículo 55 del cnpp establece un primer contacto con las restricciones al acceso a las audiencias y, de manera indirecta, al principio de publicidad —al no dejar entrar a ciertas personas, ya no existe la publicidad—, con el argumento de proteger el orden del acto procesal y la seguridad de las partes.

Las dos últimas fracciones de este artículo son una puerta sin límite que deja a la discrecionalidad de la autoridad jurisdiccional la faculta de decidir quién puede entrar y quién no, lo cual en algunas circunstancias pudiese generar decisiones arbitrarias que atentan contra el principio, destacando que la decisión que tome el órgano jurisdiccional sobre la admisión o no del público no es recurrible y se vuelva una determinación unilateral y absoluta.

Ese mismo artículo menciona que la juez o el juez podrá limitar el ingreso del público a una cantidad determinada de personas, según la capacidad de la sala en la que se tenga verificativo la audiencia, lo cual resulta plenamente lógico, pues en la historia mexicana, desde que se implementó el

sistema penal acusatorio, han existido procesos a los que, por su relevancia política y social, ha intentado acudir un sinfín de personas para presenciar el desarrollo de las audiencias, lo cual hace evidente que mientras mayor sea el número de personas en un recinto judicial, es más complicado tener un orden y, sobre todo, un buen desarrollo de los actos procesales, por lo cual, como hemos dicho, al no ser absoluto el principio de publicidad, en ocasiones se debe poner en una balanza frente a otros principios y otros derechos, como el de debido proceso que impera en este último ejemplo, para que se pueda obtener un desarrollo natural de las audiencias con el menor número de interrupciones posibles.

Por otro lado, el artículo señalado señala que en caso de que existan periodistas o medios de comunicación, éstos deben estar acreditados, lo que significa que deberán mostrar ante el auxiliar de sala para qué medio periodístico trabajan e identificarse con la finalidad de que la juez o el juez pueda ubicar a estas personas en un lugar adecuado con el fin de que observen el desarrollo de las audiencias.

Por eso siempre que se da inicio a las audiencias, en la etapa preliminar de identificación de las partes, el órgano jurisdiccional se ve obligado a preguntar al auxiliar de sala si en esa

audiencia se cuenta con la presencia de periodistas o medios de comunicación, para que, en caso de que así sea, generar las circunstancias adecuadas para que se ubiquen en un área desde la cual puedan presenciar el progreso de la audiencia respectiva.

Sin embargo, en ese mismo artículo encontramos una primera disposición en forma de restricción en la que el juzgador deberá informar a los medios de comunicación y a los periodistas que deben abstenerse de grabar y transmitir la audiencia por cualquier medio. Esta porción normativa resulta de interés para el presente análisis, pues debemos entender cuál fue la intención del legislador al redactarla, ya que en un primer momento no podemos hablar de que la misma se traduzca en una prohibición expresa, pues de ninguna manera el artículo menciona que se encuentra prohibido llevar a cabo esta conducta conjunta, consistente en grabar y transmitir.

La palabra abstenerse tiene como significado, según la Real Academia Española, “privarse de algo” y “no participar en algo a lo que se tiene derecho”; en este caso, podemos tomar como concepto general la segunda de estas acepciones, por lo cual debemos entender que, conforme el artículo mencionado, los periodistas y los medios de comunicación deben privarse

o, mejor dicho, no participar en la grabación y transmisión de la audiencia.

Ahora bien, atendiendo al principio de legalidad, debemos ser tajantes con lo que sostiene la norma, aun cuando pareciera exagerado, pues esa porción normativa establece que deben abstenerse de grabar y transmitir. La conjunción que se genera a través del empleo de la letra y implica que se deben actualizar ambas acciones, por lo que es lógico que si no sucede la primera, la segunda resulta imposible. En este primer análisis podemos advertir que el simple hecho de grabar la audiencia sin que sea transmitida está permitido o, por lo menos, no se encuentra expresamente prohibido por el cnpp.

Sin embargo, debemos detenernos en este desarrollo, porque según un análisis armónico —tal como deben leerse las normas—, el artículo 58 del código antes referido distingue la calidad en que las personas asisten a las audiencias: las que sólo son asistentes y las que son consideradas partes. 7 Para continuar leyendo accede al código qr:

Exposición de motivos de la reforma del 18 de junio de 2008. Suprema Corte de Justicia de la Nación, en https://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/ wfProcesoLegislativoCompleto.aspx?q=b/EcoMjefuFeB6DOaNOimNPZPsNLFqe0s7fey1FqriebelbblMn9GghkbHbZJR/8YCFNgq4qmWRZBiHT7YAx8w==.

2 Juan A.Tamayo Carmona (2012), “El principio de publicidad del proceso, la libertad de información y el derecho a la propia imagen”, Revista Boliviana de Derecho, núm. 15, pp. 234-251, enero de 2013, en http://www.scielo.org.bo/pdf/rbd/n15/n15a14.pdf 3 La denominada “Ley Olimpia” surgió a raíz de la difusión de un video de contenido sexual no autorizado de una mujer en Puebla, derivado de lo cual se impulsó una iniciativa para reformar el código penal de esa entidad para tipificar esa conducta como violación a la intimidad, acción que se ha replicado en 17 entidades federativas.

1

Adrian A. Regino es licenciado en Derecho por la unam, maestro por la Universidad de Barcelona y doctorando en la Universidad Panamericana. Es Asociado en la firma Regino Abogado, Abogados Penalistas, y docente en la Universidad Anahuac Campus Norte y en la Universidad del Pedregal Motolinia.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 21

Voces Mateo Mansilla-Moya

Mónica

González Contró:

Investigación de frontera Este mes de la abogacía, nos propusimos platicar con la primera directora del Instituto de Investigaciones

Jurídicas de la UNAM para conocer su trayectoria como

académica y activista, y con el objetivo de acercarnos al

importante impacto que está teniendo este Instituto de investigación libre y novedosa.

22 abogacía Julio 2023

Mónica González Contró es Directora e Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas y profesora de asignatura de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Es miembro del Consejo Editorial de esta publicación.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 23

Voces Quién es Mónica González Contró, más allá de su cargo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México?

Me concibo como una mujer convencida y comprometida con la agenda de los derechos humanos de los grupos que tienen menos poder. La necesidad de justicia en el país fue lo que me llevó a estudiar Derecho, pues no era accesible para todas las personas.

Desde muy joven, gracias a una tía muy querida que trabajaba en las cárceles, empecé a visitar las prisiones. Platicar y conocer las historias de las mujeres que estaban ahí me conmovió mucho.

Provengo de una familia de abogados; mi papá es jurista. El Derecho siempre fue cercano. Pero también me marcaron mucho mi servicio social y la fundación Pro Niños de la Calle, donde hice un voluntariado, ya que me preguntaba por qué había niños y adolescentes que vivían de manera distinta a lo que yo había aprendido en las aulas, en el sentido de que tenían que estar sujetos a la patria potestad de sus padres y en el seno de una familia. Eso rompía absolutamente con mis expectativas acerca de aquéllos.

Conversando con ellos, me di cuenta de que la mayoría había salido de sus casas por huir de la violencia familiar. En una ocasión, en uno de esos grupos hubo un incidente porque dos chicos habían consumido sustancias y, en un contexto de violencia, mataron a otro chico del mismo grupo. A mí esto me cimbró profundamente. Me cuestioné si los juzgarían como a menores o como a personas adultas. Todo ese mundo me pareció inexplorado, interesante, terrible y eso me orilló a especializarme en los derechos de este grupo de atención prioritaria.

A partir de entonces ésa ha sido mi línea de investigación.

Me di cuenta que el asunto era muy interesante desde la perspectiva teórica porque todo el concepto que hemos construido en torno de la minoría y la mayoría de edad desafía la universalidad de los derechos.

Para mí ha sido una línea muy importante, sobre todo porque realizo actividades de activismo que para mí complementan necesariamente mi labor académica.

Me considero no sólo una académica sino también una activista de los derechos

24 abogacía Julio 2023

de niñas, niños y adolescentes que trabaja muy de cerca con organizaciones de la sociedad civil. También he incursionado en el tema de la agenda de género; no solamente porque soy mujer sino porque esa es una de las agendas históricas en las que existe una deuda que debe ser saldada, pues, pese a lo que se ha conseguido, aún persisten brechas importantísimas en lo que concierne a la normalización del machismo y de la discriminación, que es lo más difícil de desafiar y de cambiar. n ¿En qué consiste tu activismo?

Me he dedicado a distintas actividades a lo largo de mi carrera profesional, pero, sobre

El Instituto de Investigaciones Jurídicas aborda los temas de vanguardia, como el de los derechos humanos, que se acomete desde muy diversas aristas: el cambio climático, el derecho ambiental, el derecho de los animales, la bioética, la inteligencia artificial o los fenómenos migratorios transfronterizos. todo, trabajo muy de cerca con organizaciones de la sociedad civil y la academia.

Pertenezco a la Alianza por los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de México, desde donde participé en la discusión y la aprobación de la Ley General de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Con esa organización, participamos y posicionamos agendas en materia de trabajo infantil y violación de derechos humanos, y presentamos informes alternativos, al que presentó el Estado mexicano, ante el Comité de los Derechos del Niño.

También acompaño a una red de educadores populares que trabaja directamente con niñas y niños en condiciones de marginación. Ahí he impartido varios talleres en los que proporcionamos herramientas para el trabajo, con enfoque de derechos humanos, a través de la metodología de la educación popular, una metodología que tiene su origen con el educador Paulo Freire.

Participé en el juicio ciudadano que se hizo para el caso de la Guardería ABC, en la Ciudad de México, y he acompañado otros

casos relevantes en la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de amicus curiae (recomendaciones a la corte), siempre de la mano de organizaciones de la sociedad civil y con perspectiva de género.

Cuando fui abogada general, durante la gestión del rector Enrique Graue, la Universidad Nacional Autónoma de México (unam) se adhirió a la plataforma He for She y creamos el Protocolo para la Atención de Casos de Violencia de Género en la unam, que derivó en un incremento considerable de denuncias ante esta instancia. Además, me involucré en el tema de la violencia de género en la universidad con otras colegas, en espacios formales e informales, donde reflexionamos sobre la agenda de la igualdad a través de textos académicos y manifestaciones públicas. n ¿Cómo llegaste a la dirección instituto de Investigaciones Jurídicas?

Fue un proceso muy bonito porque ocurrió a través del acompañamiento de muchas y muchos colegas muy solidarios. Estuve cinco años en las oficinas de la Abogacía General y por una cuestión coyuntural terminé mi labor ahí después de acompañar al rector Enrique Graue. Nosotros —hablo en plural porque trabajé con un equipo muy eficiente y comprometido, con un amplísimo conocimiento— promovimos el protocolo y logramos más de 1000 por ciento de denuncias; creamos la Unidad de Atención a Denuncias con equipos interdisciplinarios que atendían la violencia de género; impulsamos una agenda legislativa de normatividad universitaria, así como una reforma al estatuto general de la unam en casos graves de responsabilidad. En fin, fue una época en la que hubo una gran expansión del tema: se posicionó, se hicieron campañas y se incrementó considerablemente el número de denuncias gracias a la visibilización del problema.

Hubo la exigencia de que quien acopiara las denuncias fuera un órgano autónomo.

Entonces preparamos una reforma para que esas denuncias las recibiera la Defensoría de los Derechos Universitarios, que cambió su denominación a Defensoría de los Derechos Universitarios e Igualdad de Género.

Posteriormente, el rector decidió crear la Coordinación de Igualdad de Género en la unam. En ese momento estuve consciente

de que el tema de género ya había quedado institucionalizado, es decir, ya no dependía del impulso de la oficina de la Rectoría, pues ya se habían materializado algunas reformas legislativas e institucionales en México que garantizaban que ésa fuera una agenda permanente. Cerré un ciclo con esas transformaciones que implicaron un larguísimo camino y un proceso que aún continúa.

Al concluir esa etapa salí de la oficina de la Abogacía General y me reincorporé al Instituto de Investigaciones Jurídicas.

Algunas colegas se acercaron a mí y me preguntaron si estaba interesada en la dirección del instituto. Yo ya lo había considerado, precisamente porque me seducía el tema de la agenda de género en la universidad.

Asentí y poco tiempo después se formó un grupo muy alegre y muy entusiasta que elaboró una serie de propuestas relacionadas con la igualdad de género y con lo que queríamos que fuera el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam. Y así fuimos construyendo una agenda que compitió con las propuestas de candidatos muy sólidos, con planes de trabajo y trayectorias impresionantes. Al final, la Junta de Gobierno decidió que el perfil que en ese momento convenía al instituto era el mío. n ¿Qué implicaciones tiene, en el contexto de la agenda de igualdad y combate a la violencia de género, que una mujer encabece el Instituto de Investigaciones Jurídicas?

Hay una cuestión que siempre se debate al margen del género: que la biología no determina la perspectiva de género. En mi designación fue muy importante la auscultación que hizo la Junta de Gobierno porque fue muy participativa. No se trata solamente del hecho de que esté aquí Mónica González Contró por el hecho de ser mujer, porque hay mujeres que no tienen perspectiva de género. Paradójicamente, hay hombres que sí la tienen.

Estoy aquí porque a la Junta de Gobierno le pareció que mi perfil era adecuado para el instituto en esta etapa en que la agenda de derechos humanos y la perspectiva de género estaban en el centro del debate universitario. Esto tiene muchas implicaciones: no se trata solamente de que las mujeres ocupen cargos públicos simplemente por ser mujeres. Tiene que ver, más bien, con

garantizar espacios libres de violencia en la universidad para proteger las agendas de investigación que las mujeres estamos proponiendo, permeadas por las distintas visiones que tenemos sobre los problemas que se estudian en el instituto.

Eso me parece muy significativo porque la agenda estaba muy comprometida con el género. El hecho de que yo esté aquí es el resultado de la lucha histórica de muchas mujeres. Puedo decir que estuve en el momento correcto para que llegara una mujer a este cargo, pero la lucha la han acometido muchísimas colegas y, repito, compañeros muy comprometidos con el tema; pero también ha sido muy importante el ambiente de solidaridad que se ha generado en el seno del instituto, porque muchas veces las mujeres no tenemos espacios de apoyo en la investigación para procurar la retroalimentación.

Tenemos algo que algunos han identificado como indefensión aprendida o falta de seguridad. Y esos espacios de ayuda, esas redes de apoyo, que tienen que ver, incluso,

con cuestiones personales, han sido muy importantes. n ¿Por qué es importante un instituto de investigación y que está haciendo el de la unam?

La forma en que está organizada la universidad, que copió el modelo de algunas universidades europeas, fue un gran acierto. Distingue tres funciones sustantivas: la investigación, la docencia y la difusión de la cultura. Se apostó por tener perfiles específicos para cada una de estas funciones establecidas en nuestra ley orgánica.

La docencia se hace principalmente en las facultades; la investigación, en los institutos que dependen de la Coordinación de Humanidades y de la Coordinación Científica, y la difusión de la cultura, en la Coordinación de Difusión Cultural.

Un instituto de investigación permite producir investigaciones y publicaciones de vanguardia. Es un espacio de estudio crítico sobre el acontecer jurídico de nuestro país y del mundo, porque hoy no podemos LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 25

Voces personas disfrutan de un gran margen de autonomía para llevar a cabo sus tareas de investigación. n ¿Cómo incide el instituto en la construcción de la democracia y el Estado de Derecho en México?

Desde hace mucho tiempo hemos tenido una sólida participación en esos temas, pues en el instituto hay una diversidad de voces que representan diferentes posturas en relación con los grandes problemas de la agenda nacional y que se discuten con rigor académico, pero con un lenguaje accesible.

Acabamos de firmar un convenio de colaboración con Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia y tenemos un convenio muy importante con el Tribunal Electoral para hacer accesibles sus resoluciones. hablar solamente de México, sino de su vínculo con el globo terrestre. Aquí se han generado discusiones y de aquí han salido muchas iniciativas que han creado instituciones fundamentales para el Estado mexicano, desde la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (cndh), la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn) y el Instituto Federal Electoral, hasta el sistema de protección de derechos de niñas y niños y adolescentes, entre otras. Este instituto genera muchísimas propuestas sobre temas que en su momento han sido de vanguardia.

Cuando se perfiló la cndh, cuyo antecedente está en la Defensoría de los Derechos Universitarios diseñada por el doctor Jorge Carpizo, empezó dependiendo de la Secretaría de Gobernación; hoy es una institución absolutamente novedosa en nuestro país.

Fue producto de grandes pensadores universitarios, como el doctor Héctor Fix-Zamudio, el doctor Jorge Carpizo y el doctor Diego Valadés.

Hoy, el Instituto de Investigaciones Jurídicas aborda los temas de vanguardia, como el de los derechos humanos, que se acomete desde muy diversas aristas: el cambio climático, el derecho ambiental, el derecho de los animales, la bioética, la inteligencia artificial o los fenómenos migratorios transfronterizos. El instituto alberga el Seminario Universitario de Migraciones, por ejemplo.

Lo que quiero decir es que trabajamos en los temas de frontera del Derecho con una visión interdisciplinaria que, me parece,

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ha sido una apuesta desde hace ya algunos años. n ¿Cómo se seleccionan los temas a los que dan seguimiento los observatorios?

La unam tiene una maquinaria muy compleja. Nuestro órgano de decisión, nuestro consejo interno, que está integrado por personas de la comunidad, determina las nuevas contrataciones y define los perfiles que ingresarán, los cuales tienen que ser aprobados por dicho consejo interno y luego pasar por una comisión dictaminadora y por el consejo técnico de humanidades. Democrática y colegiadamente, la universidad decide qué perfil requiere el Instituto de Investigaciones Jurídicas.

Desde hace algunos años, desde la época del doctor Héctor Fix-Fierro y del doctor Pedro Salazar Ugarte, se actuaba con base en líneas de investigación trazadas a propuesta de académicas y académicos, lo que les permitía trabajar en torno de problemáticas concretas en lugar de hacerlo sobre áreas tradicionales del Derecho: inteligencia artificial, protección de los derechos de la infancia, estructuras judiciales, migración, estudios empíricos del Derecho, entre otros temas, se abordaban de manera interdisciplinaria.

Desde luego, es muy importante reconocer que en este instituto priva la libertad de investigación. Ciertamente, las áreas tienen una adscripción y deben realizar los estudios jurídicos correspondientes, pero las

n En materia de migración, ¿qué está haciendo el Instituto de Investigaciones Jurídicas?

Este instituto tiene una larga tradición y una visión prospectiva. Atendemos los temas de frontera no solamente en nuestras investigaciones, sino también en nuestras prácticas pedagógicas. Un proyecto muy importante que tiene que ver con esta materia es la Estación Noroeste de Investigación y Docencia Héctor Felipe Fix-Fierro que se inauguró en 2022. Se trata de un proyecto que comenzó el doctor Pedro Salazar Ugarte en Tijuana y que tiene como objetivo el estudio de los asuntos fronterizos desde la perspectiva jurídica.

Además, se están haciendo cosas muy relevantes; por ejemplo, acabamos de organizar una actividad que se llamó “La unam en las fronteras” en la que se presentó la investigación transversal que realiza la universidad en las fronteras de México. Asimismo, hemos elaborado programas de estudios, en colaboración con algunas universidades nacionales y de Estados Unidos, que abordan temas transfronterizos como migración, comercio, aduana, agua, medio ambiente, contaminación, entre otros.

Las instalaciones de la estación se ubican justamente a un lado del muro fronterizo y se pretende convertirlas en un centro de estudios donde se instalará la importante biblioteca del doctor Héctor Fix-Zamudio.

