Abusos del mercado: una aproximación desde el derecho comparado

ISBN 978-958-781-590-0

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Abuso del mercado. Una aproximación desde el derecho comparado - Roland Hefendehl, José Hernán Muriel Ciceri y René Zamora

Esta obra es el fruto del trabajo conjunto y del esfuerzo investigativo de autores nacionales e internacionales que estudian el contexto actual del mercado desde una perspectiva integradora del derecho comparado. A través de la articulación de diversas disciplinas del derecho, los capítulos de este libro hacen frente a los retos constantes que amenazan la equidad, la igualdad y la seguridad del mercado. Con el objetivo de estudiar el derecho de abuso del mercado a la luz del derecho comparado, los autores integran los análisis desde el derecho europeo, el derecho penal y el derecho de la competencia a través del estudio normativo y de casos concretos, así como con la aplicación de herramientas hermenéuticas del derecho. Por todo esto, el libro ilustra una búsqueda constante de la justicia y contribuye al mejoramiento de los mecanismos jurídicos frente a los abusos y la inequidad en los mercados.

Editores académicos Roland Hefendehl José Hernán Muriel Ciceri René Zamora Autores Alfonso Miranda Londoño José Hernán Muriel Ciceri Carlos Andrés Uribe Piedrahita René Zamora

ABUSO DEL MERCADO UNA APROXIMACIÓN DESDE EL DERECHO COMPARADO Editores académicos Roland Hefendehl José Hernán Muriel Ciceri René Zamora

ABUSO DEL MERCADO UNA APROXIMACIÓN DESDE EL DERECHO COMPARADO

ABUSO DEL MERCADO UNA APROXIMACIÓN DESDE EL DERECHO COMPARADO

Editores académicos ROLAND HEFENDEHL JOSÉ HERNÁN MURIEL CICERI RENÉ ZAMORA

Reservados todos los derechos © Pontificia Universidad Javeriana © Roland Hefendehl, José Hernán Muriel Ciceri, René Zamora, editores académicos © Roland Hefendehl, José Hernán Muriel Ciceri, René Zamora, Alfonso Miranda Londoño, Carlos Andrés Uribe Piedrahita Primera edición: junio de 2021 Bogotá D. C. ISBN (impreso): 978-958-781-590-0 ISBN (digital): 978-958-781-591-7 DOI: http://doi.org/10.11144/ Javeriana.9789587815917 Número de ejemplares: 300 Impreso y hecho en Colombia Printed and made in Colombia Editorial Pontificia Universidad Javeriana Carrera 7.ª n.º 37-25, oficina 1301, Bogotá Edificio Lutaima Teléfono: 3208320 ext. 4205 www.javeriana.edu.co/editorial

Corrección de estilo Francisco Díaz-Granados Diagramación Kilka Diseño Gráfico Diseño de cubierta Kilka Diseño Gráfico Impresión DGP Editores Pontificia Universidad Javeriana.

Vigilada Mineducación.

Reconocimiento como universidad: Decreto 1297 del 30 de mayo de 1964.

Reconocimiento como personería jurídica: Resolución 73 del 12 de diciembre de 1933 del Ministerio de Gobierno.

Las ideas expresadas en este libro son responsabilidad de sus autores y no comprometen las posiciones de la Pontificia Universidad Javeriana.

Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Alfonso Borrero Cabal, S. J. Catalogación en la publicación Miranda Londoño, Alfonso, autor Abuso del mercado : una aproximación desde el derecho comparado / autores Alfonso Miranda Londoño [y otros cuatro] ; editores académicos Roland Hefendehl, José Hernán, Muriel Ciceri, René Zamora. -- Primera edición. -- Bogotá : Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Katholischer Akademischer Auslaender - Dienst. KAAD, 2021.

104 páginas : ilustraciones ; 23 cm Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 978-958-781-590-0 (impreso) ISBN: 978-958-781-591-7 (digital) 1. Derecho comparado 2. Derecho penal 3. Mercado de capitales 4. Mercado financiero 5.

Derecho de la competencia 6. Abuso de mercado I. Hefendehl, Roland, autor, editor académico II. Muriel Ciceri, José Hernán, autor editor académico III. Zamora, René, editor académico, autor IV. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas CDD 340.5 edición 15 ____________________________________________________________ inp 25/03/2021 Prohibida la reproducción total o parcial de este material, sin autorización por escrito de la Pontificia Universidad Javeriana.

