abogacía, #30, agosto 2023

LA SUSPENSIÓN EN MATERIA DE COMPETENCIA ECONÓMICA JUAN PABLO GÓMEZ FIERRO < SOS, AYUDA HUMANITARIA PAULINA PALENCIA MÉNDEZ

CARLA ESCOFFIÉ:

DEFENDER LA VIVIENDA

JAZZAMOART:

Año 3, núm. 30, Agosto de 2023

| $99.00

HACER LO QUE A UNO LE DA LA GANA

INAI:

EN DEFENSA DE LA AUTONOMÍA

EL PROCESO: KAFKA EN LOS OJOS DE ORSON WELLES JAIME VÁZQUEZ

CONSEJO CONSULTIVO DE LA CNDH: POR UNA COMISIÓN CON PERSPECTIVA CIUDADANA

Editorial

E

B I N G H AM Y E L MÉ X ICO QUE QUEREMOS

n 2010 la editorial inglesa Allen Lane publicó una obra que, además de haber sido reconocida por su relevancia política con el Orwell Prize for Best Political Book 2011 —otorgado por The Orwell Foundation—, ha sido fundamental para la comprensión del Estado de Derecho actual. En The Rule of Law, libro al que nos referimos, el jurista británico Tom Bingham enunció los que consideró los principios constituyentes de un Estado que encuadran en esa naturaleza, entre los cuales destacan cuatro de suma relevancia para los temas que aquí se abordan: la accesibilidad a la ley, su aplicación no discrecional, el debido ejercicio del poder y la garantía y la protección de los derechos humanos.

En resumen, estos principios se refieren a que el Estado debe resolver las cuestiones relativas a derechos y responsabilidades legales, antes que discrecionalmente, con base en un sistema jurídico claro, inteligible y predecible, respetando los derechos humanos de las personas y ejerciendo su poder con buena fe, justicia y para los fines para los que le fue conferido.

Para concluir con estos principios, Bingham estudia qué se entiende por Estado de Derecho a partir de la propuesta de A. V. Dicey, quien describe esa categoría de la siguiente manera: ninguna persona puede ser castigada sin ley ni tribunales establecidos previamente a la comisión de su conducta ilícita y nadie puede estar por encima de esas normas e instituciones.

Si atendemos estrictamente a lo planteado en el primer párrafo anterior, podemos concluir, entre otras cosas, que no basta la existencia de ciertas instituciones y normas jurídicas en un Estado para que pueda considerarse de Derecho; es decir, se requiere, como afirma Bingham, la debida y transparente aplicación de la ley por parte de las autoridades a las que se les ha conferido un poder, o, dicho de otro modo, una conducta estatal.

Algunas sociedades han creado mecanismos para vigilar que las acciones del Estado se realicen con base en estos principios; en México, por ejemplo, el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (inai) y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (cndh).

Para garantizar la correcta e independiente operación de estos dos órganos que ayudan a construir un Estado de Derecho, constitucionalmente se les ha dotado de autonomía. Al respecto, hay diversas cuestiones que responder. ¿Qué significa que un organismo constitucional sea autónomo y por qué es relevante para un Estado

de Derecho? ¿Por qué son importantes los contrapesos en el ejercicio del poder? ¿Qué papel juega la ciudadanía como contrapeso y en la construcción, consolidación y fortalecimiento de las instituciones? Las voces de las comisionadas del inai y las de los consejeros consultivos de la cndh se han sumado a este número para compartirnos sus perspectivas al respecto.

Por supuesto, durante la construcción y la consolidación de un Estado de Derecho surgen diversidad de problemas. En México, el relativo a las autonomías, no es el único. Una de las preocupaciones que tienden a crecer conforme se desarrollan las nuevas generaciones es el ejercicio de sus derechos; entre otros, el acceso al derecho a la vivienda. Para poner el tema sobre la mesa, pedimos su opinión a la abogada y activista Carla Escoffié, experta en la materia, sobre diversos fenómenos que se están produciendo en el territorio: las burbujas inmobiliarias, la gentrificación, los desplazamientos forzosos provocados por los megaproyectos y la desigualdad social como una afrenta a este derecho humano.

Las respuestas a los problemas que aquí se plantean no necesariamente los encontrará el lector en nuestras páginas —o en la de Tom Bingham—; sin embargo, las voces y las plumas que se suman a la reflexión crítica y propositiva sirven como poderosos detonantes para el diálogo, la reflexión y la acción tendiente a la construcción del Estado de Derecho. ¡Bienvenidos! 7

Cordialmente, Mateo Mansilla-Moya Director editorial

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 1

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ACGM-782

Contenido

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Agosto 2023

VOCES

INAI: En defensa de la autonomía

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EL NOTARIO RESPONDE

REFLEXIONES

El Derecho ambiental y su impacto en la actividad notarial (segunda parte)

Reforma electoral Omar González-García

Daniel García

06

36

28

72

Nomenclatura urbana

Los retos del Derecho disciplinario en América Latina

Consejo Consultivo de la CNDH: Por una Comisión con perspectiva ciudadana

El Proceso: Kafka en los ojos de Orson Welles

REFLEXIONES

Guillermo Sheridan

12 Cláusulas abusivas Fernando García Sais

14 Programa Nacional de Reconstrucción: Continuidad presupuestaria como elemento clave en las políticas públicas Emilio Vargas Chávez

24 Impasse en el INAI: ¿Cheque en blanco en materia de políticas públicas?

Anette Chara Tanus

32 La suspensión en materia de competencia económica Juan Pablo Gómez Fierro

REFLEXIONES

Rubén Darío Merchant Ubaldo

40 El principio de proporcionalidad de las penas y la dificultad de su interpretación María Zambrano Rocha Mario Armando Sandoval Islas

44 Asignación de recursos económicos a la política pública sobre medio ambiente Karen Alejandra Castro Vargas

08 ACTUALIDAD

52 Carla Escoffié: Defender la vivienda

48 VISIÓN GLOBAL

SOS, ayuda humanitaria Paulina Palencia Méndez

58 MÁRGENES

Jazzamoart: Hacer lo que a uno le da la gana

Derecho, justicia y empoderamiento de las juzgadoras

70

Belem Bolaños Martínez

LOS TRIBUNALES?

10 Hablando derecho Guillermo Escamilla Narváez

4 abogacía Agosto 2023

VOCES

¿QUÉ DICEN HOY

Denise Tron Zuccher Mariana Ruiz Albarrán

DERECHO Y CINE

Jaime Vázquez

74 PARA LEER

Tres cartas en clave de poesía Juan Pablo Jaime Nieto

76 Canción de amor definitiva Manuel Jorge Carreón Perea

78 LOS UNIVERSITARIOS HABLAN

Federalismo en México: origen y evolución del Estado federal Santiago de Hoyos Guzmán

80 CARTÓN

Silvano Mello

Invitan al curso

Nuevos temas y ponentes

Guillermo Sheridan

E

NOMENCLATURA URBANA

xiste en la Ciudad de México una Comisión de Nomenclatura encargada de “coadyuvar con la Secretaría de Desarrollo Urbano para establecer los criterios para la asignación y modificación de nomenclatura de colonias, vías y espacios abiertos”. Ha de estar en un sótano y habrá tres escritorios chelengues, un librero, dos focos mosqueados y un garrafón vacío.

Sus empleados tramitan oficios de este corte: “Se solicita atentamente otorgar nomenclatura al desarrollo urbano cuya ubicación se anexa, así como para sus nueve vialidades”. El jefe —llamémosle Pichardo— grita: “A ver, Menchaca, ¿qué tenemos para nueve vialidades?”

Menchaca contesta: “Musas y planetas”. Pichardo toma su decisión: acaba de nacer el desarrollo urbano Sistema Solar Tlaxcaltenango; sus calles son Avenida de Venus, Paseo de Mercurio, Calzada de Tierra, Vía de Marte, Rinconada de Júpiter, Calle de Saturno, Callejón de Urano, Callejuela de Neptuno y Ampliación Plutón. Listo. El que sigue.

Pichardo conoce las jerarquías: primero los nombres de los héroes que nos dieron (o nos están dando) patria, sus fechas y sus lugares; luego los grandes hombres en general (es decir, extranjeros); los infinitos mundos vegetal, animal y mineral, los ríos y las montañas y los lirios (cualquier imprevisto se resuelve con lirios, que debe ser la flor favorita de la mamá de Pichardo). De ahí en adelante Pichardo convierte en calle lo que sea. ¿Sabe usted por qué vive en la calle Fórceps o en la avenida Cloruro de Sodio? Pregúntele a Pichardo. Su inventiva no va a la

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zaga de las premiosas circunstancias: en esta ciudad nacen cien calles al día.

El libro que Pichardo y sus predecesores escriben desde hace 500 años es la Ciudad de México. Sus renglones son las calles y las glorietas sus puntos y aparte. Es un libro que sólo tiene personajes, fechas, lugares y objetos, pero no verbos (aunque puede haber una calle Preposición en la colonia Lengua Nacional). El índice de ese libro ilegible es la Guía Roji: cientos de páginas que fantasean una ciudad aséptica de cuadrículas azules.

Hace poco la Causa de los Santos Laicos exigió ponerle calle Carlos Monsiváis a la calle en la que vivió el escritor.

Según la Guía Roji, la calle Carlos Monsiváis ya existe: está en el Barrio 2, Tepoztlaco, colonia Chiconautla 3000-Tres Barrios, Ecatepec (esto es en serio). La rodean las calles Lorenzo Meyer,

Elena Poniatowska, Pablo González Casanova y Sófocles (esto también es en serio). Días más tarde, el artista José Luis Cuevas, en un alarde de inventiva, propuso que la avenida Altavista mejor se llame Paseo José Luis Cuevas. Pues también existe, en la colonia Campiña de Aragón, Indeco Santa Clara. Hay que tener paciencia: llegará el día en que la explosión demográfica se cruce con el crecimiento de la mancha urbana y todo ciudadano sea calle, desde Abelardo Abasolo hasta Élmer Zucopachtle.

Asomarse a la guiaroji.com. mx es entrar a una dimensión delirante: una de las 173 calles Carlos Hank González se cruza con la calle Embajada de Irak. ¿Por qué? Por la misma razón que la calle Manuel Buendía cruza la calle Akenatón: porque sí. En una colonia oximorónica que se llama Sierra del Valle (porque en México hay

Lagos de la Sequía) están las calles Reforma Política, Reforma Agraria y Reforma Constitucional. Pase, pero que además existan Reforma Espacial, Reforma Marítima y Reforma Terrestre es señal de que a Pichardo le urge ir al Paseo de la Pasiflorina. ¿Por qué habrá una calle Huecampool? En la colonia Primero de Mayo está la calle José Stalin, y en Lomas del Paraíso, la Fidel Castro. Proletarios Unidos se cruza con Liberación de la Mujer en la colonia 10 de Junio del Fraccionamiento Social Progresivo Santo Tomás Chiconautla (es el fraccionamiento sincrético). En la colonia Ampliación Evolución las calles son Monedita de Oro, Granito de Sal y Zopilote Mojado.

En la colonia Metropolitana se llegó al extremo de bautizar calles con nombres de vialidades: calle Avenida Paseo de la Reforma. En la colonia La Nopalera existe la Unidad La Traviata

con las calles Turandot y Elíxir de Amor. Hay siete calles Layka (la perrita rusa que viajó al espacio y que luego fue enviada al Gulag por mordelona), pero no hay calle Neil Armstrong. Una de las cinco calles Fidel Velázquez hace esquina con la calle Mejoramiento del Ambiente.

Eso sucede en la colonia Himno Nacional. En Bosques de las Lomas una oportuna barranca separa a la calle ricachona Bosque de Canelos de las calles Bayonetas, Misiles y Explosivos que están en la colonia Sindicato de Trabajadores de la Industria Militar… Tal es su desesperación que Pichardo ha comenzado a bautizar calles en maya: Dzemuldzilam. ¿Qué significa?

Fácil: Paseo de los Lirios.

Otro problema surge de las tiranteces políticas. La Asamblea Legislativa del Distrito Federal acordó retirar el nombre de Luis Echeverría Álvarez, un señor que fue presidente el siglo pasado, de 40 calles de la capital. “Ni Luis Echeverría Álvarez ni Gustavo Díaz Ordaz —otro presidente del siglo pasado— merecen tener nombre de calle”, dijo Salvador Martínez della Rocca, vetusto cuanto perseverante joven revolucionario del siglo pasado. ¿Qué hacer? El problema es que si se aplica el revisionismo a la nomenclatura urbana el resultado puede ser una pesadilla. Mientras tenga el poder, el Partido de la Revolución Democrática puede ordenar que la calle Echeverría cambie su nombre, digamos, a calle Héroes de Bejarano, y cuando el Partido Revolucionario Institucional vuelva a ganar el Distrito Federal le ponga de nuevo Calle Echeverría, y así sucesivamente.

¿Resultado? Habrá que enviar las cartas a “Alberto Fonseca.

Calle Héroes de Noroña (antes o después Echeverría), colonia Dedo Prensil, México, Distrito Federal”.

Debería haber una comisión perredista encargada de la nomenclatura, y su manera de funcionar debería ser la de acudir a las calles, realizar un análisis dialéctico y objetivo y proceder a ponerles nombres realistas-socialistas. Por ejemplo: Avenida de los Microbuses Asesinos y Hazle Como Quieras; Calle Irremediablemente Fea, Paseo del Cristalazo Vespertino a la Vista de Todos Incluyendo la Policía; Rinconada que se Inunda Todo Julio, Agosto y la Mitad de Septiembre; Eje Vial Donde Recogen Rápido los Cadáveres de los Atropellados; Boulevard de los Vendedores de Productos Piratas Baratos Pásele Pásele; Paseo de las Casas Cuadradas Espantosas Color Violeta con Ventanas de Aluminio Dorado; Avenida Duodenal; Paseo del Narcomenudeo; Callejón de la Anfetamina, etcétera.

La confusión de la nomenclatura urbana es un remedo de confusiones superiores. Pero aquí es tal que se impone conjeturar que es producto del cálculo. ¿Qué tal que la Guía Roji guarde la clave de algún secreto superior y terrible? Más que las rayas del tigre, el manuscrito Voynich o la Pirámide de Keops, la Guía Roji puede esconder el verdadero nombre de Dios, o la solución a la teoría del campo unificado. ¿De qué otra forma explicar que en su infinito crucigrama se crucen la Avenida Matemáticas y la calle del Pingüino? 7 Texto tomado del libro Viaje al centro de mi tierra.

Guillermo Sheridan es doctor en letras modernas y mexicanas por la Facultad de Filosofía y Letras de la unam, investigador nacional nivel III del Conacyt, miembro de la Academia Mexicana de la Lengua y biógrafo literario de Ramón López Velarde y Octavio Paz.

Actualidad Belem Bolaños Martínez

Derecho, justicia y empoderamiento de las juzgadoras.

Representación de México en la Organización de las Naciones Unidas.

E

l pasado 10 de marzo de 2023, con motivo del Día Internacional de las Mujeres Juzgadoras, la señora ministra en retiro Margarita Luna Ramos trasladó la invitación de Carmen Velázquez, jueza de la Corte Suprema de Nueva York y presidenta del Ala de Ley y Justicia del G-100,1 a las juezas y magistradas del fuero federal y local de todas las materias para asistir al Foro sobre Derecho, Justicia y Empoderamiento de las Mujeres Juezas, cuya sede fue la Organización de las Naciones Unidas en Manhattan, Nueva York. Se trató de una convocatoria abierta; sin embargo, sólo tres personas intervenimos en representación de las juzgadoras de los Estados Unidos Mexicanos. Así, quien suscribe, Belem Bolaños Martínez, jueza en la Ciudad de México, formé parte de la triada de quienes asumimos esa responsabilidad, pues calibramos el significado de aquella oportunidad y en este espacio comparto mi postura.

La llegada de mujeres juzgadoras significa un avance positivo en la demografía tradicional de los tribunales del mundo. A medida que la estructura del Poder Judicial se diversifica, sus prácticas y sus resoluciones se vuelven menos arraigadas, más lejanas a códigos atávicos de conducta o de simple inercia; no se trata de una mejora de apariencia, sino de la optimización de la calidad de las decisiones y, en consecuencia, de la calidad de la justicia.

En la Ciudad de México, hasta el año pasado, habíamos 61 mujeres juezas frente a 127 jueces hombres, sólo en el sistema penal acusatorio. En 2021 el Poder Judicial de la Federación registró 434 mujeres juzgadoras frente a 723 hombres.

La gran pregunta que debemos responder hoy es: ¿por qué las mujeres no alcanzan los puestos de mayor jerarquía, a pesar de tener los mismos méritos y las mismas capacidades que los hombres? Sin duda, el Poder Judicial constituye el reflejo de la realidad nacional y es preciso atender las causas de la desigualdad que colocan a las mujeres fuera de la judicatura.

Por esta razón, en nuestro país se han ejecutado acciones que disminuyen la sobrecarga de trabajo profesional y la crisis de cuidados que aumentó durante la contingencia sanitaria por el virus sars CoV-2, así como por los roles estereotipados que limitan la participación de las mujeres. Sabemos que nuestro actuar disruptivo altera la estabilidad de lo ordinario, de lo repetido o de lo bien visto por otros.

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Desde 2021 el Poder Judicial de la federación, como medida correctiva contra la desigualdad, ha realizado concursos de oposición sólo para mujeres, dándole preferencia a la candidata con alguna discapacidad, a aquella que fuese jefa de familia o a aquella con mayor antigüedad en la carrera judicial. Estas son acciones afirmativas que hacen posible, a pasos lentos pero firmes, el fortalecimiento de la paridad en los órganos jurisdiccionales. Es oportuno resaltar que sólo 14 mujeres han integrado el máximo tribunal de Justicia del país, en comparación con los 202 ministros que han ocupado los espacios más altos en los órganos de impartición de justicia.

A pesar de los obstáculos, México celebra que desde el 2 de enero de este año, una mujer, la señora ministra Norma Lucía Piña Hernández, sea la primera presidenta en la historia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que representa no sólo a las juzgadoras sino a todas las mujeres, al romper lo que parecía un indestructible techo de cristal. Su designación nos motivó de todas las formas posibles, primero, porque el saber de las juezas, sus habilidades y sus destrezas es lo único que nada, ni nadie, salvo la desmemoria, podrá arrebatarnos, ni el poder abusador, ni el dinero ensoberbecido, ni la delincuencia, ni la corrupción institucional.

Y, por otra parte, porque la mayoría del tiempo el trabajo de las juezas se realiza en solitario y en silencio; sin embargo, desde nuestras distintas tareas y facultades nos pronunciamos sobre el patrimonio, la salud, la educación o el trabajo de las personas — esto es, definimos vidas— y ese compromiso es el aliciente para trabajar días y noches con verbo apasionado y acción decidida.

Todos los días emitimos respuestas que empoderan a las víctimas sobrevivientes, pues nuestras sentencias dictadas de manera pronta e imparcial tienen un poder individual y colectivo que influye en la vida de las personas y conforman la identidad del Poder Judicial.

Los tiempos en que se pensaba que para ganar otro tiene que perder no existen más; sobre todo, cuando las dimensiones de la injusticia y la impunidad tienen muchos matices y hasta son invisibles a primera vista. En un mundo marcado por la complejidad, la diversidad, el abandono, la pobreza y la exclusión, son factores que nos obligan a tener una visión más amplia de los hechos y el contexto de los mismos con el objetivo de hacer justicia para las mujeres, las personas indígenas, las niñas, los niños y los

adolescentes, las personas con discapacidad, las personas migrantes y otros grupos vulnerables. De lo contrario, los justiciables no podrían hacer oír su voz, hacer frente a la discriminación o hacer que los encargados de la adopción de decisiones rindan cuentas; son tiempos prometedores para la función judicial, no sólo para el fortalecimiento de la legalidad, sino también para el fomento de la accesibilidad, la transparencia y la máxima publicidad.

Así, la paridad de género exige no sólo la presencia de un mayor número de mujeres sino su incorporación a cargos de alta jerarquía y su permanencia. En el Poder Judicial esa paridad es vital, pues es el factor garante para promover y proteger el principio de la igualdad sustantiva. Si no fortalecemos esa igualdad en las entrañas de los tribunales tampoco podremos garantizar el acceso a la justicia ni la tutela judicial efectiva. Porque como juzgadoras también debemos asegurarnos de cumplir con nuestras responsabilidades con el grado más alto de excelencia y, a cambio, ganarnos la confianza de la sociedad, que es fundamental para el Estado de Derecho.

En estos tiempos, cuando los conflictos violentos y el desplazamiento económico causan altos niveles de incertidumbre y miedo alrededor del mundo, movimientos autoritarios y no democráticos que intentan presentarse como el antídoto de esos problemas, son retos que nos imponen construir un país donde las personas puedan crecer y desenvolverse sin discriminación y con un amplio abanico de oportunidades.

Ante este panorama, las juzgadoras mexicanas refrendamos nuestra vocación de servicio, pues somos conscientes de nuestro poder transformador y de que somos un factor real del cambio.

Todos los días, en los tribunales, somos constructoras de paz.

Estamos convencidas de que la presencia de nuevas caras y nuevas voces es un aliciente para observar con nuevos ojos otros horizontes y lograr los cambios pendientes desde hace mucho tiempo en la impartición de justicia en el mundo.

Durante nuestra estancia en la Organización de las Naciones Unidas fue llamativa la lucha de las juzgadoras en países como Estados Unidos, donde el feminismo tuvo un gran impulso; en aquel país tampoco lo han tenido fácil, si bien en la actualidad más de 50 por ciento del cuerpo estudiantil de las 20 mejores facultades de Derecho de esa nación son mujeres. La brecha de género en el ejercicio profesional es avasalladora. En pleno siglo xxi el simple título de licenciada en Derecho ha sido un boleto para atravesar una puerta que las mujeres tuvimos cerrada durante muchos siglos.

En el caso de las juzgadoras, durante este foro compartimos datos poco alentadores. Por ejemplo, en Estados Unidos a la fecha

han sido nombradas 6,056 juezas, que representan 35 por ciento de los funcionarios en los tribunales federales y estatales; existen tres estados en cuya Corte federal no hay presencia de juezas: Nebraska, Carolina del Norte e Idaho, y Hawái es el único estado con paridad de género en el Poder Judicial: 50 por ciento de hombres y 50 por ciento de mujeres.

La subrepresentación de juezas latinas, hispanas y afroamericanas aún es mayor. Apenas en 1972 Frances Muñoz fue la primera jueza de origen latinoamericano; en 2016 Sherrie Mikhail Miday fue la primera jueza egipcia estadounidense; en 2017 Rachel Freier fue la primera jueza jasídica judía estadounidense, y apenas en 2022 Ketanji Brown Jackson fue designada como la primera jueza afroamericana en la Corte Suprema de Estados Unidos.

El Foro sobre Derecho, Justicia y Empoderamiento de las Mujeres Juezas reunió a líderes de las judicaturas y de las organizaciones civiles de diferentes continentes. Fue una convocatoria en la que prevaleció el intercambio de experiencias que cimentaron el sentido de propósito común, compromiso compartido y urgencia de acción, para no retrasar los imperativos de equidad, justicia, progreso y paridad para todos.

En definitiva, son notables los retos de las mujeres en la judicatura. En México no se trata sólo de empoderamiento de las juzgadoras o de paridad de género, sino de permanencia y contención de la violencia institucional, ya que cualquier ataque al Poder Judicial en general o a un juzgador o a una juzgadora en particular constituye una amenaza a la independencia judicial y, por ende, al sistema democrático de pesos y contrapesos de nuestro país, lo que garantiza el derecho humano de acceso a la justicia y a un tribunal independiente e imparcial.

La administración de justicia no puede ni debe estar sujeta a los vaivenes políticos internos ni externos, por más loable que pudiera ser la intención de esos intereses. Lo anterior no constituye motivo fundado para enflaquecer la independencia judicial.

Es claro que si un juzgador o una juzgadora actúa excediendo sus atribuciones, merece reproche con todas las garantías de un debido proceso, como cualquier persona; sin embargo, las juzgadoras siempre están sujetas a un triple rasero: la crisis de los cuidados, ser minoría y ser mujer; por esta razón nos sumamos al llamado de unidad y sororidad cuando son atacadas sin que se les conceda su derecho de audiencia.

No debemos olvidar que la imparcialidad en la justicia es una inversión que contribuye de manera efectiva a la anhelada paz social.

Si un pueblo no protege a sus jueces, no habrá justicia para nadie. 7

El G-100 es un grupo influyente de 100 mujeres líderes en todo el mundo, en 100 alas o sectores, con el apoyo de los campeones de He for She del G-100, y 100 clubes de campo en cada ala para una poderosa promoción, conciencia e impacto en los gobiernos y las organizaciones globales a favor de un futuro con igualdad de género en esta década.

1

Belem Bolaños Martínez es jueza del sistema procesal penal acusatorio en la Ciudad de México, coordinadora de la región centro del Capítulo México de la International Association of Women Judges, miembro de la Asociación Mexicana de Mujeres Juezas y Magistradas y catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.

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Actualidad

Guillermo Escamilla Narváez

Hablando derecho

P

ara las y los abogados, hablar de temas jurídicos en distintos entornos y con distintas personas pareciera irremediable. Pero cuando ese diálogo se da entre abogados y conocedores del Derecho, la experiencia, los resultados, el intercambio de opiniones y la construcción de ideas comunes se convierte en una experiencia formidable. Por eso, cuando en torno de una mesa, compartiendo el pan y la sal, y a veces una copa o dos, nos reunimos dos, tres o más abogadas y abogados, ese diálogo y esa gran vivencia se multiplican exponencialmente.

Así las cosas, gracias a abogacía® se ha iniciado una serie de encuentros para replicar esos diálogos que tienen lugar en las comidas entre colegas. Sí, aquéllas que se dan en un restaurante, o en una cantina, o en el comedor de una casa, o al lado del asador, o en la cafetería de la universidad o de la escuela de Derecho, o... en cualquier lugar en el que, como señalé líneas arriba,

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se reúnen dos o más de quienes, además de hacer del ejercicio del Derecho nuestra profesión, lo hemos hecho nuestra pasión y lo hacemos hablando derecho.

El pasado 5 de julio, en torno de una mesa sin esquinas, sin cabeceras, nos sentamos para comentar el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares (cnpcf) los siguientes invitados: la senadora Olga Sánchez Cordero Dávila (presidenta de la Comisión de Justicia del Senado de la República), la diputada federal Aleida Alavez Ruiz (coordinadora del Grupo de Trabajo de la Cámara de Diputados), el magistrado presidente Rafael Guerra Álvarez (presidente de la Comisión Nacional de Tribunales de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos y del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México), Guadalupe Díaz Carranza (presidenta del Colegio Nacional del Notariado Mexicano), Laura Rodríguez Macías (coordinadora de Derecho Familiar de la Barra Mexicana, Colegio de

Abogados), Jorge Gaxiola Moraila (ex rector de la Esuela Libre de Derecho, y abogado de la Asociación de Bancos de México y del Consejo Coordinador Empresarial), Christian Zinser Cieslik (secretario de la Junta del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México), Diego Guerrero García (jefe de la División de Educación Continua de la Facultad de Derecho de la Universdad Nacional Autónoma de Méxicano), Alejandro Zegbe Camarena (coordinador del Grupo Técnico Revisor para la redacción del Código), Orlando Cabrera Colorado (presidente de la Comisión de Derecho Civil de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa) y quien escribe estas líneas.

La premisa de la invitación era contar con su presencia, su opinión y sus propuestas y hacerlo en un entorno menos “acartonado”, como son ciertos foros o espacios en los cuales las exposiciones se van dando unas, después de otras, sin permitir, en la mayoría de los casos, el intercambio de

opiniones entre los ponentes. En pocas palabras, hablar como hablamos las y los abogados: derecho y de Derecho.