Además, el instituto tiene un equipo de trabajo en el programa de doctorado en ese complejo. 7

HACIENDA VISTA HERMOSA Km. 7 carretera Alpuyeca - Tequesquitengo, San José Vista Hermosa, Puente de Ixtla, Morelos, C.P. 62670

Teléfono: (734) 342 9040 www.haciendavistahermosa.com.mx

Juan Pablo Gómez Fierro

Suspensión en materia ambiental

28 abogacía Julio 2023

E

En esta ocasión, el juez Juan Pablo Gómez Fierro analiza el tema de la suspensión en el juicio de amparo cuando se alega una violación al derecho humano a un medio ambiente sano, dada su especial naturaleza y las particularidades que presenta. De igual forma, analiza algunos ejemplos para su aplicación.

l derecho al medio ambiente se elevó a rango constitucional el 28 de junio de 1999. Se adicionó al artículo 4° un párrafo, el cual estableció que “toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar”.1 Poco más de una década después, el 8 de febrero de 2012, el texto se modificó para quedar de la siguiente manera: “Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar”.2 Esta última reforma entró en sintonía con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya que se sustituyó el concepto adecuado por sano. El órgano reformador de la Constitución consideró que el primer término tenía un carácter eminentemente subjetivo, lo que impedía establecer parámetros concretos para determinar cuáles eran las condiciones “adecuadas” para el desarrollo y el bienestar. En cambio, estimó que “sano” es un concepto de reconocida validez jurídica, conforme a los criterios de la Organización Mundial de la Salud.3 Más allá de las modificaciones gramaticales de esta reforma, la cronología del artículo 4° constitucional revela que este derecho es de reciente aceptación en México y, por lo tanto, de escaso desarrollo. Esto se acentúa en el terreno del juicio de amparo y, concretamente, en la suspensión.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn) ha sentado las bases de este derecho humano a través de sus sentencias y sus criterios. Uno de los primeros asuntos en los que se examinó el derecho a un medio ambiente sano fue la controversia constitucional 95/2004,4 El Pleno determinó que este derecho “se desarrolla con un poder de exigencia y un deber de respeto de todos los ciudadanos de preservar la sustentabilidad del entorno ambiental, que implica la no afectación ni lesión a éste y con la obligación correlativa de las autoridades de vigilancia, conservación y garantía de que sean atendidas las regulaciones pertinentes”.5 El precedente más significativo en materia ambiental es el amparo en revisión 307/2016.6 En este asunto la Primera Sala reconoció que el derecho a un medio ambiente sano posee una doble dimensión: individual y colectiva. Determinó que la primera se circunscribe a las afectaciones directas e indirectas sobre las personas en conexidad con otros derechos; mientras que la segunda se refiere al interés universal que se debe tanto a las generaciones presentes como futuras. De este asunto derivó la tesis 1a. ccxcii/2018 (10a.).7 En esta misma sentencia se establecieron otras cuestiones importantes, que revisaremos con mayor detalle: i) los

principios en los que se fundamenta este derecho humano; ii) el interés legítimo que debe acreditar el quejoso y iii) los efectos de las sentencias en materia ambiental. i) Principios El derecho a un medio ambiente sano se fundamenta en diversos principios, los cuales resultan indispensables para guiar la actividad jurisdiccional. La mencionada resolución contiene un amplio listado, entre los que destacan los principios de sostenibilidad, buena vecindad y cooperación internacional, prevención, precaución, internalización de costos, responsabilidad ambiental, gobernanza ambiental, interdependencia, incorporación de los valores ambientales, iniciativa pública, participación ciudadana, exigencia de la mejor tecnología disponible, primacía de la persuasión sobre la coerción, no regresión, entre otros.8 Estos principios son de fuente convencional. Varios de ellos ya se han desarrollado de manera más amplia en la jurisprudencia nacional. ii) Interés legítimo La Primera Sala estimó que el interés legítimo para promover un juicio de amparo en materia ambiental depende de la especial situación que guarda la persona o la comunidad con el ecosistema que se estima vulnerado, particularmente con sus servicios ambientales. Y señaló que uno de los criterios para identificar esa relación entre la persona y los servicios ambientales es el concepto de entorno adyacente, conforme al cual son beneficiarios ambientales aquellos que habitan o utilizan tal entorno o las áreas de influencia de un determinado ecosistema. Lo anterior fue retomado con posterioridad en la jurisprudencia 1a./J. 8/2022 (11a.).9 Recientemente, la Primera Sala resolvió el amparo en revisión 543/2022,10 en el que los quejosos eran tanto personas físicas como morales. En este asunto reiteró que el interés legítimo se acredita con la sola existencia de un vínculo entre quien alega ser titular del derecho y los servicios ambientales que presta el ecosistema vulnerado, vínculo que surge cuando la parte quejosa demuestra habitar o utilizar su “entorno adyacente”, sin que sea necesario demostrar que el daño al medio ambiente existe efectivamente. Esto porque, de acuerdo con el principio de precaución, esa circunstancia debe constituir la materia de fondo del juicio. Y concluyó que el derecho a un medio ambiente sano se fundamenta en una idea de solidaridad que entraña un análisis de interés legítimo y no de derechos LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 29

subjetivos y de libertades. Estos razonamientos quedaron plasmados en la jurisprudencia 1a./J. 79/2023 (11a.).11 iii) Efectos A partir de la reforma constitucional del 10 de junio de 2011, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn) ha sostenido que se amplió el espectro de protección del juicio de amparo para tutelar de mejor forma los derechos fundamentales que tengan una dimensión colectiva y/o difusa. Tratándose de la materia ambiental, la Primera Sala determinó que era necesario reinterpretar el principio de relatividad con el objetivo de dotarlo de un contenido que permitiera la tutela efectiva del derecho a un medio ambiente sano. Así, consideró que si este derecho y el principio de relatividad de las sentencias están expresamente reconocidos en la Constitución, su interacción debe ser armónica y, por ello, la relatividad de las sentencias no puede constituir un obstáculo para la salvaguarda efectiva de aquel derecho. Estos razonamientos quedaron plasmados en la tesis 1a. ccxciv/2018 (10a.).12 En 2018 la Segunda Sala sostuvo un criterio similar que admitía la modulación del principio de relatividad de las sentencias de amparo, lo cual se plasmó en la tesis 2a. lxxxiv/2018 (10a.).13 En relación con la suspensión en el juicio de amparo, la Segunda Sala de la scjn, al resolver la contradicción de tesis 270/2016, estableció que la paralización de los actos que lesionen el derecho a un medio ambiente sano no debe encontrarse a expensas de la exhibición de una garantía, ya que ésta no sólo podría resultar gravosa para el particular —constituyéndose en un obstáculo financiero para su justiciabilidad—, sino que, de

El derecho a un medio ambiente sano se fundamenta en diversos principios, los cuales resultan indispensables para guiar la actividad jurisdiccional. no otorgarse, permitiría la ejecución de actos susceptibles de carrear un daño irreversible o indebido a la biodiversidad, afectando con ello a la colectividad.

En esta ejecutoria estableció que para eximir al quejoso de otorgar la garantía los juzgadores de amparo deben observar lo siguiente: i) la violación al derecho a un medio ambiente sano debe constituir un aspecto medular del juicio de amparo; ii) el planteamiento deberá encontrarse dirigido a combatir una verdadera afectación al medio ambiente; iii) la afectación aducida deberá ser actual o inminente, y no meramente hipotética o posible; iv) la vulneración al medio ambiente debe ser una consecuencia directa e inmediata del acto reclamado, y v) no deberá eximirse del otorgamiento de la garantía cuando el acto reclamado genere un beneficio de carácter social, como en el caso de obra de infraestructura pública, o cuando responda a un esquema de aprovechamiento sustentable. Dichas consideraciones quedaron reflejadas en la jurisprudencia 2a./J. 19/2017 (10a.).14

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Los juzgados de distrito en materia administrativa especializados en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones también han analizado en distintos asuntos el derecho a un medio ambiente sano, en los que se han generado criterios importantes en lo que se refiere a la suspensión en el juicio de amparo. La primera interrogante que surgió fue por qué estos órganos jurisdiccionales conocían de aspectos relacionados con el medio ambiente. La respuesta es que cuando conocimos de los asuntos vinculados con el sector eléctrico,15 si bien los aspectos medulares se relacionaban con los principios de competencia y libre concurrencia reconocidos en el artículo 28 constitucional, éstos tenían una estrecha vinculación con el derecho a un medio ambiente sano.

Las normas generales analizadas en esos asuntos modificaban la manera en que operaba el sector eléctrico, al fomentar el uso de energías convencionales, consideradas más contaminantes debido al uso de combustibles fósiles como el carbón y el combustóleo, y desincentivando la producción y el uso de energías limpias, particularmente renovables. De ahí que, por la estrecha relación de los temas, fueran estos tribunales quienes, atendiendo a la continencia de la causa,16 realizaran los estudios respectivos acerca de la materia medioambiental sobre la suspensión de los actos reclamados y, posteriormente, sobre su constitucionalidad.17 En estos asuntos comparecieron algunas asociaciones civiles cuyo objeto social estaba vinculado a la defensa del derecho a un medio ambiente sano. Con base en los criterios que sustentó la scjn sobre interés legítimo en materia ambiental, en los asuntos que fueron sometidos a mi conocimiento como juez de distrito consideré que esas asociaciones tenían interés suspensional para solicitar la paralización de los ordenamientos reclamados, con lo que quedaba satisfecho el requisito previsto en la fracción i del artículo 128 de la Ley de Amparo.

Por otra parte, estimé que con el otorgamiento de la medida cautelar no se infringían disposiciones de orden público ni se vulneraba el interés social, como lo establece el artículo 128, fracción ii de la Ley de Amparo, ya que si bien los ordenamientos controvertidos aparentemente buscan beneficiar a la colectividad, a partir del establecimiento de medidas para garantizar la eficiencia, la calidad, la confiabilidad, la continuidad y la seguridad del sistema eléctrico, en realidad esos parámetros no eran los más benéficos para garantizar el derecho que tiene la sociedad a un medio ambiente sano. Por el contrario, ésta se vería beneficiada con la posibilidad de que se paralizara la ejecución de las regulaciones que, en apariencia, priorizaban la utilización de energías convencionales en detrimento de las energías renovables. Esto aunado a que en ese momento no existía evidencia de que la paralización de los ordenamientos reclamados pudiera afectar la seguridad energética del país, en contraposición con los daños irreversibles que se podrían causar al medio ambiente.

Luego analicé los requisitos exigidos por el artículo 131 de la Ley de Amparo, cuando quien solicita la suspensión aduce un interés legítimo: i) que la parte quejosa acredite el daño inminente e irreparable a su pretensión en caso de

que se niegue la medida cautelar y ii) que se acredite el interés social que justifique su concesión.

Al respecto consideré que las asociaciones civiles realizaron diversos argumentos tendientes a evidenciar que las normas reclamadas ponían en riesgo los derechos de las personas a un ambiente sano, los cuales se encontraban obligadas a proteger de acuerdo con el objeto social que habían ejercido de manera activa. Particularmente, el desplazamiento de la utilización de fuentes de energía renovable por otras más contaminantes, apartándose del principio de sustentabilidad incorporado a través de la reforma energética de 2013, cuyo objeto fue guiar una estrategia de transición hacia el uso de energías limpias, permitiendo que el Estado mexicano cumpliera con los compromisos internacionales sobre cambio climático que había adquirido.

Así, concluí que se encontraba acreditado el daño inminente e irreparable en caso de que se negara la medida cautelar, puesto que las normas reclamadas establecían medidas que se constituían como obstáculos para la operación y la utilización de fuentes renovables de energía eléctrica y que fomentaban el uso de energías más contaminantes. Debe precisarse que la inminencia y la irreparabilidad del daño no requería un elemento de prueba específico, ya que su demostración se daba con razonamientos lógicos, como lo sostuvo la Segunda Sala en la jurisprudencia 2a./J. 61/2016 (10a.).18 Por otra parte, precisé que el interés social que justificaba la concesión de la medida cautelar debía estimarse satisfecho, porque la sociedad estaba interesada en que se limitara la generación y la utilización de energías contaminantes y se lograra el desarrollo sustentable del sector eléctrico, permitiendo así que el Estado mexicano cumpliera los compromisos internacionales que había asumido en materia de cambio climático y de fomento a las energías renovables.19 De igual manera, sostuve que, conforme al artículo 15 de la Convención de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, debía atenderse al principio de precaución en materia ambiental, según el cual la falta de certeza científica absoluta no puede utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces (de acción o abstención) para impedir la degradación del medio ambiente, por lo que debía asegurarse su efectiva reparación, lo cual no se lograría si se negaba la suspensión solicitada; principio que fue retomado por la Primera Sala, en la tesis 1a. ccxciii/2018 (10a.).20 Este principio es especialmente relevante en casos que involucran el derecho a un medio ambiente sano y el solicitante aduce un interés legítimo, ya que, en estrecha vinculación con el concepto de apariencia del buen derecho, permite al juzgador adoptar todas las medidas necesarias, incluyendo las relativas a los efectos de la suspensión, para evitar o mitigar el daño ambiental. Esto es importante porque permite que actualmente el juicio de amparo y la suspensión sean el mecanismo de exigibilidad que mayor alcance protector puede dar a ese derecho, tanto en su vertiente individual, como colectiva.

Luego de realizar un análisis sobre la apariencia del buen derecho y de las eventuales inconstitucionalidades de cada uno de los ordenamientos reclamados previamente descritos, concluí que se encontraban reunidos todos los requisitos para el otorgamiento de la suspensión.

El efecto de la medida cautelar decretada en cada uno de esos asuntos fue para que se suspendieran todos los efectos y las consecuencias derivados de los ordenamientos

CAÍDOS EN ACTO DE SERVICIO Yusef Komunyakaa Los hombres empiezan a excavar el terreno, van colocando los restos contra los árboles de las afuera de Hanoi, pero no encuentran huesos ni para llenar una pipa de hachís.

Después de que graben nuevos nombres en la pulimentada piedra negra nosotros lanzamos polvo hacia el viento y volvemos las caras hacia las paredes vacías.

Los nombres que pronunciamos con ira en los sueños cuelgan de los sauces como la niebla del río.

Somos capaces de juntar voces en una cinta, pero no podemos hacer que un hombre regrese para caminar de nuevo sobre la tierra.

Ni una sola voz resucita en el círculo de dientes rotos que se ha formado en el suelo. La luz del sol busca una respuesta.

Pero nada puede evitar que el C-130 caiga en picado sobre Hanoi haciendo espirales como una bengala en el cielo verde.

Después de plegar la bandera los vivos se abrazan unos a otros.

Han dejado huecos que los árboles no pueden ocupar.

Propulsar oxígeno hacia dentro de los túneles no hará que los muertos regresen desde el otro lado del mar.

Los campesinos de los alrededores de Paklse City insisten en que las flores silvestres han cambiado de color.

Son lo que el viento y la lluvia han traído de nuevo, lo que el amor no pudo recuperar.

Ahora menos que una sombra colgada de un palo de tortura, ese al menos murió mirando al cielo.

Komunyakka, Yusef. (2014).

“Caídos en acto de servicio”. En Dien Cai Dau. Traducción al español de Juan José Vélez.

México: Valparaíso México.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 31

legítimo de naturaleza colectiva”. Registro

Luego de realizar un análisis sobre la apariencia del buen derecho y de las eventuales inconstitucionalidades de cada uno de los ordenamientos reclamados previamente descritos, concluí que se encontraban reunidos todos los requisitos para el otorgamiento de la suspensión. impugnados; que los sujetos obligados por éstos se abstuvieran de cumplir con las obligaciones generales y particulares que les fueron impuestas, y que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, cumplieran con la suspensión otorgada, aun en el supuesto de que no hubieren sido llamadas como autoridades responsables. Dadas las particularidades de los asuntos y conforme a la jurisprudencia 2a./J. 19/2017 de la Segunda Sala no se condicionó la eficacia de las medidas cautelares a la exhibición de una garantía.

Para no generar un vacío normativo durante la vigencia de las medidas cautelares precisé que las autoridades responsables y vinculadas a su cumplimiento debían aplicar las disposiciones que se encontraban vigentes previamente a la expedición de los ordenamientos reclamados, sin que éstos quedaran insubsistentes, sino que únicamente sus efectos se postergarían en el tiempo, con lo que se conservaría la materia de los juicios de amparo.

Finalmente, conforme a los criterios de la scjn, en el sentido de que el principio de relatividad de las sentencias admite modulaciones cuando se acude al juicio de amparo con interés legítimo de naturaleza colectiva y que es perfectamente admisible que al proteger a la persona que ha solicitado el amparo de manera eventual y contingente se pueda llegar a beneficiar a terceros ajenos al juicio, precisé que los efectos de la suspensión debían adecuarse a los de una hipotética sentencia protectora, con la finalidad de garantizar su eficacia. Esto justificó que se paralizaran todos los efectos y las consecuencias de los ordenamientos reclamados, ya que de ejecutarse podían causar una afectación al medio ambiente que sería imposible reparar aun si se concediera el amparo.

Esta decisión naturalmente produciría efectos generales sobre las medidas cautelares.

Con estos litigios se hizo evidente que la protección y la conservación al medio ambiente se ha convertido en un tema prioritario, dado que el Estado mexicano ha asumido numerosos compromisos en la materia y, en consecuencia, es deber de los operadores jurídicos atender con diligencia las problemáticas que representen un potencial detrimento a este derecho. Desde luego estos temas seguirán moldeándose en nuestros tribunales.

Como se advierte, la suspensión en materia medioambiental es un tema novedoso que exige que el juzgador de amparo analice la posibilidad de paralizar actos que pongan en riesgo el medio ambiente, con el fin de evitar daños irreparables. La adecuada valoración del juez permitirá un justo equilibrio entre los intereses en conflicto y la debida protección constitucional que requieren los derechos humanos. 7

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Disponible en https://www.diputados. gob.mx. Consultado el 7 de junio de 2023.

2 Idem 3 Exposición de motivos. Disponible en https://www.diputados.gob.mx. Consultado el 8 de junio de 2023.

4 Se reclamó la invasión de la Federación en el ámbito competencial del Estado de México, en virtud del decreto que fijó la zona federal en la que se ubica la cuarta etapa del relleno sanitario Bordo Poniente, provocando daños ecológicos y molestias a los habitantes de la zona.

Resuelta el 16 de octubre de 2007.

5 Controversia constitucional 95/2004.

6 Entre otros, se señaló como acto reclamado la ilegal orden para la planeación y la elaboración del proyecto denominado “construcción del parque temático ecológico laguna del carpintero”, también llamado “parque ecológico centenario” en Tamaulipas, el cual dañaba el medio ambiente de una forma directa. Resuelto el 14 de noviembre de 2018.

7 De rubro “derecho humano a un medio ambiente sano. su dimensión colectiva y tutela efectiva”. Registro digital: 2018635.

8 Amparo en revisión 307/2016 del índice de la Primera Sala de la scjn.

9 De rubro: “juicio de amparo en materia ambiental. uso del ‘entorno adyacente’ como criterio de identificación del interés legítimo para promoverlo por personas físicas”.

Registro digital: 2024385.

10 Diversas personas físicas y morales promovieron juicio de amparo en contra de la omisión de las autoridades de adoptar medidas para preservar los recursos hídricos del Acuífero Principal de la Región Lagunera en Coahuila. Resuelto el 1º de marzo de 2023.

11 De rubro: “interés legítimo para promo1

ver el juicio de amparo indirecto en materia

ambiental. lo tienen las personas beneficiarias de los servicios ambientales que presta el ecosistema afectado.” Registro digital:

2026571.

12 De de rubro: “relatividad de las sentencias en el juicio de amparo en materia ambiental”. Registro digital: 2016425.

13 De rubro: “sentencias de amparo. el principio de relatividad admite modulaciones cuando se acude al juicio con un interés

digital: 2017955.

14 De rubro: “medio ambiente sano. parámetro que deberán atender los juzgadores de

amparo, para determinar si es dable eximir al quejoso de otorgar garantía para conceder la

suspensión de actos que involucren violación

a aquel derecho humano”. Registro digital:

2013959.

15 i) Acuerdo para garantizar la eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad y seguridad del sistema eléctrico nacional, con motivo del reconocimiento de la epidemia de enfermedad por el virus sars-CoV2 (Covid-19), de 29 de abril de 2020; ii) Acuerdo por el que se emite la política de confiabilidad, seguridad, continuidad y calidad en el sistema eléctrico nacional, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 15 de mayo de 2020, y iii) Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de marzo de 2021.

16 De acuerdo con la Primera Sala, “en el juicio de amparo opera el principio de no división de continencia de la causa, consistente en resolver, de forma concentrada, las pretensiones vinculadas por la misma causa o que tengan el mismo origen, con el fin de no fragmentar el litigio, ni pronunciar resoluciones contradictorias, con el consecuente perjuicio para la pronta y expedita administración de justicia”. Véase tesis 1a. cxcviii/2017 (10a.). Registro digital: 2015711.

17 Estas consideraciones pertenecen únicamente a los asuntos resueltos por el Juzgado Segundo de Distrito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción en toda la República.

18 De rubro: “interés legítimo. para el otorgamiento de la suspensión provisional en términos del artículo 131 de la ley de amparo, basta que el quejoso lo demuestre de manera indiciaria” Registro digital: 2011840.

La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, el Protocolo de Kyoto, el Acuerdo de París, la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, así como el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe.

20 De rubro: “ proyectos con impacto ambiental. la falta de evaluación de riesgos ambientales en su implementación, vulnera el principio de precaución”. Registro digital 2018769.

19

Juan Pablo Gómez Fierro es juez segundo de distrito en materia administrativa especializado en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción territorial en toda la República, así como profesor en el posgrado en Derecho de la Universidad Panamericana.

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Diego Bernal Toriello

Las medidas cautelares atípicas en México Las medidas cautelares que establece la ley existen para proteger los derechos de las partes en una litis. Sin embargo, ¿qué sucede cuando ninguna medida cautelar típica puede satisfacer eficazmente la necesidad del solicitante? Diego Bernal Toriello analiza el fundamento por el que se pueden otorgar medidas cautelares atípicas en el Derecho mexicano.

E

n el Derecho mexicano existe un gran número de medidas cautelares que se pueden solicitar según el procedimiento de que se trate. Por ejemplo, en materia mercantil podemos hablar del embargo,1 la radicación de persona2 o la retención de bienes.3 En materia penal se puede mencionar el embargo de bienes,4 la inmovilización de cuentas u otros valores,5 o las órdenes de comparecencia o de aprehensión.6 En materia de amparo existe la suspensión del acto reclamado.7 En un primer acercamiento, podríamos considerar que necesariamente las medidas cautelares deben ser típicas —estar previstas en ley—, pues conforme al artículo 16 de la Constitución federal las autoridades solamente pueden hacer aquello que les esté expresamente facultado por las leyes.

Ese principio, denominado de legalidad, es explicado por Cipriano Gómez Lara: “La Constitución mexicana establece que ‘nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente…’ Dicha referencia a la autoridad competente engloba a cualquier tipo de ésta, ya sea legislativa, administrativa o judicial”.8

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 35

Se puede afirmar, así, que las autoridades solamente pueden obrar dentro de su ámbito de competencia. Por ello, los jueces dictan las medidas cautelares que están tipificadas en el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, ¿qué sucede cuando ninguna medida cautelar típica puede satisfacer eficazmente la necesidad del solicitante?

A esta pregunta pueden darse dos respuestas opuestas; la primera, que al no existir una medida cautelar típica el juez está maniatado para concederla, so riesgo de violar el principio de legalidad; la segunda, que la potencial violación a los derechos del solicitante de la medida habilita al juez para emitir una medida cautelar atípica.

En el presente artículo se abordará el concepto de medida cautelar, la justificación de su existencia y el fundamento para la concesión de medidas cautelares atípicas.

Jorge Kielmanovich define las medidas cautelares o precautorias como sigue: “Veloces resoluciones preventivas o cautelares para asegurar los bienes y las personas involucradas en la litis, y para ello el mantenimiento, o, en algunos casos, la alteración de los estados […] de hecho y de derecho vigentes, de modo que el pronunciamiento de la sentencia definitiva […] pueda resultar de cumplimiento posible o llegue cuando la misma todavía reviste algún interés para el justiciable”.9 Tradicionalmente se ha considerado que la función de las medidas cautelares consiste en fungir como paliativo por el tiempo que emplean los tribunales en resolver los conflictos, de manera que la situación de las partes no empeore con motivo de la duración del proceso, amén de servir como garantías provisionales para que no se torne ilusorio el cumplimiento de la eventual sentencia que se dicte acogiendo la pretensión del demandante.10 En otras palabras, las medidas cautelares son medios significativos de protección de derechos cuya justiciabilidad puede tardar un lapso de tiempo considerable.11 Francesco Carnelutti sostiene que las medidas cautelares evocan la idea de una tutela contra el tiempo, de manera provisional, para que la demora judicial no afecte los derechos del solicitante.12 Por su parte, Saúl Mandujano sostiene que el fundamento de las medidas cautelares es el derecho al acceso a la tutela judicial efectiva: “Resulta común ubicar a las medidas cautelares dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En términos generales, la medida cautelar tiene como finalidad asegurar la efectividad de una eventual sentencia que se pronuncie en un juicio, así como evitar que durante el proceso puedan producirse daños y perjuicios de imposible o difícil reparación para el agraviado”.13 Las medidas cautelares, a su vez, son una garantía con la que cuentan los órganos jurisdiccionales para hacer efectivas sus resoluciones; son “un reaseguro para el órgano jurisdiccional, porque permiten resguardar el cumplimiento de las sentencias y así se tornan efectivos el proceso desarrollado y la acción judicial”. 14 En el Derecho mexicano esta garantía está consagrada en el artículo 17 de la Constitución federal, que dispone que toda persona tiene derecho a que se le administre justicia pronta, completa y expedita, además de que las autoridades deben

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privilegiar la solución del conflicto por sobre los formalismos procedimentales.

