Lei de Execução Fiscal Comentada

RAPHAEL FUNCHAL CARNEIRO Advogado

Lei de Execução Fiscal Comentada Atualizada de acordo com o novo Código de Processo Civil (lei nº 13.105, de 16 de março de 2015)

Rio de Janeiro - RJ 2021

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SUMÁRIO Apresentação.....................................................10 Art. 1º.................................................................12 1. Execução judicial...........................................12 2. Cobrança da dívida ativa...............................20 3. Legitimidade ativa.........................................24 4. Aplicação subsidiária do Código de Processo Civil...................................................................33 Art. 2º.................................................................41 1. Dívida ativa...................................................44 2. Termo de inscrição e certidão de dívida ativa ...........................................................................56 3. Substituição da certidão de dívida ativa........58 4. Prazo prescricional........................................61 Art. 3º.................................................................70 1. Presunção de liquidez e certeza.....................71 2. Créditos com exigibilidade suspensa.............73 3. Medidas administrativas para garantia do crédito tributário................................................79 Art. 4º.................................................................83 1. Legitimidade passiva.....................................84 1.1. Sócio responsável e responsabilidade tributária............................................................90 2. Intervenção de terceiros.................................123 3. Capacidade processual...................................124 3.1. Os incapazes em juízo................................126

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3.2. Curador especial.........................................129 3.3. Representação dos grupos despersonalizados ........................................................................... 132 3.4. Representação das pessoas jurídicas de direito privado...............................................................136 3.5. Representação das sociedades irregulares. .139 3.6. Representação das pessoas jurídicas estrangeiras........................................................142 4. Atos atentatórios a dignidade da justiça........143 5. Desconsideração da personalidade jurídica...150 6. Dissolução irregular.......................................159 7. Ministério Público.........................................170 8. Preferências...................................................170 Art. 5º.................................................................173 1. Foro competente............................................173 2. Competência por prevenção..........................189 Art. 6º.................................................................194 1. Requisitos da petição inicial..........................195 Art. 7º.................................................................204 1. Despacho de deferimento da inicial..............204 2. Improcedência liminar da execução fiscal em razão do decurso do prazo prescricional...........215 Art. 8º........................................................... 217 1. Citação...........................................................219 2. Interrupção do prazo prescricional................230

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Art. 9º.................................................................232 1. Garantia da execução.....................................233 2. Certidão positiva com efeitos de negativa.....240 3. Consentimento do cônjuge na indicação de bem imóvel de terceiro..............................................242 Art. 10................................................................251 1. Responsabilidade patrimonial do executado. 252 2. Impenhorabilidades.......................................254 Art. 11................................................................260 1. Ordem legal da penhora.................................261 2. Penhora de dinheiro.......................................266 3. Penhora de títulos da dívida pública e dos títulos de crédito cotas em bolsa de valores.................273 4. Penhora de bens imóveis...............................277 5. Penhora de direitos e ações............................280 6. Penhora do faturamento da empresa..............287 7. Penhora do estabelecimento comercial, industrial ou agrícola.........................................291 8. Penhora após a decretação da falência e do deferimento da recuperação judicial..................296 9. Depósito e remoção dos bens penhorados.....300 Art. 12................................................................303 1. Intimação da penhora....................................303 Art. 13................................................................309 1. Termo de penhora e avaliação dos bens penhorados.........................................................310

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Art. 14................................................................316 1. Registro da penhora.......................................316 Art. 15................................................................324 1. Substituição do bem penhorado.....................324 Art. 16................................................................331 1. Embargos a Execução....................................332 2. Prazo..............................................................338 3. Garantia do juízo...........................................341 4. Matéria dos embargos....................................347 5. Exceção de pré-executividade.......................351 Art. 17................................................................356 1. Impugnação aos embargos............................356 Art. 18................................................................360 1. Não oferecimento dos embargos à execução.360 Art. 19................................................................362 1. Garantia da execução prestada por terceiro...363 Art. 20................................................................364 1. Embargos na execução fiscal por carta.........365 Art. 21................................................................367 1. Alienação antecipada dos bens penhorados. .367 Art. 22................................................................369 1. Arrematação..................................................369 2. Intimações......................................................376

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Art. 23................................................................380 1. Alienação dos bens........................................381 Art. 24................................................................383 1. Adjudicação dos bens pela Fazenda Pública. 384 Art. 25................................................................387 1. Intimação pessoal do representante da Fazenda Pública...............................................................388 Art. 26................................................................391 1. Extinção da execução fiscal em razão do cancelamento da CDA.......................................391 Art. 27................................................................394 1. Publicações....................................................395 Art. 28................................................................397 1. Reunião de execuções fiscais........................397 Art. 29................................................................401 1. Não sujeição da execução fiscal a concurso de credores..............................................................401 2. Concurso de preferências..............................405 Art. 30................................................................408 1. Responsabilidade patrimonial do sujeito passivo ...........................................................................409 Art. 31................................................................414 1. Prova de quitação da dívida ativa na falência, na recuperação judicial e extrajudicial, na insolvência,

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no inventário e na partilha, no arrolamento e na liquidação..........................................................414 Art. 32................................................................417 1. Depósito judicial em dinheiro.......................418 Art. 33................................................................422 1. Comunicação do julgamento de mérito da execução fiscal...................................................422 Art. 34................................................................425 1. Recursos........................................................426 Art. 35................................................................437 1. Dispensa do revisor nos recursos de apelação ...........................................................................437 Art. 36................................................................438 1. Normas sobre recolhimento da dívida ativa. .438 Art. 37................................................................441 1. Responsabilidade dos auxiliares da justiça....441 Art. 38................................................................444 1. Discussão judicial da dívida ativa.................445 Art. 39................................................................449 1. Despesas processuais.....................................449 Art. 40................................................................451 1. Suspensão da execução fiscal........................453 2. Prescrição intercorrente.................................456

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Art. 41................................................................461 1. Processo administrativo de inscrição.............461 Art. 42................................................................465 1. Vigência da lei de execução fiscal.................465 Bibliografia........................................................467

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APRESENTAÇÃO O objetivo do presente livro é o de analisar de forma sistemática cada um dos artigos da lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, expondo de forma didática a sua aplicação no dia a dia forense.

O texto é eminentemente prático e interpretado à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, abordando-se as modificações legislativas introduzidas pela lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014 e a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (lei nº 13.105/2015).

Os

entendimentos

jurisprudenciais

consolidados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal são destacados em cada artigo, tendo em conta a força dos precedentes judiciais, atribuída pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, reforçada na Emenda Constitucional nº 45 de 2004, e pelo Código de Processo Civil de 2015.

Portanto, o livro foi feito para ser útil aos profissionais do direito de modo a proporcionar um 10

mecanismo rápido de consulta aos artigos da lei de execução fiscal, com referências a jurisprudência dos Tribunais Superiores, a Constituição, ao Código de Processo Civil de 2015, ao Código Tributário Nacional e as demais leis correlatas.

Rio de Janeiro, agosto de 2021 O autor

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Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

1. Execução judicial – O objetivo da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, é regular o processo de execução para a cobrança da dívida ativa dos entes públicos legitimados , com aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. A lei de execução fiscal é oriunda do projeto de lei do congresso nacional nº 14 de 1980, contendo normas de

natureza

procedimental

processual da

para

execução

especialização dos

créditos

fazendários.

Entende-se por processo o instrumento pelo qual se obtém a solução imperativa de conflitos envolvendo indivíduos ou grupos de indivíduos acerca de determinados bens da vida (coisas materiais e imateriais que servem de objeto a uma relação jurídica) ou situações jurídicas que gerem, modifiquem ou extingam direitos. Assim 12

determinada pessoa que tenha seus direitos lesados ou ameaçados de lesão por outrem poderá demandar o Poder Estatal para dar uma solução ao conflito existente, sendo o processo o instrumento utilizado.

PONTES DE MIRANDA diz que “o processo é a atividade para a estrutura temporal e a eficácia da relação jurídica processual: vai da petição inicial ao último ato que diz respeito à relação jurídica processual”. Também diz que o “procedimento é a forma do processo, o seu rito, a sua estruturação exterior” (Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo I, prólogo p. 10). É por meio do processo que o Estado realiza o direito subjetivo, com atuação dos agentes específicos que são os juízes e seus auxiliares, detendo o monopólio do exercício do poder jurisdicional, vedando a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no inciso XXXV do artigo 5º, que seja afastada do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito (princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional).

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Apesar do referido monopólio Estatal são permitidas as soluções alternativas de conflito como a arbitragem, a conciliação e a mediação, arroladas no artigo 3º do Código de Processo Civil de 2015, na lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que trata da arbitragem, e na lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, que trata da mediação.

As

disposições

da

arbitragem

são

aplicáveis para os direitos patrimoniais disponíveis, inclusive para aqueles da administração pública direta e indireta, nos termos do § 1º, § 2º e § 3º do artigo 1º da Lei nº 9.307/96 (incluídos pela lei nº 13.219/2015).

A

arbitragem

que

envolva

a

administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.

Ao vedar a autotutela o Estado assume o poder de dizer aquele que tem razão no conflito instaurado, tendo a parte o direito de acesso à justiça para a realização da sua pretensão na medida em que não pode realizá-la por conta própria.

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Deste modo a atividade jurisdicional deve ser provocada pela parte com a propositura da ação judicial,

aperfeiçoando-se

a

relação

jurídica

processual com a citação do réu. É o princípio da inércia da jurisdição, segundo o qual o processo deve ser iniciado pelas partes interessadas mediante a propositura da ação judicial e posteriormente se desenvolve por impulso oficial, cabendo aos órgãos judiciais competentes conduzi-lo ao seu desfecho final (art. 2º CPC/2015).

A partir do momento em que a parte interessada efetua o protocolo da petição inicial da ação judicial para registro e distribuição no juízo competente, a pretensão está concretizada. A partir deste momento o juiz proferirá o seu primeiro ato que será o despacho de recebimento ou não da inicial, nos termos dos artigos 319 e 332 do Código de Processo Civil de 2015. Com o ingresso da parte ré a relação jurídica processual está formada.

O princípio da inércia inicial atua como garantia de um julgamento imparcial, na medida em que veda ao juiz iniciar o processo de ofício, 15

conforme dispunha claramente o artigo 2º do Código de Processo Civil de 73 ao dizer que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais.

A

jurisdição

é

una

e

homogênea

independentemente da natureza do conflito que deva solucionar. Pode se classificar em jurisdição civil e penal, segundo a matéria envolvida no conflito de interesses. A jurisdição civil é a que soluciona conflitos em que não se envolvam normas de direito penal. No processo civil as pretensões envolvidas são reguladas pelas normas de direito privado (civil, comercial ou empresarial) e de direito público (administrativo, ambiental, tributário,

previdenciário,

constitucional),

não

abrangendo os litígios relativos à matéria penal, eleitoral e trabalhista.

A ação de execução fiscal se submete a jurisdição civil, por se tratar de matéria afeta ao direito administrativo e ao direito tributário.

Portanto, os entes públicos legitimados devem 16

propor a ação de execução fiscal para a cobrança da dívida ativa, definida no artigo 2º desta lei, em razão do monopólio do Poder Judiciário para a prestação jurisdicional por meios dos órgãos competentes

arrolados

na

Constituição

da

República Federativa do Brasil de 1988, na Constituição dos Estados, no Código de Processo Civil e nas leis de organização judiciária.

Entretanto, para que se possa obter a tutela jurisdicional por meio da decisão final de mérito deve ser demonstrada a existência das condições da ação (CPC, art. 485, VI) e dos pressupostos processuais (CPC, art. 485, IV). Para as ações de execução tem aplicação os requisitos gerais do processo de conhecimento e os específicos do artigo 783 e 786 do Código de Processo Civil, que tratam do inadimplemento do devedor e da existência de título executivo, que devem ser conjugados.

Deste modo, a execução judicial só tem lugar quando ocorre a falta de cumprimento de uma obrigação por parte do obrigado, representada num 17

documento extrajudicial ao qual a lei confira os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, sem necessidade

da

instauração

do

processo

de

conhecimento para a solução do direito.

Isto porque, “a atividade desenvolvida pelos órgãos judiciários para dar atuação à sanção recebe o nome de execução; em especial, execução civil é aquela que tem por finalidade conseguir por meio do processo, e sem o concurso da vontade do obrigado, o resultado prático a que tendia a regra jurídica que não foi obedecida” (ENRICO TÚLIO LIEBMAN, Processo de execução, p. 18).

O artigo 646 do Código de Processo Civil de 1973 dispunha que a execução por quantia certa tinha por objetivo expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor. O Código de Processo Civil de 2015, no artigo 824, dispõe que a execução por quantia certa se realiza pela expropriação de bens do executado.

A ação de execução fiscal se destina a satisfação do crédito da Fazenda Pública por meio dos atos expropriatórios do processo de execução, 18

não se discutindo o acertamento da relação creditícia nem a definição de responsabilidades.

Eventual discussão acerca do título da Fazenda Pública será objeto da ação de embargos à execução.

“Em linhas gerais a sistemática da execução fiscal introduzida pela lei nº 6.830 é a mesma do Código de Processo Civil, ou seja, a execução por quantia certa contra devedor da Fazenda Pública é processo de pura atividade de realização do direito do credor”. (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Processo de execução, p.

517).

Tanto isto é verdade que se não houvesse a lei nº 6.830/80, a Fazenda Pública teria que se valer da execução por quantia certa, disciplinada no Código de Processo Civil, para a cobrança da dívida ativa, pois a execução forçada pode ser promovida pelo credor a quem a lei confere título executivo (art. 566, inc. I do CPC/73 e art. 778 do CPC/2015).

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2. Cobrança da dívida ativa – Nos termos do artigo 2º desta lei, constitui dívida ativa da Fazenda Pública os valores de natureza tributária ou não tributária definidos na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964.

A dívida ativa regularmente inscrita possui os requisitos da certeza e liquidez, constituindo título executivo hábil a instruir a ação de execução fiscal (artigo 784, inciso IX do Código de Processo Civil de 2015 e artigo 3º da LEF). A presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa pode ser elidida mediante a produção de prova em contrário.

Na Lei nº 4.320/64, as despesas foram classificadas em duas categorias econômicas, as receitas correntes e as receitas de capital. As primeiras são aquelas cuja arrecadação é contínua no

tempo,

financiamento

pois

podem

das

ser

despesas

destinadas com

ao

essas

características, como as receitas tributárias, de contribuições,

patrimoniais,

agropecuárias,

industriais, de serviços e outras (§ 1º do artigo 11).

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As segundas são aquelas que têm fonte esporádica e devem ser direcionadas para as despesas de capital, como as provenientes da realização de recursos financeiros oriundos de constituição de dívidas, da conversão em espécie, de bens e direitos, e os recursos recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, destinados a atender as despesas de capital e o superávit do orçamento corrente (§ 2º do artigo 11).

Portanto, para que a Fazenda Pública possa se utilizar da ação de execução fiscal deve promover a inscrição do seu crédito na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo para pagamento. No processo administrativo de inscrição há o controle de legalidade para acertamento do crédito. O objetivo da inscrição é verificar a ocorrência dos requisitos impostos por lei para que a certidão da dívida ativa possa desempenhar a sua função de título certo, líquido e exigível.

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça existem “três requisitos prévios 21

à inscrição em dívida ativa: 1º) a presença de lei autorizativa

para

a

apuração

administrativa

(constituição); 2º) a oportunização de contraditório prévio nessa apuração; e 3º) a presença de lei autorizativa para a inscrição do débito em dívida ativa” (REsp. 1350804/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, julgado em 12/06/2013, DJe 28/06/2013).

O Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, trata do processo administrativo fiscal para a determinação e exigência dos créditos tributários da União. Os artigos 201 a 204 do Código Tributário Nacional tratam da dívida ativa tributária, que é a proveniente de créditos desta natureza. O processo administrativo no âmbito da administração pública federal é regulado pela lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

A lei estadual e a lei municipal é que conterá as normas específicas para a apuração, constituição e inscrição dos créditos tributários em dívida ativa, em decorrência da competência tributária de cada pessoa jurídica de direito público 22

especificada

na

Constituição

da

República

Federativa do Brasil de 1988. No caso do Estado do Rio de Janeiro é o Decreto nº 2.473, de 06 de março

de

1979,

que

trata

do

processo

administrativo fiscal e o Decreto-lei nº 05, de 15 de março de 1975, que é o Código Tributário Estadual.

Para o Município do Rio de Janeiro aplica-se o Decreto nº 14.602, de 29 de fevereiro de 1996, que trata

do

processo

administrativo

fiscal

por

autorização da lei nº 691, de 24 de dezembro de 1984 (Código Tributário do Município do Rio de Janeiro), bem como o Decreto nº 44.799, de 24 de julho de 2018, que institui o processo tributário digital.

Do

mesmo

modo,

o

processo

administrativo no âmbito dos estados e municípios terá normas específicas. No caso do Estado do Rio de Janeiro é a lei nº 5.427, de 01 de abril de 2009, que estabelece normas sobre atos e processos administrativos e dá outras providências. Para o Município do Rio de Janeiro aplica-se o Decreto nº

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13.150, de 19 de agosto de 1980, que consolida as normas de procedimento administrativo.

Desta forma, o processo administrativo de apuração e inscrição dos créditos da Fazenda Pública será regulamentado pela norma editada no âmbito de cada pessoa jurídica de direito público, 3. executivo

Legitimidade é

o

ativa

fundamento,

– o

O

título

pressuposto

fundamental da execução judicial, sendo que a legitimação ativa e passiva deve observar os limites subjetivos do próprio título, que contém os elementos da relação jurídica obrigacional, ou seja, o débito, dever da pessoa obrigada de cumprir a obrigação, e a responsabilidade que corresponde à sujeição dos bens do devedor para garantir a satisfação da obrigação não cumprida.

Dispõe o Código de Processo Civil de 2015, nos artigos 17 e 18, que para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade, sendo que ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo nos casos de substituição processual previstos e autorizados por lei. O 24

interesse de agir e a legitimidade são pressupostos que estão interligados, e que não podem estar ausentes na pretensão à prestação jurisdicional.

Com a propositura da ação nasce o direito a tutela jurisdicional efetiva mediante sentença justa, desde que preenchidas as condições da ação.

As condições da ação são a legitimidade ad causam, ativa e passiva, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido, sendo a ausência de qualquer delas causa de extinção do processo sem resolução do mérito, conforme dispõe o artigo 485, inciso I e VII, e artigo 330, incisos II e III e no § 1º, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015.

As condições da ação aplicam-se, também, no litisconsórcio e na intervenção de terceiros.

Interesse de agir significa a necessidadeutilidade da ação judicial para que se possa obter o bem da vida pretendido. Alguns incluem, ainda, o interesse-adequação em que a medida judicial deve ser adequada à lei, ou seja, o procedimento deve corresponder ao direito pretendido, para configurar o interesse de agir.

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Enquanto a legitimidade ad causam é considerada uma condição da ação a legitimidade ad processum é considerada um pressuposto processual. “Legitimidade ad causam é qualidade para estar em juízo, como demandante ou demandado, em relação a determinado conflito trazido a exame do juiz. Ela depende sempre de uma necessária relação entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevância que o resultado desta virá a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorecêla ou para restringi-la. Sempre que a procedência de uma demanda seja apta a melhorar o patrimônio ou a vida do autor, ele será parte legítima; sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou patrimônio do réu, também esse será parte legítima. Daí conceituar-se essa condição da ação como relação de legítima adequação entre o sujeito e a causa.”

(CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições de direito processual volume II, p. 306.).

Convém acentuar, aqui, que a legitimação ad processum diz respeito estritamente à pessoa da parte, à sua capacidade de agir “em todo e qualquer 26

processo”, ao passo que a legitimação ad causam decorre de uma vinculação entre a parte e o objeto da causa, isto é, entre a parte e a prestação jurisdicional

pretendida

“naquele

processo”

(ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Intervenção de terceiros, p. 33).

Nos termos do artigo 778 do Código de Processo Civil a execução pode ser promovida pelo credor a quem a lei confere título executivo. Os legitimados ativos para a ação de execução fiscal são a União, os Estados, os Municípios, suas autarquias e fundações públicas representadas em juízo por seus procuradores. As empresas públicas e

sociedades

de

economia

mista,

embora

integrantes da administração pública indireta, tem natureza de pessoa jurídica de direito privado e deste modo não se enquadram no conceito de Fazenda Pública para ser parte legítima na ação de execução fiscal.

A administração pública para se organizar pode se descentralizar criando outros entes públicos para a prestação do serviço público. Deste modo, 27

são criadas as autarquias, fundações públicas e as empresas públicas.

As autarquias são as pessoas jurídicas de direito público criadas por lei para auxiliar a administração

direta

(lei

nº

10.683/2003).

Equiparadas às autarquias são as fundações públicas, cuja criação deve ser autorizada por lei, assim como para as empresas públicas e sociedades de economia mista, que são pessoas jurídicas de direito

privado

criadas

para

exploração

de

determinada atividade econômica ou para a prestação de determinado serviço público.

Surgem, também, as entidades paraestatais como o SESI, SESC, SENAC, conhecidas como serviços sociais autônomos, de natureza privada que atuam ao lado do estado como colaboradores, desempenhando suas atribuições em comparação com os órgãos afins da administração pública em razão de autorização legal.

Os conselhos profissionais, por terem natureza de autarquias especiais, enquadram-se no conceito de Fazenda Pública, tendo legitimidade 28

para propor a ação de execução fiscal para a cobrança das suas anuidades (ADI nº 1.717/DF).

Neste caso, a competência é da Justiça Federal para processar

o

executivo

fiscal

(súmula

de

jurisprudência nº 66 do Superior Tribunal de Justiça).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que as anuidades cobradas pelos conselhos profissionais caracterizam-se como tributos da espécie contribuições de interesse das categorias profissionais, nos termos do artigo 149 da Constituição Federal. Precedentes: MS 21.797, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, DJ 18.05.2001; e ADI 4.697, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 30.03.2017, sendo fixada a Tese de julgamento para efeitos de repercussão geral de que “é inconstitucional a suspensão realizada por conselho de fiscalização profissional do exercício laboral de seus inscritos por inadimplência de anuidades, pois a medida consiste em sanção política em matéria tributária”

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(RE 647.885/RS, Rel. Min. EDSON FACHIN, julgamento em 27/04/2020).

Nos termos do parágrafo único do artigo 4º da lei nº 12.514/2011, incluído pela lei 14.195/21, o inadimplemento ou o atraso no pagamento das anuidades não enseja a suspensão do registro ou o impedimento de exercício da profissão. O artigo 8º da referida lei diz que os Conselhos não executarão judicialmente dívidas referentes a anuidades inferiores a 5 (quatro) vezes o valor cobrado anualmente dos profissionais de nível médio superior, acarretando o arquivamento, sem baixa na distribuição, dos executivos fiscais de valor inferior.

A súmula de jurisprudência nº 521 do Superior Tribunal de Justiça diz que cabe a Procuradoria da Fazenda Nacional a cobrança via execução fiscal da multa aplicada em decisão penal condenatória (art. 40 CP), visto que o artigo 51 do Código Penal, alterado pela lei nº 9.268/1996, passou a considerar a pena de multa aplicada como

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dívida de valor, a ser executada pela Fazenda Pública.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade nº 3.150/DF (Relator Min. MARCO AURÉLIO, Redator do acórdão Min. ROBERTO BARROSO, julgamento 13/12/2018, DJe 06/08/2019) conferiu interpretação conforme a Constituição ao artigo do 51 do Código Penal, para explicitar que a expressão “aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição”, não exclui a legitimação prioritária do Ministério Público para a cobrança da multa na Vara de Execução Penal, fixando as seguintes teses: 1-

que o Ministério Público é o órgão

legitimado para promover a execução da pena de multa, perante a Vara de Execução Criminal, observado o procedimento descrito pelos artigos 164 e seguintes da Lei de Execução Penal; e 2- que caso o titular da ação penal, devidamente intimado, não proponha a execução da multa no prazo de 90 31

(noventa) dias, o Juiz da execução criminal dará ciência do feito ao órgão competente da Fazenda Pública (Federal ou Estadual, conforme o caso) para a respectiva cobrança na própria Vara de Execução Fiscal, com a observância do rito da lei 6.830/1980. Por razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social, houve modulação temporal dos efeitos da decisão, de modo a estabelecer

a

competência

concorrente

da

Procuradoria da Fazenda Pública quanto às execuções findas ou iniciadas até a data do trânsito em julgado da ação direta de inconstitucionalidade (ED na ADI 3.150/DF, julgamento 21/04/20, DJe 20/05/20).

Do mesmo modo, é da Procuradoria da Fazenda Nacional, e não do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, a competência para propor e acompanhar execuções fiscais de débitos relativos ao Imposto sobre Propriedade Territorial Rural - ITR (súmula de jurisprudência nº 139 do Superior Tribunal de Justiça, RSTJ vol. 80, p. 205).

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O art. 2º da Lei n. 8.844 /1994, com a redação dada pela Lei n. 9.467 /1997, permite que a cobrança judicial dos débitos relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS seja promovida

pela

Caixa

Econômica

Federal,

mediante convênio com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Neste caso, a Caixa Econômica Federal - CEF atua como substituta processual da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN. 4. Aplicação subsidiária do Código de Processo Civil – As normas do Código de Processo Civil (lei nº 13.105/2015) têm aplicação subsidiária nos processos de execução fiscal, quando não houver norma específica na lei nº 6.830/80.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) contém normas processuais que devem ser interpretadas e aplicadas em conjunto com as normas contidas no Código de Processo Civil e com a legislação processual extravagante.

Dentre os princípios do processo que encontram expressão nos direitos fundamentais da 33

Constituição, deve se destacar o do devido processo legal (inciso LIV do artigo 5º); do contraditório e da ampla defesa (inciso LV, do artigo 5º); do juiz natural (inciso XXXVII e LIII do artigo 5º); do acesso à justiça (inciso XXXV do artigo 5º); da publicidade dos atos processuais (inciso LX do artigo 5º e inciso IX e X do artigo 93); da proibição da prova ilícita (inciso LVI do artigo 5º); da razoável duração do processo (§ 1º do artigo 5º); e da motivação das decisões judiciais, (inciso LX do artigo 5º e inciso IX do artigo 93).

O Código de Processo Civil de 2015 positivou diversos princípios processuais previstos na Constituição da República Federativa de 1988, conforme pode se observar pela leitura dos seus artigos 1º a 11. Todos devem ser aplicados no processo de execução fiscal.

No Código de Processo Civil de 2015 estão expressamente previstos os princípios da inércia da jurisdição (art. 2º), do acesso à justiça (art. 3º), da razoável duração do processo (art. 4º), da boa-fé das partes (art. 5º), da igualdade 34

processual (art. 7º), do contraditório (arts. 9º e 10), da publicidade das decisões (art. 11).

O princípio do devido processo legal é considerado a base sobre a qual os demais princípios

encontram

sustentação,

sendo

abrangidos por este o princípio da publicidade, da motivação das decisões proferidas no processo, da impossibilidade da utilização de prova obtida por meios ilícitos, da duração razoável do processo, do contraditório e da ampla defesa, do juiz natural, do acesso à justiça, do tratamento isonômico das partes.

Isto porque o devido processo legal, adotado na sua origem como uma garantia apenas processual para assegurar a regularidade do processo, é uma cláusula geral que engloba garantias explícitas e implícitas.

A razoável duração do processo tem como escopo assegurar o próprio acesso à justiça, garantindo às partes a solução dos seus conflitos num prazo adequado as suas pretensões. O artigo 139, do Código de Processo Civil de 2015, dispõe 35

que o juiz deve velar para que o processo tenha uma

duração

postulações

razoável,

meramente

podendo

indeferir

procrastinatórias

e

promover a qualquer tempo a autocomposição das partes para pôr termo ao litígio.

O princípio da boa-fé tem como objetivo garantir uma decisão justa num tempo razoável, na medida em que determina que as partes atuem no sentido de se obter uma tutela efetiva sem abusar das suas faculdades processuais. É considerada uma cláusula geral aplicada a todos que de qualquer forma participem do processo, incluídas as partes e seus procuradores, os terceiros intervenientes, os juízes e seus auxiliares, o Ministério Público, a Advocacia Pública e a Defensoria Pública.

Decorrente isonomia

expresso

do

próprio

no

caput

princípio artigo

5º

da da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a igualdade das partes no processo significa que o juiz deve atuar para neutralizar as desigualdades existentes como a inferioridade 36

econômica, de informação, sociais e outras. Deste modo, devem ser oferecidas oportunidades iguais para a prática dos atos processuais, dando meios de participação

efetiva

no processo.

Entretanto,

incumbe ao juiz manter a relação processual equilibrada.

O inciso LV do artigo 5º da CRFB/88 assegura as partes envolvidas no processo o direito ao contraditório, que representa o direito de ser ouvido e de participar efetivamente para a resolução da demanda, possibilitando a reação aos atos que lhes sejam desfavoráveis. Deste modo, o juiz deve franquear as partes os meios necessários para a efetiva participação na demanda dando-lhes oportunidade de oferecer suas alegações e as provas dos fatos alegados.

Este é o sentido do caput, do artigo 9º, do Código de Processo Civil de 2015, ao dispor que o juiz deverá ouvir as partes antes de proferir as suas decisões, dando-lhes oportunidade para oferecer as alegações e provas que entender suficientes para o esclarecimento da lide. O artigo 10 do CPC/2015 37

complementa o seu artigo 9º ao dispor que é vedado ao juiz decidir em qualquer grau de jurisdição com base em fundamento ao qual não tenha sido dada oportunidade a parte de se manifestar.

Garantia processual de efetividade ao contraditório é a necessidade de publicidade dos atos

processuais,

franqueando

as

partes

o

conhecimento das informações constantes do processo para poder oferecer suas alegações, que possui status constitucional, uma vez que é expresso no inciso LX do artigo 5º e no inciso IX do artigo 93 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. No Código de Processo Civil de 73 estava consagrado no artigo 155, no Código de Processo Civil de 39 estava expresso no artigo 5º, e no Código de Processo Civil atual está consignado no artigo 11.

Os preceitos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 devem ser observados na interpretação da lei processual, e como normas constitucionais precedem em hierarquia em relação 38

às normas ordinárias e codificadas, sendo inválida a norma que contrarie um princípio constitucional.

Diante disto surge à necessidade de interpretação para se desvendar o sentido e o alcance das normas, sendo diversos os seus métodos que vão desde o critério literal ao teleológico, passando pelo critério sistemático e histórico, devendo atuar em conjunto de forma a se inter-relacionarem.

Com a integração da norma processual são supridas as lacunas da lei mediante a utilização da analogia, dos costumes, dos princípios gerais do direito e da equidade, conforme determina o artigo 4º e o artigo 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (decreto-lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942).

Na época em que foi editada a lei nº 6.830/80, o Código de Processo Civil vigente era o de 1973 (Lei nº 5.689/73), revogado pela lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que institui o novo Código de Processo Civil.

39

A partir da vigência da lei nº 13.105/2015, as normas do novo diploma legal terão aplicação subsidiária nos processos de execução fiscal. As regras de direito intertemporal estão previstas no artigo 14 do Código de Processo Civil de 2015. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Conforme dispõe o inciso XXXVI do artigo 5º da CRFB/88 e o artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei 4.657/42) a lei nova não pode atingir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Deste modo, a lei processual não se aplica aos processos findos cujos atos regem-se pela lei anterior e aplica-se inteiramente aos processos iniciados em sua vigência.

Quanto aos processos pendentes atingidos pela vigência da nova lei, a solução adequada é a de aplicá-la somente para os atos processuais 40

subsequentes respeitando os atos processuais praticados na vigência da lei antiga. Assim, não se aplica a lei nova aos atos já realizados e as situações consumadas no procedimento.

As disposições do Código de Processo Civil de 2015 que terão aplicação subsidiária nas ações de execução fiscal serão analisadas em cada artigo comentado.

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. § 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública. § 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais 41

encargos previstos em lei ou contrato. § 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. § 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional. § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I - o nome do devedor, dos coresponsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização 42

monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente. § 7º - O Termo de Inscrição e a Certidão de Dívida Ativa poderão ser preparados e numerados por processo manual, mecânico ou eletrônico. § 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos. § 9º - O prazo para a cobrança das contribuições previdenciárias continua a ser o estabelecido no artigo 144 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960.

43

1. Dívida ativa – A dívida ativa abrange os créditos de natureza tributária e não-tributária, previstos em lei e em contrato, definidos na lei nº 4.320/64, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração do orçamento da União Federal, dos Estados e dos Municípios, e qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei à Fazenda Pública.

O artigo 39 da lei nº 4.320/64 dispõe que os créditos fazendários serão escriturados como receita do exercício em que arrecadadas, tornandose exigíveis pelo transcurso do prazo para pagamento com a sua inscrição como dívida ativa, após apurada a liquidez e certeza, na forma da legislação própria.

O § 2º do referido artigo 39 diferencia a dívida ativa tributária, que é o crédito da fazenda pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos encargos e multas, da dívida ativa não-tributária, que são os demais créditos da fazenda pública, tais como as multas de qualquer origem ou natureza, inclusive a 44

penal, excetuando-se as tributárias, os foros, os laudêmios, os aluguéis ou taxas de ocupação, as custas processuais não pagas no processo, os preços de

serviços

prestados

por

estabelecimentos

públicos, as indenizações, as reposições, as restituições,

os

alcances

dos

responsáveis

definitivamente julgados, bem como os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, de fiança, de aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

Os preços públicos são os resultantes de alienação, concessão ou permissão de uso de bens públicos, como os valores devidos por adquirentes de imóveis em programas habitacionais, concessão de uso de bem público, bem como os resultantes da prestação de serviços públicos, como os preços estabelecidos como contraprestação de serviços de telefonia, de ligações de água, de transporte, de iluminação e outros.

As indenizações são as devidas ao erário em razão de danos causados a administração 45

pública

e

ao

patrimônio

público,

como

a

danificação de bens móveis e imóveis, causados por particulares ou por servidores públicos.

Reposição

significa

devolução.

Sua

incidência pode ocorrer nos casos de adiantamento de numerário, sem que haja a devida prestação de contas. Também pode ocorrer quando há extravio ou perda de bem entregue à guarda de servidor ou terceiros, na forma de indenização.

Restituição é a devolução do que foi pago ou percebido a maior. É a restituição do indébito.

Pode ocorrer no caso de pagamento de vencimentos ou subsídios a maior do que devidos em face da norma legal. A restituição, por erro de pagamento, em geral, é prevista nas Leis do Regime Jurídico dos servidores, sendo efetivada mediante desconto parcelado

da

remuneração,

obedecido

certo

responsáveis,

após

percentual máximo.

Os

alcances

dos

definitivamente julgados abrange as hipóteses de peculato ou a apropriação indébita de valores, ou seu desvio em proveito próprio ou de terceiros (art.

46

312 do CP). A inscrição em dívida ativa só pode ocorrer

após

julgamento

definitivo

dos

responsáveis, na via administrativa, através do processo administrativo disciplinar, na via judicial, na ação processo penal.

As dívidas em geral resultantes de contratos de qualquer espécie que importem a obrigação de pagar, inclusive as multas contratuais nos ajustes relativos a obras, serviços, alienações, assim como as dívidas por fiança, aval, garantia hipotecária ou por sub-rogação, pois o Poder Público responde por dívida de terceiros, quando por ele garantida. As despesas ou custos de serviços e obras que a Administração vier a executar, em substituição ao administrado que não cumpriu a obrigação.

O artigo 9º da Lei nº 4.320/64, conceitua tributo como “a receita derivada instituída pelas entidades de direito público, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições nos termos da constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinando-se o seu produto ao custeio 47

de atividades gerais ou específicas exercidas por essas entidades”.

As espécies tributárias são os impostos, as taxas, as contribuições de melhoria e as especiais do artigo 149 da CRFB/88, e o empréstimo compulsório. Embora o artigo 145 da CRFB/88 e o artigo 5º do CTN digam que são tributos os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria, a natureza tributária das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico bem como do empréstimo compulsório não é afastada pelos referidos preceitos legais, pois tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante

atividade

administrativa

plenamente

vinculada (art. 3º do CTN), cuja natureza jurídica específica é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la a denominação e demais características formais adotadas pela lei e a destinação legal do produto da sua arrecadação (art. 4º do CTN).

48

Deste modo, diferentemente do que dispõe o § 2º do artigo 39 da lei nº 4.320/64, as contribuições e os empréstimos compulsórios constituem créditos da Fazenda Pública de natureza tributária, devendo ser inscritos como dívida ativa tributária.

Conforme disposto no § 1º do artigo 39 da lei nº 4.320/64, os créditos da Fazenda Pública serão inscritos como dívida ativa nos termos da legislação própria. Para os créditos de natureza tributária o Código Tributário Nacional reserva um capítulo que trata da dívida ativa, abrangendo os artigos 201 a 204.

O artigo 201 do CTN dispõe que constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. O Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, regula o processo administrativo fiscal para determinação e exigência dos créditos tributários da União Federal.

49

A dívida ativa não-tributária são os demais créditos da fazenda pública como as multas criminais (art. 51 do Código Penal, ADI 3.150/DF, e súmula 521 do STJ), a multa processual pela prática de ato atentatório a dignidade da justiça do artigo 77, § 2º e § 3º do Código de Processo Civil de 2015, as multas administrativas aplicadas pela União e suas autarquias, como as decorrentes de infração administrativa ambiental (arts. 70 a 76 da lei nº 9.605/98) aplicadas pelas autoridades administrativas dos órgãos ambientais, as multas decorrentes das infrações as normas de defesa do consumidor,

aplicadas

pelas

autoridades

administrativas competentes (art. 55, 56 e 57 do Código de Defesa do Consumidor), as multas aplicadas pela Comissão de valores Mobiliários por infração das normas da lei nº 6.835/76 (art. 11), as multas aplicadas pelo CADE por infração à ordem econômica (art. 94 da lei nº 12.529/2011), as multas administrativas aplicadas pelas agências reguladoras, as multas aplicadas pelas autoridades administrativas do trabalho no exercício da 50

fiscalização das normas de proteção do trabalho (art. 626 e 642-A da CLT), os créditos provenientes de

contratos

de

financiamento

do

setor

agropecuário (negócios jurídicos), sejam eles respaldados em Cédulas de Crédito Rural (Cédula Rural Pignoratícia, Cédula Rural Hipotecária, Cédula Rural Pignoratícia e Hipotecária, Nota de Crédito Rural) sejam eles atrelados a Contratos de Confissão de Dívidas, com garantias reais ou não, mediante escritura pública ou particular assinada por duas testemunhas, pois foram adquiridos pela União por força da MP 2.196-3/2001 (STJ, Resp.

1.373.292-PE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, DJe 4/8/2015 – Informativo STJ nº 0565, período de 1º de julho a 7 de agosto de 2015), os créditos do Fundo de Garantia

do

Tempo

de

Serviço

(FGTS),

regulamentado pela lei nº 8.036/90, que são inscritos

em dívida

ativa

e cobrados

pela

Procuradoria da Fazenda Nacional, conforme determina o artigo 2º da lei nº 8.844/94.

51

A dívida ativa pode ter como objeto obrigações decorrentes de sentença condenatória em ação judicial, como as multas penais, as custas processuais, as indenizações, as restituições, a reposição, o alcance, as obrigações decorrentes de decisões proferidas em processo administrativo, as obrigações decorrentes de decisões proferidas pelo Tribunal

de

Municípios,

Contas obrigações

da

União,

Estados

decorrentes

e

de título

executivo extrajudicial, como as cédulas de crédito rural e demais títulos de crédito, o foro, o laudêmio, o aluguel, a hipoteca, a fiança e o aval, obrigações decorrentes de processo administrativo tributário e processo administrativo punitivo, como os créditos tributários e as infrações administrativas.

Como decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (REsp. 1.860.018/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES,

Primeira

Seção,

julgado

em

23/06/2021, DJe 28/06/2021 - Tema 1064): “(I) As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou 52

assistenciais pagos indevidamente ou além do devido constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória n. 780, de 2017, convertida na Lei n. 13.494/2017 (antes de 22.05.2017) são nulas, devendo

a

reiniciada

constituição através

de

desses

créditos

ser

notificações/intimações

administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis”; e “(II) As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido contra os terceiros beneficiados que sabiam ou deveriam saber da origem dos benefícios pagos indevidamente em razão de fraude, dolo ou coação, constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória n. 871, de 2019, convertida na Lei n.

13.846/2019 (antes de 18.01.2019) são nulas, devendo

a

constituição

desses

créditos

ser 53

reiniciada

através

de

notificações/intimações

administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis”.

A cobrança de crédito resultante de acórdão do Tribunal de Contas da União deve ser feita por meio de ação de execução comum de título extrajudicial, salvo se ele for previamente inscrito em dívida ativa, caso em que a sua cobrança dar-se-á por meio da ação de execução fiscal. Consoante dispõe o artigo 71, § 3º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 as decisões proferidas pelo TCU, de que resulte condenação de pagamento, terão eficácia de título executivo, e se não inscritas na dívida ativa da

União,

não

se

revestem

da

necessária

especificidade para se sujeitarem à lei nº 6.830/80 e devem ser executadas na vara federal cível.

A dívida ativa tributária e a não tributária abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou 54

contrato, nos termos do § 2º do artigo 2º desta lei e do § 4º do artigo 39 da lei n° 4.320/64. Será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional quando se tratar de créditos da União Federal (§ 4º do art. 2º da LEF e § 5º do art. 39 da lei n° 4.320/64), nas Procuradorias Estaduais quando se tratar de créditos dos Estados e nas Procuradorias Municipais, para os Municípios que as tiverem instituído, quando se tratar de créditos dos Municípios. No caso dos Estados e Municípios as

atribuições

constarão

nas

Constituições

Estaduais e nas Leis Orgânicas Municipais. O encargo previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/1969

incide

nas

execuções

fiscais

promovidas pela União Federal contra as demais pessoas jurídicas de direito público (STJ, Resp. nº 1.540.855/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, DJe 18/12/2015).

Em acórdão repetitivo (tema repetitivo 969) o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese jurídica de que “o encargo do DL n. 1.025/1969 tem as mesmas preferências do crédito tributário 55

devendo, por isso, ser classificado, na falência, na ordem estabelecida pelo art. 83, III, da Lei n.

11.101/2005”, visto que “o encargo legal não se qualifica

como

honorários

advocatícios

de

sucumbência, apesar do art. 85, § 19, do CPC/2015 e da denominação contida na Lei n. 13.327/2016, mas sim como mero benefício remuneratório”, razão pela qual possui precedentes no sentido de que “o encargo do DL n. 1.025/1969 não foi revogado pelo CPC/2015” (REsp. 1.798.727/RJ, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 09/05/2019, DJe 04/06/2019).

2. Termo de inscrição e certidão de dívida ativa. O termo de inscrição da dívida ativa deve conter os elementos necessários para a certeza e liquidez do crédito exigido, sendo eles o nome dos devedores e dos responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; a 56

origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. A certidão de dívida ativa deverá conter os mesmos elementos do termo de inscrição e será autenticada pela autoridade competente, e para os créditos tributários deverá conter a indicação do livro e da folha da inscrição (parágrafo único do artigo 202 do CTN).

A omissão de quaisquer dos requisitos necessários para o termo de inscrição em dívida ativa, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para 57

defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada (§ 8º do art. 2º da LEF e art. 203 do CTN).

O artigo 202 do CTN possui redação igual ao do § 5º do artigo 2º da LEF, com exceção do inciso IV que dispõe ser obrigatória somente a data em que foi inscrita a dívida, não sendo obrigatória a indicação de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo.

O termo de inscrição em dívida ativa da União pode ser subscrito manualmente, ou por chancela mecânica ou eletrônica, como dispõe o artigo 25 da lei 10.522/02.

3. Substituição da certidão de dívida ativa – Dispõe o § 8º do artigo 2º que até a decisão de primeira instância, a certidão de dívida ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos. No mesmo sentido é o artigo 203 do Código Tributário Nacional.

58

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que “a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução” (súmula nº 392).

Isto porque “essa substituição visa corrigir erros materiais do título executivo ou mesmo da inscrição que lhe serviu de origem. Não tem, contudo, a força de permitir a convalidação de nulidade

plena

do

próprio

procedimento

administrativo, como a que decorre do cerceamento de defesa ou da inobservância do procedimento legal no lançamento e apuração do crédito fazendário” (HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Lei

de

execução

fiscal:

comentários

e

jurisprudência, 2002, pág. 19).

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese jurídica de que “a execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário 59

relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa, quando verificado que esse

negócio

jurídico

não

foi

informado

oportunamente ao fisco” (REsp 1.848.993-SP, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, Primeira Seção, por unanimidade,

julgado

em

26/08/2020,

DJe

09/09/2020 - Tema 1049 – Informativo STJ 678).

As

nulidades

no

procedimento

de

inscrição na dívida ativa não podem ser sanadas mediante a simples troca da certidão, sendo necessária

a

instauração

de

novo

processo

administrativo para a apuração e inscrição dos créditos

fazendários.

É

caso

do

erro

na

identificação do devedor e dos responsáveis, pois não se pode substituir a certidão de dívida ativa para alterar o devedor ou o responsável sem que estes tenham tido a oportunidade de defesa no processo administrativo de apuração e inscrição da dívida cobrada.

60

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que se permite ao órgão fazendário a substituição ou a emenda da certidão da dívida ativa pelo valor remanescente, nos casos em que o lançamento estiver lastreado em

legislação

posteriormente

declarada

inconstitucional, tal como os Decretos-Leis n.

2.445 /88 e 2.449 /88, quando haja pagamento de parte do débito após a inscrição, quando constatada a prescrição parcial dos créditos exigidos, cuja apuração dependa de meros cálculos aritméticos, permitindo-se, portanto, o prosseguimento da execução

fiscal

(REsp.

nº

1.115.501/SP

-

Repetitivo, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 30.11.2010).

No mesmo sentido dispõe o parágrafo único do artigo 786 do CPC/2015 que a necessidade de simples operações aritméticas para apurar o crédito exequendo não retira a liquidez da obrigação constante do título.

4. Prazo prescricional – A partir do momento em que o devedor não satisfaça a 61

obrigação certa, líquida e exigível consubstanciada no título executivo, pode o credor ajuizar a ação de execução. A ação de execução fiscal deve ser instruída

com

a

certidão

da

dívida

ativa

regularmente inscrita, que goza de presunção de certeza e liquidez, somente podendo ser elidida mediante prova do executado, constituindo o seu título executivo (art. 784, inciso IX do CPC/2015 e art. 3º da LEF).

Deste modo, não havendo pagamento por parte do devedor ou responsável no prazo legal, deve a Fazenda Pública inscrever o seu crédito em dívida ativa para poder efetuar a cobrança via ação de execução fiscal. No processo administrativo de inscrição há o controle de legalidade para acertamento do crédito.

O prazo prescricional para a propositura da ação de execução é o prazo prescricional da relação obrigacional contida no título. Para os créditos tributários o artigo 174 do Código Tributário

Nacional

dispõe

que

o

prazo

62

prescricional é de 5 (cinco) anos, contados da sua constituição definitiva.

O crédito tributário é constituído pelo lançamento, que é o procedimento pelo qual se verifica a ocorrência do fato gerador, se calcula o valor do tributo devido, se identifica o sujeito passivo e se aplica a penalidade, se for o caso (art.

142 do CTN). As modalidades de lançamento estão arroladas nos artigos 147 (por declaração), 149 (direto ou ex-offício) e 150 (por homologação ou autolançamento) do Código Tributário Nacional.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou na súmula nº 622 o entendimento de que “a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito

tributário;

exaurida

a

instância

administrativa com o decurso do prazo para a impugnação

ou com a

notificação

de seu

julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial”. Isto porque, uma vez constituído o 63

crédito tributário pela notificação do auto de infração, não há que se falar em decadência mas em prescrição, cujo termo inicial é a data da constituição definitiva do crédito, que se dá, nos casos de lançamento de ofício, quando não couber recurso administrativo ou quando se houver esgotado o prazo para sua interposição (STJ, AgRg no REsp 1.358.305/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,

segunda

turma,

julgado

em

08/03/2016, DJe 17/03/2016).

No

tocante

ao

lançamento

por

homologação (art. 150 do CTN) deve-se destacar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça na súmula de jurisprudência nº 436 de que “a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito

fiscal

constitui

o

crédito

tributário,

dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”. O entendimento fixado é no sentido de que no lançamento por homologação é desnecessária qualquer apresentada

atividade a

administrativa,

declaração,

sem

o

sendo devido

recolhimento do tributo devido, desnecessária a 64

notificação do contribuinte ou a instauração de procedimento administrativo, podendo o débito ser imediatamente inscrito em dívida ativa, não havendo que se falar em decadência quanto à constituição do montante declarado, mas apenas em prescrição da pretensão de cobrança do crédito tributário. Deste modo, a partir do vencimento da obrigação tributária consignado no título, ou da entrega de declaração, se posterior, inicia-se a fluência do prazo prescricional.