Contenido Prólogo

11

J ulio A ndrés S a mpedro A rrubl a

Introducción Novedades

13

sobre el derecho de abuso de mercado,

o la actual situación del derecho penal

17

R ol a nd H efendehl

Pasos individuales de la investigación

18

Delegación de la competencia penal en un legislador supranacional

19

Legislación penal en blanco

20

Significado de competencia tecnocrática-instrumental

22

Derecho penal como forma de imposición del derecho

23

Bienes jurídicos protegidos del derecho penal del mercado de capitales

25

Protección del patrimonio por medio del derecho penal del mercado de capitales

25

Protección de la confianza de la funcionalidad del mercado de capitales

26

Reproche de la falta de proporcionalidad

26

Reproche del sinsentido económico

27

Imparcialidad (fairness) o igualdad de oportunidades como tabla de salvación

29

¿Qué se sigue de la inobservancia de reglas?

30

Conclusión

32

Referencias

33

El

abuso de mercado en

Guatemala

41

R ené Z a mor a

Regulación de la actividad bursátil en Guatemala y sus debilidades normativas e institucionales

42

De la protección de la actividad bursátil en Guatemala

46

Conclusiones

51

Referencias

51

Capacidad

sancionatoria del derecho

de la competencia en

Colombia. Una

A lfonso M ir anda L ondoño

C a rlos A ndrés U ribe P iedr ahíta

y

visión comparada

55

Generalidad del régimen de libre competencia en Colombia

57

Síntesis de la evolución del derecho de la competencia en Colombia

58

Naturaleza administrativa sancionatoria del régimen de libre competencia

60

Aplicación de las multas en el derecho de la competencia en Colombia

63

Conclusión

78

Referencias

78

La Directiva 2014/57/UE (market abuse directive, MAD II) como instrumento de protección de los objetivos del sistema financiero ante manipulaciones del mercado financiero

J osé H ernán M uriel C iceri

83

Objeto de la Directiva 2014/57/UE (MAD II) y su engranaje con el Reglamento (UE) n.º 596/2014 (market abuse regulation, MAR)

84

El contenido esquemático de la Directiva 2014/57/UE (MAD II)

89

Manipulación del mercado

94

Conclusiones

97

Referencias

98

Prólogo Resulta para mí un honor escribir el prólogo de este libro tan valioso, denominado Abuso del mercado: una aproximación desde el derecho comparado, que es producto de la contribución investigativa y propositiva de autores nacionales e internacionales, quienes logran identificar el contexto actual del mercado desde una perspectiva integradora del derecho comparado.

El proceso colaborativo de este libro internacional resultado de investigación encuentra su génesis en el Foro Académico realizado en la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, el 31 de octubre del año 2017, organizado por los Departamentos de Derecho Penal y Derecho Económico de la Facultad de Ciencias Jurídicas junto con el Katholischer Akademischer Ausländer-Dienst (KAAD).

Este evento está presente en la memoria de todos los participantes y organizadores, no solo por la calidad intelectual de las ponencias expuestas, sino por la calidad humana de quienes presenciaron aquel encuentro académico, especialmente nuestro recordado colega, maestro y amigo, el doctor Augusto Ibáñez Gúzman (q. e. p. d.), a quien hoy, con temblor en mis manos al escribir estas palabras y con el mayor sentimiento de remembranza, agradezco por haber sido el precursor del proceso de investigación colaborativa expuesto en esta obra. Con profunda emoción percibo en este libro la probidad con que el doctor Augusto Ibáñez dejó huella en nuestros caminos académicos y personales.

Debo resaltar con gran admiración la pertinencia con que los autores fusionan el derecho penal y el derecho de la competencia, invitando acertadamente al lector a analizar los abusos del mercado

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financiero desde la óptica del cíclope y de la constante búsqueda de la justicia, pues las propuestas aquí recopiladas se traducen en una aproximación a este fin transversal de los abogados y al esfuerzo diario por recuperar la humanización en nuestra profesión.

Los autores han logrado engastar firmemente diversas disciplinas del derecho, con el común denominador de evitar abusos e inequidad en los mercados. Los temas tratados en cada capítulo son un tentempié que cautiva a los lectores a tener tan solo la sota bajo la manga, interesándose por descifrar el resto de la baraja del mercado, tan desconocido para muchos y tan necesario para todos hoy en día.