Así las cosas, el diálogo lo inició la senadora Sánchez Cordero, quien hizo un reconocimiento a quienes fueron fundamentales para la redacción y la aprobación del cnpcf de forma unánime por las y los legisladores de ambas cámaras; de manera especial a la diputada Aleida Alavez, al magistrado presidente Rafael Guerra, así como a Alejandro Zegbe, coordinador del Grupo Técnico Revisor. A ese reconocimiento nos sumamos cada una y cada uno. Hecho lo anterior, comenzó el intercambio de opiniones. De ellas, todas valiosas, éstas son algunas: Olga Sánchez Cordero: “Ya se publicó el cnpcf. Éste es un primer saque y hemos recibido opiniones positivas, muchas afortunadamente, así como observaciones y consideraciones en el sentido de que distintas instituciones desean su incorporación. Desde ahora cuenten con que recibiremos todas las propuestas y las procesaremos en una iniciativa de reforma que presentaremos al inicio del siguiente periodo de sesiones, con el objeto de concluir, en este mismo periodo, su discusión y su proceso legislativo”.

Rafael Guerra Álvarez: “Este Código es un gran trabajo plural, pero para que realmente funcione es necesario capacitar a las y a los juzgadores, lo cual ya estamos haciendo.

Y, además, e igual de importante, hay que tener presente que son necesarios recursos para cada uno de los poderes judiciales de las entidades. Se requieren más de 56,000 millones de pesos para su debida implementación”. Sobre la capacitación dijo lo siguiente: “Existen cinco modelos de oralidad. En el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México los hemos evaluado y aprovecharemos la experiencia que se tiene con la implementación del sistema penal acusatorio para la capacitación”.

Laura Rodríguez Macías: “Es esencial la capacitación de las y los abogados, como también el actuar de forma técnica y ética con el nuevo Código. Así podremos aspirar a la justicia pronta y expedita que es la verdadera justicia”. Y agregó: “La falta de presupuesto nos afecta a todos: a las y a los juzgadores, a los empleados de los tribunales, a los abogados postulantes y, sobre todo, a los justiciables”.

Christian Zinser Cieslik: “Tengamos presente que ya tenemos Código. Es un gran trabajo que no ha terminado con su publicación; trabajemos en lo jurídico, en la implementación y en la socialización. Ya tenemos el balón y pues hay que jugarlo.

Una pronta socialización evitará que haya desigualdad”.

Diego Guerrero García: “Ya estamos dando capacitación en la Facultad. Ya estamos formando a los formadores y es momento de aprovechar la experiencia de los jueces, de los operadores jurídicos, de la academia y de la propia Facultad en la formación de juristas. Además, los planes de estudio deben ajustarse, no sólo en la Facultad de Derecho, sino en todas las universidades y en todas las escuelas.

Cuenten con nuestro compromiso, así lo ha externado el director Raúl Contreras Bustamante”.

Jorge Gaxiola Moraila: “Veamos la importancia de este Código y cómo vio la luz. Contiene elementos de avanzada.

Tengamos presente que la justicia se lo debía, por no decir se lo debe, a nuestra sociedad”. También señaló: “La inversión en los tribunales, tanto en el ámbito humano como en infraestructura, es una inversión necesaria y, a la vez, redituable”.

Aleida Alavez Ruiz: “Considero que en este Código hubo un gran trabajo jurídico,

un gran trabajo legislativo, que partió de acuerdos, lo cual se dio porque hubo, también, un trabajo político que suma, en lo que se requiere, para el proceso legislativo”.

Olga Sánchez Cordero: “Hay varios aspectos que hay que destacar en el Código. Yo destacaría la visión de avanzada, la justicia digital, el juzgar con perspectiva de género, la invitación que harán las y los juzgadores a acudir a los medios alternos de solución de conflictos cuya ley, por cierto, la estamos analizando en este momento, y, desde luego, la oralidad en todas sus etapas. Incluso, se prevé la jurisdicción plena por parte de las y los magistrados de las salas, quienes también deben prepararse para ello. Otro tema que debemos abordar es la colegiación obligatoria para las y los abogados”.

Así se habló. Y sí, se quedaron varias propuestas y varias coincidencias en el tintero o, mejor dicho, en el teclado de la computadora.

La reunión concluyó con el ánimo de seguir sumando esfuerzos por parte de todos los asistentes y de las instituciones que representan y repetir estos ejercicios de diálogo, de cercanía, que, como señalé, generan, además de afecto, propuestas que son comunes, que son de todos, de cada una y de cada uno. 7

Guillermo Escamilla Narváez es notario 243 de la Ciudad de México.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 11

Fernando García Sais

CLÁUSULAS ABUSIVAS La prohibición de cláusulas abusivas en los contratos de compraventa de inmuebles se ha establecido para proteger los derechos de los consumidores. Esta protección implica un hacer por parte de quienes elaboran estos contratos; sin embargo, sigue habiendo cláusulas abusivas. ¿Qué está pasando? El notario público Fernando García Sais presenta una reflexión crítica a la nom-247-se-2021.

12 abogacía Agosto 2023

E

l sistema de protección al consumidor procura que quienes ofrecen bienes y servicios de manera masiva, lo hagan sin utilizar métodos o prácticas coercitivas, así como imposiciones abusivas. Se asume que los consumidores están colocados en una situación de asimetría informativa que, conocida por su cocontratante, es aprovechada para obtener beneficios económicos a través de un desequilibrio contractual.1 La utilización de contratos de adhesión con cláusulas predispuestas, diseñadas estratégicamente para lograr determinados resultados a favor del proferente, ha implicado que se implementen acciones legislativas y políticas públicas para que, previamente a la contratación con los consumidores, los comerciantes garanticen en el ámbito administrativo que sus contratos carecen de cláusulas abusivas.

En sede judicial también ha habido avances significativos en cuanto y en tanto se han reconocido los derechos del consumidor y los principios que les favorecen en lo que se refiere a interpretación de contratos. Los precedentes y la jurisprudencia dan cuenta de la aplicación de los principios, documentados por la doctrina científica, conocidos como de interpretación contra estipulatorem, de conservación de los contratos, de favor libertatis y de favor debilis, de reversión probatoria, así como el desarrollo de la doctrina del contratante débil y de la

integración publicitaria de los contratos.2 A nivel normativo, la Ley Federal de Protección al Consumidor (lfpc) dispone de un catálogo aparentemente cerrado de cláusulas abusivas, en la medida en que sostiene que “no serán válidas y se tendrán por no puestas las siguientes cláusulas de los contratos de adhesión ni se inscribirán en el registro cuando [...]” (artículo 90), y que de manera esencial son abusivas las que permiten que el proveedor modifique unilateralmente el contrato (por violar el principio de intangibilidad de los contratos), se exonere ilícitamente de su responsabilidad civil, establezca formalidades para el ejercicio de las acciones en su contra, prevea plazos de prescripción menos favorables al consumidor o pretenda someterlo a tribunales extranjeros o a renunciar a la tutela de la lfpc.

Sin lugar a dudas, en la práctica estos supuestos pueden identificarse en distintas formulaciones contractuales.

La interpretación más favorable para los consumidores es que el catálogo debiera ser de números abiertos, puesto que las prácticas comerciales son ejemplificadoras de más abusos al consumidor.

Si las cláusulas abusivas no producen efectos contra el consumidor, lo que más le conviene a éste es que el catálogo de qué se entiende por abusivo sea una cláusula general que permita, sobre la base de los principios rectores del tema,

llenarse caso por caso para no dejarlos desprotegidos.

De lo anterior podemos reflexionar sobre la utilidad real que tiene que la autoridad administrativa revise y, a la postre, autorice contratos de adhesión, pues con la fórmula de tener por no puestas las cláusulas abusivas se cumple más que satisfactoriamente con la tutela al consumidor. Da la impresión de que las necesidades burocráticas se han impuesto en un contexto de supervisión y vigilancia deficiente y, en ocasiones, poco técnico, riguroso y extorsionador.

Para los consumidores, claro que los beneficios de contar con contratos de adhesión en los que ya no aparecen cláusulas abusivas es, sin lugar a dudas, benéfico, sobre todo cuando tienen lugar los incumplimientos, puesto que el contrato es más equilibrado y menos tendencioso a favor de la más fuerte de las partes (que, generalmente, es el empresario).

Hace pocos meses se aprobó y se publicó la nom-247-se-2021 que regula los elementos mínimos de información de las compraventas de inmuebles destinados a casa-habitación y que obliga a los empresarios a registrar sus contratos. Por una deficiencia injustificable, la norma oficial mexicana es omisa en obligar a exhibir contrato de adhesión en el momento más importante, que es la formalización de la compraventa ante notario.

Como sabemos, el notario no protocoliza una compraventa administrativa (con base en un contrato de adhesión), que no es más que un contrato privado al

que le falta la forma debida (escritura pública), sino que redacta, bajo su responsabilidad, el contenido (antecedentes, declaraciones, cláusulas, efectos fiscales y generales, etcétera) y es a él a quien debe corresponderle, en ejercicio del control de legalidad (como gatekeeper del Estado de Derecho, de la rule of law) extirpar del acto jurídico cualquier cláusula que sea abusiva. ¿Qué sentido tiene celebrar contratos de adhesión en materia inmobiliaria si en sede notarial se ignoran y, peor tantito, si los notarios no se asumen como asesores imparciales del consumidor final?

Todo parece indicar que el consumidor de bienes inmuebles está abandonado a su suerte. El sistema de tutela administrativo es deficiente; el judicial es costoso, y el notarial está controlado por los intereses de los desarrolladores de inmuebles y del sistema financiero que le negaron en la nom-247-se-2021 el derecho de libre elección del notario a los consumidores cuando se trata de compraventas con créditos hipotecarios.

Curiosamente una norma oficial mexicana en materia de protección al consumidor protege a los empresarios y apapacha prácticas nada leales en la concurrencia en el mercado por parte de los notarios públicos, echando al basurero la gran función social y asesora de carácter preventivo que los notarios públicos pueden brindar al consumidor. ¿No será la norma oficial mexicana, en esa parte, una cláusula abusiva que se debe tener por no puesta? 7

Un desarrollo más amplio sobre los conceptos fundamentales en materia de protección al consumidor y acerca de la noción jurídica de la asimetría informativa puede consultarse en mi libro Derecho de los consumidores a la información, Porrúa/itam, México, 2009.

2 Una relación detallada de los precedentes en materia de protección al consumidor puede verse en mi obra Jurisprudencia del consumidor, Tirant lo Blanch/itam, México, 2012.

1

Fernando García Sais es doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y notario público de Sinaloa.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 13

Emilio Vargas Chávez

PROGRAMA NACIONAL DE RECONSTRUCCIÓN:

CONTINUIDAD PRESUPUESTARIA COMO ELEMENTO CLAVE EN LAS POLÍTICAS PÚBLICAS

14 abogacía Agosto 2023

En el marco de un Estado Social de Derecho, donde el Estado está obli-

gado a la realización de acciones positivas para asegurar a las personas el disfrute de sus derechos no sólo políticos y civiles, sino también econó-

micos, sociales y culturales, es fundamental que las acciones de gobierno y las políticas públicas que se emprendan estén orientadas con dos

enfoques que deben actuar de forma complementaria: el enfoque económico y la perspectiva de derechos humanos. A partir de esto, Emilio

Vargas Chávez analiza el caso del Programa Nacional de Reconstrucción.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 15

L

as políticas públicas con perspectiva de derechos humanos ponen énfasis en las obligaciones internacionales asumidas por los Estados1 y en la igualdad en el goce de los derechos humanos y la no discriminación.2 Esto implica que en el ciclo de vida de una política pública cada uno de los procesos que la conforman debe diseñarse e implementarse tomando en cuenta esta perspectiva, pues su principal objetivo es el pleno ejercicio de los derechos de todas las personas.3 En lo que se refiere al enfoque económico, los tomadores de decisiones deben tener presente que toda política pública pretende analizar la asignación de recursos escasos para atender problemas que se encuentran en la agenda pública. Por lo tanto, la elección que se realice de los recursos y los medios es determinante para lograr de manera eficiente la solución de los problemas públicos planteados, buscando minimizar los costos y maximizar los beneficios; es decir, persiguiendo la racionalidad.4 Teniendo en cuenta estas nociones me gustaría enfocar estas perspectivas en una política en particular que puede ilustrar, en algunos de sus aspectos, cómo la implementación de ambos enfoques puede ser

16 abogacía Agosto 2023

Los daños contabilizados por los sismos mencionados, de acuerdo con cifras de febrero de 2018, fueron los siguientes: 186,526 viviendas, 19,198 planteles educativos, 297 unidades de salud y 2,340 bienes culturales. determinante en los resultados que tiene una política pública.

Con motivo de la falta de atención oportuna de los daños ocasionados por los sismos registrados en México en septiembre de 2017 y en febrero de 2018, en 2019 el gobierno de México decidió atender, mediante una política pública, los daños y las consecuencias sociales y económicas que se identificaron como un problema que afectó a personas y a comunidades impidiendo el retorno a la vida cotidiana a cientos de personas en distintos ámbitos.

Los daños contabilizados por los sismos mencionados, de acuerdo con cifras de febrero de 2018, fueron los siguientes: 186,526 viviendas, 19,198 planteles educativos, 297 unidades de salud y 2,340 bienes culturales.5

El objetivo general del programa que se implementó fue atender a los municipios afectados por los sismos mediante un conjunto de intervenciones para el impulso de proyectos y acciones de reconstrucción de viviendas, infraestructura física educativa, infraestructura del sector salud y bienes culturales.

La intervención del Estado en estas actividades derivó de las obligaciones internacionales y constitucionales que tiene el Estado mexicano de garantizar el derecho de las personas a una vivienda digna, a ocupar una infraestructura educativa segura, a la protección de la salud y al acceso a la cultura y al disfrute de los bienes culturales.

Como cualquier política pública, en especial las que tienen enfoque de derechos humanos relativos a derechos económicos

Foto: gob.mx

sociales y culturales, requiere recursos específicos para cumplir sus objetivos.

En este sentido, en el ejercicio 2019 este programa contó con un presupuesto de 8,000 millones de pesos, cuyos trabajos fueron coordinados por la Secretaría de Desarrollo Agrario Territorial y Urbano, dividiendo las actividades por sectores con diversas instancias responsables del ejercicio de los recursos y con diferentes instancias ejecutoras de los trabajos.6 Sin embargo, en 2020 el presupuesto asignado disminuyó considerablemente a 2,844 millones de pesos; es decir, tuvo un recorte de 62 por ciento.

De acuerdo con la evaluación realizada por el Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social en 2020, además de distintos hallazgos relacionados con procesos sustantivos como la selección de beneficiarios, la producción de bienes para realizar el programa y la deficiencia en la coordinación interinstitucional, un tema de suma preocupación para los evaluadores fue el significativo recorte del presupuesto en el ejercicio subsecuente al inicio del programa.

Los evaluadores señalaron que el recorte afectaría la planeación, sobre todo en las metas del programa, así como que traería consecuencias en las actividades de supervisión y acompañamiento técnico de las obras realizadas, lo que reduciría la posibilidad de conseguir los resultados esperados, pues generaría riesgos debido a que no se contaba con mecanismos que garantizaran la calidad de las obras intervenidas.

Al efecto, el órgano evaluador también recomendó opciones de asignación y ejecución de los recursos con la finalidad de que éstos no fueran una limitante para la realización de las acciones de reconstrucción.

En conclusión, no sólo es importante destinar recursos para el logro de una política pública, sino que también es fundamental que se analice el periodo durante el cual se requiere de ésta y los objetivos que se desean lograr, tomando en cuenta que mientras más tiempo pase sin atender a la totalidad de la población identificada como beneficiaria, siempre habrá personas afectadas que no puedan tener el pleno goce y ejercicio de sus derechos. Por lo tanto, la continuidad presupuestaria y la adecuada proyección económica de la política pública son fundamentales en aquellas políticas que buscan resolver un problema público que afecta derechos económicos sociales y culturales. 7

Daniel Vázquez y Domitille Delaplace, “Políticas públicas con perspectiva de derechos humanos: un campo en construcción”, Sur. Revista Internacional de Derechos Humanos, vol. 8, núm.14, 2011, p. 40.

2 Ibidem, p. 45.

3 Ibidem, 50.

4 Laura Sour, El enfoque económico en el estudio de las políticas públicas, cide, México, 2008, pp. 2-3.

5 Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social, “Evaluación de diseño con trabajo de campo del Programa Nacional de Reconstrucción 2019-2020”, México, 2020, p. 25.

6 Ibidem, p. 19.

1

Emilio Vargas Chavez es abogado y asesor jurídico en materia de contrataciones públicas, es gerente jurídico de la empresa Ingeniería y Proyectos vmh y estudia la maestría en Derecho constitucional en la Escuela Libre de Derecho.

Voces

18 abogacía Agosto 2023

Mateo Mansilla-Moya

INAI:

EN DEFENSA DE LA AUTONOMÍA Platicamos con Blanca Lilia Ibarra Cadena, Adrián Alcalá Méndez, Norma Julieta del Río Venegas y Josefina Román Vergara, comisio-

nadas y comisionado del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) acerca del

papel de este organismo en la construcción de la democracia y el Estado de Derecho, así como de la importancia de su autonomía.

Cuál es el papel del inai en México?

El Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (inai) es el órgano constitucional autónomo del Estado mexicano que, de acuerdo con el artículo 6º de la Constitución, garantiza, principalmente en el ámbito federal, los derechos humanos de acceso a la información y de protección de datos personales que se encuentran en posesión de sujetos obligados y de particulares (sujetos regulados).

La función del inai está vinculada al ejercicio de la libertad de expresión (porque permite la difusión de información pública veraz), la participación ciudadana (a partir de una sociedad informada) y la rendición de cuentas (mediante el conocimiento objetivo de los resultados del ejercicio público).

Así, con transparencia e información pública, la sociedad conoce y opina sobre los asuntos públicos y con base en ello se allega información y herramientas para solucionar problemas tanto individuales

como colectivos, así como para involucrarse de manera más certera en la toma de decisiones, como el ejercer un voto informado.

En este sentido, el inai suma a la garantía integral de los derechos fundamentales porque, mediante el ejercicio de las prerrogativas que tutela, se pueden hacer efectivos otras; por ejemplo, el derecho a la salud, a la educación, a la igualdad, a un medio ambiente adecuado, al libre desarrollo de la personalidad, a servicios de internet o a la participación política.

Asimismo, el inai es un órgano que fortalece el sistema democrático del Estado mexicano, pues como órgano autónomo constituye un contrapeso del poder y, por lo tanto, potencia las libertades de nuestra democracia constitucional. n ¿Qué relevancia tiene el inai para la democracia y el Estado de Derecho?

En las democracias, el acceso a la información pública permite que las decisiones y las acciones de los tres poderes de la

Unión, en los tres órdenes de gobierno, sean accesibles para cualquier persona, así como para sectores que tienen un papel determinante en la construcción del conocimiento colectivo. Es el caso de los periodistas, las organizaciones de la sociedad civil y la academia.

Gracias a la información que se obtiene derivada del cumplimiento de las obligaciones de transparencia, de la atención a una solicitud de información o de una resolución de los organismos garantes de transparencia, podemos saber quién o quiénes son los responsables de determinada acción pública, en qué periodo se llevó a cabo, en qué condiciones y si se apegó a las normas que la regulan.

La información permite debatir, evaluar, participar y decidir con conocimiento de causa sobre temas cotidianos y acerca de temas de relevancia social. Una sociedad informada que cuenta con los mecanismos idóneos para el ejercicio de sus derechos es más participativa y exigente, lo que a su vez LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 19

Voces detona un ambiente de rendición de cuentas gubernamental que fortalece el sistema de contrapesos vertical y horizontal, necesario en cualquier democracia.

De ahí que el papel que desempeña el inai sea tan necesario y relevante, pues, como ya se señaló, se convierte en una especie de árbitro entre los sujetos obligados y las personas interesadas en conocer la información pública. De modo que siempre velará por que los derechos de acceso a la información y a la protección de datos personales sean respetados. n ¿Por qué importa su autonomía para el desarrollo de sus funciones?

El inai debe cumplir, al menos, con tres características para realizar sus funciones de la mejor manera: ser autónomo, ser especializado y ser imparcial. De este modo se garantiza que las determinaciones y las resoluciones que emite cuenten con el más alto nivel técnico en las materias de transparencia, acceso a la información y protección de datos personales, de manera que todas sus decisiones se basen únicamente en la normativa que le es aplicable, sin que en ellas intervenga algún tipo de interés, o bien, que se encuentren supeditadas a instrucciones externas.

Por lo anterior, es necesario que organismos como el inai vigilen la garantía de los derechos de acceso a la información y a los datos personales sin ser juez y parte.

La facultad de decisión de los organismos garantes como el inai debe ser sólida e independiente, para evitar que se limite el cumplimiento de su deber. Por lo anterior, la existencia de organismos garantes es tan indispensable como que éstos cuenten con la autonomía que les ha dado la Constitución.

La autonomía constitucional de la que ahora goza el instituto es resultado de una lucha democrática de muchos años en la que intervinieron diversos actores sociales, por lo que no puede reducirse en modo alguno, ya que hacerlo significaría un retroceso en la garantía de los derechos humanos.

El artículo 6º, apartado A, fracción viii, primer párrafo, de la Carta Magna señala que la Federación contará con un organismo autónomo, especializado, imparcial, colegiado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía técnica, de gestión y capacidad para decidir sobre

20 abogacía Agosto 2023

el ejercicio de su presupuesto y determinar su organización interna.

De este modo, al no depender jerárquicamente de ningún poder público, el inai emite sus resoluciones de manera imparcial, garantizando de forma especializada los derechos que tutela. Con ello se asegura que las controversias son dirimidas por una instancia técnica cuya labor no se ve afectada por consideraciones políticas. Además, garantiza una protección técnica y eficaz de la autodeterminación informativa de las y los ciudadanos; esto es, su libre determinación sobre el uso de sus datos personales.

Aunado a ello, la autonomía presupuestaria dota al instituto de la capacidad para decidir sobre el ejercicio de los recursos públicos que le son asignados, para garantizar, de manera eficiente y mediante diferentes políticas públicas, los derechos de acceso a la información y a la autodeterminación informativa.

La autonomía constitucional de la que ahora goza el instituto es resultado de una lucha democrática de muchos años en la que intervinieron diversos actores sociales.

En este sentido, como el inai lo expuso en la controversia constitucional 280/2023, “la autonomía parte de la noción de racionalizar el ejercicio del poder público por medio de su limitación recíproca, con la finalidad ulterior de preservar el principio democrático y los derechos fundamentales, así como eficientar el funcionamiento institucional del Estado”, para alcanzar los fines constitucionales definidos.1 Al respecto, es importante recordar que la Organización de Estados Americanos, en el marco de la Ley Modelo y su implementación, ha señalado como parámetros de referencia de la autonomía y la independencia de un órgano garante: el proceso de selección de las y los comisionados, el periodo de su mandato, el procedimiento para su destitución, la institución que le confiere sus atribuciones, ante quién rinden cuentas, la autonomía presupuestaria, por mencionar algunos.2

La autonomía del inai, en tanto órgano garante, hace posible la racionalización del ejercicio del poder público a partir de la evolución del principio de división de poderes y reafirma la importancia de su especialización en el ejercicio de sus funciones.3 n ¿Qué está pasando con el inai y con las y los comisionados en este momento?

En febrero de 2022 el inai envió al Senado de la República un oficio mediante el cual se informó la conclusión del cargo de los comisionados Óscar Mauricio Guerra Ford y Eugenio Monterrey Chepov. Mas fue hasta el 1° de marzo de 2023 cuando el pleno del Senado designó a Ana Yadira Alarcón Márquez y a Rafael Luna Alviso como comisionada y comisionado del instituto. Sin embargo, el 15 de marzo de 2023, con base en el artículo 6º, apartado A, fracción viii, párrafos octavo y noveno, de la Constitución, el presidente de la República ejerció su facultad de objeción de esos nombramientos.

Posteriormente, el 31 de marzo del presente año, el comisionado Francisco Javier Acuña Llamas concluyó su cargo (lo cual se comunicó al Senado desde el 1° de febrero de 2023), lo que implica que al día de hoy existan tres nombramientos pendientes.

En este contexto, el 1° de abril del año en curso el pleno del inai se quedó sin el quórum legal necesario para ejercer las competencias constitucionales y legales que requieren aprobación por parte del pleno, de acuerdo con el artículo 33, párrafo tercero, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, pues para sesionar de manera válida en pleno y ejercer las funciones que tiene encomendadas requiere la asistencia, por lo menos, de cinco de siete comisionadas y comisionados.

Asimismo, el 27 de abril del año en curso, la Junta de Coordinación política (Jucopo) del Senado de la República envió un acuerdo a la mesa directiva, por medio del cual se puso a consideración del pleno de esa cámara la designación de Ricardo Salgado Perrilliat como comisionado, con motivo del juicio de amparo 1714/2022 radicado ante el Juzgado Decimoséptimo de Distrito en Materia Administrativa de la Ciudad de México. En esa ocasión se emitieron 110 votos: 67 en contra y 43 a favor, por lo que no se reunió la mayoría de tres quintas partes requerida por el artículo 6º,

apartado A, fracción viii, párrafo noveno, de la Constitución.

Posteriormente, el 31 de mayo la Jucopo sometió ante el pleno de la Comisión Permanente un acuerdo para cubrir dos de las vacantes de las y los comisionados y cumplir de ese modo con diversas determinaciones emitidas en los juicios de amparo 1714/2022 y 803/2023. De esta forma, se solicitó a la Comisión Permanente que convocara a un periodo extraordinario para desahogar los nombramientos. En esa ocasión, con 16 votos a favor y 20 en contra, no se consideró de urgente y pronta resolución el acuerdo para citar a un periodo extraordinario a la Cámara de Senadores. De modo que pasó a dictaminación de una de las comisiones de la Comisión Permanente.

No obstante, el pasado 5 de junio de 2023, en acatamiento a tres sentencias del Poder Judicial, el pleno del inai celebró una sesión extraordinaria con la integración actual (tres comisionadas y un comisionado) para atender diversos asuntos de personas que tramitaron juicios de amparo porque no estaban de acuerdo con las resoluciones emitidas por el instituto. De este modo, el

inai únicamente sesionó para resolver los

asuntos señalados en las sentencias.

Al día de hoy, además de estar en espera de la actuación responsable de la Comisión Permanente para convocar al Senado a un periodo extraordinario, para que nombre a las y a los comisionados faltantes, estamos en espera, además, de las resoluciones de la controversia constitucional 280/2023 y el recurso de reclamación 299/2023 CA interpuestos ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación por la omisión de la Cámara de Senadores. Sin embargo, el instituto no cesará en su misión constitucional de fortalecer la cultura de la protección de los datos personales y de la transparencia en el país. n ¿Qué intereses/inquietudes hay detrás de la decisión del presidente de vetar el nombramiento de los comisionados que faltan?

Como ya se ha señalado, el inai garantiza los derechos humanos que empoderan a la sociedad mexicana y que permiten que tenga una postura crítica hacia el gobierno, basada en la información que puede obtenerse a través de estos derechos.

Las leyes en materia de transparencia y acceso a la información imponen una rendición de cuenta a todas las instituciones públicas, ya sea a través de las solicitudes de información, o bien, a través de las obligaciones de transparencia que deben observar, por lo que se entiende que el trabajo que realiza el inai pueda considerarse incómodo, en tanto obliga a que se den explicaciones sobre todo, de la actuación pública, las decisiones que se adoptan y los recursos públicos que se utilizan.