A súmula de jurisprudência nº 397 do Superior Tribunal de Justiça diz que o contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço (súmula nº 397 do STJ), que perfectibiliza a constituição definitiva do crédito tributário. O termo inicial do prazo prescricional da cobrança judicial do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU – inicia-se no dia seguinte à data estipulada para o vencimento da exação (Resp.

1.658.517-PA (repetitivo - Tema 980), Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Seção, DJe 21/11/2018). O mesmo se aplica ao 65

Imposto

sobre

a

Propriedade

de

Veículos

Automotores - IPVA ((REsp. 1.320.825/RJ – Tema 903, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 17.8.2016).

No caso das dívidas não tributárias a legislação

aplicável

determinará

o

prazo

prescricional para a sua cobrança. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a pretensão executória de créditos não tributários observa o prazo de 5 (cinco) anos do Decreto 20.910/1932 MAURO

(Resp.

nº

CAMPELL

1.284.645/RS, MARQUES,

Min.

Segunda

Turma, DJe 10/2/2012 e AgRg no Resp. nº 941.671/RS, Min. DENISE ARRUDA, Primeira Turma, DJe 2/2/2010).

O prazo prescricional para o ajuizamento da ação de execução fiscal de cobrança de multa de natureza administrativa é de cinco anos, contado do momento em que se torna exigível o crédito, nos termos do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32 (STJ, Resp.

nº

1.105.442,

Min.

HAMILTON

CARVALHIDO, Primeira Seção, DJe 22/02/2011).

66

No tocante a multa por infração as normas ambientais a súmula de jurisprudência nº 467 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo, a pretensão da Administração Pública de promover a execução da multa por infração ambiental”.

Nos termos do artigo 114, I, do Código Penal, a pena de multa, quando for a única aplicada, prescreve em 2 anos. A lei aplicável ao regramento dos prazos prescricionais da dívida ativa, constituída a partir da sentença condenatória proferida por juiz criminal, é, por natureza material, a legislação penal.

O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 13 de novembro de 2014, no ARE nº 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o prazo prescricional aplicável às cobranças dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é o previsto no art. 7º, inciso XXIX, da CRFB/88, por se tratar de direito dos trabalhadores urbanos e rurais, expressamente arrolado no inciso 67

III do referido dispositivo constitucional. O prazo prescricional de 30 anos, previsto no artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90, é inconstitucional, por violar o já mencionado art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988.

Entretanto, houve a modulação dos efeitos da decisão, ficando decidido que “para aqueles [casos] cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento”

68

(STF, Pleno, ARE nº 709.212/DF, voto, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19.12.2015) As regras de suspensão e interrupção da prescrição, previstas em lei, devem ser observadas, como o despacho que ordena a citação, o protesto judicial, o ato judicial que constitua em mora o devedor, o ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor (art. 174 do CTN, §1º do art. 240 do Código de Processo Civil de 2015, e § 2º do art. 8º da LEF) e outros.

A exigibilidade

prescrição do

não

crédito

corre está

quando

suspensa

a em

decorrência de impugnações e recursos no processo administrativo, em razão de medida judicial, de parcelamento (art. 4º do decreto n° 20.910/32 e art.

151 do CTN) e outros.

Deve-se

destacar

que

“a

suspensão

prevista no § 3º deste art. 2º, assim como a interrupção do art. 8º, § 2º, todos da LEF, são ineficazes em relação às dívidas de natureza tributária, sujeitas às normas do art. 174 do CTN, 69

reconhecidamente norma complementar. Mas a suspensão e a interrupção têm eficácia em relação às dívidas de natureza não-tributária. É princípio constitucional inserido no art. 146, III, g, que o crédito, a prescrição e a decadência tributários são matérias reservadas à lei complementar. A Lei nº 6.830/80, contudo, é ordinária, daí se originando a controvérsia

da

norma

aplicável”

(ODNIR

FERNANDES e outros, Lei de execução fiscal comentada e anotada: lei 6.830, de 22.09.1980: doutrina, prática, jurisprudência, 2002, pág. 63).

No mesmo sentido são os acórdãos proferidos no AgRg

no

AREsp

nº

497580/SE,

Min.

HUMBERTO MARTINS, DJe 02/06/2014, e no AgRg no Ag nº 1261841/PE, Min. BENEDITO GONÇALVES,

DJe

13/09/2010,

ambos

do

Superior Tribunal de Justiça.

Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova 70

inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

1. Presunção de liquidez e certeza – A dívida ativa inscrita mediante regular processo administrativo goza da presunção relativa de certeza e liquidez, tendo natureza de título executivo extrajudicial (art. 784, inc. IX do CPC/2015). A existência de título executivo fundado em obrigação certa, líquida e exigível é requisito essencial para fundamentar qualquer ação de execução (nulla executio sine titulo), inclusive a de execução fiscal que deve ser instruída com a certidão da dívida ativa (título executivo).

Isto porque “enquanto no processo de conhecimento se discute, à procura da definição do direito que virá solucionar a controvérsia das partes, no processo de execução apenas se realiza o direito já declarado numa sentença condenatória ou num documento extrajudicial a que a lei reconhece o poder de conferir à obrigação certeza, liquidez e exigibilidade”

(HUMBERTO

THEODORO

JÚNIOR, Processo de Execução, 2002, pág. 125).

71

A certeza do título ocorre quando não há controvérsia sobre sua existência, a liquidez quando não há controvérsia sobre o objeto representado no título e a exigibilidade quando não há obstáculos para a cobrança da obrigação contida no título, como a ausência de termo o ou condição.

O artigo 3º fala somente em certeza e liquidez, mas a exigibilidade também é requisito indispensável ao título executivo da Fazenda Pública para instruir a ação de execução fiscal.

No mesmo sentido dispõe o Código Tributário Nacional que a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída, que pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite (art. 204).

Para que não haja nulidade a certidão da dívida ativa deve conter os elementos descritos no artigo 2º desta lei, podendo ser sanada até a sentença de primeira instância nos embargos à execução, e desde que não ocorra a prescrição da obrigação contida no título.

72

Para

ser

desconstituída

a

presunção

estabelecida no artigo 3º deve o executado opor embargos

à execução ou exceção

executividade,

com

prova

da

de pré-

ausência

dos

requisitos do título executivo e, portanto, da improcedência da ação de execução fiscal (art. 16, § 2º da LEF e art. 917 do CPC/2015). A exceção de pré-executividade somente é cabível quando a defesa se referir a matéria de ordem pública, as condições da ação e aos pressupostos processuais, que não demandem dilação probatória (súmula 393 do STJ). Nos embargos à execução pode o executado alegar todas as matérias que lhe seriam lícitas deduzir no processo de conhecimento para elidir a presunção do parágrafo único do artigo 3º, como o pagamento, a transação, a compensação, a nulidade do processo administrativo de inscrição e outras.

2. Créditos com exigibilidade suspensa – Para que a Fazenda Pública possa cobrar os seus créditos em juízo, via ação de execução fiscal, deve primeiramente instaurar o processo administrativo 73

para apuração e inscrição da dívida, após o vencimento do prazo legal para pagamento.

A constituição definitiva do crédito ocorre na data de vencimento da obrigação ou após a decisão final em processo administrativo, quando o devedor exercer o seu direito de defesa mediante apresentação de impugnação ao auto de infração ou a notificação e recurso administrativo.

Pendendo o processo administrativo de análise de impugnação ou recurso a exigibilidade do crédito a ser cobrado está suspensa. O artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional é expresso

neste

sentido,

ao

dispor

que

as

reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo suspendem a exigibilidade do crédito tributário.

O recurso administrativo suspende a exigibilidade

do crédito

tributário,

conforme

previsto no art. 151, III, do CTN. Dessa forma, enquanto pendente o julgamento definitivo do recurso na esfera administrativa, inviável o ajuizamento de execução fiscal para a cobrança de 74

crédito cuja exigibilidade está suspensa (AgRg no AREsp

170.309-RJ,

Rel.

Min.

BENEDITO

GONÇALVES, DJe 10/10/2012 – Informativo STJ nº 0506 de 4 a 17 de outubro de 2012).

A manifestação de inconformidade, a reclamação ou o recurso, para terem efeito suspensivo,

devem

estar

disciplinados

expressamente na legislação específica que rege o processo

administrativo,

tributário

ou

não

tributário. A manifestação apresentada após a inscrição em dívida ativa, por sua vez, nada mais representa que o exercício do direito de petição aos órgãos públicos (STJ, Resp. 1.389.892-SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 26/09/2013 – Informativo STJ nº 0532 de 19 de dezembro de 2013).

Outras

causas

podem

suspender

a

exigibilidade do crédito fazendário, como a concessão de tutela provisória em ação judicial (art.

294 a 311 do CPC/2015) e o provimento liminar em mandado de segurança (art. 7º da lei nº 12.016/2009), o depósito do montante integral do 75

crédito, a moratória e o parcelamento (art. 151 do CTN).

Quanto aos créditos não tributários a legislação de cada um deles especificará as eventuais

causas

de

suspensão,

como

o

parcelamento do artigo 10 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, dos débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional. De qualquer modo, pode o magistrado deferir tutela de urgência para suspender a exigibilidade destes em ação anulatória ou mandado de segurança.

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, por alguns dos motivos elencados nos incisos do artigo 151 do CTN, conduz a inviabilidade de propositura da ação executiva fiscal, quando posterior ao fato suspensivo, ensejando a extinção do feito (AgRg no AREsp 1.56.870/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda

Turma,

DJe

21/5/12).

O

mesmo

entendimento pode ser aplicado para os créditos não tributários.

76

O Superior Tribunal de Justiça consolidou, na súmula nº 112, o entendimento de que o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.

Deste modo, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, só é admissível mediante depósito integral em dinheiro, na forma prevista nos artigos 151, inciso II do Código Tributário Nacional e do parágrafo 4º do artigo 9º desta lei.

Em outro julgado o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a fiança bancária não é suficiente para suspender a exigibilidade do crédito tributário, somente o depósito integral e em dinheiro previsto no artigo 151, II, do CTN. Não se aplica o artigo 15, inc. I, desta lei nas ações anulatórias de débito fiscal (AgRg no Resp. nº 1.157.794/MT, Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 24/03/2010). Entretanto, o magistrado pode suspender a exigibilidade do crédito tributário quando a ação estiver garantida com

fiança

bancária.

Neste

caso,

a

causa

suspensiva da exigibilidade será a decisão judicial 77

(art. 151, IV e V do CTN) e não a fiança bancária por si só.

O parcelamento é causa suspensiva da exigibilidade dos créditos tributários (art. 151, inc.

VI, do CTN). Verificado o inadimplemento das parcelas pelo devedor deve a fazenda excluí-lo do parcelamento e prosseguir com a cobrança. Neste sentido, dispõe a súmula n° 355 do Superior Tribunal de Justiça que é válida a notificação do ato de exclusão do programa de recuperação fiscal do Refis pelo Diário Oficial ou pela Internet.

Ressalte-se que os valores pagos no parcelamento devem ser imputados no débito do executado e a execução será instaurada com os valores pagos já excluídos

ou

deverão

ser

atualizados

para

prosseguimento do feito executivo com ou sem substituição da certidão da dívida ativa.

A transação que envolver moratória ou parcelamento também suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos dos incisos I e VI do artigo 151 do Código tributário Nacional (art. 3º, § 2º, da lei 13.988/20). Por outro lado a proposta de 78

transação não suspende a exigibilidade dos créditos por ela abrangidos

nem o andamento

das

respectivas execuções fiscais, podendo as partes convencionarem a suspensão do processo nos moldes do inciso II, do artigo 313 do Código de Processo Civil (art. 12, §§ 1º e 2º da lei 13.988/20).

Diante do exposto, a existência de qualquer causa suspensiva da exigibilidade dos créditos tributários e não-tributários da fazenda pública causam a extinção da execução fiscal, se a causa da suspensão ocorreu antes da propositura do feito executivo, e a suspensão da execução, se a exigibilidade foi suspensa quando já proposta a execução (STJ, AgRg no Resp. nº 1454463/RS, Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 26/08/2014).

3.

Medidas

administrativas

para

garantia do crédito tributário – O Supremo Tribunal Federal decidiu (ADI 5881/DF, ADI 5886/DF, ADI 5890/DF, ADI 5925/DF, ADI 5931/DF e ADI 5932/DF, rel. orig. Min. MARCO AURÉLIO, red. p/ o ac. Min. ROBERTO 79

BARROSO,

julgamento

em

9.12.2020

–

Informativo 1.002 do STF) que são constitucionais: 1) a averbação, inclusive por meio eletrônico, da certidão de dívida ativa (CDA) nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, relativamente aos créditos inscritos em dívida ativa da União, na forma do inciso II, do § 3º do artigo 20-B da lei 10.522/2002; 2) a comunicação da inscrição em dívida ativa aos órgãos que operam bancos de dados e cadastros relativos a consumidores e aos serviços de proteção ao crédito e congêneres, na forma do inciso I, do § 3º do artigo 20-B da lei 10.522/2002; e 3) no julgamento da ADI 5135/DF, rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 7.2.2018, foi fixada a tese de que o protesto das certidões de dívida ativa, na forma do parágrafo único do artigo 1º da lei 9.492/97, constitui mecanismo constitucional e legítimo

por

não

restringir

de

forma

desproporcional quaisquer direitos fundamentais garantidos aos contribuintes e, assim, não constituir sanção política.

80

Todas são medidas coercitivas que visam a satisfação do crédito tributário pelo devedor, independentemente do ajuizamento da execução fiscal, e como destacado no acórdão da ADI nº 5135/DF são restrições que objetivam alcançar os fins pretendidos (arrecadação) de modo menos gravoso para o contribuinte (já que não envolve penhora, custas, honorários, etc.) e mais eficiente para a arrecadação tributária em relação ao executivo fiscal (que apresenta alto custo, reduzido índice de recuperação dos créditos públicos e contribui para o congestionamento do Poder Judiciário),

não

violando

o

princípio

da

proporcionalidade.

Por

outro

lado,

foi

declarada

a

inconstitucionalidade da previsão legal contida na parte final do inciso II, do § 3º do artigo 20-B da lei 10.522/2002, que permite à Fazenda Nacional tornar indisponíveis, administrativamente, bens dos contribuintes devedores para garantir o pagamento dos débitos fiscais a serem executados, visto que é

81

necessária a atuação do Poder Judiciário para a decretação da indisponibilidade de bens e direitos.

A lei 12.767/2012 incluiu o parágrafo único no artigo 1º da lei 9.492/1997, para dispor que incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas, sendo que a interpretação desse dispositivo de lei federal já tinha sido objeto de julgamento de recurso especial repetitivo (REsp 1.686.659/SP), tendo a Primeira Seção do STJ firmado a tese jurídica de que “a Fazenda Pública possui interesse e pode efetivar o protesto da CDA, documento de dívida, na forma do art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 9.492/1997, com a redação dada pela Lei n. 12.767/2012” (Tema n. 777 do STJ). A validade do protesto de CDA emitida por Fazenda Pública Estadual ou Fazenda Municipal não está condicionada à previa existência de lei local que autorize a adoção dessa modalidade de cobrança extrajudicial (REsp. 1.895.557/SP, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, 82

Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 22/06/2021 – Informativo nº 702).

Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra: I - o devedor; II - o fiador; III - o espólio; IV - a massa; V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado;e VI - os sucessores a qualquer título. § 1º - Ressalvado o disposto no artigo 31, o síndico, o comissário, o liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos os créditos da Fazenda Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens. § 2º - À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na 83

legislação tributária, civil e comercial. § 3º - Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no § 1º deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida.

Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida. § 4º - Aplica-se à Dívida Ativa da Fazenda Pública de natureza não tributária o disposto nos artigos 186 e 188 a 192 do Código Tributário Nacional.

1. Legitimidade passiva – O artigo 4º trata dos legitimados passivos para a ação de execução fiscal, arrolando o devedor, o fiador, o espólio, a massa falida, o responsável e os sucessores.

Como executivo

é

dito o

anteriormente

fundamento,

o

o

título

pressuposto

fundamental da execução judicial, sendo que a legitimação ativa e passiva deve observar os limites subjetivos do próprio título, que contém os elementos da relação jurídica obrigacional.

84

Assim sendo, o sujeito passivo da ação de execução fiscal deverá ser indicado na certidão de dívida ativa regularmente apurada e inscrita mediante processo administrativo. A legitimação passiva abrange os devedores originários, definidos nos próprios títulos, os sucessores do devedor originário como o espólio, os herdeiros e a massa falida, e os responsáveis pelo pagamento da dívida.

A legislação é que determinará quem são os devedores

originários,

responsáveis

pelo

os

sucessores

pagamento

dos

e

os

créditos

fazendários.

O alienante possui legitimidade passiva para figurar em ação de execução fiscal de débitos constituídos em momento anterior à alienação voluntária de imóvel (AgInt no AREsp 942.940-RJ, Rel.

Min.

unanimidade,

HERMAN julgado

em

BENJAMIN,

por

15/8/2017,

DJe

12/9/2017).

O Código de Processo Civil de 2015, no artigo 779, diz que a execução pode ser promovida contra o devedor, reconhecido como tal no título; o 85

espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; o novo devedor que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo; o fiador do débito constante em título extrajudicial; o responsável do bem vinculado por garantia real ao pagamento do débito, o responsável tributário, definido em lei.

O inciso III, do artigo 779, do Código de Processo Civil de 2015, é aplicável ao processo de execução fiscal, pois um novo devedor pode assumir a obrigação contida no título executivo fazendário

de

natureza

não-tributária,

principalmente as de origem contratual. No tocante a assunção de dívida tributária, esta somente é possível

se

convenções

tiver

lei

autorizando,

particulares,

pois

relativas

as à

responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

O devedor originário é aquele reconhecido como tal no título executivo, que assumiu 86

diretamente a obrigação. Para o direito tributário é o contribuinte, que tem relação direta e pessoal com a situação que constitua o fato gerador (art.

121 do CTN).

O espólio responde pelas dívidas do falecido, mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas dentro das forças da herança e na proporção da parte que lhe coube (art. 796 do CPC/2015).

A fiança pode ser a contratual ou a judicial (CPC/2015, art. 300, § 1º, art. 559 e art. 898), considerando-se fiador aquele que presta garantia pessoal ao cumprimento de determinada obrigação de terceiro. No artigo 9º, inciso III desta lei é mencionada a fiança bancária, em que o banco é o fiador do devedor, no § 1º do artigo 11 da lei nº 10.522/2002 é mencionada a fiança como garantia do parcelamento de débitos inscritos em dívida ativa pela fazenda nacional. A certidão de dívida ativa deve conter o nome do fiador para que a execução possa ser ajuizada contra ele (art. 2º, § 5º, inc. I e art. 19 da LEF).

87

O fiador, quando executado, tem o direito de exigir que primeiro sejam executados os bens do devedor situados na mesma comarca, livres de qualquer ônus, indicando-os pormenorizadamente à penhora (art. 794 do CPC/2015). Tem, portanto, o fiador o benefício de ordem que não se aplica para os créditos tributários (art. 124 do CTN). É possível a ação de execução fiscal contra a Fazenda Pública, fundada em título executivo extrajudicial (Certidão da Dívida Ativa), desde que reste assegurada a impenhorabilidade dos bens públicos, na forma do artigo 910 do CPC/2015.

Este procedimento aplica-se as empresas públicas que exerçam atividade tipicamente estatal (RE nº 220.906/DF, Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, DJ 14/11/2002 – Informativo do STF nº 213, de 4 a 8 de dezembro de 2000).

As empresas públicas e as sociedades de economia mista que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sujeitam-se ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às 88

obrigações

civis,

comerciais,

trabalhistas

e

tributárias. São partes legitimas para figurar no polo passivo na ação de execução fiscal, estando seus bens sujeitos a penhora com exceção dos que estejam

diretamente

vinculados

à

específica

prestação do serviço público que lhe são cometidos.

Os

Estados

Estrangeiros

possuem

imunidade tributária e de jurisdição, segundo os preceitos das Convenções de Viena de 1961 (art.

23) e de 1963 (art. 32), que concedem isenção sobre impostos e taxas, ressalvadas aquelas decorrentes

da

prestação

de

serviços

individualizados e específicos que lhes sejam prestados. Na execução fiscal para a cobrança de taxa

decorrente

de

prestação

de

serviço

individualizado e específico, deve-se cientificar o Estado Estrangeiro executado, para lhe oportunizar eventual renúncia à imunidade de jurisdição (RO 138/RJ,

Rel.

Min.

HERMAN

BENJAMIN,

Segunda Turma, DJe 19/03/2014 – Informativo STJ nº 0538 de 30 de abril de 2014).

89

1.1. Sócio responsável e responsável tributário - Obrigação e responsabilidade se distinguem, a primeira surge de diversas fontes e deve ser cumprida espontaneamente, a segunda nasce

do

inadimplemento

responsabilidade consequência

se

da

caracteriza

jurídica

primeira.

A

como

a

patrimonial

do

descumprimento de determinada obrigação.

A obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação, sendo um dever

jurídico

responsabilidade

originário que

é

diferentemente

da

decorrente

do

inadimplemento da obrigação e, portanto, um dever jurídico sucessivo.

O vocábulo responsabilidade vem do latim respondere, que significa responsabilizar-se, vir garantido, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou ou do ato que se praticou (DE PLÁCIDO e SILVA, Vocabulário Jurídico, pág.

713).

90

CARLOS

ROBERTO

GONÇALVES

explica que “a distinção entre obrigação e responsabilidade começou a ser feita na Alemanha, discriminando-se, na relação obrigacional, dois momentos

distintos:

o

do

débito

(Schuld),

consistindo na obrigação de realizar a prestação e dependente de ação ou omissão do devedor, e o da responsabilidade (Haftung), em que se faculta ao credor atacar e executar o patrimônio do devedor a fim de obter o pagamento devido ou indenização pelos

prejuízos

causados

em

virtude

do

inadimplemento da obrigação originária na forma previamente estabelecida.” (Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil, pág. 3) A legislação,

responsabilidade

é

civil,

administrativa

comercial,

prevista

na e

tributária. A responsabilidade dos sócios pelas dívidas contraídas pela sociedade, por exemplo, é prevista na legislação em diversas hipóteses em que o sócio torna-se responsável, podendo ser solidária, subsidiária e pessoal e direta. Na maior parte dos casos a responsabilidade é decorrente de atos 91

abusivos, fraudulentos, com violação ao contrato social ou estatuto, praticados pelos sócios e administradores.

Dentre os preceitos legais que tratam da responsabilidade dos sócios, destacam-se: artigo 50, 1.024, 1.052, 1.016 e artigo 1.095 do Código Civil; artigo 1º, 117 e 158 da Lei nº 6.404/76 (Lei das S/A); e artigo 134 e 135 do Código Tributário Nacional.

Em todos estes casos a responsabilidade dos sócios é decorrente da prática de atos abusivos, fraudulentos, praticados com excesso de poderes, com violação ao contrato social ou estatuto, com infração à lei.

O artigo 795 do CPC/2015 dispõe que os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei. O sócio réu, quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade, tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade, incumbindo a ele indicar bens da sociedade, situados na mesma comarca, livres e 92

desembargados, para pagar o débito. É o benefício de ordem instituído aos sócios.

No

caso

dos

administradores

estes

respondem perante a sociedade e terceiros pelos prejuízos causados com a prática de atos ilícitos na função de administração, nos casos de comprovada culpa ou dolo do agente.

O

artigo

responsabilidade

4º,

no

solidária

§ do

1º,

institui

síndico,

a do

comissário, do liquidante, do inventariante e do administrador, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos os créditos da Fazenda Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, pelo valor desses bens, salvo nas hipóteses do artigo 31 desta lei

(prova de

quitação

da dívida

ativa

e

concordância da fazenda pública).

Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no parágrafo anterior, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos 93

responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou na súmula nº 430 o entendimento de que o inadimplemento

da

obrigação

tributária

pela

sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Para o direito tributário a distinção entre obrigação e responsabilidade não é tão clara, pois em muitos casos o responsável é colocado na situação de substituto do contribuinte (art. 128 do CTN) ou de obrigado solidário ao contribuinte (art.

121 c/c art. 124 e art. 134 do CTN), criando-se as figuras do substituto tributário e do responsável tributário solidário. A distinção apenas se torna clara nas hipóteses da chamada responsabilidade tributária subsidiária em que o terceiro somente responde quando o contribuinte descumpre a obrigação tributária.

O artigo 121 do Código Tributário Nacional (CTN) elenca dois tipos de sujeito 94

passivo, quais sejam: o contribuinte, caracterizado como aquele que tem relação direta e pessoal com o fato gerador; e o responsável, como aquele que embora não tenha relação direta e pessoal com o fato gerador, é indicado por lei para cumprir a obrigação tributária. O artigo 128 do CTN, por sua vez dispõe sobre a substituição tributária, ao admitir que a lei possa atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação,

excluindo

a

responsabilidade

do

contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

A solidariedade no Código Tributário Nacional está prevista no artigo 124, existindo dois critérios: a) o do interesse comum na situação que constitua o fato jurídico tributário e b) o da designação expressa em lei de outras pessoas como solidárias, que não tenham interesse comum no fato jurídico tributário. O referido artigo 124 veda o

95

benefício de ordem aos responsáveis tributários por solidariedade.

Cabe ressaltar que a responsabilidade tributária e a solidariedade tributária são tratadas como institutos distintos pelo Código Tributário Nacional,

sendo

inclusive

disciplinados

em

capítulos diversos, pois na solidariedade há mais de um sujeito passivo obrigado na relação jurídica tributária, podendo o fisco exigir de qualquer deles ou de ambos o cumprimento da obrigação, diferentemente do que ocorre na responsabilidade em que se inclui por disposição legal um terceiro na relação jurídica tributária para cumprimento da obrigação não satisfeita originariamente pelo contribuinte.

Ocorre que em muitos casos o legislador, por força da autorização contida no artigo 124 do Código

Tributário

Nacional,

dispõe

que

determinada pessoa responde solidariamente com o contribuinte, criando a figura do responsável tributário solidário. Exemplo do que foi afirmado é o comando contido no próprio artigo 134 do CTN, 96

que trata da responsabilidade de terceiros, e no § 1º do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.598/77, que trata do Imposto sobre o Lucro das Pessoas Jurídicas, que será analisado mais adiante.

Deste modo, pode-se afirmar que o responsável tributário é o terceiro que por força de lei responde pelo cumprimento da obrigação tributária não adimplida pelo contribuinte, mesmo não tendo realizado o fato gerador. A intensidade do vínculo do terceiro com o fato gerador não pode chegar ao ponto de configurar relação pessoal e direta, pois estaríamos diante do contribuinte.

Ressalte-se que, por força do disposto no artigo 121, inciso II, do CTN, corolário do princípio da legalidade, somente por lei pode ser atribuída responsabilidade tributária.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 88 (CRFB/88) dispôs que cabe a Lei Complementar tratar das normas gerais em matéria tributária, incluindo-se a responsabilidade tributária (art. 146, inc. III, al. a).

97

As hipóteses de responsabilidade tributária por sucessão estão previstas nos artigos 130 a 133 do CTN, no primeiro caso está disciplinada a responsabilidade dos adquirentes de imóveis pelos tributos que incidem sobre a propriedade, domínio útil e a posse; no artigo 131 estão descritos os casos de responsabilidade pessoal dos adquirentes e remitentes (aqueles que resgatam a dívida) pelos tributos relativos a quaisquer bens adquiridos ou remitidos; do sucessor causa mortis e do cônjuge meeiro pelos tributos devidos até a data da partilha ou adjudicação e do espólio pelos tributos devidos até a abertura da sucessão; no artigo 132 a responsabilidade tributária na fusão, transformação e incorporação de empresas e no artigo 133 a responsabilidade tributária na alienação de empresa ou estabelecimento empresarial.

O cônjuge meeiro só responde pelo pagamento do débito tributário se houver prova de que houve enriquecimento ilícito do casal em decorrência da prática do ato ilícito (súmula nº 251 do STJ). Atingido o cônjuge meeiro pelos atos de 98

constrição na ação de execução fiscal, este poderá ajuizar embargos de terceiro para defesa de bens próprios ou de sua meação (art. 674, § 2º, inc. I, do CPC/2015).

O STJ decidiu no Resp. nº 1.222.561/RS que não é possível a alteração do polo passivo da relação processual, com substituição da CDA, quando o feito executivo foi apresentado contra o devedor e não contra o espólio (art. 131, inc. III, do CTN), sendo que aquele já havia falecido à data do ajuizamento da ação executiva. Neste caso falta o requisito de legitimidade passiva a justificar a extinção do processo sem resolução do mérito (Resp.

1.222.561/RS,

Rel.

Min.

MAURO

CAMPBELL MARQUES, DJe 25/05/2011 – Informativo STJ nº 0470 de 25 a 29 de abril de 2011).

O artigo 132 do CTN disciplina a responsabilidade tributária dos sucessores nos casos de fusão, transformação ou incorporação, nada dispondo sobre a cisão. Isto se deu pelo fato de inexistir a figura da cisão na data da 99

promulgação

da

Lei

nº

5.172

(CTN),

em

25/10/1966. Na época, os atos de transformação, incorporação e fusão eram disciplinados nos artigos 149 a 154 do Decreto-Lei nº 2.627/1940, que regulava as sociedades por ações, posteriormente revogado pela Lei nº 6.404/76.

Para que se possa compreender o alcance do artigo 132 é necessário que se entenda os conceitos de fusão, transformação e incorporação presentes na Lei nº 6.404/76 (arts. 220 a 234) e no Código Civil (arts. 1.113 a 1.122), conforme determina o Código Tributário Nacional nos artigos 109 e 110. O caput do artigo 132 determina que a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação é responsável pelos tributos devidos até a data do ato (art. 129 do CTN) pela pessoa jurídica fusionada, transformada ou incorporada, porque com a fusão societária ocorre a extinção das sociedades fusionadas e com a incorporação societária ocorre a extinção das sociedades incorporadas, acarretando a sucessão universal da sociedade resultante de fusão e da 100

incorporadora em decorrência da transferência do patrimônio das fusionadas e incorporadas. Na transformação, por sua vez, não há extinção da sociedade, mas sim a alteração do tipo societário, o que não obsta a cobrança do tributo.

O parágrafo único do artigo 132 do CTN trata da responsabilidade tributária dos sucessores quando ocorrer a extinção da pessoa jurídica com a continuidade

das

atividades

exercidas

pela

sociedade extinta por algum dos ex-sócios, que participem de nova sociedade. A sucessão neste caso se explica, pois se inexistisse a referida regra os ex-sócios de uma sociedade extinta e que possuía débitos tributários poderia continuar na mesma atividade sem pagar as dívidas da sociedade extinta.

Mesmo que o sócio explore a atividade da sociedade extinta sem constituição regular ocorrerá a sucessão tributária, pois conforme dispõe o artigo 126, inciso III do Código Tributário Nacional, a capacidade tributária passiva independe de estar a pessoa jurídica constituída.

101

A responsabilidade tributária do artigo 132 do CTN se aplica tanto para os créditos constituídos na data dos atos de transformação, fusão ou incorporação, quanto aos créditos em via de serem constituídos e os que serão futuramente constituídos, desde que digam respeito a obrigações surgidas até a data da transformação, fusão ou incorporação de sociedades, conforme determina o artigo 129 do CTN (ALIOMAR BALEEIRO. Direito tributário brasileiro. 11ª ed. atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2010, pág. 744).

Diante da lacuna existente no Código Tributário

Nacional

surge

a

controvérsia

doutrinária sobre a possibilidade de aplicação da responsabilidade tributária do artigo 132 do CTN também aos casos de cisão de sociedades, prevista no artigo 229 da Lei nº 6.404/76, mediante o emprego da analogia (art. 108, I, do CTN). Como dito anteriormente, deve-se entender o conceito de cisão utilizada no direito privado para que se possa solucionar a referida controvérsia.

102

FRAN MARTINS explica que “durante sua vida, as sociedades anônimas como aliás, os demais

tipos

de

sociedades,

podem

sofrer

modificações quanto à sua espécie, ora se transformando em outras sociedades, ora se incorporando

ou

sendo

finalmente,

fundindo-se

incorporadas, com

ora,

sociedades

semelhantes ou não. O Código Comercial não trata desses processos de modificações das sociedades, mas a Lei das Sociedades Anônimas traça regras que podem ser aplicadas a todas as sociedades.

Essas modificações que os tipos sociais podem sofrer são a transformação, a incorporação e a fusão, a que a vigente lei sobre as sociedades por ações acresceu a cisão” (Curso de Direito Comercial. 28 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2002, p.

317).

O Código Civil de 2002 (CC) trata dos atos de transformação, fusão e incorporação nos artigos 1.113 a 1.122, com aplicação para as sociedades

personificadas

com

ressalva

da

sociedade em comandita por ações e da sociedade 103

anônima que continuam submetidas a Lei nº 6.404/76. A cisão não teve disciplina no CC. Antes do advento do Código Civil de 2002, os dispositivos da Lei das S/A sobre os atos de transformação, incorporação, fusão e cisão (arts.

220 a 234) acabaram por ter aplicação aos demais tipos societários em razão do assunto não ter disciplina legal no Código Comercial (lei nº 556/1850) nem no Decreto nº 3708/1919, que regulava a constituição de sociedades por quotas de responsabilidade limitada.

O artigo 229 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/76) define a cisão como sendo “a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão”.

Portanto, pode haver ou não a extinção da sociedade

cindida,

não

sendo

a

cisão

necessariamente causa de extinção de sociedade.

104

ARNOLD WALD destaca que “a cisão surgiu no direito contemporâneo como uma forma de transferência parcial ou total do patrimônio de uma sociedade para outra ou outras, na qual a sociedade que se divide desaparece, passando os seus bens e obrigações para novas empresas (no caso da cisão total), ou sofre redução do seu capital (cisão parcial), passando uma parte do seu patrimônio para outra empresa. É, assim, possível que haja a extinção da sociedade primitiva, com o surgimento de duas novas empresas (cisão total), ou que perdure a empresa antiga, com capital reduzido, ao lado de nova empresa (cisão parcial).

A cisão também pode beneficiar empresas já existentes, operando-se então uma espécie de cisãofusão.

Trata-se

de

um

procedimento

de

desconcentração da empresa, com a finalidade de reorganização industrial, de racionalização ou de especialização, sendo a sua estrutura simétrica à fusão, que o direito já consagra há muito tempo.

Algumas legislações preferem denominar a cisão parcial de desincorporação (‘scorporazione’ no 105

direito italiano). Teríamos, assim, respectiva e simetricamente a fusão e a cisão, a incorporação e a desincorporação, que a nova legislação brasileira preferiu denominar cisão parcial” (A cisão parcial e a responsabilidade tributária (Interpretação do parágrafo único do art. 233 da lei nº 6.404-76.

Revista de Informação legislativa, Brasília, a. 15, n.

57, jan/mar. 1978).

A cisão, nada mais é do que a divisão do patrimônio de uma sociedade em duas ou mais partes, visando a constituição de uma nova ou novas sociedades, ou também para integrar o patrimônio de sociedade já existente. Desta forma, a

cisão

não

implica

necessariamente

no

desaparecimento da sociedade cindida (cisão parcial). Existem duas modalidades de cisão: a cisão total, quando ocorre versão de todo o patrimônio da cindida, que se extingue sem se dissolver (artigo 219, II), e a cisão parcial, quando há versão de parte do patrimônio da cindida, que se mantém com seu capital diminuído. Será simples a cisão quando apenas uma sociedade recebe o 106

patrimônio transferido (cisão parcial). Será múltipla quando mais de uma sociedade recebe tal patrimônio. Quando a transferência do patrimônio se der em favor de sociedade já existente, considera-se como cisão imprópria, por sua vez quando for criada sociedade para absorver o patrimônio,

tem-se

a

cisão

própria

(CARVALHOSA, MODESTO. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 4º Vol. Tomo I. 4ª edição.

São Paulo. Saraiva, 2009, pág. 301).

A cisão deve ser deliberada em assembleia ou em reunião de sócios, segundo o modelo peculiar do tipo societário envolvido. A legislação diferencia a cisão da incorporação (art. 227 da Lei nº 6.404/76 e art. 1.116 do Código Civil), pois na incorporação ocorre a extinção de forma integral da incorporada, sem desmembramento anterior da sociedade, ao passo que na cisão inicialmente ocorre o fracionamento da sociedade para depois ser adquirida. Por sua vez, distingue da fusão (art.

228 da Lei nº 6.404/76 e art. 1.119 do Código Civil) que representa a congregação de um ou mais 107

patrimônios, ocasionando a extinção das sociedades para constituir uma nova.

MODESTO CARVALHOSA ensina que “do ponto de vista da sociedade que irá dispor de seu patrimônio, a cisão constitui uma fusão às avessas, na medida em que neste negócio há uma congregação de dois ou mais patrimônios sociais, cujas sociedades respectivas extinguem-se para constituir uma nova. Na cisão, ao contrário, há o fracionamento do capital da cindida e não a soma para o efeito de constituição de duas ou mais sociedades. Com respeito à incorporação, a cisão também constitui o oposto. Naquele negócio, uma sociedade

absorve

o

patrimônio

de

outra,

aumentando o seu capital, e com a necessária extinção daquela. Na cisão, o movimento é contrário: desdobra-se o capital da cindida para formação ou aumento do capital de sociedade nova ou existente. Não há agregação, mas desagregação patrimonial, além de, no caso de cisão parcial, não ocorrer a extinção da cindida.” (Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 4º Vol. Tomo I. pág.309).

108

A cisão é um negócio jurídico complexo, e deve ser avaliado tanto sob o ponto de vista das alterações patrimoniais como também do ponto de vista da situação dos sócios antes e depois da operação.

No caso de cisão total, as sociedades beneficiárias do patrimônio da cindida respondem por todos os direitos e obrigações da mesma. A lei impõe a solidariedade entre as novas ou existentes sociedades, beneficiárias do negócio, ocorrendo a sucessão e a solidariedade fundada na dispersão do patrimônio (art. 233 da Lei nº 6.404/76).

O referido artigo veicula regra de garantia aos credores em caso de inadimplemento das obrigações anteriores a cisão. A definição dos devedores originários é tratada no artigo 229 da Lei das S/A. Contudo, apesar de haver previsão no parágrafo único do artigo 233 da Lei nº 6.404/76 para que no ato da cisão parcial possa ocorrer a exclusão da solidariedade (através de convenção particular

entre

as

partes),

respondendo

as

companhias receptoras apenas pelas obrigações que 109

lhe forem transferidas, podendo qualquer credor se opor a isso, desde que notifique a sociedade no prazo de 90 dias a contar da data da publicação dos atos da cisão, para fins fiscais de nada valem as disposições estatutárias ou contratuais estipulando a

responsabilidade

tributária

na

sucessão

empresarial se estas disposições estiverem em desacordo com o Código Tributário Nacional ou com a legislação tributária (art. 146, III, da CRFB/88 e do art. 123 do CTN).

A cisão se opera em três fases distintas: “a transmissão de parcelas do patrimônio da sociedade cindida a favor de sociedades novas ou existentes; a migração de todos os sócios ou acionistas da sociedade cindida para as sociedades beneficiárias, sem embargo de se manterem também sócios ou acionistas

naquela

sociedade

cindida

que

permanecer com parte de seu patrimônio após a cisão; e, finalmente, a extinção ou não da sociedade cindida.”

(CARVALHOSA,

MODESTO.

Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 4º Vol. Tomo I. pág. 309).

110

O artigo 132 do CTN confere amparo legal para que a Administração Tributária cobre os tributos dos sucessores nos casos de extinção de sociedade. Embora a cisão se diferencie da incorporação

e

também

semelhanças

entres

da

fusão,

os institutos

ocorrem

como, por

exemplo, a cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente a qual se aplicam as normas da incorporação (art. 229, § 3º da Lei nº 6.404/76).

Os dispositivos do Código Civil e da Lei das

Sociedades

responsabilidade

por

Ações

decorrente

que

tratam

da

dos

atos

de

transformação, incorporação, fusão e cisão não são aplicáveis analogicamente para a responsabilidade tributária em razão da vedação contida no artigo 146, inc. III, da CRFB/88 e do artigo 123 do CTN, prevalecendo a aplicação analógica (art. 108, I, do CTN) do artigo 132 do Código Tributário Nacional aos casos de cisão societária, em razão do interrelacionamento existente entre o ato de cisão e o

111

ato de fusão e de incorporação, conceituados na Lei das S/A (6.404/76).

Como exemplo, podemos citar a referida hipótese de cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente a qual se aplicam as disposições da incorporação contidas no artigo 227 da Lei nº 6.404/76. Ora, se o conceito de cisão neste caso atribuído pelo direito privado se assemelha ao de incorporação deve-se aplicar a responsabilidade tributária do artigo 132 do CTN, que prevê expressamente o ato de incorporação.

Nas demais hipóteses de cisão deve se analisar sua proximidade com a incorporação ou a fusão para embasar a aplicação analógica do artigo 132.

Nos casos de cisão total em que há a extinção da pessoa jurídica de direito privado não há dúvida acerca da sucessão pelas sociedades que receberam o patrimônio societário da cindida, justificando a aplicação analógica do artigo 132 do CTN. Nas hipóteses de cisão parcial pode o legislador com apoio no artigo 124 do CTN instituir a solidariedade entre a cindida e as 112

sociedades que receberam seu patrimônio, seja sociedade já existente ou sociedade constituída para receber o patrimônio da cindida.

O artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.598/77, que trata do Imposto sobre o Lucro das Pessoas Jurídicas, institui a solidariedade (art. 124 do CTN) nos casos de cisão de sociedades que se diferencia da responsabilidade tributária dos sucessores do artigo 132 do CTN. O citado dispositivo legal não tem o condão de estabelecer normas gerais de Direito Tributário, mas somente de disciplinar a solidariedade nos atos de cisão no âmbito federal, ficando adstrito às normas do Código Tributário Nacional, pois tem o status de uma lei ordinária, tendo sido recepcionado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, uma vez que embora o instrumento legislativo não esteja previsto na atual Constituição a regulamentação da matéria está em consonância com as normas constitucionais vigentes.

O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre o tema, decidindo pela aplicação 113

do

artigo

132

do

CTN

aos

casos

de

responsabilidade tributária decorrente dos atos de cisão de sociedades, por entender que as operações de reorganização societária constituem um só instituto

para

efeitos

de

responsabilização

tributária, como exposto nos acórdãos exarados no RESP nº 242.721/SC, no RESP nº 970.585/RS e no RESP nº 852.972/PR. Ademais, a regra inscrita no artigo 132 do CTN além de determinar a responsabilidade dos sucessores por dívidas tributárias têm também o objetivo de impedir que os atos de reestruturação societária sirvam como instrumentos fraudulentos para o não cumprimento das obrigações tributárias, com a extinção de uma pessoa jurídica com dívidas fiscais e a continuidade da atividade mediante a constituição de uma nova pessoa jurídica, ou de transferência de parcelas do patrimônio ou de todo o patrimônio para outra pessoa jurídica. Deste modo, coíbe-se o abuso na constituição de sociedades

para

fins

de

escapar

da

responsabilização tributária.

114

Deste

modo,

enquanto

não

houver

disposição legal tratando da responsabilidade tributária decorrente dos atos de cisão de sociedades, o melhor entendimento é o de aplicar o artigo 132 do CTN por analogia, a fim de proporcionar a justiça fiscal, nada obstante possa o legislador federal, estadual e municipal instituir a solidariedade (art. 124 do CTN) entre a sociedade cindida e as sociedades que absorveram parcelas de seu patrimônio pelo pagamento dos tributos devidos até a data da cisão, como fez o Decreto-Lei nº 1.598/77 (art. 5º).

No artigo 134 do CTN está prevista a responsabilidade

de

terceiros,

pais,

tutores,

curadores, administradores, síndicos, tabeliães, comissários e outros, nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal por parte do contribuinte, em razão de atos ou omissões praticadas pelos representantes legais. O artigo institui a responsabilidade solidária das pessoas indicadas nos incisos I a VIII.

115

No artigo 135 do CTN está regulada a responsabilidade por atos praticados com excesso de poderes ou infração a lei, contrato ou estatutos sociais pelas pessoas referidas no artigo 134, pelos mandatários, prepostos e empregados, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. É a responsabilidade tributária decorrente de atos abusivos, fraudulentos, com violação ao contrato social ou estatuto, praticados pelas pessoas indicadas no artigo.

Conforme ensina HUGO DE BRITO MACHADO a simples condição de sócio não implica a responsabilidade tributária do inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional, o que gera

a

responsabilidade

é

a

condição

de

administrador de bens alheios, como diretor, gerente ou representantes. Deste modo, se o sócio não exerce a administração da sociedade como diretor ou gerente, não pode ser o responsável tributário, até porque a obrigação tributária é oriunda de atos praticados por diretor, gerente ou representante, com excesso de poderes ou infração 116

à lei, contrato social ou estatutos. (Curso de direito tributário, 2003, pág. 139/140).

As

expressões

diretor,

gerente

e

representante não são sinônimas, pois segundo a teoria orgânica, os administradores não são meros mandatários da pessoa jurídica, ou dos sócios, mas manifestantes da própria vontade da sociedade, como órgão de administração, por meio do qual a sociedade expressa a sua vontade e realiza, no limite de seu objeto social, negócios jurídicos. A expressão gerente como sinônima de administrador parece não ser mais adequada, em razão das disposições contidas nos artigos 1.172 a 1.176 do Código Civil (SÉRGIO CAMPINHO, O direito de empresa à luz do novo Código Civil, 2002, pág.

249).

Deste modo, o melhor é enquadrar os gerentes e os representantes no inciso II do artigo 135 do Código Tributário Nacional, pois são efetivamente prepostos e mandatários. No inciso III, devem figurar apenas os sócios diretores e os diretores não sócios.

117

Nas hipóteses do artigo 135 do CTN a responsabilidade tributária dos diretores, gerentes ou representantes é substitutiva, pessoal e direita tendo em conta que os atos praticados pelo administrador com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos não obrigam a sociedade (art. 47, 665 e 1.011, §2º do CC). É necessário que o ato de administração esteja totalmente fora das atribuições conferidas ao diretor, gerente ou representante.

Importante salientar que o termo infração à lei significa infração aos dispositivos legais que tratem dos deveres de conduta dos administradores, sócios o não. A lei prescreve determinadas condutas que o administrador deve obedecer ou se abster de praticar, cuja violação causa a sua responsabilização. Portanto, para o artigo 135 do CTN não é qualquer violação à lei que acarretará a responsabilidade pessoal do administrador. O termo infração à lei deve ser interpretado em conjunto com os termos excesso de poderes, violação do contrato social ou estatuto, que são as condutas que 118

extrapolam os limites dos poderes de gestão.

Quando se tratar de violação à lei em caráter genérico, pode o administrador responder de forma solidária com a sociedade quando tiver concorrido para

a

impossibilidade

do

cumprimento

da

obrigação tributária, nos termos do artigo 134 do CTN. No caso do artigo 134, incisos III e VII do CTN,

os

administradores

respondem

solidariamente pelas obrigações tributárias da sociedade, nos atos que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis, quando não for possível o cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte. Deste modo, o administrador deve ter praticado atos de gestão ou omitido ato que deveria praticar para que a sociedade pudesse cumprir a obrigação principal. É necessária a culpa do

administrador

em

concorrência

com

a

sociedade, suficiente para causar a impossibilidade de

cumprimento

da

obrigação

tributária.

LUCIANO AMARO, exemplifica, dizendo que um administrador não pode ser responsabilizado 119

quando o administrado não possua meios para satisfazer a obrigação, a menos que se comprove que ele desviou recursos financeiros da contribuinte (Direito tributário brasileiro, 2003, pág. 318).

Portanto, é a conduta culposa do administrador que enseja a sua responsabilização solidária pelas obrigações tributárias da sociedade.

Compete ao liquidante representar a sociedade e praticar todos os atos necessários à sua liquidação (art. 1.105 do CC). As obrigações e a responsabilidade do liquidante regem-se pelos preceitos peculiares às dos administradores da sociedade liquidanda (art. 1.104 do CC). Portanto, o sócio liquidante responde solidariamente pelas obrigações da sociedade em liquidação quando incorrer em alguma das condutas do caput do artigo 134 do Código Tributário Nacional.