Termino este prólogo declarando mi interés de que estos textos ayuden a entender los retos que vienen para el mercado, con límites claros desde el derecho comparado y en especial desde la apertura del debate sobre la criminalización del derecho de la competencia. Además, reconozco la excepcional capacidad de los autores de producir una obra exotérica, que permite la comprensión de la materia a quienes no dominan el lenguaje jurídico. Esta apertura del conocimiento evoca la búsqueda de la justicia, que no es exclusiva del quehacer de los abogados.

Julio Andrés Sampedro Arrubla Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas Enero de 2014-marzo de 2020 Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá

12 • JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Introducción Como una parte de la activa cooperación internacional entre los alumni del Servicio Católico de Intercambio Académico (Katholischer Akademischer Ausländer-Dienst [KAAD]) y la Pontificia Universidad Javeriana y del proyecto de investigación en derecho financiero, ambiental y desarrollo sostenible, se organizó en el segundo semestre de 2017, en conjunto con los profesores Roland Hefendehl de la Universidad de Friburgo (Alemania), René Zamora de la Universidad Rafael Landívar (Guatemala) —alumnus del KAAD— y José Hernán Muriel Ciceri de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia) —alumni del KAAD—, el coloquio internacional y de investigación “Abuso del mercado: una aproximación desde el derecho comparado”, que da el nombre a la presente obra colectiva investigativa.

Como ponentes del coloquio participaron los profesores Roland Hefendehl, director del Instituto de Criminología y Derecho Penal Económico, Universidad Albert-Ludwigs Freiburg; René Zamora, Maestría en Derecho Procesal Penal, Universidad Rafael Landívar. Por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontifica Universidad Javeriana participaron los profesores Augusto Ibáñez (†), entonces director del Departamento de Derecho Penal; Alfonso Miranda Londoño, director del Departamento de Derecho Económico; José Hernán Muriel Ciceri, del Departamento de Derecho Económico de la Pontificia Universidad Javeriana. Al evento asistieron estudiantes, académicos y profesionales del sector financiero colombiano. La cooperación del profesor René Zamora se extiende en la actualidad a actividades del proyecto de semillero de investigación en derecho financiero ambiental y desarrollo

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sostenible y a la asignatura de Hacienda Pública del Departamento de Derecho Económico de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana.

Con base en las ponencias académicas y de investigación, se elaboraron capítulos sobre el derecho de abuso del mercado a la luz del derecho comparado. En este sentido, el Prof. Roland Hefendehl realiza un estudio sobre las novedades principales en esta área, que permiten apreciar el ámbito de lege lata y de lege ferenda, así como la dimensión precisa de acción del derecho penal económico (capítulo 1). Posteriormente, el Prof. René Zamora elabora un análisis de la situación del derecho de abuso de mercado en Guatemala, en el cual resalta los aspectos principales de esta materia y los criterios necesarios de modernización en su país, en particular en los ámbitos de control preventivo y sancionatorio (capítulo 2).

A continuación, los profesores Alfonso Miranda Londoño y Carlos Andrés Uribe Piedrahita (Departamento de Derecho Económico, Pontificia Universidad Javeriana) realizan un estudio que resalta la importancia y capacidad sancionatoria del derecho de la competencia en Colombia. Su análisis presenta además el desarrollo histórico de esta materia y las perspectivas sancionatorias y de proporcionalidad, comparados con los casos de Estados Unidos y la Unión Europea (capítulo 3). Finalmente, el Prof. José Hernán Muriel Ciceri examina la Directiva 2014/57/UE sobre abuso de mercado (Market Abuse Directive-MAD II) como un instrumento de protección efectiva de los objetivos del sistema financiero ante casos de manipulación del mercado financiero y de actualización de este ámbito del derecho (capítulo 4).

Expresamos nuestra gratitud al KAAD, a su director para Latinoamérica Dr. Thomas Krüggeler y al secretario general Dr. Hermann Weber por su apoyo y financiación, así como a la Pontificia Universidad Javeriana, a la Editorial Pontificia Universidad Javeriana, a la Facultad de Ciencias Jurídicas, al comité de publicaciones y a los departamentos de derecho penal y derecho económico, por el apoyo en la materialización de esta obra colectiva internacional de investigación. Asimismo, agradecemos a cada uno de los ponentes, autores y evaluadores, a los semilleros de investigación en derecho financiero, ambiental y desarrollo sostenible, al abogado Agustín Lago, quien colaboró en la coordinación de la obra, y a la abogada Ángela María Urbano Coral

14 • ROLAND HEFENDEHL, JOSÉ HERNÁN MURIEL CICERI Y RENÉ ZAMORA

por la lectura de su edición. La obra fue evaluada por pares externos y constituye una contribución colaborativa interdisciplinaria al estudio del desarrollo de los mecanismos jurídicos frente al abuso del mercado desde la óptica del derecho comparado.