Así, los derechos son justiciables mediante procedimientos judiciales que, a su vez, ven su ejecutabilidad provisionalmente protegida por las medidas cautelares.15 Como afirma Enrique M. Falcón: “La medida cautelar es una garantía jurisdiccional de la persona o los bienes para hacer eficaces las sentencias de los jueces”.16 Miguel Ángel Contreras sostiene que, en el contexto de una efectiva protección de los derechos humanos, se han desarrollado diversos tipos de medidas cautelares: “La doctrina y la legislación en materia de derechos humanos han desarrollado una serie de medidas tendientes a garantizar —en lo posible— la preservación o restitución, en su caso, de bienes materiales o jurídicos tutelados por el Derecho vigente”.17 Ese desarrollo de medidas cautelares va en aumento en el neoconstitucionalismo. A manera de ejemplo, Rubén Hernández Valle sostiene que en los procedimientos de naturaleza constitucional se han adoptado y optimizado las medidas cautelares del Derecho civil: “Las medidas cautelares cobran cada día mayor importancia en los procesos constitucionales, pues es una verdad de Perogrullo que la denominada ‘jurisdicción constitucional de la libertad’, según la feliz expresión de Cappelletti, requiere de instrumentos procesales efectivos para tutelar eficazmente los derechos fundamentales. Por ello, las medidas cautelares típicas del Derecho procesal civil se han ido adaptando a la naturaleza propia de los diversos procesos constitucionales”.18 En esta línea argumentativa, diversos autores han sostenido que el derecho a obtener justicia cautelar existe con independencia de que existan o no medidas cautelares típicas.19 Así, no es una barrera la ausencia de existencia de medidas cautelares típicas para que un juez pueda dictar medidas cautelares efectivas.

En ocasiones la medida cautelar se considera un fin en sí mismo: tutelar un derecho cuya existencia es dudosa.20 José Ramiro Podetti sostiene que las medidas cautelares cumplen su objeto sin importar el resultado del fallo.21 En idéntico sentido, Jorge W. Peyrano ha afirmado que las medidas cautelares llegan a ser autosatisfactivas, como se les ha denominado en Argentina, por atender un asunto urgente, independientemente de lo que se resuelva en el procedimiento principal.22 En el mismo sentido, Sergio Barberio sostiene que estas medidas están relacionadas, de forma directa, con el peligro den la pérdida del derecho objeto de la Litis y se conceden porque es prácticamente improbable que el peticionante no tenga derecho.23 En el contexto mexicano, el magistrado Jean Claude Tron Petit sostiene que la impartición de justicia es un asunto tan relevante que el Constituyente expresamente consagró normas constitucionales tendientes a garantizar la tutela efectiva de los derechos. Tan es así, considera el magistrado, que la Constitución federal dedica la fracción x de su artículo 107 a una medida cautelar concreta: la suspensión del acto reclamado en amparo: El proyecto del Constituyente en el tema de la impartición de justicia es de gran envergadura y no hemos sabido cómo —o querido quizá por el costo ‘político’ a los factores reales de poder— llevarlo a la práctica.

Es así que el artículo 17 constitucional proclama, como derecho público subjetivo o garantía constitucional, que la impartición de justicia se desarrolle dentro de un sistema de excelencia para conseguir la ‘tutela efectiva’ de todos los derechos.

En este contexto, adquiere relevancia como verdadero derecho fundamental la tutela cautelar, conducente a obtener no sólo un recurso efectivo sino también el asegurar la efectividad de las sentencias. Tan es así que el artículo 107, fracción x constitucional, reconoce a la institución de la suspensión como un principio fundamental del juicio de amparo.24 Usualmente se considera que, para que sea procedente conceder cualquier medida cautelar, deben satisfacerse al menos tres presupuestos: el peligro en la demora, la apariencia de buen derecho y la no afectación del interés público.25 Por estos motivos, acogiendo la idea argentina de que las medidas cautelares pueden ser autosatisfactivas —o un fin en sí mismas—, no debe considerarse que la ausencia de su tipificación en ley sea un obstáculo para su concesión. Por el contrario, conforme al artículo 17 de la Constitución federal es factible otorgar medidas precautorias distintas a las previstas expresamente en ley.

No se trata de medidas ilegales, pues el texto del artículo 17 de la Constitución federal faculta e incluso impone al juez Cf. artículos 1392 y subsecuentes, del Código de Comercio.

Cf. artículo 1168, fracción i, y subsecuentes, del Código de Comercio.

3 Cf. artículo 1168, fracción ii, y subsecuentes, del Código de Comercio.

4 Cf. artículo 139, fracción i, y subsecuentes, del Código Nacional de Procedimientos Penales.

5 Cf. artículo 139, fracción ii, y subsecuentes, del Código Nacional de Procedimientos Penales.

6 Cf. artículo 141, fracción iii, 142, y subsecuentes, del Código Nacional de Procedimientos Penales.

7 Cf. artículo 125 y subsecuentes de la Ley de Amparo Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

8 Cipriano Gómez Lara, Teoría general del proceso, 8ª ed., Harla, México, 1990, p. 174.

9 Jorge Kielmanovich, Medidas cautelares, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 15.

10 Juan Carlos Marín González, Las medidas cautelares en el proceso civil, Porrúa, México, 2004, pp. 241-242.

11 Cf. Guillermo Snopek, Medidas cautelares en contra de la administración pública, Librería Editora Platense, Argentina, 1985, pp. 44-45.

12 Cf. Francesco Carnelutti, Derecho y proceso, Ejea, Buenos Aires, 1986, pp. 412-414.

13 Cf. Saúl Mandujano Rubio, “Apariencia del buen derecho y la aplicación de medidas cautelares como límite a la libertad de expresión en materia electoral”, en Miguel Carbonell y Héctor Fix-Fierro Héctor (coords.), Estado constitucional, derechos humanos, justicia y vida universitaria. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo. Estado constitucional, t. iv, vol. 2, Serie Doctrina Jurídica, núm. 715, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, p. 275, en https://www. google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwj3tqKg7Oj8AhVxPkQIHUaDAdgQFnoECA8QAQ&url=https%3A%2F%2Farchivos. juridicas.unam.mx%2Fwww%2Fbjv%2Flibros%2F8%2F3845%2F12.pdf&usg=AOvVaw2m7xU8lcoCemodJhl0UciU. Consultado el 18 de junio de 2023.

14 Alfredo Osvaldo Gozainí, Medidas cautelares en el Derecho procesal electoral, Serie Cuadernos de Divulgación de la Justicia Electoral, núm. 27, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2014, p. 13, en https://www.google.com/ 1 2

Diversos autores han sostenido que el derecho a obtener justicia cautelar existe con independencia de que existan o no medidas cautelares típicas.

Así, no es una barrera la ausencia de existencia de medidas cautelares típicas para que un juez pueda dictar medidas cautelares efectivas. el deber de impartir justicia pronta, completa y expedita, buscando atender al fondo del asunto, por sobre formalismos.

En todo caso, el punto fino, al emitir esta especie de medidas cautelares, será que se acredite el estándar del peligro en la demora, la apariencia del buen derecho y la no afectación del interés público. 7 url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwjB34SPsuj8AhXsD0QIHRl5BKoQFnoECAwQAQ&url=https%3A%2F%2Farchivos.juridicas.unam. mx%2Fwww%2Fbjv%2Flibros%2F11%2F5472%2F3.pdf&usg=AOvVaw1hgW4KNnqneYEmjuYrpbPW. Consultado el 22 de junio de 2023.

15 Cf. Luciano Parejo Alfonso, Crisis y renovación en el derecho público, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 70-72.

16 Enrique M. Falcón, Gráfica procesal, t iv, 2a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 15.

17 Cf. Miguel Ángel Contreras Nieto, 10 temas de derechos humanos, Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, México, 2002, p. 38.

18 Rubén Hernández Valle, Derecho procesal constitucional y Derecho convencional, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, México, 2021, p. 243, en https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwiEqIf9yOj8AhXeOkQIHXh6AygQFnoECAsQAQ&url=https%3A%2F%2Farchivos.juridicas.unam.mx%2Fwww%2Fbjv%2Flibros%2F14%2F6579%2F11. pdf&usg=AOvVaw36VhjTlnIn4hOvEha8oSRJ. Consultado el 20 de junio de 2023.

19 Cf. Augusto Mario Morello, El proceso justo: del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, y Roberto Berizonce, Efectivo acceso a la justicia, Editorial Platense, Buenos Aires, 1987.

20 Cf. Giuseppe Chiovenda, Instituciones de Derecho procesal civil, t. i, Editorial Revisto, Madrid, 1936, pp. 298-300.

21 Cf. José Ramiro Podetti, Derecho procesal civil y laboral: tratado de las medidas cautelares, t. iv, Editorial Aguiar, Buenos Aires, 1956, pp. 11-14.

22 Cf. Jorge W. Peyrano, Medidas autosatisfactivas, t. i, 2ª ed., Rubiznal Culzoni, Argentina, 2014.

23 Cf. Sergio J. Barberio, La medida autosatisfactiva,. Editorial Panamericana, Argentina, 2006, pp. 33-34.

24 Cf. Jean Claude Tron Petit, “La suspensión como modalidad de medida cautelar en el amparo”, en Jorge Antonio Galindo Monroy (coord.), El Foro: la suspensión de la ejecución del acto reclamado, decimoquinta época, t. xx, núm. 2, segundo semestre de 2007, Barra Mexicana Colegio de Abogados, México, 2008. p. 192.

25 Cf. Rubén Hernández Valle, op. cit., nota 18, pp. 244-245.

Diego Bernal Toriello es abogado por la Escuela Libre de Derecho y maestrando en Derecho Constitucional por la misma institución. Socio fundador de Bernal Toriello y García Vázquez Abogados, S.C.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 37

Erica Mora Miguel Carbonell

PERIODISMO JURÍDICO: EL PODER DE CONTAR HISTORIAS Un periodismo que sea capaz de explicar los temas jurídicos Las sociedades más desarrolladas se rigen por una amplia serie de disposiciones jurídicas que con frecuencia cambian y evolucionan. Muchos de esos cambios son producto de una frenética actividad legislativa, otros se producen por virtud del trabajo de las personas juzgadoras y otros más acontecen por la manera en que cada sociedad entiende el entramado jurídico que aspira a regular la conducta de sus integrantes.

De todo eso debe ser capaz de dar cuenta el periodismo jurídico, para informar sobre cuestiones legales y procedimientos judiciales de manera responsable, precisa y pedagógica. Si nos comparamos con lo que sucede en otros países, veremos que el periodismo jurídico en México tiene muchas áreas de oportunidad y representa un campo fértil de confluencia para el trabajo creativo de abogados y comunicadores.

Dichas áreas de oportunidad podrían ser muy bien aprovechadas considerando algunas de las mejores prácticas para el periodismo legal, entre las que se encuentran al menos las siguientes:

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1. Precisión. Los periodistas jurídicos (o los abogados que aspiren a ser comunicadores a través de los medios de difusión masiva tradicionales o de las redes sociales) deben esforzarse por lograr la precisión en sus textos y en sus materiales gráficos, mediante la verificación de hechos, el cotejo de información y el uso de fuentes confiables. Es esencial presentar la información de manera precisa y veraz.

2. Comprender los conceptos jurídicos. Quienes ejercen el periodismo jurídico deben tener un sólido dominio de los principios, la terminología y los procesos judiciales para ser capaces de transmitir de manera sencilla asuntos legales que suelen tener un alto grado de complejidad para el público en general.

3. Neutralidad e imparcialidad. Los periodistas legales deben mantener la objetividad y evitar la parcialidad en el desarrollo de su tarea. Aunque no siempre sea sencillo, se deben presentar todos los lados de la historia y proporcionar una visión equilibrada de los problemas legales y de los intereses que se encuentran involucrados en un caso concreto.

El ejercicio del periodismo legal en México tiene enormes deficiencias que derivan en imprecisiones al momento de compartir información. De igual manera, el gremio jurídico puede mejorar la forma en la que se comunica. Erica Mora y Miguel Carbonell analizan la importancia de saber contar historias y comparten algunos consejos.

Esa imparcialidad será menos necesaria cuando se adopte el punto de vista de un opinador, aclarando en ese caso esa circunstancia.

4. Claridad y accesibilidad. El periodismo jurídico debe ser claro, conciso y accesible para una amplia gama de lectores. Los conceptos legales complejos deben explicarse en términos simples, sin sacrificar la precisión. No se debe recurrir a la jerga jurídica que tanto gusta a los profesionales del Derecho (incluyendo de manera destacada a los tribunales), sino realizar un esfuerzo para hacerse entender y que la gente aprecie que la narración se refiere a problemas que cualquier persona puede sufrir.

5. Informes contextuales. El periodismo jurídico debe ser capaz de proporcionar suficiente contexto para ayudar al público interesado a comprender la importancia y las implicaciones de los casos o los desarrollos legales. Esto incluye explicar el marco jurídico aplicable, los precedentes del caso y los hechos que se están analizando. Incluso se puede aportar información sobre la trascendencia política, social o económica de los temas jurídicos abordados.

6. Normas éticas. Los periodistas jurídicos deben adherirse a las pautas éticas y a las normas profesionales en la realización de su trabajo. Esto incluye respetar los derechos a la intimidad y a la vida privada de las personas, evitar incurrir en conflictos de intereses y abstenerse de publicar información falsa o engañosa.

El periodismo jurídico debe ser entendido como un servicio a la sociedad, dada la tarea de interés público que lleva a cabo.

7. Verificación de fuentes. Los periodistas jurídicos deben verificar diligentemente sus fuentes y asegurar la credibilidad y la confiabilidad de la información que reportan. Las fuentes anónimas solamente deben usarse cuando sea indispensable y siempre con extrema precaución. Es muy recomendable citar las fuentes siempre que sea pertinente y que no afecte la calidad de la narración periodística.

8. Informes equilibrados. Los periodistas jurídicos deben esforzarse por ofrecer una visión equilibrada de las cuestiones jurídicas solicitando la opinión de todas las partes implicadas, incluidas la fiscalía y la defensa en casos de naturaleza penal, los demandantes y los demandados (en cuestiones civiles, LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 39

mercantiles o laborales), e incluso el punto de vista de varios expertos jurídicos.

9. Hay materias y temas que se deben tratar con extraordinaria cautela, porque una difusión descuidada puede afectar aspectos de la mayor importancia en la vida de las personas. Por ejemplo, las informaciones sobre procesos judiciales en materia penal requieren un permanente recordatorio sobre la presunción de inocencia, la carga de la prueba y el deber de acreditar la responsabilidad penal en vez de que la persona procesada demuestre su inocencia, como suele afirmarse con gran temeridad en ocasiones. Otra materia muy delicada es la que se refiere al Derecho de familia (procesos de divorcio, demandas de pensiones de alimentos, adopciones, sustracción de niñas, niños y adolescentes, etcétera), que es una materia en la que la información debe respetar escrupulosamente la vida privada y no afectar la identidad de quienes no sean mayores de edad. Los ejemplos podrían multiplicar se. Lo importante es darnos cuenta de que el periodismo jurídico toca ámbitos sensibles en la vida de las personas y en el trabajo de quienes son servidores públicos.

10. Educación legal continua. Los periodistas legales deben mantenerse actualizados sobre los desarrollos legales, asistir a programas de capacitación jurídica y participar en el aprendizaje continuo para mejorar su comprensión de la ley y los procesos legales.

Estas mejores prácticas pueden contribuir a un periodismo jurídico responsable y preciso en torno de asuntos jurídicos de interés general, de manera que se logre fomentar la comprensión social del Derecho y se incremente la confianza en el sistema legal en su conjunto.

En términos generales, podemos afirmar que el periodismo legal juega un papel indispensable en la promoción de la transparencia gubernamental, la rendición de cuentas de las personas servidoras públicas y la comprensión que tiene la sociedad sobre la ley y el sistema legal en su conjunto.

contar mejores historias recomendamos tener en cuenta los siguientes aspectos.

Para contar historias lo más importante es tener curiosidad, esa necesidad de encontrar explicaciones o respuestas, pensar las cosas en términos de un proceso, no como algo aislado sino como un hecho dentro de un contexto, del cual importa saber cuáles fueron sus causas y cuáles son sus consecuencias.

Las historias que se cuentan desde la abogacía son historias de no ficción, hechos que sucedieron y de los que se necesita tener una verdad jurídica que permita resolver un caso. En cada expediente, en cada asunto, está inmersa la vida de una persona, de una familia o de una empresa.

Muchas veces esas historias se pierden en el lenguaje estructurado del Derecho y las leyes, los tecnicismos, la formalidad y la abstracción. Pero en esa estructura del Derecho la abogacía no puede ni debe olvidar que la capacidad de contar historias influye en alguna medida en el resultado de los juicios o en el rumbo procesal que sigan. Una buena historia suele ser consecuencia de una defensa adecuada, ética, novedosa y creativa.

Trabajar la preparación del proyecto de la historia que se va a contar es tan importante como llevarlo a cabo. Pensar qué se quiere contar y desde qué enfoque se hará la narración, por ejemplo. No van a contar la misma historia desde la óptica de la fiscalía o desde lo que puede aportar la parte defensora o incluso lo que deben señalar los asesores jurídicos. Entender el papel que juega cada parte les permitirá contar con elementos para decidir qué formato es mejor para narrar su historia y adaptar el mensaje dependiendo del público al que va dirigido.

Una vez que se define el tema y la historia que se quiere contar, es importante identificar con qué material se cuenta, lo que permitirá ver qué elementos faltan y trazar una ruta de recolección de datos para encontrarlos o allegarse de ese contenido a través de la investigación documental, de búsquedas digitales, de peritajes, de videos o de testimoniales. Asimismo, en los casos que lo requieran, se pueden hacer entrevistas directas (interrogatorios), en las que es muy importante formular las preguntas pertinentes para guiar la conversación, pormenorizar algunos detalles, adoptar siempre una escucha activa y hacerlo además sin perder de vista el objetivo de esa interlocución.

Una de las cosas más valiosas de contar historias reales es que seamos capaces de analizar los hechos concretos, porque eso será el punto de partida de nuestra historia y para eso será importante ser selectivos con esos hechos y depurarlos correctamente. Hay que identificar los que añadan credibilidad y contundencia al relato y a la narrativa de la presentación.

La narrativa de los hechos debe estar enfocada en demostrar el relato, para lo cual se requiere que también sea coherente; es decir, que los hechos seleccionados para contar la historia vayan en la misma dirección. Por ejemplo, que las ideas que

El periodismo jurídico debe ser capaz de proporcionar suficiente contexto para ayudar al público interesado a comprender la importancia y las implicaciones de los casos o los desarrollos legales.

Una abogacía que sepa contar historias Así como el periodismo jurídico tiene áreas de oportunidad como las que acabamos de enunciar, también el ejercicio del Derecho se puede beneficiar mucho de la forma de trabajar de los comunicadores. En particular, consideramos que el periodismo puede nutrir y enriquecer la forma desde la cual en la abogacía se cuentan historias.

Recordemos que el Derecho tiene una dimensión comunicativa, por un lado, pero que además, en buena medida, el trabajo de los profesionales del Derecho consiste precisamente en saber contar historias, construyendo buenas teorías del caso, articulando argumentos precisos, sabiendo presentar alegatos para destacar los puntos fuertes a favor de nuestros clientes, etcétera. Para que desde la abogacía se sepan

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se aporten en la prueba testimonial sean congruentes con los datos recabados en la investigación documental o de campo.

No olvidemos que en la presentación del relato menos es más. La relatoría de los hechos debe ser simple y clara, porque de eso dependerá en buena medida la credibilidad de la historia y, en consecuencia, la posible capacidad de persuadir al interlocutor, ya sea una persona juzgadora, una autoridad administrativa, un colega abogado o un cliente.

En resumen, ninguna historia que haya trascendido se ha contado sin una buena selección de los hechos. Depuren, prioricen aquellos que sean relevantes para sostener su historia, la litis o la teoría del caso.

Ayuda a relacionar un dato, una idea, una escena con una experiencia para que las personas puedan sentirse identificadas con la historia que estamos contando, pero no se debe olvidar que esos hechos que vamos a incluir en la narrativa deben ser susceptibles de ser probados a través de los medios que permite la ley. Si no los pueden probar, no los incluyan.

Consejos generales para contar historias 1. Definir quién. No hay historia sin personajes. Identificar a los personajes involucrados, a los sujetos activos, que serán esenciales en la trama de la narrativa.

2. Aproximarse al territorio. Constituye la geografía en la que se mueven los personajes de la historia. Describir la escena de los hechos, es decir, dónde estaba cada personaje involucrado, qué hizo en cada momento. Se trata de ilustrar lo que en la teoría del caso se conoce como mecánica de los hechos, incluyendo una línea de tiempo coherente de cada hecho narrado y su ubicación geográfica.

3. Identificar el conflicto que subyace en la historia. Cuando se narra una historia, casi siempre hay un conflicto que necesita ser explicado. Para que una historia mantenga su profundidad es necesario que revele el choque de necesidades y de intereses que confluyen en su seno. Aquí se responde principalmente a dos preguntas: por qué y para qué, es decir, la razón o la causa que llevó a una persona a tomar una acción, así como el objetivo o la finalidad perseguida.

4. Encontrar nuevas formas de contar el tema. Éste es un consejo que apela a la originalidad y a la creatividad, especialmente si se trata de una historia que involucra a personas en condiciones de vulnerabilidad. Debemos tener mucho cuidado de no revictimizar. Hacerlo con un lenguaje incluyente, sin estereotipos ni prejuicios. Parafraseando un discurso de la ministra presidenta Norma Lucía Piña Hernández, es importante que al contar historias desde la abogacía “desafíen al Derecho a ser más justo y reten al sistema que invisibiliza y frecuentemente ignora los derechos de los más desaventajados”.

5. La experiencia del otro. La empatía por la vivencia y las experiencias de los otros son elementos indispensables para la elaboración de una historia. Es importante recordar que detrás de cada expediente hay una historia de vida. Lo que no se nombra no existe.

Las sentencias de las personas juzgadoras son transformadoras, en buena medida, porque son reflejo de la sociedad que lleva esos asuntos hasta su conocimiento. A través de esos juicios se va dotando de contenido a los derechos, pero siempre considerando que son protagonizados por personas, a su vez portadoras de historias que merecen ser contadas. 7

Erica Mora es licenciada en ciencias de la comunicación por la Universidad Nacional Autónoma de México, egresada de la maestría en derechos humanos del Instituto Tecnológico Autónomo de México y subdirectora general del Canal del Poder Judicial de la Federación.