Por medio de la información pública se han develado múltiples y variados casos de corrupción en todos y cada uno de los sexenios que han estado sujetos a las leyes de transparencia. Así, mediante solicitudes de información y de la intervención del inai, a través de sus resoluciones, se ha logrado construir y publicar casos tan relevantes como el de la Casa Blanca, la Estafa Maestra y Segalmex que implican el desvío de miles de millones de pesos de los recursos públicos.

De esta manera, obstaculizar el papel de una institución como el inai sólo se entendería debido a que se busca frenar LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 21

Voces la transparencia y la rendición de cuentas en el país.

Del oficio 100-133, del 15 de marzo de 2023, remitido por el presidente de la República al Senado, se desprende que las consideraciones que motivaron la objeción de los nombramientos fueron las siguientes: 1. Que del dictamen de las comisiones se advierte que Rafael Luna Alviso no aparecía en la lista de personas que hubieran destacado por su participación, ya que obtuvo 14 de 24 puntos.

2. Que del currículum de Rafael Luna Alviso se desprende que fungía como coordinador de la Consultoría Jurídica Legislativa en el Senado, por lo que su propuesta conlleva un conflicto de interés.

3. Que en el dictamen de las comisiones, Ana Yadira Alarcón Márquez obtuvo 21 de 24 puntos, lo que la coloca debajo de tres aspirantes mujeres que obtuvieron mejor calificación.

En este contexto, el inai siempre será respetuoso del principio constitucional de la división de poderes, así como de las atribuciones y las competencias de cada uno de los poderes públicos.

Actualmente el instituto no ha podido sesionar y ejercer las facultades que la ley le confiere, como resolver los distintos medios de impugnación que presenta la sociedad, vulnerándose con ello el derecho de acceso a la información y protección de datos personales de las y los ciudadanos.

En este marco de respeto institucional nos permitimos exigir a todas las

3,562

proyectos de resolución están listos para ser aprobados en el momento en que se cuente con el quórum necesario para que el pleno sesione.

22 abogacía Agosto 2023

autoridades públicas el ejercicio responsable de sus competencias y el cumplimiento de la Constitución; particularmente, del nombramiento de las y los comisionados faltantes. Confiamos en que los grupos parlamentarios del Senado de la República logren los consensos necesarios para hacer esos nombramientos.

El inai es un órgano imprescindible para la democracia mexicana, que hace posible el control ciudadano sobre el poder y consolida nuestro Estado de Derecho. Como lo he dicho en otras ocasiones, el inai no trabaja para el poder público sino para la gente. n ¿Qué acciones han emprendido las y los comisionados para contrarrestar esta situación?

La responsabilidad del inai es enorme, pues garantiza derechos humanos, y sobre ellos no es posible admitir retroceso alguno, por lo que se están haciendo valer todas las herramientas a nuestro alcance para defenderlos.

Si bien existe respeto a todos los poderes involucrados en el proceso de nombramiento de comisionadas o comisionados, ante la falta de los mismos el 27 de marzo de 2023 se presentó una controversia constitucional en la Suprema Corte de Justicia de la Nación para lograr que se realicen las designaciones que permitan contar con el quórum necesario para sesionar.

La controversia constitucional es el juicio que se promueve ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación para resolver los conflictos que surjan entre organismos constitucionales autónomos y el Poder Legislativo por invasión de competencias o por cualquier tipo de violación a la Constitución federal.

El motivo de la demanda de controversia constitucional fue la omisión del Senado de la República de nombrar a tres

comisionados, pues la falta de nombramiento impide el desempeño de las funciones sustantivas del inai. En la demanda se destacaron, como consecuencias de la omisión impugnada, la violación al principio de división de poderes, al impedirse el ejercicio de las funciones encomendadas al organismo garante, así como la violación a los derechos de acceso a la información y protección de datos personales.

Asimismo, se señaló la vulneración al diseño institucional del inai al no integrarse de conformidad con lo previsto por la normatividad; la afectación a la nómina competencial del instituto en tanto que el diseño previsto para el inai contempla a siete comisionadas y comisionados para efectos de estar en posibilidad material de ejecutar todas y cada una de sus facultades, y la violación al principio de autonomía institucional al ser inminente su inhabilitación, debido a que el marco normativo prevé que el pleno del instituto podrá sesionar válidamente cuando menos con cinco personas comisionadas.

En relación con el tema de la suspensión se planteó, por una parte, que se ordenara al Senado nombrar a tres comisionados para la debida integración del pleno del inai, y, por otra parte, que por medio de una interpretación conforme al artículo 33 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información se permitiera sesionar válidamente con los cuatro comisionados actuales.

La controversia fue turnada a la ministra Loretta Ortiz, quien el 24 de abril de 2023 emitió un auto admitiendo a trámite la controversia pero negando la suspensión solicitada. Contra este auto, el 2 de mayo de 2023 el inai presentó el recurso de reclamación ante la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, el cual fue turnado al ministro Javier Laynez Potisek, y con el que esperamos que se permita sesionar al pleno en próximas fechas. n ¿Cómo afecta esto las solicitudes que tenían pendientes?

Sobre esta pregunta es importante aclarar que las solicitudes de información, como tales, no se encuentran afectadas, toda vez que son presentadas directamente a los sujetos obligados y son éstos quienes deben responderlas conforme a los plazos previstos en las leyes de acceso a la información y

protección de datos personales. Debe quedar claro que los sujetos obligados se encuentran sujetos a estas leyes y que no existe ninguna disposición que les permita dejar de observarlas.

Lo que sí tiene una afectación importante es el recurso con el que cuentan las personas solicitantes para poder inconformarse con las respuestas que reciben por parte de los sujetos obligados. Lo anterior es así ya que los recursos de revisión y demás medios de impugnación de los que conoce el inai no pueden ser resueltos, pues el pleno es el que cuenta con esta atribución, de modo que, al no poder sesionar válidamente, no puede conocer de las resoluciones respectivas.

Sin embargo, debo aclarar que en el inai seguimos trabajando para atender las quejas que se siguen presentando. Cada una de las cuatro ponencias —que son las oficinas de las comisionadas y el comisionado que actualmente integramos el pleno— siguen recibiendo, revisando y sustanciando los medios de impugnación que se les turnan.

De este modo, desde el 1° de abril de 2023, semanalmente continúan presentándose los proyectos de resolución que darán atención a las inconformidades que se reciben en materia de acceso a la información y protección de datos personales y que al 9 de junio ya sumaban 5,606 medios de impugnación en trámite, lo que ha permitido que a la misma fecha ya se contara con 3,562 proyectos de resolución listas para ser aprobadas en el momento en que se cuente con el quórum necesario para que el pleno sesione. n ¿Qué implicaciones tiene esto para la democracia?

Además de la vulneración de los derechos fundamentales de acceso a la información y a la protección de datos personales, al no garantizarse que éstos no sean afectados por los sujetos obligados, también se vulnera el derecho de acceso a la justicia de las y los ciudadanos. Como lo ha señalado también la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(caso Claude Reyes y otros vs. Chile, 2006, párrafo 137), el Estado debe garantizar que, ante la denegación de información bajo control estatal, exista un recurso sencillo, rápido y efectivo que permita que se determine si se produjo una vulneración al derecho del solicitante de información y, en su caso, se ordene al órgano correspondiente la entrega de la información.

No puede haber control democrático por parte de las y los ciudadanos si no hay acceso a la información pública. La creación del instituto responde a una exigencia social y ciudadana: el conocimiento de la cosa pública para el funcionamiento de la democracia.

Su existencia se encuentra indisolublemente ligada al ejercicio de las libertades públicas y a las justas exigencias de los mexicanos para tener mejores condiciones de vida.

El objetivo del inai es claro: garantizar que todos los miembros de la sociedad reciban libremente información plural y oportuna que les permita ejercer plenamente sus derechos, pues sin conocimiento de la cosa pública, sin la tutela de un derecho libre “a saber”, se rompe el puente de comprensión entre la ciudadanía y las autoridades que dispone su Constitución.

Finalmente, como lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión,4 el ejercicio pleno del derecho a expresar las propias ideas y opiniones y a circular la información disponible, y la posibilidad de deliberar de manera abierta y desinhibida sobre los asuntos que conciernen a todas y a todos, es una condición indispensable para la consolidación, el funcionamiento y la preservación de los regímenes democráticos. n ¿Cómo puede la gente acercarse a conocer la importancia del inai?

Como parte de las acciones para que la sociedad conozca la importancia del inai, llevamos a cabo actividades para difundir el conocimiento y el ejercicio de estas

libertades entre estudiantes de primaria, secundaria y preparatoria a través de concursos nacionales y el programa El inai en tu escuela.

Mediante el Centro de Atención a la Sociedad (cas), cuya función es atender a la sociedad en el conocimiento de estos derechos, contamos con la Caravana por la Transparencia y la Privacidad, que es un módulo Itinerante que viaja a distintos puntos de la República, instalándose en plazas, centros comerciales o universidades para dar a conocer al inai. En 2023 se han realizado caravanas en Sonora, Zacatecas, Mérida, Hidalgo y Michoacán.

Otra de las actividades es la generación de nuevo conocimiento a través de la publicación de libros especializados en los derechos que tutelamos a través del Comité Editorial que presido. Para este 2023 serán publicadas seis nuevas obras. En este 2023 hemos realizado 9 presentaciones editoriales con más de 5,000 asistentes. También participamos en ferias de libros. Este año hemos estado en tres, donde promovimos y obsequiamos 10,307 ejemplares para el público interesado.

Continuamos llevando a cabo un evento denominado La Fiesta de la Verdad, dirigido a menores de edad para fomentar los derechos que tutelamos. Este año hemos organizado dos fiestas con la asistencia de 7,000 infantes.

Mediante el Programa de Sensibilización de Derechos nos vinculamos con la sociedad civil para promover los derechos en sectores vulnerables.

Con la implementación de distintas estrategias que involucran acciones como la impartición de talleres, lanzamientos de concursos, certámenes, programas de sensibilización, difusión editorial, entre otros, se promueven políticas públicas integrales, coherentes y coordinadas con el fin de llegar a la mayor parte de la población mexicana, tal como lo establece la Constitución y la Ley General de Transparencia. 7

Visible en https://home.inai.org.mx//wp-content/documentos/AccionesYControversias/Demanda%20C.C.%20vs%20Senado%20Omision%20nombramientos%20VP%2027.03.2023.pdf.

2 Visible en https://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicacion_Ley_Modelo_Interamericana_2_0_sobre_Acceso_Informacion_Publica.pdf.

3 Visible en https://home.inai.org.mx//wp-content/documentos/AccionesYControversias/Demanda%20C.C.%20vs%20Senado%20Omision%20nombramientos%20VP%2027.03.2023.pdf.

4 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Visible en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/cd/ sistema_interamericano_de_derechos_humanos/index_AHDLE.html.

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LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 23

Anette Chara Tanus

Impasse en el inai: ¿cheque en blanco en materia de políticas públicas?

24 abogacía Agosto 2023

N

o parece problemático, ni merecedor de mucha justificación, afirmar que todas las autoridades se encuentran obligadas a observar lo dispuesto por la Constitución federal. La finalidad de esas actuaciones debe ser la promoción, el respeto, la protección y la garantía de los derechos humanos. Así, el qué y el para qué del actuar público parece no estar a debate.

Lo que actualmente parece que sí requiere ser analizado con más detenimiento es el cómo se despliega la acción pública, ya que la manera de cumplir con el qué y el para qué del Estado tiene la misma relevancia que los objetivos que se busquen cumplir. Para decirlo de otra manera, en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho el fin nunca va a justificar los medios.

Ahora bien, una de las formas en que el Estado debe cumplir con el motivo de su existencia es a través de la implementación de políticas públicas. En algunas materias, sobre todo en tratándose de los derechos económicos, sociales y culturales (los denominados desc), la implementación de políticas públicas es uno de los medios más idóneos al alcance del aparato estatal para transformar la normatividad en materia de derechos humanos en algo más que simplemente un objetivo difícil de alcanzar. En otras palabras, las políticas públicas se erigen en sí mismas como una de las garantías primarias que deben existir para poder disfrutar y gozar los derechos humanos en las mejores condiciones posibles.

Para entender su importancia se han identificado diversos principios que deben estar presentes en la implementación de las políticas públicas. Entre esos principios se encuentra el principio de transparencia, el cual no sólo permite que la sociedad cuente con la información necesaria para participar de manera activa en la toma de decisiones, sino también para que esa misma sociedad y las autoridades competentes evalúen el actuar público y llamen a rendir cuentas.

Cuando hablamos de la transparencia en el actuar público es obligatorio partir del artículo 6º constitucional, en términos del cual toda la información en posesión de las autoridades es pública y sólo puede ser reservada de manera temporal por razones de interés público y de seguridad nacional; además, en esa disposición se señala que las autoridades deberán publicar “la información completa y actualizada sobre el ejercicio de los recursos

públicos y los indicadores que permitan rendir cuenta del cumplimiento de sus objetivos y de los resultados obtenidos”.

Ese mandato constitucional permite concluir que el principio de transparencia es uno de los mecanismos de control más eficaces con los que actualmente contamos para evitar la arbitrariedad en el poder y llamar a rendir cuentas, así como también una de las precondiciones para que la implementación de las políticas públicas se desarrolle en un ambiente de inclusión, deliberación y participación social,1 pues ¿cómo podremos involucrarnos en la toma de decisiones si no tenemos la mínima seguridad de que contaremos con la información necesaria para hacerlo?

Así, el principio de transparencia es indispensable para que, como sociedad, podamos evaluar, cuestionar y, en su caso, combatir, con los medios de control a nuestro alcance, el cómo de la acción pública. Concretamente, nos permite ejercer un verdadero control de las decisiones públicas.

Sin duda, la lectora o el lector podrán preguntarse: ¿Por qué es necesario poner tanto énfasis en la importancia que tiene la transparencia en materia de políticas públicas? ¿No es un tema ya resuelto en términos del artículo 6º constitucional?

Lamentablemente, en la actualidad, el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (inai) —órgano constitucional autónomo encargado de garantizar el cumplimiento del derecho de acceso a la información pública y, en palabras más sencillas, que nos permite contar con la información del cómo las autoridades están ejerciendo sus facultades— se encuentra en un impasse. Por mandato constitucional el inai debe ser integrado por siete comisionadas o comisionados y requiere la asistencia al menos de cinco de sus integrantes para sesionar de manera válida.2 Sin embargo, derivado de la falta de acuerdo político en el Senado de la República y dado el ejercicio del derecho de veto ejercido por el presidente Andrés Manuel López Obrador, el inai actualmente sólo cuenta con cuatro integrantes, lo cual le impide sesionar válidamente y, en consecuencia, se encuentra imposibilitado para ejercer sus funciones de verdadero contrapeso y garantía para que las autoridades transparenten sus decisiones.

El impacto que tiene en materia de políticas públicas este impasse en el que se

Es de suma importancia que los órganos involucrados en los nombramientos de los comisionados de ese instituto no priven a la sociedad mexicana de una de las garantías fundamentales para evitar la arbitrariedad del poder.

Esa decisión es sólo uno de los muchos ejemplos que demuestran la función de contrapeso y control que tiene el inai cuando se trata de la rendición de cuentas y la transparencia en el uso de recursos.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 25

PAÍS Najwan Darwish Por tu culpa estoy también en guerra [conmigo mismo.

Al dormir a causa tuya, estoy en guerra con mis sueños.

Si algún día despierto, por ti, estaré en guerra con estas horas de desvelo: siempre el vencido es el vencedor.

Darwish, Najwan. (2017).

Durmiendo en Gaza.

Trad. Diana Sofía Calderón y Alí Calderón.

México: Valparaíso México.

encuentra el inai, también es evidente si tomamos en cuenta que, en términos de nuestro parámetro de regularidad constitucional y, particularmente, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los Estados parte de ese tratado, como México, están obligados a adoptar, de manera progresiva, y hasta el máximo de los recursos disponibles, medidas tendientes a lograr la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado.

De esta manera, para poder verificar que el Estado ha destinado el máximo de los recursos disponibles para lograr ese cometido, es necesario que tanto la sociedad como las otras autoridades que pueden llegar a ejercer un control de revisión en el uso de los recursos tengan acceso a la información necesaria.

Sería ilusorio pensar que esa información en todos los casos será entregada o publicada de manera voluntaria por la autoridad correspondiente; precisamente por eso, y por su naturaleza autónoma, el inai, diseñado desde la propia Constitución, es el órgano al que se le encomienda velar por la transparencia y el derecho de acceso a la información.

Dejar en manos de la autoridad decidir si hace pública diversa información, es decir, cuando ésta se convierte en juez y parte, se agrava si se toma en cuenta que, en materia de políticas públicas, el aparato estatal sigue gozando de una alta discrecionalidad. En estos casos, discrecionalidad, combinada con falta de

transparencia, sin duda alguna ofrece el escenario perfecto para la arbitrariedad en la toma de decisiones.

Con el fin de demostrar la valía y la importancia que tiene el inai en nuestro país, refirámosnos al escandaloso caso de Seguridad Alimentaria Mexicana (Segalmex). El 30 de marzo de 2023, al resolver un recurso de revisión, el inai ordenó a Segalmex dar a conocer los documentos que comprobaran la alegada recuperación de 100 por ciento de los recursos empleados para la compra de certificados bursátiles en 2020 y 2021.3 Esa decisión es sólo uno de los muchos ejemplos que demuestran la función de contrapeso y control que tiene el inai cuando se trata de la rendición de cuentas y la transparencia en el uso de recursos. Por eso es de suma importancia que los órganos involucrados en los nombramientos de los comisionados de ese instituto no priven a la sociedad mexicana de una de las garantías fundamentales para evitar la arbitrariedad del poder.

De lo contrario, muy probablemente el terreno de las políticas públicas estará llamado a convertirse en un cheque en blanco a favor del aparato estatal, en el cual la sociedad será meramente una espectadora en la toma de decisiones que le atañen y en el cual la transparencia de esas mismas decisiones dependerá de la voluntad de la autoridad correspondiente. 7

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha definido las políticas públicas con enfoque de derechos humanos como “el conjunto de decisiones y acciones que el Estado diseña, implementa, monitorea y evalúa —a partir de un proceso permanente de inclusión, deliberación y participación social efectiva— con el objetivo de proteger, promover, respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas”.

2 En términos del artículo 33 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

3 Información disponible en https://home.inai.org.mx/wp-content/documentos/SalaDePrensa/Comunicados/Nota%20INAI-043-23.pdf.

1

Anette Chara Tanus es licenciada en Derecho por la Universidad Panamericana y maestranda en Derecho constitucional en la Escuela Libre de Derecho, así como secretaria de estudio y cuenta adjunta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

26 abogacía Agosto 2023

Voces

28 abogacía Agosto 2023

Mateo Mansilla-Moya

Consejo Consultivo de la CNDH

Por una Comisión con perspectiva ciudadana Platicamos con Georgina Diédhiou Bello, Tania Espinosa Sánchez, Adalberto Méndez López, Ángel

José Trinidad Zaldívar, Bernardo Romero Vázquez y Jorge Alejandro Saavedra López, miembros del

Consejo Consultivo de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, acerca de la importancia de

este órgano como contrapeso ciudadano de las decisiones del organismo constitucional autónomo y de los retos a los que se enfrenta en la actualidad para consolidar y fortalecer a la CNDH.

Cuál es la importancia de los derechos humanos en México y qué relación tienen con la democracia y con el Estado de Derecho?

Georgina: Los derechos humanos son una prioridad en México y son primordiales porque están basados en principios de universalidad, de interdependencia, de indivisibilidad y de progresividad. Asimismo, están incluidos en el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo cual genera automáticamente la responsabilidad del Estado de salvaguardar los derechos humanos de toda la ciudadanía, es decir, de todas las personas sin importar su condición social, su identidad, su cultura, sus tradiciones, su origen, su orientación sexual, etcétera.

El Estado mexicano tiene la obligación de salvaguardar esos derechos y de hacerlos valer frente a las instancias federales, estatales y municipales y ante los organismos autónomos y la iniciativas privadas.

Siguiendo este esquema, existe una estrecha relación entre el Estado y los derechos humanos; no actúan de manera

separada y deben fluir en conjunto, porque de ello depende la protección, la legalidad y la libertad de las personas en todos los ámbitos de su desarrollo: educativo, laboral, político y el religioso. n En un sistema garantista como el sistema jurídico mexicano, ¿por qué importa la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (cndh)?

Georgina: La cndh es necesaria porque los gobiernos, en sus respectivos niveles, no pueden ser juez y parte. La vulneración de los derechos humanos en el país requiere organismos autónomos que observen y analicen permanentemente en qué están fallando los gobernantes, cómo resolver esas fallas, qué recomendaciones canalizar cómo atender, de manera directa, las quejas por violación de derechos humanos.

Es importante que la comisión se encargue de difundir correctamente la información sobre la protección de los derechos humanos, que recabe las quejas y las denuncias para atenderlas directamente, que reconozca que si el actual esquema de su

actuación es la defensoría del pueblo, debe procurar un acercamiento con la socieadd, haciendo a un lado la política del país en esquemas partidistas.

La forma en que actualmente está operando la cndh debe reformarse. En México se cree que las instituciones son eternas y que siempre tienen que funcionar y operar con el mismo esquema. Sin embargo, debe existir una renovación de sus estructuras que le permita modernizarse. n ¿A qué retos se enfrenta la cndh?

Tania: El principal desafío de la cndh consiste en trabajar en un país en el que no cesan las violaciones a los derechos humanos, donde constantemente hay violencia contra las mujeres, contra las personas periodistas, donde hay miles de personas desaparecidas, etcétera. Además de resolver estos temas, se tiene que enfocar en otros tópicos que jamás han llegado a la institución, como los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, pues los temas que se abordan siempre son los mismos y realmente no reflejan lo que está pasando en LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 29

Voces

n ¿Cómo está compuesta la cndh?

Adalberto: El titular de la cndh es nombrado

n ¿Cuál es la importancia del Consejo Consultivo de la cndh?

Adalberto: La importancia del Consejo Consultivo reside en que la cndh necesita un contrapeso. Es la primera vez en la historia de la comisión que existe ese contrapeso a la actuación de su titular; históricamente, habían sido personas cercanas al ombudsperson, pero esta vez, por azares del destino, constituimos un Consejo

de derechos como ciudadanos y para eso requerimos el apoyo de un organismo que nos defienda; si ese organismo no tiene autonomía, libertad e independencia de decisión, en vez de proteger a los ciudadanos protegerá al poder.

La autonomía ha sido una conquista ciudadana. Los derechos humanos son un tema implícito el proceso democrático del país a partir de la transición que inició en 1977 con una reforma constitucional.

Institucionalmente, los derechos humanos fueron protegidos por una dirección general

Georgina Diédhiou Bello

Bernardo Romero Vázquez

Ángel J. Trinidad Zaldívar

por el Senado de la República, tal como lo mandata el artículo 102, apartado B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Tiene un Consejo Consultivo que debe servir de contrapeso al titular de la comisión y que está compuesto por 10 personas ciudadanas con la posibilidad de que tres sean funcionarios. El titular de la comisión es el decimoprimer miembro de este consejo. Orgánicamente, la cndh tiene oficinas de representación a nivel nacional en cada entidad federativa y está conformada por seis visitadurías generales temáticas que tienen un rango de subsecretarias de Estado; la primera se enfoca en niñez, discapacidad y violaciones graves; la segunda, en violaciones contra el ejército y temas relacionados con autoridades administrativas; la tercera, en temas penitenciarios; la cuarta, en afrodescendientes e indígenas; la quinta, en migrantes, y la sexta, en derechos

Consultivo con una visión ciudadana que ha logrado cumplir con su papel.

adscrita a la Secretaría de Gobernación; luego se conviertieron en un organismo desconcentrado (es decir, con un poco más de independencia), hasta que en 1999 transitó a su condición de órgano constitucional autónomo. Y esto fue gracias a la presión de la ciudadanía y de ciertos sectores de la sociedad que pugnaron por que hubiera un órgano verdaderamente defensor de los derechos humanos. Por ello es muy importante defender la autonomía de los oca. Actualmente, ese carácter se ha reducido a una formalidad: si las personas que los componen no encarnan la autonomía, de nada sirve la formalidad legal. Es muy importante que quienes presiden e integran estos órganos crean en su función y se den cuenta de la gran relevancia que tiene defenderla.

Por supuesto, siempre hay enemigos en el poder público; si éste se inconforma con

el país. Lo anterior quiere decir que la cndh tiene que encontrar la forma de llegar a los diferentes rincones del país para conocer de las violaciones que se están suscitando a ras de tierra. Otro reto es consolidad su independencia y su autonomía, pues durante la presente administración ha sido muy evidente que su actuación y su legitimidad moral son muy endebles porque ha dejado de operar como contrapeso del poder.

30 abogacía Agosto 2023

económicos, sociales y culturales y en violaciones al medio ambiente.

n ¿Qué implicaciones tiene que la cndh sea un organismo constitucional autónomo? Ángel: Es muy importante, particularmente hoy, hablar de la independencia de los órganos constitucionales autónomos (oca), y no sólo de la cndh. Los oca, en general, son entidades que incomodan al poder y en la actualidad todo indica que existe una especie de andanada en su contra. Por eso es importante su autonomía; para entenderla, hay que atender lo que dice el diccionario de la Real Academia Española sobre ese concepto: la autonomía es aquella condición que nos permite actuar sin depender de nadie. Al poder le gusta decidir acerca de todo y sobre todos; sin embargo, hay temas que pueden afectar nuestra esfera

n ¿Cuál es el futuro de la cndh?

Bernardo: Su futuro ideal es que se reforme.

La ley de la cndh tiene casi cuatro décadas de existencia y nunca ha sido adaptada; no corresponde con la reforma constitucional de 2011. Hay una gran cantidad de temas que deberían revisarse en relación con la actuación de la comisión, como el hecho

de comunicación deben estar muy atentos para exigir a la cndh más rigor en sus actuaciones. Aún estamos a tiempo de corregir algunas de sus actuaciones. Los miembros del Consejo Consultivo hemos sido maltratados; no es que esto importe en cuanto a nuestras personas, de forma individual, sino que constituye un ataque a un Consejo Consultivo que deriva de la Constitución.

Georgina: El futuro es claro en cuanto a la permanencia de la institución; sin embargo, la cndh requiere una serie de articulaciones nuevas que le permitan al

Adalberto: Su futuro es complejo. Yo sí creo que necesita reformarse. Su ley es anacrónica y no tiene candados fuertes para la elección del titular y del Consejo Consultivo.

La cndh necesita fortalecer su autonomía y recobrar su espíritu ciudadano.

Tania: El futuro de la cndh depende en gran medida de su independencia y su autonomía. Si se vuelve a producir una elección como la que se dio produjo, muy cuestionada por la cercanía de la persona electa al partido en el poder, más allá de que fuera la persona idónea para el cargo, se tiene como consecuencia lo

Tania Espinosa Sánchez

Adalberto Méndez López

Jorge Alejandro Saavedra

de que las decisiones de los organismos constitucionales autónomos son colegiadas, pero no las de la de la Comisión y ni las de las defensorías locales, cuyas decisiones son unipersonales. Además de anacrónico, esto es muy peligroso para su buen funcionamiento.

