El Oficio del Proceso

hapauH.

ii

El Oficio del Proceso

EL OFICIO DEL PROCESO

primero las medias, después los zapatos ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL

iii

iv

El Oficio del Proceso

LA CUBIERTA María Isabel Gamboa Bernate Alina María Gamboa Bernate Esta cubierta nace desde un lugar profundamente creativo y personal.

Los libros jurídicos suelen ser sobrios y distantes. Sin embargo, este libro no es solo un libro de derecho: es un libro en homenaje a nuestro padre, Rafael H. Gamboa Serrano. Por eso, como diseñadoras –y como sus hijas– decidimos construir una portada que no simplificara su historia, sino que la revelara a través de sus propias huellas.

Visualmente inicia con uno de los momentos más significativos de su vida: el día de su grado, cuando levanta la mano para prestar juramento como abogado ante el Padre Giraldo S.J., decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, quien fue su maestro, amigo y figura fundamental en su vida profesional y familiar. El texto de este juramento lo cumplió a cabalidad hasta su último día de vida; por eso lo incluimos.

Los textos manuscritos corresponden a sus notas para dictar en clase: durante más de cincuenta años fue profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad Javeriana, donde, desde el primer día, enseñaba que en el derecho –como en la vida– todo tiene un orden y una lógica. Decía: “usted primero se pone las medias y después los zapatos; es igual, póngale lógica y verá que esta materia es facilísima”.

También incluimos fotografías familiares, porque en él no existía una separación entre la vida profesional y la vida familiar: ambas eran una sola. Estas imágenes reflejan nuestro núcleo: cuatro hijos –María Isabel, Juan Fernando, Rafael Hernando y Alina María– formados en un hogar unido, amoroso y con principios éticos y morales sólidos.

Nuestra madre, María Raquel Bernate de Gamboa “Mariarra”, fue su compañera y soporte fundamental: una mujer generosa, alegre, inteligente y luminosa, cuya presencia hizo posible el equilibrio, el amor y la fuerza de nuestra familia.

Aparece otro elemento que lo define: le gustaba escribir con estilógrafo y usaba tinta color turquesa, que se convirtió en parte de su identidad. El color azul atraviesa también su historia: en sus convicciones políticas conservadoras y en su amor por Millonarios, equipo de fútbol bogotano al que acompañó en el estadio desde que era niño con su tío Shaio, luego con sus hijos Juan Fernando y Chiqui, y más adelante con sus nietos Alejandro, Daniel y Juanito.

Nuestra familia tiene una tradición de varias generaciones de abogados, de ahí el prestigioso bufete “Bernate & Gamboa Abogados, sin embargo nosotras María Isabel y Alina Gamboa Bernate, elegimos el diseño como profesión y camino de vida y la creación de la portada de este libro es nuestra manera de abrazar su memoria y compartir, con amor, su pensamiento, su esencia y las huellas de una vida brillante: la de Rafael H., a quien tuvimos la bendición de llamar papá.

v

EL OFICIO DEL PROCESO primero las medias, después los zapatos Estudios de Derecho Procesal Liber Amicorum En Homenaje al Maestro

Rafael H. Gamboa Serrano Eugenia Barraquer Sourdis Editora Académica Prólogo por Jorge Cubides Camacho

Colección Homenajes

vi

El Oficio del Proceso COLECCIÓN HOMENAJES

ISBN: 978-958-502-792-3 (impreso)

978-958-502-793-0 (digital)

© Eugenia Barraquer Sourdis (Editora) © Pontificia Universidad Javeriana © Grupo Editorial Ibáñez Coordinador Editorial Javier Celis Gómez Pontificia Universidad Javeriana

Comité de Publicaciones Juan Carlos Botero Navia Decano de Facultad-Presidente del Comité Carlos Ignacio Jaramillo J. Profesor Departamento de Derecho Privado Helena Catalina Rivera Cediel Profesora Departamento de Filosofía e Historia del Derecho Fabián Cárdenas Castañeda Profesor Departamento de Derecho Económico

Diseño de carátula: María Isabel y Alina Gamboa Bernate Diagramación: Deissy Alejandra Rodríguez

Nicolás Morales Thomas Director Editorial Pontificia Universidad Javeriana

Grupo Editorial Ibáñez Bogotá - Colombia Carrera 69 Bis No 36 - 20 sur Teléfonos: 6012300731 - 6012386035 Librería: Calle 12B No 7 - 12 L.1 Teléfonos: 6017018621 La Soledad Parkway : Calle 37 No. 19-07 Teléfonos: 6017025760 - 6017025835 www.grupoeditorialibanez.com

Laura Cristina Mojica Pérez Secretaria de Facultad Javier Celis Gómez Bibliotecólogo Facultad Andrés Felipe Duarte Escobar Coordinador de Comunicaciones Víctor Andrés Rincón Tello Asistente Decanatura-Secretario del Comité

® 2026

Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Alfonso Borrero Cabal, S. J. Catalogación en la publicación Barraquer Sourdis, Eugenia, autora, editora académica El oficio del proceso : primero las medias, después los zapatos : estudios de derecho procesal : Liber Amicorum en Homenaje al Maestro Rafael H. Gamboa Serrano / Autores, Eugenia Barraquer Sourdis [y otros] ; Prólogo por Jorge Cubides Camacho. -- Primera edición. -- Bogotá : Facultad de Ciencias Jurídicas, Grupo Editorial Ibañez, 2026. (Colección Homenajes).

442 páginas ; 24 cm Incluye referencias bibliográficas.

ISBN impreso: 978-958-502-792-3 - ISBN Electrónico: 978-958-502-793-0 1. Derecho procesal 2. Procedimiento civil 3. Prueba (Derecho) 4. Poder judicial 5. Laudo arbitral 6. Gamboa Serrano, Rafael H. - Homenajes póstumos I. Cubides Camacho, Jorge, autor del prólogo II. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. II. Grupo Editorial Ibáñez.