Miguel Carbonell es abogado y director del Centro de Estudios Jurídicos Carbonell, A C.

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Isabella Aurora Nájera Ramírez Mario Moisés Mansilla Moya

La apropiación de los recursos ultraterrestres Numerosas empresas privadas en los países que han desarrollado programas de investigación espacial, buscan apropiarse de algunos cuerpos celestes para su explotación para beneficio de la humanidad. ¿Hasta que punto es esto posible? ¿Qué implicaciones jurídicas tendría?

Isabella Aurora Nájera Ramírez y Mario Moisés Mansilla Moya analizan estas preguntas a la luz de los instrumentos internacionales vigentes.

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MIGRANTE Toda mi vida imaginando caminos, caminos largos, caminos lejos, caminos de otros, mis pasos no son míos los cubre la necesidad y el hastío de siempre cambiar de lugar.

Me regalaron una patria un día, cubierta de sangre y soledad, una tierra que pare hijos que siempre se quieren marchar. ¿Dime madre, de donde somos? ¿Por qué siempre siento que no pertenezco a ningún lugar?

Atravesé montañas y lodo, decían que habían caminos allá, y me encontré con púas y espinas que no me dejaban pasar cuantas cosas he perdido en el camino, mamá se pierde el miedo, el hambre, el duelo por los que ya no están.

Se pierde uno también al transitar.

Llegue a una tierra de vírgenes de sangre, de muertos que ríen y vivos que lloran, que se esconden en máscaras que adoran, y que a veces no saben a donde van.

Pero no soy de aquí madre, ya me lo han dicho, y cuando voy a verte tampoco soy de esa tierra sin hijos siempre voy a andar soñando caminos que no están, ya sé que mis pies son solo para caminar, caminos de agua, de piedra y de soledad.

Ni de aquí, ni de allá.

Yarine Sol Carrión

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Introducción Una vez más, el Derecho se ha visto rebasado por la realidad social, resultando insuficiente para dar solución a problemas que están surgiendo con motivo de los avances tecnológicos encaminados a la exploración y la explotación de los recursos ultraterrestres.

La regulación internacional en materia del Derecho espacial ha quedado obsoleta, puesto que responde a ideales de la época en la que fueron celebrados los tratados internacionales en la materia; a saber: se permite la exploración y la utilización de los recursos ultraterrestres con fines pacíficos y en beneficio de la humanidad, impidiendo la apropiación particular al declararlos patrimonio común de la humanidad. Éstos son los mismos principios que fueron plasmados en la Declaración de Principios que Regulan los Fondos Marinos y Oceánicos y su Subsuelo Fuera de los Límites de la Jurisdicción Nacional, pero no siguieron la misma evolución regulatoria toda vez que, por los avances tecnológicos, aún no era probable la explotación de los recursos ultraterrestres, haciendo que los intereses de los Estados y de los particulares se enfocarán en los recursos más próximos de alcanzar, es decir, de aquellos localizados en el fondo marino.

En consecuencia, se celebró la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar que, a través de la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, permitió la celebración de contratos con entidades públicas y privadas para la explotación del fondo marino, previendo que estaría a cargo de que se respetaran los principios fundamentales para evitar la apropiación y que, en última instancia, esa actividad se llevaría a cabo con fines pacíficos.

En la actualidad, los intereses económicos han volteado a ver a los cuerpos celestes y, ante la inacción de la comunidad internacional para prevenir los conflictos que pudieran llegar a surgir por la explotación de los recursos que se encuentran en éstos, se ha propiciado que los Estados reglamenten esta materia con normas de régimen interno.

En este trabajo abordaremos la naturaleza jurídica de los recursos ultraterrestres, si son susceptibles de apropiación, y una propuesta sobre cómo prevenir y resolver los problemas que se avecinan en la materia.

Recursos ultraterrestres: regulación y apropiación El territorio de un Estado sirve para delimitar el espacio geográfico dentro del cual puede ejercer su soberanía, entendiéndose por territorio el suelo, las aguas interiores (ríos, lagos), el subsuelo, el mar territorial, la plataforma continental y el espacio aéreo.

En principio, corresponde a los Estados, en su régimen interno, determinar la extensión de ese espacio geográfico; no obstante, a partir del tráfico internacional y de las diversas relaciones jurídicas que pueden originarse entre Estados, algunos países han optado por remitirse al Derecho internacional para la delimitación del espacio aéreo y de los mares.

Por su parte, el Derecho internacional delimita la extensión del espacio atmosférico, ya que indica que debe estar por encima del territorio de las potencias, conforme al artículo 1° de la Convención de París de 1919.

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El fundamento para afirmar que el espacio ultraterrestre es patrimonio común de la humanidad se encuentra en los principios regulados en el Tratado sobre los Principios de las Naciones Unidas del Espacio Ultraterrestre.

Al respecto, la maestra Loretta Ortiz Ahlf, en su obra Derecho internacional público, refiere que todavía no existe definición precisa del espacio ultraterrestre ni se han fijado sus límites pero que se ha llegado a los siguientes criterios de limitación entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre (pp. 128-136): 1. El límite entre el espacio aéreo y el ultraterrestre sería aquel en el cual ya no existe atmósfera desde el punto de vista científico.

2. La soberanía estatal se extiende hasta aquella altura en la que es posible la ascensión y el vuelo de una aeronave en la atmósfera.

3. El límite entre el espacio aéreo y el ultraterrestre es el del campo gravitatorio de la Tierra, es decir, donde se desvanece la atracción terrestre y comienza a predominar la de otros cuerpos celestes.

4. Se ha fijado como límite máximo de soberanía y comienzo del espacio ultraterrestre una altura fija de 90 a 100 km.

Ahora bien, para resolver la situación jurídica de todo aquello que se encuentra más allá de la soberanía nacional, el Derecho internacional creó el concepto de patrimonio común de la humanidad que ha sido asignado, v. gr., a los fondos marinos, al espacio ultraterrestre y a los cuerpos celestes y, en algunos aspectos, a la Antártida.

El fundamento para afirmar que el espacio ultraterrestre es patrimonio común de la humanidad se encuentra en los principios regulados en el Tratado sobre los Principios de las Naciones Unidas del Espacio Ultraterrestre al establecer en su artículo ii que el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no podrá ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación o de ninguna otra manera.

Complementado por el artículo 11 del acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes, refiere que “la Luna y sus recursos naturales son patrimonio común de la humanidad”.

En efecto, esta prohibición buscó evitar la tendencia colonizadora de los Estados y es sustituida por los principios que establecen que el espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes podrán ser libremente explorados y utilizados por todos los Estados en condiciones de igualdad y que esas actividades deberán hacerse en provecho y en interés de toda la humanidad.

En consecuencia, las actividades que están reguladas son las siguientes: la exploración y la utilización del espacio ultraterrestre, excluyendo la explotación de los recursos que se encuentren en los cuerpos celestes, y en lo que respecta a la prohibición de apropiación, debe entenderse que está dirigida tanto a las entidades soberanas como a los individuos, por tratarse de recursos que son propiedad común de la humanidad.

El gran problema surge debido los avances científicos y tecnológicos de la actualidad, que permiten afirmar, cada vez con mayor probabilidad, que la explotación de los recursos en el espacio ultraterrestre será una actividad fundamental para la economía del futuro y la subsistencia de la especie humana, lo cual, a su vez, ha despertado el interés de Estados y particulares para beneficiarse de esa actividad.

Ese interés se ve reflejado, por ejemplo, con la ley expedida el 25 de noviembre de 2015 en Estados Unidos, que surgió con la finalidad de proporcionar un entorno favorable al crecimiento de la industria espacial comercial fomentando la inversión del sector privado y creando una reglamentación para lograr condiciones más estables y predecibles, en virtud de la cual establece que un ciudadano de Estados Unidos involucrado en la recuperación de recursos espaciales con fines comerciales tendrá sobre ellos los derechos de posesión, propiedad, transporte, utilización y poder de disposición si los obtuvo conforme a Derecho.

Sin embargo, este método de apropiación resulta contrario al Derecho internacional público, toda vez que Estados Unidos forma parte de los tratados internacionales mencionados, al haberlos firmado, y habiendo entrado en vigor el tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en

la exploración y la utilización del espacio ultraterrestre, incluida la Luna y otros cuerpos celestes, el 10 de octubre de ese año, y el acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos celestes, el 11 de julio de 1984.

Si los Estados empiezan a regular de manera interna las formas de apropiación de los recursos ultraterrestres habrá una serie de problemas que, por su vocación internacional, deben prevenirse y resolverse conforme al Derecho global. Por lo que la forma correcta de regular la explotación de esos recursos con fines comerciales debe ser similar a la que se estableció en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar para la explotación del fondo marino.

En ese sentido, podría crearse una “Autoridad del Espacio” encargada de suscribir los contratos de explotación con empresas públicas o privadas, asegurándose que sus procedimientos se sujeten a sus normas y a sus reglamentos, protegiendo los principios establecidos en los tratados internacionales.

De igual manera, puede servir como guía en materia económica, para que las utilidades de los recursos ultraterrestres sean abonados en forma de regalías a la Autoridad Espacial, la cual deberá aplicarla en “beneficio de la humanidad”, con especial énfasis en los países en desarrollo, que carecen de tecnología y de capital para explotar por sí mismos esos recursos.7

Isabella Aurora Nájera Ramírez es estudiante de la Universidad Iberoamericana, Puebla, y delegada internacional de unite 2030 por el Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030 de la Organización de las Naciones Unidas. Ha colaborado en los Amicus Curiae en los casos de Mariana Lima Buendía y de amparo por reformas al Reglamento del Sistema Nacional de Investigadores con la Clínica Jurídica Minerva Calderón.

Mario Moisés Mansilla Moya realizó sus estudios de pregrado en la Escuela Libre de Derecho, es editor de la revista de investigación Pensamiento Jurídico Contemporáneo y autor de diversos artículos académicos en materia penal.

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Andrea Harris Heredia

Deepfakes:

nuevo obstáculo para la democracia En un contexto de desinformación, la inteligencia artificial puede desempeñar un contundente rol perjudicial en la toma de decisiones y en la estabilidad de los Estados. Andrea Harris Heredia analiza el impacto que puede tener la tecnología del deepfake en las democracias.

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H

ace unos meses se hizo viral en redes sociales una fotografía del papa Francisco portando una chamarra estilo puffer, blanca, larga y voluminosa, sobre su clásica vestimenta papal. La fotografía, que se hizo viral en Twitter en cuestión de minutos, llevó a la publicación de diversos artículos en medios digitales que desmintieron su autenticidad.1 La fotografía resultó ser producto del uso de la inteligencia artificial y se cataloga como un deepfake, consistente en imágenes y videos que son alterados a través del uso de machine learning, de una manera convincente, para tergiversar que alguien está haciendo o diciendo algo que en realidad no se hizo o dijo.2 Lo anterior no es completamente novedoso, pues la manipulación de medios visuales ha existido desde mediados del siglo xix.3 No obstante, lo que distingue un deepfake de esas pri-

meras manipulaciones es que esta tecnología se ha desarrollado y popularizado en un contexto en el que la difusión de desinformación a través de redes sociales es una problemática que ha afectado a diversas sociedades alrededor del mundo.

A pesar de que el deepfake del papa Francisco no causó más que risas y confusión, e inclusive indignación, la realidad es que el uso de este tipo de tecnología puede representar un riesgo para la democracia, la seguridad nacional, las relaciones diplomáticas, entre otras instituciones.

En marzo de este año comenzó a circular un video en el que el presidente de Ucrania, Volodymyr Zelenskyy, pedía a los ciudadanos de su país que entregaran sus armas y dejaran de luchar contra los soldados rusos.4 Poco después de su publicación, el video fue desacreditado por el mismo Zelenskyy y removido de las principales redes sociales.5 No obstante, lo anterior demuestra que el uso de los deepfakes puede ir mucho más allá de la creación de imágenes chistosas, ya que tiene el potencial de incurrir en la estabilidad nacional e internacional.

Como se ha señalado, la democracia es especialmente vulnerable a la difusión de información falsa.6 La Comisión Europea considera que la desinformación menoscaba la confianza de la población en las instituciones y daña la democracia al obstaculizar la capacidad de los ciudadanos para tomar decisiones informadas.7 La creciente popularidad de los deepfakes representa, entonces, un riesgo aún mayor para la misma, pues no sólo estamos hablando de tuits o artículos con contenido falso, sino también de fotografías y videos que tienen el potencial de representar a figuras públicas de altos rangos diciendo o haciendo algo que realmente no sucedió.

De acuerdo con el académico Mark E. Warren, la sola existencia de ciertas instituciones en una sociedad determinada es insuficiente para considerar que se trata de una sociedad democrática, pues deben existir las siguientes funciones democráticas centrales:8 la inclusión empoderada, que consiste en que la persona potencialmente afectada por una decisión colectiva participe en su formulación; la formación de una agenda colectiva y de la voluntad, consistente en que las preferencias, los intereses y los valores de individuos y grupos se consideren en las agendas y en las voluntades colectivas; y, finalmente, la toma de decisiones colectivas. Warren identifica diversas acciones sociales que contribuyen a las funciones democráticas mencionadas, entre las que está la deliberación.9

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La postura anterior se vincula con la justificación epistémica de la democracia conocida como democracia deliberativa, consistente en que las normas y las medidas políticas son democráticamente legítimas si y sólo si resultan de la deliberación pública entre ciudadanos y representantes y están justificadas en aquellas razones públicas que resultan aceptables para los deliberantes.10 De acuerdo con Warren, la acción social de deliberación es de especial importancia ya que aporta a las tres funciones democráticas centrales.11 Esto se debe, en primer lugar, a que a través del intercambio de ideas basado en hechos, la lógica y la consideración de argumentos ajenos, la deliberación permite que las personas formen posturas políticas. En segundo lugar, la deliberación fomenta el respeto mutuo entre ciudadanos, ya que promueve el reconocimiento de los demás como agentes autónomos capaces de contribuir al discurso político. Finalmente, la deliberación promueve un proceso político inclusivo e igualitario.

La confianza es un elemento clave para la eficiencia de la toma de decisiones colectivas. En el contexto de la deliberación, la confianza se da desde dos perspectivas: la confianza informativa, que recae sobre lo que uno ve y escucha, y la confianza social, que recae sobre nuestros conciudadanos y nuestras

instituciones. Lo anterior se fundamenta en la teoría de la elección racional, pues al confiar en la información y en las personas que nos rodean, podemos esperar un mayor beneficio a través de la cooperación.12 En consideración de lo anterior, el uso de deepfakes en un contexto electoral resulta preocupante, pues afecta tanto la confianza informativa como la social. Esto se debe a que la incertidumbre respecto de la veracidad de los hechos sobre los cuales los ciudadanos forman sus opiniones y sus argumentos genera desconfianza en el seno de las sociedades democráticas y, así, en la democracia misma.

Al poner en duda la sustancia del discurso colectivo, es decir, los hechos considerados por los ciudadanos, la deliberación ya no aporta a las funciones democráticas centrales, sino que, en el mejor de los casos, el diálogo se estanca en determinar la veracidad de diversas afirmaciones fácticas,13 y, en el peor de los casos, se procede a la toma de decisiones basada en información falsa.

Sobre cómo enfrentar la presente problemática, por un lado, existe la posibilidad de crear tecnología que nos permita identificar los casos en que estamos ante imágenes o videos falsos. No obstante, de acuerdo con expertos, nos encontramos a décadas de poder contar con tecnología forense que detecte una imagen real de una falsa de manera concluyente.14 Por otro lado, se tiene la opción de regular los deepfakes. Sin embargo, esto conlleva diversos riesgos en materia del derecho a la libertad de expresión que se tienen que considerar de conformidad con los estándares internacionales aplicables.

Si bien el uso de la inteligencia artificial ha demostrado brindar beneficios significativos al simplificar procesos, sus desventajas no pueden pasar inadvertidas y corresponde a todos —ciudadanos, sector público y sector privado— estar conscientes de ello y encontrar soluciones para que el desarrollo tecnológico juegue a favor de nuestras vidas y nuestras instituciones. 7

L. E. Morales (2023, 26 marzo), “Papa Francisco se vuelve viral por usar una chamarra puffer blanca: ¿era real?”, El Heraldo de México, en https://heraldodemexico.com.mx/ tendencias/2023/3/26/papa-francisco-se-vuelve-viral-por-usar-una-chamarra-puffer-blanca-era-real-492480.html.

2 Definición de deepfake (2023), Merriam-Webster Dictionary, en https://www.merriam-webster.com/dictionary/deepfake.

3 History of Photo Editing and Photo Manipulation (s. f.), FixThePhoto.com, en https://fixthephoto.com/blog/retouch-tips/history-of-photo-retouching.html.

4 The Telegraph (2022, 17 marzo), Deepfake Video of Volodymyr Zelensky Surrendering Surfaces on Social Media [video], YouTube, en https://www.youtube.com/watch?v=X17yrEV5sl4.

5 M. Modoono (2022), “Deepfakes and Fake News Pose a Growing Threat to Democracy, Experts Warn”, Northeastern Global News, en https://news.northeastern.edu/2022/04/01/ deepfakes-fake-news-threat-democracy/.

6 C. Colomina, (2021), “The Impact of Disinformation on Democratic Processes and Human Rights in the World”, European Parliament, en https://www.europarl.europa.eu/ RegData/etudes/STUD/2021/653635/EXPO_STU(2021)653635_EN.pdf.

7 Tackling Online Disinformation (2023, 2 junio), European Comission, en https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/online-disinformation.

8 M. Pawelec (2022), “Deepfakes and Democracy (Theory): How Synthetic Audio-Visual Media for Disinformation and Hate Speech Threaten Core Democratic Functions”, Digital Society, 1(2), en https://doi.org/10.1007/s44206-022-00010-6.

9 Warren, M., et al. (2012), “A Systematic Approach to Deliberative Democracy”, Deliberative Systems. Cambridge University Press, Cambridge.

10 N. M. Olivares (2015), “Democracia deliberativa: una justificación sustantiva mixta”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Córdoba, en https://ri.conicet. gov.ar/bitstream/handle/11336/70579/CONICET_Digital_Nro.063acec3-4f7f-409c-a86a-5a8e7577cff5_A.pdf?sequence=2#:~:text=La%20democracia%20deliberativa%20 postula%20que,argumentos%20de%20todos%20los%20posibles.

11 M. Pawelec, op. cit.

12 O. Lagerspetz (2012), “Trust”, Encyclopedia of Applied Ethics, 2ª ed., Elsevier, en https://www.sciencedirect.com/topics/neuroscience/rational-choice-theory#:~:text=In%20 rational%20choice%20theory%2C%20the,in%20a%20situation%20of%20uncertainty.

13 R. Chesney y D. K. Citron (2018), “Deep Fakes: A Looming Challenge for Privacy, Democracy, and National Security”, Social Science Research Network, en https://doi. org/10.2139/ssrn.3213954.

14 Idem.

1

Andrea Harris Heredia es abogada por la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana.

Ha colaborado en diversas organizaciones internacionales de derechos humanos, incluyendo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

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[ Visión global ]

Kosovo: tensión en los Balcanes Paulina Palencia Méndez

Las alarmas vuelven a sonar en Europa. Las heridas del pasado avisparon el resentimiento que dejaron las dos guerras mundiales en un presente multiétnico y globalizado donde los Estados na-

cionalistas pretenden fragmentar —aún más— los principios de reciprocidad. En esta ocasión, la incertidumbre arriba a los Balcanes: Kosovo. ¿El miedo de dos conflictos armados en Europa cambia-

rá el statu quo? ¿Existirá alguna preferencia de la Unión Europea por defender a Kosovo o a Ucrania, o a ambos? ¿Cuál será el rol de la Organización del Tratado del Atlántico Norte en este conflicto? ¿Se iniciará una guerra contra el islam? Paulina Palencia Méndez analiza estos cuestionamientos.

Antecedentes La península de los Balcanes está ubicada al sureste de Europa.

Geográficamente, los Balcanes incluyen a Albania, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Grecia, Macedonia del Norte, Montenegro, Serbia, Rumania, Turquía y Kosovo.

Este último colinda con Albania, Macedonia del Norte, Montenegro y Serbia. Es un país pequeño que no tiene salida al mar.

En el transcurso de la Segunda Guerra Mundial Kosovo quedó bajo el control de Albania, que a su vez estaba bajo el poder de los italianos. Una vez concluida esa guerra, Kosovo formó parte de la República Federativa Socialista de Yugoslavia (RFSY) con el estatus de provincia autónoma socialista dentro de Serbia, junto con Voivodina.1 De igual forma, la RFSY estaba configurada por seis repúblicas socialistas: Serbia, Croacia, Eslovenia, Bosnia-Herzegovina, Macedonia del Norte y Montenegro.

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Durante la dictadura del mariscal Josip Broz, Tito (19451980), la República de Yugoslavia se mantuvo unificada. Tras su muerte apareció el nacionalista Slobodan Milosevic, presidente de Serbia que ambicionaba fundar la Gran Serbia aprovechando la presencia de personas de ese país en otras comunidades de la república, con la finalidad de incorporarlas en una sola y expandir la zona de influencia de los serbios. Este acontecimiento coincide con la caída de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS) en 1991, lo que impulsó el resquebrajamiento de Yugoslavia al exacerbar el sentimiento independentista de todos los Estados en contra de Serbia. A pesar de las nulas relaciones entre la URSS y Yugoslavia, parte del arsenal independentista de Rusia llegó a las milicias yugoslavas, uniendo a la sociedad en uno de los peores conflictos en Europa en pleno contexto de la Guerra Fría. Sin

embargo, ¿qué detonó la guerra de los Balcanes?

Kosovo es considerado por los serbios la cuna de su nacionalismo debido a que sus principales monasterios ortodoxos medievales se encuentran en ese lugar. Aunado a que ahí se suscitó la Batalla de Kosovo, el 15 de junio de 1389, entre serbios y el Imperio otomano, en el Campo de los Mirlos, donde los turcos obtuvieron la victoria.

Desde entonces, la diversidad cultural imperó en Kosovo. La nación multiétnica está constituida por serbiokosovares (cuya mayoría habita en la región del norte), quienes son cristianos ortodoxos, y albanokosovares, quienes son musulmanes.