Friburgo, Ciudad de Guatemala, B ogotá , octubre de 2020 Los editores Roland Hefendehl, Universidad Albert-Ludwigs de Freiburg José Hernán Muriel Ciceri, Pontificia Universidad Javeriana René Zamora, Universidad Rafael Landívar

Introducción • 15

Novedades sobre el derecho de abuso de mercado, o la actual situación del derecho penal Roland Hefendehl*1 Hace poco más de diez años mi colega Joachim Vogel —lamentablemente fallecido tan temprano— publicó en el libro de homenaje a Günther Jakobs una contribución con el título “El derecho penal del tráfico de títulos valores. ¿Aparición de un nuevo modelo de derecho penal?” (2007). De buena gana reconozco que se trata, en efecto, de una contribución visionaria, que describió precisamente los nefastos desarrollos que sobrevendrían al derecho penal. Hace dos años, el derecho penal del mercado de capitales en Alemania tomó, una vez más, nueva forma, por medio de la Primera Ley de Actualización del Mercado Financiero (1. Finanzmarktnovellierungsgesetz) y fue reformado otra vez recientemente por la Segunda Ley de Actualización del Mercado Financiero (2. Finanzmarktnovellierungsgesetz). Las principales normas de comportamiento del derecho de manipulación de mercados se encuentran reguladas en el Reglamento de la Unión Europea n.º 596 de 2014 del Parlamento y el Consejo (en adelante, Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado). En cuanto a las que resultan directamente aplicables, primero debe uno acostumbrarse a que los tipos penales en blanco del parágrafo 119 de la Ley del Mercado de Valores (Wertpapierhandelsgesetz; en adelante, WpHG) también *

Profesor y director del Instituto de Criminología y Derecho Penal Económico, Universidad Albert-Ludwigs de Freiburg, Alemania.

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son complementados por las normas prohibitivas del Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado, que así se transforman mediatamente en la medida del reproche penal.

Con ocasión de esta reforma, quisiera apoyarme en las reflexiones de Joachim Vogel (2007; 2012) y, con ello, preguntarme una vez más —con preocupación— por el estado del derecho penal. Con esta finalidad se organiza esta contribución en las siguientes secciones: los pasos individuales de la investigación; la delegación de la competencia penal en un legislador supranacional; la legislación penal en blanco; el significado de competencia tecnocrática-instrumental; el derecho penal como forma de imposición del derecho; los bienes jurídicos protegidos del derecho penal del mercado de capitales; la protección del patrimonio por medio de este derecho penal; la protección de la confianza de la funcionalidad del mercado de capitales; el reproche de la falta de proporcionalidad; el reproche del sinsentido económico; la imparcialidad (fairness) o igualdad de oportunidades como tabla de salvación; y ¿qué se sigue de la inobservancia de reglas?, más la conclusión que arroja la temática estudiada.

Pasos individuales de la investigación No quisiera ahondar en particularidades nacionales, que interesan menos en nuestro contexto, el cual, para mí, remite más bien a las características específicas de la legislación penal emanada de espacios económicos supranacionales. La Unión Europea es un buen ejemplo de ello. Empero, existen esfuerzos en todo el mundo que buscan facilitar el intercambio económico a través de espacios jurídicos homogéneos para reactivarlo, como ocurre, por ejemplo, con el Mercado Común del Sur (Mercosur). El abuso de mercado me parece un ejemplo clásico que debe considerarse en perspectiva supranacional. Consecuentemente, mi primera pregunta se dirigirá a ver si —y en qué medida— la competencia legislativa se puede delegar en instituciones europeas (Ambos, 2016, § 9 n.º 13; BVerfG, 2009, pp. 2287 y ss.; Satzger, 2018, § 9 n.os 1 y ss.). Esta pregunta ya no es nueva, pero se plantea en este caso con especial urgencia, porque el Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado se integra directamente al tipo de la norma penal nacional (Ambos, 2018, § 11 n.º 29; Diversy y Köpferl, 2017, Satzger, 2018, § 9 n.º 63; WpHG Vor §§ 38, 39 n.º 11).