El futuro real de la chdh, si sigue así, va a ser el descrédito y la nula capacidad de defender los derechos. La fuerza de las comisiones de los derechos humanos está en la fuerza moral de su titular: El peso moral de sus recomendaciones residen en esto. Ángel: Sinceramente, no le auguro un futuro muy halagüeño. Ha habido algunas actitudes por parte de su titular que desgraciadamente no demuestran que las cosas se estén haciendo bien cien por ciento. La ciudadanía, no sólo quienes somos miembros del Consejo Consultivo, y los medios

Consejo Consultivo tomar decisiones reales respecto de la forma en que opera la comisión, porque actualmente está siendo ignorado. Una nueva articulación debe considerar la instrumentación de programas de atención que actúen bajo el esquema de resolución de casos, así como la creación de áreas, departamentos y direcciones específicas de especialización para atender directamente a las víctimas de grupos históricamente discriminados, grupos que en México están claramente identificados y con quienes tenemos una deuda histórica, pues la forma en la que podrán operar esas instancias es incluyéndolas, escuchándolas y tomando decisiones para atenderlas más allá del asistencialismo. El futuro de la comisión depende de esas reformas y de que quien esté al frente de la institución haga a un lado compromisos políticos y tenga respaldo internacional.

que se está sucediendo ahora: que la comisión sea una institución desdibujada que ha defendido posturas indefendibles desde el punto de vista de los derechos humanos. En una sesión del Consejo Consultivo, por ejemplo, cuestionamos a la presidenta sobre cuál era el sustento jurídico para no presentar una acción de inconstitucionalidad en contra del paquete legislativo que aprobaría la militarización; nunca nos ofreció un análisis ni fundamentos jurídicos que nos permitieran entender por qué la cndh podía defender la postura del presidente, a pesar de que nosotros sí le presentamos los argumentos jurídicos acerca de por qué no era procedente la militarización en un marco legal del Derecho internacional de los derechos humanos. No puede haber una comisión si no es autónoma, crítica del poder y totalmente al servicio de las víctimas y de las personas que viven y cruzan por el territorio mexicano. 7

la actuación independiente de cualquier oca es porque está haciendo las cosas bien, pues su función es convertirse en la piedra en el zapato de quienes ejercen el poder.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 31

Juan Pablo Gómez Fierro

La suspensión en materia de competencia económica

32 abogacía Agosto 2023

H

En este texto, Juan Pablo Gómez Fierro tiene como propósito abordar el origen y la evolución de la competencia económica en nuestro sistema jurídico, así como también estudiar su interpretación y su aplicación en el juicio de amparo, particularmente en la suspensión.

oy las economías en el mundo se desarrollan bajo esquemas que promueven la competencia y la libre concurrencia en los mercados, con la finalidad de brindar a los consumidores productos y servicios de mayor calidad y a menores precios. Esto hace necesario el estudio y la reflexión de estos temas.

La competencia económica nació en el campo de la ciencia económica y de ahí se trasladó al Derecho, dada la necesidad de regular las situaciones jurídicas derivadas del funcionamiento de los mercados. La competencia se define como la coincidencia de oferentes y demandantes de bienes o servicios en un mercado delimitado en un sentido geográfico, temporal y productivo, con la finalidad de obtener un bien o un servicio (o una ganancia) en las mejores condiciones de utilidad y precio, dado un ambiente de rivalidad entre los competidores.1 Su trascendencia en el panorama actual radica en el fomento de la actividad empresarial, la cual es determinante para el desarrollo de las economías mundiales.

Hacia el siglo xx el modelo de liberalización económica se había extendido en todo el mundo. Con la finalidad de integrarse a este esquema, el Estado mexicano suscribió varios convenios y tratados internacionales; además, logró adherirse a las organizaciones más importantes en materia de comercio.2 En aras de dar cumplimiento a los compromisos adquiridos se llevaron a cabo los cambios legislativos y estructurales exigidos.

El 24 de diciembre de 1992 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Federal de Competencia Económica. En este ordenamiento se creó la Comisión Federal de Competencia, la primera autoridad antimonopolios del país; sin embargo, su actividad fue escasa debido a sus limitadas atribuciones. El 10 de mayo de 2011 se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de la referida ley, del Código Penal Federal y del Código Fiscal de la Federación para incrementar las multas por conductas monopólicas e incorporar las sanciones penales por acuerdos colusorios.3 El cambio más relevante ocurrió el 11 de junio de 2013, cuando se reformaron y se adicionaron los artículos 6°, 7°, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (cpeum). Entre estas modificaciones destacan las siguientes: 1) la creación de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) como órgano encargado de garantizar la libre competencia y concurrencia, así como de prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados; 2) la creación del Instituto

Federal de Telecomunicaciones (ifc), autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones; 3) el reconocimiento de la Cofece y del ift como órganos constitucionales autónomos, y 4) el establecimiento de tribunales colegiados de circuito y juzgados de distrito especializados en materia de competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones.

En acatamiento a este último punto, el 9 de agosto de 2013 se publicó el Acuerdo General 22/2013 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, relativo a la transformación de los juzgados de distrito y los tribunales colegiados de circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región en los correlativos órganos en materia administrativa especializados en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en el Distrito Federal, hoy Ciudad de México, y jurisdicción territorial en toda la República. Estos órganos entraron en funciones el 10 de agosto de 2013.4 En observancia a la mencionada reforma, el 23 de mayo de 2014 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la nueva Ley Federal de Competencia Económica. A partir de estas modificaciones al marco normativo podemos afirmar que la competencia económica adquirió mayor relevancia en el orden jurídico nacional.

La reforma constitucional de 2013 estableció, en el artículo 28, fracción vii, que las normas generales, actos u omisiones de la Cofece y del ift podrán ser impugnados únicamente mediante el juicio de amparo indirecto y no serán objeto de suspensión.

De igual forma se precisó que solamente en los casos en que la Cofece imponga multas o la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones, éstas se ejecutarán hasta que se resuelva el juicio de amparo que en su caso se promueva.5 Esta prohibición constitucional ha sido ampliamente cuestionada debido a la imposibilidad de establecer medidas cautelares contra los actos de la Cofece y del ift, lo que en muchos casos impide que pueda asegurarse la eficacia de las sentencias de amparo. De la exposición de motivos que dio origen a esta reforma se puede advertir que hubo opiniones encontradas a este respecto, precisamente porque algunos legisladores señalaron que eso vulneraba el derecho de acceso a la justicia.6 De la lectura del dictamen de las comisiones unidas7 se desprende que esa proscripción atendió a la protección del interés social. Para ello se citó el “Estudio sobre políticas y regulación de telecomunicaciones en México” publicado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (ocde) en 2012, documento en el que señaló que la suspensión LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 33

había sido utilizada por los agentes económicos “para retrasar, evitar o menoscabar las decisiones de regulación” y había generado graves daños financieros. Adicionalmente, el dictamen citó diversos criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los que se reconocía la afectación que se generaría al interés social con el otorgamiento de la suspensión en materia de competencia económica y telecomunicaciones, ya que las disposiciones constitucionales y legales en la materia son de interés público y buscan proteger el interés social frente a prácticas monopólicas.8 A pesar de las razones expuestas por el órgano reformador de la Constitución, la prohibición de la suspensión en el juicio de amparo representa un obstáculo porque las medidas cautelares forman parte del derecho a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva —reconocidos en los artículos 17 constitucional y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos—, ya que frente a la probable inconstitucionalidad de un acto y los posibles efectos adversos que éste pudiera producir en la esfera jurídica de los particulares se impide establecer medidas para proteger provisionalmente un derecho. A pesar de las razones que dieron origen a esta prohibición constitucional, basadas principalmente en el interés social, estimo que pudo considerarse la posibilidad de que fueran los tribunales los que analizarán caso por caso los supuestos en los que podía producirse esa afectación, en lugar de fijar una prohibición absoluta.

Para no generar un vacío normativo durante la vigencia de la suspensión, precisé que las autoridades responsables y vinculadas a su cumplimiento debían aplicar las disposiciones que se encontraban vigentes previamente a la expedición del decreto reclamado, sin que éste quedara insubsistente.

Además de la proscripción constitucional de la medida cautelar mencionada antes se estableció una adicional en el artículo 27 de la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética, en el que se dispuso que las normas generales, actos u omisiones de los órganos reguladores coordinados en materia energética podrán ser impugnados únicamente mediante el juicio de amparo indirecto y no serían objeto de suspensión.

Sin embargo, el artículo 107 constitucional dispone en su fracción x que los actos reclamados a través del juicio de amparo pueden ser objeto de suspensión en los casos y mediante las condiciones que determine la ley reglamentaria, esto es, la Ley de Amparo; de ahí que el artículo 27 resulta inconstitucional pues establece un caso de excepción en materia de suspensión del acto reclamado y pretende regular un componente esencial del juicio de amparo.

Aunque no ha sido posible realizar una declaratoria general de invalidez respecto de ese artículo, en ejercicio del control

34 abogacía Agosto 2023

de constitucionalidad ex officio, los tribunales hemos inaplicado la norma en cuestión. Así también lo ha reconocido la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis 2ª. CLIX/2017.9 Es importante señalar que la prohibición constitucional para otorgar la suspensión se estableció únicamente para los actos que emite la Cofece y el ift, lo cual ha permitido decretar medidas cautelares tratándose de otras autoridades (administrativas y legislativas) que emiten actos que pueden tener un impacto en los temas de competencia económica.

En los juzgados especializados se han resuelto cuestiones relevantes sobre la suspensión en esta materia. En esta ocasión nos referiremos a las medidas cautelares otorgadas respecto de las reformas a la Ley de la Industria Eléctrica.

El 10 de marzo de 2021 algunos participantes del mercado eléctrico mayorista promovieron juicio de amparo en contra del decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de marzo de 2021.

Las primeras demandas en contra de ese decreto se radicaron en el Juzgado Segundo de Distrito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción territorial en toda la República.10 En estos asuntos se solicitó la suspensión provisional y definitiva en contra del decreto impugnado. Por tratarse de un acto proveniente de una autoridad legislativa no existía prohibición constitucional para pronunciarse sobre la medida cautelar.

Al realizar el análisis preliminar que corresponde en esta etapa procesal advertí que las normas cuestionadas modificaban la manera en que operaba el sector eléctrico, dando prioridad a un agente económico estatal sobre los demás competidores, por lo que sus efectos eran susceptibles de suspenderse material y jurídicamente.

Luego consideré que las quejosas acreditaron su interés suspensional al demostrar que realizaban diversas actividades reguladas en el sector eléctrico, por lo que se encontraban entre los sujetos que se podrían ver afectados por las disposiciones normativas contenidas en el decreto reclamado, con lo cual quedaba satisfecho el requisito previsto en la fracción i del artículo 128 de la Ley de Amparo.

Por otra parte, estimé que con el otorgamiento de la medida cautelar no se infringían disposiciones de orden público ni se vulneraba el interés social, como lo establece el artículo 128, fracción ii, de la Ley de Amparo, ya que su otorgamiento tendría como consecuencia que se siguiera aplicando la legislación anterior a su reforma, con la que se buscó garantizar la libre competencia y concurrencia en el sector eléctrico.

Lo anterior, aunado a que la colectividad estaba interesada en que se cumplieran los objetivos del marco constitucional y regulatorio previamente establecido, a través de la continuidad de políticas públicas que fueron aprobadas para que se generen nuevas fuentes de energía limpia y propiciar las condiciones necesarias para que se ofrezcan precios más bajos para los usuarios finales, además de que la nueva legislación

no podía ser regresiva ni ir en contra de la norma fundamental que le dio origen.

Después de realizar un análisis sobre la apariencia del buen derecho, consideré que el decreto cuestionado aparentemente era contrario a los artículos 25 y 28 constitucionales, lo que podría afectar los principios de competencia y libre concurrencia, no sólo en perjuicio de los agentes económicos, sino principalmente de los usuarios finales del suministro básico de energía eléctrica, por lo que concluí que se encontraban reunidos todos los requisitos para el otorgamiento de la suspensión.

El efecto de la medida cautelar fue para que se suspendieran todas las consecuencias derivadas del decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 9 de marzo de 2021. De igual forma, se precisó que esa medida debía tener efectos generales, ya que, de otorgarla con efectos particulares, es decir, solamente para las quejosas, se les concedería una ventaja competitiva frente a los demás particulares que se encuentran en su misma posición, lo que produciría distorsiones en la industria eléctrica, afectando la competencia y el desarrollo de ese sector, principalmente en perjuicio de los usuarios finales, que es precisamente uno de los efectos adversos que se pretendían evitar.11 Para no generar un vacío normativo durante la vigencia de la suspensión, precisé que las autoridades responsables y vinculadas a su cumplimiento debían aplicar las disposiciones que se encontraban vigentes previamente a la expedición del decreto reclamado, sin que éste quedara insubsistente, sino que únicamente sus efectos se postergarían en el tiempo, con lo que se conservaría la materia del juicio de amparo.

En congruencia con los efectos de la suspensión, se ordenó su publicación en el Diario Oficial de la Federación, a efecto de difundir esa decisión por el mismo medio en que se dio a conocer el decreto reclamado y fuera del conocimiento de todos sus destinatarios.

En los últimos años, derivado de las reformas en materia energética y de telecomunicaciones, el número de ingresos en los órganos especializados se incrementó de manera notable.12 En consecuencia, el Consejo de la Judicatura Federal estimó necesaria la creación del Tercer Juzgado de Distrito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción en toda la República mexicana, órgano que entró en funciones el 1° de noviembre de 2021.13 Lo anterior evidencia la relevancia de esta materia en la actualidad. Los problemas en materia de competencia y libre concurrencia tienen un interés directo sobre la sociedad, ya que al margen de que los agentes económicos están legitimados para defender esos principios reconocidos en el texto constitucional, en realidad son los consumidores quienes resienten los desequilibrios y la falta de competencia en los mercados. De ahí la importancia de considerar y analizar a profundidad estos temas, pues de ello depende la tutela efectiva de dichos principios. 7

Jorge Witker y Angélica Varela, Derecho de la competencia económica en México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, México, 2003, p. 3. Disponible en https://biblio.juridicas.unam.mx/.

Consultado el 17 de julio de 2023.

2 Los acuerdos comerciales más importantes suscritos por el Estado mexicano fueron el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, mejor conocido como gatt por sus siglas en inglés (General Agreement on Tariffs and Trade) y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (tlcan). Por otra parte, México fue aceptado en la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (ocde) y en la Organización Mundial del Comercio (omc).

3 “Qué hacemos en la Cofece. Línea del tiempo”. Disponible en https://www. cofece.mx/. Consultado el 7 de julio de 2023.

4 Véase “Acuerdo general 22/2013 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, relativo a la conclusión de funciones de los juzgados cuarto y quinto de distrito del Centro Auxiliar de la Primera Región y su transformación como juzgados primero y segundo de distrito en materia administrativa especializados en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en el Distrito Federal y jurisdicción territorial en toda la República. A la conclusión de funciones de los tribunales colegiados segundo y tercero de circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región y su transformación como primer y segundo tribunales colegiados de circuito en materia administrativa especializados en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en el Distrito Federal y jurisdicción territorial en toda la República. Así como su domicilio, fecha de inicio de funcionamiento y a las reglas de turno, sistema de recepción y distribución de asuntos entre los órganos jurisdiccionales indicados. Y al cambio de denominación de la oficina de correspondencia común del Centro Auxiliar de la Primera Región”.

Disponible en https://dof.gob.mx/. Consultado el 10 de julio de 2023.

5 En ese precepto también se estableció, por lo que se refiere a la procedencia del juicio de amparo indirecto, que cuando se trate de resoluciones emanadas de un procedimiento seguido en forma de juicio, sólo podrá impugnarse la que ponga fin al mismo por violaciones cometidas en la resolución o durante el procedimiento, y las normas generales aplicadas durante éste sólo podrán reclamarse en el amparo promovido contra la resolución referida y en ningún caso se admitirán recursos 1

ordinarios o constitucionales contra actos intraprocesales.

6 “ Proceso legislativo. Exposición de motivos”. Disponible en https://www. diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index. htm. Consultado el 17 de julio de 2023.

7 Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Comunicaciones y Transportes; de Radio, Televisión y Cinematografía, y de Estudios Legislativos.

8“ Proceso legislativo. Dictamen de las comisiones unidas”. Disponible en https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Consultado el 17 de julio de 2023.

9 Tesis de rubro: “suspensión en el juicio de amparo. el artículo 27 de la ley de los órganos reguladores coordinados en materia

energética, es inconstitucional por no respetar el principio de reserva de ley reglamentaria”. Registro digital: 2015393.

Juicio de amparo 118/2021 y su acumulado 120/2021.

11 Cabe señalar que, en sesión del 14 de junio de 2023, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo en revisión 170/2023, determinó por mayoría de tres votos que la modulación al principio de relatividad en aras de tutelar los principios de competencia y libre concurrencia es una medida adecuada.

12 En el Juzgado Segundo de Distrito Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones se recibieron en 2021 casi 9,000 demandas de amparo en las que se impugnaron los decretos por los que se reformaron la Ley de la Industria Eléctrica, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión y la Ley de Hidrocarburos, entre otras demandas propias de la competencia material del órgano.

13 Véase “acuerdo general 15/2021, del pleno del consejo de la judicatura federal, relativo a la creación, denominación e inicio 10

de funciones del juzgado tercero de distrito en materia administrativa especializado en

competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en la

ciudad de méxico y jurisdicción en toda la

república mexicana, así como su competencia, jurisdicción territorial, domicilio, reglas de

turno, sistema de recepción y distribución

de asuntos entre los juzgados de distrito en la residencia indicada; y que reforma el

similar 3/2013, relativo a la determinación del número y límites territoriales de los circuitos judiciales en que se divide la

república mexicana; y al número, a la jurisdicción territorial y especialización por materia de los tribunales de circuito y de los juzgados de distrito”. Disponible en

https://dof.gob.mx/. Consultado el 13 de julio de 2023.

Juan Pablo Gómez Fierro es juez segundo de distrito en materia administrativa especializado en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción territorial en toda la República, así como profesor en el posgrado en Derecho de la Universidad Panamericana.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 35

Rubén Darío Merchant Ubaldo

Los retos del Derecho disciplinario en América Latina A través de un análisis comparado entre diversos países de la región latinoamericana, Rubén Darío Merchant Ubaldo se aproxima al régimen

de responsabilidad de los servidores públicos como Derecho disciplinario para combatir la corrupción.

36 abogacía Agosto 2023

H

ace algunos años tuve la oportunidad de colaborar en la Dirección General de Responsabilidades y Situación Patrimonial de la Secretaría de la Contraloría del Estado de México y me percaté de que era una institución de gran importancia en la administración pública, debido a que entre sus funciones principales está la coordinación del sistema de control interno, la evaluación de la gestión gubernamental y sus resultados.

Asimismo, colaboré en la otrora Contraloría Interna del Instituto de Salud de esa entidad federativa, realizando funciones de auditoría, atención a quejas, denuncias y responsabilidades de servidores públicos; incluso, recuerdo que eran los inicios de la implementación de la carrera administrativa en el servicio público que dio origen, en 2003, a la Ley del Servicio Profesional de Carrera.

Ese mismo año, el gobierno federal realizó el cambio de denominación de Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo (Secodam) a Secretaría de la Función Pública (sfp), lo que me pareció un despropósito debido a que no representaba una transformación significativa para proponer mejoras a la función pública, sino más bien implicó un gasto innecesario para la nueva imagen, los logotipos y demás recursos utilizados por la dependencia de gobierno, estrategia muy usual en algunas administraciones.

Siempre he sostenido que la sfp y las secretarías locales deben tener una autonomía constitucional y fáctica para que cumplan cabalmente sus funciones, sin verse afectadas por intereses políticos e injerencias de otra índole; además, esas instituciones del Estado deben tener congruencia en su ejercicio y predicar con el ejemplo.

Es fundamental que el titular de la Contraloría de cualquier ente público cuente con suficiente conocimiento y experiencia en tópicos de auditoría, fiscalización y Derecho disciplinario, así como de probidad en su trayectoria y de una formación de abogado especialista en la materia.

En México, en 2016 se produjo un cambio significativo al publicarse en el Diario Oficial de la Federación la Ley General de Responsabilidades Administrativas, que es la base del Derecho administrativo disciplinario y cuyo contenido es el siguiente:

• Se conforma de dos libros: el primero indica las disposiciones sustantivas, y el segundo, el procedimiento de responsabilidad administrativa.

• Establece los principios y las obligaciones que rigen la actuación de los servidores públicos, así como las faltas administrativas graves y no graves, las faltas de particulares en situación especial y las sanciones y los procedimientos para su aplicación.

• Determina los mecanismos para la prevención, la corrección y la investigación de responsabilidades administrativas.

• Crea las bases para que todo ente público establezca políticas eficaces de ética pública y responsabilidad en el servicio público.

• Delimita las funciones de la autoridad investigadora, sustanciadora y resolutora.

• Garantiza la existencia de un comité encargado de la coordinación y la eficacia del Sistema Nacional Anticorrupción, además de la plataforma digital nacional que contendrá la información del sistema de evolución patrimonial, de declaración de intereses y de constancias de presentación de declaración fiscal.

• Hace énfasis en el conflicto de interés como la posible afectación del desempeño imparcial y objetivo de las funciones de los servidores públicos, en razón de intereses personales, familiares o de negocios.

• Señala que los servidores públicos deben satisfacer el interés superior de las necesidades colectivas, por encima de intereses particulares, personales o ajenos al interés general y al bienestar de la población.

• Actúa conforme a una cultura de servicio, orientada al logro de resultados y a un mejor desempeño de las funciones, con el fin de alcanzar las metas institucionales.

• Promueve, respeta, protege y garantiza los derechos humanos.

• Tratándose de actos u omisiones que hayan sido calificados como faltas administrativas no graves, las secretarías y los órganos internos de control son competentes para iniciar, sustanciar y resolver los procedimientos de responsabilidad administrativa.

• La Auditoría Superior y las entidades de fiscalización superior de las entidades federativas son competentes para investigar y sustanciar el procedimiento por las faltas administrativas graves.

• Los tribunales están facultados para resolver la imposición de sanciones por la comisión de faltas administrativas graves y de faltas de particulares.

• Menciona la implementación de “Mecanismos de prevención y rendición de cuentas”.

• Especifica los elementos que debe contener la “política de integridad”, así como los sujetos obligados a presentar declaración patrimonial y de intereses.

• Señala el régimen de los servidores públicos que participan en contrataciones públicas y el protocolo de actuación en contrataciones.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 37

Por su parte, como lo ha sostenido en distintos foros el magistrado Alberto Gándara Ruiz Esparza, el régimen de responsabilidades administrativas de los servidores públicos es equivalente al Derecho disciplinario y forma parte del Sistema Nacional Anticorrupción. Este último implica una coordinación entre las autoridades de todos los órdenes de gobierno para la prevención, la detección y la sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, así como la fiscalización y el control de los recursos públicos.

Destaca el experto de mérito, y comparto su opinión, de que no toda indisciplina, ineficiencia, impericia o falta administrativa en el servicio público se puede considerar un hecho de corrupción, pues constantemente suelen confundirse. El Derecho disciplinario mexicano no necesariamente ha sido concebido para combatir la corrupción; su naturaleza radica en castigar y disciplinar a los servidores públicos por medio del poder punitivo del Estado.

De hecho, el magistrado Alberto Gándara Ruiz Esparza asegura que fue un error que se hayan insertado en la Ley General de Responsabilidades Administrativas, como norma jurídica disciplinaria, las faltas de los particulares en situación especial. En consecuencia, lo anterior no significa que esas conductas queden impunes, sino, por el contrario, que se investiguen y se sancionen.

En relación con los “Mecanismos de prevención” que se mencionan en la ley en comento, son una novedad establecida en el ordenamiento jurídico, a pesar de que tradicionalmente los órganos internos de control han tenido una función fiscalizadora y sancionadora.

Para lograr el propósito preventivo se debe trabajar con un plan estratégico que implique socializar la norma jurídica por medio de la divulgación adecuada, la capacitación, los canales de denuncia, la participación en los comités de control y el desempeño institucional.

Hoy en día el modelo compliance corporativo ha tenido un avance importante en el mundo empresarial y de negocios, aunque creo que, en lo concerniente a la administración pública, es dable adoptar un modelo compliance gubernamental, aplicado por los órganos internos de control o por un corporativo externo, con el propósito de advertir sobre los riesgos que se tienen en el servicio público y darles solución; por ejemplo, en lo relativo al Derecho disciplinario y a la prevención de faltas graves y no graves.

En cuanto al sistema de impartición de justicia en Latinoamérica sería conveniente contar con tribunales especializados en Derecho disciplinario en un escenario que apueste por la oralidad. Igual criterio aplicaría para los operadores jurídicos que ejerzan la profesión en Derecho administrativo con una subespecialización en Derecho administrativo disciplinario.

38 abogacía Agosto 2023

En otro orden de ideas, en la Ley General de Responsabilidades Administrativas el legislador ordinario incluyó las causas de improcedencia (artículo 196) y de sobreseimiento (artículo 197). Sin embargo, en la práctica algunos postulantes suelen invocar las causas de exclusión del delito establecidas en el Código Penal Federal (artículo 15) para defender al sujeto investigado, lo cual implica un desacierto, ya que se trata de dos materias del Derecho distintas (administrativa y penal).

Ahora bien, no podemos soslayar que una acción o una omisión de un servidor público por una infracción a la norma jurídica puede traer como consecuencia distintos tipos de responsabilidades, máxime cuando hay una afectación, ya sea de índole patrimonial o administrativa. Lo anterior no significa la conculcación del principio non bis in idem aplicable a la materia penal. Aquí resulta conveniente cuestionar si es oportuno que el Estado le asigne un defensor de oficio al individuo o si éste debe solicitar los servicios de un abogado particular.

En el escenario internacional destaca la Contraloría General de la República del Perú, la cual, para realizar sus funciones con eficiencia, cuenta con autonomía administrativa, funcional, económica y financiera.

En esa contraloría llama la atención la separación que se hace de la responsabilidad administrativa de los servidores públicos y de la responsabilidad administrativa de particulares, para lo cual cuenta con la Ley del Servicio Civil (Ley 30057) y la Ley que Regula la Responsabilidad Administrativa de las Empresas, por delitos de soborno o cohecho (Ley 30424), así como el plazo de prescripción de tres años desde que se cometió la infracción (prescripción cerrada) y de un año después de conocida esa infracción (prescripción abierta).

En Venezuela destaca el caso de Leopoldo López Mendoza, quien había sido destituido e inhabilitado, habiendo sido elegido por el voto popular.

No obstante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos manifestó en 2011 que no era posible que un funcionario inhabilitara a otro de elección popular, ya que había violación de derechos políticos y al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En lo esencial, la Corte ordenó devolverle sus derechos políticos a Leopoldo López, así como modificar su sistema jurídico para evitar casos parecidos en el futuro.

En Colombia, en 2021 hubo una reforma trascendente al Código General Disciplinario, que fue presentada como proyecto de ley de la procuradora general de la nación al Congreso de la República, para investigar y sancionar a servidores públicos elegidos por el voto popular, aunque propone migrar de un sistema inquisitivo a un sistema acusatorio disciplinario, lo cual generó una fuerte polémica, ya que, de acuerdo con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San

Es prioritario conocer nuestras obligaciones, actuando con ética, evitando actos de corrupción y dignificando el servicio público, así como poniendo énfasis en la prevención de las infracciones o las faltas administrativas relacionadas con el Derecho disciplinario.

José de Costa Rica, en su artículo 23, apartado 2 (derechos políticos), no es posible que un funcionario público prive de los derechos políticos a un funcionario elegido por medio del voto popular, siendo únicamente un juez penal el facultado para hacerlo.

Lo anterior tiene un antecedente en 2017, cuando el doctor Gustavo Petro, otrora alcalde de Bogotá, fue investigado disciplinariamente por la Procuraduría General de la Nación, por un problema en el servicio público, por el cual fue destituido e inhabilitado. El funcionario acudió a la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos solicitando como medida cautelar la suspensión del fallo disciplinario y pidió que se ordenara al Estado colombiano regresarlo al cargo de alcalde de la ciudad.