Os artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional

contemplam

hipóteses

de

responsabilidade tributária, em que o sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa que embora não tenha relação pessoal e direita com o 120

fato gerador esteja obrigada por força de lei (art.

121 do CTN). A responsabilização do terceiro pode ser substitutiva, subsidiária ou solidária, na medida em que exclua ou não a responsabilização do contribuinte (art. 128 do CTN). Portanto é a lei que define as hipóteses de responsabilidade tributária.

Nos artigos 136 a 138 do Código Tributário Nacional estão arroladas as hipóteses de responsabilidade

dos

diretores,

gerentes

e

representantes, por infrações tributárias, assim entendidas as violações as regras de conduta traçadas na legislação tributária que acarreta a incidência de sanção. A conduta do agente deve ser culposa com intenção de lesar (art. 136 do CTN).

O artigo 137, inciso III, alínea c, do CTN trata das hipóteses em que a responsabilidade dos diretores, gerentes e representantes é pessoal, quando tiverem agido em nome e por conta da sociedade, mas com interesse pessoal em prejuízo das atividades sociais (LUCIANO AMARO, Direito tributário brasileiro, 2003, pág. 433).

Nestes casos, atuam os administradores com 121

violação ao dever de lealdade praticando atos contra os interesses da sociedade, dando causa a uma infração tributária.

Nos termos do artigo 138 do Código Tributário

Nacional,

a

responsabilidade

por

infrações é excluída pela denúncia espontânea, anterior a qualquer procedimento administrativo de apuração da infração, devendo ser acompanhada do pagamento do principal e dos juros de mora para os casos em que a infração resulte em falta de pagamento de obrigação tributária.

A

responsabilidade

tributária

dos

administradores, por atuação fora dos limites legais e contratuais, substitutiva, solidária ou subsidiária, deve ser verificada no processo administrativo fiscal de apuração e constituição do crédito tributário (art. 142 do CTN), mediante a realização de investigação pelo fisco e de produção das provas pelo sujeito ativo e passivo da obrigação tributária (art. 145, I do CTN). Nada obstante, possa a sociedade fazer prova da responsabilidade dos

122

administradores, sócios ou não, nos autos da ação de execução fiscal (art. 16 da lei nº 6.830/80).

2. Intervenção de terceiros - Em regra não é aplicável na ação de execução fiscal, salvo o incidente de desconsideração da personalidade jurídica por expressa determinação do Código de Processo Civil de 2015 (art. 133 a 137, art. 790, inc. VII, art. 792, § 3º e art. 795, § 4º). É facultado aos sócios e administradores ajuizar embargos de terceiro quando sofrerem constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fizeram parte (art. 674, § 2º, inc. III, do CPC).

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro editou o enunciado nº 21 dispondo que “não cabe denunciação da lide em execução fiscal, nem qualquer outra intervenção de terceiro” (AVISO TJ nº 46, 15/09/1999 - DORJ-III, S-I 177 (1) - 16/09/1999). Deve se ressaltar que o enunciado foi editado quando vigia o CPC de 73, que não previa o incidente de desconsideração da personalidade jurídica como forma de intervenção 123

de terceiros. Com a entrada em vigor do CPC de 2015, que prevê a aplicação do referido incidente no processo de execução (inclusive a fiscal), o enunciado deve ser lido com a ressalva feita no parágrafo anterior.

3. Capacidade processual - O artigo 70 do CPC/2015 trata da capacidade processual, que se refere a capacidade de praticar os atos processuais,

de

integrar

a

relação

jurídica

processual na sua tríplice estrutura, o estado com o exercício da jurisdição, o autor que impulsiona o exercício

da

jurisdição

(em

decorrência

do

princípio da inércia da jurisdição) e o réu que ingressa para aperfeiçoar a relação processual podendo oferecer sua defesa, assegurada a ambos a igualdade de tratamento.

A

capacidade

para estar

em juízo,

entendida como a de atuar em todos os processos (legitimidade para o processo), se diferencia da legitimidade que decorre de uma vinculação entre a parte e o objeto da causa (legitimidade para a causa).

124

A capacidade processual em determinados casos se relaciona com a capacidade do direito civil de ser titular de direitos e obrigações, conferida as pessoas naturais e jurídicas, nos termos do artigo 2º e 45 do Código Civil.

Entretanto,

a

lei

processual

confere

capacidade processual a determinados entes que não são considerados nem pessoa natural nem pessoa jurídica, como a massa falida, o espólio, o condomínio, a herança jacente ou vacante. Todos os referidos entes são admitidos no processo, devendo ser representados pelas pessoas indicadas nos incisos do artigo 75 do CPC/2015.

As pessoas jurídicas de direito público e de direito privado tem capacidade para estar em juízo e devem ser representadas pelas pessoas indicadas no artigo 75 do CPC/2015. Por ser um ente abstrato, a pessoa jurídica de direito privado expressa sua vontade por meio dos administradores indicados

nos

atos

constitutivos

registrados,

contrato social ou estatuto, conforme dispõe o inciso III do artigo 46 do Código Civil.

125

A capacidade processual é um pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo a ser

analisado

pelo

magistrado,

que

deverá

determinar a regularização da representação ou da incapacidade processual (art. 76 do CPC/2015). A falta de capacidade processual e a irregularidade de representação, quando não sanadas, são causas de extinção do processo sem apreciação do mérito, nos termos do inciso IV, do artigo 485 do Código de Processo Civil de 2015.

3.1. Os incapazes em juízo - Se a pessoa tem capacidade para a prática dos atos da vida civil tem capacidade para estar em juízo. Diversamente, os incapazes para a prática dos atos da vida civil não

podem

estar

em

juízo,

devendo

ser

representados ou assistidos.

A incapacidade é a restrição para os atos da vida civil, imposta por lei, sendo a incapacidade absoluta a proibição total do exercício do direito, devendo ser praticados os atos da vida civil por seu representante legal, e a incapacidade relativa é a

126

restrição dos atos da vida civil por si só, devendo ser assistido por seu representante legal.

O Código Civil trata da incapacidade absoluta no artigo 3º e da incapacidade relativa no artigo 4º, dispondo no inciso VII do artigo 1.634 que compete aos pais representar os filhos, judicial ou extrajudicialmente, até os 16 (dezesseis) anos, e assisti-los após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento. Isto porque os menores estão sujeitos ao poder familiar (art.

1.630 do Código Civil).

Na hipótese de impossibilidade dos pais representarem e assistirem os filhos em decorrência de falecimento, ausência ou perderem o poder familiar, o tutor é que representará o menor até os 16 (dezesseis) anos nos atos da vida civil, e assistilo após essa idade nos atos em que for parte (art.

1.747, inciso I do Código Civil). Os tutores serão nomeados pelos pais em conjunto, e na falta de nomeação caberá aos parentes consanguíneos na ordem de preferência do artigo 1.731 do Código Civil.

127

Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; os ébrios habituais e os viciados em tóxico; e os pródigos estão sujeitos a curatela, conforme determina o artigo 1.767 do Código Civil, com redação dada pela lei 13.146/15 que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência, que são civilmente capazes (art. 6º, caput). Nos casos de interdição do artigo 1.767 do Código Civil, cabe ao curador a representação do incapaz, sendo o foro do seu domicílio o competente para processar e julgar as ações propostas contra o interditado.

3.2. Curador especial – A nomeação de curador especial para exercer as funções dos pais, tutores e curadores, na representação dos incapazes ocorrerá nas hipóteses de o incapaz não ter representante legal ou se os interesses conflitarem, enquanto durar a incapacidade.

A capacidade processual é um pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo.

Deste modo, ausente a capacidade processual inicial ou superveniente deve o magistrado 128

determinar que esta seja sanada pelas partes, e na impossibilidade de das partes o fazerem em razão de não haver representante legal ou se os interesses forem conflitantes deve ser nomeado o curador especial.

Conforme

ensina

PONTES

DE

MIRANDA a “colisão de interesses é qualquer situação em que o ganho de causa por parte do incapaz

diminuiria,

direta

ou

indiretamente,

qualquer interesse econômico ou moral do pai, tutor ou curador. Basta o mais leve choque ou possibilidade de choque, entre interesses de um e interesses do outro, para que se tenha de nomear o curador especial” (Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I: arts. 1º a 45, p. 256).

De igual forma deve ser nomeado curador especial ao réu preso revel, ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não constituído advogado. Diferentemente do artigo 9º do Código de Processo Civil de 1973, que exigia a nomeação de curador especial para o réu preso, o artigo 72 do

129

CPC/2015 exige apenas a nomeação de curador especial para réu preso revel.

O réu preso pode representar-se em juízo por advogado, embora esteja preso, oferecendo sua defesa e participando dos atos do processo. Deste modo, o fato do réu estar preso por si só não importa em incapacidade processual. Apenas quando não possa se defender em juízo em razão da prisão, tornando-se revel é que o magistrado deve nomear-lhe curador.

Independentemente da causa da revelia do réu citado por edital ou com hora certa, deve ser nomeado o curador especial.

A citação é a forma pela qual se comunica ao

réu

acerca

convocando-o

a

da

existência

integrar

a

do

relação

processo, jurídica

processual (art. 238 do CPC/2015), considerada indispensável para a validade do processo (art. 239 do CPC/2015).

Nas formas de citação por edital e com hora certa não se tem certeza se o réu tomou

130

conhecimento da ação. Em razão disto, o Código exige a nomeação de curador especial.

Ao executado revel citado por edital, deverá

ser

nomeado

curador

especial

com

legitimidade para apresentar embargos, nos termos da Súmula 196 do Superior Tribunal de Justiça.

Entendimento ratificado por ocasião julgamento do Resp. nº 1.110.548/PB, pela Corte Especial (STJ, AgRg no Resp. 1.459.381/GO, Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 10/09/2014).

A curadoria especial cabe em regra a Defensoria Pública, nos termos do parágrafo único do artigo 72 e do inciso XVI do artigo 4º da Lei Complementar nº 80/94.

3.3.

Representação

dos

grupos

despersonalizados - O ordenamento jurídico brasileiro admite a representação processual de determinados grupos, que embora constituam universalidades de direito e de bens, não gozam de personalidade jurídica, mas que tem capacidade processual e legitimidade para estar em juízo.

131

São a massa falida, a herança jacente ou vacante, o espólio e o condomínio, enumerados nos incisos V, VI, VII e XI, do artigo 75 do CPC/2015.

A massa falida é representada pelo administrador judicial; a herança jacente ou vacante pelo seu curador;

o

espólio

pelo

inventariante

e

o

condomínio pelo administrador ou sindico.

Conforme dispõe o parágrafo único do artigo 76 da lei nº 11.101/2005, todas as ações, inclusive as excetuadas no caput do referido artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo.

A herança jacente e a vacante são disciplinadas nos artigos 1.819 a 1.823 do Código Civil, a primeira ocorre quando o autor da herança não deixa testamento nem herdeiro legítimo conhecido, constituindo um conjunto de bens administrados por um curador até que seja entregue ao sucessor habilitado ou declarada a sua vacância, que ocorrerá quando promovida as diligências de arrecadação

e

ultimado

o

inventário

não 132

aparecerem herdeiros ou se todos os chamados a suceder renunciarem.

Os artigos 738 a 743 do CPC/2015 regulam o procedimento de jurisdição voluntária da herança jacente e da herança vacante, dispondo no inciso I, do § 1º, do artigo 739, que incumbe ao curador representar a herança em juízo ou fora dele.

O espólio é o conjunto de bens e direitos do autor da herança, pois com a abertura da sucessão a herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros e até a partilha,

o

direito

dos

herdeiros

quanto

à

propriedade e posse da herança é indivisível e será regido pelas normas relativas ao condomínio (art.

1.791 do Código Civil).

Conforme determina o inciso VII, do artigo 75 do CPC/2015, o espólio é representado pelo inventariante após firmar o compromisso, e pelo

administrador

provisório

até

que

o

inventariante preste o compromisso, nos termos dos artigos 613 e 614 do CPC/2015. O artigo 618 133

elenca as atribuições do inventariante, sendo a primeira delas a de representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele.

Quando o inventariante for dativo, os sucessores do falecido serão intimados no processo no qual o espólio seja parte. O inciso VIII do artigo 617 do CPC/2015 dispõe que o juiz nomeará inventariante

pessoa

idônea

estranha,

assim

considerada aquela que não seja herdeiro e nem inventariante judicial.

O

condomínio

é

representado

pelo

administrador ou pelo síndico, pois o condomínio pode ser geral ou edilício. O primeiro é regulado pelos artigos 1.314 a 1.330 do Código Civil e o segundo pelos artigos 1.331 a 1.358 do Código Civil. Para o condomínio geral a maioria delibera sobre a administração da coisa comum, escolhendo o administrador que poderá ser estranho ao condomínio (art. 1.323 do Código Civil). Caso não haja deliberação presume-se como representante comum o condômino que administrar sem oposição dos outros.

134

Para

o

condomínio

edilício

os

condomínios em assembleia deverão escolher um síndico para administrar o condomínio, que poderá ser estranho ao condomínio. O artigo 1.348 do Código Civil dispõe sobre as atribuições do síndico, dentre elas a de representar ativa e passivamente o condomínio, praticando em juízo ou fora dele os atos necessários à defesa dos interesses

comuns.

De

qualquer

forma,

a

assembleia poderá investir outra pessoa, que não o síndico, com poderes de representação e o síndico poderá transferir a outrem (com aprovação da assembleia), total ou parcialmente, os poderes de representação.

3.4. Representação das pessoas jurídicas de direito privado – As pessoas jurídicas de direito privado são representadas pelas pessoas indicadas nos seus atos constitutivos, ou não havendo essa designação por seus diretores.

O Código Civil, no artigo 46, dispõe que o registro da pessoa jurídica declarará o modo como esta será administrada e representada, ativa e 135

passivamente,

judicial

e

extrajudicialmente,

podendo conter a indicação

da pessoa do

administrador no contrato social ou por instrumento em separado de nomeação do administrador que deverá ser averbado a margem da inscrição da sociedade (art. 1.012 do Código Civil). Os atos dos administradores exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo obrigam a pessoa jurídica.

O inciso VIII do artigo 75 do CPC/2015 diz que não havendo a indicação do administrador nos atos constitutivos das pessoas jurídicas estas serão representadas por seus diretores. Para a correta interpretação do comando contido no referido dispositivo legal é necessário que se diferencie as espécies de sociedades previstas no ordenamento jurídico brasileiro.

O Código Civil trata do direito de empresa, nos artigos 966 a 1.195, arrolando como pessoas jurídicas empresariais a empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI (art. 980A), a sociedade em conta de participação (arts. 991 136

a 996), a sociedade simples (arts. 997 a 1.038), a sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044), a sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051), a sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087), a sociedade anônima referida nos artigos 1.088 e 1.089 e que é regida pela Lei nº 6.404/76, e a sociedade em comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092). Além destas, o Código Civil trata também da sociedade cooperativa nos artigos 1.093 a 1.096.

A forma de administração de cada uma delas é regulada no Código Civil e na lei nº 6.404/76, sendo que a empresa individual de responsabilidade limitada, as sociedades simples, a sociedade em conta de participação, a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples e a sociedade limitada podem até mesmo não ter diretor, dependendo do porte da pessoa jurídica.

Nestes casos serão compostas pelos sócios, administradores e por seus prepostos.

Nas

sociedades

de

responsabilidade

limitada quando o contrato social não contiver designação do administrador, esta dependerá de 137

assembleia para deliberação dos sócios sobre a escolha da pessoa que exercerá a administração, quando existirem mais de 10 (dez) sócios (arts.

1.071 e 1.072 do Código Civil).

Diferentemente ocorre com as sociedades anônimas em que o artigo 144 da lei nº 6.404/76, dispõe expressamente que no silêncio do estatuto e inexistindo

deliberação

do

conselho

de

administração (artigo 142, n. II e parágrafo único), competirão a qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atos necessários ao seu funcionamento regular, e que nos limites de suas atribuições e poderes, é lícito aos diretores constituir mandatários da companhia, devendo ser especificados no instrumento os atos ou operações que poderão praticar e a duração do mandato, que, no caso de mandato judicial, poderá ser por prazo indeterminado.

Deste modo, o CPC ao dispor que os diretores serão os representantes da pessoa jurídica nos casos em que não haja designação do administrador nos seus atos constitutivos, refere-se 138

as sociedades anônimas da lei nº 6.404/76 e as sociedades em comandita por ações.

Para as demais sociedades arroladas no Código Civil, em que existe norma específica dispondo sobre a quem caberá a administração das sociedades nos casos de omissão nos atos constitutivos e também quando não haja nomeação em instrumento em separado, a representação judicial caberá aos sócios (arts. 1.013, 1.042 e 1.060).

3.5.

Representação

das

sociedades

irregulares - Conforme dispõe o artigo 45 do Código Civil a existência da pessoa jurídica se inicia com a inscrição dos seus atos constitutivos no registro competente. Enquanto não inscritos os atos constitutivos as sociedades sem personalidade jurídica são regidas pelas disposições dos artigos 986 a 990 do Código Civil e pelas normas das sociedades simples quando compatíveis.

Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem 139

prová-la de qualquer modo e os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer

dos

sócios,

salvo

pacto

expresso

limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer.

Nos termos do § 2º do artigo 75 do CPC/2015,

a

sociedade

personalidade

jurídica

irregularidade

de

ou não

sua

associação poderá

sem

opor

constituição

a

quando

demandada. Nestes casos, a sociedade será representada pelos seus sócios.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento dispondo que a regra é a de que só os entes personalizados, com capacidade jurídica, têm capacidade de estar em juízo, na defesa dos seus direitos e interesses. Entretanto, em decorrência de criação doutrinária a jurisprudência passou a admitir que órgãos sem personalidade jurídica possam estar em juízo para defender interesses e direitos

próprios,

manutenção,

excepcionalmente,

preservação,

autonomia

para e

independência das atividades do órgão em face de 140

outro Poder (Resp. nº 649824/RN, Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ 30/05/2006). É o caso da Câmara de Vereadores e Assembleias Legislativas que mesmo não tendo personalidade judiciária

jurídica,

para

possui

defender

personalidade

seus

interesses

institucionais, conforme entendimento consolidado na súmula de jurisprudência nº 525 do Superior Tribunal de Justiça. Do Cartório de Registro Público, que embora não tenha personalidade jurídica, possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação indenizatória (STJ, Resp. nº 476532/RJ, Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, Quarta Turma, DJ 04/08/2003). Da Mesa da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para figurar como legitimado passivo na ação de mandado de segurança (art. 102, inc. I, d, da CRFB/88).

Os

outros

entes

organizados

sem

personalidade jurídica são aqueles criados com a finalidade de defesa dos interesses de determinado seguimento da sociedade e que por autorização 141

legal passam a deter capacidade para estar em juízo, como as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, criadas especificamente para a defesa dos interesses e direitos dos consumidores, que possuem legitimidade para atuação em juízo, nos termos do inciso III, do artigo 82 da lei nº 8.078/90. Os referidos entes atuam principalmente nas demandas coletivas.

3.6. Representação das pessoas jurídicas estrangeiras – a pessoa jurídica estrangeira será representada pelo gerente, pelo representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil. Isto porque a administração ou a diretoria da pessoa jurídica estrangeira tem a sede fora do Brasil.

Deste modo, a representação quanto às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, será exercida pelo representante ou administrador da respectiva filial, ou pelo gerente que é um preposto autorizado a receber a citação

142

para qualquer processo ajuizado contra a pessoa jurídica estrangeira.

4. Atos atentatórios a dignidade da justiça - Tendo em conta que o processo instaura uma relação jurídica entre os seus participantes, inserindo-se neste conceito as partes e todos aqueles que de qualquer forma participem do processo, determinados deveres são estipulados pelo Código de Processo Civil de 2015 para que o processo possa atingir seu objetivo final, que é a efetiva prestação jurisdicional.

Dentre o rol de deveres elencados no artigo 77 do CPC/2015 (aplicável ao processo de execução por força do art. 771) estão os de expor os fatos conforme a verdade; não formular pretensão sem fundamento; não criar artifícios ao regular andamento do processo como a produção de provas inúteis ou desnecessárias; cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais; não inovar de forma ilegal o estado de fato de bem ou direito litigioso; e informar e manter atualizado o endereço para o recebimento das citações e intimações.

143

Os deveres explicitados são corolários da lealdade e da boa-fé, no sentido de que quem de qualquer

forma

participa

do

processo deve

comportar-se de acordo com a boa-fé, cooperando entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (art. 5º e 6º do CPC/2015). As normas relativas aos deveres das partes e daqueles que participem do processo tem por escopo coibir o abuso de direito na relação jurídica processual, zelando pela paridade de tratamento conferida as partes litigantes e ao efetivo contraditório (art. 7° do CPC/2015).

Com o intuito de coibir as condutas abusivas no processo de execução o CPC/2015 considera atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado que frauda a execução; se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos; dificulta ou embaraça a realização da penhora; resiste injustificadamente às ordens judiciais; intimado, não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e os respectivos valores, 144

nem exibe prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus (art. 774).

As condutas descritas no artigo 774 do CPC/2015 são similares as condutas enumeradas no artigo 600 do CPC/73. Do mesmo modo os poderes do juiz de, a qualquer momento do processo, ordenar o comparecimento das partes; advertir o executado de que seu procedimento constitui ato atentatório à dignidade da justiça; determinar que os sujeitos indicados pelo exequente forneçam informações em geral relacionadas ao objeto da execução, tais como documentos e dados que tenham em seu poder, assinando-lhes prazo razoável (art. 772 e 773 do CPC/2015), são semelhantes aos do artigo 599 do CPC/73.

O juiz fixará multa em montante não superior a 20 (vinte) por cento do valor atualizado do débito em execução, a qual será revertida em proveito do exequente, exigível nos próprios autos do processo, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material.

145

Dispõe o artigo 792 do Código de Processo Civil de 2015 que a alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver; quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828; quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude; quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência; e nos demais casos expressos em lei.

Dispõe, ainda, que a alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente, e que no caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, 146

obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem. Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias.

Nos

casos

de

desconsideração

da

personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.

HUMBERTO

THEODORO

JÚNIOR

ensina que “um dos atributos do direito de propriedade é o poder de disposição assegurado ao titular do domínio. Mas, o patrimônio do devedor é a garantia geral dos seus credores; e, por isso, a disponibilidade só pode ser exercida até onde não lese a segurança dos credores” (Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência, 2007, pág. 205).

A fraude à execução fiscal ocorre no curso do processo de execução ajuizado contra o alienante e independe se o devedor está solvente ou 147

insolvente,

diferentemente

da

fraude

contra

credores que pressupõe o devedor em estado de insolvência e se verifica antes do ajuizamento da ação de execução fiscal (art. 158 a 165 do Código Civil). A fraude à execução deve ser alegada no próprio processo de execução fiscal para a ineficácia do ato de alienação ou oneração promovido pelo devedor, diferentemente da fraude contra credores que deve ser objeto de ação anulatória.

A Súmula nº 375 do Superior Tribunal de Justiça não é aplicável na ação de execução fiscal de crédito de natureza tributária. Dispõe a referida súmula que o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. O art.

185 do CTN, seja em sua redação original, seja na redação dada pela LC nº 118/2005, presume a ocorrência de fraude à execução quando, no primeiro caso, a alienação se dá após a citação do devedor na execução fiscal e, no segundo caso (após a LC nº 118/2005), quando a alienação é 148

posterior à inscrição do débito tributário em dívida ativa (Resp. 1.341.624/SC, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 14/11/2012 – Informativo STJ nº 0508 de 5 a 14 de novembro de 2012).

Deste modo, para os créditos tributários a fraude à execução ocorre após a inscrição em dívida ativa e não no curso da ação de execução fiscal, não se aplicando o disposto no artigo 185 do CTN se o devedor tiver reservado bens ou rendas suficientes para o pagamento integral da dívida inscrita.

Como o § 4º do artigo 4º desta lei não estendeu à dívida ativa de natureza não-tributária o disposto no artigo 185 do CTN, a inscrição em dívida ativa somente configura pressuposto para a fraude à execução fiscal quando for relativa a débitos de natureza tributária.

As demais condutas arroladas no artigo 774 do CPC/2015 configuram ato atentatório ao exercício da jurisdição, em razão de causarem uma resistência injustificada ao regular trâmite do processo de execução, mediante o exercício 149

abusivo do direito de defesa e de manifestação no processo com o intuito único de embaraçar o andamento do processual em prejuízo da satisfação do direito do credor.

As condutas que configurem litigância de má-fé, também devem ser coibidas no processo de execução fiscal, por força do artigo 1º desta lei c/c artigo 771, 80 e 81 do CPC/2015, sendo a cobrança de multas ou de indenizações decorrentes de litigância de má-fé ou de prática de ato atentatório à dignidade da justiça promovida nos próprios autos do processo de execução fiscal (art. 777 do CPC/2015).

5. Desconsideração da personalidade jurídica – O Código de Processo Civil de 2015 trata

do

incidente

de

desconsideração

da

personalidade jurídica, nos artigos 133 a 137, 674, §2º, III, 790, VIII, 792, § 3º, 795, § 4º, 932, VI, 1.015, IV, como uma forma de intervenção de terceiros. Estas regras são aplicáveis a todos os processos sujeitos a jurisdição civil e aos processos

150

em que caiba a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.

O Código Civil, no artigo 44, confere às pessoas jurídicas personalidade distinta da dos seus sócios. Ao constituírem a sociedade os sócios transferem-lhe bens que passam a integrar o seu patrimônio. A manifestação de vontade da pessoa jurídica se dá por meio de seus órgãos deliberativos e

administrativos.

Ocorre

que

a

autonomia

patrimonial da pessoa jurídica não pode servir para acobertar situações antijurídicas prejudiciais a terceiros. Em razão disto foi construída a teoria da desconsideração

da

personalidade

jurídica,

possibilitando a responsabilização dos sócios quando caracterizada a utilização abusiva da forma societária

(JOSÉ

EDWALDO

TAVARES

BORBA, Direito societário, p. 23).

A

teoria

da

desconsideração

da

personalidade jurídica, difundida na doutrina brasileira após a década de 60, por Rubens Requião, encontra nos dias atuais suporte no ordenamento jurídico (artigo 28 do Código de 151

Defesa do Consumidor, artigo 4º da lei nº 9.605/98, artigo 50 do Código Civil), devendo ser aplicada quando presentes os pressupostos específicos, relacionados com a fraude ou abuso de direito em prejuízo de terceiros.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já tratava da desconsideração da pessoa jurídica como um incidente processual, e não como um processo incidente, razão pela qual podia ser deferida nos próprios autos, em desfavor de quem foi

superada

a

pessoa

jurídica

(REsp.

nº

1.096.604/DF, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 16/10/2012).

Seguindo o mesmo entendimento, o novo Código de Processo Civil de 2015 disciplina o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, que será instaurado pela parte ou pelo Ministério Público com a comprovação dos pressupostos específicos previstos em lei, fraude ou abuso da personalidade jurídica e confusão patrimonial.

A

existência

dos

referidos

pressupostos deve ser demonstrada sob o crivo do 152

contraditório, exigindo-se a citação do sócio ou da pessoa jurídica (no caso de desconsideração inversa), para manifestar-se sobre o incidente, no prazo de 15 (quinze) dias. Neste caso, forma-se um litisconsórcio eventual entre a sociedade e o sócio para permitir a excussão dos bens do sócio quando o patrimônio da pessoa jurídica não for suficiente para a satisfação da obrigação.

Os requisitos elencados no artigo 50 do Código Civil são o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, assim entendido como a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza (§ 1º do art. 50 do CC), e pela confusão patrimonial, caracterizada pela ausência de separação de fato entre os patrimônios da pessoa jurídica e dos sócios, como por: I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou viceversa; II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e III - outros atos 153

de descumprimento da autonomia patrimonial (§ 2º do art. 50 do CC).

A respeito do desvio de personalidade, pode-se dizer que a pessoa jurídica é constituída para um propósito específico, para a realização de determinadas atividades, empresariais ou não, em que seus sócios agregam esforços para atingir seus fins. Na medida em que há um desvirtuamento da finalidade para a qual a pessoa jurídica foi criada, visando atender interesses particulares de um ou mais sócios, administradores ou terceiros, a personalidade jurídica deve ser afastada para responsabilizar as pessoas que praticaram os atos irregulares. Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica (§ 5º do art. 50 do CC).

Quanto a confusão patrimonial, deve se entender que a separação do patrimônio da pessoa jurídica do patrimônio de seus sócios é um dos efeitos da personalidade jurídica, justamente para possibilitar que as atividades negociais sejam 154

desenvolvidas e como garantia dos credores pelas obrigações sociais. Na medida em que não há uma observância pelos sócios e administradores da autonomia

patrimonial,

confundindo-se

o

patrimônio da sociedade com a de seus sócios, justifica-se personalidade

o

afastamento jurídica

para

temporário atingir

os

da bens

particulares dos sócios e administradores, em razão do desvirtuamento da utilização da pessoa jurídica.

O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial, podendo a desconsideração ser requerida na petição inicial, hipótese em que se dispensa a instauração do incidente (artigo 134 do CPC/2015).

Com

o

incidente

forma-se

um

litisconsórcio eventual entre a sociedade e o sócio para permitir a excussão dos bens do sócio quando o patrimônio da pessoa jurídica não for suficiente para a satisfação da obrigação.

155

Nos casos em que seja de difícil comprovação dos pressupostos da desconsideração da personalidade jurídica, o juiz pode distribuir de forma diversa o ônus da prova para determinar que os sócios e os administradores demonstrem que não praticaram atos lesivos ao patrimônio da sociedade (§ 1º do artigo 373 do CPC/2015).

Portanto, inexistindo outros elementos que comprovem

os

pressupostos

legais

para

o

deferimento da desconsideração da pessoa jurídica, não pode o sócio ser responsabilizado pela mera inatividade

da

empresa.

O

afastamento

da

personalidade jurídica para se atingir o patrimônio do sócio é medida excepcional, que deve ser aplicada quando evidenciado o uso abusivo da pessoa jurídica com desvirtuamento da sua finalidade social e empresarial.

Quando for instaurado originariamente no tribunal compete ao relator decidir sobre o incidente (art. 932, inc. VI, do CPC/2015). Da decisão proferida pelo relator caberá agravo interno (art. 1.021 do CPC/2015). Este dispositivo deve ser 156

interpretado em conjunto com o artigo 932, inciso VI do CPC, que dispõe caber ao relator decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o Tribunal. É o caso da desconsideração formulada em ação rescisória, que contem pedido de novo julgamento, cuja competência é originária do tribunal (art. 966 e 968, I, do CPC).

O incidente é cabível na ação de execução fiscal por força do disposto no artigo 1º da lei 6.830/80, que determina a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Neste caso, deve-se observar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que determina que a citação do sócio deva ocorrer dentro do prazo prescricional (AgRg no Resp. 1202195/PR, Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 22/02/2011), e que a responsabilização de terceiros tratada no Código Tributário Nacional não necessita da desconsideração da pessoa jurídica devedora,

bastando

o

redirecionamento

da

execução (AREsp. 1.173.201/SC e 1.775.269/PR, Min. GURGEL DE FARIA, DJe 01/03/2019).

157

O Superior Tribunal de Justiça possui precedente no sentido de que “é necessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora para o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico, mas que não foi identificada no ato de lançamento (Certidão de Dívida Ativa) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN” (REsp. 1.775.269/PR, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, por unanimidade,

julgado

em

21/02/2019,

DJe

01/03/2019).

A decisão que resolve o incidente é interlocutória, cabendo agravo de instrumento (art.

1.015, inc. IV do CPC/2015). No caso de acolhimento do pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de

execução,

será

ineficaz

em

relação

ao

requerente.

O artigo 790, inciso VII do CPC/2015, dispõe que os bens do responsável, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, são 158

sujeitos a execução. Isto porque, sendo instaurado o incidente no processo de execução os sócios ou a sociedade (no caso da desconsideração inversa) passam a integrar o processo em litisconsórcio com o devedor principal.

No artigo 674, § 2º do Código de Processo Civil

está

prevista

a

legitimidade

para

o

ajuizamento dos embargos de terceiro de quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte.

6. Dissolução irregular - Na esfera tributária

a

jurisprudência

consolidou

o

entendimento de que a dissolução irregular é causa de

responsabilização

pessoal

dos

sócios

e

administradores, por ser violação à lei, nos termos do inciso III, do artigo 135 do Código Tributário Nacional, legitimando-os a figurar no polo passivo da ação de execução fiscal promovida contra a sociedade.

A

jurisprudência

se

firmou

com

a

aplicação do artigo 135, inciso III, do Código 159

Tributário Nacional, que trata da responsabilidade dos diretores, gerentes e representantes quando praticarem atos com excesso de poderes ou infração à lei, do contrato social ou estatutos.

A súmula de jurisprudência nº 435 do Superior

Tribunal

de

Justiça,

dispõe

que:

“presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem

comunicação

aos

órgãos

competentes,

legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio gerente”.

O entendimento é no sentido de que a não localização da empresa por estar fechado ou desativado o seu estabelecimento, certificada por oficial de justiça, constitui indício da dissolução irregular que possibilita o redirecionamento da execução fiscal para incluir no seu polo passivo o sócio. No AgRg no AI nº 1.247.879/PR, precedente da referida súmula, ficou consignado que o sócio gerente que deixa de manter atualizados os registros empresariais e comerciais, em especial quanto à localização da empresa e à sua dissolução, 160

viola a lei. A não localização da empresa em tais hipóteses gera a legítima presunção iuris tantum de dissolução irregular e, portanto, a responsabilidade pessoal do sócio, nos termos do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, ressalvado o direito de prova em contrário em embargos à execução ou em exceção de pré-executividade.

No mesmo sentido é a decisão proferida no Recurso Especial nº 1.129.244/PR, ao dispor na sua ementa que em se tratando de sociedade extinta irregularmente,

impõe-se

a

responsabilidade

tributária do sócio gerente, cabendo ao ele provar não ter agido excesso de poder. Dispõe ainda que a empresa que deixa de funcionar no endereço indicado no contrato social, arquivado na junta comercial, comprovado mediante certidão de oficial de justiça, é presumivelmente considerada como desativada ou irregularmente extinta (Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 07/04/2008).

Como

ensina

AURÉLIO

PITANGA

SEIXAS FILHO, as sociedades empresárias têm o dever legal de registrar o seu movimento em livros 161

de contabilidade e de preencher os livros e documentos fiscais, com base nos documentos que dão apoio jurídico ao respectivo movimento. Na função investigatória o fisco pode examinar os documentos

mantidos

pelo

contribuinte,

no

estabelecimento em que devam estar arquivados (Princípios fundamentais do direito administrativo tributário: (a função fiscal), 2001, pág. 54).

A determinação legal de escrituração está contida nos artigos 1.179 a 1.195 do Código Civil sendo que o empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico, com exceção do pequeno empresário definido no artigo 970 do CC (art. 1.179 do CC). O livro Diário é indispensável, podendo ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.

O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a 162

escrituração,

correspondência

e

mais

papéis

concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados (art. 1.194 do CC). A lei nº 6.404/76 trata dos livros sociais nos artigos 100 a 105.

No

Recurso

Especial

(repetitivo)

nº

1.371.128/RS a jurisprudência consolidada na súmula nº 435 do STJ foi estendida para as execuções fiscais de dívida ativa de natureza não tributária, sob a fundamentação de que não se pode conceber que a dissolução irregular da sociedade seja considerada infração à lei para os efeitos do artigo 135, inciso III do CTN, e assim não seja para os efeitos do artigo 10 do Decreto nº 3.078/19, dispositivos idênticos cuja única diferença é que, enquanto

o

CTN

responsabilização

enfatiza

dos

sócios

a

exceção em

(a

situações

excepcionais), o Decreto nº 3.078/19 enfatiza a regra (a ausência de responsabilização dos sócios em situações regulares). No entanto, ambos trazem a previsão de que os atos praticados (obrigações contraídas em nome da sociedade, inclusive as 163

tributárias) com excesso de poder, violação à lei, contrato ou estatutos ensejam a responsabilização dos sócios para com terceiros (redirecionamento) e para com a própria sociedade da qual fazem parte (Min.

MAURO

CAMPBELL

MARQUES,

Primeira Seção, DJe 17/09/2014).

Conforme ensina CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO “são presunções judiciais (hominis) as ilações que o juiz extrai da ocorrência de certos fatos para concluir que outro fato tenha acontecido, com eficácia restrita a cada caso em que julga”.

(Instituições de direito processual civil III, 2002, p.

121).

Do mesmo modo CARLOS ROBERTO GONÇALVES “presunção é a ilação que se extrai de um fato conhecido, para se chegar a um desconhecido. Não se confunde com indício, que é meio de se chegar a uma presunção”. (Direito civil brasileiro, volume IV: Responsabilidade civil, 2007, p. 495).

As presunções podem ser absolutas e relativas, as primeiras não admitem prova em 164

contrário sendo indiscutíveis, e a segunda é a que comporta prova em contrário. Ambas constituem processos de raciocínio dedutivo que levam a conclusão de que um fato ocorreu, quando se tem conhecimento de que outro tenha acontecido.

Deste modo, o que se extrai do enunciado da súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça é que a não localização do executado na ação de execução fiscal constitui indício da dissolução irregular, chegando-se a presunção relativa de que a empresa foi dissolvida irregularmente. Cumpre ao sócio quando citado fazer prova em contrário da referida presunção para demonstrar que a mesma não ocorreu ou de que não concorreu para a dissolução irregular mediante a prática de atos com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto.

A presunção inverte o ônus da prova cabendo ao sócio responsabilizado comprovar que não atuou com excesso de poderes, com infração à lei, do contrato social ou estatuto. Em qualquer espécie de sociedade personificada é o patrimônio 165

social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais, os sócios e administradores não respondem

pessoalmente

pelas

obrigações

contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art.

158, I e II, da Lei nº 6.404/76). De acordo com o Código Tributário Nacional os diretores, gerentes ou

representantes

pessoalmente

da

pessoa

responsáveis

jurídica

pelos

são

créditos

correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135, inciso III. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou

estatutos,

não

há

que

se

falar

em

responsabilidade tributária do sócio administrador (EREsp. nº 174.532/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Seção, DJ 20/8/2001).

166

Quanto à discussão a respeito de quem deve ser atingido pelo redirecionamento da ação de execução fiscal, em razão da ocorrência de dissolução irregular, o melhor entendimento é o de que os sócios diretores da época da dissolução irregular, que praticaram os atos com excesso de poder, infração à lei, ao contrato social ou estatuto, que resultaram nas obrigações tributárias cobradas, é que devem passar a figurar no polo passivo do executivo fiscal como responsável tributário. De qualquer modo, podem responder também os sócios diretores do momento do surgimento da obrigação tributária, em conjunto, quando a conduta de ambos tiver concorrido para o encerramento irregular da sociedade. Com isso, evita-se que os sócios diretores que se retiraram da sociedade apenas para escapar da responsabilidade pessoal tributária, do artigo 135 do CTN, consigam transferir toda a responsabilidade para os sócios que ingressaram (Resp. nº 397.074/BA, Min. ELIANA CALMON, 2ª Turma, DJ 22/04/2002 e Resp. nº 1.520.257/SP, Min. OG FERNANDES, 2ª 167

Turma, 23/06/2015 - Informativo STJ nº 0564 de 15 a 30 de junho de 2015, Resp. nº 1.377.019/SP, Rel.

Min.

ASSUSETE

MAGALHÃES,

DJe

03/10/2016).

A Primeira Seção do STJ acolheu a proposta de afetação dos Recursos Especiais 1.645.333-SP, 1.643.944-SP e 1.645.281-SP, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 24/8/2017 Tema 981 - ao rito dos recursos repetitivos do CPC, a fim de consolidar o entendimento acerca das seguintes controvérsias: “À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio 168

com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido”.

O mero inadimplemento não é causa suficiente

para

responsabilizar

o

sócio

administrador pelo pagamento da dívida tributária, conforme entendimento consolidado no enunciado nº 430 da súmula do Superior Tribunal de Justiça que dispõe que: “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio gerente”.

Conjugando os entendimentos das súmulas pode-se dizer que a responsabilidade do sócio ou administradores, em razão da dissolução irregular, ocorre nas hipóteses do inciso III do artigo 135 do Código Tributário Nacional, quando comprovado que o agente responsabilizado concorreu para as obrigações tributárias inadimplidas em decorrência do encerramento informal das atividades da 169

empresa, mediante a prática de atos com excesso de poderes, infração a lei ou aos atos constitutivos da sociedade (art. 135, III, do CTN).

7. Ministério Público – A súmula de jurisprudência nº 189 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que não é necessária a intervenção do Ministério Público nas ações de execução fiscal, pois o interesse público que a justificaria não se identifica com o da Fazenda Pública.

8. Preferências – O § 4° do artigo 4º desta lei estendeu aos créditos fazendários de natureza não tributária as preferências e privilégios dos créditos tributários, ao determinar a aplicação à dívida ativa da Fazenda Pública o disposto nos artigos 186 e 188 a 192 do Código Tributário Nacional. Com isso os créditos fazendários preferem a qualquer outro, seja qual for a sua natureza ou tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho e do acidente do trabalho.

A preferência dos créditos trabalhistas sobre os créditos tributários, prevista no art. 186 do 170

CTN, não se limita ao concurso universal de credores, em razão de insolvência civil ou falência, aplicando-se, da mesma forma, aos casos de execução contra devedor solvente. A ratio essendi do art. 186 do CTN, é a de resguardar a satisfação do crédito trabalhista, tendo em vista a natureza alimentar de referidas verbas, sendo irrelevante para a incidência do preceito a natureza jurídica da relação que originou a execução fiscal e se contra devedor solvente ou insolvente (AgRg no AREsp 215.749-SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 24/10/2012 – Informativo STJ nº 0506 de 4 a 17 de outubro de 2012).

O artigo 188 do CTN trata da preferência dos créditos tributários cujos fatos geradores tenham

ocorrido

falimentar.

São

no

decurso

do

considerados

processo créditos

extraconcursais. Do mesmo modo é o artigo 84, inciso V, da lei nº 11.101/2005 que diz que os tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação

da

extraconcursais

falência e

deverão

são ser

considerados pagos

com 171

precedência sobre os créditos mencionados no artigo 83 da lei falimentar.

Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa (súmula nº 192 do STF). A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência (súmula nº 565 do STF).

O artigo 189 do CTN trata da preferência dos créditos tributários nos processos de inventário ou arrolamento de bens deixados pelo sujeito passivo. O artigo 190 trata da preferência do crédito tributário nos processos de liquidação e dissolução de sociedade, voluntária (art. 1.102 a 1.112 do CC e art. 1.033 a 1.038 do CC) ou judicial (art. 599 a 609 do CPC/2015).

Os artigos 191, 191-A, 192 e 193 do CTN não

dispõem

tributário,

mas

sobre sobre

preferências

do

crédito

garantias

para

maior

efetividade na arrecadação dos tributos, como a necessidade de prova de quitação dos tributos para a extinção das obrigações do falido, para a 172

concessão

de

recuperação

judicial,

para

o

julgamento da partilha ou adjudicação (art. 654, art.

655, inc. I e art. 664, § 5º do CPC/2015) e para a celebração de contratos e participação em certame licitatório com a administração pública.

Como norma de garantia do crédito tributário também se destaca o artigo 32 da lei nº 4.357/1964 que veda a distribuição de lucros e quaisquer bonificações se a sociedade empresária tiver débito tributário, não garantido, com a Fazenda Pública.

Art. 5º - A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário.

1. Foro competente – O Código de Processo Civil, no § 5º, do artigo 46, trata da competência para as ações de execução fiscal, possuindo redação semelhante ao do artigo 578 do Código de Processo Civil de 73 (Lei nº 5.869/73), ao dispor que a ação de execução fiscal será 173

proposta no foro do domicílio do réu, no de sua residência ou onde for encontrado.

A competência para processar e julgar a ação de execução fiscal exclui a de qualquer outro, inclusive o falimentar (artigo 3º da lei nº 11.101/2005), o da insolvência (artigo 760 do CPC/73), do inventário ou arrolamento (art. 48 do CPC/2015). Isto ocorre porque a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública não está sujeita a concurso de credores ou habilitação nos referidos processos (art. 29 da lei nº 6.830/80, art. 187 do Código Tributário Nacional, artigo 6º, § 7º e 76 da Lei nº 11.101/2005).

Portanto, o processo de execução fiscal prossegue independentemente do processo de falência,

concordata,

recuperação

judicial,

liquidação, inventário ou arrolamento, continuando seu curso no mesmo juízo em que foi ajuizada.

As normas que determinam a competência estão elencadas na Constituição Federal e na Constituição dos Estados, na legislação ordinária, incluindo nesta espécie o Código de Processo civil, 174

nas leis de organização judiciária e nos regimentos internos dos tribunais. Cada magistrado exerce a jurisdição dentro da faixa territorial da unidade a que pertença. Deve se distinguir a jurisdição que é exercida por todos os juízes do país da competência que é a jurisdição exercida dentro de certos limites, é a medida da jurisdição.

Como

ensina

ATHOS

GUSMÃO

CARNEIRO (Jurisdição e competência, p.59): “ante a multiplicidade e a variedade de demandas proponíveis

em

juízo,

tornou-se

necessário

encontrar critérios a fim de que as causas sejam adequadamente

distribuídas

aos

juízes,

de

conformidade não só com o superior interesse de uma melhor aplicação da justiça, como, também, buscando na medida do possível atender ao interesse particular, à comodidade das partes litigantes”.

O Código de Processo Civil de 2015 trata da competência para o julgamento das execuções com fundamento em título executivo extrajudicial no artigo 781, dispondo que a execução fundada 175

em título extrajudicial poderá ser proposta no foro de domicílio do executado, de eleição constante do título ou, ainda, de situação dos bens a ela sujeitos; tendo mais de um domicílio, o executado poderá ser demandado no foro de qualquer deles; sendo incerto ou desconhecido o domicílio do executado, a execução poderá ser proposta no lugar onde for encontrado ou no foro de domicílio do exequente; havendo mais de um devedor, com diferentes domicílios, a execução será proposta no foro de qualquer deles, à escolha do exequente; a execução poderá ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou em que ocorreu o fato que deu origem ao título, mesmo que nele não mais resida o executado.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que “a controvérsia relativa à possibilidade, ou não, do conhecimento de ofício da incompetência para o processamento de execução fiscal ajuizada em local diverso do foro do domicílio do réu, fundada na interpretação do Código de Processo Civil, é de

176

natureza infraconstitucional” (ARE 840432 RG/RJ, Min. TEORI ZAVASKI, DJe 10/12/2014).

Algumas disposições do artigo 781 do CPC/2015 podem ser aplicadas à ação de execução fiscal, quando não verificadas as hipóteses do § 5º, do artigo 46, como a competência do foro da situação dos bens (art. 781, I), quando tiver mais de um domicílio poderá ser demandado em qualquer deles (art. 781, II), quando for incerto e não conhecido o domicílio do executado poderá a execução ser proposta no foro do domicílio do exequente (art. 781, III), quando a execução fiscal tiver mais de um devedor, com domicílios diferentes, poderá ser proposta no foro de qualquer deles (art. 781, IV), e no foro do local do ato ou fato que originou a dívida (art. 781, V).

Nos termos do Código Civil (arts. 70 e 75), considera-se domicílio o local onde a pessoa natural exerce a sua residência com ânimo definitivo e para a pessoa jurídica o lugar onde funcionarem administrações,

as ou

respectivas onde

diretorias

elegerem

e

domicílio 177

especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

Considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal.

A posterior mudança de domicílio do executado não altera a competência fixada com a propositura

da

execução

fiscal

(súmula

de

jurisprudência nº 58 do Superior Tribunal de Justiça, RSTJ, vol. 38, p. 477). É a aplicação do princípio da perpetuatio jurisdictionis do artigo 43 do CPC/2015, segundo o qual se determina a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.

A súmula de jurisprudência nº 363 do Supremo Tribunal Federal diz que a pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ou estabelecimento, em que praticou

o

ato.

“Agências,

lojas,

fábricas, 178

escritórios, sucursais, filiais são palavras que integram a vasta nomenclatura com que se designa o estabelecimento. A matriz ou sede é o principal” (JOSÉ EDWALDO TAVARES BORBA, Direito Societário, p. 45). Quando o local onde se exerce a atividade empresarial for virtual, o endereço informado para fins de registro poderá ser, conforme o caso, o do empresário individual ou o de um dos sócios da sociedade empresária (§ 2º do art. 1.142 do CC incluído pela lei 14.195/21).