CDD 345.2 edición 15 CO-BoPUJ

24/06/2026

La presente obra se integra al grupo de investigación del Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana.

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro por cualquier proceso reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo.

Ley 23 de 1982

Contenido

vii

CONTENIDO HOMENAJE A UN MAESTRO: PRESENTACIÓN Y SEMBLANZA

Eugenia Barraquer Sourdis......................................................................................xxii PRÓLOGO

Jorge Cubides Camacho............................................................................................. xxix

Capítulo I RAFAEL H. GAMBOA COMO LEGISLADOR CONSTITUYENTE

Fernando Carrillo Flórez

1.

LA JUSTICIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991....................................................... 1

2.

LA JUSTICIA COMO PRIORIDAD EN EL DESARROLLO CONSTITUCIONAL..... 2

3.

LOS ANTECEDENTES Y LA NECESIDAD DEL DECRETO 2651............................. 4

4.

EL ALCANCE HISTÓRICO DEL DECRETO 2651 DE 1991....................................... 5

4.1.

4.2.

4.3.

4.4.

Papel en la descongestión judicial............................................................ 6 Impulso del arbitraje como mecanismo alternativo................................. 6 Precedente para la legislación permanente............................................. 6 Base de la evolución normativa posterior................................................ 6

5.

LOS ARGUMENTOS CONSTITUCIONALES DEL CIUDADANO GAMBOA SERRANO................................................................................................ 7

6.

LA CATADURA MORAL DE UN VERDADERO MAESTRO................................... 11

Capítulo II EL ABUSO DEL DERECHO EN LAS VÍAS JUDICIALES

Jorge Santos Ballesteros

1.

CUESTIÓN PREVIA.................................................................................................13

viii

2.

El Oficio del Proceso

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL ABUSO DEL DERECHO A LITIGAR.....................................................................................17

3.

ABUSO DEL DERECHO A LITIGAR EN PROCESOS EJECUTIVOS.......................21

4.

DEL EMBARGO ABUSIVO DE BIENES..................................................................24

5.

CONDENA PRECEPTIVA POR PERJUICIOS CAUSADOS POR MEDIDAS CAUTELARES ABUSIVAS.....................................................................26

6.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR MEDIDAS CAUTELARES ABUSIVAS..30

7.

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DENUNCIAS PENALES TEMERARIAS.........................................................................................32

BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................34

Capítulo III INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN EL DERECHO PROCESAL COLOMBIANO: AVANCES, TENSIONES Y DESAFÍOS

Alberto Preciado Arbeláez 1.

INTRODUCCIÓN.....................................................................................................35

1.1. ¿Por qué es importante referirnos a la IA en el derecho

procesal colombiano?................................................................................. 36 1.2. ¿Qué se entiende por IA?............................................................................ 37 2.

¿QUÉ AVANCES SE HAN PRESENTADO EN COLOMBIA?....................................38

2.1. Avances en la jurisprudencia de la Corte Constitucional................... 38 2.2. Avances en la práctica............................................................................... 39 3.

RIESGOS JURÍDICOS Y PROCESALES: ¿QUÉ PASA CON EL DEBIDO PROCESO Y LOS DEMÁS PRINCIPIOS PROCESALES?........................................41

3.1.

3.2.

3.3.

4.

El riesgo de decisiones sin crítica de autoridades judiciales.............. 42 La IA podría perpetuar sesgos en la resolución de conflictos........... 43 Equilibrio entre eficiencia y derechos en la regulación de la IA en el ámbito procesal y judicial................................................ 44

NORMAS EXISTENTES EN COLOMBIA Y SUS VACÍOS EN RELACIÓN CON LA REGULACIÓN DE LA IA...........................................................................46

Contenido

5.

ix

EXPERIENCIAS DE OTROS PAÍSES EN RELACIÓN CON LA IA Y EL ÁMBITO PROCESAL Y JUDICIAL.................................................................48

6.

REFLEXIÓN CRÍTICA Y PROPUESTA....................................................................49

Capítulo IV PERSPECTIVAS PARA UN PROCESO EJECUTIVO ARBITRAL EN COLOMBIA

Roberto Aguilar Díaz 1.

INTRODUCCIÓN.....................................................................................................51

2.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS PARA UN PROCESO EJECUTIVO ARBITRAL...............................................................................................................53

3.

ESTRUCTURA GENERAL DE LA LEY 2540 DE 2025..............................................53

3.1.

3.2.

3.3.

3.4.

3.5.

3.6.

3.7.

4.

Objeto y alcance......................................................................................... 54 Pacto arbitral específico, especial e informado..................................... 54 Los conceptos de árbitro de medidas cautelares y de árbitro ejecutor, y la secretaría de los tribunales............................................. 55 Trámite procesal......................................................................................... 56 Administración, avalúo y remate de bienes.............................................. 57 Término de duración del proceso............................................................. 57 Una advertencia sobre la vigencia y aplicación de la Ley 2540 de 2025................................................................................................. 58

CRÍTICA PRELIMINAR DE LA LEY 2540 DE 2025 PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE UN PROCESO EJECUTIVO ARBITRAL............................................................59

5.

LA INCONSTITUCIONALIDAD E INCONVENIENCIA DE UNA LEGISLACIÓN PARA UN PROCESO EJECUTIVO ARBITRAL........................................................61

5.1. En relación con la inconstitucionalidad.............................................. 61

5.1.1. Inexistencia de cosa juzgada constitucional....................................... 61

5.1.2. El orden público, el poder coactivo y el imperium.............................. 66

5.1.3. El acuerdo de arbitraje en el contrato de crédito hipotecario

para la adquisición de vivienda.......................................................... 68

5.1.4. El otorgamiento de funciones a los centros de arbitraje que pueden calificarse de jurisdiccionales................................................ 70 5.2. En relación con la inconveniencia.......................................................... 71

5.2.1. Los costos asociados a la implementación legal................................. 71

x

El Oficio del Proceso

5.2.2. El principio de temporalidad frente a la verdadera causa de la

congestión judicial.............................................................................. 71

5.2.3. El asunto de las excepciones de mérito............................................... 75 5.3. Propuestas de solución a la congestión judicial................................... 75 6.