En 2020 esa corte ordenó a Colombia que ajustara su sistema disciplinario para que fuera compatible con la Convención y dictaminó que se regresara al cargo a Petro, por haberse cometido una violación de sus derechos humanos y políticos.

Algo que puede generar debate entre los críticos es la implementación de la figura de doble conformidad en el Derecho administrativo disciplinario, como se aplica en otros países como Ecuador. Empero, yo no estoy de acuerdo con esa figura pues demora el proceso y de lo que se trata es que éste sea más corto y apegado a una justicia pronta y expedita, como lo sostengo en mi Teoría del dinamismo y disrupción jurídica en el contexto social.

En síntesis, con base en 20 años de experiencia y aprendizaje en la administración pública, estoy convencido de que es prioritario conocer nuestras obligaciones, actuando con ética, evitando actos de corrupción y dignificando el servicio público, así como poniendo énfasis en la prevención de las infracciones o las faltas administrativas relacionadas con el Derecho disciplinario; asimismo, fomentando la cultura de la legalidad en los entes públicos con la participación de la ciudadanía, con la consigna de que los servidores públicos únicamente podemos hacer lo que la ley nos faculta. 7

Rubén Darío Merchant Ubaldo es servidor público federal y experto en Derecho disciplinario.

María Zambrano Rocha y Mario Armando Sandoval Islas

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS Y LA DIFICULTAD DE SU INTERPRETACIÓN 40 abogacía Agosto 2023

Las metodologías que se utilizan en el sistema jurisdiccional para interpretar las

normas penales conlleva diversidad de

complejidades que afectan directamen-

te el establecimiento de la proporcionalidad de las penas. Para contrarestarlo,

María Zambrano Rocha y Mario Armando Sandoval Islas proponen utilizar el méto-

do de comparación en términos ordinales.

Introducción En los tipos penales se incluyen sanciones que tienen un mínimo y un máximo de duración. El Poder Legislativo es el encargado de establecer la duración de estas sanciones. Sin embargo, al regular estos márgenes se debe respetar el principio de proporcionalidad de las penas. No son pocas las veces en que el legislador transgrede este principio con el argumento de que “se necesitan penas duras que sirvan como ejemplo para la sociedad”. Este ensayo tiene dos objetivos: 1) explicar en qué consiste el principio de proporcionalidad de las penas y 2) enunciar la metodología que, en nuestra opinión, ha producido los resultados más satisfactorios al momento de analizar si un margen de pena se ajusta o no al principio de proporcionalidad. ¿Qué es la proporcionalidad de las penas?

Al menos desde el siglo xvii se escribieron las características principales del principio de proporcionalidad de las penas. Thomas Hobbes indicó que, aunque todos los delitos sean injustos, no todos son igualmente injustos. Si el daño que es causado a quien comete un delito resulta menor que el beneficio obtenido por el delito, entonces el daño no es propiamente una pena.

Por el contrario, si el castigo es excedente o mayor al beneficio obtenido por el delito, tampoco se estará en presencia de una pena, sino frente a un acto de hostilidad. “La finalidad de la pena no es la venganza”. En el siglo xviii Beccaria indicó que debía existir una escala de penas graduadas, de la mayor hasta la menos dura; las mayores corresponderían a las más oscuras de las acciones humanas. El legislador debía tener cuidado de no fijar penas duras para los delitos del “primer grado”. Este autor indicó que el principio de proporcionalidad de las penas consiste en que la cantidad de una sanción corresponda al tamaño de la ofensa que produce el delito a la sociedad.

Por su parte, Bentham escribió una serie de reglas aplicables al principio de proporcionalidad de las penas y refirió que cuanto mayor sea la ofensa producida por el delito, mayor debe ser la gravedad del castigo.

En el sistema jurídico mexicano, la proporcionalidad de las penas es un principio regulado en el artículo 22 de la Constitución: “Toda pena deberá ser proporcional al delito que

sancione y al bien jurídico afectado”. El legislador está obligado a tres cosas: 1) tiene que describir la conducta que constituye un delito; 2) debe señalar el tipo de pena que corresponde al delito de acuerdo con su gravedad, como puede ser multa, prisión, inhabilitación de cargos públicos, etcétera, y 3) tiene la tarea de regular un marco general de duración de la pena para cada delito. En esta determinación legal por parte del legislador no se regula una pena exacta e inamovible para cada delito, sino que se señalan márgenes entre un mínimo y un máximo, atendiendo a la gravedad del delito y al bien jurídico tutelado.

Es innegable que los poderes legislativos tienen una amplia libertad configurativa para diseñar el rumbo de la política criminal. De esta manera, pueden elegir “los bienes jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y las sanciones penales”. Sin embargo, debe existir una proporción entre la cuantía de la pena y la gravedad del delito, para lo cual debe considerarse el bien jurídico protegido.

Análisis de la proporcionalidad de una pena ¿Cómo saber si el margen de duración entre un mínimo y un máximo de pena regulado por el legislador transgrede el principio de proporcionalidad? ¿Es válido, por ejemplo, que el legislador establezca un margen que vaya de los 50 a los 100 años de prisión para el delito de robo? En caso de que se violente el principio de proporcionalidad de las penas, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de diversos procedimientos jurisdiccionales, tiene la facultad de declarar la inconstitucionalidad o invalidar los márgenes de duración de la pena de un delito. Sin embargo, en este análisis, la Corte se ha enfrentado a diversos problemas de interpretación.

La Corte frecuentemente utiliza el método de comparación en términos ordinales desarrollado por Von Hirsch. Este autor ha indicado que la proporcionalidad ordinal se refiere a la comparación de penas. Se espera que las personas condenadas por delitos de gravedad semejante merezcan castigos de severidad similar. Esto no significa que todos los delitos de una misma categoría tengan el mismo castigo, pero resulta innegable que las penas deben ser sustancialmente de la misma severidad.

El Máximo Tribunal ha indicado que el método en términos ordinales consiste en comparar el margen de la pena de un delito con los márgenes de la pena de otros delitos que protegen los mismos bienes jurídicos. Así, se comparan los márgenes de la pena de delitos regulados en un mismo título de un código penal. Por ejemplo, recientemente, en el amparo directo en revisión 6089/2021, la Primera Sala comparó el margen de la pena del delito de extorsión agravada con los demás márgenes de delitos regulados en el mismo título: “Delitos contra la paz, la seguridad de las personas y la inviolabilidad del domicilio”.

Así, se pudo observar que el margen de la pena para el delito de extorsión agravada es inconstitucional porque no respeta el principio de proporcionalidad de las penas. Lo anterior, porque se encontraba fuera de los márgenes de otros delitos regulados en el mismo título en el Código Penal del Estado de Chihuahua: • Amenazas (de seis meses a cinco años de prisión).

• Agravante (de 10 meses a ocho años con cuatro meses de prisión).

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 41

• Extorsión (de cinco a 30 años de prisión).

Constitución prohíba las penas inusitadas y trascendentales.

• Extorsión agravada (de 30 a 70 años de prisión).

Otro problema que se presenta es que el legislador puede ubicar • Allanamiento de vivienda (de seis meses a dos años de delitos en un mismo título a pesar de que no protejan similares prisión). o los mismos bienes jurídicos, de manera que la comparación • Allanamiento de despacho, oficina o establecimiento merno resulte objetiva. cantil (de uno a cuatro años de prisión).

• Agravante (de uno a cuatro años de prisión).

Conclusión • Cobranza ilegítima (de seis meses a tres años de prisión).

En el análisis de márgenes de la pena se han llegado a utilizar • Usurpación de identidad (de seis meses a tres años de prisión). diversas metodologías. Por ejemplo, la Corte ha llegado al En nuestra opinión, este método es el más efectivo para verificar extremo de utilizar el test de proporcionalidad. La aplicación de si un margen de pena es desproporcionado, ya que evidencia lo este test resulta por lo menos desafortunada si partimos de que siguiente: 1) el legislador decide regular en una categoría ciertos los bienes jurídicos tutelados son inconmensurables. Además, delitos, ubicándolos en el mismo título; 2) el se ha venido defendiendo la idea de que la legislador considera que dentro de ese título elevación de una pena puede estar justificada “Parece que en un momento cuando se ubican delitos que protegen los mismos por el alto índice delictivo. Este argumento la impunidad es tan grande, o similares bienes jurídicos; 3) el legislador tampoco es consistente si partimos de que cuando la incapacidad técnica para decide regular ciertos márgenes de pena aumentar las sanciones penales no inhibe la para esos delitos, y 4) el legislador, para un perseguir delitos es tan grande, cuando incidencia delictiva, por lo que ni siquiera delito determinado, establece un margen existe una relación entre elevar las penas y los policías y los agentes tienen tan de pena que no guarda similitud con los proteger a la sociedad. pocas habilidades, lo único que puedes otros márgenes, lo cual es irrazonable porque Las y los jueces constitucionales tienen protegen los mismos o similares bienes jurídiuna amplia discrecionalidad para interpreofrecer es retórica... Lo único que cos. De esta manera, el método en términos tar las disposiciones legales. Esta libertad puedes ofrecer son palabras... ordinales resulta objetivo, ya que compara ha sido objeto de críticas. Sin embargo, el Y las palabras pues son justamente: otros márgenes que el propio legislador ha método enunciado en este ensayo acota de creado para delitos con gravedad similar. manera significativa esa discrecionalidad, en lugar de 10 años, 100 años o Ahora bien, a pesar de la conveniencia situación que es muy conveniente, ya que 1,000 años [de prisión]...” de este método es innegable que no soluen el análisis de márgenes de punibilidad José Ramón Cossío Díaz, entrevista ciona todos los problemas de proporciopueden entrar ideologías o incluso expenalidad de las penas. ¿Qué pasa si en un riencias propias. Imaginemos que el familiar en “Cambiemos el Formato”, determinado título todos los márgenes de de un juez ha sido víctima de secuestro. No Reporte Índigo, 2022. la pena están elevados de manera que no se resultaría extraño que ese juez vea como pueda hacer una comparación razonable? proporcional un margen que vaya de los 50 La Suprema Corte de Justicia de la Nación ya se ha enfrentado a a los 70 años de prisión. En consecuencia, el método de compaeste problema y parece que, ante esta situación, la respuesta es ración en términos ordinales es una herramienta objetiva para acudir al principio de reinserción social y al hecho de que nuestra hacer efectivo el principio de proporcionalidad de las penas. 7 Fuentes consultadas 1 Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas, 3ª ed., trad. Juan Antonio de las Casas, Alianza, México, 2018, pp. 52 y 54.

2 Thomas Hobbes, Leviatán o La materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, 3ª ed., trad. Manuel Sánchez Sarto, Fondo de Cultura Económica, México, 2017, pp. 236 y 244.

3 Jeremy Bentham, Introduction to the Principles of Morals and Legislation, vol. ii, impreso por E. Wilson, Royal Exchange, y W. Pickering, Lincoln’s Inn Fields, 1823 (1ª ed., 1780), cap. xiv.

4 Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, Derecho penal. Parte general, 8ª ed., Tirant lo Blanch, México, 2010, pp. 532-534.

5 Acción de inconstitucionalidad 31/2006.

6 Andrew von Hirsch, Censurar y castigar, trad. Elena Larrauri, Trotta, Madrid, 1993, pp. 45 y 46.

7 Amparo directo en revisión 85/2014.

8 Se retomaron las consideraciones del amparo directo en revisión 3551/2020.

9 Acción de inconstitucionalidad 59/2019 y su acumulada 60/2019.

10 Amparo directo en revisión 181/2011.

11 Acción de inconstitucionalidad 125/2017 y su acumulada 127/2017.

María Zambrano Rocha es técnica operativa en la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Mario Armando Sandoval Islas es secretario auxiliar de Acuerdos en la Suprema Corte de Justicia de la Nación y profesor de la materia “Análisis del México contemporáneo” en la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional Autónoma de México.

42 abogacía Agosto 2023

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Para atender puntualmente los problemas medioambientales, no basta que el Estado diseñe políticas públicas en la materia, sino que también debe fortalecer su compromiso financiero y asignar de mejor manera los recursos estatales para su protección.

44 abogacía Agosto 2023

E

n México, como en otros países, el diseño y la implementación de políticas públicas requiere la asignación de recursos financieros para su ejecución. Sin embargo, en ocasiones ciertos actores argumentan la existencia de un “margen nacional de apreciación” para evitar otorgar recursos a determinadas políticas públicas, basándose en argumentos presupuestarios, políticos o ideológicos, bajo una interpretación subjetiva de la ley, lo que puede generar consecuencias negativas para la efectividad de las políticas públicas.

El decreto del Presupuesto de Egresos de la Federación es el documento que da a conocer la política de gasto público que se ejercerá en el año respectivo, el total de los recursos públicos que se distribuirán, así como los criterios para normar el ejercicio de los recursos asignados a programas sociales.

Según datos de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (cepal), la relación de los recursos asignados por México a políticas de medio ambiente ha experimentado avances en los últimos años, pero aún enfrenta desafíos significativos: si bien ha reconocido la importancia de abordar los desafíos ambientales y ha establecido metas ambiciosas para promover el desarrollo sostenible, los recursos asignados a políticas de medio ambiente todavía enfrentan limitaciones derivado de la ausencia de interpretación estatal y municipal de urgencia y necesidad de cada región.

Según la cepal, el gasto público en medio ambiente en México representa una proporción relativamente baja del presupuesto general. Esto implica que, en comparación con otros rubros, los recursos asignados a políticas ambientales no reciban la atención prioritaria necesaria para hacer frente a los desafíos ambientales de manera efectiva. La cepal ha destacado la existencia de desigualdades regionales en términos de acceso a recursos ambientales y servicios básicos relacionados,1 lo que implica que a ciertas regiones en México no se les esté prestando la atención suficiente. Prueba de lo anterior es que en el periodo 2019-2020 el gasto para protección ambiental tuvo una caída de 35 por ciento.2 Aquí cobra relevancia el margen nacional de apreciación en México en el marco del diseño de políticas públicas, puesto que es la línea en la que la supervisión internacional debe ceder paso a la discrecionalidad estatal para garantizar el respeto a los principios democráticos de la elección de los métodos y la asignación de recursos económicos para el cumplimiento de compromisos internacionales en materia ambiental.

Para ello, la cepal recomienda generar instancias de discusión entre los actores que formulan la política ambiental y los productores de la información ambiental con el fin de consensuar un sistema que responda a los requerimientos propios de cada país y, al mismo tiempo, a los requerimientos

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 45

del mundo globalizado en el que se está inserto,3 lo que implica generar conciencia en los gobernantes encargados de diseñar, evaluar y conducir la agenda pública en materia ambiental para los distintos programas sectoriales (la protección y la conservación de los recursos naturales, la mitigación del cambio climático, la promoción de energías renovables, la gestión sostenible de los residuos —sólidos urbanos, de manejo especial y peligrosos—, la disponibilidad del agua —almacenamiento de presas, reservas de aguas dulces y balance hídrico nacional—, la protección a la biodiversidad, la conservación y la recuperación de vegetación y suelos, entre otros).4 Así, ante los desafíos regionales en la distribución de los recursos asignados a políticas ambientales, la solución radica en que el gobierno de cada entidad federativa realice su propio análisis macroeconómico con el fin de decidir la mejor manera de fortalecer la eficiencia y la efectividad de las políticas de medio ambiente, y no sólo quede a cargo de un análisis federal.

Por consiguiente, con el objetivo de que el país continúe fortaleciendo su compromiso financiero con el medio ambiente, en línea con un mejor y correcto uso del margen nacional de apreciación, México no sólo debe abocarse al buen diseño de políticas públicas ambientales, como lineamientos con cobertura nacional, sino a otorgarles el mayor apoyo institucional a través de una mayor y mejor asignación de recursos económicos estatales, atendiendo al caso concreto y a la necesidad regional, que, en atención al principio de progresividad en derechos humanos, debieran aumentar, o, al menos en principio, no disminuir con respecto a aquellos señalados en el Presupuesto de Egresos del año inmediato anterior, como sí acontece con el actual régimen del Estado, lo cual afecta el bienestar de la población, tanto presente como futura. 7

Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, “Informe de la situación del medio ambiente en México 2015. Compendio de estadísticas ambientales, indicadores clave, de desempeño ambiental y de crecimiento verde”, en https://apps1.semarnat.gob.mx:8443/dgeia/ informe15/tema/pdf/Informe15_completo.pdf. Consultado el 28 de mayo de 2023. En ese informe se destacó la importancia de cuidar el suelo como recurso fundamental en la lucha contra el hambre y la inseguridad alimentaria, reconocida por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2015, decretado como el Año Internacional de los Suelos, entre cuyos objetivos específicos estaban los siguientes: apoyar políticas y medidas eficaces para la gestión y la protección sostenibles del suelo y generar conciencia tanto en la sociedad civil como en los responsables de la toma de decisiones.

2 Comisión Económica para América Latina y el Caribe (cepal), “Crecimiento de América Latina y el Caribe en 2021 no alcanzará a revertir los efectos adversos de la pandemia”, cepal, en https://www.cepal. org/es/comunicados/crecimiento-america-latina-caribe-2021-alcanzara-revertir-efectos-adversos-la-pandemia. Consultado el 28 de mayo de 2023.

3 Comisión Económica para América Latina y el Caribe (cepal), “El gasto en protección ambiental en América Latina y el Caribe”, cepal, Col. Documentos de Proyecto, en https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/37294/1/S1420778_es.pdf. Consultado el 28 de mayo de 2023.

4 Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, op. cit.

1

Karen Alejandra Castro Vargas es abogada litigante y asociada del área de litigio administrativo y constitucional de Martens Abogados, candidata a Maestra en Derecho Constitucional por la Escuela Libre de Derecho, especialista en amparo y licenciada en Derecho por la Universidad Panamericana.

NUBES Najwan Darwish No tengo hermanos que hagan menos pesado el cielo sobre mis hombros ni hijas que se solacen bajo mis árboles.

No tengo nietos que hereden estos lagos ni un pequeño fuego para encender la chimenea, ninguna gracia para regar las violetas.

Nada tengo sino estas nubes sin hogar que habrán de acompañarme en mi zepelio.

Darwish, Najwan. (2017). Durmiendo en Gaza.

Trad. Diana Sofía Calderón y Alí Calderón.

México: Valparaíso México.

46 abogacía Agosto 2023

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[ Visión global ]

SOS , ayuda humanitaria Paulina Palencia Méndez

La conflagración es un estado latente en la evolución humana. Las civilizaciones se han visto mar-

cadas por diversos conflictos armados, lo que ha llevado a la creación de un Derecho para regular las relaciones entre los Estados, con el objetivo de que éstos diriman pacíficamente sus controver-

sias. Al respecto, surgen diversas interrogantes a las que Paulina Palencia Méndez da respuesta en este texto: ¿los Estados realmente respetan el Derecho internacional humanitario (dih) ? ¿La situación humanitaria tiende a mejorar? ¿Cuál es la función del dih si en la mayoría de los casos la amargura amaga el futuro de quienes no forman parte del enfrentamiento o de las hostilidades?

L

a primera batalla de la que se tiene conocimiento data de hace 4,500 años en Sumeria, Mesopotamia. Conforme la humanidad evoluciona también lo hace su capacidad de destrucción masiva; prueba de ello son las dos guerras mundiales del siglo xx y los conflictos regionales durante la Guerra Fría.

Desde entonces, la inestabilidad social es impulsada por la voracidad de quienes tienen superioridad moral para decidir sobre el futuro de otros con el fin de subordinar al enemigo.

A pesar de lo anterior, algunos combatientes se percataron de la necesidad de humanizar el conflicto en pro de las

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almas inocentes. En virtud de esto, desde la época medieval la evolución de la diplomacia, que está sujeta a normas y responsabilidades, honró el pacto de caballeros. En la actualidad, a ese pacto se le conoce como Derecho internacional humanitario (dih), y con éste pretenden mitigarse los efectos del conflicto. Al respecto, para aproximarnos críticamente al tema, conviene preguntarnos: ¿los Estados realmente respetan el dih? ¿La situación humanitaria tiende a mejorar? ¿Cuál es la función del dih si en la mayoría de los casos la amargura amaga el futuro de quienes no forman parte del enfrentamiento o de las hostilidades?

Derecho consuetudinario Las atrocidades cometidas durante el nazismo entre 1939-1945, en el contexto de la Segunda Guerra Mundial, marcaron un precedente en el Derecho de la guerra. Múltiples ordenamientos jurídicos han emanado de la barbarie, como las Convenciones de Ginebra de 1949, las cuales son un compendio de cuatro convenios internacionales: • i Convenio de Ginebra, para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña (1864), revisado en 1906, 1929 y 1949.

• ii Convenio de Ginebra (1949), para el alivio de la suerte de los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar.

• iii Convenio de Ginebra, que extiende sus prerrogativas a los prisioneros de guerra.

• iv Convenio de Ginebra, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra.

Por su parte, la Convención de La Haya de 1954 se abocó a la protección de los bienes culturales en caso de una confrontación bélica. Los bombardeos a Hiro-shima y a Nagasaki en Japón, el 6 y el 9 de agosto de 1945, respectivamente, evidenciaron la capacidad de autodestrucción del ser humano; por eso, la Convención de 1972 incluyó la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas y tóxicas, así como la exigencia de su destrucción. Es menester mencionar que posteriormente surgieron otras convenciones, como las de 1980 y 1997, para restringir la empleabilidad, su

almacenamiento, la producción y la transferencia de esas armas.

Las convenciones citadas antes fueron actualizadas en los protocolos adicionales de 1977, en los cuales se contemplan las normas relativas a la protección de las víctimas de guerra y se incorporan ciertos principios humanitarios para proteger a la población inmersa en conflictos armados no internacionales.

Por otro lado, el protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 2000, insta a los actores y a los Estados miembros a no reclutar a menores de 18 años de edad para enviarlos a

combate. Asimismo, el Comité Internacional de la Cruz Roja exhorta a las partes en conflicto a respetar al personal y el material médico, los hospitales y las ambulancias.

Ataques Desde 2009 se celebra el Día Mundial de la Asistencia Humanitaria para conmemorar el ataque perpetrado a una oficina de las Naciones Unidas en Iraq el 19 de agosto de 2003. Los ataques a centros de ayuda humanitaria no son aislados y se han incrementado simultáneamente a la discordancia entre sociedades y naciones. La maldad y el sometimiento propician que la instauración de la paz y la

resolución de conflictos sea tardía y compleja, con el consecuente saldo de miles de vidas truncadas.

Organismos internacionales Los conflictos armados de escala internacional dieron pie a la creación de diversos organismos internacionales de ayuda humanitaria: el Comité Internacional de la Cruz Roja, Médicos sin Fronteras y el International Disasters Institute, por ejemplo.

La Organización de las Naciones Unidas cuenta con diversas agencias que brindan ayuda humanitaria: el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, la Agencia de la onu para los Refugiados, el Fondo

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 49

[ Visión global ]

La justicia selectiva recae en los intereses de un grupo de países que decide dónde y cuándo ayudar, o, en su caso, a qué naciones puede invadir…y guardar silencio. de las Naciones Unidas para la Infancia, el Programa Mundial de Alimentos y la Organización Mundial de la Salud, entre otros.

Derecho de la guerra En nuestros días, la crisis humanitaria es peor que la vivida

durante la Segunda Guerra Mundial, porque el éxodo no se concentra sólo en una región, sino que ahora es global. Si no, véase la invasión de la Federación Rusa a Ucrania; la creciente inestabilidad de la relación entre Kosovo y Serbia;

el narcogobierno que impera en México desde hace décadas; el desdén de la comunidad internacional respecto de Siria tras la guerra civil y los terremotos del 6 de febrero que devastaron al país; la crisis en el Cuerno de África; la rebelión en Sudán y en Myanmar; la trasmigración centroamericana hacia Estados Unidos impulsada por la desigualdad, la injusticia y la inestabilidad social; el arribo de migrantes africanos y sirios a Europa; la crisis humanitaria en Haití, en Venezuela y en diversos países de África como Mali, Burkina Faso, República Democrática del Congo, Nigeria y Chad. Sin embargo, la peor crisis humanitaria se centra en Yemen, donde 21.6 millones de personas requieren ayuda para subsistir.

Comentarios finales El vacío institucional a nivel internacional ha ocasionado el deterioro ético y moral, pues, no obstante que los miembros permanentes del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas han manifestado su compromiso de proteger a las generaciones venideras del flagelo de la guerra, así como de emitir resoluciones

en pro de la paz y la seguridad internacionales, salvaguardando la Carta de las Naciones Unidas para evitar que se repitan los errores del pasado, se han dedicado a quebrantar cada artículo de ese documento, lo que ha implicado más de 80 millones de pérdidas humanas, sólo durante las dos guerras mundiales. A lo anterior hay que sumar los crímenes de lesa humanidad y genocidio perpetrados en el periodo de la Guerra Fría y en las primeras décadas del siglo xxi para comprender la magnitud de la desgracia que persigue al hombre.

La justicia selectiva recae en los intereses de un grupo de países que decide dónde y cuándo ayudar, o, en su caso, a qué naciones puede invadir... y guardar silencio. Los nuevos actores de las relaciones internacionales impulsan la alteración del statu quo y no hay manos suficientes para ayudar a toda la población que lo requerirá los próximos años. ¿Quién se podrá salvar y quién se quedará a la deriva? Éste es el inicio de múltiples éxodos que nos aguardan. Mientras tanto, la resiliencia es lo único que nos mantiene en pie. 7

Fuentes: Carta de las Naciones Unidas. Disponible en https://www.icrc.org/es/document/los-convenios-de-ginebra-de-1949-y-sus-protocolos-adicionales.

Comité Internacional de la Cruz Roja (2001). Disponible en https://www.icrc.org/es/doc/resources/documents/misc/5tdqeh.htm Comité Internacional de la Cruz Roja (2004a). Disponible en https://www.icrc.org/es/doc/assets/files/other/dih.es.pdf.

Comité Internacional de la Cruz Roja (2004b). Disponible en https://www.icrc.org/es/document/los-convenios-de-ginebra-de-1949-y-sus-protocolos-adicionales.

Emergency Watchlist (2023). Disponible en https://www.rescue.org/sites/default/files/2022-12/CS2301_Watchlist%20Project_Report_Final.pdf.

Paulina Palencia Méndez es columnista de la sección Visión Global de abogacía y licenciada en relaciones internacionales por la Universidad Anáhuac.

Se ha desempeñado en el sector público, en el área de derechos humanos, y en el sector privado, en cuestiones administrativas, de logística internacional y medios digitales. Es analista de It Gossip Politics. @paupalmen.

50 abogacía Agosto 2023

Voces

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Alejandra Garnica y Mateo Mansilla-Moya

Carla Escoffié:

Defender la vivienda Este año, la abogada y activista Carla Escoffié, publicó su libro País

sin techo (Grijalbo); un estudio en el que se aproxima a los principales probelmas de la vivienda en México y donde narra su experien-

cia como defensora de este derecho humano. Platicamos con ella sobre los problemas que aquejan al derecho a la vivienda.

Carla Escoffié es abogada por la Universidad Autónoma de Yucatán y maestra en Derechos Humanos y Democratización por la Universidad Externado de Colombia. Se ha desempeñado tanto en el trabajo académico como en el acompañamiento de casos judiciales sobre derechos humanos. Ha litigado ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es autora del libro El derecho a la vivienda en México. Derechos homónimos (Tirant Lo Blanch, 2022). Actualmente es directora del Centro de Derechos Humanos de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 53

Voces n un contexto en el que se empiezan a desinvisibilizar los problemas relacionados con la vivienda en México, ¿qué entendemos por derecho a la vivienda?