Ahora bien, en 1990 el presidente Milosevic suspendió de manera unilateral la autonomía de Kosovo, cuya mayoría étnica estaba integrada por albanokosovares. Este acontecimiento abrió la caja de pandora porque de forma simultánea el resto de

las repúblicas proclamaron su independencia: Croacia, Eslovenia y Macedonia del Norte en 1991; Bosnia-Herzegovina hizo lo propio en 1992. Desafortunadamente, el costo de la guerra fue desastroso para Serbia y las repúblicas independentistas.

Llegaron migraciones masivas a Europa central, fue permisible el rechazo a los refugiados en algunos países y la limpieza étnica proserbia desencadenó una de las grandes atrocidades cometidas por el hombre: la Masacre de Srebrenica en 1995. Por eso, ese mismo año se firmaron los Acuerdos de Dayton entre Serbia, Croacia y Bosnia-Herzegovina, mediante los cuales se instituyó la protección a las minorías y se establecieron las bases para el retorno de los refugiados y las personas desplazadas.

Amigos con la otan En 1999, la Organización del Tratado del Atlántico Norte (otan),

sin autorización de la Organización de las Naciones Unidas (onu), emprendió ilegalmente el despliegue de sus tropas contra Serbia, vulnerando todo ordenamiento jurídico creado a partir de la Segunda Guerra Mundial: la Carta y el Sistema de la onu, la Declaración de los Derechos Humanos, los estatutos de la Alianza del Atlántico Norte y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, entre otros.

Lo anterior vulnera el Derecho internacional humanitario desde cualquier arista, porque la inestabilidad de Yugoslavia no afectaba a los Estados miembros de la otan. ¿Debería ser considerado un abuso de poder? Sí, porque en primera instancia no existían argumentos jurídicos para desplegar cuerpos armados. Segundo, porque se instaló la base militar estadunidense en el campo Bonsteel,2 al oriente de Kosovo en pleno conflicto. ¿La acción fue motivada para instalar una base militar cercana a Rusia?

En consecuencia, ¿la otan puede volver a esgrimir el argumento de defensa de los derechos humanos en la zona de guerra? ¿Por qué su actuación se vio limitada frente a otros conflictos armados que se estaban desarrollando en otras partes del mundo, como el genocidio en Ruanda o en Timor Oriental? ¿La superioridad moral es exclusiva de los habitantes europeos?

De ser así, ¿cuáles fueron las limitantes para no defender a Ucrania de los ataques de Rusia?

Libertad kosovar Los múltiples enfrentamientos entre Kosovo y Serbia motivaron que en 2008 el primero proclamara su independencia de manera unilateral, convirtiéndose en el país más joven de Europa con un reconocimiento limitado por parte de la comunidad internacional. Por añadidura, la onu instó a las partes al diálogo y a la reconciliación pacífica de sus controversias. No

obstante, el Consejo de Seguridad de la misma organización consideró ilegal su independencia por el derecho al veto de dos de sus miembros permanentes: la República Popular China y la Federación Rusa.

En la actualidad, Croacia y Eslovenia forman parte de la Unión Europea (UE). Por su parte, Bosnia-Herzegovina es candidato a ingresar a la UE desde el año pasado. En 2009 Serbia fue considerado como candidato a ingresar a esa Unión; sin embargo, incumple algunas condiciones de adhesión para ingresar, como la falta de coordinación de una política exterior común. Lo anterior genera desconfianza por su rechazo a imponer sanciones económicas a Rusia, un aliado tradicional de Serbia, y por la difícil relación que lleva con Kosovo, país al que la UE sí reconoce. ¿El presidente ruso, Vladimir Putin, tendrá injerencia en la escalada de este conflicto para abrir dos

frentes en Europa? ¿Serbia será otro eterno candidato para adherirse a la UE como Turquía? Si Kosovo logró independizarse unilateralmente, ¿también lo puede hacer Taiwán?

Actualidad La rivalidad étnica entre los serbiokosovares y los albanokosovares se incrementó a finales de 2022, cuando el gobierno kosovar optó por modificar las matrículas de los automóviles en aquellas comunidades de mayoría serbia por unas emitidas por Kosovo. El descontento fue tal que Serbia rechazó esa obligación porque no reconoció la independencia de Kosovo. Empero, las tensiones entre ambos países avivaron la amargura del pasado y se implementaron cierres en la frontera con Serbia que duraron 19 días, debido a la detención de un ex policía serbio presuntamente por haber atacado las oficinas de la Comisión Electoral en el

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[ Visión global ]

Durante la primera ronda en el torneo de tenis Roland Garros, Novak Djokovic envió un mensaje a la audiencia internacional: “Kosovo es el corazón de Serbia. Paren la violencia”, lo que avivó la tensión política. norte de Kosovo, así como por su implicación en ataques contra policías albanokosovares.

Además, tras haber aplazado las elecciones en el norte de Kosovo en 2022, el primer ministro kosovar, Albin Kurti, convocó a elecciones en esa región el pasado mes de abril. La desaprobación de

los ciudadanos serbiokosovores del norte motivó el boicot3 de los comicios para deslegitimar al gobierno de Pristina,4 sumado al despliegue militar implementado por la otan y por la Kosovo Force con el fin de garantizar la toma de posesión de alcaldes albanokosovares. El descontento y el rechazo a las

gestiones unilaterales ocasionó que varios manifestantes fueran heridos.

La UE, Estados Unidos, la otan y el gobierno de Serbia instaron a nuevas elecciones legales para reducir la conflictividad. Entretanto, la otan continúa enviando tropas para el mantenimiento de la paz a Kosovo ante un innecesario enfrentamiento que sólo acrecienta las diferencias multiétnicas entre los serbios y los kosovares.

Como dato relevante, durante la primera ronda en el torneo de tenis Roland Garros, Novak Djokovic envió un mensaje a la audiencia internacional: “Kosovo es el corazón de Serbia.

Paren la violencia”, lo que avivó la tensión política. Por su parte, autoridades olímpicas de Kosovo solicitaron al Comité Olímpico Internacional que abra un procedimiento contra el tenista por esa provocación. ¿Un deportista no puede hacer uso de su voz para impulsar la paz?

Comentarios finales La negación de las atrocidades cometidas en el pasado y el nacionalismo infundado contravienen la sana convivencia y los principios de reciprocidad y el

resentimiento causa represión e intolerancia entre los habitantes de Kosovo y Serbia.

Los discursos de odio son motivados por la intolerancia de líderes políticos que sólo abonan a la confrontación. Un segundo conflicto armado en Europa definitivamente no le conviene a nadie: ¿cuándo el ser humano dejará de optar por la autodestrucción? La diversidad cultural nos hace únicos en el mundo y debería motivarnos para hacer prevalecer el respeto, el entendimiento y el saludo cordial entre los pares.

El miedo es el ingrediente esencial para detonar una guerra y azuzar a toda una población contra un enemigo. ¿Vale la pena volver a enemistarse con quien destruyó familias, así como sueños de jóvenes, niños y adultos por cuestiones étnicas?

Lo óptimo sería aprender de las relaciones francoalemanas5 que superaron rivalidades después de la Segunda Guerra Mundial y consolidaron los lazos que hoy mantienen unificada a Europa.

Por último, el estatus de Kosovo se resume en dos interrogantes: ¿logrará ingresar a la ue pese a que profesa el islam?

O bien, ¿buscará adherirse a Albania? 7

Conformada por población húngara.

La base militar fue construida en 1999, bajo el mando de la Fuerza Internacional de Seguridad para Kosovo, también conocida como Kosovo Force. Es una misión para mantener la paz dirigida por la otan que pretende consolidar la estabilidad en la zona.

3 Sólo 3.5 por ciento del censo acudió a las urnas. Por ello su legitimidad es sumamente cuestionada.

4 Capital de Kosovo.

5 Ambos países fueron precursores de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, en la que se propuso la reconstrucción del continente europeo mediante una cooperación económica entre Alemania y Francia.

1 2

Fuentes de consulta: • “Cronología de la guerra de Kosovo”. Disponible en https://www.iri.edu.ar/publicaciones_iri/IRI%20COMPLETO%20-%20Publicaciones-V05/Publicaciones/E15/ estudio15H.htm.

• Kosovo Force. Disponible en https://jfcnaples.nato.int/kfor.

• “La ue exige a Kosovo […]”. Disponible en https://elpais.com/internacional/2023-06-01/kosovo-y-serbia-chocan-en-la-cumbre-europea-de-moldavia-por-la-crisis-delos-alcaldes-del-norte-del-territorio.html Paulina Palencia Méndez es columnista de la sección Visión Global de abogacía y licenciada en relaciones internacionales por la Universidad Anáhuac.

Se ha desempeñado en el sector público, en el área de derechos humanos, y en el sector privado, en cuestiones administrativas, de logística internacional y medios digitales. Es analista de It Gossip Politics. @paupalmen.

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Voces Paulina Palencia Méndez

Mariana Salazar Albornoz

Derecho humanitario a primera mujer con nacionalidad mexicana en el Comité Jurídico Interamericano.

El Comité es uno de los órganos principales de la Organización de los Estados Americanos (oea); es un órgano consultivo encargado de promover la codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional y la uniformidad de legislaciones en el continente. El Comité tiene más de 109 años de existencia, es más antiguo que la oea; está compuesto por 11 juristas que son elegidos por los Estados miembros de la oea a título individual por periodos de cuatro años. No representan Estado alguno. Desde su creación —y en sus 109 años de instituido—, el Comité ha tenido 17 integrantes mexicanos; ha sido un enorme honor haber fungido como miembro entre 2019 y 2022.

Tocaste el tema de género, Paulina, y me parece muy importante resaltarlo. Yo fui la cuarta mujer miembro en los 109 años de historia del organismo; sólo ha habido seis mujeres miembros y una presidenta. Desde luego, ha sido un enorme honor ser la primera mujer mexicana. Durante mi mandato, además de las relatorías que asumí, promoví la reforma al Estatuto del Comité, apoyada en gran medida por la delegación de México, para que la paridad de género se tomara en cuenta como uno de los criterios al considerar a los candidatos que son postulados por los Estados.

La paridad de género se ha ido alcanzando poco a poco en la membresía de tribunales internacionales y otros órganos internacionales relacionados con el derecho internacional.

Seguimos con un rezago muy importante pero, como bien dices, poco a poco se van abriendo más posibilidades para las mujeres.

54 abogacía Julio 2023

A manera de ejemplo, el Comité tiene una institución hermana en la Organización de las Naciones Unidas (onu), que es la Comisión de Derecho Internacional (cdi), encargada de la codificación y el desarrollo progresivo de dicha disciplina, y es subsidiaria de la Asamblea General de la onu. Desde que la cdi se creó en 1947 han existido apenas 10 miembros mujeres versus 238 miembros hombres; se están haciendo esfuerzos muy importantes para equilibrarlo. Entretanto, hoy en día la Corte Internacional de Justicia (cij) cuenta con cuatro mujeres entre sus 15 magistrados (en la historia sólo ha habido cinco mujeres y 106 hombres). Por otro lado, la Corte Penal Internacional (cpi), que cuenta con criterios específicos sobre paridad de género para la elección de sus magistrados, alcanzó la paridad apenas tras las elecciones de 2020, con nueve magistrados y nueve magistradas, entre quienes destaca, por primera vez, una mujer mexicana: Socorro Flores Liera.

Hay muchos otros tribunales de los que podríamos hablar, pero me quedo con los mencionados para darles una idea de cómo sí estamos avanzando, aunque todavía hay un largo camino que recorrer en materia de género. n Como bien dices, aún falta camino por recorrer, pero lo estamos haciendo muy bien desde distintas trincheras. Ahora bien, en el Comité Jurídico Interamericano estuviste a cargo de dos relatorías: la primera, para la privacidad y la protección de datos personales; la segunda, para el derecho internacional aplicable al ciberespacio.

En el tema de privacidad y protección de datos personales fui relatora de 2019 a 2021.

El Derecho Internacional

Humanitario y el Derecho Penal Internacional nos

permiten aproximarnos de una forma sensible a los

problemas de las comunidades. En entrevista con

Paulina Palencia, Mariana

Salazar Albornoz nos comparte su trabajo como

abogada internacionalista y su análisis técnico

sobre algunos de los temas que aquejan al Derecho internacional en estos momentos.

Mariana Salazar Albornoz es licenciada en Derecho por la Universidad Iberoamericana y maestra en Derecho internacional por el Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales en Ginebra. De 2019 a 2022 fue Miembro del Comité Jurídico Interamericano de la Organización de los Estados Americanos, donde fue Relatora para Privacidad y Protección de Datos Personales y para el Derecho Internacional Aplicable al Ciberespacio. Actualmente es Miembro del Consejo del Registro de las Naciones Unidas sobre Daños Causados por la Construcción del Muro en Territorios Palestinos Ocupados, Profesora de Derecho Internacional en la Universidad Iberoamericana, Asociada Académica del Instituto Auschwitz para la Prevención del Genocidio y Atrocidades Masivas, y Gerente Regional de la Asociación Latinoamericana de Internet. Colaboró por 13 años en la Secretaría de Relaciones Exteriores de México.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 55

Voces Aunque a nivel interamericano no tenemos todavía un tratado vinculante específico sobre protección de datos personales, el derecho humano a la privacidad está reconocido en los tratados regionales de derechos humanos desde hace muchos años.

En el Comité ya existía un trabajo previo muy importante, hecho principalmente bajo mi predecesor David Stewart, con el cual se elaboró, en 2015, un conjunto de principios anotados sobre la privacidad y la protección de datos personales, como guía para orientar a los Estados en sus procesos legislativos internos.

Sin embargo, después de 2015 sucedieron avances normativos internacionales de enorme envergadura para la protección de datos personales. Entre otros, la Red Iberoamericana de Protección de Datos Personales (la Red) adoptó estándares en 2017, y estos a su vez tomaron en cuenta el contenido que ya venía para el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea, el cual entró en vigor en 2018.

Los principios que en el Comité se habían adoptado en 2015, y que servían como ejes rectores para la región, fueron en muchos aspectos rebasados. Así, la Asamblea General de la oea nos encomendó actualizarlos.

En esta relatoría me encargué de proponer una actualización a los principios y a sus anotaciones a la luz de los nuevos desarrollos regionales. Al ver las diferencias que había entre los Estados en la aproximación al tema decidí, además, proponer que este primer proyecto de actualización fuera sometido a consultas entre los Estados, a fin de que el texto pudiera reflejar lo más fielmente posible el estado actual de convergencias y divergencias de posiciones en la materia. Recibí también comentarios al texto por la Comisión Interamericana de Mujeres y por el Comité Internacional de la Cruz Roja (cicr).

La nueva versión fue adoptada por el Comité y, como paso adicional, decidimos someter los principos actualizados a consideración de la Asamblea General de la oea, que los adoptó en noviembre de 2021. Así, los principios actualizados no representan únicamente la visión del Comité, sino que también fueron avalados por los Estados de la región. Ése fue un paso significativo hacia la construcción de entendimientos comunes en materia de

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privacidad y protección de datos personales a nivel interamericano.

La Relatoría sobre el Derecho Internacional Aplicable al Ciberespacio obedece a los retos que representa para el derecho internacional el desarrollo de las tecnologías digitales.

En su mayoría, las normas del derecho internacional contemporáneo que rigen las relaciones pacíficas entre Estados datan de la década de 1940. Sin embargo, en décadas recientes la aplicabilidad de esas normas se ha visto desafiada por el surgimiento y desarrollo de las tecnologías cibernéticas. Han

La invasión de Rusia a Ucrania fue un claro crimen de agresión, pero este delito grave, por ciertos requisitos establecidos en el Estatuto de Roma, no puede ser juzgado por la cpi hacia Estados agresores que no han adoptado la enmienda al crimen. proliferado los ciberataques incluso entre Estados, ocasionando daños significativos a sistemas de gobierno, sistemas financieros y servicios estatales esenciales como la electricidad, el agua, el suministro de alimentos y medicinas, servicios médicos o sistemas de transporte y de seguridad, entre otros. El derecho internacional existente no contiene normas específicas para regular operaciones cibernéticas estatales, por lo que han surgido cuestionamientos diversos. ¿Una operación cibernética de un Estado contra otro Estado viola los principios de soberanía y no intervención? ¿Constituye un uso de la fuerza prohibido, aun cuando no ocasione pérdida de vidas humanas? ¿Cumple con el principio humanitario de proporcionalidad y distinción en los conflictos armados? ¿Detona el derecho a la legítima defensa del otro Estado, incluso por medios cinéticos? ¿Cómo se comprueba la atribución de una operación cibernética a un Estado? Por citar tan solo algunos…

Debemos entender cómo se aplica el derecho internacional al ciberespacio; es un debate que surgió hace 20 años en la onu y que continúa al día de hoy. Los Estados de la región americana han permanecido, en su mayoría, silenciosos en esos procesos,

por lo que el Comité, bajo mi predecesor, Duncan Hollis, decidió intentar contribuir a que hubiera más voces de la región en la discusión.

Lo anterior es relevante porque no podemos llegar a una resolución en la que decidamos la interpretación de tal o cual norma si no hay participación de todas las regiones del mundo en ese ejercicio. El proceso de la onu continúa examinando cómo se interpreta el derecho existente en su aplicabilidad al ciberespacio, para determinar si es suficiente o si se necesitan nuevos tratados internacionales en temas específicos. En temas relacionados, ya ha habido acuerdo para generar un nuevo tratado en materia de armas autónomas letales o robots asesinos, por ejemplo.

Bajo la relatoría de Duncan Hollis, el Comité preparó un cuestionario que repartió a todos los Estados del continente, con preguntas específicas sobre los asuntos de derecho internacional que continúan en debate. Se concluyó que la falta de posicionamiento de los Estados americanos en el proceso de la onu se debe, en gran medida, a las enormes disparidades técnicas y de conocimientos de derecho internacional en lo aplicable a las tecnologías de la información y la comunicación. Al final, el relator Hollis emitió un excelente informe con estas conclusiones sugiriendo que, en cuanto terminara su mandato, el Comité siguiera la relatoría sobre ese tema.

En 2021 asumí la relatoría por dos años. Sondeé entre los Estados el camino a seguir y la mayoría prefirieron que enfocáramos esfuerzos en la consolidación de capacidades y en promover el diálogo en la región, con el fin de generar un mayor entendimiento sobre el tema. Así, el Comité organizó capacitaciones y sesiones de diálogo entre Estados, expertos y académicos.

Antes de concluir mi mandato a finales de 2022, decidí emitir un informe comprehensivo que pretende servir de guía para los Estados de la región que están en proceso de preparar sus posiciones oficiales ante la onu.

Contiene un mapeo de los principales procesos intergubernamentales y académicos en la materia y analiza los principales temas jurídicos que se discuten en este debate. n El pasado 17 de octubre, fuiste designada por el Secretario General de la onu,

Antonio Guterres, para formar parte del Consejo del Registro de las Naciones Unidas de los Daños y Perjuicios Causados por la Construcción del Muro en el Territorio Palestino Ocupado (Registro de Daños). ¿Qué nos puedes contar sobre esto?

Tuve el honor de comenzar este nuevo encargo a inicios del presente año. En 2004, la cij emitió una opinión consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado. El tema de ocupación de territorios está regido por el derecho internacional humanitario bajo los Convenios de Ginebra. La referida opinión consultiva concluyó que el levantamiento del muro contrariaba los principios humanitarios básicos. Como consecuencia de lo anterior, la Asamblea General de la onu, en 2006, adoptó una resolución en la que decidió crear este registro de daños causados por la edificación del muro. No se trata de una comisión de compensaciones, ni de un tribunal judicial, ni de un tribunal cuasi judicial; es un órgano subsidiario de la Asamblea General, y su mandato es ser un registro documental de los daños causados a personas físicas y morales por esta construcción.

Este Registro de Daños cuenta con personal que recoge en el sitio los reclamos de la gente que vive en las zonas afectadas por la construcción del muro, y los lleva a las oficinas de la onu en Viena, donde son procesados y analizados por un equipo legal que establece la relación causal del daño reclamado. El equipo ya ha recolectado más de 73 000 reclamos y más de un millón de documentos de soporte desde la creación del registro.

A su vez, el Consejo lo conformamos tres miembros. El Consejo supervisa la labor del Registro de Daños y toma la decisión final sobre la procedencia de incluir los daños reclamados en el Registro de Daños. n También has trabajado en el Instituto de Auschwitz. Cuéntanos un poco de esta labor que has desarrollado para la prevención de crímenes internacionales.

Desde que salí de la cancillería mexicana tuve el privilegio de comenzar a colaborar con el Instituto Auschwitz para la Prevención del Genocidio y Atrocidades Masivas. El trabajo del Instituto Auschwitz es maravilloso

porque busca la prevención de crímenes atroces a partir de la idea de que éstos no surgen de la noche a la mañana, sino que son resultado de un proceso. Muchos estudios que comparan diversos genocidios y otras atrocidades en la historia muestran que hay factores de riesgo identificables y prevenibles. Desde el Instituto realizamos principalmente capacitación a servidores públicos de todo el mundo con el objetivo de otorgar las herramientas para identificar esos factores de riesgo (los cuales, por cierto, no son ajenos a nuestro país), que hacen que la sociedad sea propensa a que ocurran estos crímenes por causas tales como los tipos de gobierno, corrupción, fragmentación social y polarización de la sociedad. Les damos también herramientas para prevenir la escalada de estos riesgos, detener las atrocidades cuando ocurren y fortalecer la resiliencia de sociedades post-conflicto para evitar que recaigan en la violencia. n En la actualidad hay diversos conflictos armados; uno de los tantos es la invasión de Rusia a Ucrania. A más de un año de esta intervención militar, la cpi emitió una orden de arresto al presidente ruso Vladimir Putin. ¿Cómo ocurrió esto si ni Ucrania ni Rusia han ratificado el Estatuto de Roma?

La cpi puede ser competente sobre crímenes ocurridos en el territorio de un Estado que ha aceptado la competencia de la corte, o

cometidos por un nacional de un Estado que ha aceptado dicha competencia. En efecto, ni Rusia ni Ucrania son Partes al Estatuto de Roma; sin embargo, Ucrania aceptó de manera ad hoc la competencia de la cpi desde el año 2014 cuando Rusia invadió Crimea. Dado que los crímenes están siendo cometidos en el territorio de Ucrania, esta aceptación permitió que la cpi, con base en el principio de territorialidad, pudiera comenzar a conocer la situación.

La orden de arresto fue emitida por la cpi por el crimen de guerra de traslado forzoso de población de un país a otro; en este caso enfocado al desplazamiento obligado de niñez. La orden de arresto se emitió en contra de Vladimir Putin y de su comisionada para los derechos de la niñez.

Además, la comisión de investigación de la onu ha concluido la probable existencia de otros tipos de crímenes de guerra adicionales en este conflicto; todavía no es determinado por un tribunal judicial pero sí a través de misiones de investigación.