CONCLUSIONES.....................................................................................................76

BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................77

Capítulo V EL CONCEPTO JURÍDICO DE ABOGADO. SU TRATAMIENTO PROCESAL

Hernán Fabio López Blanco

1.

PRECISIÓN INICIAL...............................................................................................79

2.

INTRODUCCIÓN.....................................................................................................79

3.

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS CONCEPTOS DE ABOGADO..........................81

4.

LA NECESIDAD DE REPLANTEAR LA PROHIBICIÓN DE EMPLEAR COMO MEDIO PROBATORIO PERICIAL EL DICTAMEN JURÍDICO DE ABOGADO.......82

5.

LA OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LOS CONCEPTOS DE ABOGADO.........83

6.

CONCLUSIONES.....................................................................................................85

Capítulo VI APROXIMACIÓN A LA REHUMANIZACIÓN DE LA JUSTICIA DISCIPLINARIA EN BUSCA DE UN MODELO PROCESAL RESTAURATIVO DESDE Y HACIA LAS VÍCTIMAS

Julio Andrés Sampedro Arrubla

1.

EL DERECHO DISCIPLINARIO Y LAS VÍCTIMAS................................................87

2.

HACIA LA REHUMANIZACIÓN DE LA JUSTICIA DISCIPLINARIA DESDE LAS VÍCTIMAS........................................................................................................91

3.

POR UN SISTEMA JUDICIAL DISCIPLINARIO DESDE LAS VÍCTIMAS..............93

3.1. El Sistema Judicial Comunicativo............................................................. 94 3.2. El Sistema Judicial Resolutivo................................................................. 95 3.3. El Sistema Judicial Re-creador................................................................ 96

4.

REFLEXIÓN FINAL.................................................................................................97

Contenido

xi

Capítulo VII EL DISCOVERY EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN Y SU COMPARACIÓN CON EL SISTEMA COLOMBIANO

Ulises Canosa Suárez 1.

PRÓLOGO................................................................................................................99

2.

INTRODUCCIÓN................................................................................................... 100

3.

EL DISCOVERY EN EL DERECHO ANGLOSAJÓN............................................... 101

3.1.

3.2.

3.3.

4.

Principios generales del discovery en el common law........................ 101 Herramientas típicas del discovery en el proceso civil anglosajón................................................................................................. 102 El discovery en el proceso penal de tradición anglosajona............. 104

EL DESCUBRIMIENTO DE PRUEBAS EN EL SISTEMA COLOMBIANO............ 105

4.1. Evolución hacia un sistema adversarial en Colombia......................... 105 4.2. El descubrimiento probatorio en el proceso penal colombiano........ 107 4.3. La obtención de pruebas en el proceso civil colombiano................... 110 5.

ANÁLISIS COMPARATIVO................................................................................... 112

6.

CONCLUSIONES................................................................................................... 116

BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................. 118

Capítulo VIII ANTIPROCESALISMO Y CORRECCIÓN DEL ERROR JUDICIAL: ENTRE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA

Eugenia Barraquer Sourdis 1.

DE LOS MECANISMOS COMUNES PARA ASEGURAR LA LEGALIDAD........... 123

1.1. Los recursos............................................................................................... 124 1.2. Las nulidades............................................................................................. 125 1.3. La Tutela.................................................................................................... 129 2.

EL ANTIPROCESALISMO: EL JUEZ FRENTE A SU PROPIO ERROR.................. 131

3.

EL ANTIPROCESALISMO FRENTE A LA SEGURIDAD JURÍDICA: RIESGOS, LÍMITES Y CRITERIOS DE APLICACIÓN........................................... 134

4.

A MODO DE CONCLUSIÓN.................................................................................. 139

xii

El Oficio del Proceso

Capítulo IX EL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO

Carlos Darío Barrera Tapias 1.

EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SU DEFENSA........................................... 141

2.

ALGO DE HISTORIA............................................................................................. 141

3.

EL ORDENAMIENTO JUDICIAL ROMANO......................................................... 142

4.

EL PROCEDIMIENTO............................................................................................ 143

5.

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO.................................................................. 145

6.

LA COGNICIO EXTRAORDINEM........................................................................... 148

7.

LAS PRUEBAS....................................................................................................... 149

8.

LA SENTENCIA..................................................................................................... 150

9.

EL PROCESO EJECUTIVO..................................................................................... 150

Capítulo X ALGUNAS ANOTACIONES SOBRE LA COMPETENCIA ARBITRAL

Clara Lucía Uribe Bernate 1.

INTRODUCCIÓN................................................................................................... 153

2.

EL ACUERDO ARBITRAL VÁLIDO - PRIMER PRESUPUESTO DE LA COMPETENCIA ARBITRAL.................................................................................. 154

3.

ALCANCE DEL ACUERDO ARBITRAL - LÍMITE PARA LOS ÁRBITROS. - SEGUNDO PRESUPUESTO DE LA COMPETENCIA.......................................... 162

4.

LA AUTONOMÍA DE LA CLÁUSULA ARBITRAL Y EL PRINCIPIO KOMPETENZ - KOMPETENZ................................................................................. 164

5.

LA PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE EN EL ARBITRAJE NACIONAL......... 169

6.

LA OBJECIÓN DE JURISDICCIÓN EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL........ 172

7.

CONCLUSIÓN........................................................................................................ 174

Contenido

xiii

Capítulo XI LA PRETENSIÓN EN EL PROCESO CIVIL COLOMBIANO - ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

Juan Fernando Gamboa Bernate

INTRODUCCIÓN............................................................................................................ 175 1.

LA PRETENSIÓN................................................................................................... 175

1.1. Noción y Alcances.................................................................................... 175 1.2. Elementos Estructurales........................................................................ 176 2.

LA PRETENSIÓN COMO OBJETO DEL PROCESO............................................... 177

3.