Para as pessoas jurídicas que possuem diversos estabelecimentos, cada um deles é considerado domicílio para os atos nele praticados.

Isto porque os estabelecimentos são unidades da empresa que funcionam como instrumentos de sua atuação,

tendo

natureza

jurídica

de

uma

universalidade de fato. Deste modo, a pessoa jurídica pode ser demandada no foro da sua sede, agência, sucursal ou filial, pelas obrigações que ela contraiu.

Para as ações de execução fiscal propostas contra

sociedades

ou

associações

sem 179

personalidade jurídica, aplica-se a regra da alínea c, do artigo 53, do Código de Processo Civil de 2015, corresponde à alínea c, do inciso IV, do artigo 100 do Código de Processo Civil de 73, que prevê o foro do local onde a sociedade sem personalidade jurídica desenvolve suas atividades.

Agora a regra não é referente à atividade principal, mas as atividades desenvolvidas pela sociedade

ou

associação

sem

personalidade

jurídica. Isto porque, quando não se possa apurar onde a sociedade não personificada exerce sua atividade principal, o foro competente é o de qualquer local onde exerce suas atividades.

Quando

figurar

como

parte

pessoa

incapaz, o artigo 50, do Código de Processo Civil de 2015, dispõe que o foro competente será o do domicílio do representante para os absolutamente incapazes e o domicílio do assistente para os relativamente incapazes. Se o domicílio do representante

do

incapaz

for

incerto

e

desconhecido, a ação poderá ser proposta onde forem encontrados ou no domicílio do autor. Tendo 180

mais de um domicílio poderão ser demandados em qualquer um deles.

Quando figurar como parte o ausente o foro competente será o do seu último domicílio, nos termos do artigo 49 do Código de Processo Civil de 2015. Se o seu domicílio era incerto pode se aplicar as disposições dos incisos I, II e III, do parágrafo único, do artigo 48, do CPC/2015. Se não houver bens e o domicílio for incerto a ação pode ser proposta no domicílio do autor (artigo 46, § 2º, do CPC/2015).

A competência será do juízo federal do foro do domicílio do devedor, da sua residência ou do local onde for encontrado, quando a parte autora for a União Federal, suas autarquias e fundações, nos termos do artigo 109 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituirá uma seção judiciária que terá por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei e nos Territórios Federais, a jurisdição e as atribuições cometidas 181

aos juízes federais caberão aos juízes da justiça local, na forma da lei (art. 110 da CRFB). A jurisdição dos juízes federais de cada seção judiciária abrange toda a área territorial nela compreendida.

Quando a comarca em que for domiciliado o devedor não for sede de vara da Justiça Federal a ação de execução fiscal não poderá mais ser ajuizada na Justiça Estadual, no foro de domicílio do réu, pois a lei nº 13.043/14 revogou a autorização contida no inciso I do artigo 15 da Lei nº 5.010/66 (§ 3º do artigo 109 da CRFB/88).

Portanto, a execução fiscal da Fazenda Pública Federal será proposta perante o juiz federal da subseção judiciária do domicílio do devedor, mesmo que localizada em outro Município, podendo os Juízes e os auxiliares da Justiça Federal praticar atos e diligências processuais no território de qualquer Município abrangido pela seção, subseção ou circunscrição da respectiva Vara Federal, sem prejuízo do disposto no artigo 42 da

182

lei 5.010/66 e no parágrafo único do artigo 237 do Código de Processo Civil.

Na hipótese da execução fiscal ter sido ajuizada pela União ou por suas autarquias na justiça estadual, em razão da inexistência de vara da Justiça Federal na localidade do domicílio do devedor, o juiz de direito poderá declinar de ofício da competência para processar e julgar a demanda.

Isso porque, nas comarcas do interior onde não funcione vara da Justiça Federal, os juízes federais da subseção judiciária responsável são competentes para processar e julgar os executivos fiscais da União e de suas autarquias ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas comarcas.

As execuções fiscais para a cobrança das anuidades

dos

conselhos

de

Fiscalização

profissional devem ser ajuizadas na Justiça Federal (súmula de jurisprudência nº 66 do Superior Tribunal de Justiça).

Compete à Justiça Federal ou aos juízes com competência delegada o julgamento das execuções fiscais de contribuições devidas pelo 183

empregador ao FGTS (súmula de jurisprudência nº 349 do Superior Tribunal de Justiça, RSTJ, vol.

210, p. 507). Mesmo após a EC n. 45/04, a competência para processar e julgar as execuções fiscais propostas pela União ou pela Caixa Econômica Federal - CEF, mediante convênio para cobrança do FGTS, permanece com a Justiça Federal e nas hipóteses de inexistência de sede de Vara

Federal

no

domicílio

do

devedor,

a

competência é do Juízo Estadual da comarca do domicílio do executado, que fica investido em jurisdição Federal, conforme aplicação do artigo 109, § 3º, da CRFB/88 e do artigo 15 da Lei n.

5.010/66.

Quando a ação de execução fiscal for proposta contra a União Federal, suas autarquias e fundações, o foro competente será o do § 2º do artigo 109 da CRFB/88 e não o do § 5º, do artigo 46, do Código de Processo Civil de 2015. Deste modo, a execução fiscal deve ser proposta na Justiça Federal no foro do domicílio do autor ou no Distrito Federal (domicílio da União Federal), e no 184

foro da sede das pessoas jurídicas de direito público ou o do seu estabelecimento.

Quando a execução fiscal for ajuizada pelo Estado, Distrito Federal e pelo Município o foro competente para processar e julgar as execuções fiscais será o da comarca em que o réu for domiciliado. Sendo desconhecido ou incerto o domicílio do réu, a demanda poderá ser ajuizada onde for encontrado. Se o réu tiver mais de um domicílio, poderá ser demandado em qualquer um deles (art. 52, do CPC/2015). A competência é da Justiça Estadual.

As regras do artigo 52 do Código de Processo Civil de 2015 se aplicam para os entes da administração

indireta

(autarquias

estaduais,

fundações estaduais e empresas públicas estaduais) dos Estados e do Distrito Federal. Deste modo, as ações de execução fiscal ajuizadas pelos referidos entes públicos serão ajuizadas no foro do domicílio do executado, no da sua residência ou onde for encontrado, e quando propostas contra elas o foro

185

competente será o da sede das pessoas jurídicas de direito público ou o do estabelecimento.

Quando a ação de execução fiscal for contra o Estado ou o Distrito Federal, o foro competente será o da Capital do respectivo ente federado (art. 75 do Código Civil). Quando o legitimado ativo for a União Federal o foro competente será o da Justiça Federal da Seção Judiciária da Capital do Estado-membro.

Na Constituição Federal não há regra de definição do foro para as causas em que sejam partes os Estados e o Distrito Federal, apenas dispõe que a competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça (§ 1º do artigo 125, da CRFB/88).

Deste modo, as Constituições Estaduais e as leis de organização judiciária de cada Estado é que regularão a distribuição da jurisdição dentro do território do respectivo ente da Federação, podendo existir vara privativa de Fazenda Pública para o

186

processamento e julgamento das ações em que o Estado seja parte.

Todavia, a existência de vara privativa criada por lei estadual não tem o condão de afastar as regras de competência do Código de Processo Civil, que é norma geral aplicável a todos os entes da Federação por força da competência privativa da União Federal para legislar sobre direito processual (inciso I, do artigo 22, da CRFB/88).

Nas grandes capitais geralmente existem varas privativas de Fazenda Pública para o julgamento das execuções fiscais ajuizadas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios contra as pessoas naturais e jurídicas de direito privado, para as ações ajuizadas pelo Estado ou Distrito Federal contra o Município e para as execuções fiscais ajuizadas pelo Município contra o Estado. Quando a União Federal figurar como parte a competência é da

Justiça

Federal,

independentemente

da

existência de vara privativa de Fazenda Pública na Justiça Estadual.

187

Na Justiça Federal podem existir as varas especializadas em execução fiscal, que não alteram as regras de competência territorial relativas ao foro do domicílio do réu, da sua residência ou do local onde for encontrado. Deste modo, se no foro onde for domiciliado o réu não tiver vara de execução fiscal, a competência será da vara federal cível e não da vara de execução fiscal da capital.

Quando o Município figurar como parte legítima ativa na ação de execução fiscal o foro competente será o do § 5º, do artigo 46 do Código de Processo Civil de 2015, ou seja, do domicílio do réu, no da sua residência ou onde for encontrado.

Quando a execução fiscal for proposta contra o Município o foro competente será o do lugar onde funcione a administração municipal (art. 75 do Código Civil). Se o executivo fiscal for instaurado pela União Federal será competente a Justiça Federal do lugar onde funcione a administração municipal, e na hipótese de inexistência de vara federal a competência será da Justiça Estadual da comarca do domicílio do Município. Se for 188

proposta pelo Estado o foro competente será o da comarca do domicílio do Município, na Justiça Estadual.

O artigo 114, inciso VII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, dispõe que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar

as

ações

relativas

às

penalidades

administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho.

Deste modo, as execuções fiscais para cobrança das referidas multas serão de competência da Justiça do Trabalho.

Proposta a execução fiscal no foro do domicílio do devedor, a incompetência relativa deve ser arguida pela parte no momento oportuno, sob pena de prorrogação da competência, pois não cabe ao juiz conhecer de ofício da incompetência relativa (súmula nº 33 do STJ e artigo 65 do CPC/2015).

2. Competência por prevenção - São conexas duas ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir, assim 189

entendidos

os

elementos

da

demanda

correspondentes a tutela jurisdicional postulada relativa ao bem da vida pretendido e aos fatos e fundamentos jurídicos do pedido narrados na petição inicial (inciso III e IV do artigo 319, do CPC/2015).

O pedido contém um objeto imediato, que é a providência jurisdicional postulada, e um objeto mediato, que é o próprio bem pretendido com a providência jurisdicional. Constitui um elemento de individualização da demanda proposta.

No dizer de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA “constitui-se a causa petendi do fato ou do conjunto de fatos a que o autor atribui a produção do efeito jurídico por ele visado. As mais das vezes, podem distinguir-se um aspecto ativo e um aspecto passivo na causa petendi; por exemplo, se o autor reclama a restituição de quantia emprestada, a causa petendi abrange o empréstimo, fato constitutivo do direito alegado (aspecto ativo), e o não pagamento da dívida no vencimento, fato lesivo do direito alegado (aspecto passivo)” (Novo 190

processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento, p. 15).

Dispõe o § 2º, do artigo 55, do Código de Processo Civil de 2015, que a conexão se aplica à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico, bem como às execuções fundadas no mesmo título executivo. “É possível a conexão entre um processo de conhecimento e um de execução, quando se observar entre eles uma mesma origem, ou seja, que as causas se fundamentam em fatos comuns ou nas mesmas relações jurídicas, sujeitando-as a uma análise conjunta. O efeito jurídico maior da conexão é a modificação de competência, com reunião das causas em um mesmo juízo. A modificação apenas não acontecerá nos casos de competência absoluta, quando se providenciará a suspensão do andamento processual de uma das ações, até que a conexa seja, enfim, resolvida” (STJ, Resp. nº 1221941/RJ, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 14/04/2015).

191

Deste modo, quando o título executivo tem por fundamento negócio jurídico cuja revisão se pretende obter através da ação de conhecimento, hipótese em que há relação de prejudicialidade entre os processos, existe a conexão entre a ação de execução e a ação de conhecimento. É o caso das ações de conhecimento propostas pelos devedores contra a Fazenda Pública, com o objetivo de anular o título que fundamenta a ação de execução fiscal.

Por exemplo, a ação anulatória da dívida ativa (STJ, CC 38.973/SP, Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJ 06/09/2004).

A propositura das ações de conhecimento não tem o condão de inibir a exigibilidade da dívida ativa, sendo necessária a reunião dos processos, em razão da conexão, para julgamento simultâneo. O intuito é evitar a produção de decisões conflitantes e por motivos de economia processual, concentrando em um só juízo a prática dos atos processuais. A fixação da competência para o julgamento da ação de execução fiscal e da ação de conhecimento será do juízo prevento, nos 192

termos do artigo 58 e 59 do Código de Processo Civil de 2015.

A prevenção é um critério de fixação da competência e não de determinação desta. Na hipótese de dois ou mais juízos competentes para o julgamento de determinada demanda, a prevenção fixa a competência de um deles com a exclusão dos outros. O critério de determinação do juízo prevento é o registro ou a distribuição da petição inicial, como dispõe o artigo 59, do Código de Processo Civil de 2015. Deste modo, o juízo em que houve o primeiro registro ou a primeira distribuição é o prevento para o julgamento das causas propostas em separado e que devem ser reunidas para julgamento conjunto, em razão da conexão ou da continência. A data e a hora do ingresso da petição inicial no protocolo forense é que determinará o juízo prevento O artigo fala em reunião de ações propostas em separado, ou seja, de duas ou mais ações conexas ou continentes que tenham sido ajuizadas no respectivo foro, mas que em razão da 193

modificação da competência relativa tenham que ser concentradas em um só juízo para decisão conjunta.

O juízo prevento atrai a competência para o julgamento das demais ações ajuizadas, não sendo caso de prorrogação de competência, mas de exclusão dos outros juízos. Deste modo, se uma ação anulatória foi ajuizada pelo devedor contra a Fazenda Pública, e depois sobreveio o ajuizamento da ação de execução fiscal para a cobrança da dívida objeto da ação anterior, o juízo prevento é o da ação anulatória que julgará as duas demandas em conjunto. Não haverá a reunião dos processos se já houver decisão em uma das duas demandas (CPC/2015, art. 55, § 1º).

Art. 6º - A petição inicial indicará apenas: I - o Juiz a quem é dirigida; II - o pedido; e III - o requerimento para a citação. § 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita.

194

§ 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico. § 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial. § 4º - O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais.

1. Requisitos da petição inicial – A petição inicial é a peça do processo em que o autor formula a demanda e instaura a relação jurídica processual, que se aperfeiçoa com a citação do réu.

O processo de execução fiscal está sujeito ao princípio da inércia inicial (art. 2º do CPC/2015), devendo a Fazenda Pública provocar a atividade jurisdicional para a satisfação do seu crédito.

A petição inicial é que determina a espécie e a medida da execução que o autor pede que seja instaurada. No caso da execução fiscal é a execução por quantia certa fundada em título executivo extrajudicial (art. 784, inc. IX do CPC/2015), representado pela certidão da dívida ativa.

195

O artigo 6º da LEF dispõe que a petição inicial da ação de execução fiscal deverá indicar o juízo a que é dirigida, o pedido e o requerimento para a citação dos legitimados passivos indicados no artigo 4º, devendo ser instruída com a certidão da dívida ativa. A indicação do órgão ao qual é dirigida a pretensão é indispensável na petição inicial, devendo encaminhá-la ao órgão judiciário competente para apreciar a demanda (art. 5º da LEF).

O pedido deve ser formulado com suas especificações, no caso da ação de execução fiscal é a satisfação do crédito da fazenda pública indicado na certidão da dívida ativa, mediante a expropriação de bens do devedor (art. 825 do CPC/2015).

O objetivo da lei de execução fiscal foi o de simplificar a petição inicial, tendo em conta que a certidão de dívida ativa já contém os elementos necessários para a instauração da demanda e para o exercício do direito de defesa do devedor, podendo a petição inicial e a certidão de dívida ativa 196

constituir

um

único

documento,

preparado

inclusive por processo eletrônico.

Nos termos do artigo 25 da lei 10.522/02, a Certidão de Dívida Ativa extraída do termo de inscrição e a petição inicial da execução fiscal poderão ser subscritos manualmente, ou por chancela mecânica ou eletrônica.

Isto se dá em razão do título executivo fazendário, a CDA, ser constituído mediante processo administrativo, em que se observa o devido processo legal, para a apuração e cobrança dos créditos da fazenda pública, e de nele já estarem identificados a natureza da dívida e o seu fundamento legal, o valor originário da dívida e dos encargos, os devedores e responsáveis, nos termos do artigo 2º desta lei.

Portanto, os legitimados para a ação de execução fiscal estão indicados na certidão de dívida ativa. Na hipótese de faltar o domicílio ou a residência do devedor e responsáveis, visto não ser obrigatório que conste da CDA, deve a Fazenda

197

Pública indicar o endereço eletrônico, o domicílio e a residência para a realização da citação.

Como a LEF é lei especial não pode ser indeferida a inicial por ausência de requisitos não previstos no artigo 6º. É o caso da ausência de indicação de CPF ou CNPJ do devedor ou responsáveis (Resp. 1.450.819/AM, Rel. Min. SÉRGIO

KUKINA,

Primeira

Seção,

DJe

12/12/2014 e Resp. 1.455.091-AM, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, Primeira Seção, DJe 2/2/2015 – Informativo do STJ nº 0553 de 11 de fevereiro de 2015). Este entendimento foi consolidado na súmula de jurisprudência nº 558 do Superior Tribunal de Justiça.

Em regra as Certidões de Dívida Ativa contém o número do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, ou o número do Cadastro Pessoa Física - CPF, pois são necessários para que as pessoas físicas ou jurídicas possam iniciar suas atividades, constituindo uma identificação que possui várias informações sobre a pessoa, como o nome completo, o endereço, a situação cadastral, 198

data de nascimento ou constituição e outras de interesse da administração.

Quando a ausência de indicação do CPF ou CNPJ ou a sua indicação errada na CDA possam dificultar ou inviabilizar a correta indicação do legitimado passivo, como nos casos de homônimo, deve a Fazenda Pública sanar o defeito na Certidão da Dívida Ativa substituindo-a até a sentença dos embargos

(Resp.

1.279.899/MG,

Rel.

Min.

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 11/03/2014 – Informativo STJ nº 0536 de 26 de março de 2014).

A execução fiscal deve ser instruída com a Certidão de Dívida Ativa - CDA, de acordo com o artigo 6º, § 1º, sendo inexigível a instrução com o Termo de Inscrição em Dívida Ativa do crédito executado (AgRg no AREsp 198.239-MG, Rel. Min.

NAPOLEÃO

NUNES

MAIA

FILHO,

Primeira Turma, DJe 23/11/2012 – Informativo STJ nº 0510 de 18 de dezembro de 2012). Também não é necessário que a inicial seja instruída com o demonstrativo de cálculo do débito, por se tratar de 199

requisito não previsto no artigo 6º da LEF, como dispõe a súmula de jurisprudência nº 559 do Superior Tribunal de Justiça.

Apenas a nulidade da CDA por ausência dos seus requisitos essenciais elencados no artigo 2º desta lei e no artigo 202 do Código Tributário Nacional, que não possam ser sanadas pela substituição do título até a sentença nos embargos à execução, é que ensejam o indeferimento da petição inicial por ausência de pressuposto de validade para o desenvolvimento da execução (art.

803, inc. I, do CPC/2015). Ademais, o executado pode ser cerceado no seu direito de defesa em razão da ausência dos requisitos essenciais da CDA. Os

pressupostos

processuais

são

os

requisitos necessários para que a relação jurídica processual

seja

validamente

constituída

e

conduzida até o provimento final, como a petição inicial válida, a capacidade de estar em juízo, a postulatória e a de ser parte, a ausência de litispendência,

perempção,

coisa

julgada,

200

convenção de arbitragem e outros previstos no CPC/2015 (art. 485).

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 614.384/SE (Min. LUIZ FUX, DJe 28/06/2012), em que se discute a ilegitimidade ativa de Município em ação de execução fiscal para cobrança de crédito de IPTU, em razão da inconstitucionalidade

do

processo

de

desmembramento por não observância ao disposto no § 4º do artigo 18 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

O Superior Tribunal de Justiça tem julgado extinguindo ação de execução fiscal em razão do abandono da causa por mais de 30 dias (art.

485,

inc.

III

do

CPC/2015),

quando

regularmente intimada a Fazenda Pública sobre o seu interesse em prosseguir com o processo, manteve-se inerte (Resp. 1.120.097/SP, Min. LUIZ FUX,

Primeira

Seção,

DJe

26/10/2010

–

Informativo STJ nº 0549 de 5 de novembro de 2014).

201

Os procuradores de órgãos públicos, organizados em carreira, na qual o ingresso depende de concurso público de provas e títulos, não

precisam

exibir

a

procuração

para

a

representação judicial (art. 287, inc. III do CPC/2015). Diferentemente, os Municípios que não tem quadro próprio de procuradores devem constituir seus advogados particulares por meio de procuração

individual

ao

patrono

para

sua

representação em juízo (STJ, AgRg no Ag nº 1252853/DF, Min. HAMILTON CARVALHIDO, Primeira Turma, DJe 15/06/2010).

O valor da causa é fixado pelo § 4º, do artigo 6º, correspondendo ao valor da dívida constante da certidão acrescido dos encargos legais, ou seja, o montante da dívida monetariamente atualizado e acrescido de multa e juros de mora e demais encargos legais, como o encargo legal de 20% previsto no Decreto-lei nº 1.025/69.

Caso a petição da ação de execução fiscal seja instruída com mais de uma certidão da dívida ativa (art. 780 do CPC/2015) e o valor do 202

somatório delas não seja indicado na inicial deverá o juiz determinar que a Fazenda Pública apresente o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação (art. 798, inc. I, b, c/c art. 772, inc. III do CPC/2015).

O valor baixo ou irrisório de determinadas execuções fiscais não autoriza a extinção do executivo fiscal sem resolução de mérito, apenas o seu arquivamento sem baixa na distribuição até que os valores dos débitos ultrapassem os limites indicados no artigo 20 da Lei nº 10.522/2002 (Resp.

1.343.591/MA,

Rel.

Min.

Og

FERNANDES, Primeira Seção, DJe 18/12/2013 – Informativo STJ nº 0533 de 12 de fevereiro de 2014). É possível o cúmulo de várias execuções fiscais fundadas em diferentes Certidões de Dívida Ativa, quando for o mesmo executado e o mesmo foro competente, por força do artigo 780 do Código de Processo Civil de 2015. É muito comum na cobrança de créditos tributários em que a ação de execução fiscal é instruída com diversas Certidões 203

que abarcam dívidas de períodos diferentes, de um mesmo tributo ou de tributo diverso.

Art. 7º - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para: I - citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8º; II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito, fiança ou seguro garantia; III - arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar; IV - registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras despesas, observado o disposto no artigo 14; e V - avaliação dos bens penhorados ou arrestados.

1. Despacho de deferimento da inicial – Proposta a ação de execução fiscal com a distribuição, que poderá ser eletrônica, da petição inicial onde houver mais de um juízo competente, o primeiro ato do juiz será o despacho de deferimento ou indeferimento da peça inicial. Neste primeiro momento o juiz faz o juízo de admissibilidade da 204

ação, verificando a presença das condições da ação e dos pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo. Contudo esta análise inicial não obsta que o juiz volte ao tema em momento posterior, pois novos elementos podem ser trazidos com a defesa do executado que permitam uma melhor avaliação das condições da ação e dos pressupostos processuais.

Deste modo, um juízo de deferimento da inicial não impede que posteriormente com a manifestação do executado o juiz faça um juízo de retratação para julgar a ação extinta sem resolução do mérito em razão da ausência de alguma das condições da ação ou dos pressupostos processuais (art. 485, inc. IV, V e VI e 924, inc. I do CPC/2015). Da sentença que extinguir a ação de execução fiscal, em razão do indeferimento da petição inicial, caberá a interposição do recurso de apelação (art. 1.009 do CPC/2015) ou embargos infringentes (art. 34 da LEF).

Como o encargo de 20% sobre o valor da dívida, previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, 205

somente se aplica para as execuções fiscais da União Federal, o juiz deverá fixar no despacho de deferimento da inicial das demais execuções fiscais o valor dos honorários (art. 827 do CPC/2015).

O despacho de deferimento da petição inicial da ação de execução fiscal possui relevância para a prática de atos acautelatórios do direito da fazenda pública, visto que lhe será facultado obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade, nos termos do artigo 828 do Código de Processo Civil de 2015.

Deste modo, não precisa a Fazenda Pública esperar pela penhora ou arresto de bens do executado para acautelar o seu crédito, podendo se antecipar até para firmar a presunção de fraude a execução das alienações ou onerações de bens efetuadas pelo executado após a formalização da averbação no registro competente (art. 828, § 4º do CPC/2015).

Trata-se

de

medida

de

caráter 206

provisório, tanto que efetuada a penhora ou arresto sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, o exequente deverá providenciar o cancelamento das averbações relativas aos bens não penhorados, no prazo de 10 (dez) dias, e em não o fazendo o juiz determinará o cancelamento das averbações, de ofício ou a requerimento (art. 828, § 2º e 3º do CPC/2015).

De qualquer forma o uso abusivo da faculdade conferida no artigo 828 do CPC/2015 gera o dever de indenizar a parte contrária pelos prejuízos

efetivamente

causados,

conforme

determina o § 5º do citado artigo. Para a verificação do abuso e para a determinação do valor da indenização deve ser instaurado processo incidente em autos apartados.

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.807.180/PR, Rel. Min. OG FERNANDES, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 24/02/2021 - Informativo STJ nº 686) firmou a tese jurídica de que é possível a inscrição em cadastros de inadimplentes, por decisão judicial, do devedor 207

que figura no polo passivo de execução fiscal (lei 6.803/80), em decorrência de aplicação subsidiária do § 3º, do artigo 782 do Código de Processo Civil.

Deste modo, “o art. 782, §3º, do CPC é aplicável às execuções fiscais, devendo o magistrado deferir o requerimento de inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes, preferencialmente pelo sistema SERASAJUD, independentemente do esgotamento prévio de outras medidas executivas, salvo se vislumbrar alguma dúvida razoável à existência do direito ao crédito previsto na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (tema 1026).

Deferida a petição inicial o despacho importará em ordem para a citação do executado, a penhora de tantos bens quanto bastem para a satisfação do crédito fazendário se o executado não pagar a dívida nem oferecer garantia, arresto, registro da penhora ou do arresto e avaliação dos bens penhorados ou arrestados. Diferentemente do que ocorre no processo de conhecimento a citação no processo executivo é para o executado pagar a dívida acrescida dos juros, multa moratória e 208

demais encargos descritos na Certidão de Dívida Ativa, podendo oferecer bens suficientes para garantir a execução e apresentar defesa (art. 8º e 9º da LEF).

Realizada a citação por uma das formas previstas no artigo 8º, e não comparecendo aos autos o executado para pagar a dívida no prazo legal nem oferecer bens em garantia, nos termos do artigo 9º, será realizada a penhora sobre os bens do executado

com

exceção

dos

absolutamente

impenhoráveis. Do mandado de citação constará a ordem de penhora e de avaliação dos bens que deverá ser cumprida pelo oficial de justiça tão logo verificado o não pagamento no prazo assinalado, de tudo lavrando-se auto, com intimação do executado (art. 829, § 1º do CPC/2015).

Se o oficial de justiça não encontrar o executado, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o executado 2 (duas) vezes em dias distintos e, havendo suspeita de ocultação, 209

realizará a citação com hora certa, certificando pormenorizadamente o ocorrido. Aperfeiçoada a citação e transcorrido o prazo de pagamento, o arresto

converter-se-á

independentemente

de

em

termo

penhora,

(art.

830

do

CPC/2015).

Portanto,

o

arresto

é

uma

medida

acautelatória do direito da Fazenda Pública, com o intuito de evitar o desaparecimento de bens para garantir a execução fiscal em razão da demora na citação do executado. Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que é admissível o arresto de bens penhoráveis na modalidade on line, mediante bloqueio eletrônico de valores, quando não localizado o executado (Resp. nº 1.184.765/PA, Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 03/12/2010).

O Código Tributário Nacional institui, no artigo 185-A, a indisponibilidade de bens do executado mediante determinação do juiz nas hipóteses do devedor tributário, citado validamente, não pagar e nem garantir a execução no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis. A 210

indisponibilidade limita-se ao valor do total da dívida executada, devendo ser determinada a retirada da restrição dos bens e valores que excederem esse limite.

A

decisão

que

determinou

a

indisponibilidade deve ser comunicada aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, para que façam cumprir a ordem judicial. Os órgãos e entidades aos quais

se

fizer

a

comunicação

enviarão

imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houver promovido.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a indisponibilidade de bens e direitos prevista no art. 185-A do CTN é medida extrema, que somente pode ser deferida mediante comprovação de esgotamento de diligências pelo credor ou pelo Juízo na busca de bens penhoráveis (AgRg

no

AREsp

nº

485.378/BA,

Min. 211

BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 19/05/2015). Em outro julgado dispôs que para decretar a indisponibilidade de bens prevista no art.

185-A do CTN, é indispensável que (a) o devedor tributário seja devidamente citado; (b) não pague o tributo, nem apresente bens a penhora; e (c) o esgotamento das diligências promovidas com a finalidade de encontrar patrimônio que possa ser judicialmente constrito (STJ, AgRg no Resp.

1409433/PE, Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, Dje 18/12/2013). Os bens absolutamente impenhoráveis, como os de família, não podem ser atingidos pela indisponibilidade do artigo 185-A do CTN (STJ, AgRg no AgRg no Ag 1312872/RS, Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 13/06/2013). O fundamento é o de que quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado (art.

805 do CPC/2015).

O artigo 185-A do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar nº 212

118/2005, não se aplica para as ações de execução fiscal de créditos de natureza não-tributária inscritos em dívida ativa (STJ, Resp. nº 1322193, Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 03/12/2013). Neste caso, deve se fundamentar o pedido de indisponibilidade de bens do executado no artigo 301 do Código de Processo Civil de 2015.

Penhorado

ou

arrestados

bens

do

executado será feita a sua avaliação pelo oficial de justiça, e se forem necessários conhecimentos especializados e o valor da execução o comportar, o juiz nomeará avaliador, fixando-lhe prazo não superior a 10 (dez) dias para entrega do laudo (art.

870 do CPC/2015). Na ação de execução fiscal a avaliação realizada pelo oficial de justiça constará de vistoria e de laudo anexados ao auto de penhora ou, em caso de perícia realizada por avaliador, de laudo apresentado no prazo fixado pelo juiz, devendo-se, em qualquer hipótese, especificar os bens, com as suas características, e o estado em que se encontram e o valor dos bens (art. 872 do CPC/2015).

213

Quando a penhora ou arresto recair sobre imóvel este for suscetível de cômoda divisão, a avaliação, tendo em conta o crédito reclamado, será realizada

em

partes,

sugerindo-se,

com

a

apresentação de memorial descritivo, os possíveis desmembramentos para alienação (art. 872, § 1º do CPC/2015).

Não se procederá à avaliação dos bens penhorados ou arrestados na execução fiscal quando uma das partes aceitar a estimativa feita pela outra, salvo se houver fundada dúvida do juiz quanto ao real valor do bem; se tratar de títulos ou de mercadorias que tenham cotação em bolsa, comprovada por certidão ou publicação no órgão oficial; se tratar de títulos da dívida pública, de ações de sociedades e de títulos de crédito negociáveis em bolsa, cujo valor será o da cotação oficial do dia, comprovada por certidão ou publicação no órgão oficial; se tratar de veículos automotores ou de outros bens cujo preço médio de mercado possa ser conhecido por meio de pesquisas realizadas por órgãos oficiais ou de 214

anúncios de venda divulgados em meios de comunicação, caso em que caberá a quem fizer a nomeação o encargo de comprovar a cotação de mercado (art. 871 do CPC/2015).

2. Improcedência liminar da execução fiscal

em

razão

do

decurso

do

prazo

prescricional – A prescrição ocorrida antes da propositura da ação de execução fiscal pode ser decretada de ofício pelo juiz, nos termos da súmula de jurisprudência nº 409 do Superior Tribunal de Justiça.

No Resp. nº 1.100.156/RJ, precedente que fundamentou a súmula nº 409 do Superior Tribunal de Justiça, adotou-se o entendimento de que na ação de execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício, com base no artigo 219, § 5º do Código de Processo Civil de 1973 (redação da Lei 11.051/04), independentemente da citação do executado e de se ouvir

a

Fazenda

Pública.

Tendo

elementos

suficientes nos autos da execução fiscal que comprovem o decurso do prazo prescricional deve 215

o magistrado julgar improcedente a demanda (art.

332, § 1º do CPC/2015).

No AgRg no Resp. nº 1002435/RS, outro precedente que serviu de diretriz para a súmula nº 409 do STJ, ficou decidido que a prescrição pode ser decretada de ofício pelo juiz quando receber a petição inicial da ação de execução fiscal, sem a necessidade de proceder à ordenação para citação do executado, porquanto configurada causa de indeferimento liminar da peça inaugural, nos termos do art. 219, § 5º, do CPC de 73, bem como de ausência de condição específica para o exercício do direito da ação executiva fiscal, qual seja, a exigibilidade

da

obrigação

materializada

na

Certidão da Dívida Ativa.

No mesmo sentido é o artigo 332, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015, que determina a improcedência

liminar

do

pedido,

independentemente da citação do réu, quando verificada a ocorrência da prescrição ou da decadência. Neste caso, havendo a extinção do processo

em

razão

do

reconhecimento

da 216

prescrição ou da decadência o exequente será intimado da sentença, podendo interpor recurso de apelação para reverter o julgado (art. 332, § 3º c/c art. 1009 do CPC/2015).

Nos demais casos, o Código de Processo Civil de 2015 exige a manifestação da parte sobre a prescrição e a decadência antes do juiz pronunciála, conforme disposto no artigo 10 e no parágrafo único do artigo 487. Deste modo, o juiz pode conhecer de ofício da prescrição e da decadência, sem necessidade de requerimento das partes, entretanto deve ouvi-las antes de proferir sua decisão a respeito da decretação ou não da prescrição e da decadência (art. 337, § 5º e art. 342, inc. II).

Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas: I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a 217

Fazenda Pública não a requerer por outra forma; II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal; III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital; IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos coresponsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo. § 1º - O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias.

218

§ 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.

1. Citação– Como dito anteriormente, a citação no processo executivo é para o executado pagar a dívida acrescida dos juros, multa moratória e demais encargos descritos na Certidão de Dívida Ativa, podendo oferecer bens suficientes para garantir a execução e apresentar defesa. O prazo para pagamento ou oferecimento de garantia a execução é de 5 (cinco) dias contados da citação. É por meio da citação que o executado é convocado a integrar a relação jurídica processual, não sendo obrigatória nas hipóteses de indeferimento da petição inicial da execução fiscal nem para o julgamento de improcedência liminar do pedido (arts. 238, 239 e 332, do CPC/2015).

A execução fiscal é nula se o executado não for regularmente citado, e poderá ser pronunciada de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte por meio de petição simples nos autos (art.

803, inc. II do CPC/2015). O comparecimento

219

espontâneo do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de embargos à execução (art. 239, § 1º do CPC/2015). Rejeitada a alegação de nulidade o processo de execução fiscal prosseguirá.

Nos termos do artigo 240 do Código de Processo Civil de 2015 a citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição, ressalvado o disposto nos artigos 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

Cabe

a

Fazenda

Pública

adotar

as

providências necessárias para a efetivação da citação,

como

atualizado

do

o

fornecimento

executado,

não

do

endereço

podendo

ser

prejudicada pela demora exclusivamente do serviço judiciário. Em regra, a citação é direita ou pessoal dirigindo-se ao legitimado passivo para a causa ou para o processo, no entanto pode ser feita na pessoa do representante legal ou do procurador do 220

executado (art. 242 do CPC/2015). Na ausência do citando, a citação será feita na pessoa de seu mandatário, administrador, preposto ou gerente, quando a ação se originar de atos por eles praticados.

A citação da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas respectivas autarquias e fundações de direito público, será realizada perante o órgão de Advocacia

Pública

responsável

por

sua

representação judicial.

A citação poderá ser feita em qualquer lugar em que se encontre o executado. O militar em serviço ativo será citado na unidade em que estiver servindo, se não for conhecida sua residência ou nela não for encontrado (art. 243 do CPC/2015).

O Código de Processo Civil de 2015 arrola determinadas hipóteses em que não se realizará a citação, salvo para evitar o perecimento do direito, que são aplicáveis subsidiariamente ao processo de execução fiscal. Deste modo, não se fará a citação de quem estiver participando de culto religioso, de 221

cônjuge, de companheiro ou de qualquer parente do morto, consanguíneo ou afim, em linha reta ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes, noivos, nos 3 (três) primeiros dias seguintes ao casamento, de doente, enquanto grave o seu estado, quando se verificar que o citando é mentalmente incapaz ou está impossibilitado de recebê-la (arts. 244 e 245 do CPC/2015).

A lei de execução fiscal institui três formas de se realizar a citação do executado, sendo a primeira a citação por correio, a segunda a citação por mandado em que é encarregado o oficial de justiça e a terceira é a citação por edital.

Antes de analisarmos as espécies de citação definidas na LEF, devemos destacar a aplicação da citação por meio eletrônico que embora não tenha sido arrolada no artigo 8º é aplicável nas ações de execução fiscal em razão da informatização dos processos judiciais, promovida a partir da Lei nº 11.419/2006, e por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil de 2015 222

que prevê a prática dos atos processuais por meio eletrônico.

A referida lei incluiu o inciso VI ao artigo 221 do Código de Processo Civil de 1973, para autorizar a citação por meio eletrônico, conforme regulado em lei própria. O Código de Processo Civil de 2015, no artigo 193, dispõe que os atos processuais podem ser total ou parcialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico, na forma da lei. A lei é a já citada 11.419/2006 ou outra que venha a dispor sobre a prática dos atos processuais por meio eletrônico.

No artigo 246, inciso V, o CPC/2015 prevê a citação por meio eletrônico, conforme regulado em lei.

Conforme dispõe o artigo 9º da Lei nº 11.419/2006 no processo eletrônico, todas as citações, intimações e notificações, inclusive da Fazenda Pública, serão feitas por meio eletrônico.

As citações, intimações, notificações e remessas que viabilizem o acesso à íntegra do processo 223

correspondente serão consideradas vista pessoal do interessado para todos os efeitos legais. Quando, por motivo técnico, for inviável o uso do meio eletrônico para a realização de citação, intimação ou notificação, esses atos processuais poderão ser praticados

segundo

as

regras

ordinárias,

digitalizando-se o documento físico, que deverá ser posteriormente destruído.

Portanto,

com

a

informatização

do

processo judicial e a crescente tendência do processo eletrônico a comunicação dos atos processuais passa a ser realizada por meio eletrônico, salvo nos casos em que não seja possível a sua realização por esta forma.

A citação pelo correio é a primeira modalidade prevista na LEF e no CPC/2015 (art.

246, § 1º-A, inc. I), se a Fazenda Pública não requerer, justificadamente, a citação por outra forma. A citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10

224

(dez) dias após a entrega da carta à agência postal (inc. II, do art. 8º).

A citação pelo correio será feita para qualquer comarca do país, não dependendo de carta precatória como na citação por oficial de justiça, exceto nas hipóteses do artigo 247 do CPC/2015 (ações de estado, citando incapaz, citando pessoa jurídica de direito público, quando não houver serviço de correio no local da citação e quando o autor requerer outra forma de citação).

Na carta dirigida ao executado, com aviso de recebimento, deverão ser enviadas as cópias da petição inicial e do despacho do juiz, com comunicação do prazo para resposta, o endereço do juízo e o respectivo cartório. Sendo o citando pessoa jurídica, será válida a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou, ainda, a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências.

Se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de 225

Justiça ou por edital. Deste modo, a citação será feita por meio de oficial de justiça quando frustrada a citação pelo correio e nas hipóteses previstas no Código de Processo Civil ou em lei.

As disposições do CPC/2015 que tratam da citação por oficial de justiça são aplicáveis ao processo de execução fiscal, tendo em conta a lacuna da LEF neste sentido.

O mandado de citação por oficial de justiça deverá conter os nomes das partes e seus respectivos domicílios ou residências; a finalidade da citação, com todas as especificações constantes da petição inicial, bem como a menção do prazo para pagar ou garantir a execução; a aplicação de sanção para o caso de descumprimento da ordem, se houver; a cópia da petição inicial da ação de execução fiscal, não sendo necessária a cópia da CDA; a assinatura do escrivão ou do chefe de secretaria e a declaração de que o subscreve por ordem do juiz.

Nas

comarcas

contíguas

de

fácil

comunicação e nas que se situem na mesma região 226

metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar, em

qualquer

delas,

citações,

intimações,

notificações, penhoras e quaisquer outros atos executivos (art. 255 do CPC/2015).

Quando o oficial de justiça houver procurado, por duas vezes, o citando no local em que deva ser citado e não o encontrar, e havendo suspeita de que está se ocultando, poderá o juiz determinar ou autorizar a citação com hora certa, nos termos dos artigos 252 a 254 do CPC/2015. A citação com hora certa em nada conflita com o arresto de bens do executado que se oculta, pois este é uma medida acautelatória do direito do exequente ao passo que a citação é ato de comunicação processual necessário para a validade da ação de execução fiscal.

Não tendo êxito a citação do executado pelas modalidades eletrônica, postal, por oficial de justiça e com hora certa, é cabível a citação por edital (art. 8º, inc. III e IV, art. 830, § 2º do CPC/2015). Deve o exequente esgotar todas as tentativas extrajudiciais e judiciais para localizar o 227

endereço para citação do executado, seja seu domicílio ou não, pois a citação por edital pressupõe a impossibilidade de citação por outras formas que se dá quando o citando está em local ignorado, incerto ou inacessível. Se a Fazenda Pública não diligenciou para localizar o executado antes de requerer a citação por edital, esta deve ser indeferida sob pena de nulidade do processo caso o executado prove que tinha endereço certo e conhecido.

Para localização do executado pode a Fazenda Pública expedir ofícios para as prestadoras de serviços públicos de água, luz, telefone e outros, para os demais órgãos da administração direta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal, para os Tribunais Eleitorais, registros de imóveis, junta comercial, operadoras de planos de saúde e outros na tentativa de localização do endereço do devedor ou de seus bens.

Este é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça na súmula de jurisprudência nº 414 que tem a seguinte redação: 228

“A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”. Os precedentes que originaram a referida súmula são expressos ao dispor que para ser deferida a citação por edital, há a necessidade de exaurimento de todos os meios na tentativa de localizar o devedor, não bastando o simples retorno do aviso de recebimento sem cumprimento nem a devolução do mandado de citação com certidão do oficial de justiça de que não localizou o executado no endereço indicado no mandado. Deste modo, se a Fazenda não esgotar todos os meios disponíveis para localização do devedor é impossível a citação por edital.

O edital de citação será afixado na sede do juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exequente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no registro da dívida ativa, o prazo e o endereço da sede do 229

Juízo. O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias.

Nas hipóteses de redirecionamento da ação de execução fiscal, como na dissolução irregular e na desconsideração da pessoa jurídica, deverá a Fazenda

Pública

requerer

a

citação

dos

responsáveis para integrar o processo após o deferimento do redirecionamento pelo juiz.

2. Interrupção do prazo prescricional – Dispõe o § 2º do artigo 8º que o despacho que ordenar a citação interrompe a prescrição, do mesmo modo dispõe o artigo 174, parágrafo único, inciso I do Código Tributário Nacional, o artigo 202 do Código Civil e o artigo 240, § 1º do Código de Processo Civil de 2015, ainda que o despacho tenha sido proferido por juízo incompetente.

A interrupção da prescrição retroage a data da propositura da ação com o seu registro em cartório ou com sua distribuição onde houver mais de um juízo. Deferida a petição inicial da ação de execução fiscal e ordenada a citação do devedor cumpre a Fazenda Pública adotar as providências 230

necessárias para viabilizar a citação, não sendo prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário (art. 240, § 2º e 3º do CPC/2015).

“Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento

da

arguição

de

prescrição

ou

decadência.” (súmula de jurisprudência nº 106 do Superior Tribunal de Justiça).

A citação válida da pessoa jurídica interrompe a prescrição em relação ao responsável solidário pelo pagamento do crédito fazendário.

Entretanto, para que a execução seja redirecionada contra o sócio, é necessário que a sua citação seja efetuada dentro do prazo prescricional a contar da data da citação da empresa executada (STJ, Resp. nº 790034/SP, Min. TEORI ALBINO ZAVASKI, Primeira Turma, DJe 02/02/2010, e AgRg no AREsp

nº

88249/SP,

Min.

HUMBERTO

MARTINS, Segunda Turma, DJe 15/05/2012).

231

Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia; III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. § 1º - O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge. § 2º - Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária, do seguro garantia ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros. § 3º - A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora. § 4º - Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela 232

atualização monetária e juros de mora. § 5º - A fiança bancária prevista no inciso II obedecerá às condições pré-estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. § 6º - O executado poderá pagar parcela da dívida, que julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor.

1. Garantia da execução – Deferida a petição inicial da ação de execução fiscal e efetivada a citação do executado para efetuar o pagamento do crédito cobrado ou garantir a execução, pode o devedor oferecer bens em garantia da execução para obstar os atos de expropriação de seu patrimônio, bem como para ajuizar os embargos a execução e poder obter a certidão positiva com efeito de negativa (art. 206 do CTN).

Em primeiro lugar na ordem arrolada no artigo 9º aparece o depósito em dinheiro do valor integral da dívida, que ficará depositado em instituição oficial de crédito, que nas execuções fiscais da Fazenda Nacional é a Caixa Econômica 233

Federal (art. 32 da LEF e art. 1ª da Lei nº 9.703/98). No Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro o depósito judicial é feito no Banco do Brasil S.A, atendendo a determinação do artigo 32 desta lei e do artigo 2º da Lei Complementar nº 151/2015

de

que

os

depósitos

judiciais

e

administrativos em dinheiro referentes a processos judiciais ou administrativos, tributários ou não tributários, nos quais o Estado, o Distrito Federal ou os Municípios sejam parte, deverão ser efetuados em instituição financeira oficial federal, estadual ou distrital.

Como disposto no próprio inciso I do artigo 9º a correção monetária do débito executado ficará a cargo da referida instituição oficial e não do executado, em razão do efeito suspensivo atribuído ao depósito integral e em dinheiro (§ 4º do art. 9º).

Em segundo lugar aparece a fiança bancária e o seguro garantia, sendo a primeira regulamentada pelo Conselho Monetário Nacional (§ 5º do art. 9º) e constitui uma garantia prestada 234

por um estabelecimento bancário para satisfazer a obrigação assumida pelo devedor. O seguro garantia, por sua vez, é regulamentado pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), e constitui uma garantia prestada por uma seguradora contratada

pelo

devedor

para

assegurar

o

adimplemento da obrigação constante da CDA. Ambas as garantias têm natureza contratual entre o devedor e o fiador e o devedor e o segurador, motivo pelo qual são aplicáveis as disposições do Código Civil.

Os requisitos básicos da fiança bancária e do seguro garantia são a cláusula de atualização monetária, de renúncia ao benefício de ordem, do valor garantido, do prazo de validade e a cláusula de eleição de foro. Outros requisitos podem constar da fiança bancária e do seguro garantia, como o número da Certidão da Dívida Ativa ou do processo judicial a que se destina garantir.

Deve-se destacar que a administração não pode extrapolar o seu poder regulamentar para exigir requisitos que dificultem ou tornem inviáveis 235

o oferecimento do seguro garantia e da fiança bancária como garantia na ação de execução fiscal.

O executado deverá exibir com a petição de indicação de depósito, de fiança bancária ou de seguro garantia o respectivo comprovante de depósito (guia de depósito judicial ou DARF), a carta de fiança e a apólice do seguro.

O inciso III trata da nomeação de bens a penhora que deverá obedecer a ordem do artigo 11 da LEF, e o inciso IV trata da nomeação a penhora de bens de terceiros aceitos pela Fazenda Pública.

A gradação estabelecida no artigo 11 desta lei deve ser observada pelo devedor, ao nomear bens à penhora. Entretanto, ela não obriga o credor que,

demonstrando

a

insuficiência,

imprestabilidade ou dificuldade de liquidação do bem,

pode

indicar

outro

que

garanta

satisfatoriamente a execução. Portanto, é lícito ao credor, por exemplo, recusar a nomeação de títulos da dívida pública de discutível liquidação, como os títulos da dívida agrária (STJ, AgRg no Resp. nº 817.188/RN, Min. HUMBERTO GOMES DE 236

BARROS, Terceira Turma, DJ 14/12/2007 e EDcl no AgRg no Resp. nº 584994/RJ, Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 21/08/2009).

A penhora em dinheiro aparece em primeiro lugar e tem prioridade em relação as demais hipóteses. Na nomeação o executado deve respeitar a gradação do artigo 11 desta lei, embora possa a Fazenda Pública concordar com a indicação de bens, feita pelo executado, fora da ordem do referido artigo (art. 15, inc. II da LEF).