18 • Roland Hefendehl

Una segunda pregunta está relacionada directamente con la anterior y es igualmente de interés supranacional, porque se refiere a una técnica legislativa bien específica del derecho penal económico. Me refiero a la llamada “legislación penal en blanco”, cuya norma de comportamiento se concreta recién por medio de la referencia a regulaciones legislativas adicionales (Diversy y Köpferl, 2017, WpHG Vor §§ 38, 39 n.os 7 y ss.; Schmolke, 2016, pp. 438 y ss.; Wittig, 2017, § 30 n.º 12).

La tercera pregunta va un paso más allá y examina una especificidad adicional de la legislación penal moderna: la considerable influencia de los así llamados expertos, que aconsejan a la autoridad administrativa con potestad y competencia reglamentaria, especificidad que ilustraremos a la luz del Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado. Con ello, se produce una privatización del procedimiento legislativo penal y, subsecuentemente, una pérdida de poder del genuino legislador, que debe ser vista críticamente.

La cuarta pregunta, aun más amplia, se cuestiona si el derecho penal puede ser utilizado como instrumento para la imposición del derecho, esto es, para la producción de cumplimiento (compliance), y en qué medida hacerlo. En este punto, debe distinguirse estrictamente entre la función del derecho penal y sus fines, los que frecuentemente se confunden. Aquí, también, debe plantearse la pregunta sobre qué área del derecho resulta más adecuada. ¿Se trata realmente del derecho penal como ultima ratio de la protección de bienes jurídicos? ¿O bien resulta suficiente el derecho contravencional o el derecho civil?

Delegación de la competencia penal en un legislador supranacional Ya hace diez años criticaba Vogel que la legislación, legitimada directa y democráticamente por los parlamentos nacionales, quedara relegada cada vez más a un segundo plano. Los parlamentos nacionales se habrían transformado más bien en instancias de ejecución de las decisiones de las organizaciones inter o supranacionales (2007, pp. 733 y ss.). Esta crítica aparece hoy más actual que nunca, como lo demuestra nuestro ejemplo. La Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado (en adelante Directiva sobre Abuso de Mercado), que contiene las disposiciones mínimas para sanciones

Novedades sobre el derecho de abuso de mercado • 19

penales en la materia, se apoya en la así llamada competencia penal anexa, conforme al artículo 83, inciso 2, del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). A esta competencia anexa se refiere, por ejemplo, Ambos (2018, § 11 n.º 10), a partir de una formulación del Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfG, 2009, pp. 2267, 2288), como una gravosa ampliación de su competencia penal. Este autor constata, asimismo, que el derecho penal se transforma en un mero instrumento ejecutivo de los políticos de la Unión Europea.

En efecto, desde el punto de vista de su legitimación, un proceso legislativo llevado a cabo de esta manera no es equiparable con aquel de los Estados nacionales. La Directiva sobre Abuso de Mercado se dictó conforme al procedimiento legislativo regular en el sentido del TFUE (art. 294), que no requiere univocidad. Así, básicamente, los Estados nacionales también pueden ser sometidos. La regla “de freno de emergencia” contenida en el artículo 83, inciso 2, del TFUE es, de este modo, más bien un tigre sin dientes.1 Este es un alto precio para el combate armónico de la criminalidad económica, especialmente cuando se considera la perspectiva preponderante en el contexto europeo respecto del bien jurídico protegido y los fines de la pena, la cual propugna el combate con todos los medios disponibles. A esto volveremos más adelante.

Legislación penal en blanco El derecho penal económico se caracteriza por el empleo frecuente de la técnica de la ley penal en blanco (Tiedemann, 2017, n.º 217; Wittig, 2017, § 6 n.º 14). Aquí se trata de conminaciones penales que remiten a otras disposiciones en la determinación de las condiciones de imposición de la pena (BGH, 1954, pp. 970, 972; Roxin, 2006, § 5 n.º 40; Wessels et al., 2017, n.º 157). Esta técnica legislativa parece inquietante frente a la elemental máxima de Franz von Liszt conforme a la cual el Código Penal debe constituir la Magna Charta del delincuente (1905, p.

80), pues, para usar la misma metáfora, este requiere, para informarse, más que de un código penal, también requiere de todas aquellas otras 1. Véase una exposición de sus diversas limitaciones en Ambos (2018, § 11 n.º 11) y la resolución crítica Deutscher Bundestag (Parlamento Federal Alemán) respecto a la falta de competencia de la Unión Europea (2012a), BT-Drs. 17/9770, y (2012b, p. 21504A), BT-Plenarprotokoll 17/181. Igualmente crítico es Schröder (2013, pp. 253 y ss.).