LA PRETENSIÓN COMO ELEMENTO PARA ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIA DEL JUEZ, ASÍ COMO DEL PROCEDIMIENTO QUE DEBE SEGUIRSE.............. 178

4.

LA PRETENSIÓN FRENTE A LA CONGRUENCIA............................................... 181

5.

LA INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA, Y EN PARTICULAR LA INTERPRETACIÓN DE LAS PRETENSIONES...................................................... 183

6.

LA PRETENSIÓN Y LA FIJACIÓN DEL LITIGIO.................................................. 186

CONCLUSIÓN................................................................................................................ 187

Capítulo XII MECANISMOS ALTERNATIVOS DE LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Luz Magdalena Mojica Rodríguez

1.

INTRODUCCIÓN................................................................................................... 189

2.

MODELOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.......................... 192

2.1.

2.2.

2.3.

3.

Generalidades de los MASC.................................................................... 192 Formas de abordar los conflictos......................................................... 199 2.2.1. Autotutela......................................................................................... 199 2.2.2. Autocomposición.............................................................................. 200 2.2.3. Heterocomposición........................................................................... 201 2.2.4. Mixtos............................................................................................... 201 Clasificación.............................................................................................. 202

EQUIVALENTES JURISDICCIONALES................................................................ 203

3.1. Transacción............................................................................................... 206

xiv

El Oficio del Proceso

3.2. Desistimiento.............................................................................................. 207 3.3. Amigable Composición.............................................................................. 210 4.

DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA............................................................... 211

5.

Conclusiones....................................................................................................... 212

BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................. 214

Capítulo XIII LA PRUEBA DIGITAL AUTÓNOMA: HACIA UN NUEVO ESTATUTO PROBATORIO LATINOAMERICANO

Rafael H. Gamboa Bernate 1.

INTRODUCCIÓN: DEL DOCUMENTO AL DATO AUTÓNOMO........................... 217

2.

MARCO CONCEPTUAL: DE “PRUEBA ELECTRÓNICA” A “PRUEBA DIGITAL AUTÓNOMA”......................................................................................... 219

3.

MARCO NORMATIVO LATINOAMERICANO: SUFICIENCIAS E INSUFICIENCIAS.................................................................................................. 221

3.1.

3.2.

3.3.

4.

RASGOS PROPIOS DE LA PRUEBA DIGITAL AUTÓNOMA................................ 226

4.1.

4.2.

4.3.

4.4.

4.5.

5.

Colombia: Un régimen suficiente para la evidencia electrónica, pero insuficiente para la prueba digital autónoma............................. 221 Panorama comparado: retos similares en la región............................. 224 Estándares internacionales y soft law aplicables.............................. 225 Origen automatizado y ausencia de intervención humana directa... 227 Complejidad y volumen: el “big data” probatorio................................ 227 Dependencia de infraestructuras y terceros proveedores................ 228 Riesgo de opacidad y efecto “caja negra”............................................. 229 Carácter continuo y dinámico de la prueba digital autónoma......... 231

PROPUESTA: HACIA UN “ESTATUTO PROBATORIO LATINOAMERICANO DE LA PRUEBA DIGITAL AUTÓNOMA”.............................................................. 232

5.1. Principios rectores.................................................................................... 232 5.2. Reglas procesales concretas................................................................... 236 6.

PROYECCIÓN: IA, DEEPFAKES Y EVIDENCIA SINTÉTICA............................... 238

7.

CONCLUSIONES................................................................................................... 240

Contenido

xv

Capítulo XIV CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS LAUDOS ARBITRALES: ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS RECURSOS DE ANULACIÓN Y DE REVISIÓN ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Adriana Consuelo López Martínez 1.

INTRODUCCIÓN................................................................................................... 243

2.

COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PARA CONOCER DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS DE ANULACIÓN Y DE REVISIÓN.. 244

3.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES INTERNACIONALES: PRINCIPIO DE MÍNIMA INTERVENCIÓN JUDICIAL Y CAUSALES........................................................... 245

3.1. Principio de mínima intervención judicial en el arbitraje.................. 245 3.2. Causales del recurso extraordinario de anulación de

laudos internacionales: desarrollo jurisprudencial......................... 247 4

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN: GENERALIDADES E INQUIETUDES FRENTE A LA CAUSAL OCTAVA................................................ 252

4.1. Deficiencia grave o carencia de motivación como causal de

nulidad de los laudos arbitrales........................................................... 253 4.2. Efectos de la declaratoria de la causal octava de revisión.............. 255 5.

TIPOS DE DECISIONES ARBITRALES SOMETIDAS A CONTROL JURISDICCIONAL................................................................................................. 255

6.

CONCLUSIONES................................................................................................... 256

Capítulo XV LA SANA CRITICA

Gustavo Cuello Iriarte - Adriana Cuello Hermida 1.

NOCIÓN................................................................................................................. 257

2.

CARACTERÍSTICAS.............................................................................................. 262

3.

ELEMENTOS.......................................................................................................... 264

4.

SANA RAZÓN........................................................................................................ 265

5.

PASOS DEL ENTENDIMIENTO............................................................................. 267

xvi

El Oficio del Proceso

Capítulo XVI TESTIMONIO “ÚNICO” PARA CONDENAR EN MATERIA PENAL

José Fernando Mestre Ordóñez 1.

EL HOMENAJE Y EL PLANTEAMIENTO............................................................. 273

2.

CONTEXTO NORMATIVO EN COLOMBIA.......................................................... 274

3.

APORTES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES.......................................... 277

4.

PRUEBAS INDIRECTAS Y CORROBORACIÓN PERIFÉRICA............................. 280

5.

REFUTACIÓN Y CONTRAPRUEBA DEL TESTIMONIO....................................... 284

6.

VALORACIÓN DE LA AUSENCIA DE CORROBORACIÓN Y/O DE REFUTACIÓN DEL TESTIMONIO ÚNICO............................................................ 286

7.