O Código de Processo Civil de 2015 dispõe que a penhora em dinheiro tem prioridade, podendo o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no artigo 835 de acordo com as circunstâncias do caso concreto (§ 1º), e para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento (art. 835, § 2º).

A nomeação em regra é feita por meio de petição nos autos, com a prova da propriedade dos 237

bens (§ 2º do art. 9º), ouvindo em seguida a Fazenda Pública para dizer se aceita ou não a indicação. Uma vez atendidos todos os requisitos necessários a penhora é reduzida a termo (art. 838 do CPC/2015) com a intimação do executado para opor embargos a execução.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual “feito um

depósito

em

garantia

pelo

devedor,

é

aconselhável que ele seja formalizado, reduzindose a termo, para dele tomar conhecimento o juiz e o exequente, iniciando-se a contagem do prazo para embargos da intimação do termo, quando passa o devedor a ter segurança quanto à aceitação do depósito e a sua formalização” (AgRg no Ag nº 1192587, Min. HAMILTON CARVALHIDO, Primeira Turma, DJe 23/03/2010).

No caso de indicação de bens de terceiros deverá constar a concordância do proprietário e do cônjuge ou companheiro de forma expressa (§ 1º do art. 9º), e a aceitação da Fazenda Pública. O terceiro apenas se torna parte na execução se não 238

forem interpostos os embargos a execução ou estes forem rejeitados, sendo o seu bem dado em garantia expropriado para pagar o débito na execução fiscal (art. 19, inc. I da LEF).

O § 3º do artigo 9º dispõe que a garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora. Isto porque o depósito, a fiança e o seguro não são formalmente penhora, mas produzem os mesmos efeitos desta na hipótese de rejeição dos embargos a execução. No caso de depósito em dinheiro este será entregue a Fazenda Pública (art. 32, § 2º da LEF). No caso da fiança e do seguro o terceiro garantidor será intimado para pagar o valor da dívida (art. 19, inc. II da LEF).

O executado poderá pagar a parte da dívida que entende incontroversa e garantir o restante para a interposição de embargos à execução. Neste caso, deve ser indicada na petição que o depósito é para pagamento da parte incontroversa e a garantia oferecida para discussão do saldo remanescente.

239

A garantia do juízo no âmbito da execução fiscal deve abranger os honorários advocatícios que, embora não constem da Certidão de Dívida Ativa

(CDA),

venham

a

ser

arbitrados

judicialmente (Resp. nº 1.409.688-SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 19/03/2014 – Informativo STJ nº 0539 de 15 de maio de 2014).

2. Certidão positiva com efeitos de negativa – O artigo 206 do Código Tributário Nacional dispõe que a certidão em que conste a existência de créditos garantidos em ação de execução fiscal ou cuja exigibilidade esteja suspensa por uma das razões elencadas no artigo 151 do CTN, possui os mesmos efeitos da certidão negativa (art. 205 CTN).

Deste modo, para que o contribuinte possa requerer a certidão para prova da quitação de tributos, necessária para a extinção das obrigações do falido, para a concessão de recuperação judicial, para o julgamento da partilha ou adjudicação (art.

654, art. 655, inc. I e art. 664, § 5º do CPC/2015) e 240

para a celebração de contratos e participação em certame licitatório com a administração pública (art. 191, 191-A, 192 e 193 do CTN), deve oferecer garantia suficiente para a satisfação integral do crédito cobrado na ação de execução fiscal ou obter a suspensão da exigibilidade do crédito, mediante o depósito do seu montante integral e em dinheiro, mediante parcelamento e por concessão de medida liminar em ação judicial (art. 151 do CTN).

A fiança bancária e o seguro garantia são formas de garantia da execução fiscal, que embora não tenham o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, por não estarem previstas no artigo

151

do

Código

Tributário

Nacional,

autorizam a concessão de certidão positiva com efeitos de negativa. Para tanto, as referidas garantias devem ser no montante integral do crédito executado (STJ, AgRg no Ag 1.185.481/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 05/11/2013 – Informativo STJ nº 0532 de 19 de dezembro de 2013).

241

3.

Consentimento

do

cônjuge

na

indicação de bem imóvel de terceiro – A necessidade do consentimento expresso do cônjuge ou companheiro para que o terceiro possa oferecer bem imóvel em garantia na ação de execução fiscal, deve ser lida com a ressalva do regime de separação absoluta de bens Dispõe o Código Civil, no artigo 1.647, que nenhum dos cônjuges pode sem autorização do outro, salvo no regime da separação absoluta, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; prestar fiança ou aval; fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

O artigo 1.687 do Código Civil dispõe que estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.

A

finalidade

da

necessidade

do

consentimento do cônjuge é o resguardo da 242

possível meação. "A exigência de outorga uxória ou

marital

para

os

negócios

jurídicos

de

(presumidamente) maior expressão econômica previstos no artigo 1.647 do Código Civil (como a prestação de aval ou a alienação de imóveis) decorre da necessidade de garantir a ambos os cônjuges meio de controle da gestão patrimonial, tendo em vista que, em eventual dissolução do vínculo matrimonial, os consortes terão interesse na partilha dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. Nas hipóteses de casamento sob o regime da separação legal, os consortes, por força da Súmula n. 377/STF, possuem

o

interesse

pelos

bens

adquiridos

onerosamente ao longo do casamento, razão por que é de rigor garantir-lhes o mecanismo de controle de outorga uxória/marital para os negócios jurídicos previstos no artigo 1.647 da lei civil” (STJ, Resp. nº 1.163.074, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJe 04/2/2010, divulgado no informativo de jurisprudência nº 420 do STJ, período de 14 a 18 de dezembro de 2009). O referido acórdão trata da 243

necessidade da vênia conjugal para a prestação de aval por pessoa casada sob o regime da separação obrigatória de bens, à luz do artigo 1.647, inciso III, do Código Civil.

Neste

sentido

é

o

entendimento

consolidado na súmula de jurisprudência nº 377 do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. Nos precedentes que embasaram a referida súmula adotou-se o entendimento de que no regime de separação legal de bens do artigo 258 do Código Civil de 1916 (art. 1.641 do Código Civil de 2002), ao

contrário

do

que

ocorre

na

separação

convencional, cada cônjuge guarda a expectativa de, eventualmente, se beneficiar de parcela do patrimônio do outro relativamente aos bens adquiridos na constância do casamento. Isto porque, não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial, em que

244

em regra se comunicam os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento.

Deste modo, a vênia conjugal é necessária no regime de separação legal de bens do artigo 1.641 do Código Civil, restringindo-se a ressalva, no tocante a separação absoluta de bens, para o regime de separação convencional de bens.

Do

mesmo

modo,

é

necessário

o

consentimento na união estável nas mesmas hipóteses em que é exigida para os cônjuges. Isto em razão do § 3º, do artigo 226 da CRFB/88, da lei nº 9.278/96 (art. 5º), e do artigo 1.723 e 1.725 do Código Civil. A união estável é reconhecida como entidade familiar.

Entretanto,

deve-se

ressaltar

o

entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a exigência de outorga uxória a determinados

negócios

jurídicos

transita

exatamente por aquele aspecto em que o tratamento diferenciado entre casamento e união estável se justifica. É por intermédio do ato jurídico cartorário e solene do casamento que se presume a 245

publicidade do estado civil dos contratantes, de modo que, em sendo eles conviventes em união estável, hão de ser dispensadas as vênias conjugais para a concessão de fiança. Desse modo, não é nula nem anulável a fiança prestada por fiador convivente em união estável sem a outorga uxória do outro companheiro. Não incidência da Súmula nº

332/STJ

à

união

estável”.

(Resp.

nº

1.299.866/DF, Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Quarta Turma, DJe 21/03/2014, divulgado no informativo de jurisprudência nº 535 do STJ, período de 12 de março de 2014).

A referida súmula de jurisprudência nº 332 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “a fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia”. O fundamento dos precedentes é o artigo 235, inciso III, do Código Civil de 1916, que trata da impossibilidade do marido prestar fiança sem o consentimento da mulher, sendo nulo o ato praticado em desacordo com o referido artigo. O Código Civil de 2002, no artigo 1.647, dispõe que 246

nenhum dos cônjuges pode prestar fiança ou aval, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta de bens.

Nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça já citado, somente nos casos em que o credor não tenha como obter prova da união estável, ou esta seja omitida intencionalmente pelo devedor é que deve se considerar nula a fiança e o aval prestado pelo convivente sem autorização do outro, exceto quando haja estipulação contratual de separação de bens.

No mesmo sentido é a decisão proferida no Recurso Especial nº 1.424.275/MT, dispondo que “a Lei 9.278/1996, em seu art. 5º, ao dispor acerca dos bens adquiridos na constância da união estável, estabeleceu serem eles considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos os conviventes, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito. Dispôs, ainda, que a administração do patrimônio comum dos conviventes compete a ambos, questão também submetida ao poder de 247

disposição dos conviventes. Nessa perspectiva, conforme entendimento doutrinário, a alienação de bem co-titularizado por ambos os conviventes, na esteira do citado artigo, sem a anuência de um dos condôminos, representaria alienação - pelo menos em parte - de coisa alheia, caracterizando uma venda ‘a non domino’, ou seja, um ato ilícito. Por outro lado, inolvidável a aplicabilidade, em regra, da comunhão parcial de bens à união estável, consoante o disposto no caput do art. 1.725 do CC. E, especialmente acerca da disponibilidade dos bens, em se tratando de regime que não o da separação absoluta, consoante disciplinou o CC no seu art. 1.647, nenhum dos cônjuges poderá, sem autorização do outro, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis. A interpretação dessas normas, ou seja, do art. 5º da Lei 9.278/1996 e dos já referidos arts. 1.725 e 1.647 do CC, fazendo-as alcançar a união estável, não fosse pela subsunção mesma, esteia-se, ainda, no fato de que a mesma ratio - que indisfarçavelmente

imbuiu

o

legislador

a

estabelecer a outorga uxória e marital em relação 248

ao casamento - mostra-se presente em relação à união estável; ou seja, a proteção da família (com a qual, aliás, compromete-se o Estado, seja legal, seja constitucionalmente).

Todavia,

levando-se

em

consideração os interesses de terceiros de boa-fé, bem como a segurança jurídica necessária para o fomento do comércio jurídico, os efeitos da inobservância da autorização conjugal em sede de união estável dependerão, para a sua produção (ou seja, para a eventual anulação da alienação do imóvel que integra o patrimônio comum) da existência de uma prévia e ampla notoriedade dessa união estável. No casamento, ante a sua peculiar conformação registral, até mesmo porque dele decorre a automática alteração de estado de pessoa e, assim, dos documentos de identificação dos indivíduos, é ínsita essa ampla e irrestrita publicidade. Projetando-se tal publicidade à união estável, a anulação da alienação do imóvel dependerá da averbação do contrato de convivência ou do ato decisório que declara a união no Registro Imobiliário em que inscritos os imóveis adquiridos 249

na constância da união. A necessidade de segurança jurídica, tão cara à dinâmica dos negócios na sociedade contemporânea, exige que os atos jurídicos celebrados de boa-fé sejam preservados.

Em outras palavras, nas hipóteses em que os conviventes tornem pública e notória a sua relação, mediante averbação, no registro de imóveis em que cadastrados os bens comuns, do contrato de convivência

ou

da

decisão

declaratória

da

existência da união estável, não se poderá considerar o terceiro adquirente do bem como de boa-fé, assim como não seria considerado caso se estivesse diante da venda de bem imóvel no curso do casamento. Contrariamente, não havendo o referido registro da relação na matrícula dos imóveis comuns, ou não se demonstrando a má-fé do adquirente, deve-se presumir a sua boa-fé, não sendo possível a invalidação do negócio que, à aparência, foi higidamente celebrado. Por fim, não se olvide que o direito do companheiro prejudicado pela alienação de bem que integrava o patrimônio comum remanesce sobre o valor obtido com a 250

alienação, o que deverá ser objeto de análise em ação própria em que se discuta acerca da partilha do patrimônio do casal”. (Rel. Min. PAULO DE TARSO

SANSEVERINO,

DJe

16/12/2014,

divulgado no informativo de jurisprudência nº 554 do STJ, período de 25 de fevereiro de 2015).

O artigo 842 do Código de Processo Civil de 2015 dispõe que recaindo a penhora sobre bem imóvel ou direito real sobre imóvel, será intimado também o cônjuge do executado, salvo se forem casados em regime de separação absoluta de bens.

Portanto, é possível ao terceiro oferecer bem imóvel em garantia sem a autorização do cônjuge quando for casado no regime de separação absoluta de bens. As mesmas regras são aplicáveis quando o terceiro figurar em união estável.

Art. 10 - Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o artigo 9º, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis.

251

1. Responsabilidade patrimonial do executado– O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições legais (art. 789 do CPC/2015). É o que dispõe o artigo 10 ao falar que citado o executado e não havendo pagamento nem oferecimento de bens em garantia da execução, os seus bens serão penhorados para a satisfação

do

crédito

da

Fazenda

Pública,

ressalvados os bens absolutamente impenhoráveis assim declarados em lei.

Tanto os bens do devedor existentes a época da obrigação como os bens adquiridos depois responde pelo cumprimento da obrigação de pagar.

Em casos expressos os bens dos responsáveis também se sujeitam a execução, como os bens particulares dos sócios (art. 795 do CPC/2015), dos herdeiros na proporção da parte que lhe coube na herança

(art.

796

do

CPC/2015),

dos

administradores pelos prejuízos causados com a prática de atos ilícitos na função de administração,

252

nos casos de comprovada culpa ou dolo do agente e dos responsáveis tributários.

O artigo 790 do Código de Processo Civil de 2015 dispõe que estão sujeitos à execução os bens do devedor em poder de terceiros, do cônjuge ou companheiro nos casos em que seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida, os alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução e os cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento de fraude contra credores, em ação própria.

Não se levará a efeito a penhora quando ficar evidente que o produto da execução dos bens encontrados será absorvido pelo pagamento das custas da execução. Quando não encontrar bens penhoráveis, independentemente de determinação judicial expressa, o oficial de justiça descreverá na certidão os bens que guarnecem a residência ou o estabelecimento do executado, quando este for pessoa jurídica (art. 836 do CPC/2015).

253

2. Impenhorabilidades – A penhora deverá atingir tantos bens do executado quantos bastem para o pagamento do total da dívida, principal e acessórios, não estando sujeitos a execução

os

bens

que

a

lei

considera

impenhoráveis ou inalienáveis (arts. 831 e 832 do CPC/2015).

O artigo 833 do Código de Processo Civil de 2015 enumera os bens impenhoráveis, que são os inalienáveis, salvo os seus frutos e rendimentos na ausência de outros bens, e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos a execução como o bem de família (art. 1.711 do CC); os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de luxo e os supérfluos; os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; o seguro de vida; os materiais necessários para as obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas; a pequena propriedade rural, definida em lei (Estatuto da Terra – Lei nº 4.504/64, art. 4º, inc. II e III, e lei nº 8.629/93, art. 4º), desde que 254

trabalhada pela família; os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos, ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão do executado, inclusive os equipamentos, os implementos e as máquinas agrícolas pertencentes a pessoa física ou a empresa individual produtora rural, exceto quando tais bens tenham sido objeto de financiamento e estejam vinculados em garantia a negócio jurídico ou quando

respondam

alimentar,

por

trabalhista

ou

dívida

de

natureza

previdenciária;

os

vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, salvo se for para o pagamento de prestação alimentícia; os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência

social;

a

quantia

depositada

em 255

caderneta de poupança até o limite de 40 saláriosmínimos, salvo se for para pagamento de prestação alimentícia;

os

recursos

públicos

do

fundo

partidário; os créditos oriundos de alienação de unidades, sob o regime de incorporação imobiliária, vinculados

a

execução

da

obra.

A

impenhorabilidade não é oponível a execução da dívida relativa ao próprio bem.

No enunciado nº 389 da IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal, fica consignado que as quotas do sócio de serviço, na sociedade simples (art. 997, inc. V, art.

1006 e 1007 do CC), serão impenhoráveis quando tiverem caráter alimentar (art. 833, inc. IV do CPC/2015).

O pró-labore assegurado ao sócio quotista pelo direito que lhe confere a titularidade das quotas

tem

natureza

salarial,

e,

portanto,

impenhorável em razão do seu caráter alimentar (art. 833, inc. IV e § 2º do CPC/2015). Deste modo, não só o pró-labore é impenhorável como as próprias quotas que asseguram o direito a 256

remuneração ao sócio. Em qualquer tipo societário a participação do sócio será impenhorável, quando for a sua única fonte de subsistência.

O artigo 69 do Decreto-lei nº 167/67 dispõe que os bens objeto de penhor ou de hipoteca constituídos pela cédula de crédito rural não serão penhorados, arrestados ou sequestrados por outras dívidas do emitente ou do terceiro empenhador ou hipotecante, cumprindo ao emitente ou ao terceiro empenhador ou hipotecante denunciar a existência da cédula às autoridades incumbidas da diligência ou a quem a determinou, sob pena de responderem pelos prejuízos resultantes de sua omissão.

A impenhorabilidade do artigo 69 do DL nº 167/67, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é absoluta. Pode ser relativizada em face de execução fiscal; após a vigência do contrato de financiamento; quando houver anuência do credor; ou quando ausente risco de esvaziamento da garantia, tendo em vista o valor do bem ou a preferência do crédito cedular (AgRG no AREsp nº 285586/SP, Min. SIDNEI BENETI, Terceira 257

Turma, DJe 03/05/2013, e Resp. nº 220179/MG, Min. VASCO DELLA GIUSTINA, Terceira Turma, DJe 14/04/2010).

No mesmo sentido é o artigo 34 da lei nº 11.076/04 que dispõe que os direitos creditórios vinculados à letra de crédito do agronegócio não serão penhorados, sequestrados ou arrestados em decorrência de outras dívidas do emitente, a quem caberá informar ao juízo, que tenha determinado tal medida, a respeito da vinculação de tais direitos aos respectivos

títulos,

podendo

responder

pelos

prejuízos resultantes em razão de sua omissão.

A Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990, instituiu a impenhorabilidade do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar, por dívida de qualquer natureza, salvo as exceções enumeradas nos artigos 2º, 3º e 4º da referida lei. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça estendeu o conceito de impenhorabilidade do bem de família para abranger também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas (súmula de jurisprudência nº 364).

258

Considera-se residência, para os efeitos da impenhorabilidade, um único imóvel utilizado para moradia permanente (art. 5º). Na hipótese da existência de mais de um imóvel para residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro for registrado como bem de família nos termos do artigo 1.711 do Código Civil.

A súmula de jurisprudência nº 486 do Superior

Tribunal

de

Justiça

diz

que

é

impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família. A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora, nos termos da súmula de jurisprudência nº 449 do Superior Tribunal de Justiça.

A lei 8.009/90 aplica-se a penhora realizada antes de sua vigência (súmula de jurisprudência nº 205 do Superior Tribunal de Justiça). A lei nº 8.009/1990 produziu efeitos imediatos sobre os processos em curso, incidindo 259

nas penhoras anteriormente efetivadas, sem ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido.

São considerados bens inalienáveis, por exemplo, o usufruto (art. 1.393 do Código Civil) e os direitos do autor de receber o percentual mínimo de cinco por cento sobre o aumento do preço eventualmente verificável em cada revenda de obra de arte ou manuscrito que houver alienado (art. 38 da Lei nº 9.610/98).

Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I - dinheiro; II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III - pedras e metais preciosos; IV - imóveis; V - navios e aeronaves; VI - veículos; VII - móveis ou semoventes; e VIII - direitos e ações. § 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção.

260

§ 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do artigo 9º. § 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exeqüente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo.

1. Ordem legal da penhora - Com a penhora inicia-se a transmissão forçada de bens do devedor para a satisfação do direito do credor, tendo a natureza de ato executório e a finalidade de individualizar e apreender os bens do executado para satisfação do direito do credor (art. 839 do CPC/2015), de conservar os referidos bens para evitar que sejam alienados, deteriorados ou escondidos pelo devedor (ENRICO TULLIO LIEBMAN, Processo de Execução, 2003, pág.

149).

A penhora se diferencia do arresto por ser um ato de execução enquanto o arresto é um ato de natureza cautelar, provisório e excepcional, que se converte em penhora após a citação do executado e 261

transcorrido

o

prazo

para

pagamento

ou

oferecimento de bens (§ 3º do art. 830 do CPC/2015).

Com a penhora cria-se a preferência para a Fazenda Pública, que terá especial função no concurso de preferências do artigo 29 desta lei. Isto porque, a penhora em um processo de execução não impede que outra em processo diferente atinja o mesmo bem do devedor em comum. Neste caso, a ordem das penhoras fixa para os credores sem privilégios e preferências a ordem de pagamento (art. 797 do CPC/2015).

O artigo 11 institui a ordem legal da penhora, indicando em primeiro lugar o dinheiro, depois os títulos da dívida pública e títulos de crédito com cotação em bolsa, as pedras e os metais precisos, os imóveis, os navios e aeronaves, os veículos, os móveis e semoventes e os direitos e ações.

Como a LEF possui norma específica em relação a ordem de preferência dos bens a serem penhorados, o artigo 835 do Código de Processo 262

Civil de 2015 somente se aplica subsidiariamente quando não conflitar com o disposto no artigo 11, ou quando for menos gravoso para o executado (art. 805 do CPC/2015).

De qualquer forma o artigo 11 da LEF pode ser lido em consonância com as disposições do artigo 835 do CPC/2015, para se entender que a ordem legal da penhora é a seguinte: dinheiro em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; títulos da dívida pública federal, estadual e municipal e os títulos de crédito com cotação em mercado; pedras e metais preciosos; bens imóveis; navios e aeronaves; veículos de via terrestre; bens móveis e semoventes; direitos e ações, inclusive quotas e ações de sociedades simples e empresárias; percentual do faturamento da

empresa

devedora;

excepcionalmente

o

estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como plantações ou edifícios em construção, e outros direitos.

A ordem elencada no artigo 11 não é absoluta e inflexível comportando alteração por 263

vontade das partes (art. 15 da LEF) e por determinação

do

juiz

de

acordo

com

as

circunstâncias do caso concreto (§ 1º do art. 835 do CPC/2015). A súmula de jurisprudência nº 417 do Superior Tribunal de Justiça explicita o caráter não absoluto da ordem legal da penhora ao dispor que “na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto”.

Deste modo, a gradação prevista no artigo 11 não é rígida, podendo ser alterada a depender da situação fática, de modo que a execução fiscal satisfaça o crédito e se desenvolva da forma menos onerosa ao devedor (Resp. nº 939.294/SP, Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ 15/08/2007).

Para

tanto

é

necessário

que

sejam

apresentados elementos concretos que justifiquem a incidência do princípio da menor onerosidade (art.

805 do CPC/2015). “Em princípio, nos termos do art. 9º, III, da Lei 6.830/1980, cumpre ao executado nomear bens à penhora, observada a ordem do art.

11 do mesmo diploma legal. É do devedor o ônus de comprovar a imperiosa necessidade de afastar a 264

ordem legal dos bens penhoráveis e, para que essa providência seja adotada, é insuficiente a mera invocação genérica do art. 620 do CPC/2015.

Exige-se, para a superação da ordem legal estabelecida, que estejam presentes circunstâncias fáticas especiais que justifiquem a prevalência do princípio da menor onerosidade para o devedor no caso concreto” (STJ, Resp. nº 1.337.790/PR Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, DJe 07/10/2013 – Informativo STJ nº 0522 de 1º de agosto de 2013).

Por outro lado, tendo a Fazenda Pública concordado com a substituição da penhora, mesmo que por um bem que guarde menor liquidez, será vedado ao magistrado indeferir de ofício a substituição ou a nomeação a penhora em desacordo com a ordem legal (STJ, Resp. nº 1.377.626/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 28/06/2013 – Informativo STJ nº 0526 de 25 de setembro de 2013).

A decisão sobre a ordem legal da penhora poderá

ser

impugnada

mediante

agravo

de 265

instrumento, quando for desfavorável a qualquer das partes (art. 1.015 do CPC/2015).

O parcelamento do crédito fazendário inscrito em dívida ativa e em cobrança judicial em ação de execução fiscal, não gera o cancelamento da penhora formalizada antes da realização do parcelamento (STJ, AI no Resp. nº 1.266.318/RN, Corte Especial, Rel. originário Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. para acórdão Min. SIDNEI BENETI, DJe 17/03/2014 – Informativo STJ nº 0532 de 19 de dezembro de 2013).

2. Penhora de dinheiro – O dinheiro aparece em primeiro lugar na ordem legal da penhora em razão da sua liquidez e de ser mais célere para a satisfação do direito do credor, tendo em conta que não necessita dos atos de avaliação e alienação. Não sendo apresentados os embargos à execução ou sendo estes rejeitados, basta a Fazenda Pública requerer a transformação do depósito judicial em pagamento definitivo (art. 1º, § 3º, inc.

II da Lei nº 9.703/98 e artigo 10, § 2º da LC nº 151/2015).

266

O artigo 854 do Código de Processo Civil de 2015 dispõe sobre a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, que se aplica ao processo de execução fiscal.

Para que se possa realizar a penhora, é necessário que se tenha conhecimento acerca da existência de bens penhoráveis do devedor. Para tanto, deve a Fazenda Pública requerer ao magistrado que, sem dar ciência prévia do ato ao executado, determine às instituições financeiras, por meio de sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional, que torne indisponíveis ativos financeiros existentes em nome do executado, limitando-se a indisponibilidade ao valor indicado na execução.

O Conselho Nacional da Justiça firmou convênio para possibilitar a comunicação entre o Poder Judiciário e as Instituições Financeiras, em substituição

ao

ofício

em

papel,

para

encaminhamento de ordens judiciais de bloqueio e desbloqueio, transferência de valores, bem como requisições de informações (BACENJUD).

267

Comunicada pela instituição financeira ao juiz a indisponibilidade de numerário do executado, o eventual excesso deverá ser cancelado por ordem judicial sem necessidade de manifestação do devedor.

Tornados

indisponíveis

os

ativos

financeiros em nome do executado, este deverá ser intimado para, no prazo de 5 (cinco) dias, se manifestar, podendo alegar a impenhorabilidade do numerário, a indisponibilidade excessiva ou o pagamento da dívida, que se for atendida pelo juiz acarretará o cancelamento integral ou parcial do bloqueio.

O saldo bancário quando constituído de rendimentos

de

natureza

alimentícia

é

impenhorável, por força do inciso IV do artigo 833 do CPC/2015, cabendo ao executado comprovar a origem alimentar do numerário e desde que não ultrapassem o valor de 50 (cinquenta) salários mínimos mensais (§ 2º do art. 833 do CPC/2015).

Não apresentada a manifestação no prazo legal, ou sendo estas rejeitadas, a indisponibilidade 268

se converterá em penhora, mediante auto ou termo na ação de execução fiscal para marcar o início do prazo para o oferecimento dos embargos a execução com a intimação da penhora, com a transferência do numerário para conta vinculada ao juízo da execução fiscal (§ 2º do art. 11).

Formalizada a penhora em dinheiro pode o executado requerer ao juiz a substituição da mesma pela fiança bancária e pelo seguro garantia, que para fins de substituição equiparam-se a dinheiro desde que em valor não inferior ao do débito e acrescido de 30 (trinta) por cento (art. 835, § 2º do CPC/2015).

Ao equiparar o seguro garantia e a fiança bancária ao dinheiro, para fins de substituição da penhora, quis o parágrafo 2º do artigo 835 do Código de Processo Civil de 2015 e o inciso I do artigo 15 desta lei dizer que todos estão na mesma ordem de preferência e que não poderá ser indeferida pelo magistrado quando requerida pelo executado, tendo em conta que a penhora em dinheiro é mais gravosa para o executado do que o 269

oferecimento de garantia mediante carta de fiança e apólice de seguro. De qualquer modo, apenas a penhora em dinheiro e integral faz cessar a responsabilidade do devedor pela atualização monetária do débito executado.

O

executado

poderá

requerer

a

substituição da penhora em dinheiro por outros bens, mas neste caso dependerá da aceitação pela Fazenda Pública e do juiz.

Se o executado for vencedor nos embargos à execução o valor penhorado e depositado em conta vinculada ao juízo da execução será liberado e devolvido pela instituição financeira oficial, com as devidas atualizações (art. 1º, § 3º, inc. I e art. 8º da LC nº 151/2015).

“Na execução contra instituição financeira, é penhorável o numerário disponível, excluídas as reservas bancárias mantidas no Banco Central” (Súmula de jurisprudência nº 328 do Superior Tribunal de Justiça).

Não é possível equiparar, para os fins do artigo 11, inciso I, da Lei nº 6.830/80, as cotas de 270

fundos de investimento a dinheiro em aplicação financeira quando do oferecimento de bens à penhora. Embora os fundos de investimento sejam uma espécie de aplicação financeira, eles não se confundem

com

a

expressão

“dinheiro

em

aplicação financeira”. Ao se proceder à penhora de dinheiro em aplicação financeira, a constrição processual atinge numerário certo e líquido que fica bloqueado ou depositado à disposição do juízo da execução fiscal. Por sua vez, o valor financeiro referente a cotas de fundo de investimento não é certo e pode não ser líquido, a depender de fatos futuros imprevisíveis para as partes e juízos. Dessa forma, quando do oferecimento de bens à penhora, deve-se respeitar a ordem de preferência prevista na legislação” (STJ, Resp. 1.346.362-RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 07/12/2002 – Informativo STJ nº 0512 de 20 de fevereiro de 2013).

Os

fundos

de

investimento

são

condomínios constituídos com a finalidade de aplicar os recursos dos participantes no mercado 271

financeiro,

sendo

uma

forma

coletiva

de

investimento. O seu patrimônio é dividido em cotas e o risco é variável, podendo apresentar risco de liquidez. Por esta razão que a jurisprudência não aceita a equiparação das cotas do fundo de investimento com o dinheiro, para fins de gradação legal da penhora.

O Superior Tribunal de Justiça entendeu que é possível a penhora on line do saldo total de conta-corrente conjunta para garantir a execução fiscal, ainda que apenas um dos correntistas seja o responsável pelo pagamento do tributo. Salientouse que os titulares da conta são credores solidários dos

valores

estabelecida

nela pela

depositados, própria

solidariedade

vontade

deles

no

momento em que optam por essa modalidade de depósito. Com essas considerações, negou-se provimento ao recurso especial do ex-marido da devedora, com quem ela mantinha a conta-corrente (Resp. 1.229.329-SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 29/03/2011 –

272

Informativo STJ nº 0466 de 7 a 18 de março de 2011).

Não obtendo êxito na penhora on line por ausência de depósitos bancários ou aplicações financeiras em nome do executado, ou se existentes forem insuficientes para a satisfação do direito do credor, não há justificativa para a quebra do sigilo bancário do devedor (LC nº 105/2001).

3. Penhora de títulos da dívida pública e dos títulos de crédito cotados na bolsa de valores – Em segundo lugar na ordem de preferência legal da penhora aparecem os títulos da dívida pública e os títulos de crédito com cotação no mercado.

Os

títulos

da

dívida

pública

são

instrumentos financeiros de renda fixa emitidos pela

União

Federal,

Estados

e

Municípios,

mediante oferta pública. Por meio destes o Governo capta dinheiro para financiar as suas atividades, contraindo uma dívida. Os títulos públicos podem ser prefixados, quando possuem rentabilidade definida no momento da compra, e pós-fixados, quando o seu valor é corrigido por um indexador.

273

São tipos de títulos da dívida pública as Letras Financeiras do Tesouro e as Notas do Tesouro Nacional.

Os

títulos

da

dívida

pública

são

disciplinados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no artigo 24, inciso I, artigo 34, inciso V, alínea a, artigo 48, inciso XIV, artigo 52, inciso V a X, e artigo 163, inciso I a IV, e por Lei Complementar (LC nº 12/71, LC nº 101/2000 e LC nº 148/2014).

O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que os Títulos da Dívida Agrária (TDAs), por não possuírem cotação em bolsa, não se enquadram no artigo 11 da Lei 6.830/1980 (EDcl no AgRg no Resp. nº 584.994/RJ,

Min.

HERMAN

BENJAMIN,

Segunda Turma, DJ 21/08/2009).

O título de crédito é o documento capaz de realizar imediatamente o valor nele contido e necessário ao exercício do seu direito literal e autônomo (LUIZ EMYGDIO FRANCO DA ROSA JUNIOR, Títulos de crédito, 2002, pág. 52). Neste 274

sentido é o artigo 887 do Código Civil, que dispõe que o título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito

quando preencha os

requisitos da lei.

Os títulos de crédito têm seus requisitos fundamentais disciplinados por lei, como o Decreto nº 57.663/66 (LUG) que trata da letra de câmbio e da nota promissória, a lei nº 5.474/68 que regula a duplicata, o Decreto-lei nº 167/67 que trata dos títulos de crédito rural, o Decreto nº 1.102/1903 que trata do conhecimento de depósito e warrant, a lei nº 11.076/04 que institui os títulos de crédito do agronegócio, a lei nº 10.931/2004 que trata da letra de crédito imobiliário, da cédula de crédito bancário e da cédula de crédito imobiliário, o Decreto-lei nº 413/69 que trata da cédula de crédito industrial.

A principal função do título de crédito é a sua

circulabilidade,

imediatamente

o

permitindo valor

que

realizar representa.

Desempenha, também, função relevante em razão 275

de sua negociabilidade, atuando, no sistema financeiro como intermediário de crédito entre instituições financeiras e as pessoas físicas e jurídicas que necessitem de crédito.

A penhora de crédito do executado representado por um título de crédito somente tem a preferência do inciso II do artigo 11, quando tenham

cotação

em

bolsa

de

valores

(administradora de mercados), ou seja, quando são considerados valores mobiliários negociados em mercado organizado (lei nº 6.385/76). Caso contrário, incidirá o inciso VIII. O valor dos títulos será o da cotação oficial do dia comprovada por certidão ou por publicação

em

órgão

oficial,

dispensada

a

avaliação, conforme determina o Código de Processo Civil de 2015, nos incisos II e III, do artigo 871.

A Fazenda Pública pode recusar a nomeação de títulos da dívida pública e de crédito quando não tenham cotação no mercado, em razão da dúvida quanto a sua liquidez (STJ, AgRg no 276

Resp. nº 885381/RJ, Min. DENISE ARRUDA, Primeira Turma, DJe 11/02/2209, e AgRg no Ag 1090542, Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe 23/04/2009).

Nos termos do artigo 856 do Código de Processo Civil de 2015, a penhora de crédito representado por letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque ou outros títulos far-se-á pela apreensão do documento, esteja ou não este em poder do executado. Se o título não for apreendido, mas o terceiro confessar a dívida, este ficará como depositário da importância. No caso de conluio do terceiro com o executado para a negativa do débito, a quitação dada ao executado caracterizará fraude à execução.

4. Penhora de bens imóveis – Os bens imóveis aparecem em quarto lugar na ordem de preferência, sendo conceituados no artigo 70 do Código Civil como o solo e tudo quanto lhes incorporar natural ou artificialmente. São também chamados de bens de raiz.

277

No artigo 80 o Código Civil trata dos imóveis por disposição legal, que embora possuam natureza de bens incorpóreos a lei os considera como imóveis por circunstâncias especiais. São os direitos reais sobre imóveis e ações que os asseguram e o direito à sucessão aberta até a partilha.

Os direitos reais sobre imóveis são os enumerados no artigo 1.225 do Código Civil, e somente se adquirem com o registro no Cartório do Registro de Imóveis salvo se houver ressalva expressa em lei (art. 1.227 do CC), como a herança que se transmite aos herdeiros e testamentários com a abertura da sucessão (art. 1.784 do CC).

Costuma-se conceituar os direitos reais em direitos reais de fruição, como a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação e o direito do promitente comprador, e os direitos reais de garantia, como o penhor, a hipoteca e a anticrese.

O promitente comprador somente adquire direito real a aquisição do imóvel quando a promessa de compra e venda, por instrumento 278

público ou particular, for registrada no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do artigo 1.417 do Código Civil.

A penhora em bem imóvel é averbada no registro de imóveis e ficará em poder de depositário judicial, ou na falta deste em poder da Fazenda Pública ou do próprio executado se esta anuir. Os imóveis rurais, os direitos aquisitivos sobre imóveis rurais, as máquinas, os utensílios e os instrumentos necessários ou úteis à atividade agrícola, mediante caução idônea, em poder do executado (art. 840, § 1º e 2º do CPC/2015). A averbação do arresto ou da penhora

no

registro

competente,

mediante

apresentação de cópia do auto ou do termo, independentemente de mandado judicial, gera presunção absoluta de conhecimento por terceiros (art. 844 do CPC/2015).

A

penhora

de

imóveis

se

realiza

independentemente de onde estejam localizados, quando apresentada em juízo a certidão da matrícula do imóvel (art. 845, § 1º do CPC/2015).

279

Recaindo a penhora sobre bem imóvel ou direito real sobre imóvel, deverá ser intimado também o cônjuge e o companheiro do executado, salvo se forem casados em regime de separação absoluta de bens (art. 12, § 2º da LEF e art. 842 do CPC/2015).

5. Penhora de direitos e ações – Todos os bens e direitos do executado estão sujeitos a execução, incluindo-se entre os direitos e ações penhoráveis

as

dívidas

ativas,

vencidas

e

vincendas, as ações reais, reipersecutórias, ou pessoais para a cobrança de dívidas, as quotas de herança em inventários, os fundos líquidos do devedor em sociedades civis ou comerciais e os demais

direitos

similares

(HUMBERTO

THEODORO JÚNIOR, Processo de Execução, 2002, pág. 317).

As marcas e patentes enquadram-se na modalidade de penhora de direito registrado, pois tem valor comercial que pode ser superior aos bens tangíveis de uma empresa.

280

Os direitos decorrentes do instrumento, particular ou público, de promessa de compra e venda não registrada no Cartório de Registro de Imóveis, são passíveis de penhora. É possível a penhora dos direitos do devedor fiduciante, pois decidiu o Superior Tribunal de Justiça que não é viável a penhora sobre bens garantidos por alienação fiduciária, já que não pertencem ao executado, que é apenas possuidor, com responsabilidade de depositário, mas à instituição financeira que realizou a operação de financiamento. Entretanto é possível recair a constrição executiva sobre os direitos detidos pelo executado no respectivo contrato. O devedor fiduciante possui expectativa do direito à futura reversão do bem alienado, em caso de pagamento da totalidade da dívida, ou à parte do valor já quitado, em caso de mora e excussão por parte do credor, que é passível de penhora, nos termos do artigo 11, inciso VIII, da lei de execução fiscal (lei nº 6.830 /80), que permite a constrição de direitos e

281

ações (Resp. nº 910207/MG, Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ 25/10/2007).

Da mesma forma é cabível a penhora sobre os direitos decorrentes de contrato de arrendamento mercantil, limitada aos direitos e ações que o arrendatário detenha sobre o bem.

O usufruto por ser inalienável não pode ser penhorado em ação de execução, mas o seu exercício pode ser objeto de penhora quando os frutos advindos da cessão do exercício do usufruto (art. 1.393 do CC) tiverem expressão econômica (STJ, Resp. nº 883.085/SP, Min. SIDNEI BENETI, Terceira Turma, DJe 16/09/2010). Exemplo é a penhora dos dividendos pagos aos usufrutuários de ações de sociedades anônimas (art. 205 da Lei nº 6.404/76).

Os valores mobiliários estão incluídos no inciso VIII, salvo se forem referentes aos títulos de crédito com cotação em bolsa. São valores mobiliários,

quando

ofertados

publicamente,

quaisquer títulos ou contratos de investimento coletivo que gerem direito de participação, de 282

parceria ou remuneração, inclusive resultante da prestação de serviços (lei 6.835/76).

São valores mobiliários todos os listados nos incisos I a VIII do artigo 2º da Lei 6385/76, bem como quaisquer outros criados por lei.

Importante destacar que a lei expressamente retira da lista de valores mobiliários os títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal e os títulos cambiais de responsabilidade das instituições financeiras, exceto as debêntures.

O Superior Tribunal de Justiça admite a penhora de debêntures da Eletrobrás, por possuírem natureza de título mobiliário apto a ser negociado em bolsa de valores ou no mercado de balcão, nos termos do artigo 2º da Lei nº 6.385/76 (Resp. nº 857.043/RS, Min. TEORI ALBINO ZAVASKI, Primeira Turma, DJ 25/09/2006).

Nos termos do artigo 857 do Código de Processo Civil de 2015, a penhora em direito e ação sub-roga a Fazenda Pública nos direitos do executado até a concorrência dos seus créditos.

Entretanto, poderá a credora preferir a alienação 283

judicial do direito penhorado ao invés da subrogação, devendo manifestar a sua vontade neste sentido no prazo de 10 dias a contar da realização da penhora.

Quando a penhora recair sobre dívidas de dinheiro a juros, de direito a rendas ou de prestações periódicas, a Fazenda Pública poderá levantar os juros, os rendimentos ou as prestações à medida que forem sendo depositados, abatendo-se do crédito as importâncias recebidas, conforme as regras de imputação do pagamento (art. 858 do CPC/2015).

Os

dividendos

que

são

os

lucros

distribuídos e pagos em dinheiro aos acionistas pelas sociedades anônimas são passíveis de penhora, pois são os frutos das ações (art. 201 a 205 da Lei nº 6.404/76).

Quando o direito estiver sendo pleiteado em juízo, a penhora que recair sobre ele será averbada, com destaque, nos autos pertinentes ao direito e na ação correspondente à penhora, a fim de que esta seja efetivada nos bens que forem 284

adjudicados ou que vierem a caber ao executado (art. 860 do CPC/2015). É a penhora no rosto dos autos.

O artigo 861 do Código de Processo Civil de 2015 trata da penhora das quotas e das ações de sócio em sociedade simples ou empresária, dispondo que o juiz assinará prazo razoável, não superior a 3 (três) meses, para que a sociedade apresente balanço especial, na forma da lei, ofereça as quotas ou as ações aos demais sócios, observado o direito de preferência legal ou contratual, e não havendo interesse dos sócios na aquisição das ações, proceda à liquidação das quotas ou das ações, depositando em juízo o valor apurado, em dinheiro.

Para evitar a liquidação das quotas ou das ações, a sociedade poderá adquiri-las sem redução do capital social e com utilização de reservas, para manutenção em tesouraria. Esta regra não se aplica à sociedade anônima de capital aberto, cujas ações serão adjudicadas a fazenda Pública ou alienadas em bolsa de valores.

285

Caso não haja interesse dos demais sócios no exercício de direito de preferência, não ocorra a aquisição das quotas ou das ações pela sociedade e a liquidação seja excessivamente onerosa para a sociedade, o juiz poderá determinar o leilão judicial das quotas ou das ações (§ 5º do art. 861 do CPC/2015).

A regra do referido artigo 861 do Código de Processo Civil de 2015 é inovadora, visto que o CPC/73 não tinha norma semelhante, e supre uma lacuna no tocante a penhora de quotas da sociedade simples e empresária e das ações das sociedades anônimas fechadas, em que era recorrente a alegação de que a penhora das quotas sociais violariam a affectio societatis.

Na sistemática do CPC os direitos de preferência dos sócios são preservados na hipótese de penhora das quotas de algum sócio quotista, e a eventual cláusula contratual de proibição de livre alienação das quotas é resguardada, na medida em que primeiro as quotas ou ações serão oferecidas aos demais sócios e somente quando não houver 286

interesse destes na aquisição das quotas ou ações penhoradas é que se procede a resolução da sociedade em relação ao sócio que teve suas quotas ou ações penhoradas, com a respectiva liquidação e depósito do valor em juízo. Pode, ainda, a sociedade adquirir as quotas e ações do sócio executado para manutenção em tesouraria em vez de proceder a liquidação das mesmas. As quotas e ações somente vão a leilão judicial se os sócios não exercerem o direito de preferência, a sociedade não adquiri-las e também não resolver a sociedade em relação ao sócio executado.

O intuito é o de preservar a continuidade das atividades econômicas desenvolvidas pelas sociedades e companhias, com base no princípio da preservação da empresa e da sua função social.

6. Penhora do faturamento da empresa – A penhora sobre o percentual do faturamento da empresa não está arrolada na ordem do artigo 11 desta lei, entretanto a jurisprudência admite este tipo de constrição executiva, como medida excepcional, quando preenchidos os requisitos da 287

não localização de bens penhoráveis e suficientes à garantia da execução ou, se localizados, de difícil alienação; nomeação de depositário administrador; e o não comprometimento da atividade empresarial.

Existindo bens para garantir a satisfação do crédito, incabível

a

penhora

sobre

percentual

do

faturamento, porquanto esta penhora não equivale à penhora sobre dinheiro (STJ, AgRg no Resp. nº 919.833/RJ,

Min.

HUMBERTO

MARTINS,

Segunda Turma, DJe 15/04/2011 e AgRg no Resp. nº 1170822/RJ, Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 17/11/2010).

Nos termos da jurisprudência do STJ, pode a penhora recair, em caráter excepcional, sobre o faturamento da empresa desde que observadas,

cumulativamente,

as

condições

previstas no Código de Processo Civil, e desde que o percentual fixado não torne inviável o exercício da atividade empresarial, sem que isso configure violação do princípio de que a execução deve ser promovida pelo modo menos gravoso para o devedor (AgRg no AREsp 183.587/RJ, Rel. 288

Ministro

HUMBERTO

MARTINS,

Segunda

Turma, DJe de 10/10/2012).

Os

requisitos

acima

referidos

estão

expressos no Código de Processo Civil de 2015 (art. 866) que dispõe que se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa, que propicie a satisfação do crédito executado, mas que não torne inviável o exercício da atividade empresarial.

Na

penhora

de

percentual

de

faturamento de empresa, observar-se-á, no que couber, o disposto quanto ao regime de penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel (art.

867 a 869 do CPC/2015).

Segundo JOSÉ ANTONIO MINATEL “faturamento

é

acepção

que

também

pode

representar a expressão numérica do conteúdo de um

conjunto

de

operações

de

vendas

de

mercadorias ou de serviços, num determinado período (faturamento do mês, da semana, do dia), 289

como pode se referir ao valor de um único negócio jurídico de venda e compra (de mercadorias ou serviços), praticado por uma pessoa jurídica com determinado cliente” (Conteúdo do conceito de receita e regime jurídico para sua tributação, 2005, pág. 97).

O faturamento pode ser entendido como a soma de todas as faturas emitidas em um determinado período por uma empresa. Nos recursos extraordinários nº 346.084 (DJ 01/09/2006 – Rel. p/ acórdão Min. MARCO AURÉLIO), 357.950, 358.273 e 390.840 (DJ 15.08.06, Min. Marco Aurélio) o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o faturamento do artigo 195, inciso I, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 corresponde à receita das vendas de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços.

Na fixação do percentual deve o juiz verificar se as atividades da empresa não serão prejudicadas ou inviabilizadas com a penhora (STJ, AgRg no Resp. nº 1411184/RN, Min. NAPOLEÃO 290

NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 14/02/2014 e AgRg no AREsp 433526/SC, Min. ASSUSSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, DJe 11/09/2014). Deve o magistrado analisar as possibilidades financeiras da empresa e se não existe mais de uma penhora sobre o percentual do faturamento.

O juiz nomeará administrador-depositário, o qual submeterá à aprovação judicial a forma de sua atuação e prestará contas mensalmente, entregando em juízo as quantias recebidas, com os respectivos balancetes mensais, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.

7.

Penhora

do

estabelecimento

comercial, industrial ou agrícola – Este tipo de penhora é excepcional e somente poderá ser realizada quando não houver outro meio eficaz para a efetivação do crédito da Fazenda Pública, nos termos do § 1º do artigo 11 desta lei e do artigo 865 do Código de Processo Civil de 2015.

O texto do § 1º do artigo 11 dispõe que excepcionalmente a penhora poderá recair sobre 291

estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção. O texto do artigo 865 do CPC/2015 dispõe que quando a penhora recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em semoventes, plantações ou edifícios em

construção,

o

juiz

deverá

nomear

administrador-depositário, que apresentará o seu plano de administração em juízo.

A súmula de jurisprudência nº 451 do Superior Tribunal de Justiça diz que é legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial.

O artigo 1.142 do Código Civil dispõe que o estabelecimento comercial é todo o complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária, podendo ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos (art. 1.143 do CC), não se confundindo com o local onde se exerce a atividade empresarial, que poderá ser físico ou virtual.

292

Deste

modo,

o

estabelecimento

compreende o conjunto de bens, materiais e imateriais, necessários ao atendimento do objetivo econômico pretendido, entre os quais se insere o imóvel onde se realiza a atividade empresarial (STJ, Resp. nº 1.114.767/RS, Min. LUIZ FUX, Corte Especial, DJe 04/02/2010).