20 • Roland Hefendehl

normas a las que este hace referencia. El Tribunal Constitucional Federal alemán ve este creciente desarrollo de forma absolutamente crítica y ha definido recientemente los límites de dicha técnica legislativa en función del principio de determinación de la ley penal, contenido en el artículo 103, inciso 2, de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana (BVerfG, NJW 2016, pp. 3648, 3650 y ss.). Así, se ha declarado que el uso de esta técnica legislativa es incompatible con la Ley Fundamental de la República Federal Alemana, cuando las remisiones a actos legislativos europeos no definen completamente las prohibiciones y mandatos de comportamiento, lo cual, a su vez, entrega la delimitación de las circunstancias de hecho que deben conminarse como tipos penales a las autoridades administrativas por medio de la dictación de un reglamento (BVerfG, NJW 2016, pp. 3648, 3651; Honstetter y Schmitz, 2017, pp. 455 y ss.; LG Stade, 2017, pp. 323 y ss.).

Como se explicó, la actual situación jurídica del derecho penal de los títulos valores se caracteriza por la directa remisión de las disposiciones penales al Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado. En este sentido, se agrava la existente problemática de los tipos penales en blanco respecto del principio de determinación de la ley penal, en comparación con la situación jurídica anterior (Hilgendorf y Kusche, 2017, cap. 5.1, n.º 35; Schmolke, 2016, pp. 439 y ss.). Así, quien hace uso de información privilegiada, en infracción del artículo 14, literal a, del Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado, realiza la infracción tipificada en el parágrafo 119 WpHG. Sin embargo, a su vez, dicho artículo 14, literal a, determina que el uso de información privilegiada se encuentra prohibido, incluso en grado de tentativa, con lo que el destinatario de la norma penal no siempre sabe cuál es el contenido de la norma penal y debe, más bien, especificarlos, conforme a los artículos 7 a 9 del Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado. La compleja situación para los tipos penales en blanco, resultante de disposiciones nacionales y de derecho comunitario, lleva a una indeterminación aún mayor de la que existe en el caso de los tipos penales en blanco nacionales.

Dado que la expresa mención de la versión de la norma del ordenamiento de referencia constituye una mera remisión estática (Diversy y Köpferl, 2017, WpHG Vor §§ 38, 39 n.º 8, § 38 n.º 126), no se llega con ello a la inconstitucionalidad, pero se trata con seguridad de una situación jurídica que resulta indeseable, en consideración a la

Novedades sobre el derecho de abuso de mercado • 21

claridad y determinación de la norma (BGH, 2017, pp. 967 y ss.).2 Esto lo debe saber también el legislador, quien, en el laberinto de su técnica de remisión, reguló la impunidad del abuso de mercado por medio de la referencia expresa a una norma que aún no ha entrado en vigencia.3 Por ello no tiene importancia que sea incorrecta la representación del delincuente racional, que se esconde tras la imagen de Franz von Listz (Hefendehl, 2007b, pp. 821 y ss.). Se trata, más bien, de las condiciones mínimas del Estado de derecho y, con ello, de las condiciones mínimas de constitucionalidad de un tipo penal.

Significado de competencia tecnocrática-instrumental Dirigimos primero la mirada al análisis de Vogel del año 2007 (p. 734), también en relación con lo que él describe como un fenómeno cualitativamente nuevo en el derecho penal del mercado de capitales, en que se puede constatar una delegación de la creación del derecho a la competencia tecnocrática-instrumental. En la nueva redacción tanto del Reglamento como de la Directiva europea sobre abuso de mercado se puede constatar una situación parecida. En el contexto de la crisis financiera, se elaboró el Informe de Larosière que debe su

2. Al respecto, Trüg (2017, n.º 3) señala que, en cualquier caso, la determinación de los tipos penales en blanco se lleva a sus límites en el derecho penal accesorio. Al respecto, también, Diversy y Köpferl (2017, Vor §§ 38, 39 n.º 7) y Lienert (2017, pp. 268 y ss.), aluden a la antigua versión del § 38 WpHG. Pananis (2017, pp. 236 y ss.), en general, es crítico del principio de determinación. Véase también Ernst (2018, pp. 206 y ss.) quien, sobre el derecho de productos farmacéuticos y alimentos, sostiene que la versión del acto legislativo de la Unión Europea solo sería vinculante en la versión y la lengua del respectivo país. En el mismo sentido se pronuncia Cornelius (2017, pp. 682 y ss.).