CONCLUSIONES................................................................................................... 291

Capítulo XVII LA ARBITRABILIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS. EL ESTADO ACTUAL

Ruth Stella Correa Palacio 1.

ANTECEDENTES................................................................................................... 294

2.

LAS DISPOSICIONES DE LA LEY 1682 Y SU COMPATIBILIDAD CON LA LEY 1563................................................................................................................. 311

3.

CONCLUSIÓN........................................................................................................ 312

Capítulo XVIII MEMBRESÍA DEL CIADI: VENTAJAS, DESVENTAJAS, RETIRO Y EQUILIBRIO ENTRE SOBERANÍA Y PROTECCIÓN DEL INVERSIONISTA EN COLOMBIA Y OTROS PAÍSES EN DESARROLLO

Juan Carlos Botero Navia 1.

INTRODUCCIÓN................................................................................................... 315

2.

NATURALEZA JURÍDICA DEL CIADI Y ALCANCE DE LA MEMBRESÍA.......... 318

Contenido

3.

xvii

VENTAJAS DE LA MEMBRESÍA PARA PAÍSES EN DESARROLLO.................... 319

3.1. Señal reputacional y reducción del riesgo político.......................... 319 3.2. Foro especializado y despolitización.................................................... 321 3.3. Ejecutabilidad y seguridad procesal..................................................... 321 3.4. Reciprocidad para inversionistas colombianos..................................... 321 4.

DESVENTAJAS, CRÍTICAS Y RIESGOS PARA PAÍSES EN DESARROLLO......... 322

4.1. Autonomía regulatoria y derecho a regular....................................... 322 4.2. Costos fiscales y asimetrías procesales.................................................. 322 4.3. Legitimidad, transparencia y consistencia............................................ 323 4.4. Cambio climático y transición energética............................................ 323 5.

COLOMBIA: EXPOSICIÓN, CASOS Y DEBATE DE RETIRO.............................. 324

6.

EXPERIENCIA COMPARADA Y ALTERNATIVAS DE REFORMA...................... 326

7.

CONCLUSIÓN....................................................................................................... 327

REFERENCIAS.............................................................................................................. 328

Capítulo XIX LA ÉTICA EN EL DERECHO PROCESAL SU IMPORTANCIA EN LA SOLICITUD, PREPARACIÓN Y PRÁCTICA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Édgar Javier Munévar Arciniegas 1.

INTRODUCCIÓN.................................................................................................. 335

2.

MARCO NORMATIVO Y PRÁCTICO.................................................................... 337

3.

EL FIN NO JUSTIFICA LOS MEDIOS – NO TODO VALE..................................... 338

4.

LA PREPARACIÓN DE TESTIGOS – SENTENCIA STC9222-2023 DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA....................................... 341

5.

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS....................................................................... 344

xviii

El Oficio del Proceso

Capítulo XX LINEAMIENTOS DEL DERECHO AMBIENTAL Y SU INESCINDIBLE SINTONÍA CON LA CONSTITUCIÓN, EL DERECHO SUSTANCIAL Y EL DERECHO PROCESAL

Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo 1.

AGRADECIMIENTOS Y RECONOCIMIENTO PREVIO....................................... 347

2.

PROPÓSITO MEDULAR DEL PRESENTE ESCRITO, E IMPORTANCIA PRELIMINAR DE LA TEMÁTICA AMBIENTAL, EN GENERAL, Y EN EL ÁMBITO PROCESAL, EN PARTICULAR.............................................................. 349

2.1. Generalidades. Importancia del medio ambiente y del proceso

en la contemporaneidad.......................................................................... 349

2.2. Somera alusión al papel de los jueces, importancia del medio

ambiente en Colombia y reafirmación del significado del ‘proceso’

en la actualidad....................................................................................... 352

2.3. Conclusiones previas................................................................................ 357 3.

BREVE EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL DERECHO AMBIENTAL EN COLOMBIA. ANTECEDENTES GENERALES...................................................... 357

3.1. Primer período: preliminares y primeros pasos del

Derecho medioambiental.......................................................................... 359

3.2. Segundo período: enriquecimiento y consolidación del

Derecho ambiental.................................................................................... 360

3.3. Tercer período: florecimiento y esplendor del Derecho

ambiental a raíz de la promulgación de la Constitución Política... 361

3.4. Cuarto período: Afianzamiento institucional de la

4.

protección medioambiental...................................................................... 364

ESTADO ACTUAL DEL DERECHO AMBIENTAL EN COLOMBIA. ADOPCIÓN INEQUÍVOCA DE UN NUEVO Y GENUINO PARADIGMA, IDEA-FUERZA DE LA LITERATURA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA Y DE LA JURISPRUDENCIA.................................................................................... 365

5.

PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO AMBIENTAL EN COLOMBIA. SOMERA REFERENCIA........................................................................................ 370

Contenido

xix

5.1. Principio de prevención............................................................................ 371 5.2. Principio de precaución............................................................................ 373 6.

APROXIMACIÓN A LAS ACCIONES DERIVADAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL CAMPO MEDIOAMBIENTAL. INCIDENCIA DEL DAÑO ECOLÓGICO EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO............. 375

7.

PRIMORDIALES DECISIONES EMANADAS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA COLOMBIANA, INDICATIVAS DE LA EXISTENCIA DE UN NOVÍSIMO PARADIGMA PROTECTORIO. LA ‘REVOLUCIÓN’ DEL DERECHO AMBIENTAL Y SU INFLUJO EN EL DERECHO PRIVADO Y PROCESAL........................................................................................................ 383

7.1.

7.2.

7.3.

7.4.

8.

Sentencia del Consejo de Estado del 28 de marzo de 2014................ 384 Sentencia T-622 de 2016 de la Corte Constitucional......................... 387 Sentencia STC 4360-2018 del 5 de abril de 2018 de la Corte Suprema de Justicia................................................................................... 388 Sentencia del 26 de julio de 2017 también de la Corte Suprema de Justicia................................................................................................... 389

MECANISMOS JURÍDICO-PROCESALES DE PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE EN EL DERECHO COLOMBIANO. SUCINTA Y ESQUEMÁTICA DESCRIPCIÓN...................................................................................................... 390

8.1.