São

considerados

estabelecimentos

empresariais as agências, as lojas, as fábricas, os escritórios, as sucursais, as filiais, que funcionam como instrumentos de atuação da empresa. A matriz ou sede é o estabelecimento principal.

Elucidativa é a doutrina de ALIOMAR BALEEIRO, ao dizer que “na Economia e mesmo no Direito, empresa é a firma, individual ou coletiva, que explora comércio, indústria ou atividade profissional, com o intento de lucro ou remuneração. A empresa pode ter uma ou mais unidades de operação, cada uma das quais é um estabelecimento (a fábrica, o depósito, o escritório da matriz, as filiais etc.)” (Direito tributário brasileiro, 2010, pág. 750).

293

O estabelecimento industrial encontra conceituação na legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), sendo considerado estabelecimento industrial aquele onde é executada qualquer

das

operações

consideradas

de

industrialização,

como

transformação,

o

beneficiamento,

a

montagem,

o

a

acondicionamento/reacondiciamento e renovação, de que resulte produto industrializado (Decreto nº 7.212/2010).

O estabelecimento agrícola pode ser conceituado como o conjunto de bens necessários ao desenvolvimento da atividade agrícola, inclusive o imóvel onde se realiza a atividade.

O

empresário,

cuja

atividade

rural

constitua sua principal profissão, pode requerer sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito ao registro (art. 971 do CC).

A empresa rural resulta da conjunção de terra, investimento nela realizado e destinado à 294

produção, da organização do trabalho desenvolvido no bem imóvel, dos bens móveis e semoventes nela existentes, os elementos integrados que determinam a destinação à produção. Tais elementos, analisados em conjunto e sistematizados, visam à produção de bens com o intuito de lucro. A ideia de universalidade de fato corresponde ao instituto que reúne o conjunto de bens de que se compõe a empresa agrária. Portanto, pode-se dizer que são passíveis de penhora os estabelecimentos rurais quando não houver outra forma de satisfação do crédito da Fazenda Pública.

No tocante aos edifícios em construção sob o regime de incorporação imobiliária, a penhora somente poderá recair sobre as unidades imobiliárias

ainda

não

comercializadas

pelo

incorporador (§ 3º do art. 862 do CPC).

A penhora de empresa que funcione mediante

concessão

ou

autorização

far-se-á,

conforme o valor do crédito, sobre a renda, sobre determinados bens ou sobre todo o patrimônio, e o juiz nomeará como depositário, de preferência, um 295

de seus diretores. Quando a penhora recair sobre a renda ou sobre determinados bens, o administradordepositário apresentará a forma de administração e o esquema de pagamento, observando-se, quanto ao mais, o disposto em relação ao regime de penhora de frutos e rendimentos de coisa móvel e imóvel.

Recaindo a penhora sobre todo o patrimônio, prosseguirá a execução em seus ulteriores termos, ouvindo-se,

antes

da

arrematação

ou

da

adjudicação, o ente público que houver outorgado a concessão (art. 863 do CPC/2015).

8. Penhora após decretação da falência e do deferimento da recuperação judicial - A competência para processar e julgar a ação de execução fiscal exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da recuperação judicial e o da insolvência, não se sujeitando a habilitação em processo de falência e de recuperação judicial (arts.

5º e 12 da LEF).

A Lei nº 11.101/2005 dispõe que as execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, salvo 296

quando

houver

parcelamento

dos

créditos

executados (§ 7º do art. 6º). No artigo 76 trata do juízo universal da falência, ressalvando as ações fiscais.

Deste modo, a decretação da falência e o deferimento da recuperação judicial não paralisam a ação de execução fiscal, nem desconstituem a penhora,

prosseguindo

o

processo

executivo

normalmente. Contudo, os valores apurados na alienação dos bens penhorados devem ser postos à disposição do Juízo falimentar, que pagará aos credores, inclusive à Fazenda, segundo o rol de preferência do artigo 83, da Lei n. 11.101/05.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que decorre da súmula nº 44, do extinto Tribunal Federal de Recursos, cujo enunciado diz que “ajuizada a execução fiscal anteriormente à falência, com penhora realizada antes desta, não ficam os bens penhorados sujeitos à arrecadação no juízo falimentar; proposta a execução fiscal contra a massa falida, a penhora far-se-á no rosto dos autos do processo da quebra, 297

citando-se o síndico” (AgRG no Resp. nº 783318/SP, HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 14/04/2009, Resp. nº 443558/RS, Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Segunda Turma, DJ 07/11/2005, Resp. nº 695.167/MS, Min. MAURO

CAMPBELL

MARQUES,

Segunda

Turma, DJe 05/11/2008).

Da mesma forma não se suspende a execução fiscal em razão do deferimento de recuperação judicial, pois isso só afeta os atos de alienação, naquele executivo, até que o devedor possa aproveitar o benefício constante do art. 6º, § 7º, da Lei n. 11.101/2005 (parcelamento). Contudo, se essa ação prosseguir (inércia da devedora já beneficiária

da

recuperação

em

requerer

o

parcelamento administrativo do débito fiscal ou indeferimento desse pedido), é vedada a prática de atos que possam comprometer o patrimônio do devedor ou que excluam parte dele do processo de recuperação (AgRg no CC 107.065-RJ, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 13/10/2010

298

– Informativo do STJ nº 0451 de 11 a 15 de outubro de 2010).

Os

valores

previstos

em

plano

de

recuperação judicial essenciais ao seu cumprimento não podem ser transferidos ao juízo executivo com o intuito de garantir o juízo de execução fiscal, na medida em que representam atos judiciais que inviabilizam a recuperação judicial da empresa. O interesse no prosseguimento da execução fiscal que não fora oportunamente garantida não pode se sobrepor de tal maneira a fazer sucumbir o interesse público da coletividade na manutenção da empresa tida ainda por economicamente viável (STJ, Resp. nº 1.166.600/RJ, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 12/12/2012 – Informativo STJ nº 0512 de 20 de fevereiro de 2013).

No caso da falência, o entendimento da jurisprudência resguarda o pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho (art. 83 da Lei nº 11.101/2005), e no caso da recuperação judicial o

entendimento

jurisprudencial

resguarda

o 299

princípio da preservação da empresa expressamente previsto no artigo 47 da Lei nº 11.101/2005, que dispõe que a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

9.

Depósito

e

remoção

dos

bens

penhorados – A penhora se concretiza com a apreensão e o depósito dos bens, mediante a lavratura de apenas um auto se as diligências forem ultimadas num único dia.

O artigo 840 do Código de Processo Civil de

2015

diz

que

serão

preferencialmente

depositadas as quantias em dinheiro, os papéis de crédito e as pedras e os metais preciosos, no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal ou em banco do qual o Estado ou o Distrito Federal possua

mais

da

metade

do

capital

social

integralizado, ou, na falta desses estabelecimentos, 300

em qualquer instituição de crédito designada pelo juiz; os móveis, os semoventes, os imóveis urbanos e os direitos aquisitivos sobre imóveis urbanos, em poder do depositário judicial, ficando em poder do exequente quando não houver depositário judicial; os imóveis rurais, os direitos aquisitivos sobre imóveis rurais, as máquinas, os utensílios e os instrumentos necessários ou úteis à atividade agrícola, mediante caução idônea, em poder do executado; em poder do executado quando nos casos de difícil remoção ou quando anuir a Fazenda Pública.

Na execução fiscal as quantias em dinheiro serão depositadas em instituição oficial de crédito, conforme determina o artigo 9º, inciso I, e o artigo 32 desta lei. Nos demais casos, o depósito dos bens penhorados na ação de execução fiscal segue a norma do Código de Processo Civil.

A Fazenda Pública poderá requerer a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da própria exequente, quando a

301

medida for necessária e houver justificativa devidamente fundamentada e comprovada.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a norma do § 3º do artigo 11 da Lei n. 6.830/80 não tem natureza imperativa, não se submetendo ao exclusivo critério da Fazenda Pública a remoção dos bens penhorados, podendo o juiz, avaliando o caso concreto de forma equitativa, indeferir o pedido se inexistentes motivos bastantes que autorizem a adoção da medida (STJ, Resp. nº 255702, Min. JOÃO OTÁVIO NORONHA, Segunda Turma, DJ 01/02/2006). Deste modo, a remoção dos bens penhorados, a pedido da Fazenda Pública, é faculdade do juiz. A norma da LEF não é impositiva, e não fica exclusivamente a critério do credor. Por conseguinte, tanto o pedido quanto a decisão que defere ou indefere o pedido de remoção dos bens penhorados devem ser motivados (STJ, Resp. nº 245646, Min. FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, DJ 04/08/2003).

302

Art. 12 - Na execução fiscal, far-se-á a intimação da penhora ao executado, mediante publicação, no órgão oficial, do ato de juntada do termo ou do auto de penhora. § 1º - Nas Comarcas do interior dos Estados, a intimação poderá ser feita pela remessa de cópia do termo ou do auto de penhora, pelo correio, na forma estabelecida no artigo 8º, incisos I e II, para a citação. § 2º - Se a penhora recair sobre imóvel, far-se-á a intimação ao cônjuge, observadas as normas previstas para a citação. § 3º - Far-se-á a intimação da penhora pessoalmente ao executado se, na citação feita pelo correio, o aviso de recepção não contiver a assinatura do próprio executado, ou de seu representante legal.

1. Intimação da penhora – A penhora se realiza por auto ou termo, que conterá a indicação do dia, do mês, do ano e do lugar em que foi feita, os nomes do exequente e do executado, a descrição dos bens penhorados, com as suas características e a nomeação do depositário dos bens (art. 838 do CPC/2015), devendo ser imediatamente intimado o 303

executado da sua formalização (art. 841 do CPC/2015). Na ação de execução fiscal a avaliação dos bens penhorados deverá constar do auto ou termo de penhora (art. 13 da LEF).

Nos termos do artigo 269 do Código de Processo Civil de 2015, a intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do

processo,

devendo

ser

realizada

preferencialmente por meio eletrônico, na forma da lei nº 11.419/2006.

Nas

execuções

fiscais

eletrônicas

a

intimação é realizada no Diário da Justiça Eletrônico, ou por meio de portal próprio para aqueles que tiverem se cadastrado, hipótese em que se considera feita a intimação no dia em que for realizada consulta eletrônica ao teor do ato processual, ficando a ocorrência certificada nos autos do processo eletrônico. As intimações eletrônicas aplicam-se inclusive para a Fazenda Pública, sendo consideradas pessoais para todos os efeitos legais (art. 4º, 5º e 9º da lei nº 11.419/2006).

304

Não sendo possível a intimação eletrônica, esta será realizada nos termos do artigo 12 com a posterior digitalização dos documentos físicos para serem juntados ao processo eletrônico. O artigo 12 desta lei dispõe que a intimação do executado ocorrerá mediante publicação no órgão oficial do ato de juntada do termo ou auto de penhora, e nas Comarcas do interior e Subseções Judiciárias, que não tiverem órgão de publicação oficial, a intimação poderá ser feita pelo correio com a remessa de cópia do termo ou auto, na forma estabelecida no artigo 8º, inciso I e II. No caso de executado citado pelo correio, em que o aviso de recebimento não contenha a sua assinatura, ou do seu representante legal, a intimação é feita pessoalmente.

Quando realizada a intimação pelo correio devem ser juntadas aos autos do processo a cópia do ofício de intimação e do aviso de recebimento.

Quando a intimação for realizada pela publicação dos atos no órgão oficial devem constar os nomes das partes e de seus advogados, com o 305

respectivo número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, ou, se assim requerido, da sociedade de advogados (§ 2º do art. 272 do CPC/2015), o número do processo judicial e da inscrição em dívida ativa (art. 27 da LEF).

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça é necessário que o devedor seja intimado da penhora, não sendo suficiente a intimação do advogado

sem

poderes

especiais

(Resp.

nº

332.526/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJ de 4/2/02). Isto porque o ato de intimação da penhora é pessoal e dirige-se contra o executado, e se o seu advogado não tem poderes para receber intimação considera-se que o devedor não foi intimado.

Quando não for possível a intimação por meio eletrônico, pelo correio ou pelo órgão oficial, a intimação será feita pelo oficial de justiça cuja certidão deverá conter a indicação do lugar e a descrição

da

pessoa intimada,

mencionando,

quando possível, o número de seu documento de identidade e o órgão que o expediu, a declaração de 306

entrega da contrafé, a nota de ciente ou a certidão de que o interessado não a apôs no mandado. Caso necessário, a intimação poderá ser efetuada com hora certa ou por edital (art. 275 do CPC/2015).

No

processo

de

execução

fiscal

é

necessário que o mandado de intimação da penhora contenha expressa menção do prazo legal para o oferecimento dos embargos à execução. Isso porque a intimação é feita na pessoa do devedor, razão pela qual o mandado deve registrar, expressamente, o prazo de defesa, de modo que o executado possa dimensionar o espaço temporal de que dispõe para constituir advogado com vista à defesa técnica que os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa lhe asseguram (STJ,

EREsp

HERMAN

nº

1.269.069/CE,

BENJAMIN,

DJe

Rel.

Min.

17/06/2014

–

Informativo de Jurisprudência do STJ nº 0546 de 24 de setembro de 2014).

Nos termos do inciso III, do artigo 16 desta lei, a intimação da penhora marca o termo inicial do prazo para o oferecimento dos embargos 307

a execução. A ausência da intimação ou a sua realização sem observância das disposições legais são causas de nulidade (art. 280 do CPC/2015).

Quando a penhora for realizada na presença do executado, este se considera intimado pessoalmente pelo oficial de justiça ou pelo serventuário responsável pela lavratura do termo ou auto. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a intimação pessoal do executado torna dispensável a publicação de que trata o artigo 12, conforme entendimento constante da súmula nº 190 do extinto Tribunal Federal de Recursos (AgRg no AREsp nº 613798/SC, Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 04/03/2015). Na formalização da penhora deve constar a advertência do prazo para oferecimento dos embargos a execução (AgRg no AgRg no Resp. nº 1254413, Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Primeira Turma, DJe 10/05/2013).

Quando a penhora recair sobre bem imóvel ou direito real sobre imóvel a intimação do cônjuge ou do companheiro é necessária para 308

resguardo da meação, salvo se o regime do casamento for o da separação absoluta de bens (art.

842 do CPC/2015). O ajuizamento dos embargos de terceiro pelo cônjuge (art. 674, § 2º, I do CPC/2015) supre a ausência de intimação da penhora, não devendo ser decretada a sua nulidade (STJ, Resp. nº 1136706/SC, Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, Dje 17/11/2009).

Se a coisa penhorada pertencer a terceiro garantidor este também deverá ser intimado, nos termos do § 3º do artigo 835 do Código de Processo Civil de 2015.

Art. 13 - 0 termo ou auto de penhora conterá, também, a avaliação dos bens penhorados, efetuada por quem o lavrar. § 1º - Impugnada a avaliação, pelo executado, ou pela Fazenda Pública, antes de publicado o edital de leilão, o Juiz, ouvida a outra parte, nomeará avaliador oficial para proceder a nova avaliação dos bens penhorados. § 2º - Se não houver, na Comarca, avaliador oficial ou este não puder apresentar o laudo de avaliação no 309

prazo de 15 (quinze) dias, será nomeada pessoa ou entidade habilitada a critério do Juiz. § 3º - Apresentado o laudo, o Juiz decidirá de plano sobre a avaliação.

1. Termo de penhora e avaliação dos bens penhorados – Na execução fiscal o auto ou o termo de penhora deverá conter a avaliação do bem penhorado, efetuado pelo oficial de justiça (art.

154, inc. V do CPC/2015), pelo escrivão ou chefe de secretaria (art. 152, inc. I e II do CPC/2015). A avaliação é ato preparatório e necessário para a expropriação no processo de execução, tendo como finalidade tornar conhecido a todos os interessados o valor aproximado dos bens, servir de base para a ampliação, redução ou substituição da penhora, para

a

adjudicação

e

alienação

dos

bens

penhorados, para a remição dos bens (art. 19 da LEF), para autorizar a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa nos termos do artigo 206 do Código Tributário Nacional.

Se

forem

necessários

conhecimentos

especializados e o valor da execução o comportar 310

poderá ser nomeado avaliador pelo juiz, que elaborará o laudo atribuindo valor aos bens penhorados.

A avaliação realizada pelo oficial de justiça constará de vistoria e de laudo que serão anexados ao auto de penhora ou, em caso de perícia realizada por avaliador, de laudo apresentado no prazo fixado pelo juiz, devendo-se, em qualquer hipótese, especificar os bens, com as suas características, e o estado em que se encontram, bem como o valor dos bens (art. 872 do CPC/2015).

No artigo 871 do Código de Processo Civil de 2015 estão elencadas as hipóteses em que os bens não se sujeitam a avaliação por oficial de justiça ou por avaliador nomeado pelo juiz, tendo aplicação subsidiária no processo de execução fiscal.

Deste modo, não é necessária a realização da avaliação de bens quando uma das partes concordar com a estimativa feita pela outra, salvo se houver fundada dúvida quando ao real valor do 311

bem; quando a penhora recair sobre títulos ou mercadorias que tenham cotação em bolsa, comprovada por certidão ou publicação no órgão oficial; se tratar de títulos da dívida pública, de ações de sociedades e de títulos de crédito negociáveis em bolsa, cujo valor será o da cotação oficial do dia, comprovada por certidão ou publicação no órgão oficial; se tratar de veículos automotores ou de outros bens cujo preço médio de mercado possa ser conhecido por meio de pesquisas realizadas por órgãos oficiais ou de anúncios de venda divulgados em meios de comunicação, caso em que caberá a quem fizer a nomeação o encargo de comprovar a cotação de mercado.

Os valores de todos os bens enumerados no artigo 871 do CPC/2015 são de conhecimento geral e são divulgados por instituições oficiais e particulares, sendo acessíveis a qualquer pessoa e não demandam conhecimentos específicos.

Não concordando com a avaliação poderá a Fazenda Pública ou o devedor apresentar 312

impugnação antes de publicado o edital de leilão (art. 22 da LEF). Neste caso, o Juiz, depois de ouvida a outra parte, nomeará avaliador oficial para proceder a nova avaliação dos bens penhorados. Se não houver, na comarca ou subseção judiciária, avaliador oficial ou este não puder apresentar o laudo de avaliação no prazo de 15 (quinze) dias, será nomeada pessoa ou entidade habilitada a critério do juiz. Apresentado o laudo, o juiz decidirá de plano sobre a avaliação.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu que é necessária a nomeação de avaliador oficial para que proceda à reavaliação dos bens, quando houver impugnação pelas partes antes de publicado o edital de leilão, ainda que a avaliação dos bens penhorados na execução fiscal tenha sido efetivada por oficial de justiça (Resp. 1.352.055/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 12/12/2012). O entendimento é no sentido de que a norma do artigo 13, § 1º, da Lei n. 6.830/1980, deve ser aplicado ainda quando a avaliação tenha sido efetuada por oficial de justiça (Resp.

313

1.213.013-RS,

Min.

MAURO

CAMPBELL

MARQUES, Segunda Turma, DJe 19/11/2010, Resp. 1.026.850-RS, Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 2/4/2009, Resp. nº 737.692 e Min. FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ 06/03/2006).

A avaliação poderá ser impugnada por petição simples nos autos da ação de execução fiscal, no prazo de quinze (15) dias contados da ciência do ato, ou nos embargos a execução (art.

917, inc. II e § 1º do CPC/2015). A impugnação deve ser fundamentada e instruída com prova dos fatos

alegados,

não

sendo

admitidas

as

impugnações genéricas.

O artigo 13 trata da possibilidade de ser realizada nova avaliação ou reavaliação dos bens penhorados na execução fiscal, como nas hipóteses de majoração ou diminuição do valor dos bens, quando se constatar erro na avaliação ou dolo do avaliador e quando o magistrado tiver fundada dúvida quanto ao valor atribuído ao bem na primeira

avaliação.

Nestes

casos,

aplica-se 314

subsidiariamente o artigo 873 do CPC/2015 que admite a realização de nova avaliação ou reavaliação.

No caso de nova avaliação quando houver fundada dúvida do magistrado quanto ao valor atribuído ao bem na primeira avaliação, a reavaliação poderá ser determinada de ofício pelo juiz. A segunda avaliação não substitui a primeira.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que decorrido lapso de tempo considerável entre a avaliação e a alienação deve se proceder a reavaliação do bem penhorado, na ação de execução fiscal (AgRg na MC nº 16022/SP, Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 14/05/2010).

Acolhida a impugnação da avaliação o juiz poderá reduzir a penhora aos bens suficientes ou transferi-la para outros, se o valor dos bens penhorados for consideravelmente superior ao crédito da Fazenda Pública ou ampliar a penhora ou transferi-la para outros bens mais valiosos, se o

315

valor dos bens penhorados for inferior ao crédito fazendário (art. 874 do CPC/2015).

Somente com a avaliação dos bens penhorados é que se pode iniciar a fase de expropriação

dos

bens

do

devedor

e

dos

responsáveis para a satisfação do crédito da Fazenda Pública.

Art. 14 - 0 Oficial de Justiça entregará contrafé e cópia do termo ou do auto de penhora ou arresto, com a ordem de registro de que trata o artigo 7º, inciso IV: I - no Ofício próprio, se o bem for imóvel ou a ele equiparado; II - na repartição competente para emissão de certificado de registro, se for veículo; III - na Junta Comercial, na Bolsa de Valores, e na sociedade comercial, se forem ações, debênture, parte beneficiária, cota ou qualquer outro título, crédito ou direito societário nominativo.

1. Registro da penhora – No despacho de deferimento da petição inicial da ação de execução fiscal deverá constar a ordem para registro da 316

penhora ou do arresto, com a finalidade de gerar presunção absoluta de conhecimento por terceiros.

O artigo 14 dispõe que o oficial de justiça é quem entregará contrafé e cópia do termo ou auto de penhora ou arresto, com ordem de registro, no Ofício próprio se o bem for imóvel ou equiparado a imóvel, na repartição competente para emissão do certificado de registro no caso de penhora de veículos e na Junta Comercial, na Bolsa de Valores, e na sociedade empresarial, quando se tratar de ações, debêntures, partes beneficiárias, cota ou qualquer outro título, crédito ou direito societário nominativo.

Diferentemente da LEF, o Código de Processo Civil dispõe que cabe ao credor providenciar a averbação do arresto ou da penhora no registro competente, mediante apresentação de cópia do auto ou do termo, independentemente de mandado judicial, para dar publicidade à penhora e firmar a presunção de conhecimento por parte de terceiros.

317

A realização do registro da penhora pelo oficial de justiça e sem ônus para a Fazenda Pública é um privilégio concedido pela lei nº 6.830/80.

Com a informatização do processo judicial que permitiu ao Poder Judiciário desenvolver sistemas eletrônicos de processamento de ações judiciais por meio de autos total ou parcialmente digitais, com a utilização da rede mundial de computadores e acesso por meio de redes internas e externas (art. 8º da Lei nº 11.419/2006), as comunicações oficiais que transitem entre os órgãos do Poder Judiciário, e deste com os demais Poderes passaram a ser feitas por meio eletrônico.

Com isso o Conselho Nacional de Justiça firmou convênio para o acesso eletrônico de dados da Secretaria da Receita Federal (INFOJUD), para a realização de consultas e o envio ao Denatran de ordens judiciais de restrição de veículos a base de dados

do

Registro

Nacional

de

Veículos

Automotores, RENAVAM, (RENAJUD) e para a comunicação entre o Poder Judiciário e as 318

Instituições Financeiras, em substituição ao ofício em papel, para encaminhamento de ordens judiciais de bloqueio, desbloqueio, transferência de valores, bem

como

requisições

de

informações

(BACENJUD).

Deste modo, havendo a implementação de sistema eletrônico é possível a penhora on line, com a sua inscrição no registro competente por meio eletrônico.

O Código de Processo Civil de 2015, no artigo 193, diz que os atos notariais e de registro podem ser totalmente ou parcialmente digitais, de forma

a

permitir

que

sejam

produzidos,

comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico.

No Estado de São Paulo o provimento da Corregedoria Geral da Justiça nº 6/2009 regula o sistema eletrônico para averbação de penhoras de bens imóveis junto aos ofícios imobiliários (ARISP), possibilitando não só o ato de constrição como a pesquisa da titularidade para a localização de bens imóveis.

319

Na

ausência

dos

referidos

sistemas

eletrônicos para a inscrição da penhora no registro competente, aplica-se o comando do artigo 13 desta lei.

A lei nº 6.015/73 dispõe que serão feitas no Registro de Imóveis as inscrições das penhoras, arrestos e sequestros de imóveis (art. 168, inc. I, e).

A designação genérica de registro engloba a inscrição e a transcrição, e deverá ser feita no cartório da situação do imóvel (art. 169).

O registro da penhora sobre veículos de via terrestres é feito no DETRAN – Departamento de Trânsito dos Estados, por delegação do órgão máximo executivo de trânsito da União (art. 19, inc. VII da lei nº 9.503/97 – Código de Trânsito Brasileiro). O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) criou o Renajud que é um sistema de restrição judicial de veículos com o objetivo de interligar o Judiciário ao Departamento Nacional de Trânsito (Denatran). Deste modo, é possível a realização de consultas e o envio ao Denatran de ordens judiciais de restrição de veículos a base de dados do 320

Registro

Nacional

de

Veículos

Automotores

(RENAVAM), inclusive a penhora.

A penhora e o arresto de aeronaves serão registrados no Registro Aeronáutico Brasileiro, nos termos do artigo 74, inciso II, alínea c, da lei nº 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica).

O registro da penhora de navios e embarcações brasileiras é de competência do Tribunal Marítimo, nos termos do artigo 13, inciso II, alínea b, da lei nº 2.180/54, e do artigo 12 da lei nº 7.652/88, que dispõe sobre o registro da propriedade marítima.

Tratando-se de penhora, sequestro ou arresto de quotas ou de ações compete a Junta Comercial proceder à anotação correspondente para conhecimento de terceiros, nos termos do artigo 47 do Decreto nº 1.800/96, que regulamenta a lei nº 8.934/94, que dispõe sobre o registro público de empresas.

Nos termos do artigo 1.150 do Código Civil o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas 321

Mercantis (lei nº 8.934/94) a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas (art. 114 a 126 da lei nº 6.015/76).

Quando

se

tratar

de

penhora

de

estabelecimento comercial ou empresa o registro será feito no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins (art. 32, inc. II, alínea j, do Decreto 1.800/96).

A penhora sobre ações de sociedade anônima será registrada no livro de Registro de Ações Nominativas (art. 100, inc. I, alínea f, da lei nº 6.404/76), com comunicação a bolsa de valores.

A penhora sobre as partes beneficiárias será registrada no livro de Registro de Partes Beneficiárias (art. 46 e art. 100, inc. III da lei nº 6.404/76). Os titulares das partes beneficiárias têm o direito de crédito eventual de participar nos lucros anuais da companhia. A penhora de debêntures deve ser registrada no livro de Registro de Debêntures, conforme dispõe o artigo 62 da lei nº 6.404/76.

322

O importante é que a penhora seja inscrita no registro competente para gerar a presunção absoluta de conhecimento por terceiros, devendo-se destacar que a súmula de jurisprudência nº 375 do Superior Tribunal de Justiça não se aplica as execuções fiscais para cobrança de créditos tributários inscritos em dívida ativa (STJ, Resp. nº 1.341.624/SC, Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Primeira Turma, DJe 14/11/2012).

Deste modo, após a Lei Complementar nº 118/2005 presume-se a ocorrência de fraude a execução quando os atos de alienação ou oneração de bens é feita posteriormente a inscrição do crédito tributário em dívida ativa. Para os demais créditos é o registro da penhora ou a averbação da propositura da ação de execução fiscal que irá gerar a presunção de fraude a execução, quando os atos de alienação ou oneração de bens forem feitos em data posterior ao registro. (arts. 792, 799, inciso IX e 828 do CPC/2015).

323

Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia; e II - à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente.

1. Substituição do bem penhorado – Em qualquer fase do processo será admitida a substituição dos bens penhorados, devendo-se lavrar novo termo nos casos em que ocorrer a substituição. A substituição da penhora pelo executado depende da anuência da Fazenda Pública, salvo na hipótese de oferecimento de dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia em substituição ao bem penhorado, nos termos do inciso I do artigo 15 da LEF (AgRg no AREsp 12.394/RS, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 15/10/2012 – Informativo STJ nº 0506 de 4 a 17 de outubro de 2012).

324

O Código de Processo Civil de 2015, no parágrafo único do artigo 848, dispõe que a penhora pode ser substituída por fiança bancária ou por seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito acrescido de trinta (30) por cento.

Neste caso, não há necessidade de justificativa ou concordância da exequente.

Diferentemente do que dispõe o Código de Processo Civil, o artigo 15 desta lei não exige que o valor da fiança bancária ou do seguro garantia judicial seja acrescido de trinta por cento do valor do débito executado, bastando que seja em valor não inferior ao débito cobrado.

A substituição por dinheiro não requer anuência da Fazenda Pública em razão de ser o primeiro da ordem legal de preferência da penhora, arrolada no artigo 11 desta lei, e pelo fato de possuir maior liquidez que os demais bens, não havendo razão para o indeferimento.

Nos termos do inciso I do artigo 15 desta lei e do parágrafo único do artigo 848 do CPC/2015, o seguro garantia judicial e a fiança 325

bancária são equiparadas ao dinheiro para justificar a substituição dos bens penhorados, embora não estejam na mesma gradação legal.

De qualquer forma a ordem legal do artigo 11 não é rígida admitindo a substituição dos bens penhorados

quando

houver

justificativa

devidamente fundamentada ou a concordância da Fazenda Pública (STJ, AgRg no Resp. nº 1482181, Min.

NAPOLEÃO

NUNES

MAIA

FILHO,

Primeira Turma, DJe 18/11/2014). Nos casos em que a recusa da Fazenda Pública se mostrar injustificada, pode o magistrado autorizar a substituição

dos

bens

penhorados

quando

comprovado pelo executado que a substituição é menos onerosa e não acarreta prejuízo a exequente.

A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatório (súmula nº 406 do STJ). Isto porque, a penhora de precatório equivale a penhora de crédito e não de dinheiro (STJ, Resp. nº 1090898/SP - repetitivo, Min. CASTRO MEIRA, Primeira Seção, DJe 31/08/2009). É, também, legítima a recusa pela 326

Fazenda

Pública

da

substituição

dos

bens

penhorados por títulos da dívida pública sem cotação em bolsa e de difícil ou duvidosa liquidez.

O artigo 848 do Código de Processo Civil de 2015 elenca os motivos que podem justificar o pedido de substituição da penhora, como a desobediência a ordem legal, a penhora não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento, na hipótese da penhora sobre bens localizados fora do foro da execução, quando comprovada a existência de bens no foro da execução, na hipótese de penhora sobre bens com ônus reais ou gravames, arresto ou penhora anteriores, quando demonstrada e existência de bens livres do devedor, a penhora incidir sobre bens de baixa liquidez, não tiver êxito a tentativa de alienação judicial, não for possível avaliar os bens.

Além

das

justificativas,

devidamente

fundamentadas, o pedido de substituição deve ser formulado com a prova de que a substituição será menos onerosa para o executado e não trará prejuízo a Fazenda Pública, e somente será autoriza 327

pelo juiz quando forem comprovadas as respectivas matrículas

e

os

registros

por

certidão

do

correspondente ofício, quanto aos bens imóveis; descrever os bens móveis, com todas as suas propriedades e características, bem como o estado deles e o lugar onde se encontram; descrever os semoventes, com indicação de espécie, de número, de marca ou sinal e do local onde se encontram; identificar os créditos, indicando quem seja o devedor, qual a origem da dívida, o título que a representa e a data do vencimento; e atribuir, em qualquer caso, valor aos bens indicados à penhora, além de especificar os ônus e os encargos a que estejam sujeitos (art. 847 do CPC/2015).

Requerida

a

substituição

do

bem

penhorado, o executado deve indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e a certidão negativa ou positiva de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora. O executado somente poderá oferecer bem imóvel em substituição com a expressa 328

anuência do cônjuge, salvo se o regime for o de separação absoluta de bens. O juiz intimará a Fazenda Pública para se manifestar sobre o requerimento de substituição do bem penhorado.

Será admitida a substituição da penhora, quando no curso do processo, o valor de mercado dos

bens

sofrer

alteração

significativa

que

justifique a redução ou a ampliação da penhora (art.

850 do CPC/2015). Por outro lado, a Fazenda Pública pode requerer a substituição dos bens penhorados independentemente da ordem legal, e para reforço da penhora anterior que seja insuficiente para garantir o pagamento do débito executado, quando verificado na avaliação ou reavaliação dos bens.

O Superior Tribunal de Justiça, no AREsp nº 1.163.553/RJ, proclamou que a norma do inciso II, do artigo 15 deve ser interpretada de acordo com o princípio da menor onerosidade do artigo 805 do Código de Processo Civil, ao dispor que em sede de execução fiscal, a Fazenda Pública não tem o direito de substituir a fiança bancária prestada 329

executada e aceita pela exequente por penhora de depósito de quantia destinada à distribuição de dividendos aos acionistas da devedora, a não ser que a fiança bancária se mostre inidônea. (Rel. originário e voto vencedor Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Rel. para o acórdão Min. MAURO

CAMPBELL

MARQUES,

DJe

14/9/2015 – Informativo de Jurisprudência do STJ nº 0569 de 17 a 30 de novembro de 2015).

Por fim, é possível a renovação da penhora ou a segunda penhora no mesmo processo de execução fiscal, quando a primeira for anulada, o produto da alienação não for suficiente para o pagamento

do

crédito

fazendário,

houver

desistência por parte da Fazenda Pública da primeira penhora por serem litigiosos os bens ou por estarem submetidos a constrição judicial (art.

851 do CPC/2015).

A decisão que defere ou indefere o pedido de substituição da penhora, pode ser impugnada mediante

agravo

1.015CPC/2015)

de

quando

instrumento for

(art.

desfavorável

a 330

qualquer

das

partes

(AgRg

no

Resp.

nº

1324187/RJ, Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 05/03/2013).

Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - do depósito; II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; III - da intimação da penhora. § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. § 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. § 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.

331

1. Aspectos gerais dos embargos a execução – Como já mencionado anteriormente, a execução judicial só tem lugar quando ocorre a falta de cumprimento de uma obrigação por parte do

obrigado,

representada

num

documento

extrajudicial que a lei confira os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade, sem a necessidade da propositura do processo de conhecimento para a solução do direito. Tanto que a citação no processo de execução por quantia certa é para o devedor pagar a totalidade da dívida representada no título executivo, ou oferecer bens em garantia, e não para se defender diretamente dentro do processo.

A ação de execução fiscal se destina a satisfação do crédito da Fazenda Pública por meio dos atos expropriatórios do processo de execução, não se discutindo o acertamento da relação creditícia nem a definição de responsabilidades.

Eventual discussão acerca do título da Fazenda Pública será objeto da ação de embargos à execução, que tem a natureza de uma ação de cognição incidente proposta pelo executado com o 332

objetivo de anular ou reduzir o valor da execução, bem como de desconstituir o próprio título executivo.

O processo de execução é construído na suposição de não haver matéria litigiosa a discutir e decidir, e com a definida intenção da lei de evitar que sejam suscitadas questões, que só retardariam e complicariam o andamento do processo. Para conseguir este resultado é que a lei recorreu à figura do título executivo, cuja eficácia abstrata permite promover e percorrer a execução sem depender de demonstração da existência do direito.

O título adquire eficácia autônoma e independente da relação jurídica que constitui a sua causa.

Contudo,

isto

não

exclui

inteiramente

a

possibilidade de controvérsias, que podem surgir no próprio processo de execução, e na própria causa justificativa da execução e do título, a relação jurídica substancial, sendo a discussão realizada por meio dos embargos a execução (ENRICO TULLIO LIEBMAN, Processo de Execução, 2003, pág. 261/262).

333

A petição inicial dos embargos à execução deverá ser distribuída por dependência ao juízo da ação de execução fiscal, e autuada em apartado.

Deve ser instruída com cópia das peças processuais relevantes (art. 914, § 1º do CPC/2015), como, por exemplo, a cópia da petição inicial da ação de execução fiscal, do despacho, da certidão de dívida ativa, do despacho de deferimento da inicial, da citação e do auto ou termo de penhora.

Como

os

embargos

são

uma

ação

cognitiva incidental a sua petição inicial deve observar os requisitos do artigo 319 e 320 do Código de Processo Civil de 2015, cabendo ao magistrado determinar que o embargante emende ou complete a inicial quando constatar que esta não preenche os referidos requisitos. Se o embargante não atender a determinação judicial para emendar ou completar a inicial esta deverá ser indeferida.

O § 2º do artigo 16 determina que os embargos à execução devem ser apresentados com os fatos e fundamentos jurídicos da defesa do executado, com pedido certo e determinado, 334

instruídos com as provas documentais e com a indicação das demais provas com que pretende demonstrar a veracidade dos fatos alegados.

A petição inicial dos embargos à execução deve ser dirigida ao juízo da ação de execução fiscal,

considerando-se

proposta

a

ação

no

momento em que a inicial é registrada ou distribuída (art. 43 do CPC/2015). Na execução por carta, os embargos serão apresentados no juízo deprecado que os remeterá ao juízo deprecante, nos termos do artigo 20 desta lei.

O valor da causa corresponde ao valor da ação de execução fiscal, salvo se os embargos se restringirem a parte da dívida cobrada no processo de execução.

Conforme dispõe o artigo 918 do Código de Processo Civil de 2015, os embargos serão rejeitados liminarmente nos casos de indeferimento da petição inicial (art. 330 do CPC/2015) e de improcedência liminar do pedido (art. 332 do CPC/2015), quando forem apresentados fora do

335

prazo legal (intempestivos), ou quando forem ajuizados com intuito manifestamente protelatório.

Os embargos à execução ajuizados com intuito

manifestamente

protelatório

são

considerados como ato atentatório a dignidade da justiça, podendo o juiz fixar multa em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado da dívida inscrita, a ser revertida em favor da Fazenda Pública (art. 774, parágrafo único do CPC/2015). É sancionado com a pena pecuniária o exercício abusivo do direito de se opor a ação de execução fiscal, com o único objetivo de embaraçar o regular andamento do processo de execução e consequentemente a satisfação do direito do credor.

Nos casos de rejeição e improcedência liminar dos embargos caberá recurso de apelação que terá efeito suspensivo, nos termos do artigo 1.012, § 1º, inc. III, do CPC de 2015.

São legitimados para a propositura dos embargos os sujeitos passivos da ação de execução fiscal, elencados no artigo 4º desta lei. A 336

legitimação

passiva

abrange

os

devedores

originários, definidos nos próprios títulos, os sucessores do devedor originário como o espólio, os herdeiros e a massa falida, e os responsáveis pelo pagamento da dívida. A legislação é que determinará quem são os devedores originários, os sucessores e os responsáveis pelo pagamento dos créditos fazendários.

Portanto, o devedor apontado na certidão de dívida ativa e os responsáveis que passarem a integrar o polo passivo da ação de execução fiscal, mediante o ato de citação, são os legitimados para a propositura dos embargos à execução.

Quando a certidão de dívida ativa apontar o nome do devedor e do responsável, ambos são sujeitos passivos na ação de execução fiscal tendo legitimidade para a propositura dos embargos à execução. Quando a certidão de dívida ativa apontar apenas o nome do devedor, somente este será o sujeito passivo da execução fiscal, podendo o responsável ingressar no curso do processo mediante

o pedido

de

redirecionamento

da 337

execução,

quando

demonstrado

os

motivos

necessários para o seu ingresso no polo passivo, como

no

incidente

de

desconsideração

da

personalidade jurídica (art. 790, inc. VII do CPC/2015). Com a citação do responsável e o seu ingresso no polo passivo da execução, este passa a ter legitimidade para a propositura dos embargos à execução.

O terceiro que não for parte na ação de execução fiscal, e que for atingido pelos atos de constrição executiva deve ajuizar a ação de embargos de terceiro, disciplinada nos artigos 674 a 681 do Código de Processo Civil de 2015.

O curador especial nomeado ao executado revel, citado por edital ou por hora certa, possui legitimidade para a apresentação dos embargos à execução (súmula nº 196 do STJ).

2. Prazo – O executado deverá ajuizar os embargos à execução no prazo de trinta (30) dias contados do depósito, da juntada do comprovante da fiança bancária ou do seguro garantia e da

338

intimação da penhora efetuada nos moldes do artigo 12 desta lei.

No caso de depósito em dinheiro efetuado pelo executado em estabelecimento oficial de crédito, inicia-se o prazo para o ajuizamento dos embargos a partir da data da efetivação do depósito. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp nº 1.062.537/RJ, firmou entendimento de que feito um depósito em garantia pelo devedor, é aconselhável que ele seja formalizado, reduzindo-se a termo, para dele tomar conhecimento o juiz e o exequente, iniciando-se a contagem do prazo para embargos da intimação do termo, quando passa o devedor a ter segurança quanto à aceitação do depósito e a sua formalização (AgRg no Ag nº 1192587, Min. HAMILTON CARVALHIDO,

Primeira

Turma,

DJe

23/03/2010).

Quando se tratar de garantia por fiança bancária ou seguro garantia o prazo para o ajuizamento dos embargos a execução se inicia na data da juntada aos autos da ação de execução 339

fiscal da carta de fiança ou da apólice do seguro garantia, conforme determina o inciso II do artigo 16 desta lei.

Quando a penhora for realizada na presença do executado, este se considera intimado pessoalmente pelo oficial de justiça ou pelo serventuário responsável pela lavratura do termo ou auto (AgRg no AREsp nº 613798/SC, Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 04/03/2015). Na formalização da penhora deve constar a advertência do prazo para oferecimento dos embargos a execução.

O prazo para oferecimento dos embargos à execução fiscal conta-se da data da intimação da primeira penhora (art. 16, inc. III da LEF), e não do reforço ou da substituição da penhora, atos processuais que não têm força para reabrir o prazo para ajuizamento dos embargos à execução (STJ, REsp. nº 109327/GO, Min. CESAR ASFOR ROCHA, Quarta Turma, DJ 01/02/1999, e AgRg no Ag nº 1379612/MS, Min. SIDNEI BENETI, Terceira Turma, DJe 29/06/2012).

340

Nas hipóteses em que a garantia à execução fiscal tenha sido totalmente dispensada, de

forma

expressa

pelo

juízo

competente,

inexistindo, ainda que parcialmente, a prestação de qualquer garantia (penhora, fiança, depósito, seguro-garantia), o prazo para oferecer embargos à execução deverá ter início na data da intimação da decisão que dispensou a apresentação de garantia, não havendo a necessidade, na intimação dessa dispensa, de se informar expressamente o prazo para embargar (Resp. 1.440.639/PE, Rel. Min. MAURO

CAMPBELL

MARQUES,

DJe

10/6/2015 – Informativo de Jurisprudência do STJ nº 0563 de 29 de maio a 14 de junho de 2015).

3. Garantia do juízo – O parágrafo 1º do artigo 16 dispõe expressamente que não são admissíveis os embargos à execução quando a execução fiscal não estiver garantida. De fato a lei de execução fiscal seguiu o disposto no artigo 747 do Código de Processo Civil de 1973 (lei nº 5.869/73), vigente à época da elaboração do projeto de lei do congresso nacional nº 14 de 1980 341

(transformado na lei nº 6.830/80), que na sua redação original não admitia os embargos à execução sem que a ação de execução por quantia certa estivesse garantida por penhora. O prazo para a propositura dos embargos tinha início com a intimação da penhora, nos termos do inciso I do artigo 748, na redação original.

Posteriormente, com as reformas do CPC/73, a parte do processo de execução sofreu mudanças, dentre elas a possibilidade do executado opor-se à execução por meio dos embargos independentemente de penhora, depósito ou caução (art.

736,

com

redação

dada

pela

lei

nº

11.382/2006). A ausência de efeito suspensivo dos embargos à execução, salvo se deferido pelo juiz quando relevantes os seus fundamentos e o prosseguimento da execução, manifestamente, possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução, nos termos do artigo 739-A do CPC/73 (redação dada pela lei nº 11.382/2006).

342

No Recurso Especial nº 1.272.827/PE o Superior Tribunal de Justiça decidiu que em atenção ao princípio da especialidade da lei execução fiscal, a dispensa da garantia como condicionante dos embargos à execução do artigo 736 do CPC/73, com redação dada pela Lei nº 11.382/2006, não se aplica às execuções fiscais em razão da existência de dispositivo específico (artigo 16,

§1º

da

lei

nº

6.830/80),

que

exige

expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal (Recurso Repetitivo, Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção,

DJe

31/05/2013

–

Informativo

de

Jurisprudência do STJ nº 0526 de 25 de setembro de 2013).

Como assentado no Recurso Especial nº 1.178.883/MG

(STJ,

Min.

TEORI

ALBINO

ZAVASKI, Primeira Turma, DJe 25/10/2011), o efeito suspensivo dos embargos à execução (art.

739-A do CPC/73) está associado a exigência de garantia prévia de juízo (art. 739, § 1º e art. 736 do CPC/73). Deste modo, o entendimento que 343

prevaleceu foi o de que ao contrário do que ocorre no CPC, no regime da execução fiscal, persiste a norma segundo a qual não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução por depósito, fiança ou penhora (art. 16, § 1º da Lei 6.830/80).

O Código de Processo Civil de 2015, no artigo 914, mantém a regra da desnecessidade da garantia da execução para que o executado possa opor-se mediante embargos à execução, e da ausência de efeito suspensivo dos embargos, ressalvada a possibilidade de deferimento pelo juiz de efeito suspensivo quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória (art.

294 a 311) e desde que a execução já esteja garantida

por

penhora,

depósito

ou

caução

suficiente, nos termos do artigo 919.

Portanto, o entendimento é o de que para que o executado possa opor-se à ação de execução fiscal por meio dos embargos à execução é necessária a garantia do juízo, que é uma condição de procedibilidade dos embargos. Nem mesmo ao 344

devedor beneficiário da gratuidade de justiça (lei 1.060/50) é facultado opor-se a ação de execução fiscal sem a prévia garantia do juízo (STJ, REsp. nº 1.437.078/RS, Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 31/03/2014 – Informativo de Jurisprudência do STJ nº 0538 de 30 de abril de 2014). O entendimento é no sentido de que a isenção das despesas de natureza processual ao beneficiário da gratuidade justiça não alcança a isenção de garantia do juízo para propor os embargos à execução. Entretanto, deve ser afastada a exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal, caso comprovado de forma inequivoca que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo (REsp. 1.487.772/SE, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, por unanimidade, julgado em 28/05/2019, DJe 12/06/2019).

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico de que, em havendo devedores

solidários

na

execução

fiscal,

o

oferecimento de garantia integral por um deles, 345

permite a oposição de embargos do devedor por qualquer um, ainda que o oponente não tenha bens penhorados (Resp. nº 615822/RS, Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ 25/10/2004 e Resp. nº 151774/MG,

Min.

MENEZES

DIREITO,

CARLOS Terceira

ALBERTO Turma,

DJ

26/04/1999).

Efetivada a penhora e dela sendo intimado o devedor, atendido estará o requisito de garantia para a oposição de embargos à execução. A eventual insuficiência da penhora será suprida por posterior reforço, que pode ocorrer em qualquer fase do processo, nos termos do inciso II do artigo 15 desta lei, sem prejuízo do regular processamento dos embargos (STJ, Resp. nº 1115414/SP, Min. TEORI ALBINO ZAVASKI, Primeira Turma, DJe 26/05/2011).

O curador especial (Súmula n.º 196 do STJ) é dispensado de oferecer garantia ao juízo para opor embargos à execução. Seria um contrasenso admitir a legitimidade do curador especial para a oposição de embargos, mas exigir que, por 346

iniciativa própria, garantisse o juízo em nome do réu revel, mormente em se tratando de defensoria pública

(STJ, Resp. nº 1.110.548/PB, Min.

LAURITA VAZ, Corte Especial, DJe 26/04/2010 – Recurso Repetitivo).

4. Matéria dos embargos – O executado poderá alegar nos embargos à execução toda a matéria útil a sua defesa, comprovada por documentos ou mediante a realização de provas para a demonstração dos fatos alegados, inclusive a testemunhal no máximo de três ou o dobro quando autorizada pelo magistrado.

O rol de testemunhas deverá conter, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF/MF), o número de registro de identidade (RGI) e o endereço completo da residência e do local de trabalho, conforme dispõe o artigo 450 do CPC/2015.

O § 2º do artigo 16 desta lei possibilita que o executado alegue qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de 347

conhecimento (art. 917, inc. VI c/c art. 336 do CPC/2015), expondo as razões de fato e de direito com a especificação das provas que pretende produzir.