Esa es la gran pregunta que nos tenemos que hacer. Al final del día, el Derecho constitucional es un escenario de batallas entre narrativas sobre cómo entendemos los derechos. La Constitución enumera distintos derechos, pero es en el debate público y en la deliberación judicial, sobre todo en el marco de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn), donde se define qué es y qué no es un derecho.

Si hay un cambio en el esquema de medicamentos para el virus de inmunudeficiencia humana que se entregan gratuitamente en el Instituto Mexicano del Seguro Social, ¿se está violando o no el derecho a la salud? Puede leerse mil veces el artículo 4 constitucional que dice que toda persona tiene derecho a la salud y no se encontrará ahí la respuesta, sino que se requiere un análisis más profundo, incluso interdisciplinario, para poder responder esas cuestiones jurídicas.

En México existe un conflicto sobre lo que se entiende por el derecho a la vivienda. En mi libro El derecho a la vivienda en México. Derechos homónimos (Tirant lo Blanch, 2022) lo planteo en relación con tres lecturas diferentes que se hacen sobre este derecho, pues sostengo que son derechos diferentes que se han englobado por igual en la categoría del derecho a la vivienda.

El Derecho constitucional es una área que requiere una particular deliberación democrática. Yo sostengo, desde una perspectiva inspirada en Robert Cover —un jurista que marcó mi formación—, que todas las personas participamos en esos debates constitucionales. Evidentemente hay instancias como la scjn que al final definen cuál de esas lecturas va a prevalecer, pero hasta que eso no ocurra en el debate público todas y todos nos estamos vinculando en esos debates. Todas las personas tienen posturas constitucionales aunque no lo sepan. Entender el Derecho constitucional y, en este caso, el derecho a la vivienda, como ese diálogo constante, me parece imprescindible.

Primero hay que reconocer que existe ese debate y que tenemos que definir qué entendemos por cada derecho para que después podamos hablar de cuáles son las obligaciones específicas de las autoridades en el ámbito de sus competencias.

54 abogacía Agosto 2023

n Entre todos los temas importantes que traes a colación en País sin techo hay uno en particular que le preocupa mucho a las nuevas generaciones: México ya no es un país para propietarios de inmuebles, sino más bien de personas que tienen otra forma de tenencia. ¿A qué crees que se deba esto?

Es extraño el planteamiento de una crisis de vivienda; si vemos los porcentajes de los países que conforman la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, México es uno de los países con mayor población propietaria de su vivienda. El problema es que actualmente esa tendencia está disminuyendo; es decir, hubo un quiebre y, en lugar de que sigan aumentando las personas propietarias de su vivienda, por primera vez en los últimos 20 años empezó a disminuir y aumentó la población que busca una vivienda en arrendamiento o bien que ejerce su derecho a la vivienda por medio de otro tipo de modalidades, como el préstamo o la permanencia en la casa de sus padres. Esto se explica porque en los últimos 50 años en México hemos tenido una política inmobiliaria y no una de vivienda; el Estado se concentró en dar créditos asequibles —que son necesarios, pero no son los únicos: no porque un restaurante sirva tacos de cochinita ya es un restaurante de comida mexicana—. Si comparamos la política de vivienda de distintos países, del norte global o del sur global, veremos que la de México es muy escueta y limitada. Por ejemplo, no tenemos vivienda de arrendamiento público, no se ha impulsado el uso de las cooperativas de vivienda, no ha habido una política de suelo que busque optimizar los espacios y garantizar un mayor acceso al suelo y, por lo tanto, a la vivienda. Estas omisiones generaron un escenario de problemas para el acceso a la vivienda en nuestropaís. n ¿Qué debemos entender por gentrificación y por qué está presente en el discurso público?

La gentrificación es un concepto que empezó a desarrollarse en la década de 1960 a partir de los trabajos de Ruth Glass, quien buscaba describir los procesos que se producían en Inglaterra en ciertos barrios tras la llegada de un grupo de familias con

mayor capacidad económica y que tenían como efecto el desplazamiento de la población originaria con menores recursos. Qué es o no la gentrificación es la pregunta del debate académico en el urbanismo y en la sociología desde hace décadas.

Hay una discusión sobre cómo los procesos que se viven actualmente en la ciudad son o no gentrificación; por ejemplo, hay algunas autoras y autores que señalan que la gentrificación requiere necesariamente la llegada física de estos actores de mayor capacidad económica, y hay otras autoras y autores que plantean que no, sino que basta con que llegue la inversión, pues es suficiente con que haya un traslado de capital.

Se requiere un marco jurídico a nivel nacional para atender el fenómeno de los desplazamientos forzados, tanto los que se producen en ciudades como los que tiene lugar en zonas rurales.

Los procesos urbanos han cambiado bastante desde 1960. Hay muchos que aseguran que no se pueden comparar los procesos que Glass describió con los que se viven en América Latina en 2023. La gente está utilizando el término gentrificación para describir la problemática de vivienda; sin embargo, la gentrificación no es el único problema que tienen las ciudades y la vivienda, pero por alguna razón la gente decidió utilizar ese concepto, probablemente porque los medios de comunicación lo popularizaron, aunque el uso cotidiano del lenguaje no amenaza su uso técnico, pues sólo son dos esferas diferentes.

Como académicos, antes de asumir una postura que inhiba a la gente a participar en estos debates, tenemos que preguntarnos por qué las personas están utilizando este término y qué tratan de nombrar en sus barrios, en sus edificios, en sus ciudades, así como qué les preocupa. n ¿Qué entendemos por megaproyecto y cómo puede contrarrestarse su efecto negativo? Ése no es un concepto jurídico; se ha ido construyendo, sobre todo en el movimiento

de derechos humanos, para identificar acciones estatales de alto impacto que generan o amenazan con afectar ciertos derechos humanos de la población en situación de vulnerabilidad. Normalmente lo identificamo en el marco de la territorialidad; es decir, tiene impacto en los derechos humanos en territorio indígena o en algún ejido, en alguna comunidad o en alguna área natural, ya sea porque afecta el acceso al territorio o porque perturba el acceso a recursos necesarios para la subsistencia.

Sobre el concepto megaproyecto hay muchos retos para definirlo; es algo que siempre cambia. Sin embargo, al gremio jurídico le importan las definiciones concretas para evitar arbitrariedades. Qué entendemos como megaproyecto puede ser complejo. Para definirlo, yo me centraría en el impacto que puede tener una acción estatal o privada en la territorialidad. n ¿Cómo y por qué es posible que sucedan los desplazamientos forzados en el marco de los megaproyectos?

Por un lado están los desplazamientos forzados; por otro, los desalojos forzosos. Son conceptos que se han desarrollado de manera separada en el Derecho internacional. Muchas veces es complejo identificar cuando estamos frente a uno o frente al otro. Un desalojo forzoso es un acto arbitrario, y un desplazamiento forzado implica obligar a una comunidad o a un grupo de personas a salir de sus hogares. La complejidad de distinguirlos en la práctica conlleva confusiones en la aplicación de un marco jurídico determinado y deriva de que hay otras dinámicas, como los desalojos indirectos o silenciosos, en los que no es la autoridad la que saca a las personas de sus hogares, sino que éstas huyen por temor a la violencia y a la inminente llegada de un megaproyecto con el que no podrán batallar —legalmente, éste no es un desalojo forzoso, ni un desalojo convencional ni un desplazamiento forzado, pero evidentemente es un acto mediante el cual una persona decide salirse en contra de su voluntad—. Son dinámicas complejas. Se requiere un marco jurídico a nivel nacional para atender el fenómeno de los desplazamientos forzados, tanto los que se producen en ciudades como los que tienen lugar en zonas rurales.

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Voces n Por un lado está el derecho a la vivienda; por otro, la defensa del derecho a la vivienda. ¿Cuál es el estatus en México del derecho a la vivienda?

El derecho a la vivienda sigue siendo un tema del que no se habla como debiera hacerse. Ni siquiera en el gremio jurídico o del activismo. Obviamente, hay algunas excepciones, como Antonio Azuela, que lleva décadas dedicándose al Derecho administrativo enfocado en cuestiones urbanas. En el gremio no es visto como un tema de interés a pesar de que posee complejidades no sólo urgentes y necesarias sino muy interesantes; por ejemplo, hablar de derecho a la ciudad y derecho a la vivienda nos obliga a llenar el régimen constitucional de la propiedad y el papel que tienen los municipios como la autoridad encargada de la administración del territorio y de la planeación urbana.

Acceder a la justicia por el derecho a la vivienda, concretamente a través del juicio de amparo, pone a prueba la posibilidad de recurrir a un juicio de amparo como una herramienta que garantice efectivamente los derechos humanos en México. Desde hace varios años, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas señaló que uno de los problemas con el juicio de amparo es la posibilidad de ejecutar las sentencias en materia de estos derechos, lo que convierte a las sentencias en objeto de estudio y ornamento y nada más. Por ejemplo, el caso de Techo México vs. inegi, en el que logramos que la scjn ordenara al Instituto Nacional de Estadística y Geografía (inegi) producir información estadística de la población en asentamientos precarios para conocer la situación del acceso a la vivienda en estas zonas de las ciudades, no ha tenido eco a la fecha. n ¿Cómo puede una categoría sospechosa (raza, religión, orientación sexual, etcétera) poner en riesgo el derecho a la vivienda de una persona?

Si hay un caso de discriminación quiere decir que hay una persona a la cual se le restringió o se le afectó el ejercicio de un derecho con base en su pertenencia a un grupo históricamente discriminado o categoría sospechosa (por ser mujer, persona extranjera, persona con discapacidad o de la comunidad lgtb, entre otras). Cuando

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hablamos de discriminación en el acceso a la vivienda nos referimos a casos en los cuales las personas se enfrentan a restricciones en su acceso a la vivienda sólo por pertenecer a determinados grupos. Desde personas a quienes les niegan la compra o la renta únicamente por pertenecer a una de estas categorías sospechosas, hasta aquéllas que se ven afectadas por las reglas de operación de los programas de vivienda que no concuerdan con la realidad de zonas rurales o de otros contextos; por ejemplo, cuando se establece un plazo para aplicar a un subsidio para la ampliación de la vivienda en seis meses con la obligación de liquidarlo en ese tiempo, sin posibilidad de que haya una prórroga, en un contexto rural es ilógico, pues los materiales tardan en llegar o las personas que acceden a estos subsidios tienen que realizar otros trabajos de subsistencia, como el campo, que absorben mucho de su tiempo.

n ¿Qué es el derecho a la ciudad y cómo se ejerce?

Originalmente, el derecho a la ciudad surgió a través de la obra El derecho a la ciudad (1968), de Henri Lefebvre, en la que el autor, desde la sociología, construye ese concepto con la intención de que pueda ser planteado, posteriormente, como una propuesta política apelando a las obligaciones del Estado, a la luz de las necesidades de la población. Su propuesta no era una reforma legal, pero el Derecho lo incorporó a las normas y algunos países como Brasil, Canadá y Ecuador empezaron a incorporarlo a sus sistemas jurídicos. Actualmente, algunas constituciones locales en México también lo han hecho, como la de la Ciudad de México, la del Estado de México, la de Aguascalientes y la de Nuevo León. ¿Qué implica ese derecho? En la actualidad, ésa es la discusión. En términos generales, el derecho a la ciudad responde a la

Para leer necesidad de que la ciudad sea un espacio equitativo donde todas las personas tengamos acceso a los servicios, al suelo y a los espacios culturales de manera democrática a través de dinámicas que garanticen el medio ambiente, la sustentabilidad, con economías diversas y con perspectiva de género. ¿Cómo traducir la necesidad planteada por Henri Lefebvre en un derecho positivo y qué se le puede o no exigir al Estado? Ya hay algunas pistas; por ejemplo, la restricción de los espacios públicos a ciertos grupos. Al final, es una definición que apenas estamos construyendo en el Derecho. n Cuando los congresos son reticentes a reformar las leyes de arrendamiento y cuando el Derecho no brinda soluciones concretas a los problemas en torno de la vivienda, ¿qué se necesita para proteger y garantizar este derecho humano?

Las personas que nos dedicamos al Derecho no sólo tenemos que preguntarnos qué dice, sino por qué a veces se cumple el Derecho y a veces no. Hay ciertas normas que se observan con bastante regularidad, incluso con una plenitud muy considerable, en México; pero hay otras que no, y hay otras más que se encuentran en matices grises. ¿Por qué las normas que apelan a los derechos relacionados con la vivienda no se cumplen? La respuesta puede ser muy compleja. Por un lado, hay que considerar la corrupción, la incompletitud de la ley, la forma en que entendemos el derecho a la vivienda (justamente por eso he reflexionado sobre este derecho, para alertar sobre nuestra discusión en torno de un concepto sobre el que ni siquiera nos hemos puesto de acuerdo y que incluso tiene lecturas contradictorias), la legitimidad o el arraigo social que tiene la norma para su eficacia.

Lo primero que se tendría que hacer, a la par de muchas otras cosas, es establecer esta discusión para reformular qué entendemos por el derecho a la vivienda, qué posibilidades tiene este derecho y, por lo tanto, cuál puede ser la ruta institucional para que las autoridades establezcan una política de vivienda diversa y armónica que trate de aprehender todas las complejidades que actualmente tiene la necesidad de vivienda en México. 7

PAÍS SIN TECHO CIUDADES, HISTORIAS Y LUCHAS SOBRE LA VIVIENDA País sin techo es un libro de la abogada y activista Carla Escoffié que sirve para reflexionar sobre los derechos humanos, en general, y sobre el derecho a la vivienda, en particular.

La autora, reconocida como una importante activista en la materia, explica cuáles son las tres formas en que se ha entendido el derecho a la vivienda en el país, cuestión que resulta importante para tener un entendimiento claro acerca de lo que plantea en su libro. Escoffié nos sumerge en historias que nos llevan a la reflexión y a la empatía con la problemática del derecho a la vivienda en México.

A partir de su experiencia en juicios de amparo en casos de vivienda, la autora toma como ejes rectores: los megaproyectos, la especulación y las burbujas inmobiliarias y la discriminación, trazando una ruta por cinco ciudades mexicanas.

Entre otros temas, se asoman en este libro los siguientes: la difícil realidad en torno de la falta de vivienda (entendida en términos amplios), las injusticias sociales, la discriminación que obstaculiza el acceso a créditos para disponer de una casa propia o en arrendamiento, la falta de oficios laborales con pagos justos y respetables, la carencia de documentos, los despalazamientos forzosos y la negativa de los patrones a otorgar seguro social a sus trabajadores. “Al final vivir en hoteles es una opción de vivienda” para tener una vida digna, libre de hostigamiento, agresiones y discriminación, afirma la autora.

Llama la atención el capítulo sobre los megaproyectos en un contexto en el que han vulnerado gravemente el derecho a la vivienda. Los megaproyectos inmobiliarios cada vez son más grandes y han sido vistos como los negocios más rentables en la actualidad. Las empresas y las personas involucradas en estos proyectos llegan a cometer atropellos para llevar a cabo su planificación, desalojando sin orden judicial a familias (a través de “procesos de reubicación consensuada”) y violentando a las personas.

Sin duda, la narrativa de País sin techo nos abre los ojos a una realidad que suele ser invisible para la mayoría de las personas en México. Se trata de una invitación al lector a valorar la importancia de la empatía en la defensa de los derechos humanos. A pesar de su complejidad, los temas son abordados con sensibilidad, acercándonos a los desafíos que conlleva la vivienda.

______

Carla Escoffié Grijalbo 2023

Para acceder al libro:

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 57

MÁRGENES

David F. Uriegas y Mateo Mansilla-Moya

JAZZAMOART

HACER LO QUE A UNO LE DA LA GANA 58 abogacía Agosto 2023

Jazzamoart, considerado como el pintor del movimiento, cuenta con una extensa obra artística que ha sido ampliamente expuesta en el mundo.

Platicamos con él sobre su obra, su trayectoria, la justicia, la democracia y el miedo.

Javier Vazquez o Jazzamoart?

A estas alturas de mi vida, los dos, o el que les dé la gana. En principio, cuando todavía no era Jazzamoart, era Javier Vázquez, hasta que nació mi hijo Jazzamoart, cuando adopté ese nombre para firmar mi trabajo. Pero éste habla por sí solo; lo que pueda trascender está por encima de los nombres. Lo importante es la obra; el nombre, el pseudónimo, el apodo o cualquier eslogan que te atribuyan o que te haga popular o impopular, pasa a segundo término. n ¿En qué momento se inició en el arte?

Desde niño. Mis primeros juegos fueron los de cualquier niño, pero siempre acompañados de arte, música, travesura. Eran los juegos tradicionales de la época. No sé qué habría pasado conmigo si hubiera nacido en esta época, si hubiera sido un artista más cibernético. Mi papá también era un artista locuaz, genial, por lo que crecí en un ambiente de música, pintura, locura, borrachera, desmadre, poesía, etcétera, a pesar de haber vivido en un pueblo como Irapuato, de mochos, rezanderos y creyentes. n ¿En ese tiempo, cuando ya estaba inmerso en el ambiente bohemio, ya existían los grandes espacios donde ha expuesto su obra en México y en el mundo?

No, eso no existía; era simplemente un juego. Después fue adquiriendo mayor seriedad, porque, además, hubo un momento de mi vida que no fue fácil. Me di cuenta que de eso podía vivir. Pero no quería hacerlo; prefería ser un poco como mis primos o como algunos familiares que llevaban una vida con un nivel socioeconómico superior al nuestro por dedicarse a actividades que les proporcionaban un sustento regular y un buen estatus de vida. Yo quería eso y no ser un artista jodido y aventurero, pero afortunadamente no claudique y a pesar

de los chingadazos insistí en esa fórmula de la perdición del arte, de los sueños imposibles, de las historias heroicas.

En aquellos tiempos todavía había muchos resabios de bohemia, de buhardilla, de la cuestión romántica del arte por el arte. Cuando estudiaba en la Academia de San Carlos era el arte por el arte. No valía prostituirse. Era muy vergonzoso que los compañeros se enteraran de que uno pintaba un cuadro de florecitas o un barquito, o pendejadas así, porque cómo iba uno a hacer eso si era artista; eso era burgués.

Con el paso del tiempo llegué a la conclusión de que eso, a final de cuentas, era necesario. En la pintura uno quisiera vivir siempre de pintar lo que le gusta o le interesa, o lo que cree que aporta algo estético; pero la realidad es distinta: un músico quisiera hacer sus composiciones pero a lo mejor tiene que tocar en una boda o en un bar; los poetas venden sus poemas en copias fotostáticas afuera de la librería Gandhi, ya no me acuerdo si por un precio determinado o por lo que la gente les quería dar; el bailarín baila en un cabaretucho.

Pero ese es otro tema.

Desde niño tuve esa vocación que poco a poco se fue aterrizando y acentuando. Finalmente, hoy en día no hay vuelta atrás: soy lo que soy y hasta el final. Una de mis grandes satisfacciones es que yo creo que puedo estar tranquilo más allá de lo que haya logrado en términos de fama, fortuna, nombre y todas esas cosas frívolas y vanidosas, pues lo importante es hacer lo que a uno le da la gana en la vida, y pienso que ésa es la gran definición del éxito.

Es igual que el silencio en la música. Muchas veces, para que se note un sonido, tiene que haber silencio; para que se note un brochazo, tiene que haber un espacio vacío. Ese espacio proporciona el contraste.

n Hace algunos años, en una galería de arte, cerca de la Plaza Tolsá, en el Centro Histórico de la Ciudad de México, lo conocí a través de una escena de jazz que se asomaba por la ventana de aquel lugar. Inmediatamente me remonté a otros lugares, a otras épocas. ¿Desde dónde pinta (sueños, recuerdos, lugares que visita, anhelos)?

Desde todos esos espacios. Todo eso nutre mi imaginación, que es lo más importante porque es lo que me hace viajar y lo que me da la inventiva. En ese aspecto, más allá de lo anecdótico, de la idea primaria básica, siempre está la imaginación. A través de mi vida y de mis aficiones, en este caso la música, conocer a los músicos y convivir con ellos, al ir a los lugares donde tocan, en México o en cualquier parte del mundo, la imaginación se desborda (sin necesidad de tomar una copa porque la imaginación es la droga más fuerte que puede haber en la historia de la humanidad, aunque muchos piensen que son las drogas o el alcohol o cualquier clase de estimulante). He tenido muchos sueños de este tipo en los que estoy en diversos lugares del mundo donde se toca jazz, platicando y conviviendo con músicos que nunca pude conocer, vivos o muertos, con quienes logro hacer amistad.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 59

MÁRGENES

También pinto algunas memorias que tengo del mundo, de los lugares favoritos que he visitado. En ocasiones los reinvento o los mezclo con mis sueños. Por ejemplo, recientemente he elaborado una serie de un mundo raro en el Museo del Prado que tiene que ver con España, con lo mexicano, con José Alfredo, con la peda, con los personajes mexicanos, conmigo como un extraño en el Museo del Prado; como una calavera, un alebrije, una máscara, un intruso que se apropia de lo que está ahí, que jugará con Las meninas o que se embriagará con Los borrachos de Velázquez o hará figuraciones alargadas como las del Greco o entablará un diálogo de pintura sórdida con las pinturas negras de Goya.

60 abogacía Agosto 2023

Artista visual con un lenguaje expresionista rítmico, muy relacionado con la música. Con decenas de premios nacionales e internacionales y considerado por la crítica de arte como un artista prolífico y polifacético. Jazzamoart ha presentado su obra en unas quinientas exposiciones en México, Estados Unidos, Canadá, América Latina, Europa, Corea del Sur y Japón. Sus improvisaciones visuales y escenas han acompañado en escena a los principales exponentes del jazz mexicano y estadounidense. n Históricamente, el jazz surgió como una ruptura. Ahora parecieran lejanos los escenarios de jazz que ilustra su obra. ¿Se inserta en algún contexto social o político?

Es, más que nada, el gran hallazgo temático de mi vida. Cuando estudiaba en la Academia de San Carlos estaba fresca la ruptura de muchos de los maestros de la escuela. Era un México diferente al de hoy; pero también con ciertos paralelismos de rebeldía, de búsqueda, de ganas de superarse y del clásico folklore mexicano sobre lo bueno y lo malo, el albur, la mentada, la pasión, las luchas de clases, la jodidez y el ahí se va y chingue a su madre. Esa época fue muy importante para mí porque cuando llegué a la academia ya tenía más de 15 años pintando profesionalmente y no había mucho que me pudieran enseñar. Mi papá ya me había enseñado muchas cosas; aunque obviamente tenía muchas carencias.

Entonces se había producido ese gran encontronazo con el rigor de la academia.

Era una época muy snob en México cuando en el arte en general prevalecía la idea de sentirse genial, único, la cúspide del arte, etcétera.

A finales de la década de 1960 y principios de 1970 tenía la gran consigna de diferenciarme de los artistas que admiraba y que fueron mis maestros directos e indirectos. De repente, uno se parecía evidentemente a Picasso o a Polo o a Saura o a la pintura matérica española; o, en México, en mi caso, a Gilberto Aceves Navarro, a José Luis Cuevas y sus grandes personajes así como su virtuosismo dibujístico, a las abstracciones de García Ponce, Manuel Felguérez, Gironella y su gran influencia poética taurina. Al tener esa piedra tan grande encima, pensaba: “Cómo carajos le hago para no parecerme a estos cuates”. Un día, abrumado por tanta penuria, me cuestioné cómo superar esa prueba que iba más allá de la pintura, y como un arqueólogo me puse a rascar hasta realizar el gran hallazgo: los restos prehistóricos, lo que quería encontrar y sobre lo que me puse a trabajar y desarrollar hasta el cansancio. Tengo la certeza casi absoluta de que ningún pintor en la historia del arte universal ha trabajado tanto y tan profundamente la cuestión de la música, sobre todo del jazz, aunque muchos la han abordado como Kandinski y Klimt. Se volvió algo obsesivo, compulsivo y lo llevé hasta sus últimas consecuencias, lo que me trajo buenas y malas críticas. El jazz, sobre todo, fue mi necesidad de encontrar algo que al abordarlo tuviera un sello propio. n Lo llaman el pintor del movimiento. ¿Qué papel juega la estaticidad en su obra?

Es igual que el silencio en la música. Muchas veces, para que se note un sonido, tiene que haber silencio; para que se note un brochazo, tiene que haber un espacio vacío. Ese espacio proporciona el contraste. n Cuando nos acercamos a platicar con artistas, nos gusta concluir con un ejercicio creativo (algo que falta mucho en el gremio jurídico). ¿Cómo se vinculan los términos Democracia y arte?

Por un lado, puede ser un binomio, pero mentiroso e hipócrita. En las historias del muralismo mexicano muchos pintores que estaban en su contra o que pensaban en una pintura más intelectual, decían que los muralistas eran como periodistas o

demagogos: la denuncia de un hecho histórico se podía considerar como pan y circo.

Por otro lado, es un poco difícil que el arte sea democrático porque no todo el pueblo tiene el poder del arte; no digamos sólo para pintarlo, sino para acceder y acercarse a él. Hay gente que no ha leído un pinche libro en toda su vida, nunca ha escuchado una sinfónica, nunca ha entrado a un museo. El arte se vuelve elitista.

Es antagónico, hasta cierto punto, hablar de democracia y arte. n Arte y justicia...

La vida ha sido injusta con muchos artistas a quienes se los llevó la chingada y nadie les hizo caso en vida, aunque ahora están en museos repletos de merchandise en su honor. A Van Gogh se lo llevó el carajo, pues no tenía ni para tragar.

Hay otras injusticias menores; por ejemplo, en los concursos o en la asignación de las becas se escoge a Fulanito de Tal porque tiene los méritos artísticos pero también la influencia por ser hijo de No Sé Quién. Siguiendo la idea de la democracia, aquí no hay lugar para dedazos ni nepotismo. n El Derecho tiene un estrecho vínculo con el miedo. ¿Cuál es el vínculo entre el arte y el miedo?

Pues el primer miedo es que te lleve la chingada. Ese empieza por la familia, porque cuando uno tiene la vocación, el talento, la gana y la decisión de ser pintor, bailarín, escritor, cineasta, lo que sea, llegan la abuelita, la mamá o el papá con la consigna disuasiva: “No, hijo, no chingues; elige algo que deje dinero porque el día de mañana te vas a casar y con qué carajos vas a mantener a tu familia.

Te vas a morir de hambre escribiendo pintando”. Eso genera una pinche carga de miedo al fracaso aunque uno sea muy chingón.

Hay miedos más personales que son parte de la creatividad: el miedo a hacer pendejadas y el miedo a no lograr lo que uno quiere. La mejor virtud del ser humano es canalizar esos miedos y hacer algo con toda esa chingadera que los propicia. 7 LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 61

[ El notario responde ]

62 abogacía Agosto 2023

Daniel García

El Derecho ambiental y su impacto en la actividad notarial (segunda parte)

En una entrega anterior anterior, publicada en la edición de abril, explicábamos qué era el Derecho ambiental, su naturaleza concurrente, así como sus puntos de contacto con la actividad notarial en el ámbito federal. En esta ocasión analizaremos el marco normativo ambiental local (específicamente de la Ciudad de México) y la interacción de los notarios con ese marco normativo.

V

ale la pena recordar que nuestra Constitución federal dispone que la materia ambiental es concurrente y por esa circunstancia los poderes constituidos de la Ciudad de México legislan, regulan, aplican y dirimen controversias vinculadas con el marco normativo local. En ese tenor, el Congreso local expide las leyes correspondientes, como la Ley Ambiental de Protección a la Tierra en la Ciudad de México (lapt); por su parte, la Secretaría del Medio Ambiente (Sedema) emite normas ambientales como la nacdmx-007-rnat-2019, y, finalmente, el Tribunal de Justicia Administrativa de la Ciudad de México conoce de las acciones públicas con motivo de las posibles violaciones a los programas ambientales correspondientes.