8.2.

8.3.

8.4.

La acción de tutela.................................................................................. 391 Las acciones populares............................................................................. 393 Las acciones de grupo.............................................................................. 395 Las medidas cautelares............................................................................ 396

LOS AUTORES.............................................................................................................. 399

xx

El Oficio del Proceso

Contenido

ETHOS

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HOMENAJE A UN MAESTRO: PRESENTACIÓN Y SEMBLANZA

«Cuarenta veces les he deseado buena estrella y buenos vientos batiéndoles mi pañuelo al verlos partir hacia el piélago de la vida: algo mío se llevan y algo suyo conservo: una constelación de futuros casi siempre realizados, que me regocija comprobar: decanos prudentes, profesores abnegados, profesionales honestos, jueces probos, serenos consejeros, diligentes funcionarios»1.

Con estas palabras del propio Rafael H. quiero abrir las páginas de este libro. Ellas resumen mejor que cualquier introducción lo que significó su vida: una existencia dedicada a sembrar futuro en los demás.

Esta obra nace como un ejercicio colectivo de reconocimiento humano y académico a la memoria del profesor Rafael Hernando Gamboa Serrano, quien estuvo siempre vinculado a la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana y cuya trayectoria dejó una huella profunda en la enseñanza y el estudio del derecho procesal. La obra que hoy se presenta constituye un homenaje póstumo a su vida académica, a su legado institucional y, sobre todo, a su condición de maestro y amigo.

La iniciativa de este libro surgió del deseo de su hermano Manuel de rendirle un tributo a través de la memoria compartida. A ese propósito se sumaron la Facultad de Ciencias Jurídicas, su Departamento de Derecho Procesal y el Colegio de Abogados Javerianos. De esa conjunción de afectos y gratitudes nació este proyecto editorial que busca reconocer a quien no 1

Gamboa Serrano Rafael H. En el homenaje por sus 53 años de profesor. XVII Congreso de Abogados Javerianos, Cali 2016.

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solo fue profesor de la Universidad, sino también un abogado litigante de referencia y un constructor de institucionalidad académica, en particular como forjador y primer director del Departamento de Derecho Procesal, espacio desde el cual contribuyó de manera decisiva a la formación de generaciones de abogados y al fortalecimiento del pensamiento procesal.

Hablar de Rafael H. Gamboa es hablar de una vida entregada al Derecho, a la docencia, y, sobre todo, a las personas. Abogado, profesor, litigante y maestro, fue un hombre cuya huella trascendió los expedientes y las aulas para instalarse de manera indeleble en la memoria y el corazón de generaciones enteras de juristas. Para mí, además, es hablar de alguien que fue profesor, jefe y amigo. Tres palabras que, en este caso, se funden en una sola: maestro.

Nació en Bogotá el 6 de mayo de 1939, hijo de una familia de profundas raíces jurídicas y humanas. Desde muy temprano tuvo claro su destino profesional. Ingresó a la Pontificia Universidad Javeriana, institución a la que permanecería unido durante más de cinco décadas y que marcaría de manera definitiva su proyecto de vida. Se graduó como Doctor en Ciencias Jurídicas en 1962 con una tesis de grado titulada «La Porción Conyugal» y casi de inmediato inició una carrera docente que lo convertiría en uno de los grandes referentes del Derecho Procesal Civil en nuestro país.

Su relación con la Universidad no fue solo institucional: fue profundamente vital. Comenzó a enseñar en 1963 y durante más de cincuenta y cinco años se dedicó a formar abogados con rigor intelectual, sentido práctico y una ética inquebrantable. Para él, enseñar no era transmitir teorías, sino preparar a sus alumnos para la realidad del ejercicio profesional. Solía decir que «el mejor libro de derecho procesal es venir a clase y tomar apuntes de todo lo que digo, hasta de mis suspiros». Esa frase, que sus estudiantes recordamos con afecto, revela su convicción profunda de que el Derecho se aprende viviendo el Derecho.

Quienes pasamos por sus aulas lo recordamos como un profesor exigente, pero generoso, de una memoria extraordinaria y con un talento singular para explicar lo complejo con sencillez. Transformaba una materia árida en un aprendizaje vivo. No enseñaba únicamente normas y procedimientos: enseñaba una manera de pensar, una manera de actuar y, sobre todo, una manera de ser Abogado Javeriano.

Paralelamente a su vocación docente, construyó una sólida y respetada carrera como litigante. Su oficina fue, para quienes acudían a él

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en busca de orientación y defensa, un lugar de confianza donde encontraban seguridad, prudencia, buen criterio y sentido de justicia. Pero ese mismo espacio fue también una verdadera escuela para muchos jóvenes abogados.

Allí nos formamos decenas de profesionales que aprendimos de él no solo la técnica procesal, sino también el valor del trabajo bien hecho, del juicio ponderado y de la altura en el trato hacia los demás. Quienes tuvimos el privilegio de trabajar a su lado sabemos que más que un jefe encontramos un mentor paciente, generoso y profundamente humano.

Su estilo profesional era reflejo de su carácter: jamás se le vio perder la serenidad ni la compostura, jamás confundió la firmeza con la agresividad.

Defendía con pasión los intereses de quienes le confiaban sus asuntos, siempre desde la ética, la legalidad y el respeto por quienes acudían a él, por las autoridades y por la contraparte. Creía –y lo repetía con convicción– que el verdadero éxito del abogado radica en su rectitud. Decía que «es mejor negocio ser honrado que ser hampón», y vivió siempre conforme a ese principio. Para él, el Derecho debía estar siempre al servicio de la justicia y nunca de la vanidad.

Su ejercicio académico y profesional se caracterizó por una vocación docente constante, por el rigor con el que estudió el proceso y por una comprensión del derecho profundamente vinculada a la lógica y a la ética. A ello se sumó una dimensión humana que quienes lo conocimos recordamos con especial aprecio: su honestidad –personal e intelectual–, su generosidad, su permanente disposición al diálogo y su calidez como amigo y colega.