Portanto, a cognição na ação de embargos à execução é ampla e pode se referir tanto aos fatos anteriores a formação do título fazendário como aos fatos posteriores, que possam modificar ou extinguir

o

direito

da

exequente,

como

o

pagamento, a transação (art. 3º, §§ 2º e 3º da lei 13.988/20), a prescrição, a decadência, a nulidade do processo administrativo que originou a certidão da dívida ativa (STJ, REsp. nº 1227676, Min. CESAR ASFOR ROCHA, Segunda Turma, DJe 10/02/2012),

a

extinção

do

crédito

pela

compensação (STJ, REsp. nº 1073185/SP, Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 20/04/2009, REsp. nº 395.448/PR, Min. TEORI ALBINO

ZAVASKI,

Primeira

Turma,

DJ

16/02/2004), e outros.

Em relação à compensação, o que o § 3º do artigo 16 veda é que o embargante postule a 348

declaração ou apuração de crédito em seu favor para os efeitos da compensação, sem comprovação dos requisitos de liquidez e certeza dos créditos que pretende compensar, ou quando não haja previsão legislativa (STJ, REsp. nº 755065/PR, Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 16/06/2008). O Pedido de compensação não homologado, ainda em discussão na esfera administrativa, não se mostra certo para utilização na via da execução fiscal (STJ, REsp. nº 1010142/SP, Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 29/10/2008).

As questões preliminares (art. 337 do CPC/2015) devem ser arguidas antes de se discutir o mérito dos embargos à execução fiscal, como a inexistência ou nulidade da citação, a inépcia da petição inicial da ação de execução fiscal (art. 330 do CPC/2015 e art. 6º da LEF), a perempção, a litispendência, a coisa julgada, a incompetência absoluta (art. 917, inc. V do CPC/2015), a conexão, o defeito de representação, e a ilegitimidade passiva.

349

A suspeição e o impedimento do juiz (art.

144, 145, 146 e 917, § 7º, do CPC/2015), e a incompetência relativa deverão ser alegadas em exceção, que será autuada em apartado. O § 3º do artigo 16 da LEF se inspirou no artigo 752 do CPC/73, que na sua redação original dispunha que a exceção de incompetência do juízo, bem como a suspeição e o impedimento do juiz seriam oferecidas junto com os embargos.

O inciso II do artigo 337 do Código de Processo

Civil

de

2015,

determina

que

a

incompetência absoluta e a relativa sejam alegadas como matéria preliminar na defesa, diferentemente do que dispunha o artigo 112 do Código de Processo Civil de 1973, que determinava que a incompetência relativa fosse ser alegada em exceção. Como a LEF possui norma específica determinando que a incompetência relativa seja alegada em exceção e o Código de Processo Civil somente se aplica subsidiariamente, apenas a incompetência absoluta pode alegada como matéria preliminar nos embargos à execução. Da decisão 350

que defere ou indefere a exceção de incompetência é cabível a interposição de agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC/2015).

O embargante, também, poderá alegar a impenhorabilidade dos bens constritos, a incorreção da penhora ou avaliação errônea e o excesso de execução ou a cumulação indevida de execuções (art. 917, inc. I, II e III do CPC/2015). Há excesso de execução quando a Fazenda Pública pleiteia quantia superior à da certidão da dívida ativa. Neste caso, deve o embargante apresentar demonstrativo discriminado e atualizado de cálculo do valor declarado como devido (§ 3º do art. 917 do CPC/2015).

Não se admite no processo executivo fiscal o oferecimento de reconvenção, pois toda a defesa do devedor se veicula nos embargos à execução.

5. Exceção de pré-executividade – A exceção de pré-executividade é admissível na execução

fiscal

relativamente

às

matérias

conhecíveis de ofício que não demandem dilação 351

probatória (súmula de jurisprudência do STJ nº 393). Para que a exceção de pré-executividade seja admitida esta deve versar sobre matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, sobre as condições da ação e os pressupostos processuais, os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade do título executivo da Fazenda Pública, a prescrição (inclusive a intercorrente) e a decadência e outras, dispensando-se a garantia prévia do juízo.

A exceção de pré-executividade não comporta dilação probatória, motivo pelo qual as alegações do executado devem se basear em prova pré-constituída documental apresentada junto com a exceção, ou em questões de direito ou de fato e de direito que não demandem produção de prova.

No Recurso Especial nº 1.110.925/SP (repetitivo) foi discutido o cabimento da exceção de pré-executividade com o objetivo de excluir o sócio que consta da certidão de dívida ativa do polo passivo da execução fiscal movida contra a sociedade

empresarial.

A

exceção

de

pré352

executividade é cabível quando a matéria for suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e não houver necessidade de dilação probatória. A legitimidade

da

parte

é

tema

passível

de

conhecimento de ofício. Porém, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, já decidiu que a presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa impõe ao executado que figura no título o ônus

de

demonstrar

responsabilidade,

o

que

que

inexiste

demanda

prova,

sua a

inviabilizar o manejo da referida exceção. O correto é promover a demonstração no âmbito de embargos à execução (Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASKI, DJe 04/05/2009 – Informativo de Jurisprudência do STJ nº 391 de 20 a 24 de abril de 2009).

No mesmo sentido é o entendimento assentado no Recurso Especial nº 1.104.900 (repetitivo), de que se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da certidão de dívida ativa, cabe a ele o ônus de provar que não ocorreu nenhuma das 353

circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos com excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos. Contudo, apesar de serem os embargos à execução o meio de defesa próprio contra a execução fiscal, admite-se a exceção de préexecutividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, tal como as condições da ação, os pressupostos

processuais,

a

decadência,

a

prescrição, entre outras (STJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, Primeira Seção, DJe 01/04/2009 – Informativo de Jurisprudência do STJ nº 388 de 23 a 27 de março de 2009).

A exceção de pré-executividade deve ser formulada em petição simples nos autos da ação de execução fiscal, dispensando-se a necessidade de garantia do juízo, visto que tem por objeto questões de ordem pública e que podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado.

354

A decisão que acolhe a exceção de préexecutividade põe fim à execução, por isso o recurso cabível para impugná-la é a apelação.

Entretanto, se a execução fiscal prossegue porque houve apenas a exclusão de uma das partes, o recurso cabível é o agravo de instrumento (STJ, Resp. 889.082-RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 06/08/2008). Por outro lado, se a exceção é rejeitada, a execução segue seu curso normal, cabendo a interposição do recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único do CPC/2015).

No Recurso Especial nº 1.185.036/PE (repetitivo) o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, uma vez acolhida a exceção de pré-executividade para extinguir a execução fiscal, é cabível a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios (Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Dje 01/10/2010 – Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nº 446 de 6 a 10 de dezembro de 2010).

355

Também,

é

possível

a

fixação

de

honorários advocatícios, em exceção de préexecutividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta (REsp 1.764.405/SP,

Rel.

Min.

ASSUSETE

MAGALHÃES, por unanimidade, julgado em 10/03/2021. Tema 961 – Informativo STJ nº 688).

Art. 17 - Recebidos os embargos, o Juiz mandará intimar a Fazenda, para impugná-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo Único - Não se realizará audiência, se os embargos versarem sobre matéria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, caso em que o Juiz proferirá a sentença no prazo de 30 (trinta) dias.

1. Impugnação aos embargos - Proposta a ação de embargos à execução, com a sua distribuição por dependência ao juízo da execução fiscal (que poderá ser eletrônica), o primeiro ato do juiz

será

o

despacho

de

deferimento

ou

indeferimento da petição inicial. Neste primeiro 356

momento o juiz realiza o juízo de admissibilidade da ação, verificando a presença das condições da ação e dos pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo (art. 16 da LEF, art. 918, 319, 320, 321 e 330 do CPC/2015). Contudo esta análise inicial não obsta que o juiz volte ao tema em momento posterior, pois novos elementos podem ser trazidos com a defesa da Fazenda Pública que permitam uma melhor avaliação das condições da ação e dos pressupostos processuais.

Deste modo, um juízo de deferimento da inicial não impede que posteriormente com a manifestação da exequente o juiz faça um juízo de retratação para julgar a ação extinta sem resolução do mérito, em razão da ausência de alguma das condições da ação ou dos pressupostos processuais (art. 485, inc. IV, V e VI e art. 918, inc. II do CPC/2015).

De qualquer forma, se o juiz verificar que a petição inicial dos embargos à execução não preenche

os

requisitos

necessários

deverá

determinar ao embargante que a emende ou a 357

complete, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de indeferimento da inicial (art. 321 e art. 918, inc. II, do CPC/2015).

Recebidos os embargos, o despacho de deferimento da inicial importará em ordem de intimação da Fazenda Pública para apresentar impugnação, no prazo de 30 (trinta) dias. O comando contido no artigo 17 da LEF guarda correspondência com o artigo 740 do CPC/73, e com o artigo 920 do CPC/2015.

A intimação da Fazenda Pública será feita pessoalmente, nos moldes do artigo 25 desta lei.

Em se tratando de processo eletrônico a intimação será feita por meio eletrônico, sendo considerada pessoal para todos os efeitos legais, conforme determina o artigo 9º e o § 6º do artigo 4º da lei nº 11.419/2006.

O juiz julgará imediatamente os embargos, proferindo sentença no prazo de 30 (trinta) dias, quando não houver necessidade de designação de audiência de instrução e julgamento e de produção de outras provas além da documental (art. 355, inc.

358

I do CPC/2015). Na impossibilidade de julgamento antecipado do mérito, será designada a audiência de instrução e julgamento para a produção das provas orais (art. 361 do CPC/2015). Portanto, quando houver a necessidade de realização de perícia, da oitiva de testemunhas e de depoimento pessoal será realizada a audiência de instrução e julgamento, não sendo cabível o julgamento conforme o estado do processo.

O embargante indicará na inicial as provas que pretende produzir, juntando aos autos o rol de testemunhas

e

as

provas

documentais.

Na

impugnação a Fazenda Pública deverá juntar as provas documentais e especificar as provas que pretende produzir.

Incumbe a Fazenda Pública alegar na impugnação aos embargos à execução as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do embargante, não se aplicando a ela os efeitos da revelia. A súmula nº 256 do extinto Tribunal Federal de Recursos, dizia que a falta de impugnação dos embargos do devedor não produz, 359

em relação a Fazenda Pública, os efeitos de revelia.

Neste sentido, também, é a jurisprudência do Superior

Tribunal

1364444/RS,

Min.

de

Justiça

HERMAN

(REsp.

nº

BENJAMIN,

Segunda Turma, DJe 18/06/2014).

Art. 18 - Caso não sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre a garantia da execução.

1. Não oferecimento dos embargos à execução – Decorrido o prazo de 30 (trinta) dias para o executado oferecer os embargos à execução, contados na forma do artigo 16 desta lei, sem que haja ajuizamento dos mesmos, a Fazenda Pública deverá se manifestar sobre a garantia da execução.

Como dito anteriormente, a ação de execução fiscal se destina a satisfação do crédito da Fazenda Pública por meio dos atos expropriatórios do processo de execução, não se discutindo o acertamento da relação creditícia nem a definição de responsabilidades. Eventual discussão acerca do título da Fazenda Pública será objeto da ação de embargos à execução. Não sendo ajuizados os 360

embargos os bens penhorados ou oferecidos em garantia deverão ser alienados judicialmente, para a satisfação do crédito fazendário.

Antes desta providência executiva é dada a oportunidade para a exequente se manifestar sobre os bens que garantem a execução fiscal, podendo requerer neste momento processual a substituição, a ampliação ou a redução da penhora (art. 15 da LEF). Constatada a necessidade de reforço da penhora, esta não acarreta a reabertura do prazo para oferecimento dos embargos à execução, que transcorreu com a intimação da primeira penhora.

O executado poderá, apenas, se insurgir contra o ato formal da segunda penhora.

No prazo para a propositura dos embargos, o executado poderá requerer o parcelamento legal do artigo 916 do CPC/2015, reconhecendo o crédito fazendário. Aceito o requerimento pela exequente e deferido pelo magistrado, o valor executado poderá ser pago em até 6 (seis) parcelas mensais. O deferimento do parcelamento legal não poderá afetar a garantia da execução, ou seja, os 361

bens penhorados ou dados em garantia somente estarão livres da constrição judicial depois de pagas todas as parcelas.

O

parcelamento

do

artigo

916

do

CPC/2015 em nada conflita com o parcelamento dos créditos tributários ou não tributários da Fazenda Pública, pois é instituído por norma de cunho processual que visa a satisfação do direito do credor e, portanto, a efetividade do processo de execução.

Art. 19 - Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias: I - remir o bem, se a garantia for real; ou II - pagar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certidão de Divida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussória.

362

1. Garantia da execução prestada por terceiro – Como dispõe o inciso IV do artigo 9º desta lei, o executado poderá indicar à penhora bens oferecidos por terceiros quando aceitos pela Fazenda Pública.

A garantia prestada por terceiro poderá ser real, quando recaia sobre os bens oferecidos a penhora, ou fidejussória, quando todo o seu patrimônio passa a responder pelo pagamento do crédito fazendário, como na fiança bancária.

Tratando-se de garantia real, não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, o terceiro será intimado para remir o bem no prazo de 15 (quinze) dias. A remição se dá por meio do depósito judicial em dinheiro do valor da avaliação. Não sendo feito o depósito no prazo legal procede-se a alienação do bem penhorado.

No caso de garantia fidejussória prestada por terceiro, este será intimado para pagar o valor integral da dívida acrescida de juros e multa moratória e demais encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa. Não havendo pagamento no prazo 363

de 15 (quinze) dias, será determinada a penhora de tantos bens do terceiro quantos bastem para a satisfação do direito da Fazenda Pública, com a posterior alienação judicial.

Como a garantia fidejussória é prestada em juízo não há necessidade de inscrição da fiança em dívida ativa, bastando a intimação do terceiro para pagamento da dívida. Os atos executivos prosseguirão em relação a ele, que poderá se insurgir contra a própria fiança judicial e não contra o título executivo, podendo, entretanto, arguir as matérias de ordem pública e apreciáveis de ofício pelo juiz que afetem o direito da exequente. O ato formal da penhora poderá ser impugnado pelo terceiro, como por exemplo, quando a penhora recair sobre bem impenhorável.

Art. 20 - Na execução por carta, os embargos do executado serão oferecidos no Juízo deprecado, que os remeterá ao Juízo deprecante, para instrução e julgamento.

Parágrafo Único - Quando os embargos tiverem por objeto vícios ou irregularidades de atos do 364

próprio Juízo deprecado, caber-lheá unicamente o julgamento dessa matéria.

1. Embargos na execução fiscal por carta – Se o executado não tiver bens no foro da ação de execução fiscal, a execução far-se-á por carta, penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situação (art. 658 do CPC/73 e art. 845, § 2º do CPC/2015). Isto porque, para a prática de atos fora dos limites territoriais do tribunal, da comarca, da seção ou da subseção judiciária deverá ser expedida carta, ressalvada as hipóteses previstas em lei (art. 236, § 1º do CPC/2015).

Nestes casos, o executado deverá oferecer os embargos no juízo deprecado que os remeterá ao juízo deprecante para instrução e julgamento, salvo se versarem unicamente sobre vícios ou defeitos de atos do próprio juízo deprecado, como os vícios ou defeitos da penhora e da avaliação (art. 747 do CPC/73 e art. 914, § 2º do CPC/2015).

365

O objeto dos embargos é que definirá qual é o juízo competente, o deprecante ou o deprecado.

Quando se referir a própria execução e ao título executivo a competência será do juízo deprecante, por outro lado, quando se referir apenas aos atos praticados pelo juízo deprecado será deste a competência (STJ, CC nº 53034/GO, Min. TEORI ALBINO

ZAVASKI,

Primeira

Seção,

DJ

01/08/2006).

O assunto é objeto da súmula de jurisprudência nº 46 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que “na execução por carta, os embargos do devedor serão decididos no juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens”. O entendimento é de que a competência somente se desloca para o juízo deprecado se os embargos versarem sobre vícios ou irregularidades de atos praticados por este juízo.

Quando os embargos à execução fiscal versarem sobre o mérito da ação de execução fiscal e sobre os vícios e irregularidades praticados pelo 366

juízo deprecado, a competência será do juízo deprecante.

Art. 21 - Na hipótese de alienação antecipada dos bens penhorados, o produto será depositado em garantia da execução, nos termos previstos no artigo 9º, inciso I. 1.

Alienação

antecipada

dos

bens

penhorados – Nos casos em que a conservação dos bens, pelo depositário, possa causar prejuízos para a execução e para as partes, pode ser autorizada como medida excepcional a alienação antecipada dos bens penhorados.

A alienação antecipada deve observar as regras do artigo 852 do Código de Processo Civil de 2015, sendo cabível quando se tratar de veículos automotores, de pedras e metais preciosos e de outros bens móveis sujeitos à depreciação ou à deterioração, e se comprovar nos autos a manifesta vantagem.

A manifesta vantagem pode ser auferida quando

a

alienação

antecipada

acarretar

a

diminuição dos custos com a guarda e a 367

conservação dos bens penhorados, quando implicar a redução do custo do processo de execução para as partes, quando o preço do bem alienado possa alcançar valor mais elevado para a satisfação do crédito fazendário e outros motivos verificáveis no caso concreto.

A alienação antecipada de bens será realizada nos termos do artigo 23 desta lei, por meio de leilão judicial. A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados nas hipóteses do artigo 24, o executado poderá remir a execução com o depósito em dinheiro do valor integral da dívida acrescida dos encargos devidos (art. 826 do CPC/2015) e o terceiro poderá remir o bem com o depósito do valor da avaliação do bem penhorado, nos termos do artigo 19 desta lei.

Realizada a alienação antecipada o seu produto será depositado em juízo nos termos do inciso I do artigo 9º e do artigo 32.

368

Art. 22 - A arrematação será precedida de edital, afixado no local de costume, na sede do Juízo, e publicado em resumo, uma só vez, gratuitamente, como expediente judiciário, no órgão oficial. § 1º - O prazo entre as datas de publicação do edital e do leilão não poderá ser superior a 30 (trinta), nem inferior a 10 (dez) dias. § 2º - O representante judicial da Fazenda Pública, será intimado, pessoalmente, da realização do leilão, com a antecedência prevista no parágrafo anterior.

1. Arrematação – O artigo 22 dispõe que a arrematação será precedida de edital, ou seja, que o leilão judicial será precedido de publicação de edital, para dar publicidade ao ato de alienação com o objetivo de atrair o maior número de interessados na aquisição dos bens a serem expropriados, para a satisfação da execução fiscal.

Como a lei de execução fiscal não dispõe sobre o conteúdo do edital, deve se aplicar o artigo 886 do Código de Processo Civil de 2015, para fazer constar do edital a descrição do bem 369

penhorado, com suas características, e, tratando-se de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros; o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado; o lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes e, tratando-se de créditos ou direitos, a identificação dos autos do processo em que foram penhorados;

o

sítio,

na

rede

mundial

de

computadores, e o período em que se realizará o leilão, salvo se este se der de modo presencial, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização; a indicação de local, dia e hora de segundo leilão presencial, para a hipótese de não haver interessado no primeiro; a menção da existência de ônus, recurso ou processo pendente sobre os bens a serem leiloados. No caso de títulos da dívida pública e de títulos negociados em bolsa, constará do edital o valor da última cotação.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou na súmula nº 128 o entendimento de que na 370

execução fiscal haverá segundo leilão, se no primeiro não houver lanço superior a avaliação.

Deste modo, na execução fiscal aplica-se o preceito contido no artigo 886, inciso II e V, do Código de Processo Civil de 2015, correspondente ao artigo 686, inciso VI do Código de Processo Civil de 73, que exige duas licitações, quando não atingido no primeiro leilão, o lanço mínimo fixado no edital.

O Código de Processo Civil de 2015, no artigo 891, dispõe que não será aceito lance que ofereça preço vil, considerando-se como tal o preço inferior ao mínimo estipulado pelo juiz e constante do edital, e, não tendo sido fixado preço mínimo, considera-se o valor inferior a cinquenta (50) por cento do valor da avaliação. O conceito de preço vil resulta da comparação entre o valor de mercado do bem

penhorado

e

aquele

da

arrematação.

Igualmente, não tendo sido corrigido o valor da avaliação do bem penhorado, por ocasião do leilão, o que culminou na sua arrematação por preço vil, deve se proceder ao segundo leilão.

371

O leiloeiro público deverá adotar as providências necessárias para a ampla divulgação da alienação, com a publicação do edital pelo menos 10 (dez) dias antes da data designada para o leilão, não podendo exceder 30 (trinta) dias da data marcada para o leilão.

Quando o leilão for presencial o edital será afixado no local de costume e publicado em resumo, uma só vez e gratuitamente no órgão oficial. Atendendo ao valor dos bens e às condições da sede do juízo, o juiz poderá alterar a forma e a frequência da publicidade na imprensa, e mandar publicar o edital em local de ampla circulação de pessoas e divulgar avisos em emissora de rádio ou televisão local (art. 887, § 4º do CPC/2015).

Tratando-se de leilão eletrônico o edital será publicado na rede mundial de computadores, em sítio designado pelo juízo da execução, e conterá descrição detalhada e, sempre que possível, ilustrada dos bens, informando expressamente se o leilão se realizará de forma eletrônica ou presencial (art. 887, § 2º do CPC/2015).

372

Pode oferecer lance quem estiver na livre administração de seus bens, com exceção das pessoas indicadas no artigo 890 do Código de Processo Civil de 2015, que são os tutores, dos curadores, dos testamenteiros, dos administradores ou dos liquidantes, quanto aos bens confiados à sua guarda e à sua responsabilidade; os mandatários, quanto aos bens de cuja administração ou alienação estejam encarregados; o juiz, do membro do Ministério Público e da Defensoria Pública, do escrivão, do chefe de secretaria e dos demais servidores e auxiliares da justiça, em relação aos bens e direitos objeto de alienação na localidade onde servirem ou a que se estender a sua autoridade; os servidores públicos em geral, quanto aos bens ou aos direitos da pessoa jurídica a que servirem ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; os leiloeiros e seus prepostos, quanto

aos

bens

de

cuja

venda

estejam

encarregados e os advogados de qualquer das partes.

373

No mesmo sentido é o artigo 497 do Código Civil de 2015, que dispõe serem nulas as aquisições em alienação judicial pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração; pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade; pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados. As proibições estendem-se à cessão de crédito.

Será suspensa a arrematação logo que o produto da alienação dos bens for suficiente para o pagamento da Fazenda Pública e para a satisfação das despesas da execução. O leilão prosseguirá no dia útil imediato, à mesma hora em que teve início, independentemente

de

novo

edital,

se

for 374

ultrapassado o horário de expediente forense (art.

899 e 900 do CPC/2015).

Considera-se perfeita, acaba e irretratável a arrematação com a assinatura do respectivo auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo leiloeiro, somente podendo ser invalidada quando realizada por preço vil ou com outro vício, considerada ineficaz quando for realizada a intimação das pessoas indicadas no artigo 804 do Código de Processo Civil de 2015, e resolvida se não for pago o preço ou se não for prestada a caução (art. 903 do CPC/2015).

As partes têm o prazo de 10 (dez) dias após a assinatura do auto para requerer ao juiz que decida sobre a invalidade, ineficácia ou resolução da arrematação, cabendo agravo de instrumento da referida

decisão

(art.

1.015

do

CPC/2015).

Decorrido o prazo sem alegações dos interessados será expedida carta de arrematação, mandado de imissão na posse ou ordem de entrega, dependendo da

natureza

do

bem

alienado.

Após

estas

providências a invalidação da arrematação deverá ser objeto de ação autônoma, na qual o arrematante 375

deverá figurar como litisconsorte necessário (§ 4º do art. 903 do CPC/2015). Como os atos jurídicos em geral a arrematação é anulável mediante ajuizamento de ação ordinária, não necessitando de ação rescisória.

O Código de Processo Civil de 2015 não contém norma prevendo a possibilidade de oferecimento de embargos a arrematação, como autorizava o artigo 746 do Código de Processo Civil de 1973, de modo que a impugnação a arrematação ocorrerá por meio de petição dirigida ao juiz, no prazo de 10 (dez) dias a contar da assinatura dos autos, ou mediante ação autônoma que seguirá o procedimento comum.

Os embargos a arrematação opostos antes do início da vigência do Código de Processo Civil de 2015, deverão seguir as regras do artigo 746 do Código de Processo Civil de 1973.

2. Intimações – O representante da Fazenda Pública deverá ser intimado pessoalmente da realização do leilão, conforme determina o § 2º do artigo 22 c/c artigo 25 desta lei, com 376

antecedência mínima de 10 (dez) e máxima de 30 (trinta) dias.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou na súmula nº 121 o entendimento de que na execução fiscal o devedor deverá ser intimado, pessoalmente, do dia e da hora da realização do leilão. Os precedentes que originaram a referida súmula aplicaram subsidiariamente o § 5º do artigo 687 do Código de Processo Civil de 1973 aos processos de execução fiscal, uma vez que o artigo 22 não dispõe sobre a forma de intimação do executado a respeito da realização do leilão.

O § 5º do artigo 687 do Código de Processo Civil de 1973, antes da redação dada pela lei nº 11.382/2006, determinava que o devedor deveria ser intimado pessoalmente, por mandado ou carta com aviso de recepção, ou por outro meio idôneo, do dia hora e local da alienação judicial.

Posteriormente, a redação do artigo foi alterada para permitir a ciência do executado por meio do seu advogado.

377

O inciso I do artigo 889 do Código de Processo Civil de 2015 mantém a regra do § 5º do artigo 687 do CPC/73, para determinar que a ciência do executado da alienação judicial seja feita por meio de seu advogado, ou se não tiver procurador constituído nos autos, por carta registrada, mandado, edital ou outro meio idôneo.

Deste modo, o executado somente será intimado pessoalmente da realização do leilão quando não tenha advogado constituído nos autos.

A intimação, quando não for pessoal, será feita mediante publicação no órgão oficial ou de forma

eletrônica

para

as

execuções

fiscais

eletrônicas.

Se o executado for revel e não tiver advogado constituído, não constando dos autos seu endereço atual ou, ainda, não sendo ele encontrado no endereço constante do processo, a intimação considerar-se-á feita por meio do próprio edital de leilão (parágrafo único do art. 889, do CPC/2015).

378

Além da intimação do representante da Fazenda Pública e do executado, devem ser cientificados da alienação judicial o co-proprietário de bem imóvel indivisível do qual tenha sido penhorada fração ideal; o titular de usufruto, uso, habitação,

enfiteuse,

direito

de

superfície,

concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso, quando a penhora recair sobre bem gravado com tais direitos reais; o proprietário do terreno submetido ao regime de direito de superfície, enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso, quando a penhora recair sobre tais

direitos

reais;

o

credor

pignoratício,

hipotecário, anticrético, fiduciário ou com penhora anteriormente averbada, quando a penhora recair sobre bens com tais gravames, caso não seja o credor, de qualquer modo, parte na execução; o promitente comprador, quando a penhora recair sobre bem em relação ao qual haja promessa de compra e venda registrada; o promitente vendedor, quando a penhora recair sobre direito aquisitivo 379

derivado de promessa de compra e venda registrada; a União, o Estado e o Município, no caso de alienação de bem tombado. Parágrafo único.

Isto porque no caso de leilão de bem hipotecado, o executado poderá remi-lo até a assinatura do auto de arrematação, oferecendo preço igual ao do maior lance oferecido. No caso de falência ou insolvência do devedor hipotecário, o direito de remição defere-se à massa ou aos credores em concurso (art. 902 do CPC/2015). No caso de leilão de bem tombado, a União, os Estados e os Municípios terão, nessa ordem, o direito de preferência na arrematação, em igualdade de oferta (§ 2º do art.892 do CPC/2015).

Art. 23 - A alienação de quaisquer bens penhorados será feita em leilão público, no lugar designado pelo Juiz. § 1º - A Fazenda Pública e o executado poderão requerer que os bens sejam leiloados englobadamente ou em lotes que indicarem.

380

§ 2º - Cabe ao arrematante o pagamento da comissão do leiloeiro e demais despesas indicadas no edital.

1. Alienação dos bens – A alienação é uma das formas de expropriação dos bens do executado, penhorados ou garantidos no processo de execução, e deve ser feita por iniciativa particular ou em leilão público, eletrônico ou presencial, nos termos do inciso II do artigo 825 c/c artigo 879 do Código de Processo Civil de 2015.

As

outras

adjudicação

formas e

a

de

expropriação

apropriação

de

são

a

frutos

e

rendimentos de empresa ou de estabelecimento ou outros bens.

Antes de adjudicados ou alienados os bens, o executado pode, a todo tempo, remir a execução, pagando ou consignando a importância atualizada da dívida, acrescida de juros, custas e honorários advocatícios (art. 826 do CPC/2015).

Somente após a fase de instrução da execução fiscal com a penhora e a avaliação é que se dará início à fase de expropriação de bens, 381

mediante a adjudicação pela Fazenda Pública dos bens penhorados ou a alienação dos mesmos por iniciativa particular ou em leilão judicial.

A Fazenda Pública poderá requerer a alienação

por

intermédio

de

iniciativa corretor

particular ou

ou

leiloeiro

por

público

credenciado, quando for mais vantajosa para as partes e para a satisfação do crédito cobrado, desde que o preço mínimo não seja inferior ao da avaliação.

Nesta

hipótese,

deve

se

aplicar

subsidiariamente o artigo 880 do Código de Processo Civil de 2015.

Dispõe o artigo 23 da LEF que a alienação de quaisquer bens penhorados será feita em leilão público

eletrônico

ou

presencial,

no

local

determinado pelo juiz, com observância da ampla publicidade, devendo ser realizado por leiloeiro público designado pelo magistrado.

Cabe ao leiloeiro publicar o edital do artigo 22 desta lei, anunciando a alienação, realizar o leilão onde se encontrem os bens ou no lugar designado pelo juiz, expor aos pretendentes os bens 382

ou as amostras das mercadorias, receber e depositar, dentro de 1 (um) dia, à ordem do juiz, o produto da alienação e prestar contas nos 2 (dois) dias subsequentes ao depósito. O leiloeiro tem o direito de receber do arrematante a comissão estabelecida em lei ou arbitrada pelo juiz (art. 884 do CPC/2015 e § 2º do artigo 23 da LEF).

A Fazenda Pública e o executado poderão requerer ao magistrado que os bens sejam leiloados englobadamente ou em lotes que indicarem, para evitar a ausência de lance em arrematação individualizada. Por outro lado, quando se tratar de bem imóvel que comporte divisão, o executado pode requerer a alienação por partes, desde que suficiente para o pagamento do crédito fazendário e para a satisfação das despesas da execução, por aplicação subsidiária do artigo 894 do Código de Processo Civil de 2015.

Art. 24 - A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados: I - antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for

383

embargada ou se rejeitados os embargos; II - findo o leilão: a) se não houver licitante, pelo preço da avaliação; b) havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias.

Parágrafo Único - Se o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta for superior ao dos créditos da Fazenda Pública, a adjudicação somente será deferida pelo Juiz se a diferença for depositada, pela exeqüente, à ordem do Juízo, no prazo de 30 (trinta) dias.

1. Adjudicação dos bens pela Fazenda Pública – A adjudicação é a primeira modalidade de

expropriação

dos

bens

do

executado,

penhorados ou oferecidos em garantia no processo de execução, como dispõe o inciso I do artigo 825 do Código de Processo Civil de 2015.

A Fazenda Pública pode requerer a adjudicação dos bens penhorados antes do leilão judicial, pelo preço da avaliação, se a execução não 384

for embargada ou se estes forem rejeitados, ou após o leilão judicial quando não houver licitante, pelo preço da avaliação, e havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias.

Se o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta for superior ao dos créditos da Fazenda Pública, a adjudicação somente será deferida pelo juiz se a diferença for depositada em juízo, pela mesma, dentro do prazo de 30 (trinta) dias. Portanto, havendo diferença a ser depositada judicialmente pela Fazenda Pública, esta dispõe do prazo de 30 (trinta) dias para adjudicar os bens, contados do término do leilão sem licitantes. Se o valor do crédito fazendário for superior aos bens, a execução

fiscal

deve

prosseguir

pelo

saldo

remanescente.

O artigo 24 desta lei não dispõe sobre a necessidade de intimação do executado, razão pela qual devem ser aplicados subsidiariamente os § 1º, § 2º e § 3º do artigo 876 do Código de Processo Civil de 2015, para que o executado seja intimado 385

do requerimento de adjudicação, tendo em vista o seu direito de remir a execução (art. 826 do CPC/2015).

No caso de penhora de bem hipotecado, o executado poderá remi-lo até a assinatura do auto de adjudicação, oferecendo preço igual ao da avaliação, se não tiver havido licitantes, ou ao do maior lance oferecido. Na hipótese de falência ou de insolvência do devedor hipotecário, o direito de remição será deferido à massa ou aos credores em concurso (§ 3º e § 4º do art. 877 do CPC/2015).

A adjudicação considera-se perfeita e acabada com a lavratura e assinatura do respectivo auto, pelo juiz, pelo adjudicatário, pelo escrivão ou chefe de secretaria, e pelo executado, podendo ser expedida a carta de adjudicação, o mandado de imissão na posse do bem imóvel e a ordem de entrega do bem móvel.

O Código de Processo Civil de 2015 não contém norma prevendo a possibilidade de oferecimento de embargos a adjudicação, como autorizava o artigo 746 do Código de Processo 386

Civil de 1973, de modo que a impugnação a adjudicação ocorrerá por meio de petição dirigida ao juiz, no prazo de 5 (cinco) dias a contar da intimação do requerimento, ou mediante ação autônoma que seguirá o procedimento comum.

Como os atos jurídicos em geral a adjudicação é anulável mediante ajuizamento de ação ordinária, não necessitando de ação rescisória Da decisão que acolhe ou nega a impugnação a adjudicação é cabível a interposição do recurso de agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC/2015).

Os embargos a adjudicação opostos antes do início da vigência do Código de Processo Civil de 2015, deverão seguir as regras do artigo 746 do Código de Processo Civil de 1973.

Art. 25 - Na execução fiscal, qualquer intimação ao representante judicial da Fazenda Pública será feita pessoalmente.

Parágrafo Único - A intimação de que trata este artigo poderá ser feita mediante vista dos autos, com imediata remessa ao representante 387

judicial da Fazenda Pública, pelo cartório ou secretaria.

1. Intimação pessoal do representante da Fazenda Pública - A intimação pessoal do representante judicial da Fazenda Pública deve ser observada nas ações judiciais em que esta figura como parte e na condição de terceiro interveniente a teor do que dispõe o artigo 38 da Lei Complementar nº 73/93 e o artigo 6º da Lei 9.028/75.

O representante judicial da Fazenda Pública deve ser intimado pessoalmente na execução fiscal e, também, nos embargos contra ela opostos (Resp. nº 215.551/PR, Rel. p/ acórdão Min. LUIZ

FUX,

DJ

de

04/12/2006;

Resp.

nº

595.812/MT, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,

DJ

de

06/11/2006;

Resp.

nº

165.231/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 03/08/1998; Resp. nº 313.714/RJ, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 11/03/2002).

A intimação pessoal ocorre mediante abertura de vista dos autos (carga dos autos), com 388

remessa imediata do processo ao representante judicial da Fazenda Pública. Em se tratando de processo eletrônico a intimação será feita por meio eletrônico, sendo considerada pessoal para todos os efeitos legais, conforme determina o artigo 9º e o § 6º do artigo 4º da lei nº 11.419/2006.

Com o incremento da execução fiscal eletrônica os atos de comunicação processual serão feitos em regra por meio eletrônico, somente serão praticados segundo as regras ordinárias quando for inviável o uso do meio eletrônico para realização da citação, intimação ou notificações.

Deste modo, a intimação pessoal da Fazenda Pública ocorrerá com o acesso eletrônico da íntegra do processo e dos atos comunicados, considerando-se vista dos autos para todos os efeitos legais, nos termos do artigo 9º da lei nº 11.419/2006. Como os autos do processo de execução fiscal não serão mais físicos, ou seja, em papel, não haverá remessa dos autos físicos para o representante da Fazenda Pública, mas vista pessoal dos autos do processo eletrônico mediante 389

acesso no sistema de processamento de ações judiciais disponibilizado pelos tribunais.

A ausência de representante judicial da Fazenda na comarca autoriza a intimação por carta (STJ, EResp nº 743.867/MG, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASKI, DJ de 26/03/2007; e EREsp nº 510.163/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 08/10/2007).

Na execução fiscal ajuizada por Conselho de Fiscalização Profissional, seu representante judicial possui a prerrogativa de ser pessoalmente intimado, nos termos do artigo 25 da Lei 6.830/80 (STJ, Resp. 1330473/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES

LIMA,

Primeira

Seção,

DJe

02/08/2013).

A prerrogativa da intimação pessoal do representante judicial da Fazenda Pública é assegurada no segundo grau de jurisdição, razão pela qual não é válida a intimação efetuada, exclusivamente, por meio da imprensa oficial ou carta registrada (STJ, Resp. 1268324/PA, Rel.

390

Ministro

MAURO

CAMPBELL

MARQUES,

Corte Especial, DJe 21/11/2012).

Os Procuradores

Procuradores do

Banco

Federais Central,

e

os

conforme

determinação contida no artigo 17 da Lei 10.910, de 15 de julho de 2004, têm como prerrogativa o recebimento da intimação pessoal. A Advocacia Geral da União era a entidade beneficiária com a referida prerrogativa, que restou alterada pela MP nº 1.798/99, para incluir os Procuradores Federais e os do Banco Central” (STJ, Resp. 1042361/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, Corte Especial, DJe 11/03/2010).

Art. 26 - Se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de Divida Ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes.

1. Extinção da execução fiscal em razão do cancelamento da CDA – A lei de execução fiscal arrola o cancelamento da inscrição de dívida ativa como causa de extinção da ação de execução 391

fiscal, além das hipóteses do artigo 924 do Código de Processo Civil de 2015.

Se o cancelamento ocorrer até a decisão de primeira instância a ser proferida nos embargos à execução, a execução fiscal será extinta sem ônus para

as

partes.

Diferentemente,

quando

a

desistência da execução fiscal ocorre após o oferecimento dos embargos, a Fazenda Pública não se exime dos encargos da sucumbência, conforme dispõe a súmula de jurisprudência nº 153 do Superior Tribunal de Justiça.

O objetivo da inscrição é verificar a ocorrência dos requisitos impostos por lei para que a certidão da dívida ativa possa desempenhar a sua função de título executivo revestido dos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade.

A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, que somente pode ser elidida mediante prova do executado, constituindo título executivo hábil a instruir a ação de execução fiscal (artigo 784, inciso IX do Código de Processo Civil de 2015 e artigo 3º da LEF).

392

Ocorrendo o cancelamento da inscrição em dívida ativa no processo administrativo, em decorrência de pagamento do crédito fazendário, extinção do crédito pelo cumprimento do termo da transação celebrada (art. 3º, § 3º, da lei 13.988/20) do reconhecimento da prescrição ou da decadência, do reconhecimento de nulidade do processo administrativo de apuração do crédito, como a falta de notificação do devedor, e outros motivos, o título está desconstituído não podendo a execução fiscal prosseguir em relação à certidão de dívida ativa cancelada, em razão do princípio de que não há execução sem título (nulla executio sine titulo).

Quando houver cumulação inicial de pedidos

(títulos

executivos)

em

uma

única

execução fiscal, por aplicação subsidiária do artigo 780 do CPC/2015, em que a petição inicial da ação de execução fiscal deve ser acompanhada das diversas certidões de dívida ativa, e apenas uma ou algumas inscrições forem canceladas, a execução fiscal prossegue em relação às inscrições válidas.

Neste caso deve se adequar o valor cobrado na 393

execução. A extinção é apenas parcial (STJ, REsp. nº 1254393/RJ, Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 09/08/2011).

O artigo 26 trata do cancelamento da inscrição em dívida ativa pela própria Fazenda Pública,

na

via

administrativa.

Quando

o

cancelamento da inscrição ocorrer em decorrência de exceção de pré-executividade apresentada pelo executado e julgada procedente pelo magistrado para extinguir totalmente ou parcialmente a execução fiscal, a exequente não se exime dos ônus de sucumbência (STJ, REsp. 1084875/PR, Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 05/08/2009).

Art. 27 - As publicações de atos processuais poderão ser feitas resumidamente ou reunir num só texto os de diferentes processos.

Parágrafo Único - As publicações farão sempre referência ao número do processo no respectivo Juízo e ao número da correspondente inscrição de Dívida Ativa, bem como ao nome das partes e de seus advogados, suficientes para a sua identificação.

394

1. Publicações – A publicidade dos atos processuais é um princípio que deve ser observado para garantir as partes a sua efetiva participação no processo, assegurando-lhes o contraditório e a ampla defesa (art. 8º do CPC/2015).

O artigo 27 trata da publicidade dos atos processuais

na

ação

de

execução

fiscal,

determinado que as publicações contenham o número do processo e o juízo a que está vinculado, o número da inscrição em dívida ativa, e o nome das partes e de seus procuradores, suficientes para a sua correta identificação, podendo ser feita resumidamente ou reunindo num só texto os diferentes processos, como a execução fiscal e os embargos à execução e o número de todas ou algumas execuções quando houver cúmulo de execuções fiscais.

A publicação é feita na imprensa oficial, no Diário Oficial da União quando se tratar se execução fiscal em trâmite na Justiça Federal e no Diário Oficial dos Estados quando se tratar de

395

execução fiscal em trâmite na Justiça Estadual, no exercício da competência delegada.

Tratando-se de execução fiscal eletrônica as publicações serão eletrônicas, substituindo qualquer outro meio de publicação oficial, com exceção das intimações pessoais (art. 4º, § 2º da lei nº 11.419/2006). Os tribunais poderão criar o Diário da Justiça eletrônico (DJe) para a publicação dos atos processuais.

Quando não realizada por meio eletrônico, as intimações do executado e seu procurador consideram-se feitas com a publicação dos atos no órgão oficial (art. 272 do CPC/2015). O conteúdo da intimação feita por publicação na imprensa oficial é o determinado no artigo 27, devendo conter o resumo do ato que se pretende comunicar a parte.

O comando do artigo 27 se destina basicamente a intimação do executado e seu procurador por meio de publicação do ato processual na imprensa oficial, visto que para a Fazenda Pública a intimação está regulada no 396

artigo 25, e a publicação do edital para a citação está disciplinada no artigo 8º, inc. IV, bem como a publicação do edital de leilão judicial está regulada no artigo 22.

A intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo, sendo indispensável que da publicação constem o número do processo e o juízo a que está vinculado, o número da inscrição em dívida ativa, e o nome das partes e de seus procuradores, suficientes para a sua correta identificação, sob pena de nulidade (§ 2º do art. 272 do CPC/2015 c/c art. 27 da LEF).

Art. 28 - O Juiz, a requerimento das partes, poderá, por conveniência da unidade da garantia da execução, ordenar a reunião de processos contra o mesmo devedor.

Parágrafo Único - Na hipótese deste artigo, os processos serão redistribuídos ao Juízo da primeira distribuição.

1. Reunião de execuções fiscais – A súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nº 515 dispõe que a reunião de execuções 397

fiscais contra o mesmo devedor constitui faculdade do Juiz. Deste modo, a reunião de execuções fiscais contra o mesmo devedor, por conveniência da unidade da garantia da execução (penhoras sobre o mesmo bem) é uma faculdade outorgada ao juiz, e não um dever.

Pode o magistrado indeferir o cúmulo de execuções fiscais quando, por exemplo, houver um número excessivo de processos em fases distintas que acabaria por tumultuar o próprio trâmite das execuções em vez de se tornar um instrumento de celeridade processual.

Deve-se distinguir a cumulação inicial de pedidos

(títulos

executivos)

em

uma

única

execução fiscal, por aplicação subsidiária do artigo 780 do CPC/2015, em que a petição inicial da ação de execução fiscal deve ser acompanhada das diversas certidões de dívida ativa, da cumulação superveniente do artigo 28, que trata da cumulação de diversas ações de execução fiscal, ajuizadas contra o mesmo devedor (reunião de processos), que tramitavam isoladamente.

398

O cúmulo de ações executivas é medida de economia processual, objetivando a prática de atos únicos que aproveitem a mais de um processo, desde que preenchidos os seguintes requisitos: (i) identidade das partes nos feitos a serem reunidos; (ii) requerimento de pelo menos uma das partes; (iii) estarem os feitos em fases processuais análogas; (iv) competência do juízo. (STJ, REsp. nº 1158766, Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 22/09/2010).

A natureza dos créditos inscritos em dívida ativa não tem influência na decisão de reunir ou não os processos de execução fiscal, admitindose a reunião de execuções fiscais de débitos de natureza distinta, como por exemplo, a cumulação de uma execução fiscal para a cobrança de crédito de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, com outra execução fiscal para a cobrança de Contribuição Social (STJ, AgRg no AgRg no REsp. nº 1057933/SP,

Min.

HUMBERTO

MARTINS,

Segunda Turma, DJe 16/12/2008).

399

O artigo 20, § 4º, da lei nº 10.522/02 deve ser interpretado em conjunto com o artigo 28, que prevê a possibilidade do juiz, a requerimento das partes e por conveniência da unidade da garantia da execução, ordenar a reunião de processos contra o mesmo devedor. A determinação legal deve atender, a um só tempo, aos interesses da administração

da

Justiça

e

simultaneamente,

resguardar as pretensões da Fazenda Pública, de vir a receber seus créditos, assim que atinjam o limite mínimo fixado pela lei como razoável para a cobrança dos créditos de pequeno valor.

Deste modo, as execuções fiscais que tramitam numa mesma comarca contra o mesmo devedor poderão ser reunidas, a fim de atender ao princípio da economia processual, mediante a redistribuição do processo ao juízo da primeira distribuição. Quando distribuídas à vara única ou a juízo especial de execuções fiscais a cumulação é feita com a reunião dos autos do processo com intimação das partes.

400

Art. 29 - A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento.

Parágrafo Único - O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem: I - União e suas autarquias; II - Estados, Distrito Federal e Territórios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata; III - Municípios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata.

1. Não sujeição da execução fiscal a concurso de credores - O artigo 29 desta lei estabelece que a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento. No mesmo sentido é o artigo 187 do CTN dispõe que a cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência,

401

recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.

O artigo 29 deve ser interpretado junto com o artigo 5º desta lei, que dispõe que a competência para processar e julgar a ação de execução fiscal exclui a de qualquer outro, inclusive o falimentar (artigo 3º, 6º, § 7º e 76 da Lei nº 11.101/2005), o da insolvência (artigo 760 do CPC/73), do inventário ou arrolamento (art. 48 do CPC/2015). Isto ocorre porque a cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública não está sujeita a concurso de credores ou habilitação nos referidos processos.

O processo de execução fiscal prossegue independentemente concordata,

do

recuperação

processo

de

judicial,

falência, liquidação,

inventário ou arrolamento, continuando seu curso no mesmo juízo em que foi ajuizada.

Deste modo, sobrevindo processo de falência, recuperação judicial, insolvência civil, inventário ou arrolamento, a ação de execução fiscal

em

curso

terá

seguimento

no

juízo 402

competente sem a necessidade de habilitação do crédito fazendário nos juízos especiais. A fazenda pública pode optar entre o ajuizamento da execução fiscal e a habilitação de créditos na falência, e escolhida uma via judicial, ocorre a renúncia em relação à outra, pois não se admite a dupla garantia (Resp.

874.065-RS,

Rel.

Min.

ANTONIO

CARLOS FERREIRA, julgado em 17/11/2011 – Informativo STJ nº 0487 de 7 a 18 de novembro de 2011).

No Recurso Especial nº 1.166.600/RJ o STJ decidiu que o deferimento do pedido de recuperação judicial ou a homologação do plano aprovado não tem, por si só, o condão de suspender as execuções fiscais ajuizadas contra a empresa em crise econômico-financeira, mas são vedados os atos judiciais que inviabilizem a recuperação judicial da empresa, ainda que indiretamente resultem na suspensão da ação de execução fiscal (Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 12/12/2012 – Informativo STJ nº 0512 de 20 de fevereiro de 2013). A orientação jurisprudencial 403

do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que as execuções de natureza fiscal não são suspensas em razão do deferimento da recuperação judicial, mas nelas é vedado ao juiz praticar atos que comprometam o patrimônio do devedor ou excluam parte dele do processo de recuperação (EDcl no AgRg no CC 110.764/DF, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Segunda Seção, DJe 16/5/2011 – Informativo STJ nº 0472 de 9 a 13 de maio de 2011).