En consecuencia, debemos partir de la premisa de que todo el marco jurídico ambiental implica una limitación al derecho real de propiedad. Por eso analizaremos brevemente cómo interactúa el notario con la materia ambiental local, en específico con los ordenamientos que se mencionan a continuación.

Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal Esta ley regula una de las modalidades del derecho real de propiedad: el condominio. En sus artículos 8º y 9º detalla los requisitos indispensables para su constitución; asimismo, cobra especial interés el hecho de que, en determinados casos, demande autorización de impacto ambiental.

Sin embargo, los supuestos en los cuales se necesitará la

habilitación administrativa en comento no están en dicha ley, por lo que requerimos recurrir propiamente al marco normativo ambiental local y distinguir tres figuras: la manifestación de impacto ambiental (mia), la evaluación de impacto ambiental (eia) y la autorización de impacto ambiental (aia), las cuales abordaremos a continuación.

En primer término, la mia es el documento que presenta el promovente ante la Sedema, mediante el cual —con base en determinados estudios— se da a conocer el impacto ambiental, significativo y potencial, que generaría una obra o una actividad, así como la forma de evitarlo o atenuarlo en caso de que sea negativo.

Por su parte, la eia es el procedimiento a través del cual la Sedema evalúa los efectos que sobre el ambiente y los recursos naturales puede generar la realización de programas, obras y actividades de desarrollo en el territorio del Distrito Federal, con el fin de evitar o reducir al mínimo los efectos negativos sobre el ambiente, prevenir futuros daños y propiciar el aprovechamiento sustentable de los recursos naturales.

Finalmente, la aia es la habilitación otorgada al particular por parte de la Sedema, como resultado de la presentación de la mia y de la correspondiente eia —cuando previamente a la realización de una obra o una actividad se cumplan los requisitos establecidos en la lapt—, para evitar, minimizar, restaurar o compensar los daños ambientales que ese particular pueda ocasionar.

Por lo tanto, habiendo hecho esta relevante distinción, debemos precisar que la lapt es el ordenamiento que prevé en qué supuestos debe presentarse una mia, en aras de obtener la aia. Por eso, en su artículo 46, fracción xvi, señala que las personas físicas o morales requerirán la autorización cuando realicen obras de más de 10,000 metros cuadrados de construcción u obras nuevas en predios de más de 5,000 metros cuadrados para uso distinto al habitacional.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 63

Este mismo ordenamiento hace una remisión a la Ley de Desarrollo Urbano y a sus reglamentos en el caso de que, además de la aia, se requiera un dictamen de impacto urbano, cuestión que queda de manifiesto tanto en el Reglamento de la Ley de Desarrollo Urbano, como en el Reglamento de Construcciones (artículos 85 y 86, y artículo 51, respectivamente).

Desde marzo de 2017 el artículo 9º de la ley condominal prevé la obligación de contratar una fianza y entregar a las alcaldías una póliza cuyo monto deberá corresponder al valor comercial del inmueble en su conjunto; lo anterior, con base en un avalúo practicado por un valuador certificado ante la Tesorería del Gobierno de la Ciudad de México. No obstante, ese monto se incrementará 50 por ciento cuando se requiera el dictamen de impacto urbano o la aia, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las medidas ordenadas en dichos títulos de habilitación administrativa.

Por su parte, una hipótesis novedosa y relevante en la ley condominal está prevista en el artículo 26, en el que, ante el incumplimiento de las medidas ordenadas en la aia, además de la correspondiente responsabilidad ambiental, el desarrollador/constructor será responsable civilmente y la acción procesal correspondiente no se extinguirá sino después de 10 años, contados a partir de la fecha de la autorización de uso y ocupación.

limitaciones, por vía de consecuencia, quedarán reflejadas en el Certificado de Libertad de Existencia o Inexistencia de Gravámenes, Limitaciones de Dominio y Anotaciones Preventivas Único, así como en el Certificado Único de Zonificación de Uso de Suelo correspondiente.

Por otro lado, la lapt y su reglamento regulan todo lo relativo al suelo de conservación en la Ciudad de México.

El suelo de conservación lo constituyen las zonas que por sus características ecológicas proveen servicios ambientales necesarios para el mantenimiento de la calidad de vida de la ciudad; en contraposición, el suelo urbano está conformado por las zonas a las que el Programa General de Desarrollo Urbano clasifica como tales, por contar con infraestructura, equipamiento y servicios, y que no se encuentran clasificadas como suelo de conservación, salvo los cascos urbanos de los poblados rurales.

Por lo tanto, al instrumentarse una operación inmobiliaria traslativa de dominio o de gravamen respecto de un inmueble en suelo de conservación es importante que el adquirente o acreedor conozca todas las limitantes que tiene ese tipo de suelo. En ese sentido, respecto de una misma finca podemos encontrar sobrepuestas las limitaciones de tipo de suelo, tanto por los usos acotados que tiene, como por estar enclavado en un anp.

Finalmente, es importante destacar la problemática que existe en la actualidad, pues la Constitución Política de la Ciudad de México prevé un sistema de planeación que incluye el desarrollo urbano y el ordenamiento territorial, ubicando en este último el tema ambiental, así como los tiempos para su implementación; sin embargo, esos tiempos ya han transcurrido con la consecuente falta de seguridad jurídica. Empero, el marco constitucional redimensiona ambos temas que tienen gran incidencia en la actividad notarial.

Ese redimensionamiento parte de que los programas, tanto de desarrollo como de ordenamiento territorial, los elabora el Instituto de Planeación Democrática y Prospectiva, creado ex profeso con base en una inédita ley de planeación, aún pendiente. Serán estos instrumentos normativos los que preverán la regulación del suelo en la ciudad, en suelo tanto urbano como de conservación, sin olvidar que la Constitución también prevé una nueva categoría denominada suelo rural; no obstante, ya existe una iniciativa de reforma constitucional, por medio de la que se eliminará esa categoría. 7

La Constitución Política de la Ciudad de México prevé un sistema de planeación que incluye el desarrollo urbano y el ordenamiento territorial, ubicando en este último el tema ambiental, así como los tiempos para su implementación.

Ley Ambiental de Protección a la Tierra en la Ciudad de México Este ordenamiento contiene un doble punto de contacto con la actividad notarial. Primero, prevé la existencia de determinadas zonas del territorio de la Ciudad de México que cuentan con un régimen jurídico especial, denominadas áreas naturales protegidas (anp), las cuales son un instrumento de política ambiental y una limitante al derecho real de propiedad. Al respecto, los notarios deberán actuar de acuerdo con lo previsto en la lapt, su reglamento, el decreto de creación que emita el jefe de Gobierno y que se publica en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México, así como con el programa de manejo correspondiente que expide la Sedema.

Estos decretos de creación, además de publicarse en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México, se inscriben en el Registro Público de la Propiedad, esto es, en el folio real de cada finca, así como en el Registro de los Planes y Programas de Desarrollo Urbano. El tema registral, tanto inmobiliario como urbanístico, facilita al notario el cumplimiento de la obligación prevista en la ley, consistente en señalar en todos los convenios y los contratos relativos a la propiedad, la posesión o cualquier derecho relacionado con bienes inmuebles ubicados en áreas naturales protegidas de competencia local, las limitaciones y las modalidades del predio respectivo, bajo pena de nulidad absoluta. Esas

64 abogacía Agosto 2023

Daniel García es notario 22 de la Ciudad de México.

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Omar González-García

Reforma electoral

66 abogacía Agosto 2023

La transición de poder en una democracia debe hacerse a partir de normas y mecanismos que eviten la violencia. Algunas deficiencias en nuestra experiencia política nacional, pueden detonar reflexiones críticas sobre el modelo que utilizamos. En este texto, Omar González-García propone considerar el sistema de elección a doble vuelta.

LIBERTAD Najwan Darwish La libertad guiando al pueblo tiene los senos desnudos.

Su mano derecho sostiene la bandera de Francia, la izquierda, un rifle con una bayoneta.

Pero observa cómo la Libertad descalza pisotea al pueblo que está a sus pies.

Darwish, Najwan. (2017). Durmiendo en Gaza.

Trad. Diana Sofía Calderón y Alí Calderón.

México: Valparaíso México.

L

a puesta en marcha de un sistema electoral específico siempre es una cuestión de poder, según la pertinente advertencia de Dieter Nohlen. Tal cuestión alude al hecho de que poner en práctica un sistema electoral dado en un tiempo y un espacio determinados es un tema íntimamente vinculado al ejercicio del poder político.

En el caso del sistema jurídico patrio, la implantación de un tipo de sistema electoral tiene sus particularidades.

Como señala un ameritado jurista mexicano: “El Derecho ha estado […] al servicio de los grupos que han ocupado el poder, los cuales normalmente han recurrido a una mínima legitimación jurídica […] para asentarse en el mismo y para establecer sus propias reglas del juego”.

Como se sabe, las funciones clave de un sistema electoral consisten en transformar votos en escaños y producir órganos de gobierno. En el primer caso, mediante las diversas fórmulas de asignación de puestos de representación que la ley pueda prever; en el segundo caso, mediante la elección de órganos de carácter ejecutivo: presidentes de una república, jefes de gobierno, gobernadores, alcaldes o intendentes. Y estos ejecutivos, lato sensu, requieren un marco de legitimidad.

La elección de 1988 y su homóloga de 2006 produjeron ejecutivos con legitimidades cuestionadas. Si en su tránsito lograron construirla o no, eso es parte de otro debate. De ahí que se vuelva por lo menos atendible el hecho de diseñar una reforma al sistema electoral que permita introducir legitimidades, si no incuestionables, sí, por lo menos, útiles para crear condiciones de gobernabilidad en sede de sentar las bases que permitan conducir con eficacia la que continúa siendo una transición convulsa, accidentada y zigzagueante.

No es, por cierto, una cuestión de partidos ni ideologías. Antes bien se trata de instituir herramientas que permitan, con sustento jurídico, en clave constitucional, crear una mecánica que minimice el encono poselectoral y sus efectos.

Un sistema que permite crear esas condiciones es el de elección a doble vuelta, experiencia a la que Latinoamérica no es ajena. Su origen es más o menos reciente: la segunda mitad del siglo xix en Francia; su auge proviene de la Quinta República, y su orden constitucional de 1958, ya en la segunda mitad del siglo xx.

Argentina, Chile, Costa Rica, Perú y Uruguay en Latinoamérica; Francia, como ya se dijo, y Austria y España son países que en un determinado momento han optado por introducir el sistema de dos vueltas. Y el peor escenario, por denominarlo de alguna manera, no se da, contra lo que pudiera pensarse, a la hora de elegir a dos vueltas a un Ejecutivo.

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 67

No es, por cierto, una cuestión de partidos ni ideologías. Antes bien se trata de instituir herramientas que permitan, con sustento jurídico, en clave constitucional, crear una mecánica que minimice el encono poselectoral y sus efectos.

Ahora bien, independientemente de otras precisiones que pudieran hacerse, las cuales rebasarían por mucho los límites de este texto, es viable señalar que un sistema de doble ronda electoral, en la eventualidad de que México lo llegase a considerar como una opción, contribuiría a legitimar el ejercicio del poder presidencial.

Las crestas electorales de 1988 y 2006 son un buen ejemplo de alta conflictividad, mientras que las de 2012 y 2018 constituyen elecciones nada disputadas en términos de resultados, pero indican que, por lo menos, es

menester reflexionar sobre este punto.

Esta cuestión supondría, en principio, elevar a rango constitucional el sistema de doble ronda electoral mediante la inclusión de esta modalidad en la norma fundamental, no porque su mera inclusión garantice su eficacia, sino porque se trata, entre otras cosas, de la norma fundamental del sistema y, por ende, legitimadora del sistema en su conjunto.

Como es comprensible, la segunda vuelta debería ser convocada tanto por el Instituto Nacional Electoral como por el

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. La regla que en general se sigue en los países que incluyen esta modalidad en sus disposiciones constitucionales y en la normatividad regulatoria de los procesos electorales, puede abordarse desde dos perspectivas: la de la mayoría absoluta lisa y llana, la de la mayoría absoluta matizada.

La primera se logra al obtener en la elección presidencial la mitad más uno de los votos emitidos, lo que en puridad sería una primera vuelta. Si ninguno de los candidatos en liza ajusta con sus votos el umbral de 51 por ciento, se procedería a una segunda vuelta. Los competidores entonces serían ahora los dos candidatos más votados.

La mayoría absoluta matizada establece, por ejemplo en Costa Rica, que se accede a una segunda vuelta si ningún candidato obtiene, por lo menos, 40 por ciento del total de los votos posibles en la primera vuelta. En Argentina se elude

la segunda vuelta si en la primera ronda se alcanza cuando menos 45 por ciento del total de los sufragios o, incluso, si se alcanza sólo 40 por ciento, siempre y cuando la distancia en relación con el segundo lugar sea mayor a 10 puntos porcentuales.

Aunque el proceso electoral de 2024 ya no resulta el espacio adecuado para ningún tipo de reforma es sabido que los tiempos de la ley —acaso en buena hora— no suelen ser veloces.

Adoptar el sistema someramente descrito aquí podría producir mayores ventajas que inconvenientes. Y si lo que se pretende es lograr una mayor legitimidad en sede de elección presidencial y alejar el fantasma de la ingobernabilidad, el sistema de doble ronda electoral puede ser un buen principio, o, quizá mejor, un buen fin: el fin de la accidentada, traumática, convulsa, violenta y enigmática transición mexicana a la democracia, asignatura pendiente sin sombra de duda. 7

Exposición de motivos de la reforma del 18 de junio de 2008, Suprema Corte de Justicia de la Nación, en https://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/ wfProcesoLegislativoCompleto.aspx?q=b/EcoMjefuFeB6DOaNOimNPZPsNLFqe0s7fey1FqriebelbblMn9GghkbHbZJR/8YCFNgq4qmWRZBiHT7YAx8w==.

2 Juan A.Tamayo Carmona (2012), “El principio de publicidad del proceso, la libertad de información y el derecho a la propia imagen”, Revista Boliviana de Derecho, núm. 15, pp. 234-251, enero de 2013, en http://www.scielo.org.bo/pdf/rbd/n15/n15a14.pdf.

3 La denominada “Ley Olimpia” surgió a raíz de la difusión de un video de contenido sexual no autorizado de una mujer en Puebla, derivado de lo cual se impulsó una iniciativa para reformar el código penal de esa entidad para tipificar esa conducta como violación a la intimidad, acción que se ha replicado en 17 entidades federativas.

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Omar González-García es consultor en Derecho constitucional. @OGlezGarcia y dcconsultoriaaplicada@gmail.com.

68 abogacía Agosto 2023

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LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 69

[ ¿Qué dicen hoy los tribunales? ] Denise Tron Zuccher y Mariana Ruiz Albarrán La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn) se pronunció sobre el interés legítimo en materia fiscal y los alcances de la suspensión en el juicio de amparo y avaló una medida para evitar empresas fantasmas. Por su parte, la Primera Sala de la scjn analizó en materia penal los requisitos para la suspensión condicional del proceso y el juicio de amparo en materia ambiental.

ADMINISTRATIVO La Suprema Corte de Justicia de la Nación protege el derecho al agua en Coahuila Habitantes de la zona y asociaciones promovieron un juicio de amparo en contra de la Comisión Nacional del Agua y de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales por ser omisas en el cuidado del principal acuífero de Coahuila, provocando la sobreexplotación y la falta de agua para los habitantes de la zona. El asunto llegó a la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn) que resolvió lo siguiente en jurisprudencia: Derecho al agua. Es un derecho prestacional considerado un bien social y no un bien económico. En el caso se definieron las obligaciones del Estado mexicano respecto de este derecho, su estándar de protección y sus garantías. Registros: 2026556, 2026557, 2026558 y 2026559.

Interés legítimo. En los juicios en materia ambiental debe interpretarse de forma amplia el interés legítimo, siempre que los quejosos se encuentren en la zona geográfica en la que se causó el daño, o bien, en el entorno adyacente en el que impacta el servicio ambiental; en este caso, en la zona que se beneficia del acuífero.

Daño. Para reconocer el interés legítimo no es necesario que quede acreditado el daño causado al medio ambiente con pruebas científicas. Registro: 2026571.

Omisiones de las autoridades. Las autoridades incurren

70 abogacía Agosto 2023

en omisiones administrativas si no cumplen con las obligaciones establecidas en tratados internacionales, provocando una violación a derechos humanos al medio ambiente y al agua.

Registros: 2026535, 2026534.

CONSTITUCIONAL Violencia obstétrica en una clínica del Instituto Mexicano del Seguro Social Una mujer con un embarazo de alto riesgo acudió a revisión al Instituto Mexicano del Seguro Social; sin embargo, no se le informó que el feto presentaba una complicación, sino que sólo se le transfirió al área de urgencias para practicarle un procedimiento. Cuando recibió la atención médica el feto ya había fallecido. La omisión de informar sobre la situación de salud y de obtener el consentimiento de la paciente sobre un procedimiento constituye violencia obstétrica.

Registro: 2026620.

JUICIO EN LÍNEA Hora de presentación en el Portal en Línea Cuando se presente un recurso a través del Portal en Línea del Poder Judicial de la Federación desde una localidad con un horario distinto al que tiene el sistema electrónico, y por lo tanto en el acuse de presentación quede señalada una hora diferente, el órgano jurisdiccional que lo reciba debe descontar el tiempo de diferencia para determinar si fue presentado dentro de las 24 horas del día de su vencimiento. [Pri-

mera Sala, jurisprudencia] Registro: 2026577.

MIGRATORIO Migrantes detenidos en estaciones migratorias Si un grupo de migrantes se encuentra en una situación irregular en el país, es detenido en una estación migratoria del Instituto Nacional de Migración y promueve un juicio de amparo, debe concederse la suspensión de oficio y de plano para que sea puesto en libertad. [Plenos regionales, jurisprudencia] Registro: 2026673.

FISCAL Repartidores de apps de entrega de comida: interés legítimo en amparo fiscal La Segunda Sala resolvió que los repartidores de apps de entrega de comida no pueden promover amparo en contra de la contribución (aprovechamiento) de 2 por ciento que deben pagar las plataformas digitales como Uber Eats, Rappi y Didi Food al gobierno de la Ciudad de México. Los repartidores no tienen interés legítimo porque esta contribución no les causa una afectación. [Jurisprudencia] Registro: 2026569.

Combate a empresas fantasmas con datos de socios y accionistas La obligación de empresas y sociedades de informar a la autoridad fiscal sobre el nombre de sus socios y de sus accionistas, así como de las personas que tienen control efectivo, es

una medida que se justifica en tanto busca evitar la creación de empresas fantasmas. Por lo tanto, es una excepción válida al derecho a la protección de datos personales. [Segunda Sala, jurisprudencia] Registro: 2026586.

Solicitud de devolución de impuesto al valor agregado trasladado El contribuyente que enajena un bien o presta un servicio y traslada al adquirente el pago del impuesto al valor agregado puede solicitar la devolución de saldo a favor desde que traslada el impuesto al contribuyente que lo retiene. No es necesario que espere a que el contribuyente que adquirió el bien o servicio declare y entere el impuesto. Registro: 2026765.

Visita domiciliaria para revisar si el contribuyente expide facturas La Primera Sala analizó la constitucionalidad de las visitas domiciliarias para verificar si el contribuyente cumple con su obligación de expedir comprobantes fiscales o comprobante fiscal digital por internet. El hecho de que el Código Fiscal de la Federación no establezca un orden específico para que los visitadores se identifiquen y entreguen la orden de inspección no afecta la seguridad jurídica de los visitados. El procedimiento cumple con los requisitos establecidos en la Constitución federal sin que sea necesario que éstos se efectúen en un orden o una secuencia determinados. Comunicado de prensa 239/2023.

PENAL Juez autoriza cateo y dicta auto de vinculación a proceso Si un juez de control autoriza que se realice un cateo en la etapa de investigación, esto no le impide que posteriormente dicte auto de vinculación a proceso en el mismo asunto, sin que con ello se transgreda el principio de imparcialidad judicial. [Primera Sala, jurisprudencia] Registro: 2026661. ¿El delito de despojo es continuo o de consumación inmediata?

La prescripción del delito de despojo comienza a correr desde que se ocupa de forma indebida el inmueble, sin que pueda considerarse como continuo. Este delito se consuma de forma instantánea desde el primer momento de la ocupación, aun cuando se continúe afectando la posesión del inmueble. [Primera Sala, jurisprudencia]. Registro: 2026703.

Suspensión condicional del proceso: ¿procede para personas en prisión?

El hecho de que el imputado esté privado de su libertad por un delito previo no impide que en un segundo juicio pueda solicitarse la suspensión condicional del proceso. Será necesario que el juez de control apruebe la reparación del daño y las condiciones que tendrá que cumplir el imputado. [Primera Sala, jurisprudencia]. Registro: 2026729.

Amparo e interés superior del menor Cuando un tercero promueva juicio de amparo, sin acreditar

P D e A

su personalidad, en contra de un acto de autoridad que pueda afectar derechos de menores involucrados en una investigación penal, el juez que tenga conocimiento de la demanda debe analizar su contenido y, en su caso, ordenar medidas de protección reforzada hacia los menores.

Lo anterior, en aras de proteger el interés superior del menor. Registro: 2026813.

AMPARO La Suprema Corte de Justicia de la Nación confirma la suspensión con efectos restitutorios La Segunda Sala resolvió que sí puede otorgarse la suspensión aun cuando su efecto sea restituir al particular en los derechos que le fueron violados. El juez no podrá negarla con el argumento de que la suspensión tiene los mismos efectos que la sentencia. Sólo podrá negarse cuando la restitución provisional de los derechos no pueda ser revocada en el supuesto de negarse el amparo. Sobre este caso recomendamos la sentencia dictada en la contradicción de criterios 338/2022. [Jurisprudencia] Registro: 2026730.

El Congreso puede impugnar una suspensión concedida en contra de una norma general La Segunda Sala resolvió que si se otorga la suspensión contra la aplicación y los efectos de una norma general, la autoridad que emitió la norma, en este caso el Congreso del estado, sí puede promover recurso de revisión en contra de la suspensión. El recurso no podrá ser interpuesto

si la suspensión se refiere a los actos de aplicación. [Jurisprudencia] Registro: 2026654. ¿Qué valor probatorio tiene la copia simple de una sentencia?

Las sentencias emitidas en juicio de forma electrónica cuentan con elementos que permiten garantizar su autenticidad y su fiabilidad; por ejemplo, la firma electrónica del emisor, los certificados digitales y los códigos qr. Si se exhibe en juicio la sentencia en copia simple y su contenido no ha sido alterado, sí tiene pleno valor probatorio.

Registro: 2026752.

LABORAL ¿Suspensión en contra de acuerdo que regula la subcontratación en agroindustria?

Un pleno regional resolvió que no procede la suspensión provisional en contra del acuerdo que establece criterios de inspección en materia de subcontratación para la agroindustria de exportación. Después de ponderar los derechos de los trabajadores y la evasión fiscal con los esquemas de subcontratación, concluyó que se causa un perjuicio al interés social y a las normas de orden público. Registro: 2026732.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación confirmó la reforma en subcontratación La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación confirmó la reforma a la Ley Federal del Trabajo que prohibió la subcontratación, permitiéndola únicamente para servicios especializados. En esta

sentencia se validaron los requisitos impuestos a las empresas dedicadas a la subcontratación de servicios especializados. Sin embargo, se resolvió que la Secretaría del Trabajo y Previsión Social no tiene facultades para definir qué se entiende por servicios u obras especializadas. Comunicado de prensa 212/2023. ¿Un nieto puede solicitar pensión por orfandad ante el fallecimiento de su abuela?

La Segunda Sala analizó los alcances del derecho a la seguridad social y sostuvo que debe abarcar un concepto amplio de familia en el que queden protegidos los dependientes económicos del trabajador. Si ante la ausencia de los padres la abuela ejerce la patria potestad de su nieto y asume las obligaciones legales que corresponden a los padres, el nieto tiene derecho a solicitar pensión por orfandad ante el fallecimiento de su abuela. Comunicado de prensa 240/2023.

CIVIL ¿Cómo probar un contrato de arrendamiento hecho de palabra?

Para acreditar en juicio la existencia de un contrato de arrendamiento que se acordó de palabra es necesario que las partes aporten pruebas sobre la existencia de los elementos esenciales de este tipo de contrato, esto es, que el arrendador otorgó el uso y el goce del inmueble y que el arrendatario se obligó a pagar la renta. Registro: 2026698. 7

Pérez de Acha Ibarra de Rueda Denise Tron Zuccher es licenciada en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México, asociada de PDeA Abogados y directora ejecutiva en la organización Justicia Justa.

Mariana Ruiz Albarrán es egresada de la licenciatura de Derecho en el Centro de Investigación y Docencia Económicas, colabora en PDeA Abogados y es directora del área de litigio público en la organización Justicia Justa

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 71

Derecho y cine Josef K imaginado por Welles subraya las líneas escritas por Kafka: el burocratismo, la culpa, el absurdo, el ascetismo, la ansiedad.

Y agrega otros más: un erotismo que linda en la perversidad.

Jaime Vázquez

El proceso: Kafka en los ojos de Orson Welles

E

n 1915 Franz Kafka publicó el relato “Ante la Ley” en la revista Selbstwehr. El breve texto es una alegoría, la semilla de El proceso, novela inconclusa del escritor, publicada en 1925 de manera póstuma por Max Brod, amigo de Kafka.

Orson Welles había dirigido en 1958 Sombras del mal (Touch of Evil) y seguía enfrentando los problemas que los estudios de cine le causaban: la imposibilidad de disfrutar plena libertad en sus proyectos.

En 1962, más de 20 años después de El ciudadano Kane, Welles encuentra un espacio de libertad y los recursos para llevar a cabo El proceso, su versión de la novela de Kafka.

Welles decide comenzar su película con “Ante la Ley” como prólogo. Las ilustraciones de Alexandre Alexeieff y Claire Parker proporcionan el fondo para la voz de Welles que lee fragmentos del relato de Kafka: “Ante la Ley hay un guardián que protege la puerta de entrada. Un hombre procedente del campo se acerca a él y le pide permiso para acceder a la Ley. Pero el guardián dice que en ese momento no le puede permitir la entrada. El hombre reflexiona y pregunta si podrá entrar más tarde. ”—Es posible —responde el guardián—, pero no ahora”.

El proceso es la historia de Josef K, un ciudadano acusado por funcionarios del gobierno de cometer un delito que nunca se define y que el protagonista y el lector ignoran. Kafka escribe: “Alguien tenía que haber calumniado a Josef K, pues fue detenido una mañana sin haber hecho nada malo”.

Orson Welles tardó seis semanas en escribir el guión de la película. Presenta a un Josef K (interpretado por Anthony Perkins) que parece despertar de un sueño incómodo a una pesadilla, asombrado por su circunstancia, una realidad que

72 abogacía Agosto 2023

lo acusa. K es otra versión de Gregorio Samsa en La metamorfosis, quien despierta transformado en insecto.

El mundo de Josef K imaginado por Welles subraya las líneas escritas por Kafka: el burocratismo, la culpa, el absurdo, el ascetismo, la ansiedad. Y agrega otros más: un erotismo que linda en la perversidad; la oscuridad, la soledad y el patetismo del individuo en la sociedad.

La gran puerta de la Ley, el acceso vedado a esa otra realidad, la culpa como pecado original, la acusación absoluta y sin definición, hacen de El proceso de Welles una obra maestra que en su momento fue celebrada por la crítica europea y desestimada en Estados Unidos.

Contada en la lógica de un sueño que toca los bordes de la pesadilla, El proceso puede verse ahora como una revisión que el genio de Welles aportó a la novela de Kafka: la expansión de lo “kafkiano”. Welles, por cierto, decía que en realidad El proceso era una comedia.