Algunos grupos incluso exploran un posible crimen de incitación a genocidio o genocidio mismo. Creemos, no sabemos a ciencia cierta, que por el momento la cpi eligió emitir su orden de arresto por el crimen sobre el cual hay más información recauda y más evidencia clara a la fecha. Es probable que la cpi más órdenes de arresto relacionadas con este conflicto en un futuro.En efecto, ha habido un trabajo muy importante en Ucrania para documentar ese traslado de LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 57

Voces

niños huérfanos (por la guerra) de Ucrania a Rusia. Lo anterior no significa que sea el único crimen atroz que se esté comentiendo ni que Putin sea el único responsable. Lo que pasa es que hay entrevistas públicas en las que el presidente ruso y la comisionada de la niñez hablan de dicha política de traslado de manera muy abierta; ella, incluso, ya adoptó en su familia a uno de esos niños.

En ese sentido, los elementos del crimen de guerra de traslado forzoso de población son claros, aunado además al hecho de que los niños que tienen una protección especial durante los conflictos armados.

Para este conflicto, la cpi tiene competencia por crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y/o genocidio. La invasión de Rusia a Ucrania fue, además, un claro crimen de agresión, pero, por ciertos requisitos establecidos en el Estatuto de Roma, este crimen específico no puede ser juzgado por la cpi cuando el Estado agresor no ha aceptado la enmienda al Estatuto sobre el mismo, como es el caso con Rusia. n ¿Y crees que esta orden de arresto podría influir en la profundidad del conflicto?

Hay una pregunta que también surgió en torno a la conveniencia de haberse ido en contra del presidente Putin. En otras diversas jurisdicciones existen procesos judiciales abiertos, bajo el concepto de jurisdicción universal, por crímenes que se están perpetrando en Ucrania en el contexto del conflicto. Impera todo un debate sobre si

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un mandatario en funciones pudiera ser juzgado por crímenes atroces en otras jurisdicciones. Lo cierto es que el derecho internacional existente indica que un Jefe de Estado en funciones posee inmunidad y no puede ser juzgado en una jurisdicción de otro país; pero sí es posible juzgarlo en un tribunal penal internacional o regional.

En este caso me parece inteligente que la cpi haya emitido la orden de arresto contra el Presidente; era lo que tenía que hacer ante la evidencia existente.

La cpi depende de la cooperación de las naciones para detener y entregar a las personas que están sujetas a sus órdenes de arresto. Para el caso que nos ocupa, será muy poco probable que lo anterior ocurra mientras en Rusia no haya un golpe de Estado, pues es absolutamente improbable que bajo el régimen actual alguien detenga a estos dos funcionarios y los entregue. No obstante, si algún día se diera un derrocamiento de ese gobierno, o si esas personas salieran del territorio ruso para un viaje, el país a donde lleguen podría entonces detenerlos y entregarlos a la cpi. n Para concluir, ¿qué consejo le darías a todas las mujeres que desean ser abogadas internacionalistas y a todas aquellas que estudian y profesan la abogacía en la rama internacional?

Me encanta que enfoques esta pregunta a las mujeres. Primero, recordar siempre que el derecho no es una disciplina aislada y debe entenderse dentro de una realidad

mundial y en su relación con otras disciplinas. Esto es particularmente relevante en el derecho internacional. Por ejemplo, en mi trabajo he visto la interacción entre el derecho internacional público general, el derecho internacional humanitario, los derechos humanos, el derecho penal internacional, y el derecho internacional de los refugiados, entre otros. He visto también la interconexión de éstos con las relaciones internacionales, las ciencias políticas, la historia, la sociología, la psicología social y diversas otras disciplinas. Incluso los temas digitales, en los que ahora incursiono, están relacionados no sólo con el derecho internacional general sino también con los crímenes internacionales: existen nuevos métodos cibernéticos de hacer la guerra, sí, pero a su vez también se están usando herramientas digitales para prevenir conflictos y como medios eficaces para documentar crímenes como evidencia ante tribunales internacionales, entre otros.

Segundo, y relacionado con lo anterior, seguir aprendiendo siempre y actualizarse constantemente. Reinventarse y no estar cerradas a los retos que supone una nueva área de conocimiento, porque siempre, siempre, van a encontrar que complementa las que ya tienen, y les va a dar mayores herramientas en la vida profesional y personal.

Tercero, y lo más importante, que sigan su pasión. Busquen su desarrollo profesional y su independencia económica siempre.

Si su pasión es el derecho internacional, no se limiten. Muchas veces terminamos trabajando en cosas que no nos gustan, por ser lo práctico o lo que mayor oferta tiene en nuestros países; pero cuando eso sucede, la persona termina por abandonarlo. Confíen.

Existen muchos espacios donde se puede ejercer el derecho internacional, desde los organismos internacionales, los gobiernos, la sociedad civil internacional, la academia, y todos son necesarios e importantes. Como mencioné al inicio, todavía hay rezagos en materia de paridad de género en muchos de estos sectores, y existen interesantes oportunidades para las mujeres latinas en esta disciplina. Necesitamos fortalecer la voz de las mujeres mexicanas en el derecho internacional. 7

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LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 59

Juan Carlos Abreu y Abreu

LAWFARE, EL DISCURSO DE LA GUERRA JUDICIAL

60 abogacía Julio 2023

La relación entre política y Derecho ha sido conflictiva a lo largo de la historia. Para su anaálisis técnico, han surgido términos que describen algunos de sus aspectos. Uno de estos es el de lawfare. ¿A qué ae refiere? Juan Carlos Abreu y Abreu responde a esta cuestión.

L

a noción de lawfare fue concebida originalmente como la estrategia de usar o abusar de la ley como sustituto de los medios militares tradicionales para lograr un objetivo operacional. Diversos factores permitieron la evolución del término y ahora lo entendemos como el uso indebido de instrumentos jurídicos para fines de persecución política, destrucción de imagen pública e inhabilitación de un adversario político, que combina acciones aparentemente legales con una amplia cobertura de prensa para presionar al acusado y su entorno —incluidos familiares cercanos— de manerea que éste sea más vulnerable a las acusaciones sin pruebas. El objetivo es lograr que pierda apoyo popular para que no disponga de capacidad de reacción. En este sentido, la ley se vuelve un instrumento del que pueden abusar los operadores políticos de cualquier ideología, pero con el poder vasto y suficiente para hacerlo.

El proceso de descomposición de la figura del Estado democrático y del ámbito público —identificable desde principios de la década de 1980 en América Latina—, que incluyó la reforma jurídica como parte de la batalla contra la “ineficiencia del Estado”, a la postre ha dado pauta al desplazamiento de la lógica de lo público hacia lo popular —peor aún, lo “populache-

ro”—, asociada a un discurso que condena el derroche y la mala gestión de los “políticos”.

Así, la persecución judicial se ha exacerbado contra funcionarios de gobiernos donde el Estado había recuperado medianamente su protagonismo en materia económico-social, había fortalecido el Estado democrático y había revalorizado la vida institucional.

Para construir lawfare se requiere que confluyan tres dinámicas y un actor clave: i) timing político: implica que el caso judicial —utilizado como un arma— se haga público en momentos de alto costo político para la persona o los grupos que son desprestigiados; ii) reorganización del aparato judicial: las élites con el control del aparato del Estado colocan en espacios clave a “técnicos”—abogados, jueces, fiscales— vinculados al poder en turno, para atacar al adversario político y/o prevenir situaciones hostiles que puedan provenir de éste; iii) el doble rasero de la ley: si bien pueden salir a la luz varios casos de corrupción, se “elige” seguir de cerca a unos, invisibilizando o desestimando otros, y iv) medios de comunicación masiva y concentrados: operan como “periodismo de guerra” de modo transversal a estas dinámicas, manipulando la opinión pública al magnificar algunos casos e invisibilizar otros, a la vez que “manufacturan

consentimiento” popular sobre la corrupción como “enfermedad” del Estado y de lo público.

Luego entonces, el lawfare genera y distribuye falsedades (fake news) en el momento en que se vale de la comunicación como medio de desinformación, pues implica el uso indebido de herramientas jurídicas para la persecución política. Así pues, la selectividad de casos resulta fundamental en el lawfare, toda vez que requiere articulación con los medios de comunicación que operan manufacturando consenso a favor o en contra de determinadas personalidades, grupos o sectores políticos.

La eliminación y la desmoralización del adversario político se concretan especialmente en el plano de la opinión pública, en momentos políticos clave —durante campañas electorales, por ejemplo—. La desmoralización orientada a eliminarl a ese adversario de la esfera política formal va desde el procesamiento judicial y el linchamiento mediático, hasta la cárcel y la ruina económica, pues se trata de procesos jurídicos extendidos en el tiempo y con altos costos.

A corto plazo, uno de los objetivos del lawfare pretende “hacer una limpieza” de la política. Tras una guerra que se jacta de librarse en contra de “la política y los políticos en general”, se percibe una clara selectividad de los casos, con castigos más marcados y prolongados para funcionarios y ex funcionarios

ya sea de gobiernos “neoliberales” o “progresistas”.

Así pues, el concepto de lawfare adquiere su máxima expresión como “una guerra por otros medios” para lograr un cambio de régimen, que presume ser “menos violento” que la incursión armada, pero que en los hechos se traduce en presiones económicas, políticas, diplomáticas y mediáticas que generan un escenario de caos y que justificaría una intervención —diplomática, económica, política y militar— para “poner orden”.

Asumimos el lawfare como una “guerra psicológica”, pues representa la batalla por “los corazones y las mentes” para convencer sobre “lo correcto”, “lo justo” o “lo deseable” de un sistema —indistintamente: el capitalismo en su etapa neoliberal o el populismo “progre”— evidenciando las falencias, los errores y los aspectos negativos de cualquier alternativa viable al sistema imperante.

El lawfare se inscribe claramente en la noción de guerra psicológica por los objetivos que persigue y por los medios que utiliza, pues se dirige expresamente a desmoralizar o deslegitimar al adversario político por la vía jurídica, pero requiere una combinación con otros factores para tener impacto, como el uso de los medios de comunicación y los tribunales, sumado a otras herramientas de desestabili-

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 61

zación económica —sanciones a sectores productivos o grupos empresariales— y política —mediante la condena a la disidencia, a la crítica académica y a los líderes de opinión en oposición a quien detenta el poder fáctico-–.

El ataque judicial cuenta con el apoyo de los grupos, ya sean oficialistas o empresariales, de la comunicación, al servicio de los intereses concentrados, quienes fomentan y difunden discursos de odio —los cuales incluso llegan a plantear la eliminación de quien piensa distinto— que no tardan en traducirse en acciones violentas de enorme gravedad.

En términos políticos, existen diferentes perspectivas, que incluyen desde la reducción del lawfare a un discurso ideológico y su negación como concepto crítico, hasta el uso laxo de esa noción, que tiende a adjudicarla a cualquier tipo de juicio por corrupción o persecución política.Lo anterior ha tendido a generar cierta confusión, así como la potencial pérdida del sentido del concepto, para explicar situaciones concretas, pues el lawfare puede ser: a) un discurso aparentemente ideológico desde el poder —y así lo ha sido en su origen— que no descarta una reapropiación crítica del mismo, como efectivamente se ha producido desde distintas perspectivas, y b) una analogía bélica —el enemigo, el traidor a la patria, el conservador—, como guerra política, que hace hincapié en las continuidades entre la guerra abierta y otras formas de conflicto y de violencia insertas en las instituciones políticas

nacionales e internacionales.

De esta manera, el lawfare no sería propiamente un discurso ideológico, sino todo lo contrario: un virulento ataque a cualquier ideología, inscrito en un impúdico desenmascaramiento del carácter aparentemente neutral de los marcos legales.

El discurso del terrorismo y su combate —como genérico de “mal total”— es el eje conceptual transversal predilecto del lawfare porque: i) la construcción de un público identificado con un discurso de absolutismo moral está relativamente allanada por la existencia de mandatos prelegales (mandamientos) transversales a todas las clases sociales (“no robar, no mentir, no traicionar”—; ii) entraña dos emociones viscerales: la rabia que produce el sentirse despojado por quien, se supone, es el encargado de garantizar el contrato social —ya que todos detestamos los sacrificios inútiles— y la falta de certeza que implica su desaparición; iii) la idea de que la corrupción, como cáncer institucional, es una causa que por sí misma explica el fracaso de una nación y su pobreza estructural —que incluso tiene reflejo “académico”— y que ha sido intensamente difundida, y iv) su traducción a términos jurídicos con fines persecutorios arroja un suculento catálogo de figuras típicas, fácilmente manipulables por los operadores judiciales, cuya ajenidad al público general en términos técnicos implica, al mismo tiempo, una dificultad para los perseguidos políticamente a la hora de explicar, precisamente, que se trata de lawfare.

El concepto de lawfare adquiere su máxima expresión como “una guerra por otros medios” para lograr un cambio de régimen.

El proceso de descomposición de la figura del Estado democrático y del ámbito público —identificable desde principios de la década de 1980 en América Latina—, a ha dado pauta al desplazamiento de la lógica de lo público hacia lo popular.

En esta estrategia de lawfare se empieza primero con alguna acusación de mucho impacto y poco sustento.

Luego, viene un bombardeo mediático cuyo objetivo es aniquilar el apoyo que pueda tener la víctima escogida. En ese marco, ser culpable o inocente será un detalle irrelevante para jueces que ya no buscan condenar por razones, sino que buscan razones para condenar, porque la sentencia condenatoria ya fue preestablecida por los medios y la supuesta opinión pública.

Como lo hemos sostenido en líneas anteriores, el lawfare se entiende como el uso de la ley —o bien de los procesos legales— para deslegitimar o incapacitar a un enemigo.

Entre sus características o sus tácticas ya reconocidas por la comunidad jurídica internacional, se hallan: i) la manipulación del sistema jurídico; ii) dar apariencia de legalidad

a las persecuciones políticas; iii) el uso de procedimientos judiciales sin mérito alguno, sin contenido y con acusaciones frívolas; iv) el abuso del derecho a dañar y deslegitimar a un adversario; v) la promoción de demandas para desacreditar al oponente; vi) el intento de influir en la opinión pública; vii) el uso de la ley para obtener publicidad negativa u opresiva; viii) la judicialización de la política: el derecho como instrumento de articulación de medios y fines políticos; ix) la promoción de la desilusión popular; x) las críticas a quienes utilizan el Derecho internacional y los procesos judiciales para presentar denuncias contra el Estado; xi) la utilización de la ley como medio para constreñir y castigar al adversario, y xii) la acusación de los enemigos como inmorales e ilegales para frustrar objetivos contrarios. 7

Juan Carlos Abreu y Abreu es académico.

62 abogacía Julio 2023

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EL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL DERECHO MEXICANO ÓSCAR LEONARDO RÍOS GARCÍA < JOB HOPPING EN EL MUNDO LEGAL VALERIA COUTTOLENC RIBA Revista abogacía | Febrero 2022

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abogacía

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TOMO I: MARZO 2021 A FEBRERO 2022 LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS

“Tito” Garza Onofre Javier Martín Reyes UN FORMADOR DE

PENALISTAS

EL BOICOT A LOS JUEGOS OLÍMPICOS DE INVIERNO

PAULINA PALENCIA MÉNDEZ

EN MÉXICO

Ricardo Franco Guzmán

AUSTRALIA Y EL AFFAIRE DJOKOVIC

VICTOR EMILIO CORZO ERNESTO EDUARDO CORZO

3/22/21 11:00 PM

<Congresos atentos a la voz del amo: el caso mexicano José Manuel Villalpando

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<La conquista “notarial” de México José Manuel Villalpando

<Aeropuerto de Santa Lucía: operación fuera de la ley Rafael Quintana Miranda

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6/18/21 5:31 PM

7/23/21 2:15 PM

< La Suprema Corte y la protección del secreto bancario Luis David Coaña < La importancia del análisis económico del derecho Ismael D. Valverde

< El horizonte de un mundo mejor Miguel Carbonell

< A 200 años de la consumación de la Independencia José Manuel Villalpando

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< Delincuencia organizada en México y litigio de armas Víctor Corzo y Ernesto Corzo

< ¿Es posible acabar con la corrupción? Mauricio Cruz Ortiz < El fracaso de la lucha contra la trata de personas Manuel Jorge Carreón Perea < Afganistán: el antes, el después y el ahora Paulina Palencia Méndez

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8/24/21 2:13 PM

9/17/21 4:58 PM

JORGE GARCÍA MARTÍNEZ

una mirada desde adentro < La reforma constitucional en materia de energía Marco Antonio de la Peña < Sobre la criminalización del aborto y el “derecho a decidir” Jorge Adame Goddard < A la mitad del camino: las memorias del poder José Manuel Villalpando

< La importancia del compliance en la administración pública Jorge Martínez Ocampo

PORTADA 9 nov.indd 1

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de excelencia

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JUSTICIA

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<Constitución y derechos humanos: ¿una quimera? Pascual A. Orozco

<Una nueva época para el Poder Judicial de la Federación Miguel Carbonell

Año 1, núm. 12, febrero de 2022

<La “Ley Antilavado” desde una perspectiva notarial Miguel Alessio Robles

pública

Año 1, núm. 11, enero de 2022

<La clave de una práctica exitosa en el derecho familiar Ana María Kudisch <Inmuebles vacantes, abusos constantes Jorge Adame Goddard

Año 1, núm. 9, noviembre de 2021

<¿Democracia bajo amenaza? Una mirada al sistema electoral Luis Espíndola

4/22/21 8:01 PM

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<El nuevo derecho administrativo Miguel Carbonell <La Suprema Corte y sus presidentes José Manuel Villalpando

y espíritu de

educación

Reforma judicial y derechos humanos:

Combatividad

El derecho al futuro

Año 1, núm. 8, octubre de 2021

<El constitucionalismo transformador y la inoperancia Vianney Rodríguez y Jorge L. Barrera

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<Protección del ambiente: bioética y derecho Sergio García Ramírez

Ana Laura Magaloni

Sin una verdadera democracia, los derechos humanos palidecen

Año 1, núm. 7, septiembre de 2021

<Justicia para adolescentes: la justicia olvidada Jimena Cándano Conesa

Cómo se imparte la justicia administrativa en la Ciudad de México

Año 1, núm. 6, agosto de 2021

<¿Qué dicen hoy los tribunales? Denise Tron Zuccher y Mariana Ruiz Albarrán

<Las épocas del Semanario Judicial de la Federación Santiago Villalobos Arena

En defensa de una

Sergio García Ramírez

Jesús Anlén Alemán

Aceptar la derrota: condición para la democracia

Año 1, núm. 5, julio de 2021

Año 1, núm. 4, junio de 2021

<Después del Covid-19: ¿es hora de incrementar el gasto público? Ismael Valverde

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El f iscal electoral frente al 2021

| $99.00 Año 1, núm. 3, mayo de 2021

| $99.00 Año 1, núm. 2, abril de 2021

<Una mirada a la situación de los derechos humanos Nashieli Ramírez Hernández <Adolfo López Mateos y la industria eléctrica José Manuel Villalpando <El resurgimiento del autoritarismo en México Pascual Alberto Orozco Garibay

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Lorenzo Córdova

José Agustín Ortiz Pinchetti

Claudia de Buen

Una nueva etapa en la Barra Mexicana

CÓMO FUNCIONAN LAS LICITACIONES EN LA 4T

<Derechos humanos: más allá del discurso Julieta Morales Sánchez < Una justicia de carne y hueso Margarita Ríos Farjat < La autonomía universitaria y la dignidad Raúl Contreras y Marco Antonio Zeind < La privacidad y el poder en tiempos de internet Carissa Véliz

FERNANDA CASO PRADO

“PARTIDOS POLÍTICOS: EL PROBLEMA DE NUESTRA DEMOCRACIA”

10/20/21 1:03 PM

TOMO II: MARZO 2022 A FEBRERO 2023

DATOS PERSONALES, DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA

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3/22/22 8:29 PM

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4/22/22 8:43 AM

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6/23/22 7:52 PM

Memoria y Derecho

SERGIO GARCÍA RAMÍREZ: MEMORIAS DE LECUMBERRI INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA

7/28/22 10:57 AM

portada SEPtiembre.indd 1

MARTHA YURIRIA RODRÍGUEZ ACOMPAÑAR Y REPARAR

8/25/22 11:35 PM

forros octubre.indd 1

ARTURO BRIZIO:

JUSTICIA DEPORTIVA

PATRICIO EMILIO MARCOS

Ricardo Sodi Cuellar

JAVIER ARCE GARGOLLO: LA FUNCIÓN NOTARIAL

9/27/22 12:55 PM

JUZGADO EN LÍNEA CONTRA LA VIOLENCIA

MÓNICA

LÓPEZ BENÍTEZ: SISTEMA DE JUSTICIA Y DEMOCRACIA

forros DICIEMBRE.indd 1

Revista abogacía | Febrero 2023

Empresas y tecnología

Revista abogacía | Diciembre 2022

MAURICIO R. CELIS:

BALTASAR GARZÓN:

11/27/22 6:06 PM

FASHION LAW

Saskia Niño de Rivera:

MALDITA ENTR ENTREE TODAS LAS MUJERES

LUIS DÍAZ MIRÓN:

LA REFORMA LABORAL

CELIS LAW GROUP

LOS DISFRACES DEL FASCISMO

ROSÁNGELA FERNÁNDEZ:

HÉCTOR DE MAULEÓN

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¿ALGUNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA ONU, O FUERA DE ELLA, ES DEMOCRÁTICO?

Miguel Carbonell:

POR UNA VISIÓN HUMANISTA

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DAVID MERINO:

DIGITALIZACIÓN DEL DERECHO

PREMIO ESTOCOLMO EN CRIMINOLOGÍA 2023

PERIODISMO, DELINCUENCIA Y PODER

EN DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS

RAFAEL FONTANA:

DERECHO DE LAS EMPRESAS

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Justicia

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ELVIA A. QUINTANA INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA

PATRICIA OLAMENDI NOSOTRAS TENEMOS OTROS DATOS

Nuevos comienzos

Revista abogacía | Octubre 2022

Revista abogacía | Noviembre 2022

Revista abogacía | Octubre 2022

JUAN CARLOS ABREU Y ABREU

BEATRIZ MAGALONI:

JIMENA ÁVALOS:

GÉNERO Y DERECHO

GRACIELA RODRÍGUEZ:

CONVENIOS DE MEDIACIÓN ANTE LOS TRIBUNALES

RAÚL CONTRERAS Y MARCO ZEIND:

AUTONOMÍA UNIVERSITARIA

Año 2, núm. 24, Febrero de 2023

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Año 2, núm. 17, julio de 2022

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NORA CABRERA

POR UNA TRANSICIÓN ENERGÉTICA JUSTA E INCLUSIVA

MEMORIA Y JUSTICIA TRANSICIONAL

KARLA ELIZABETH GONZÁLEZ R.