“O produto arrecadado com a alienação de bem penhorado em execução fiscal, antes da decretação da quebra, deve ser entregue ao juízo universal da falência. A falência superveniente do devedor não tem o condão de paralisar o processo de execução fiscal, nem de desconstituir a penhora realizada anteriormente à quebra. Igualmente, o produto da alienação judicial dos bens penhorados deve ser repassado ao juízo universal da falência para apuração das preferências”. (Resp. 1.013.252RS, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe

404

09/12/2009 – Informativo STJ nº 0416 de 16 a 20 de novembro de 2009).

O encargo de 20% previsto no Decreto-lei nº 1.025/1969 é exigível na execução fiscal proposta contra a massa falida (súmula nº 400 do STJ). De modo diverso, as multas moratórias ou punitivas não são exigíveis na execução fiscal contra a massa falida.

Como não há sujeição da execução fiscal a concurso de credores, é cabível a penhora no rosto dos autos do processo de falência, concordata, recuperação judicial, liquidação, inventário ou arrolamento.

2.

Concurso

de

preferências

-

O

concurso de preferência era considerado pelo Supremo Tribunal Federal compatível com a Constituição Federal de 1967, como dispunha o enunciado da súmula de jurisprudência STF nº 563 (cancelado), e somente se verificava entre pessoas jurídicas de direito público, na ordem descrita no parágrafo único do artigo 29 desta lei e no parágrafo único do artigo 187 do Código Tributário 405

Nacional, quando havia pluralidade penhoras sobre o mesmo bem ou renda.

Neste sentido, a súmula de jurisprudência nº 497 do Superior Tribunal de Justiça dispôs que os créditos das autarquias federais preferiam aos créditos

da

Fazenda

Estadual,

desde

que

coexistissem penhoras sobre o mesmo bem.

Ocorre que no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 357/DF

(relatora

Min.

CÁRMEN

LÚCIA,

julgamento em 24.6.2021 – Informativo STF 1023), o Supremo Tribunal Federal modificou o seu entendimento por entender que “o concurso de preferência entre os entes federados na cobrança judicial dos créditos tributários e não tributários, previsto no parágrafo único do art. 187 da Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) e no parágrafo único do art. 29 da Lei 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais), não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 (CF/1988)”, porque a definição de hierarquia na cobrança judicial dos créditos da dívida pública da União aos estados e 406

Distrito Federal e esses aos Municípios ameaça o pacto federativo e contraria o inciso III do artigo 19 da Constituição Federal de 1988; e porque somente pela Constituição, e quando houver finalidade constitucional adequadamente demonstrada, podese criar distinções entre os entes federados na cobrança judicial dos créditos tributários e não tributários.

Entretanto, continua aplicável a Fazenda Pública o direito de preferência instaurado pela penhora nos termos do artigo 797 do Código de Processo Civil de 2015, no sentido de que ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal, realiza-se a execução no interesse do exequente que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados. Recaindo mais de uma penhora sobre o mesmo bem, cada exequente conservará o seu título de preferência.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a instauração do concurso de credores pressupõe a pluralidade de 407

penhoras sobre o mesmo bem, em diversas execuções Ministro

fiscais.

(Resp.

HUMBERTO

1175518/SP,

MARTINS,

Rel.

Segunda

Turma, DJe 02/03/2010; Resp. 1122484/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 18/12/2009; Resp. 1079275/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 08/10/2009; Resp.

922.497/SC, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ 24/09/2007). O juízo competente para dirimir o concurso de preferências é o que realizou a primeira penhora.

Art. 30 - Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento da Divida Ativa da Fazenda Pública a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declara absolutamente impenhoráveis.

408

1. Responsabilidade patrimonial do sujeito passivo - Como regra o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento

de

suas

obrigações,

salvo

as

restrições legais (art. 789 do CPC). É o que dispõe o artigo 10 desta lei ao determinar que citado o executado

e

não

havendo

pagamento

nem

oferecimento de bens em garantia da execução, os seus bens deverão ser penhorados para a satisfação do crédito da Fazenda Pública, ressalvados os bens absolutamente impenhoráveis assim declarados em lei.

Tanto os bens do devedor existentes a época da obrigação como os bens adquiridos depois respondem pelo cumprimento da obrigação de pagar.

Em

casos

expressos

os

bens

dos

responsáveis também se sujeitam a execução, como os bens particulares dos sócios (art. 795 do CPC/2015), dos herdeiros na proporção da parte que lhe coube na herança (art. 796 do CPC/2015), dos administradores pelos prejuízos causados com a

prática

de

atos

ilícitos

na

função

de 409

administração, nos casos de comprovada culpa ou dolo do agente e dos responsáveis tributários.

O artigo 790 do Código de Processo Civil de 2015 dispõe que estão sujeitos à execução os bens do devedor em poder de terceiros, do cônjuge ou companheiro nos casos em que seus bens próprios ou de sua meação respondem pela dívida, os alienados ou gravados com ônus real em fraude à execução e os cuja alienação ou gravação com ônus real tenha sido anulada em razão do reconhecimento de fraude contra credores, em ação própria.

A execução deverá atingir tantos bens do executado quantos bastem para o pagamento do total da dívida, principal e acessórios, não estando sujeitos a execução os bens que a lei considera impenhoráveis ou inalienáveis (arts. 831 e 832 do CPC/2015).

A impenhorabilidade, assim como a inalienabilidade, pode resultar da lei ou da vontade.

A inalienabilidade por ato de vontade pode ser decorrente de declaração em testamento ou em 410

instrumento de doação, quando o testador ou doador assim a determina (art. 1.911 do Código Civil).

O bem de família instituído pelos cônjuges ou por terceiro em testamento ou doação, também é isento de execução de dívidas posteriores a sua instituição (art. 1.711 a 1.722 do Código Civil).

O artigo 30 da LEF guarda estreita relação com o artigo 184 do Código Tributário Nacional que dispõe que sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados

por

ônus

real

ou

cláusula

de

inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis.

ALIOMAR BALEEIRO ensina que “o artigo 184 tem dois objetivos: a) ressalva os 411

privilégios especiais que a lei fiscal tenha instituído sobre determinados bens e rendas em relação a certos tributos; b) expressa que é inoperante em relação ao crédito tributário a existência de hipotecas, anticreses, penhores, cauções, usufrutos, cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade, enfim privilégios que valem entre particulares, quando averbados nos registros públicos” (Direito Tributário Brasileiro, 2010, pág. 969).

O Código Civil trata dos privilégios especiais nos artigos 963 e 964, dispondo que o privilégio especial só compreende os bens sujeitos, por expressa disposição de lei, ao pagamento do crédito que ele favorece. Têm privilégio especial: a) sobre a coisa arrecadada e liquidada, o credor de custas e despesas judiciais feitas com a arrecadação e liquidação; b) sobre a coisa salvada, o credor por despesas

de

salvamento;

c)

sobre

a

coisa

beneficiada, o credor por benfeitorias necessárias ou úteis; d) sobre os prédios rústicos ou urbanos, fábricas, oficinas, ou quaisquer outras construções, o credor de materiais, dinheiro, ou serviços para a 412

sua edificação, reconstrução, ou melhoramento; e) sobre os frutos agrícolas, o credor por sementes, instrumentos e serviços à cultura, ou à colheita; f) sobre as alfaias e utensílios de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urbanos, o credor de aluguéis, quanto às prestações do ano corrente e do anterior; g) sobre os exemplares da obra existente na massa do editor, o autor dela, ou seus legítimos representantes, pelo crédito fundado contra aquele no contrato da edição; h) sobre o produto da colheita, para a qual houver concorrido com o seu trabalho, e precipuamente a quaisquer outros créditos, ainda que reais, o trabalhador agrícola, quanto à dívida dos seus salários; i) sobre os produtos do abate, o credor por animais.

Os ônus reais como o penhor, a hipoteca e a anticrese, estão arrolados no artigo 1.225, incisos VIII, IX e X, nos artigos 1.419 a 1.430, nos artigos 1.431 a 1.472, nos artigos 1.473 a 1.505 e nos artigos 1.506 a 1.510, todos do Código Civil.

Portanto,

ressalvados

os

privilégios

especiais sobre determinados bens, somente os 413

bens e as rendas do executado consideradas por lei como absolutamente impenhoráveis é que escapam da execução fiscal, não tendo eficácia contra a Fazenda Pública os ônus reais como o penhor, a hipoteca e a anticrese, nem as cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade.

Art. 31 - Nos processos de falência, concordata, liquidação, inventário, arrolamento ou concurso de credores, nenhuma alienação será judicialmente autorizada sem a prova de quitação da Dívida Ativa ou a concordância da Fazenda Pública.

1. Prova de quitação da dívida ativa na falência, na recuperação judicial e extrajudicial, na insolvência, no inventário e na partilha, no arrolamento e na liquidação – O artigo 31 institui uma garantia para os créditos fazendários cobrados em

ação

de

execução

fiscal,

que

é

a

impossibilidade de alienação judicial dos bens do falido, do autor da herança e outros, sem a prova da quitação da dívida ativa ou sem a concordância da Fazenda Pública.

414

O artigo 31 deve ser interpretado em conjunto com o artigo 30, para se chegar a conclusão de que a alienação de bens ou rendas em desacordo com as referidas normas são ineficazes em relação a Fazenda Pública, o que significa dizer que os bens alienados continuam sujeitos à execução fiscal por dívida ativa da alienante, podendo ser penhorados.

O § 4º do artigo 4º desta lei já estende para a dívida ativa de natureza não tributária as garantias da dívida ativa tributária, disciplinadas nos artigos 191, 191-A, 192 e 193 do Código Tributário Nacional, que exigem a prova da quitação de todos os tributos para a extinção das obrigações do falido, para

a

concessão

de

recuperação

judicial,

ressalvada a possibilidade de parcelamento, a impossibilidade de julgamento de partilha ou adjudicação dos bens do espólio ou suas rendas, e a impossibilidade de celebração de contrato com a administração.

A prova da quitação da dívida ativa é a certidão negativa de débitos para com a Fazenda 415

Pública (CND) ou a certidão positiva com efeitos de negativa (CPDEN), que deve ser providenciada pelo interessado (art. 205 e 206 do CTN).

O artigo 185 do Código Tributário Nacional presume fraudulenta a alienação de bens ou rendas, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda

Pública,

quando

o

crédito

estiver

regularmente inscrito em dívida ativa. A fraude não se caracteriza na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita Deste modo, nos casos em se constate o risco de perecimento do bem ou sua depreciação e deterioração, deve-se admitir a sua alienação nos processos referidos (art. 619, inc. I, do CPC, art.

140 da lei 11.101/2005) depositando-se o valor da venda em conta vinculada ao juízo da alienação, de modo

a

preservar

a

garantia

dos

créditos

fazendários.

Dispõe o artigo 654 do Código de Processo Civil de 2015, que a existência de dívida para com a Fazenda Pública não impedirá o 416

julgamento da partilha, desde que o seu pagamento esteja devidamente garantido. O mesmo se aplica para a alienação de bens em outros processos.

Na impossibilidade do interessado provar a quitação da dívida ativa, a eventual discordância da Fazenda Pública em relação à alienação de bens nos processos de falência, recuperação judicial e extrajudicial,

insolvência,

inventário,

partilha,

arrolamento e liquidação, deve ser justificada.

Portanto, a regra contida no artigo 31 não é absoluta.

Art. 32 - Os depósitos judiciais em dinheiro serão obrigatoriamente feitos: I - na Caixa Econômica Federal, de acordo com o Decreto-lei nº 1.737, de 20 de dezembro de 1979, quando relacionados com a execução fiscal proposta pela União ou suas autarquias; II - na Caixa Econômica ou no banco oficial da unidade federativa ou, à sua falta, na Caixa Econômica Federal, quando relacionados com execução fiscal proposta pelo

417

Estado, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias. § 1º - Os depósitos de que trata este artigo estão sujeitos à atualização monetária, segundo os índices estabelecidos para os débitos tributários federais. § 2º - Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente.

1. Depósito judicial em dinheiro – Conforme dispõe o artigo 9º, inciso I, desta lei, o executado poderá efetuar depósito judicial em dinheiro para garantia do juízo, que deverá ser do valor integral da dívida, em instituição oficial de crédito, que nas execuções fiscais da Fazenda Nacional é a Caixa Econômica Federal (art. 1ª da Lei nº 9.703/98), e nas execuções fiscais dos Estados, Distrito Federal e Municípios pode ser a Caixa Econômica Federal ou banco oficial da respectiva pessoa jurídica de direito público.

O Decreto-lei nº 1.737/79 citado no artigo 32 da LEF, dispõe sobre os depósitos de interesse 418

da administração pública efetuados na Caixa Econômica Federal. O artigo 1º do referido Decreto-lei, trata da obrigatoriedade do depósito judicial em dinheiro quando relacionado com feitos de competência da Justiça Federal; em garantia de execução fiscal proposta pela Fazenda Nacional; e como garantia de crédito da Fazenda Nacional, vinculado à propositura de ação anulatória ou declaratória de nulidade do débito.

O artigo 7º do Decreto-lei nº 1.737/79 dispõe que o depósito em dinheiro, será devolvido ao depositante ou transferido à conta da receita da União monetariamente atualizado, mediante ordem do

juízo

ou

da

autoridade

administrativa

competente. A atualização monetária correrá à conta da Caixa Econômica Federal e será feita da data em que houver sido efetuado o depósito até a data da sua efetiva devolução ou transferência, segundo

os

índices

de

correção

monetária

estabelecidos para os débitos tributários.

A lei nº 9.703, de 17 de novembro de 1998, trata dos depósitos judiciais e extrajudiciais 419

de tributos e contribuições federais, que deverão ser efetuados na Caixa Econômica Federal, mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais (DARF), específico para essa finalidade, inclusive os débitos provenientes de tributos e contribuições inscritos em Dívida Ativa da União (art. 1º).

O artigo 2º da Lei Complementar nº 151/2015, dispõe que os depósitos judiciais e administrativos em dinheiro referentes a processos judiciais ou administrativos, tributários ou não tributários, nos quais o Estado, o Distrito Federal ou os Municípios sejam parte, deverão ser efetuados em instituição financeira oficial federal, estadual ou distrital.

Como disposto no inciso I do artigo 9º e no § 1º do artigo 32 desta lei, a atualização monetária do débito executado ficará a cargo da referida instituição oficial e não do executado, em razão do efeito suspensivo atribuído ao depósito integral e em dinheiro (§ 4º do art. 9º).

Não sendo apresentados os embargos a execução ou sendo estes rejeitados, basta a Fazenda 420

Pública requerer a transformação do depósito judicial em pagamento definitivo (art. 1º, § 3º, inc.

II da Lei nº 9.703/98 e artigo 10, § 2º da LC nº 151/2015). Na hipótese de não oposição de embargos pelo executado a Fazenda Pública poderá requerer

a

transformação

do

depósito

em

pagamento, no momento em que for intimada para se manifestar sobre a garantia da execução, nos termos do artigo 18 desta lei. No caso de improcedência dos embargos, a Fazenda Pública poderá fazer o requerimento de transformação do depósito judicial em pagamento definitivo a partir do trânsito em julgado da decisão final proferida nos embargos.

Se o executado for vencedor nos embargos à execução o valor depositado em conta vinculada ao juízo da execução será liberado e devolvido pela instituição financeira oficial, com as devidas atualizações (art. 1º, § 3º, inc. I e art. 8º da LC nº 151/2015).

421

Art. 33 - O Juízo, do Oficio, comunicará à repartição competente da Fazenda Pública, para fins de averbação no Registro da Dívida Ativa, a decisão final, transitada em julgado, que der por improcedente a execução, total ou parcialmente.

1. Comunicação do julgamento de mérito da execução fiscal – Com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (art. 131 e

132)

houve

a

institucionalização

das

Procuradorias-Gerais dos Estados e do Distrito Federal e da Advocacia- Geral da União, que sob o título de Advocacia Pública são consideradas funções

essenciais

representação

à

judicial

justiça, e

exercendo

extrajudicial

a das

respectivas pessoas jurídicas de direito público.

A lei nº 6.830/80 é anterior a CRFB/88, época em que não havia a institucionalização das Procuradorias-Gerais Estaduais e da AdvocaciaGeral da União, razão pelo qual foi atribuído ao juízo, do ofício de justiça, o dever de comunicar à Fazenda Pública da decisão de extinção da execução fiscal, em decorrência da procedência dos 422

embargos à execução ou de sentença proferida nos próprios autos da execução fiscal.

O termo ofício do artigo 33 desta lei corresponde a ofício de justiça, a semelhança do que dispunha o artigo 140 do Código de Processo Civil de 1973 e do que dispõe o artigo 150 do Código de Processo Civil de 2015, no sentido de que em cada juízo haverá um ou mais ofícios de justiça, cujas atribuições serão determinadas pelas normas de organização judiciária.

Cumpre a autoridade fazendária promover a extinção do processo administrativo de apuração do seu crédito, com o consequente cancelamento da inscrição em dívida ativa, quando for proferida sentença de extinção da execução fiscal que desconstitui o título executivo (CDA).

Cópia da sentença é juntada aos autos do processo administrativo de apuração do crédito fazendário, e mediante despacho da autoridade competente é determinado o cancelamento da inscrição em dívida ativa e a exclusão do nome do executado do Cadastro Informativo de créditos não 423

quitados do setor público federal (CADIN – lei nº 10.522/2002), ou do banco de dados dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

Atualmente,

com

a

estruturação

da

Advocacia-Geral da União e das ProcuradoriasGerais dos Estados e do Distrito Federal, a comunicação é feita pelo próprio representante judicial da Fazenda Pública, que intimado do trânsito em julgado da sentença que determina o cancelamento das certidões

de dívida ativa

cobradas na execução fiscal, realiza as providências administrativas para o cumprimento da decisão judicial.

No âmbito federal compete a Procuradoria da Fazenda Nacional apurar e inscrever a dívida ativa federal para fins de cobrança judicial (art. 12 da LC nº 73/93), cabendo a ela cumprir a sentença que determina o cancelamento da inscrição em dívida ativa. No âmbito dos Estados e Municípios a lei orgânica das Procuradorias-Gerais poderá atribuir aos procuradores a função de apurar e inscrever a dívida ativa estadual e municipal para 424

fins de cobrança judicial, cabendo a eles o cumprimento

da

sentença

que

determina

o

cancelamento da inscrição em dívida ativa.

Portanto, a intimação ao representante judicial da Fazenda Pública do trânsito em julgado da sentença que desconstitui a certidão de dívida ativa, dispensa o juízo do ofício de justiça de realizar a comunicação do artigo 33. Quando não for cumprida espontaneamente pelo representante judicial da Fazenda, poderá o executado requerer administrativamente o cancelamento da inscrição.

Art. 34 - Das sentenças de primeira instância proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 (cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração. § 1º - Para os efeitos deste artigo considerar-se-á o valor da dívida monetariamente atualizado e acrescido de multa e juros de mora e de mais encargos legais, na data da distribuição. § 2º - Os embargos infringentes, instruídos, ou não, com documentos 425

novos, serão deduzidos, no prazo de 10 (dez) dias perante o mesmo Juízo, em petição fundamentada. § 3º - Ouvido o embargado, no prazo de 10 (dez) dias, serão os autos conclusos ao Juiz, que, dentro de 20 (vinte) dias, os rejeitará ou reformará a sentença.

1. Recursos – O recurso de apelação, previsto no artigo 1.009 do Código de Processo Civil de 2015, é cabível nas execuções fiscais de valor superior a 50 (cinquenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, verificáveis na data da propositura da ação de execução. O objetivo do comando contido no artigo 34 é o de promover uma tramitação mais célere dos executivos fiscais com valores menos expressivos, admitindo-se apenas embargos infringentes e de declaração a serem conhecidos e julgados pelo juízo prolator da sentença, e vedando-se a interposição de recurso ordinário (STJ, REsp. nº 1168625/MG, Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 01/07/2010).

426

O entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que com a extinção da ORTN, o valor de alçada deve ser encontrado a partir da interpretação da norma que extinguiu um índice e o substituiu por outro, mantendo-se a paridade das unidades de referência, sem efetuar a conversão para moeda corrente, para evitar a perda do valor aquisitivo, de sorte que 50 ORTN = 50 OTN = 308,50 BTN = 308,50 UFIR = R$ 328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos) a partir de janeiro/2001, quando foi extinta a UFIR e desindexada a economia (STJ, REsp. 607.930/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda

Turma, DJ

17/05/2004). O

índice

substitutivo utilizado para a atualização monetária dos créditos do contribuinte para com a Fazenda passa a ser o IPCA-E, divulgado pelo IBGE, na forma da resolução 242/2001 do Conselho da Justiça Federal. (Resp. 761.319/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ 20/03/2006).

Deste modo, deve se adotar como valor de alçada para o cabimento de apelação em sede de 427

execução fiscal o valor de R$ 328,27 (trezentos e vinte e oito reais e vinte e sete centavos), corrigido pelo IPCA-E a partir de janeiro de 2001, valor esse que deve ser observado à data da propositura da execução.

O Supremo Tribunal Federal, pelo seu Plenário, no julgamento do ARE 637.975/MG, reafirmou a jurisprudência do tribunal, de que é compatível com a Constituição Federal norma que afirma não ser cabível apelação em casos de execução fiscal cujo valor seja inferior a 50 ORTN (RE nº 700452/SP, Min. LUIZ FUX, DJe 04/09/2012).

Tratando-se de execução fiscal de valor inferior a 50 ORTN, a sentença deve ser impugnada

mediante

embargos

infringentes

dirigidos ao mesmo juízo, com as razões recursais com que pretende a reforma da decisão e com a juntada de novos documentos, se for o caso, no prazo de 10 (dez) dias contados a partir da intimação da sentença (art. 1.003 do CPC/2015, art.

25 e 27 da LEF).

428

Recebido o recurso, o embargado terá o prazo de 10 (dez) dias para se manifestar. Após o recebimento da manifestação do embargado ou do decurso do prazo de 10 (dez) sem manifestação os autos do processo serão conclusos ao juiz que decidirá se rejeita o recurso ou se reforma a sentença.

Contra a decisão que julga embargos infringentes cabe recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 102, inciso III da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (súmula nº 640 do STF). A jurisprudência não tem aceitado o agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único do CPC/2015) contra a decisão que rejeita os embargos infringentes, em razão do princípio da unirrecorribilidade. Também não tem aceitado a interposição de recurso especial contra decisão proferida

por

juiz

singular

nos

embargos

infringentes, pois nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ao Superior Tribunal de Justiça 429

compete a apreciação de recurso especial em causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios.

São cabíveis, nas execuções de valor inferior a 50 ORTN, os embargos de declaração, para

esclarecer

obscuridade

ou

eliminar

contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia o juiz se pronunciar e corrigir erro material, propostos no prazo de 5 (cinco) dias da intimação da decisão (art. 1.022 a 1.026 do CPC/2015) .

Quando o recurso cabível for o de apelação, devem ser aplicadas as normas do Código de Processo Civil, devendo o recorrente dirigir as suas razões recursais ao juízo da ação de execução fiscal, no prazo de 15 (quinze) dias da intimação da decisão (art. 1.003 caput e § 5º do CPC/2015), com os nomes e as qualificações das partes, a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma ou de nulidade, o pedido de nova decisão (art.

430

1.010 do CPC/2015). O apelante poderá formular pedido de efeito suspensivo da eficácia da sentença, nos termos do § 3º e § 4º do artigo 1.012 do Código de Processo Civil de 2015.

No ato de interposição do recurso, o recorrente

comprovará,

quando

exigido

pela

legislação pertinente, o respectivo preparo, sob pena de deserção. São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.

O apelado será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, podendo

interpor

recurso

adesivo.

Após

o

recebimento da manifestação do apelado ou decorrido o prazo de 15 (quinze) dias sem que seja apresentada, os autos serão remetidos para o tribunal

independentemente

de

juízo

de

admissibilidade. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada, sendo, também, objeto de apreciação e julgamento pelo 431

tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado. Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais (art. 1.013, § 1º e § 2º do CPC/2015).

As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior (art. 1.014 do CPC/2015). Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.

Recebido o recurso de apelação pelo tribunal e distribuído ao relator, este poderá decidilo monocraticamente nas hipóteses do artigo 932, inciso III a V do Código de Processo Civil de 2015, ou elaborar seu voto para julgamento pelo órgão colegiado. Incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha 432

impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida, negar provimento a recurso cujas razões recursais forem contrárias a súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal competente para apreciar o recurso, contrárias a acórdão proferido em julgamento de recurso repetitivo pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Superior Tribunal de Justiça, contra entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência, e der provimento a recurso quando a decisão recorrida for contrária a súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal competente para julgar

o

recurso,

a

acórdão

proferido

em

julgamento de recurso repetitivo pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Superior Tribunal de Justiça, e a entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência.

Contra a decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o colegiado, no prazo de 433

15 (quinze) dias, devendo ser observadas as normas do regimento interno do tribunal competente (art.

1.021 do CPC/2015).

Reconhecida a necessidade de produção de prova, o relator converterá o julgamento em diligência, que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, decidindo-se o recurso após a conclusão da instrução (art. 938, § 3º do CPC/2015).

Do acórdão proferido no recurso de apelação caberá a interposição de embargos de declaração, para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia o juiz se pronunciar e corrigir erro material, propostos no prazo de 5 (cinco) dias, recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inc. III, alínea

da CF) e recurso

extraordinário para o Supremo Tribunal Federal (art. 102, inc. III da CF), no prazo de 15 (quinze) dias, com a exposição do fato e do direito, a demonstração do cabimento do recurso e as razões

434

do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida (art. 1.029 do CPC/2015).

O

recurso

interposto

por

um

dos

litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou

opostos

os

seus

interesses.

Havendo

solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns (art. 1.005 do CPC/2015).

O inciso I do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015 trata do reexame necessário da sentença que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal, salvo quando a condenação ou proveito econômico for de valor inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União Federal e suas autarquias e fundações, 500 (quinhentos) salários mínimos para os Estados, Distrito Federal, e suas autarquias e fundações, 100 (cem) salários mínimos para os Municípios e suas autarquias e fundações, quando a sentença tiver como fundamento súmula de tribunal superior, acórdão proferido em julgamento de recurso 435

repetitivo pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência, e entendimento coicidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que havendo sentença de mérito, na ação de execução fiscal, contra a Fazenda Pública é obrigatório o duplo grau de jurisdição, vez que a situação se assemelha a procedência dos embargos à execução (Resp. nº 1385172/SP, Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, Dje 24/10/2013 e REsp. nº 1212201/SP, Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 04/02/2011). É o caso do acolhimento da exceção de pré-executividade.

No reexame necessário, não interposta a apelação no prazo de 15 (quinze) dias, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal para 436

manutenção ou reforma da sentença. Nos termos da súmula de jurisprudência nº 45 do Superior Tribunal de Justiça, no reexame necessário é vedada a reforma em prejuízo da Fazenda Pública.

Art. 35 - Nos processos regulados por esta Lei, poderá ser dispensada a audiência de revisor, no julgamento das apelações.

1. Dispensa do revisor nos recursos de apelação – No intuito de garantir maior celeridade no julgamento dos recursos de apelação interpostos das sentenças proferidas nos processos regulados pela lei de execução fiscal, os tribunais poderão dispensar a revisão pelo juiz revisor mediante disposição neste sentido no respectivo regimento interno.

O artigo 551 do Código de Processo Civil de 1973 dispunha que em se tratando de recurso de apelação, de embargos infringentes e de ação rescisória, os autos deveriam ser conclusos ao revisor para dar o seu visto nos autos do recurso e pedir dia para julgamento. Os recursos interpostos nas ações de procedimento sumário, de despejo e 437

nos casos de indeferimento liminar da petição inicial, não tinham revisor.

O Código de Processo Civil de 2015 não contem regra semelhante ao do artigo 551 do CPC/73, não contemplando em seu texto a figura do juiz revisor. Portanto, caberá a cada tribunal dispor

em

seu

regimento

interno

sobre

a

necessidade ou não do revisor nos recursos de apelação interpostos nos processos regulados pela lei de execução fiscal.

Art. 36 - Compete à Fazenda Pública baixar normas sobre o recolhimento da Dívida Ativa respectiva, em Juízo ou fora dele, e aprovar, inclusive, os modelos de documentos de arrecadação.

1. Normas sobre recolhimento da dívida ativa – Como o título executivo na execução fiscal é constituído pela própria Fazenda Pública, mediante processo administrativo de apuração e inscrição de débitos em dívida ativa da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios, a ela compete elaborar as normas legais sobre a

438

forma de recolhimento da dívida ativa respectiva, em juízo ou administrativamente. É o caso dos parcelamentos dos créditos tributários e não tributários, do pagamento integral do

débito

com

constituição,

desconto,

inscrição

em

da

dispensa

dívida

ativa,

de de

ajuizamento de execução fiscal para débitos especificados, do cancelamento de inscrição, da dispensa de recorrer, da autorização para desistir da ação de execução fiscal, da forma como será feito o depósito judicial, dos modelos de documento de arrecadação e outros. Para tanto poderá a autoridade fazendária editar portarias, instruções normativas,

resoluções

e

demais

normas

administrativas para regular a matéria do artigo 36.

Tendo

em

conta

o

princípio

da

independência das instâncias administrativa e judicial, o ajuizamento da ação de execução fiscal não impede que o executado formule parcelamento administrativo, efetue pagamento na repartição fazendária do débito executado, que a própria autoridade fazendária anule algum ato do processo 439

administrativo de apuração e inscrição do débito em dívida ativa, de ofício ou a requerimento do executado diante da existência de algum vício ou defeito (súmula 473 do STF), que a autoridade tributária realize a revisão de ofício do lançamento, nas hipóteses do artigo 149 do Código Tributário Nacional, que a autoridade tributária reconheça pedido de compensação formulado pelo executado, e outros.

Deste modo, as disposições normativas da Fazenda Pública sobre os seus créditos podem ter repercussão na ação de execução fiscal, em razão da criação de algum fato modificativo ou extintivo do seu direito, atingindo o próprio título executivo.

A extinção ou arquivamento das ações de execução fiscal de pequeno valor é faculdade da Fazenda Pública, vedada a atuação judicial de ofício (súmula nº 452 do STJ).

Nos termos da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nº 65, o cancelamento, previsto no art. 29 do Decreto-Lei 2.303, de 21.11.86, não alcança os débitos 440

previdenciários. O referido artigo 29 cancelou apenas os débitos para com a União Federal, não abrangendo aqueles para com as autarquias.

Art. 37 - O Auxiliar de Justiça que, por ação ou omissão, culposa ou dolosa, prejudicar a execução, será responsabilizado, civil, penal e administrativamente.

Parágrafo Único - O Oficial de Justiça deverá efetuar, em 10 (dez) dias, as diligências que lhe forem ordenadas, salvo motivo de força maior devidamente justificado perante o Juízo.

1. Responsabilidade dos auxiliares da justiça – Nos termos do artigo 149 do Código de Processo Civil de 2015 são auxiliares da justiça, além

de

outros

arrolados

nas

normas

de

organização judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias.

441

São os participantes do processo civil que tem como atribuição auxiliar o juiz no exercício da função jurisdicional, tendo cada uma delas uma função

específica,

disciplina

na

legislação

processual.

Em cada juízo haverá um ou mais ofícios de justiça, cujas atribuições serão determinadas pelas normas de organização judiciária (art. 150 do CPC/2015). Todo aquele que de qualquer forma participar do processo civil deve pautar sua conduta de acordo com a boa-fé, inclusive os auxiliares da justiça. Como agentes públicos os auxiliares da justiça respondem civilmente, administrativamente e penalmente quando por ação ou omissão, dolosa ou culposa, prejudicarem a execução fiscal.

As hipóteses de responsabilidade civil do escrivão, do chefe de secretaria e do oficial de justiça estão arroladas no artigo 155 do CPC/2015, e ocorrem quando se recusarem, sem motivo justo, a cumprir os atos impostos pela lei ou pelo juiz. O parágrafo único do artigo 37 dispõe que o oficial de justiça deverá efetuar, em 10 (dez) dias, as 442

diligências que lhe forem ordenadas, salvo motivo de força maior devidamente justificado perante o Juízo.

A

responsabilidade

administrativa

do

escrivão, do chefe de secretaria e do oficial de justiça, deverá estar prevista no respectivo estatuto, na norma de organização judiciária ou nos regimentos internos dos tribunais.

O perito que, por dolo ou culpa, prestar informações inverídicas responderá pelos prejuízos que causar à parte e ficará inabilitado para atuar em outras perícias no prazo de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, independentemente das demais sanções previstas em lei, devendo o juiz comunicar o fato ao respectivo órgão de classe para as devidas providências

administrativas

(art.

158

do

CPC/2015).

O depositário ou o administrador responde pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causar à parte, perdendo a remuneração que lhe foi arbitrada, mas tem direito a haver o que legitimamente despendeu no exercício do encargo.

443

O depositário infiel responde civilmente pelos prejuízos

causados,

sem

prejuízo

de

sua

responsabilidade penal e da imposição de sanção por ato atentatório à dignidade da justiça (art. 161 do CPC/2015).

Respondem penalmente os auxiliares da justiça quando incorrem nas condutas previstas na parte do Código Penal que trata dos crimes praticados por funcionários públicos (art. 312 a 337), no artigo 342 que trata do falso testemunho ou falsa perícia e no artigo 168 que trata da apropriação indébita.

Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista 444

neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

1. Discussão judicial da dívida ativa – O entendimento que se extrai do comando contido no artigo 38 é o de que o ajuizamento de qualquer ação relacionada ao débito constante da certidão de dívida ativa não inibe a Fazenda Pública de promover o ajuizamento da ação de execução fiscal para a sua cobrança judicial (art. 585, § 1º do CPC/73 e art. 784, § 1º do CPC/2015).

A defesa do executado na ação de execução fiscal é realizada por meio da exceção de pré-executividade, admitida pela jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, e por meio dos embargos à execução, em que o executado poderá se valer da cognição ampla para desconstituir o título executivo.

De qualquer forma o devedor pode se antecipar a propositura da ação de execução fiscal, se insurgindo contra o débito objeto do processo administrativo de apuração e inscrição em dívida 445

ativa, por meio do mandado de segurança para proteger direito líquido e certo contra atos ilegais ou

praticados

com

abuso

de

poder

pela

administração (lei nº 12.016/2009), da ação anulatória e da ação declaratória para desconstituir o crédito da Fazenda Pública, que deverão seguir o procedimento comum da parte especial do Código de Processo Civil, de ação judicial para pleitear a repetição de indébito e a compensação.

Da mesma forma as referidas ações judiciais podem ser propostas pelo executado quando já ajuizada a ação de execução fiscal, em razão do princípio da inafastabilidade do poder judiciário inscrito no inciso XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

A propositura das ações de conhecimento não tem o condão de inibir a exigibilidade da dívida ativa, sendo necessária a reunião dos processos, em razão da conexão, para julgamento simultâneo. O intuito é evitar a produção de decisões conflitantes e por motivos de economia

446

processual, concentrando em um só juízo a prática dos atos processuais.

Todavia, ocorre a litispendência (art. 485, inc. V do CPC/2015) quando há identidade de partes, causa de pedir e pedido entre os embargos à execução e a ação anulatória ou declaratória, em curso, ajuizadas pelo executado (STJ, AgRg no AREsp.

nº

477206/PR,

Min.

HUMBERTO

MARTINS, Segunda Turma, DJe 14/04/2014 e AgRg no AREsp 208266/RJ, Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 14/05/2014).

Evidentemente ocorrerá a coisa julgada (art. 485, inc. V do CPC/2015) quando for ajuizada ação anulatória ou declaratória idêntica aos embargos à execução anteriormente decididos, o mesmo ocorrendo com o ajuizamento posterior de embargos à execução idênticos a ação anulatória ou declaratória com decisão de mérito definitiva.

O Supremo Tribunal Federal consolidou na súmula vinculante nº 28 o entendimento de que é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial 447

na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. Portanto, o depósito previsto no artigo 38 não constitui condição da ação ou pressuposto processual, sendo necessário apenas para impedir a instauração da execução fiscal ou determinar sua suspensão (art. 151, inc. II do CTN e art. 9º, § 4º da LEF).

Embora a instância administrativa e a judicial sejam independentes, a propositura de ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo, importa em renúncia ao direito de recorrer ou a desistência do recurso já interposto na esfera administrativa. O parágrafo único do artigo 38 contém preceito de economia processual, não ofendendo o direito de petição do administrado, que pode optar por aguardar a decisão do recurso administrativo ou ajuizar desde logo a ação judicial, desistindo da instância administrativa (STF, RE nº 233.582, Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 16/05/2008).

A proposta de transação implica a renúncia a quaisquer alegações de direito, atuais ou 448

futuras, sobre as quais se fundem ações judiciais, inclusive as coletivas, ou recursos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação, por meio de requerimento de extinção do respectivo processo com

resolução

alínea c do inciso

de III

mérito,

nos

do caput do

termos artigo

da 487

do Código de Processo Civil (art. 3º, inc. V, da lei 13.988/20).

Art. 39 - A Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Parágrafo Único - Se vencida, a Fazenda Pública ressarcirá o valor das despesas feitas pela parte contrária.

1. Despesas processuais – Via de regra incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requerem no processo, devendo antecipar o pagamento desde o início da execução até a plena satisfação do direito reconhecido no título executivo (art. 82 do CPC/2015). As despesas abrangem as custas dos atos do processo, a 449

indenização

de

viagem,

a

remuneração

do

assistente técnico e a diária de testemunha (art. 84 do CPC/2015).

O artigo 39 dispõe que a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento das custas dos atos do processo e dos emolumentos (taxas judiciárias), e a prática dos atos judiciais de seu interesse independerá de preparo ou de prévio depósito.

Somente quando vencida nos embargos à execução ou na exceção de pré-executividade é que deverá ressarcir a parte contrária das despesas realizadas.

Portanto, a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento das custas e taxas judiciárias para o ajuizamento da ação de execução fiscal e para a prática dos atos executivos, como a citação, a intimação, a notificação, a penhora, o arresto, a realização de diligências, a expedição de carta precatória, a lavratura de termo de penhora, bem como não está sujeita ao pagamento do preparo, inclusive porte de remessa e retorno, para a interposição de recurso (art. 1.007, § 1º do

450

CPC/2015) e ao depósito prévio para custear as despesas com oficial de justiça.

Entretanto, na execução fiscal, processada perante a Justiça Estadual, cumpre a Fazenda Pública antecipar o numerário destinado ao custeio das despesas com o transporte dos oficiais de justiça (súmula de jurisprudência nº 190 do Superior Tribunal de Justiça). Isto porque as despesas com transporte dos oficiais de justiça, necessárias para a prática de atos fora do cartório, não se qualificam como custas e emolumentos.

No conceito de custas e emolumentos do artigo 39 não se enquadram a remuneração do assistente técnico nem os honorários do perito. A súmula de jurisprudência nº 232 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que a Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito.

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a

451

penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública. § 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução. § 4º - Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. § 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4º deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.

452

1. Suspensão da execução fiscal – O artigo 40 contempla hipótese de suspensão do processo de execução fiscal quando não for localizado o devedor ou encontrado bens passíveis de arresto ou penhora. As demais causas de suspensão do processo de execução, descritas no artigo 921 do Código de Processo Civil de 2015, são aplicáveis ao processo de execução fiscal.

O comando contido no artigo 40 da LEF corresponde ao do inciso III do artigo 921 do CPC/2015, que trata da suspensão da execução quando o executado não for localizado ou não possuir bens penhoráveis. Neste caso, o processo de execução é suspenso pelo prazo de 1 (um) ano, suspendendo o curso do prazo prescricional.

Decorrido o prazo de 1 (um) ano sem que seja localizado o executado ou bens passíveis de arresto ou penhora, o juiz ordenará o arquivamento dos autos do processo de execução fiscal.

Suspenso o curso da execução fiscal será aberta vista a Fazenda Pública, ou seja, será intimada pessoalmente da decisão de suspensão da 453

execução, para se manifestar, podendo concordar com a suspensão ou requer diligências para localizar

o

executado

ou

encontrar

bens

penhoráveis. Do mesmo modo, deve a Fazenda Pública ser intimada pessoalmente do despacho que determina o arquivamento dos autos.

Este era o entendimento do Superior Tribunal de Justiça antes do julgamento do Recurso Especial

(repetitivo)

1.340.553/RS,

MAURO

CAMPBELL MARQUES, DJe 16/10/2018 – Tema 566, 567, 568, 569, 570 e 571 no qual ficou resolvido que o prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no artigo 40, §§ 1º e 2º tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; e que havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o 454

prazo de 1 (um) ano de suspensão, inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo), durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do artigo 40, §§ 2º, 3º e 4º, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente (§ 4º-A do art. 921 do CPC), não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os 455

referidos prazos –, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera Cessadas as causas da suspensão do processo de execução fiscal, os autos poderão ser desarquivados

para

prosseguimento

da

ação

executiva.

2. Prescrição intercorrente – O Superior Tribunal

de

Justiça

possui

entendimento

consolidado, na súmula de jurisprudência nº 314, de que na execução fiscal, quando não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.

Os precedentes que originaram a referida súmula tratam da prescrição intercorrente na execução fiscal para cobrança da dívida ativa de natureza tributária, por esta razão fala em prescrição quinquenal, referindo-se ao artigo 174 do Código Tributário Nacional. Para a dívida ativa

456

de natureza não tributária o prazo prescricional será o fixado em norma específica para cada crédito.

A partir do término do prazo de suspensão do processo de execução fiscal, sem manifestação da Fazenda Pública, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente. O juiz somente poderá analisar o transcurso do prazo prescricional depois de intimadas as partes para se manifestar.

Possui repercussão geral a discussão sobre o marco inicial da contagem do prazo de que dispõe a Fazenda Pública para localizar bens do executado, nos termos do artigo 40, § 4º da Lei 6.830/1980 (STF, RE 636.562/SC, Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe 01/12/2011). A controvérsia é sobre qual deve ser o marco inicial para a contagem do prazo de que dispõe a Fazenda Pública para encontrar e indicar bens do executado: o despacho que determina a suspensão do processo ou a data calculada pela aplicação do prazo de um ano após o arquivamento da ação de execução fiscal.

A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 278 do 457

CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do artigo 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor e/ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido – Tema 566, onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

A prescrição intercorrente ocorre quando a exequente deixa de promover os atos processuais, por prazo maior do que aquele em que prescreveria sua pretensão, razão pela qual o Código de Processo Civil dispõe que o termo inicial da prescrição no curso do processo de execução é a ciência

da

primeira

tentativa

infrutífera

de

localização do devedor ou de bens penhoráveis (§ 4º do art. 921, com redação dada pela lei 14.195/21).

A paralisação do processo de execução fiscal deve se dar por culpa exclusiva da exequente, 458

que deixa de promover as diligências necessárias para impulsionar o feito. O Reconhecimento da prescrição intercorrente extingue a ação de execução fiscal, nos termos do artigo 924, inciso V, do Código de Processo Civil de 2015. O magistrado,

ao

reconhecer

a

prescrição

intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.

Da sentença que declara a extinção da execução fiscal é cabível a interposição do recurso de embargos de declaração, de apelação, dos embargos infringentes do artigo 34 desta lei, ou o reexame necessário.

Assim, corresponde

a

a uma

prescrição sanção

intercorrente à

paralisação

injustificada do processo, comprometedora da razoável tramitação e da eficiência da atividade jurisdicional.

459

A norma do § 4º do artigo 40, da Lei 6.830/80, que exige a manifestação prévia da Fazenda Pública, não se aplica na hipótese de improcedência liminar do pedido em decorrência do reconhecimento da prescrição, nos termos do § 1º do artigo 332, do Código de Processo Civil de 2015. Neste caso, o Juiz pode julgar extinto o processo com resolução do mérito em razão do decurso do prazo prescricional, independentemente da citação do executado. Este é o entendimento jurisprudencial consolidado na súmula nº 409 do Superior Tribunal de Justiça, ao dispor que na ação de execução fiscal a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício.

Nos demais casos, o Código de Processo Civil de 2015 (art. 10 e 487, parágrafo único) exige a manifestação da parte sobre a prescrição e a decadência antes do juiz pronunciá-la. Deste modo, o juiz pode conhecer de ofício da prescrição e da decadência, sem necessidade de requerimento das partes, entretanto deve ouvi-las antes de proferir sua decisão a respeito da decretação ou não da 460

prescrição e da decadência (art. 337, § 5º e art. 342, inc. II). Neste sentido é o julgamento proferido no Resp. nº 1.589.753 (STJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO

BELLIZZE,

3ª

Turma,

DJe

31/05/2016).

Art. 41 - O processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autenticadas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministério Público.

Parágrafo Único - Mediante requisição do Juiz à repartição competente, com dia e hora previamente marcados, poderá o processo administrativo ser exibido na sede do Juízo, pelo funcionário para esse fim designado, lavrando o serventuário termo da ocorrência, com indicação, se for o caso, das peças a serem trasladadas.

1. Processo administrativo de inscrição – O artigo 41 trata do direito das partes de requerer certidões e cópias dos documentos constantes do 461

processo administrativo que gerou a certidão de dívida ativa executada, para poder exercer o seu direito de defesa nos processos regulados por esta lei, bem como o poder do juiz de requisitar documentos e informações relativas ao processo administrativo de inscrição, para poder formar seu convencimento sobre o deferimento da inicial da ação de execução fiscal e sobre a procedência ou improcedência dos embargos à execução.

O comando do artigo 41 atende ao disposto nos incisos XXXIII, XXXIV, b, LXXII do artigo 5º, e no artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 88, bem como ao artigo 772, III, e artigo 773 do Código de Processo Civil de 2015.

Como a certidão da dívida ativa é um título executivo constituído pela própria Fazenda Pública, a verificação do processo administrativo que a originou é de primordial importância para o desfecho do processo de execução fiscal.

O processo administrativo de apuração e inscrição em dívida ativa contém os elementos para 462

verificar a existência dos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade do crédito executado. Se houve a observância do princípio do devido processo legal, assegurando-se a ampla defesa e o contraditório, com a possibilidade de impugnações e recursos administrativos, bem como a produção de provas, se foi conduzido por autoridade competente, se a legislação em que se fundamentou para constituir o título está correta, se ocorreu a prescrição ou a decadência e outros.

Geralmente, o executado junta na petição inicial dos embargos à execução cópia dos documentos constantes do processo administrativo, e a Fazenda Pública na impugnação aos embargos quando não apresentado pelo embargante.

O juiz, de ofício ou a requerimento, poderá determinar as medidas necessárias ao cumprimento da ordem de entrega de documentos e dados. Para tanto, a Fazenda Pública deve manter os autos do processo administrativo, físico ou eletrônico, na repartição competente.

463

O artigo 64-B do Decreto nº 70.235/72 trata do processo administrativo fiscal eletrônico, dispondo que os atos, termos e documentos submetidos a digitalização pela administração tributária e armazenados eletronicamente possuem o mesmo valor probante de seus originais, e que os autos de processos eletrônicos, ou parte deles, que tiverem de ser remetidos a órgãos ou entidades que não

disponham

armazenagem

de e

sistema tramitação

compatível

de

poderão

ser

encaminhados impressos em papel ou por meio digital,

conforme

disciplinado

em

ato

da

administração tributária.

O Decreto nº 8.539/2015 dispõe sobre o processo administrativo eletrônico, no âmbito dos órgãos e das entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Deste modo, na execução fiscal eletrônica basta que haja sistema que permita o acesso digital do processo administrativo eletrônico ao juiz e as partes. Não havendo sistema compatível entre as instâncias administrativas e judiciais, a remessa 464

poderá ser feita de forma eletrônica ou física com a impressão em papel.

Art. 42 - Revogadas as disposições em contrário, esta Lei entrará em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação.

1. Vigência da lei de execução fiscal – O artigo 42 instituiu um período de 90 (noventa) dias para que a lei de execução fiscal pudesse começar a sua vigência, nos termos do art. 1º do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Como a publicação de seu texto na imprensa oficial foi realizada no dia 24 de setembro de 1980, sua vigência se dá a partir de 24 de dezembro de 1980.

O artigo 42 não declarou expressamente a revogação de outros textos legais, apenas dispõe que devem ser revogadas as disposições em contrário ao texto desta lei.

O Decreto-lei nº 960, de 17 de dezembro de 1938, que dispunha sobre a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública no território nacional, foi revogado pela lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, que passa a regular inteiramente 465

a matéria tratada no citado Decreto-lei, a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública.

466

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