El personaje de “Ante la Ley” le pregunta al guardián de la puerta la razón por la cual durante todos los años que estuvo ahí sin lograr entrar, nadie más se acercó a ese lugar, si la Ley debe ser para todos. El guardián le responde: “—Ningún otro podía haber recibido permiso para entrar por esta puerta, pues esta entrada estaba reservada sólo para ti. Yo me voy ahora y cierro la puerta”. 7

Jaime Vázquez ha sido promotor cultural por más de 40 años.

Estudió filosofía en la unam. Fue docente en el Centro de Capacitación Cinematográfica. Ha publicado cuento, crónica, reportaje, entrevista y crítica y es colaborador del sitio digital zonaoctaviopaz. @vazquezgjaime

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Para leer TRES CARTAS EN CLAVE DE POESÍA Juan Pablo Jaime Nieto

I Desperté esta mañana convencido de que no soy nadie.

La rutina me ha automatizado y, en conjunto, tengo esta sensación de ya no ser un alguien para un algo, sino una máquina cuyo fantasma a veces vive por los gestos congelados de una foto tuya que recorro siempre hasta menguar.

No he contado con la realidad que me hurta de la ficción de tu presencia, y así vuelvo a no ser capaz de nada nuevamente.

II Si acaso notas mis letras defectuosas, no me culpes. Varios días llevo ya sin escuchar voz alguna, mirando solamente los círculos que completa el reloj, en espera de tenerte tan cercano como en un abrazo. Sólo hay que tener la puerta abierta y salir entero sin rasguño alguno para que podamos nuevamente por los parques ir y charlar de música y de personajes vagos. Ten paciencia y verás. Mira que soy muy frágil (soy de vidrio); no te pido que vengas en rescate mío, sólo espero que te anticipes como yo a ser uno de nuevo en el abrazo mismo.

III La de hoy fue la tarde del eclipse. Luna y sol fueron tinieblas; día y noche palpitaron en prodigio. Estuve tan conmovido, que tomé mi pluma para no dejar en otra parte más que en esta carta la emoción de esta experiencia, además de comprender la vida: no hay a qué temer si una sombra sólo puede serlo de una luz. Todo está en el todo. No hay a qué temer entonces si aún en lontananza tú estás conmigo.

74 abogacía Agosto 2023

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Teléfono: (734) 342 9040 www.haciendavistahermosa.com.mx LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS 75

Para leer Manuel Jorge Carreón Perea

CANCIÓN DE AMOR DEFINITIVA Durante muchos años fui renuente a escuchar música en mi idioma. Podría llamarse malinchismo musical.

Todo cambió a finales del verano de 2006. Al terminar el Mundial de Futbol, mi hermano regresó de España después de cursar una diplomatura y trajo consigo cd de lo que se escuchaba allá. Uno de ellos contenía una canción que estaba acorde con la moda: Nunca ganaremos el Mundial. La banda: La Habitación Roja.

Una canción puede transformar una vida. Nos acompaña a trazar nuevas aventuras o a recordar momentos dolorosos, inquietantes, tristes… Así, mi vida se modificó en el momento en que escuché la canción por primera vez. Desde ese instante me volví seguidor inmediato del grupo y no he faltado a ninguna de las presentaciones en vivo que han dado en la capital de la República mexicana. Soy de ese tipo de fans.

Pasaron varios años para que el ingenio del compositor de las letras que cantaba a diario tomara la decisión de iniciar otra forma de diálogo con sus seguidores: la literatura; por lo cual cuando salió publicada una obra escrita por su vocalista, la compré de inmediato.

El libro de Jorge Martí Aguas, Canción de amor definitiva, puede ser leído desde dos perspectivas. La primera es la del lector que busca una historia que lo atrape y lo haga disfrutar las anécdotas que comparte el autor o la autora. Sin duda, esta experiencia se encuentra en el libro de Martí Aguas, en el que nos relata las dos facetas que tiene su vida: como hombre y como líder de un grupo musical. Así, en las primeras páginas vemos cómo el protagonista pasa de ser un deportista (como su padre, ex jugador del Valencia) con futuro (lo trae en los genes) a ser un estudiante que se va de intercambio a Noruega y conoce al amor de su vida, quien será su musa y su compañera en las buenas y en las malas.

Mientras transcurren las páginas, el lector se da cuenta de que La Habitación Roja no es un grupo como cualquiera, sino la unión de muchas voluntades (todas ellas disímiles) que ven en la música una forma de expresión más allá de los reflectores y de los estadios abarrotados. Con una historia que raya en el realismo mágico latinoamericano, Jorge Martí pone en evidencia que a la vida se le pueden sacar buenos sonidos y mejores acordes.

Posteriormente, el autor narra lo difícil que resulta compaginar la carrera musical con los gastos cotidianos de un hombre de familia. La vida de rockstar no es como la pintan ni como muchos la sueñan, pero Jorge nos hace ver que puede disfrutarse, y mucho. Mención aparte merecen las experiencias vividas cuando se van de gira (principalmente a México) y lo difícil que fue para los músicos dar un parón por la pandemia de Covid-19. Un plus es que existe una playlist sobre el libro en Spotify, por lo cual la lectura se adereza con buena música.

La segunda perspectiva es la del fanático del grupo de Jorge: La Habitación Roja. Así, en el libro, quienes somos seguidores de la banda no pararemos de identificar en cada una de las anécdotas relatadas el porqué de las letras de las canciones, algunas incluso con un tinte jurídico (aunque afortunadamente muchas de las conductas a las que aluden ya prescribieron).

Entonces, si me preguntaran ¿por qué leer Canción de amor definitiva?, mi respuesta es la siguiente: disfrutarán pocos libros tanto como éste, ya que lograrán un diálogo directo e íntimo con el autor, don Jorge Martí. 7

_______

Jorge Martí Aguas @jorgemartiaguas Editorial Plaza y Janés

76 abogacía Agosto 2023

EDICIÓN

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LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS

Loretta Ortiz Ahlf

EL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL DERECHO MEXICANO ÓSCAR LEONARDO RÍOS GARCÍA < JOB HOPPING EN EL MUNDO LEGAL VALERIA COUTTOLENC RIBA Revista abogacía | Febrero 2022

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS

Jorge Alfredo Domínguez Martínez

abogacía

Revista abogacía | Enero 2022

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS

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LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS

Revista abogacía | Junio 2021

Revista abogacía | Mayo 2021

Revista abogacía | Abril 2021

TOMO I: MARZO 2021 A FEBRERO 2022 abogacía abogacía abogacía abogacía abogacía abogacía abogacía abogacía

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS

“Tito” Garza Onofre Javier Martín Reyes UN FORMADOR DE

PENALISTAS

EL BOICOT A LOS JUEGOS OLÍMPICOS DE INVIERNO

PAULINA PALENCIA MÉNDEZ

EN MÉXICO

Ricardo Franco Guzmán

AUSTRALIA Y EL AFFAIRE DJOKOVIC

VICTOR EMILIO CORZO ERNESTO EDUARDO CORZO

3/22/21 11:00 PM

7/23/21 2:15 PM

< La importancia del análisis económico del derecho Ismael D. Valverde < El horizonte de un mundo mejor Miguel Carbonell

< Delincuencia organizada en México y litigio de armas Víctor Corzo y Ernesto Corzo < ¿Es posible acabar con la corrupción? Mauricio Cruz Ortiz < El fracaso de la lucha contra la trata de personas Manuel Jorge Carreón Perea

< Afganistán: el antes, el después y el ahora Paulina Palencia Méndez

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8/24/21 2:13 PM

9/17/21 4:58 PM

< La reforma constitucional en materia de energía Marco Antonio de la Peña < Sobre la criminalización del aborto y el “derecho a decidir” Jorge Adame Goddard < A la mitad del camino: las memorias del poder José Manuel Villalpando < La importancia del compliance en la administración pública Jorge Martínez Ocampo

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de excelencia

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una mirada desde adentro

Año 1, núm. 12, febrero de 2022

< La Suprema Corte y la protección del secreto bancario Luis David Coaña

< A 200 años de la consumación de la Independencia José Manuel Villalpando

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<Constitución y derechos humanos: ¿una quimera? Pascual A. Orozco

<Una nueva época para el Poder Judicial de la Federación Miguel Carbonell <La conquista “notarial” de México José Manuel Villalpando

<Aeropuerto de Santa Lucía: operación fuera de la ley Rafael Quintana Miranda

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6/18/21 5:31 PM

JORGE GARCÍA MARTÍNEZ

pública

Año 1, núm. 11, enero de 2022

<Inmuebles vacantes, abusos constantes Jorge Adame Goddard

JUSTICIA

Año 1, núm. 9, noviembre de 2021

<La clave de una práctica exitosa en el derecho familiar Ana María Kudisch

<La “Ley Antilavado” desde una perspectiva notarial Miguel Alessio Robles <Congresos atentos a la voz del amo: el caso mexicano José Manuel Villalpando

PORTADA 5 ABOGACIA.indd 1

Año 1, núm. 8, octubre de 2021

<El nuevo derecho administrativo Miguel Carbonell

<La Suprema Corte y sus presidentes José Manuel Villalpando

y espíritu de

educación

Reforma judicial y derechos humanos:

Combatividad

El derecho al futuro

Año 1, núm. 7, septiembre de 2021

<Protección del ambiente: bioética y derecho Sergio García Ramírez

<¿Democracia bajo amenaza? Una mirada al sistema electoral Luis Espíndola

4/22/21 8:01 PM

Ana Laura Magaloni

Sin una verdadera democracia, los derechos humanos palidecen

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Cómo se imparte la justicia administrativa en la Ciudad de México

Año 1, núm. 6, agosto de 2021

<¿Qué dicen hoy los tribunales? Denise Tron Zuccher y Mariana Ruiz Albarrán

<Las épocas del Semanario Judicial de la Federación Santiago Villalobos Arena

<Justicia para adolescentes: la justicia olvidada Jimena Cándano Conesa <El constitucionalismo transformador y la inoperancia Vianney Rodríguez y Jorge L. Barrera

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Sergio García Ramírez

Jesús Anlén Alemán

Aceptar la derrota: condición para la democracia

Año 1, núm. 5, julio de 2021

Año 1, núm. 4, junio de 2021

<Adolfo López Mateos y la industria eléctrica José Manuel Villalpando <El resurgimiento del autoritarismo en México Pascual Alberto Orozco Garibay

<Después del Covid-19: ¿es hora de incrementar el gasto público? Ismael Valverde

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El f iscal electoral frente al 2021

| $99.00 Año 1, núm. 3, mayo de 2021

| $99.00 Año 1, núm. 2, abril de 2021

<Una mirada a la situación de los derechos humanos Nashieli Ramírez Hernández

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Lorenzo Córdova

José Agustín Ortiz Pinchetti

Claudia de Buen

Una nueva etapa en la Barra Mexicana

CÓMO FUNCIONAN LAS LICITACIONES EN LA 4T

En defensa de una

<Derechos humanos: más allá del discurso Julieta Morales Sánchez

< Una justicia de carne y hueso Margarita Ríos Farjat < La autonomía universitaria y la dignidad Raúl Contreras y Marco Antonio Zeind < La privacidad y el poder en tiempos de internet Carissa Véliz

FERNANDA CASO PRADO

“PARTIDOS POLÍTICOS: EL PROBLEMA DE NUESTRA DEMOCRACIA”

10/20/21 1:03 PM

TOMO II: MARZO 2022 A FEBRERO 2023

DATOS PERSONALES, DERECHOS HUMANOS Y DEMOCRACIA

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3/22/22 8:29 PM

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4/22/22 8:43 AM

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6/23/22 7:52 PM

Memoria y Derecho

SERGIO GARCÍA RAMÍREZ: MEMORIAS DE LECUMBERRI INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA

7/28/22 10:57 AM

portada SEPtiembre.indd 1

MARTHA YURIRIA RODRÍGUEZ ACOMPAÑAR Y REPARAR

8/25/22 11:35 PM

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ARTURO BRIZIO:

JUSTICIA DEPORTIVA

PATRICIO EMILIO MARCOS

Ricardo Sodi Cuellar

JAVIER ARCE GARGOLLO: LA FUNCIÓN NOTARIAL

9/27/22 12:55 PM

JUZGADO EN LÍNEA CONTRA LA VIOLENCIA

MÓNICA

LÓPEZ BENÍTEZ: SISTEMA DE JUSTICIA Y DEMOCRACIA

forros DICIEMBRE.indd 1

Revista abogacía | Febrero 2023

Empresas y tecnología

Revista abogacía | Diciembre 2022

POR UNA VISIÓN HUMANISTA

MAURICIO R. CELIS:

BALTASAR GARZÓN:

11/27/22 6:06 PM

FASHION LAW

Saskia Niño de Rivera:

MALDITA ENTR ENTREE TODAS LAS MUJERES

LUIS DÍAZ MIRÓN:

LA REFORMA LABORAL

CELIS LAW GROUP

LOS DISFRACES DEL FASCISMO

ROSÁNGELA FERNÁNDEZ:

HÉCTOR DE MAULEÓN

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¿ALGUNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA ONU, O FUERA DE ELLA, ES DEMOCRÁTICO?

Miguel Carbonell:

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DAVID MERINO:

DIGITALIZACIÓN DEL DERECHO

PREMIO ESTOCOLMO EN CRIMINOLOGÍA 2023

PERIODISMO, DELINCUENCIA Y PODER

EN DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS

RAFAEL FONTANA:

DERECHO DE LAS EMPRESAS

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Justicia

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ELVIA A. QUINTANA INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA

PATRICIA OLAMENDI NOSOTRAS TENEMOS OTROS DATOS

Nuevos comienzos

Revista abogacía | Octubre 2022

Revista abogacía | Noviembre 2022

Revista abogacía | Octubre 2022

JUAN CARLOS ABREU Y ABREU

BEATRIZ MAGALONI:

JIMENA ÁVALOS:

GÉNERO Y DERECHO

GRACIELA RODRÍGUEZ:

CONVENIOS DE MEDIACIÓN ANTE LOS TRIBUNALES

RAÚL CONTRERAS Y MARCO ZEIND:

AUTONOMÍA UNIVERSITARIA

Año 2, núm. 24, Febrero de 2023

NUHAD PONCE KURI

Año 2, núm. 17, julio de 2022

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NORA CABRERA

POR UNA TRANSICIÓN ENERGÉTICA JUSTA E INCLUSIVA

MEMORIA Y JUSTICIA TRANSICIONAL

KARLA ELIZABETH GONZÁLEZ R.

SERGIO CHARBEL OLVERA

ECUACIÓN PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO

LA BATALLA CULTURAL

LAURA CASTRO Y VÍCTOR FERNÁNDEZ:

LUIS JAVIER CALDERÓN: PANORAMA ACTUAL DE LA MEDIACIÓN

LA SUSPENSIÓN CON EFECTOS GENERALES JUAN P. GÓMEZ FIERRO < INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS CIUDADES PAULINA PALENCIA MÉNDEZ

LOS EFECTOS RESTITUTORIOS DE LA SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO JUAN P. GÓMEZ FIERRO < COYUNTURA INTERNACIONAL 2023 PAULINA PALENCIA

Año 2, núm. 23, Enero de 2022

LA PRÁCTICA DE LOS MÉTODOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

LA INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA EN MÉXICO

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Año 2, núm. 15, mayo de 2022

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Fernanda Rodríguez y Liliana Gutiérrez:

LUIS URIEL GÓMEZ ¡AYOTZINAPA SIGUE!

Fausto Rico Álvarez:

RECONOCIDO RECON OCIDO

¿LA HISTORIA SE REPITE? JOSÉ MANUEL VILLALPANDO

Y FILÁNTROPO

LAS CÁRCELES DE MÉXICO Y EL MITO DE LA REINSERCIÓN SOCIAL

BUSCAR PERSONAS, NO CIFRAS

Especial Notarial

Diego Valadés

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CAYETANA ÁLVAREZ DE TOLEDO:

MARÍA GOERLICH: TIRANT LO BLANCH EN MÉXICO

Karla Quintana: MEMORIA Y DESAPARICIÓN MARIANA LUCÍA VILLEGAS MONROY

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EN MÉXICO

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Año 2, núm. 18, Agosto de 2022

LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y PROTECCIÓN DEL PERIODISMO ANTONIO HOLGUÍN ACOSTA

Año 2, núm. 13, marzo de 2022

PAOLA ZAVALA SIN JUSTICIA TAMBIÉN PUEDE HABER PAZ

José Ramón Cossío:

EXPERIENCIAS DE UN

MINISTRO

MUJERES EN LA ABOGACÍA

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GUILLERMO UCHA JÓVENES, DERECHO Y JUSTICIA SOCIAL

JANETH VIÑAS Y LESLY VALENCIA SERGIO ESQUERRA REFLEXIONES DESDE EL LITIGIO FISCAL

Emilio González de Castilla:

Derechos humanos y ¡cese al fuego!

LINDA GREENHOUSE

ISMAEL D. VALVERDE AMBRIZ

ESPACIO FISCAL Y COSTO FINANCIERO ISMAEL DIONISIO VALVERDE AMBRIZ < ¿RETROCESO EN LOS DERECHOS HUMANOS? PAULINA PALENCIA

Año 2, núm. 22, Diciembre de 2022

Othón Pérez Fernández del Castillo

UNA CONVERSACIÓN CON

CRISIS ENERGÉTICA EN PUERTA

EL FUTURO DEL PRESIDENCIALISMO

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LA SOBRERREGULACIÓN: UNA LIMITANTE AL DESARROLLO DE LA INDUSTRIA DE CONSUMO

SAMUEL MOYN

LA ESCUCHA DEL MENOR EN LA JUSTICIA ALTERNATIVA JORGE GUILLERMO OLVEDA

Año 2, núm. 21, Noviembre de 2022

CRISTÓBAL MARISCAL

REFLEXIONES SOBRE DERECHOS HUMANOS

Juan Velasquez

MARIANA MIER

Año 2, núm. 20, Octubre de 2022

SOLEDAD ATIENZA

25 PROFESIONISTAS QUE SE HAN VUELTO REFERENTES

María Teresa Paillés

IGUALDAD DE GÉNERO EN LAS EMPRESAS

G U I L L E R M O S H E R I D A N VIAJES AL AEROPUERTO < P A U L I N A P A L E N C I A QATAR Y LA DIPLOMACIA DEPORTIVA

s

VIVIR EEN N

PAZ

Paz y Democracia

DIABLO

LA PRÁCTICA GLOBAL DEL DERECHO

EN LA ABOGACÍA

PATRIA VIP GUILLERMO SHERIDAN < LAS ELECCIONES EN BRASIL, ¿UNA AMENAZA GLOBAL PARA LA DEMOCRACIA? PAULINA PALENCIA

CONFESIONES DE UN CAUSANTE CAUTIVO GUILLERMO SHERIDAN < NUEVA ERA DE LA JURISPRUDENCIA RICARDO SEPÚLVEDA Revista abogacía | Septiembre 2022

Revista abogacía | Agosto 2022

Revista abogacía | Junio 2022

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS

EL ABOGADO ABOGADO DEL

Año 2, núm. 19, Septiembre de 2022

MUJERES

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS

UN INFIERNO PARA LOS CORRUPTOS GUILLERMO SHERIDAN < SEGURIDAD GLOBAL: PROLIFERACIÓN DE ARMAS NUCLEARES PAULINA PALENCIA

TORITO, TORITO GUILLERMO SHERIDAN< DERRIBANDO MITOS SOBRE LA TRATA DE PERSONAS MANUEL J.CARREÓN Y CARLA E. SOLÍS

INICIATIVAS DE LEY GUILLERMO SHERIDAN < RADIOGRAFÍA DEL SISTEMA INTERNACIONAL VÍCTOR E. CORZO Y EDUARDO E.CORZO Revista abogacía | Junio 2022

Revista abogacía | Mayo 2022

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS

LA VOZ Y LA PLUMA DE LOS JURISTAS

POR UNA UNA MAYOR MAYOR INCLUSIÓN DE LAS

EL DERECHO DEPORTIVO EN MÉXICO LUIS TORRES-SEPTIÉN Y SANTIAGO BARROSO < RECUERDOS DE CHERNOBYL GUILLERMO SHERIDAN

PARA ENTENDER LOS DERECHOS HUMANOS MIGUEL CARBONELL < ¿ES UN ILÍCITO PAGAR IMPUESTOS? GUILLERMO SHERIDAN Revista abogacía | Abril 2022

Revista abogacía | Marzo 2022

LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL: UNA NOTA MIGUEL CARBONELL < EL JUICIO DE OLYMPE DE GOUGES BRICEIDA CERVANTES

CIUDADES INTELIGENTES:

RODOLFO OSORIO Y HUGO ISAAK

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[ Los universitarios hablan ]

Santiago de Hoyos Guzmán

Federalismo en México: origen y evolución del Estado federal Para comprender el federalismo mexicano, no basta con acercarnos al modelo estadounidense. A partir de un análisis comparado, Santiago de Hoyos Guzmán nos presenta esta perspectiva crítica.

E

l artículo 40 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos sienta las bases de la organización del Estado mexicano como un Estado federal compuesto por una Federación y diversas entidades federativas. A la luz de la sistemática que prescribe nuestra Constitución, partiendo de la realidad práctica vive el país, están en lo correcto quienes afirman que el federalismo en México tiene como principal objetivo salvaguardar la autonomía de las entidades federativas, evitando, a su vez, la centralización del poder. No obstante, este significado que se le atribuye al término debe ser estudiado desde una perspectiva histórica y jurídica; lo anterior, en tanto que su empleo a lo largo del globo terráqueo no implica una identidad en sus causas y en sus manifestaciones prácticas.

En un gobierno de corte federalista resulta esencial la existencia de un acuerdo entre aquellos que se unen para dar lugar

78 abogacía Agosto 2023

a una Federación o un poder central. Éste es el punto esencial de un verdadero federalismo, y para que éste sea posible, el jurista mexicano, Luis Medina, señala dos facultades mínimas que las partes integrantes de ese pacto deben ceder: i) el monopolio de la defensa frente al exterior y ii) el monopolio de las relaciones exteriores. De las anteriores, la primera es la más importante en tanto que entraña la renuncia al ius belli, es decir, al uso de la fuerza para dirimir conflictos.

El federalismo como forma de gobierno de un Estado nacional necesariamente tiene sus antecedentes en la Constitución de Estados Unidos, pues fueron ellos, los estadounidenses, los precursores del primer pacto federal en la historia política del mundo occidental.

En Estados Unidos, el periodo comprendido entre 1781 y 1787, con el reconocimiento de la independencia de las 13 colonias y la promulgación de la

Constitución de ese país, respectivamente, marcó un hito en la historia. Durante ese tiempo nació y fracasó el proyecto de confederación que dio lugar al debate sobre la forma de organización política que debía plasmarse en la Carta Magna. Así, entre 1787 y 1789, fechas correspondientes a la promulgación y a la entrada en vigor de la Constitución estadounidense, surgieron dos corrientes de pensamiento para abordar esta problemática: por un lado, los federalistas, liderados por Alexander Hamilton, y, por otro, los antifederalistas, liderados por Thomas Jefferson.

En este contexto, los federalistas buscaron el fortalecimiento del centro a través de un incremento en el espectro de sus facultades, desestimando, a su vez, la importancia de un catálogo de derechos que protegiera a los ciudadanos. El ideal federalista, en toda su esencia, encuentra su síntesis en las siguientes palabras de su líder: “Aquí, en estricto rigor, el pueblo

no renunció a nada, y como retiene todo, no necesita reservarse ningún derecho en particular […] La declaración de derechos no sólo es innecesaria, sino que puede ser hasta peligrosa. Contendrían varias excepciones a poderes no concedidos y por ello mismo proporcionarían un pretexto plausible para reclamar más facultades de las que otorgan”.

Como antítesis de lo anterior estuvieron los antifederalistas, liderados por Thomas Jefferson, quien fuera embajador de Estados Unidos en Francia en tiempos de la Revolución francesa y cuyo ideal, partiendo de una concepción regionalista, giraba en torno del fortalecimiento de las entidades federativas y, aunado a la visión contractualista de Thomas Hobbes, de la creación de un catálogo de derechos. A este respecto escribió Jefferson, bajo su pseudónimo, Brutus: “Es una verdad confirmada que todo hombre a que se le otorga un poder siempre va a hacer todo para aumentarlo […] Esto llevaría al cuerpo legislativo federal a menoscabar y, en último término, anular la autoridad de los Estados, y sin duda ésas serían las consecuencias del gobierno federal”.

Este choque de ideales trajo consigo grandes problemas, de los cuales el principal fue la suspensión de la entrada en vigor de la Constitución promulgada en 1787, en tanto que contenía una disposición que supeditaba el inicio de su vigencia a la aprobación por lo menos de nueve estados. Así, con el objeto de poner fin a esta confrontación ideológica se firmó el Acuerdo de Massachusetts entre federalistas y antifederalistas, en el que los segundos se comprometieron a cooperar para obtener

la aprobación de los nueve estados siempre y cuando, una vez reunido el primer congreso, los federalistas accedieran a que este último expidiera un catálogo de derechos.

Lo pactado entre las partes se cumplió y dio lugar al nacimiento del primer Estado federal.

Por su parte, en México, la discusión sobre un cambio en la forma de gobierno no comenzó sino hasta la caída del Primer Imperio encabezado por Agustín de Iturbide. Así, después de instaurarse el primer Congreso Constituyente de la época, cuyas sesiones iniciaron el 5 de noviembre de 1823, tras largos años de arduo diálogo y como consecuencia del desprestigio en el que se sumió la monarquía, se publicó, el 4 de octubre de 1824, la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, la cual estableció para el Estado mexicano el régimen de república representativa, democrática, laica y federal. El federalismo fue la solución fasttrack del constituyente de esa época para hacer frente a los regionalismos imperantes que surgieron durante la derrota del imperio de Iturbide. No obstante las tentaciones extremadamente autonomistas de los territorios de los actuales estados de Jalisco, Yucatán y Zacatecas, el pacto fue una realidad. Sin embargo, dio como resultado un federalismo particular o, para muchos, menguante. Coincido con la historiadora mexicana Josefina Zoraida Vázquez en que el resultado de ese proceso fue un federalismo irregular que contiene dobles relaciones asimétricas: Federación débil/entidades federativas fuertes o presidente de la República débil/ congreso fuerte.

Lo expuesto antes permite entender que el federalismo en México difiere del federalismo original, como lo concebía Alexander Hamilton en The Federalist Papers y, en todo caso, se asemeja más al antifederalismo de aquella época. Si bien tanto Estados Unidos como nuestro país ostentan un sistema federal, al adentrarnos en las circunstancias políticas y jurídicas de cada época que rodearon la historia de estas naciones podemos vislumbrar los puntos de divergencia que existen entre ambos sistemas.

El análisis realizado permite entender las diferencias que existen en las figuras clásicas que emanan del federalismo y que fueron adoptadas tanto en México como en Estados Unidos; por ejemplo, el principio de reparto y el funcionamiento de las facultades concurrentes. Estas últimas no se manifiestan en México como una concurrencia en sentido estricto sino como una coincidencia entre Federación y entidades federativas.

Lo anterior se entiende mejor no a la luz del federalismo estadounidense, sino a la luz del federalismo cooperativo alemán.

Derivado de lo anterior, al estudiar instituciones emanadas del federalismo mexicano, limitarse sólo al estudio del sistema anglosajón puede dar lugar a una interpretación incorrecta. Se tiene que entender el federalismo y, en particular, el federalismo mexicano, desde una perspectiva multifacética, tomando en cuenta las circunstancias históricas, políticas y jurídicas de cada país.

Santiago de Hoyos Guzmán Universidad Panamericana @sdehoyosguzman

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