Sin embargo, reducir a Rafael H. al académico y al litigante sería dejar incompleta su historia. Quienes lo conocimos recordamos, ante todo, al hombre: al esposo amoroso, al padre abnegado y orgulloso, al hermano entrañable, al amigo leal. Era dueño de un humor fino e inteligente, de una palabra oportuna y de una calidez que hacía sentir importante a todos a su alrededor. Sus anécdotas, sus dichos y su particular manera de ver el mundo quedaron grabados en la tradición oral de la comunidad jurídica, al punto de que aún hoy es frecuente escuchar, en aulas y pasillos, la expresión «como decía Gamboa…».

En su vida familiar fue igualmente ejemplar. En 1968 junto a su esposa María Raquel Bernate Rodríguez, compañera de vida y apoyo fundamental, formó un hogar en el que el afecto y la alegría fueron siempre protagonistas. Sus hijos y nietos fueron su mayor orgullo y su mejor legado.

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A ellos les transmitió la misma lección que a sus estudiantes: la rectitud, el trabajo honesto y la alegría de vivir.

Recibió reconocimientos importantes –entre ellos la «Orden Universidad Javeriana en el grado de Caballero», «Profesor Distinguido de la Pontificia Universidad Javeriana», «Colegial Emérito del Colegio de Abogados Javerianos»–, pero nunca permitió que los honores alteraran su sencillez. Para él, la mayor recompensa era ver a sus hijos crecer como personas rectas y generosas, a sus alumnos convertidos en profesionales íntegros y a sus antiguos dependientes transformados en abogados de bien.

En este contexto, el propósito de este libro es doble. Por un lado, rendir un sentido homenaje a su memoria; por otro, hacer un reconocimiento académico a su trayectoria, destacando su papel como formador y como constructor de institucionalidad universitaria, y ofrecer al mismo tiempo un aporte al estudio del derecho procesal a través de una obra colectiva que reúne reflexiones actuales y rigurosas sobre distintos temas de esta disciplina.

Los capítulos que conforman esta obra han sido escritos por profesores, exalumnos y colegas, unidos no solo por el interés común en el derecho procesal, sino también por la admiración y el cariño que nos vinculó con el profesor homenajeado. Cada contribución dialoga, desde una perspectiva desde la cual cada autor expone –desde su voz y experiencia– diversos problemas y enfoques del campo procesal, pero manteniendo un hilo común: el compromiso con el estudio serio, crítico y responsable del derecho, rasgos característicos de la enseñanza y el pensamiento de Rafael H. Con esta publicación la Pontificia Universidad Javeriana, la Facultad de Ciencias Jurídicas, el Departamento de Derecho Procesal y el Colegio de Abogados Javerianos, del cual Rafael H. Gamboa Serrano fue miembro fundador, su primer secretario y su tercer presidente, desean dejar constancia de un reconocimiento que trasciende lo personal para situarse en el plano institucional y disciplinar. Se trata, en últimas, de una obra que honra una vida dedicada al derecho, a la docencia y a la formación de juristas, y que aspira a mantener vivo su legado académico en el estudio y la reflexión contemporánea del derecho procesal. El libro se concibe, así, como una forma de memoria académica y como un testimonio de gratitud.

Para mí, escribir estas líneas tiene además un significado profundamente personal. Tuve el privilegio de conocerlo primero como estudiante,

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luego como abogada en su oficina y, con el tiempo, como amiga. De él todos aprendimos que el Derecho se ejerce con estudio, con disciplina y con decencia; que la autoridad no necesita gritos, y que un verdadero maestro es aquel que deja en sus alumnos algo más que conocimientos: nos deja una manera de ver el mundo y de vivir la vida.

Su partida dejó un vacío inmenso, pero su legado permanece vivo en cada abogado que formó, en cada consejo que dio y en cada enseñanza que todavía repetimos. Cuando falleció, la comunidad jurídica sentimos que perdíamos a uno de nuestros grandes maestros. Pero, como ocurre con los hombres verdaderamente ejemplares, su ausencia física no significó su desaparición; quedaron sus enseñanzas, su ejemplo y, sobre todo, ese estilo inconfundible que combinaba sabiduría y humanidad.

Precisamente por eso, este libro no es solo un homenaje al pasado, sino una manera de mantener vigente su ejemplo. Rafael H. no dejó un tratado escrito –el cual añoramos–, pero dejó algo quizá más valioso: una escuela viva, hecha de discípulos que repetimos sus frases, aplicamos sus consejos, replicamos sus enseñanzas e imitamos su rectitud. De él puede decirse, sin exageración, que fue un jurista completo y un ser humano entrañable.

En coherencia con ese propósito de mantener vivo su legado, la Facultad de Ciencias Jurídicas decidió dar su nombre al Semillero de Derecho Procesal, que desde entonces se denomina «Semillero de Derecho Procesal Rafael H. Gamboa». No se trata únicamente de un gesto simbólico. Es, sobre todo, una declaración de continuidad. En ese espacio de formación temprana, donde los estudiantes empiezan a aproximarse con rigor y curiosidad al estudio del proceso, pervive el espíritu que él encarnó: el estudio serio, la disciplina intelectual, la ética como punto de partida y el sentido práctico como horizonte. Que las nuevas generaciones se formen bajo su nombre no es un homenaje estático, sino una manera concreta de prolongar su magisterio en el tiempo y de recordar, en cada sesión de trabajo, que el derecho procesal es, ante todo, una escuela de carácter.

Por eso hoy, cuando alguien evoca su memoria y pronuncia con cariño «como decía Gamboa», no está citando solo a un profesor del pasado, sino reconociendo la vigencia de un legado que sigue iluminando el ejercicio del Derecho en Colombia y los pasillos de la Pontificia Universidad Javeriana.