3. La sentencia del Tribunal Federal de Justicia de 2017 (Bundesgerichtshof-BGH, pp. 966 y ss.) resulta criticable, porque no quiso reconocer la existencia de dicha laguna de punibilidad.

La sentencia ha sido publicada, también, con comentario crítico de Pananis en NStZ (2017, pp. 236 y ss.). Al respecto, véase también Brand y Hotz (2017b, p. 238 y ss.); Bergmann y Vogt (2017, pp. 149 y ss.); Möllers y Herz (2017a, pp. 309 y ss.; 2017b, pp. 445 y ss.); Wessing y Janssen (2017, pp. 165 y ss.); Gaede (2017b, pp. 163 y ss.; 2017a, pp. 41 y ss.); Rothenfußer (2017, pp. 149 y ss.); Szesny (2017, pp. 515 y ss.); Bülte y Wick (2017, pp. 318 y ss.); Brand y Hotz (2017a, pp. 1450 y ss.); Bülte y Müller (2017, pp. 205 y ss.).

Asumen una laguna de punibilidad Rothenfußer y Jäger (2016, pp. 2689 y ss.), y de la misma opinión del Tribunal Federal de Justicia son Kudlich (2017, pp. 72 y ss.) y Lienert (2017, pp. 270 y ss.). Contra la existencia de una laguna de punibilidad, también, Klöhn y Büttner (2016, p. 1801 y ss.), y diferenciando entre remisiones dinámicas y estáticas, Köpferl (2017, pp. 201 y ss.). Entretanto, la laguna de punibilidad de cerró por medio de la nueva redacción del § 137 WpHG.

22 • Roland Hefendehl

nombre al grupo de expertos que, bajo la dirección del antiguo director del Banco Central Francés, Jacques de Larosière, sirvió como uno de los más significativos fundamentos del Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado.4 Bernd Schünemann (2002, p. 512) considera que esta influencia es tan típica cómo inquietante. La intervención del derecho penal se fundamenta en un ideario tecnocrático-instrumental esencialmente policial. Este ya no se encuentra influido decisivamente por los parlamentos, sino por expertos, lo que con dificultad se aviene con la reserva legal y el principio de división de poderes.

Yo comparto estas preocupaciones. Igual que en el caso de la delegación en los legisladores supranacionales, se da un empleo más bien acrítico del derecho penal por dichos expertócratas, quienes, frecuentemente inspirados en el modelo de elección racional (rational-choice), consideran que más derecho penal ayuda más, lo que lleva también a su uso en casos de urgencia. Volveremos sobre esta tergiversación.

Derecho penal como forma de imposición del derecho Con ello hemos llegado quizás a la pregunta más compleja en este contexto, que, sin embargo, ha sido preparada por medio de la discusión antecedente: ¿debe el derecho penal servir de medio para hacer cumplir el derecho? Joachim Vogel (2007, p. 737) señaló que, con relación a los fines de la pena, puede identificarse un claro cambio hacia la prevención general negativa y el impedimento físico de nuevos actos delictivos. En otras palabras, se trata de intimidación y prevención del delito situacional. Esta es una clara restricción de los fines de la pena, porque la prevención general positiva de pronto desaparece del foco.

Como se consignó en la introducción, me parece que dicha perspectiva es demasiado simplista. Evidentemente, la imposición del derecho vigente es un fin deseable del Estado de derecho, pero el empleo de los conceptos del compliance es francamente revelador, porque ellos se emplean en muchas otras áreas, como en la medicina o la teoría de la administración de empresas. La conformidad con las normas también

4. Consideraciones de esta naturaleza explican la orientación a determinados resultados y el trasfondo del proyecto legislativo y tienen un significado especial para la interpretación de los correspondientes actos legislativos (Wegener, 2016, n.º 16).

Novedades sobre el derecho de abuso de mercado • 23

es importante en la toma de medicamentos y el cumplimiento de las directivas de comportamiento en empresas.

El asunto no luce mucho mejor con la terminología de law enforcement (Kölbel, 2008, pp. 1134 y ss.; Reimann, 2009, pp. 105 y ss.).