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ECUACIÓN PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO

LA BATALLA CULTURAL

LAURA CASTRO Y VÍCTOR FERNÁNDEZ:

LUIS JAVIER CALDERÓN: PANORAMA ACTUAL DE LA MEDIACIÓN

LA SUSPENSIÓN CON EFECTOS GENERALES JUAN P. GÓMEZ FIERRO < INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS CIUDADES PAULINA PALENCIA MÉNDEZ

LOS EFECTOS RESTITUTORIOS DE LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO JUAN P. GÓMEZ FIERRO < COYUNTURA INTERNACIONAL 2023 PAULINA PALENCIA

Año 2, núm. 23, Enero de 2022

LA PRÁCTICA DE LOS MÉTODOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

LA INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA EN MÉXICO

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LUIS URIEL GÓMEZ ¡AYOTZINAPA SIGUE!

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¿LA HISTORIA SE REPITE? JOSÉ MANUEL VILLALPANDO

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LAS CÁRCELES DE MÉXICO Y EL MITO DE LA REINSERCIÓN SOCIAL

BUSCAR PERSONAS, NO CIFRAS

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SERGIO ESQUERRA

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MARÍA GOERLICH: TIRANT LO BLANCH EN MÉXICO

Karla Quintana: MEMORIA Y DESAPARICIÓN MARIANA LUCÍA VILLEGAS MONROY

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PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

ANTONIO HOLGUÍN ACOSTA

MINISTRO

Año 2, núm. 18, Agosto de 2022

LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y PROTECCIÓN DEL PERIODISMO

Año 2, núm. 13, marzo de 2022

PAOLA ZAVALA SIN JUSTICIA TAMBIÉN PUEDE HABER PAZ

José Ramón Cossío:

EXPERIENCIAS DE UN

MUJERES EN LA ABOGACÍA

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GUILLERMO UCHA JÓVENES, DERECHO Y JUSTICIA SOCIAL

JANETH VIÑAS Y LESLY VALENCIA SERGIO ESQUERRA REFLEXIONES DESDE EL LITIGIO FISCAL

Emilio González de Castilla:

Derechos humanos y ¡cese al fuego!

LINDA GREENHOUSE

ISMAEL D. VALVERDE AMBRIZ

ESPACIO FISCAL Y COSTO FINANCIERO ISMAEL DIONISIO VALVERDE AMBRIZ < ¿RETROCESO EN LOS DERECHOS HUMANOS? PAULINA PALENCIA

Año 2, núm. 22, Diciembre de 2022

Othón Pérez Fernández del Castillo

UNA CONVERSACIÓN CON

CRISIS ENERGÉTICA EN PUERTA

EL FUTURO DEL PRESIDENCIALISMO

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LA SOBRERREGULACIÓN: UNA LIMITANTE AL DESARROLLO DE LA INDUSTRIA DE CONSUMO

SAMUEL MOYN

LA ESCUCHA DEL MENOR EN LA JUSTICIA ALTERNATIVA JORGE GUILLERMO OLVEDA

Año 2, núm. 21, Noviembre de 2022

PAZ

CRISTÓBAL MARISCAL

REFLEXIONES SOBRE DERECHOS HUMANOS

Juan Velasquez

MARIANA MIER

Año 2, núm. 20, Octubre de 2022

SOLEDAD ATIENZA

25 PROFESIONISTAS QUE SE HAN VUELTO REFERENTES

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IGUALDAD DE GÉNERO EN LAS EMPRESAS

G U I L L E R M O S H E R I D A N VIAJES AL AEROPUERTO < P A U L I N A P A L E N C I A QATAR Y LA DIPLOMACIA DEPORTIVA

s

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LA PRÁCTICA GLOBAL DEL DERECHO

EN LA ABOGACÍA

PATRIA VIP GUILLERMO SHERIDAN < LAS ELECCIONES EN BRASIL, ¿UNA AMENAZA GLOBAL PARA LA DEMOCRACIA? PAULINA PALENCIA

CONFESIONES DE UN CAUSANTE CAUTIVO GUILLERMO SHERIDAN < NUEVA ERA DE LA JURISPRUDENCIA RICARDO SEPÚLVEDA Revista abogacía | Septiembre 2022

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EL ABOGADO ABOGADO DEL

Año 2, núm. 19, Septiembre de 2022

MUJERES

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UN INFIERNO PARA LOS CORRUPTOS GUILLERMO SHERIDAN < SEGURIDAD GLOBAL: PROLIFERACIÓN DE ARMAS NUCLEARES PAULINA PALENCIA

TORITO, TORITO GUILLERMO SHERIDAN< DERRIBANDO MITOS SOBRE LA TRATA DE PERSONAS MANUEL J.CARREÓN Y CARLA E. SOLÍS

INICIATIVAS DE LEY GUILLERMO SHERIDAN < RADIOGRAFÍA DEL SISTEMA INTERNACIONAL VÍCTOR E. CORZO Y EDUARDO E.CORZO Revista abogacía | Junio 2022

Revista abogacía | Mayo 2022

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS

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POR UNA UNA MAYOR MAYOR INCLUSIÓN DE LAS

EL DERECHO DEPORTIVO EN MÉXICO LUIS TORRES-SEPTIÉN Y SANTIAGO BARROSO < RECUERDOS DE CHERNOBYL GUILLERMO SHERIDAN

PARA ENTENDER LOS DERECHOS HUMANOS MIGUEL CARBONELL < ¿ES UN ILÍCITO PAGAR IMPUESTOS? GUILLERMO SHERIDAN Revista abogacía | Abril 2022

Revista abogacía | Marzo 2022

LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL: UNA NOTA MIGUEL CARBONELL < EL JUICIO DE OLYMPE DE GOUGES BRICEIDA CERVANTES

CIUDADES INTELIGENTES:

RODOLFO OSORIO Y HUGO ISAAK

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[ El notario responde ]

Jorge Orozco González

¿A qué régimen se encuentra sujeto mi matrimonio si me casé en el extranjero?

Cuando una pareja contrae nupcias en el extranjero surgen diversos cuestionamientos en torno de los efectos jurídicos que conlleva el acto; entre éstos, el relativo al régimen patrimonial del matrimonio.

Existen diversos principios y normas que deben ser considerados para responder a esta pregunta. El notario Jorge Orozco González escribe al respecto.

64 abogacía Julio 2023

E

l presente artículo aborda una problemática que a menudo desconcierta a los actores del mercado inmobiliario: la determinación del régimen patrimonial para matrimonios celebrados en el extranjero. Cuando el acta de matrimonio no contiene la indicación de si el mismo se encuentra sujeto a separación de bienes, sociedad conyugal o a algún otro tipo de coparticipación, surgen inquietudes. Por eso nos adentraremos en la exploración de este tema.

Es común que comparezca ante nosotros alguna persona con la intención de disponer de algún bien y que al preguntarle bajo qué régimen patrimonial se rige su matrimonio, nos informe que está por separación de bienes, ya que “el acta no dice nada”.

Suceden situaciones semejantes en caso de que el acta del matrimonio celebrado en el extranjero no se encuentre inscrita en el Registro Civil de la Ciudad de México, o si alguno de los cónyuges no contratantes al momento de adquirirse el bien no formuló el convenio de renuncia a que se refiere el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

La pregunta inicial que debemos formularnos es la siguiente: ¿cuál es la ley a la que debemos referirnos para establecer el régimen patrimonial de un matrimonio que tuvo lugar en el extranjero? En mi opinión, debemos atender exclusivamente al lugar de celebración del matrimonio, ya que es en el sitio y en el momento en que los cónyuges acordaron el marco normativo de las relaciones patrimoniales de su matrimonio, el cual está definido desde ese momento y no está sujeto a los conflictos móviles.

No olvidemos que las situaciones jurídicas creadas en el extranjero tendrán que reconocerse en territorio nacional en los mismos términos que fueron constituidas en su momento. Una breve lectura de los artículos 13-I y 14-I del Código Civil vigente en la Ciudad de México y del Código Civil Federal, así como de los artículos 2 y 7 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, son suficientes para demostrarlo.

Algo distinto ocurre con los derechos y las obligaciones no patrimoniales de los cónyuges o, incluso, con los derivados del divorcio, ya que, en estos casos, considero que se normarán por la ley vigente en el lugar del domicilio conyugal.

Por ello, la manera de determinar cuál es el régimen supletorio consiste en atender a la ley vigente en el momento y en el lugar de la celebración del matrimonio, quedando determinada por esa norma la naturaleza de la posible

mancomunidad, su porcentaje de participación por cónyuge y las reglas sobre el ingreso y la salida de bienes, entre otras. Una vez demostrado lo anterior, ¿se tiene que analizar si el matrimonio fue inscrito en el Registro Civil?

De conformidad con el artículo 161 del Código Civil local, los mexicanos casados en el extranjero deberán inscribir su acta de matrimonio en el Registro Civil dentro de los tres meses de establecido su domicilio en la Ciudad de México. Pero, ¿esto quiere decir que en caso de que se actualicen esas hipótesis y los interesados no obtengan dicha inscripción no debemos ocuparnos del régimen patrimonial del matrimonio?

La respuesta a esa interrogante es negativa, ya que México ha suscrito instrumentos internacionales que dan efecto a los actos celebrados válidamente en el extranjero; además, es contrario a los principios de oponibilidad vigentes en nuestro Derecho.

El artículo antes referido debe entenderse en el sentido de que dicha omisión producirá la inoponibilidad ante un tercero de buena fe, no así ante un tercero contratante que debiera conocer el régimen, al declarar el vendedor ser casado.

Recordemos que los registros públicos tienen la función principal de anunciar las situaciones jurídicas que guarden ciertas personas o bienes y no les permite conservar su carácter de adquirentes de buena fe. Se encuentre o no el lector de acuerdo con lo antes expuesto, atiende a la sana prudencia la obligación de cerciorarse del régimen patrimonial supletorio en el lugar de celebración.

Lo mismo puede decirse en el caso de que el régimen patrimonial no se

La manera de determinar cuál es el régimen supletorio consiste en atender a la ley vigente en el momento y en el lugar de la celebración del matrimonio. encuentre inscrito en el Registro Público de la Propiedad, debiendo obtenerse constancias documentales que permitan acreditar el régimen de separación de bienes o, en su caso, que comparezca quien sea cónyuge para dar su consentimiento.

Finalmente, si existe un régimen de coparticipación o comunidad, y si el cónyuge extranjero no participó contractualmente en la adquisición, no basta con demostrar este hecho para que el cónyuge contratante, usualmente el nacional, pueda vender y disponer libremente de los bienes adquiridos.

La demostración del régimen, además, tiene un aspecto fiscal que atender, ya que podrá determinarse cuántos enajenantes fiscales existen, además, permitiéndose acceder a exenciones, como la de venta de casa-habitación. No olvidemos que los contratos tienen cláusulas esenciales, naturales y accidentales, y no porque las segundas no estén representadas físicamente en un acta, convenio o contrato significa que no existen, sino que requieren demostración. 7

Jorge Orozco González es notario 139 de la Ciudad de México.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 65

Carlos Emiliano Ruiz Macías

LOS CONTRAPESOS DE LA DIVISIÓN DE PODERES Recientemente ha sido notable la función limitativa de la división de poderes. El Poder Judicial se ha visto obligado a revisar e invalidar múltiples decisiones de los poderes Ejecutivo y Legislativo, tras la lluvia de leyes y decretos que se han emitido el presente año. Carlos Emiliano Ruiz Macías

analiza el papel de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a la luz de sus funciones constitucionales, como contrapeso en el sistema de gobierno mexicano.

66 abogacía Julio 2023

L

a Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn), en el atinado ejercicio de sus deberes, se ha visto envuelta en controversias políticas por invalidar decretos y leyes concernientes a asuntos de primer orden como el traspaso de la Guardia Nacional a la Secretaría de la Defensa Nacional (Sedena), el “Plan A” y el “Plan B” de la reforma electoral, el decreto mediante el cual se declaran con carácter de seguridad nacional obras como el Tren Maya, el Corredor Interoceánico del Istmo de Tehuantepec y la Refinería de Dos Bocas. Tras estas determinaciones, que en esta ocasión han ido en contra de los intereses del Poder Ejecutivo, la scjn

ha sido atacada y criticada fuertemente, pues se ha intentado hacer ver como si sus determinaciones fueran meramente una oposición política y no decisiones estrictamente jurídicas llevadas a cabo en cumplimiento de su mandato constitucional. Es fundamental entender el quid y la función tanto de la división de poderes como de la scjn para comprender cómo es que sus decisiones han sido tomadas en ese sentido.

Se debe recalcar que es deber de la scjn la defensa del orden establecido por la Constitución política, lo cual implica una obligación de revisar y disponer, a través de diversos medios de control, sobre las

acciones que tomen los otros poderes que puedan afectar el orden constitucional. La división de poderes tiene el fin de evitar la concentración del poder del Estado en un solo órgano o persona, evitando así abusos de autoridad que deriven en un régimen autoritario o tiránico.

Entendiendo lo anterior (la función de la scjn y de la división de poderes) podemos comprender que las determinaciones que tome el Poder Judicial respecto de los otros poderes es el ejercicio de la función limitativa entre poderes. La función de la scjn no es ratificar todas las intenciones y los proyectos del Poder Ejecutivo, sino juzgarlos según su viabilidad sin que

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 67

contraríe a la Constitución o a los tratados internacionales. Para ello, idealmente los ministros deben ser apartidistas; prueba de esto son dos de los cuatro ministros que fueron designados durante el sexenio del gobierno actual, quienes han mostrado plena independencia de cualquier partido y han demostrado autonomía en sus votos, decidiendo lo que consideran mejor para el orden constitucional del país.

Para buscar madurez e independencia en el ejercicio judicial, el artículo 95 constitucional establece requisitos objetivos para ser ministro de la scjn, entre los que están: ser ciudadano mexicano mayor de 35 años, gozar de buena reputación y no haber sido condenado por un delito, poseer como mínimo de 10 años de antigüedad un título de licenciado en Derecho y no haber ocupado cargos como secretario de Estado, fiscal general, senador, diputado federal o gobernador; además, establece expresamente que sólo serán nombradas “aquellas personas que hayan servido con eficiencia, capacidad y propiedad en la impartición de justicia o que se hayan distinguido por su honorabilidad, competencia y antecedentes profesionales en el ejercicio de la actividad jurídica”.

En el artículo 101 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se establece la prohibición para los ministros, magistrados, jueces y otros integrantes del Poder Judicial de ocupar cargos en la Federación o en las entidades federativas, así como la prohibición profesional

La scjn no fue fundada para ratificar ni para refutar o invalidar toda intención de los otros poderes, sino para juzgar su viabilidad y su apego a la Constitución y a los tratados internacionales.

Las decisiones más recientes que ha tomado la SCJN en sentido opuesto a los intereses del Poder Ejecutivo son una muestra clara de la función limitativa de la división de poderes en su máxima expresión. dentro de los dos años siguientes a la fecha de su retiro de actuar como abogados o representantes de cualquier proceso ante cualquier órgano del Poder Judicial para evitar conflictos de intereses.

El ejercicio del Poder Judicial a través de los medios de control ha resultado ser un evidente obstáculo para los intereses del gobierno actual. Ante ello se han incentivado críticas y ataques contra los ministros, y como medida para impedir que sean obstáculo, buscan promover una propuesta de reforma al artículo 96 constitucional sobre su nombramiento. El procedimiento vigente consta de una terna seleccionada por el presidente que es puesta a consideración del Senado y debe ser votada al menos por dos terceras partes de dicha cámara. La propuesta de reforma consiste en la elección de ministros de la scjn y otros integrantes del Poder Judicial a través del voto directo en las urnas.

Es fundamental, más que nunca, comprender e impulsar la autonomía y el conocimiento de las finalidades de la scjn, por

ser el contrapeso entre las decisiones hechas por el Ejecutivo y las leyes promulgadas por el Legislativo. La scjn no fue fundada para ratificar ni para refutar o invalidar toda intención de los otros poderes, sino para juzgar su viabilidad y su apego a la Constitución y a los tratados internacionales.

Si el ejercicio de la función judicial exige la invalidación o la ratificación de una ley, acción o sentencia, se tendrá que obedecer lo dispuesto por la scjn.

Las decisiones más recientes que ha tomado la scjn en sentido opuesto a los intereses del Poder Ejecutivo son una muestra clara de la función limitativa de la división de poderes en su máxima expresión, así como de la autonomía de ese poder con respecto al gobierno de cualquier época.

Los ataques recientes hacia la ministra presidenta han sido lamentablemente un intento de intimidación hacia la scjn y los ministros por juzgar en sentido contrario a las intenciones del gobierno en un cumplimiento irrestricto de sus obligaciones constitucionales. 7

Carlos Emiliano Ruiz Macías es estudiante de tercer semestre de Derecho en la Universidad Panamericana, campus Mixcoac. Nació en Tampico, Tamaulipas, y estudió en Xalapa, Veracruz.

68 abogacía Julio 2023

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[ ¿Qué dicen hoy los tribunales? ] Denise Tron Zuccher y Mariana Ruiz Albarrán “La prudencia de lo justo”1 es una traducción del latín juris-prudentia. La búsqueda de la justicia está en los tribunales y en su voz encontramos cómo aplicar el Derecho en el día a día. En esta colaboración, Denise Tron Zuccher y Mariana Rui z Albarrán presentan la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación.

FISCAL El sat no puede compartir tus datos personales El Pleno de la scjn declaró la inconstitucionalidad del Código Fiscal de la Federación reformado en 2020, que permite al Sistema de Administración Tributaria (sat) compartir datos personales de los contribuyentes para verificar su identidad, por considerar que viola el derecho a la autodeterminación informativa, el derecho a la intimidad y el derecho a la privacidad. Comunicado de prensa 185/2023.

Infracción fiscal: ¿procede la suspensión?

Un Pleno Regional determinó que no procede la suspensión en el amparo promovido contra la infracción por no cancelar las facturas (cfdi) emitidas por error o fuera de plazo, cuando se impugne el artículo del Código Fiscal de la Federación por su entrada en vigor, ya que se trata de actos futuros de realización incierta. [Jurisprudencia] Registro: 2026523.

Devolución de saldo a favor del que se había solicitado acreditamiento Si un contribuyente optó en su declaración por acreditar un saldo a favor del impuesto al valor agregado (iva), pero en los meses posteriores no lo utilizó para pagar el impuesto a cargo, entonces sí podrá solicitar posteriormente la devolución de ese saldo a favor. Así lo resolvió un tribunal colegiado. Registro: 2026399.

70 abogacía Julio 2023

Compensación civil no es un medio de pago de iva La Segunda Sala resolvió en jurisprudencia que la compensación civil no es una forma de pago del iva, por lo que con base en esa figura no se puede solicitar el acreditamiento ni la devolución de un saldo a favor. [Jurisprudencia] Registro: 2026404.

Donatarias autorizadas: ¿presentan declaraciones cuando no reciben donativos?

Un tribunal resolvió que es inconstitucional la obligación impuesta a las donatarias autorizadas de presentar declaración informativa cuando no hayan recibido donativos, por ser una obligación establecida en la Resolución Miscelánea.

Esto es así, porque la Ley del Impuesto sobre la Renta señala que esta declaración sólo debe presentarse en los casos en que reciban donativos. Registro: 2026418.

AMPARO ¿Qué pasa si el juez o el secretario no firman la sentencia el mismo día que se emite?

Los tribunales llegaron a una contradicción de criterios y la Segunda Sala resolvió que la firma en fecha posterior a la emisión de la sentencia e incluso en día inhábil transgrede el principio de seguridad jurídica, pero no afecta derechos sustantivos ni amerita revocar la sentencia y reponer el procedimiento.

[Jurisprudencia]. Registro: 2026455.

Suspensión para otorgar medicamentos Un tribunal resolvió que la suspensión debe concederse de oficio y de plano cuando se afecte la vida, aun cuando eso pueda dejar sin materia el juicio y tenga efectos restitutorios. En este amparo, el quejoso reclamó al Instituto Mexicano del Seguro Social la falta de tratamiento médico y la transgresión al derecho a la salud.

Registro: 2026480. ¿Procede queja contra vinculación al cumplimiento de una ejecutoria?

Con base en el criterio de jurisprudencia 1a./J. 61/2003, emitido por la Primera Sala, se resolvió que es improcedente el recurso de queja en contra del acuerdo emitido por el juzgado en el que vincula a diversas autoridades al cumplimiento de una ejecutoria, debido a que no se causa un perjuicio irreparable a la autoridad vinculada al cumplimiento. Registro: 2026511.

MERCANTIL ¿Puede realizarse la retención de bienes en el juicio ejecutivo mercantil?

La retención de bienes sí aplica como medida precautoria en el juicio ejecutivo mercantil, a pesar de estar prevista de forma general en el Código de Comercio. Además de esa medida también es procedente el embargo, el cual está regulado de manera específica para este juicio. [Primera Sala, jurisprudencia] Registro: 2026431.

¿Cuál es el valor probatorio de las facturas?

Las facturas tienen un valor probatorio especial cuando se utilizan en un juicio mercantil para acreditar una relación comercial o la prestación de servicios. Si las facturas electrónicas (cfdi) cumplen con los requisitos de la legislación fiscal, la simple objeción por la contraparte no les resta valor probatorio, con lo que se deja atrás la jurisprudencia de la Primera Sala de la scjn 1a./J. 89/2011.

Registro: 2026357.

ADMINISTRATIVO ¿Cuál es la antigüedad que deben tener los autos de Uber?

Un tribunal validó la legislación de Puebla que establece que los autos utilizados por conductores de Uber, Didi o plataformas digitales deben tener una antigüedad máxima de cinco años, de lo contrario no podrán prestar el servicio de transporte. El tribunal justificó su decisión en la acción de inconstitucionalidad 63/2016 de la scjn, en la que se reconoció que los autos más nuevos tienen mejores sistemas de seguridad. Registro: 2026361.

Impugnación de las faltas administrativas no graves Un tribunal colegiado analizó si es opcional u obligatorio interponer recurso de revocación en contra de una resolución administrativa que determina una falta administrativa no grave cometida por un funcionario público. Se resolvió que sí es necesario interponer el recurso de revocación previo a acudir al

juicio contencioso administrativo. Registro: 2026513.