Que estas páginas sirvan para que las nuevas generaciones conozcan al jurista, al profesor y al ser humano que fue HACHE; que su ejemplo

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siga acompañando la formación de quienes vendrán después. Y que, como él mismo decía al despedir a sus alumnos, sigamos siempre deseándonos «buena estrella y buenos vientos».

Eugenia Barraquer Sourdis Editora académica

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PRÓLOGO Recibí con particular satisfacción el encargo de escribir estas líneas a manera de prólogo para el conjunto de estudios que distinguidos juristas consagran a la memoria de Rafael H. Gamboa Serrano. Lo hice, además, con íntima complacencia con el objetivo de presentar una obra de indudable interés para el derecho procesal colombiano y de evocar a quien conocí de cerca y cuya amistad conservé durante largos años.

Conocí a Rafael H. en la juventud, en una reunión celebrada en casa de quien habría de ser más tarde su esposa, María Raquel Bernate. Poco después ingresamos a la Universidad, con apenas un año de diferencia, y desde entonces mantuvimos una relación cercana y constante. Esa antigua amistad me permitió advertir muy pronto una inclinación que con el tiempo habría de convertirse en el eje de su vida profesional. Me refiero a su sincera preocupación por el mejoramiento del sistema procesal colombiano. Ya desde nuestros años universitarios le inquietaban, con fundada razón, la congestión de los despachos, la lentitud de los trámites y, de manera no menos grave, los frecuentes episodios de corrupción que empañaban la recta administración de justicia.

Aquella preocupación inicial no fue en él una reacción pasajera. Por el contrario, se transformó en una vocación sostenida, orientada siempre por el estudio, la disciplina y el sentido institucional. Rafael H. asumió la tarea de organizar el Departamento de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Javeriana y lo dirigió durante muchos años con reconocido acierto. Desde esa posición contribuyó a promover reformas y a impulsar reflexiones encaminadas al perfeccionamiento del ordenamiento procesal del país. Su labor académica consistió principalmente en la transmisión de conocimientos, exponiendo abiertamente que el derecho procesal debía servir, con eficacia y decoro, a la causa superior de la justicia.

Por ello resulta apenas natural que varios de los trabajos reunidos en este volumen examinen asuntos que ocuparon de manera permanente su atención. Entre ellos se cuentan el abuso del derecho, el error procesal y sus

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correctivos, los mecanismos alternativos de solución de controversias, el rigor del análisis probatorio tanto por las partes como por el juez, y también el impacto creciente de la inteligencia artificial en el ámbito judicial. Todos estos temas tienen hoy renovada actualidad. Sin embargo, en Rafael H. no respondían a una simple sensibilidad por lo novedoso, sino a una reflexión constante sobre los instrumentos más adecuados para alcanzar una justicia más pronta, más seria y confiable.

De igual manera debe destacarse la importante actuación en materia arbitral de Rafael H. Él intervino en ese campo tanto en calidad de árbitro como de apoderado de parte, y desde una y otra perspectiva pudo apreciar las ventajas de ese mecanismo en la solución de los conflictos. A su juicio, el arbitraje debía ofrecer seguridad, agilidad y solvencia técnica. Por eso contribuyó a algunas de las reformas de su régimen y defendió siempre la conveniencia de fortalecerlo como una vía legítima y eficaz de realización de la justicia. No alcanzó a pronunciarse sobre desarrollos posteriores de esta materia. Sin embargo, no es difícil pensar que habría seguido con singular interés las discusiones recientes, entre ellas la relativa a la posibilidad de que los tribunales arbitrales conozcan de procesos ejecutivos, asunto que ha suscitado una polémica de indudable importancia.

En ese contexto, la publicación de esta obra adquiere un significado particular. Hoy, como ayer, el sistema procesal colombiano se ve llamado a responder a exigencias cada vez más complejas. La necesidad de procedimientos más eficientes, más transparentes y mejor ajustados a las transformaciones tecnológicas y sociales convierte las cuestiones aquí estudiadas en materias de evidente interés para la comunidad jurídica y para el país. Este libro ofrece, por tanto, mucho más que una reunión de ensayos especializados. Aporta también motivos de reflexión y elementos de juicio para pensar, con seriedad y sentido crítico, en la transformación y mejoramiento de la administración de justicia.

La extensa labor académica de Rafael H., su liderazgo en la enseñanza del derecho procesal y de la práctica judicial, así como su reconocida actuación en el arbitraje, dejaron una huella cierta en la evolución normativa y en la experiencia misma de la justicia colombiana.

Con todo, sería insuficiente recordarlo únicamente por la importancia de sus merecimientos profesionales. Quienes tuvimos el privilegio de tratarlo sabemos que fue, además, un hombre recto, un amigo leal y una inteligencia singularmente despierta. A esas condiciones unía un fino sentido del humor,

Prólogo

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que daba calidez al trato y convertía aun las discusiones más complejas en ocasiones propicias para el aprendizaje y la cordialidad.

Este libro se ofrece, pues, como un homenaje justo y como una invitación fecunda. Es un homenaje, porque honra la memoria de un jurista que dedicó su vida al estudio y al mejoramiento de la justicia. Y es también una invitación, porque llama al lector a proseguir la reflexión sobre los desafíos del derecho procesal contemporáneo. Confío en que cada uno de sus capítulos contribuirá a mantener vivo ese empeño. Así se preservará, no solo el recuerdo de Rafael H. Gamboa Serrano, sino también la lección más perdurable de su vida intelectual y de su ejemplo humano.

Jorge Cubides Camacho

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¿Juráis a Dios y prometéis a la Patria sostela independencia, el orden y las libertades de ella, defender los fueros de la justi justicia, prac ner

ticar vuestra profesión de acuerdo con las normas de la moral cristiana y guardar siempre lealtad a nuestra Universidad?

Así lo juro, así lo prometo, con la ayuda de Dios y por estos Santos

Evangelios.

os

haaHumndGanery.

Si así lo hiciéreis, Dios y la Patria os lo premien; y si no, El y Ella lo demanden.

a Bogotá,

16

de

Noviembre

de 1962..