CIVIL Apoderado vende inmueble después de la muerte del propietario del bien En este caso, la venta será nula. Una vez que falleció la persona que otorgó un poder, el apoderado sólo podrá realizar actos de administración sobre el inmueble, pero no podrá ejercer el poder para actos de dominio, ni siquiera si había sido otorgado como irrevocable. Registro: 2026464.

Pensión compensatoria para la mujer Una mujer demandó el divorcio y solicitó que el esposo le pagara una pensión compensatoria. La Primera Sala resolvió que esta pensión puede otorgarse bajo dos supuestos: i) cuando tenga necesidad de recibir alimentos (asistencial) y ii) cuando se deba compensar el desequilibrio económico en que queda la mujer después de la separación (resarcitoria).

• Finalidades distintas. En juicio se deben analizar los dos supuestos, asistencial y resarcitorio, y determinar si recibe la pensión por ambos o sólo por uno de ellos.

• Carga de la prueba. Cuando se solicite la pensión resarcitoria argumentando haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores del hogar, se presume cierta la afirmación de la mujer y se revierte la carga de la prueba al esposo.

• ¿Hay un desequilibrio patrimonial? Para determinarlo, el tribunal debe conocer la situación patrimonial del matrimonio, incluyendo no sólo los ingresos del esposo sino también los bienes que formaron parte de la sociedad conyugal.

• ¿Aplicación retroactiva? La esposa sí puede solicitar la pensión compensatoria, a pesar de que esta figura se incorporó en el Código Civil después de haber iniciado el juicio. Registro: 2026450, 2026468, 2026469 y 2026470.

Las letras chiquitas del seguro de auto Una compañía de seguros no cubrió un accidente automovilístico argumentando que la persona asegurada no había cumplido con las condiciones del contrato. Un tribunal resolvió que sí debía pagarse el seguro porque las condiciones no habían sido entregadas: la aseguradora sólo le indicó al asegurado que las revisara en su página de internet. Registro: 2026491.

Tribunal Electoral. [Jurisprudencia] Registro: 2026504.

PENAL Fallecimiento de persona que cometió un delito y reparación del daño Una persona que fue condenada por la comisión de un delito y a pagar la reparación del daño a la víctima promovió amparo contra la sentencia, pero posteriormente falleció. La Primera Sala resolvió que si se está tramitando el juicio de amparo no es posible sobreseerlo, ya que la obligación de reparar el daño subsiste e incluso deberá ser pagado por la sucesión. [Jurisprudencia] Registro: 2026432.

Información bancaria en proceso penal: impugnable en amparo Si al iniciarse el juicio penal el juez admite como pruebas ofrecidas por el Ministerio Público los estados de cuenta bancarios de la persona imputada, ésta podrá promover amparo para que se revise si deben o no admitirse esas pruebas. [Primera Sala, jurisprudencia] Registro: 2026460.

CONSTITUCIONAL Modo honesto de vivir: ¿requisito para un cargo público?

No puede establecerse como requisito para ocupar un cargo público que la persona tenga “un modo honesto de vivir”, porque se trata de un término ambiguo. En este asunto se resolvió una contradicción de criterios entre la scjn y el

Media aritmética para que proceda suspensión condicional del proceso La Primera Sala sostuvo que para que proceda la suspensión condicional del proceso, el delito y sus agravantes señalados en el auto de vinculación a proceso deben considerarse como una unidad y tener una media aritmética menor a cinco

años. [Jurisprudencia] Registro: 2026479 Conceptos jurídicos. La suspensión condicional del proceso es una forma anticipada de terminación del procedimiento penal que contempla la reparación del daño a la víctima y puede extinguir la acción penal.

La media aritmética de la pena se obtiene al sumar la pena mínima y la pena máxima del delito y dividirla entre dos.

LABORAL Fondo de pensiones de servidores públicos Un tribunal resolvió que las aportaciones al fondo de pensiones realizadas por un servidor público de Nayarit son parte de su patrimonio y por lo tanto deben ser entregadas a su viuda. En consecuencia, la acción para reclamar la devolución de las aportaciones es imprescriptible y no será aplicable la legislación local que la limita a ciertos años. Registros: 2026350 y 2026358.

Sospecha de que el escrito de renuncia fue obtenido con engaños El escrito de renuncia tendrá valor probatorio si se demuestra que se emitió de forma unilateral y voluntaria por el trabajador. Si el juez tiene la sospecha de que fue obtenido de manera indebida, deberá analizar en conjunto todas las pruebas para determinar si el trabajador realmente decidió renunciar.

[Segunda Sala, jurisprudencia] Registro: 2026355. 7

José Saturnino Suero Alva, Contradicción de tesis jurisprudenciales, Instituto de la Judicatura Federal, México, 2018, p. 1.

Consultado en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/13/6100/4.pdf.

1

P D e A

Pérez de Acha Ibarra de Rueda Denise Tron Zuccher es licenciada en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México, asociada de PDeA Abogados y directora ejecutiva en la organización Justicia Justa.

Mariana Ruiz Albarrán es egresada de la licenciatura de Derecho en el Centro de Investigación y Docencia Económicas, colabora en PDeA Abogados y es directora del área de litigio público en la organización Justicia Justa

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 71

Derecho y LITERATURA Carlos Martínez Loza

La Constitución mexicana escrita en la prosa de Borges1

En un mero ejercicio de creación literaria enmarcado en la corriente Derecho y Literatura, Carlos Martínez Loza redactó algunos artículos de la Constitución Política de Los Estados Unidos Mexicanos, con palabras, giros expresivos y líneas literales de la obra de Jorge Luis Borges.

72 abogacía Julio 2023

A

rtículo 1. En la inverosímil nación mexicana todas las personas que fatiguen la alta planicie erizada de pirámides y el barro fundamental de pueblos hechos de llanura y ocaso, y todo aquel que no haya recobrado la cercanía de la patria, morará con deleite en los derechos humanos.

Los tratados, enciclopedias, atlas, el Oriente y el Occidente, siglos, dinastías, símbolos y emporios celestiales de conocimientos benévolos del que el Estado mexicano intime formarán parte del sistema jurídico.

Los derechos humanos dilatarán su valor cuando favorezca a las personas la protección más amplia. No habrá manera de nombrar la dulce mansedumbre de esa decisiva argumentación en su latina fijeza: principium pro persona.

Vanidad de vanidades las vanas razones para no discriminar.

Bastará ser persona.

Artículo 2. La nación mexicana es unívoca e invisible. Nadie es la patria. Ni siquiera el jinete que, alto en el alba de una plaza

desierta, rige un corcel de bronce por el tiempo, ni los otros que miran desde el mármol, ni los que prodigaron su bélica ceniza por los campos de América. Nadie es la patria, pero todos lo somos.

Los pueblos originarios son el barro íntimo de América no conquistado aún.

Artículo 3. Menos que las escuelas educarán al hombre las bibliotecas.

Nadie se atreverá a macular la democracia sin caer en deshonra e infamia. A quien se atreviese, que antes del alba lo despojen los lobos hasta lo impoético y lo abismen al octavo círculo del Infierno de Dante.

Que otras naciones se jacten de las páginas que han escrito en sus constituciones, a ti te bastarán las que has leído aquí: son el esplendor de un poniente en Querétaro que reflejaba el color de una rosa en la Nueva España.

En vano fatigarás las páginas de este Libro Fundamental si no has resuelto previamente pensar el Universo.

Artículo 4. La mujer y el hombre son iguales ante la ley, detrás de la ley y sin la ley.

Toda persona tiene derecho a no ser recordada, a que los glaciares del olvido la arrastren y la pierdan, despiadados.

El derecho al olvido será proporcional al atroz recuerdo.

Toda persona tiene derecho al insomnio. A contar en la alta noche las duras campanadas fatales, a saberse culpable cuando los otros duermen, a querer hundirse en el sueño y no poder hundirse en el sueño. A ser en la vana noche el que cuenta las sílabas.

Toda persona tiene derecho a mirar la lluvia caer. La mejor relación que se puede tener con la lluvia es la nostalgia. El Estado garantizará el derecho a la nostalgia.

Artículo 5. Nadie podrá ser impedido a la licitud de su trabajo. Las secretas leyes eternas se gozan por igual en aquel que mira la sombra de las cruces en la tierra, el ajedrez y el álgebra del persa, la brújula incesante, el mar abierto; en el que recuerda el eco del reloj en la memoria, en el minucioso amor del que se ejercita en el silencio, en el gozador abstracto del mundo y en el tejedor de sueños.

Nadie se atreverá a macular la democracia sin caer en deshonra e infamia. A quien se atreviese, que antes del alba lo despoje los lobos hasta lo impoético y lo abismen al octavo círculo del Infierno de Dante.

El olor del café y de los periódicos no descansarán los domingos pero sí el hombre.

Artículo 6. Toda persona tiene derecho a demorarse en el pensamiento y a dejar un verso para la hora triste. Nadie podrá ser juzgado por su pensamiento. En los intrincados juicios sobre libertad de expresión el argumentador justicieramente invocará la extensión perdurable del principio: “El pensamiento es la sustancia de la que estoy hecho”.

Artículo 14. Nadie puede bajar dos veces al mismo río; nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito.

Nadie podrá ser privado de la libertad o posesiones sino cuando el Juicio Universal retumbe en las trompetas y la tierra publique sus entrañas y resurja el polvo de las naciones.

Artículo 17. Nadie puede ejecutar la justicia por propia mano. El olvido y la sentencia definitiva son la única venganza y el único perdón.

La justicia no podrá ser entorpecida por el brusco avatar administrativo.

Piensa que los jueces serán justos, y si no es así, no es tuyo el error.

El que lee estas palabras está inventándolas. 7

El presente escrito es un ejercicio de creación literaria que no pretende vulnerar bajo ningún aspecto derecho de autor alguno.

1

Carlos Martínez Loza es profesor de oratoria de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 73

Derecho y cine

Jaime Vázquez

Doce hombres en pugna y la búsqueda de la inocencia Con una pluma analítica, Jaime Vázquez se aproxima al filme “Doce hombre en pugna” en el que se presenta la complejidad a la que se enfrenta un jurado al tener que juzgar a un hombre, y donde se ponen en duda los elementos que hay detrás de la decisión tomada por la “justicia”.

74 abogacía Julio 2023

R

eginald Rose, neoyorkino nacido en 1920, ingresó a las fuerzas armadas de Estados Unidos y fue enviado a Filipinas durante la Segunda Guerra Mundial. Fue condecorado con la Medalla de Victoria por su desempeño en el ejército.

En los años cincuenta del siglo xx escribía guiones para seriales de televisión en la cadena cbs. En esa emisora se transmitió, en 1954, su pieza Twelve Angry Men (Doce hombres en pugna), dirigida por Franklin Schaffner para el programa Estudio Uno. Rose se basó en una experiencia personal para trazar el drama de doce hombres que integran un jurado popular en el momento decisivo de emitir su veredicto: “Fue un entorno impresionante y solemne en una gran sala con paneles de madera y un juez de cabello plateado.

Yo estaba allí […] para juzgar un caso de homicidio involuntario, y llegamos a una fenomenal y furiosa discusión.

Ocho horas en la sala del jurado y yo estaba escribiendo un drama de una hora de duración para Estudio Uno”.

Ante el éxito, Rose adaptó su guión para una obra de teatro que se estrenó en 1955. Doce hombres, personalidades diversas que tienen en sus manos y en su conciencia la tarea de declarar culpable o inocente a un ser humano.

Sidney Lumet era un director de series y programas de televisión. Había dirigido más de 150 episodios para la televisión cuando tomó el proyecto de llevar al cine la obra de Rose.

La película, ópera prima de Lumet, se estrenó en abril de 1957 en Estados Unidos y contó con un gran reparto encabezado por Henry Fonda y Lee J. Cobb.

Doce hombres en pugna (Doce hombres sin piedad se tituló en España, que agrega un grado de crueldad o de injusticia a la labor de un jurado popular) es un ejercicio austero, pulcro, una puesta en escena que subraya los vuelcos en la trama, claustrofóbica, con actuaciones destacadas.

Cine que va más allá del “teatro filmado”.

Cada uno de los miembros del jurado (no hay mujeres: ¿incorreción política o imposibilidad determinada por la época?), convencido a su manera de la culpabilidad del acusado de matar a su padre con un cuchillo, se dispone a condenarlo a la silla eléctrica. El veredicto es inobjetable, hasta que el jurado número 8, Davis, interpretado por Henry Fonda, comienza a cuestionar y a poner a prueba los hechos, y a preguntar por la veracidad de las acciones y por la certeza que los demás miembros aseguran tener.

José Hernández en Martín Fierro, escribe:

Es la ley como la lluvia, nunca puede ser pareja.

El que la aguanta se queja, pero el asunto es sencillo: La ley es como el cuchillo, no ofende a quien lo maneja.

Las evidencias que se vierten sobre la mesa del jurado a lo largo de la película son cuchillo que corta la conciencia de los hombres reunidos ante su decisión. No hay jueces ni abogados; sólo hombres y su razón: el filo de la verdad.

La película se pregunta por la veracidad y el engaño, por la certeza y la duda, la apariencia y la búsqueda. Como telón de fondo, la justicia. 7

Jaime Vázquez ha sido promotor cultural por más de 40 años.

Estudió filosofía en la unam. Fue docente en el Centro de Capacitación Cinematográfica. Ha publicado cuento, crónica, reportaje, entrevista y crítica y es colaborador del sitio digital zonaoctaviopaz. @vazquezgjaime

[ Los universitarios hablan ]

Prisión preventiva en México México bajo la lupa internacional: ¿cumple con los estándares de convencionalidad con la prisión preventiva oficiosa y el arraigo?

Las figuras de la prisión preventiva oficiosa y el arraigo han sido ampliamente discutidas en la jurisprudencia nacional e internacional. A pesar de que en nuestro sistema normativo siguen siendo reguladas, el marco convencional y los criterios de los tribunales de derechos humanos y constitucional se inclinan por su eliminación a la luz del discurso de los derechos humanos. Sofía Mitre de Jacobis y Santiago de Hoyos Guzmán analizan la situación en atención a la reciente sentencia García Rodríguez y otro vs. México de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

76 abogacía Julio 2023

El 12 de abril del año en curso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cidh), conociendo del asunto García Rodríguez y otro vs. México, sentó uno de los precedentes más importantes desde la reforma constitucional de 2008, la cual introdujo figuras como la prisión preventiva oficiosa (ppo) y el arraigo en el ordenamiento jurídico mexicano. En los últimos años, la convencionalidad de estas figuras ha sido objeto de discusión. Este organismo internacional, que en 13 ocasiones había sancionado al Estado mexicano por contravenir lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estableció, al resolver el asunto en cuestión, lo siguiente: “En lo que se refiere a la figura de la prisión preventiva oficiosa, esta Corte ordena al Estado, como lo ha hecho en otros casos, adecuar su ordenamiento jurídico, incluyendo sus disposiciones constitucionales, para que sea compatible con la Convención Americana”.

Figuras como la ppo y el arraigo se han entendido en México a través de la doctrina de suspensión y restricción de derechos humanos. Como consecuencia de lo anterior, resulta de relevancia preguntarnos: en México, ¿qué explicaciones han surgido a este respecto? Las principales se desprenden de la interpretación del artículo 1º constitucional que, en materia de suspensión y restricción de derechos humanos, establece lo siguiente: “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos […] cuyo ejercicio no podrá restringirse ni

Los estándares convencionales de la CIDH sobre la prisión preventiva oficiosa y el arraigo en México

suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”.

Por un lado, juristas como el ex ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn), José Ramón Cossío, han establecido que, para determinar los supuestos de suspensión y restricción, este artículo debe entenderse como una remisión tácita al 29 constitucional, mismo que, siendo de los pocos en todo el ordenamiento que utiliza su misma redacción, establece: “En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el presidente de los Estados Unidos Mexicanos […] podrá restringir o suspender en todo el país o en lugar determinado el ejercicio de los derechos”. Por otro lado, la scjn, en su contradicción de tesis 293/2011, estableció, en relación con la reforma constitucional de 2011 que elevó los derechos humanos contenidos en tratados internacionales a rango constitucional, que “cuando en la Constitución hubiera una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica el texto constitucional”; lo anterior: i) dando preeminencia a la Constitución sobre los tratados internacionales y los derechos humanos contenidos en los mismos en caso de presentarse contravenciones entre éstos, y, por lo tanto, ii) poniendo en duda la eficacia plena de la reforma previamente mencionada.

A este respecto, es fundamental el análisis del voto concurrente por parte del actual ministro Arturo Zaldívar, en la contradicción de tesis 293/2011; en particular, su postura sobre la necesidad, no de analizar la legitimidad de las restricciones a través de exámenes generales de jerarquía sino de analizarlas caso por caso. Estamos de acuerdo en esas consideraciones; lo anterior, en vista de que tienen como fin último evitar que los derechos humanos en cuestión sean vaciados de contenido durante los diversos exámenes de jerarquía normativa a los que se les pudiera someter, ya de constitucionalidad o ya convencionalidad, según sea el caso.

Santiago de Hoyos Guzmán Universidad Panamericana @sdehoyosguzman

El 25 de enero de 2023 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cidh) dictó la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas en el caso García Rodríguez y otro vs. México. Realizó un estudio profundo de las figuras de la prisión preventiva oficiosa (ppo) y el arraigo en México, en su generalidad y aplicada al caso concreto, y declaró la incompatibilidad de éstas con el marco normativo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (cadh).

En la sentencia mencionada, la Corte recopiló sus precedentes y reiteró las conclusiones que han marcado el estándar convencional de la imposición de la ppo y del arraigo, que serán desglosadas a continuación: Arraigo. Esta figura jurídica encuentra su fundamento en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (cpeum) y actualmente está prevista para delitos producto de la delincuencia organizada, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación y de la protección de personas o bienes, o que exista riesgo de fuga del inculpado.

La Corte definió al arraigo como una figura de naturaleza preprocesal que restringe la libertad de una persona para llevar a cabo una investigación sobre delitos presuntamente causados por ella. Estableció que la presente figura: i) no permite al inculpado ser oído por una autoridad previamente a la restricción de su libertad y ii) no es compatible con una finalidad legítima para restringir la libertad, ya que existe únicamente para fines investigativos.

Ante este análisis, la Corte determinó que la existencia del arraigo viola el derecho a no ser privado de la libertad arbitrariamente, al control judicial sobre la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la ppo, a ser oído y a la presunción de inocencia. Lo anterior, en relación con la obligación de los Estados parte de la cadh de adoptar disposiciones de Derecho interno para hacer efectivos los derechos contenidos en dicho tratado.

Prisión preventiva oficiosa. La ppo se encuentra prevista en el artículo 19 de la cpeum y ha sido sujeta de innumerables litigios. En el caso ante la Corte, el tribunal desarrolló diversos requisitos para su aplicación acorde con la cadh.

Para que la ppo no sea arbitraria y, consecuentemente, no se vea afectado el derecho a la presunción de inocencia, es necesario que: 1. Se presenten presupuestos materiales relacionados con el hecho ilícito y la persona procesada.

2. La medida sea legítima, es decir, compatible con la cadh; idónea para cumplir el fin perseguido; necesaria, en el sentido de que sea absolutamente indispensable y que no exista una medida menos gravosa entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto, y proporcional.

3. La decisión que la imponga motive de forma clara el cumplimiento de los requisitos previos.

La Corte ha establecido que, como medida de ultima ratio, la ppo debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser que el procesado se encuentre en libertad mientras se resuelve su responsabilidad penal. Ademas, señala que si el plazo sobrepasa lo permitido por la ley, se debe limitar la libertad del imputado con otras medidas menos lesivas que aseguren su comparecencia en el juicio. Sostiene que la ppo debe estar sometida a una revisión periódica, de manera que no se prolongue cuando no subsistan las razones que motivaron su adopción.

Es opinión de la Corte que la aplicación automática de la ppo es violatoria de i) la independencia judicial, pues el juez carece de margen de decisión y control sobre la aplicación, y ii) el derecho a la igualdad ante la ley. Ahora, el Estado mexicano deberá adecuar su ordenamiento jurídico para armonizarlo con la decisión que confirma su responsabilidad internacional en materia de derechos humanos.

Sofía Mitre de Jacobis LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 77

Para leer ESCENARIOS DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES. HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE PROPUESTAS PARA SU ERRADICACIÓN

¿Ya escuchaste Upstanders?

«Un upstander es alguien que alza la voz y que lucha para que otras personas puedan tener las mismas oportunidades que otros». UpStanders, un espacio que, desde 2021, Ibrain Hernández Rangel ha construido a través de voces y experiencias del medio jurídico nacional e internacional, como las de las periodistas judiciales Linda Greenhouse y Katie Barlow, el juez de la Corte Suprema estadounidense Clarence Thomas, o figuras más cercanas a nosotros, como el ministro José Ramón Cossío o, más recientemente, la ministra Margarita Ríos Farjat.

¡Acércate a escucharlo!

78 abogacía Julio 2023

Abuso sexual, violación, violencia familiar y feminicidio son temas que están presentes en la agenda nacional contenidos en este libro: Escenarios de la violencia contra las mujeres. Hacia la construcción de propuestas para su erradicación, editado por el Instituto Nacional de Ciencias Penales (inacipe) y la Secretaría de Cultura de Tabasco, con la coordinación de la maestra Blanca Ivonne Olvera Lezama, quien reunió a las voces expertas de Mercedes Mendoza Meza, María Rebeca Félix Ruíz, Claudia E. de Buen Unna, María de los Ángeles Fromow Rangel, Jaqueline L’ Hoist Tapia, Irene Tello Arista, Abril Alzaga Magaña, Mirna Irene Garduño Cruz, María Salguero Bañuelos, Leticia Bonifaz Alfonzo, Dayra Arana Aguilar, Gabriela del Valle Pérez, Kenia López Rabadán y Claudia Ruth Flores Zúñiga, quienes realizaron un análisis de la violencia física, sexual, psicológica, digital, laboral, institucional, y política que viven las mujeres con perspectiva de género sobre cuatro ejes: Panorama de la violencia contra las mujeres: ¿hacia dónde vamos?; #MeToo y las deficiencias del sistema de justicia penal; Paridad de género: ¿qué sigue?; #NiUnaMás: ¿qué se está haciendo? Estas feministas llegan a la conclusión de propuestas importantes, que, como expresa en el prefacio de esta obra el experto en derechos humanos, el doctor Jorge Carreón Perea, serán una contribución que permitirá visibilizar el fenómeno de la violencia contra las mujeres y sentarán las bases para la generación de políticas públicas y acciones que ayuden a eliminar este fenómeno.

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Blanca Ivonne Olvera Lezama INACIPE 2021

Para acceder al libro:

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80 abogacía Julio 2023

Borrón y cuenta nueva, El Fer