También a ella subyace la idea de la imposición del derecho. El punto de partida es pensar en incentivos con base en el modelo de rational choice fundado en el homo oeconomicus, conforme al cual el comportamiento de un actor racional, supuestamente maximizador de utilidades, se dejaría influir por la modificación de incentivos (Becker, 1976; Kirchgässner, 2013, pp. 12 y ss.; Vogel, 2007, p. 737). A pesar de todas las hostilidades, este modelo sigue siendo hoy dominante en economía.

En todo caso, la transmisión de la aproximación de la rational choice a las preguntas del derecho domina el paisaje científico en los Estados Unidos (Eidenmüller, 2005, p. 15; Hefendehl, 2007b, p. 821).

Como resultado, es considerable el escepticismo acerca de las orientaciones, por lo que se estructuran dos puntos subordinados: primero, en la relativización de la plena racionalidad del actor y, segundo, en que el objeto del control es tan complejo que no resulta fácil orientarlo. Así, el economista y matemático de la Universidad de Bonn, Reinhard Selten, participó decisivamente en el desarrollo del concepto de una racionalidad limitada (bounded rationality) y, con ello, relativizó significativamente el modelo de homo oeconomicus (Selten, 1990, p. 649; Simon, 1957; 1982). Luhmann, asimismo, se dio cuenta en 1995 de que la política en la era de los mercados financieros globalizados no es mucho más que la danza de la lluvia de los indígenas hopi (1995, p. 579).

Estos dos aspectos pueden constituir un argumento decisivo en contra del uso ingenuo del derecho penal como simple instrumento de implementación del derecho. Asimismo, considero aún más importante que, con total independencia de su modo de acción, exista un fundamento jurídico-constitucional contra tal aplicación del derecho penal. Dado que esta es la más afilada espada del Estado, ella debe emplearse solo como ultima ratio, como último medio y, en efecto, exclusivamente para la protección de bienes jurídicos. Precisamente a esta pregunta nos dedicaremos en lo que sigue.

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Bienes jurídicos protegidos del derecho penal del mercado de capitales Aun cuando también el parágrafo 119 WpHG (s. f.) contiene una serie de tipos penales, se menciona habitualmente un bien jurídico unitario.

Se trataría de la funcionalidad del mercado de capitales, definida como el aseguramiento de la integridad del mercado, que depende de una configuración confiable de los precios por medio de las fuerzas de la oferta y la demanda (BGH, NJW 2012, 1800, 1803; Hilgendorf et al., cap. 5.1, n.º 1; Wittig, 2017, § 30 n.º 11). Con ello se trataría, asimismo, de un bien jurídico colectivo, como en el caso de la confianza de los participantes en el mercado respecto de la confiabilidad y veracidad en la determinación de los precios (Tiedemann, 2017, n.º 1041; OLG München, NJW 2011, 3664, 3666). Parcialmente, se menciona como protegido el patrimonio de los inversionistas o participantes en el mercado, conjuntamente considerado o por sí mismo (Altenhain, 2014, § 38 n.º 3; Hellmann y Beckemper, 2013, n.º 67; Vogel, 2012, apartado 12, Vor 18).

Con ello nos encontramos en una situación relativamente típica del derecho penal económico. Frecuentemente, se consignan o adjudican varios bienes jurídicos con el fin de encontrarse indiferenciadamente en el lado seguro (Hefendehl, 2002a, p. 372). Empero, esta práctica del legislador se desacredita por sí misma. Los bienes jurídicos no se adjudican a los tipos penales, sino que deben preexistir a ellos y legitimarlos. Precisamente, esto requiere un análisis más detenido.

Protección del patrimonio por medio del derecho penal del mercado de capitales La argumentación referida a la protección del patrimonio de los inversionistas o de los participantes del mercado resulta a primera vista sencilla: independientemente de si se trata de manipulación de mercado o de uso información privilegiada, el legislador tiene en mente una perturbación del proceso de fijación de precios. A primera vista, los inversores estarían vendiendo más barato o los interesados comprando más caro, de no haber mediado una intervención en el mercado de capitales.

Las transacciones en cuestión, empero, solo afectarían a los activos dentro de sus límites reconocidos, en la medida en que el inversionista pueda vender una expectativa patrimonialmente valiosa (expectativa) a mejor precio o que el interesado hubiera tenido una

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expectativa patrimonialmente valiosa a un precio más favorable. Sin embargo, este no es el caso, porque una expectativa de esa naturaleza presupondría una posibilidad libre de obstáculos de acceder a una expectativa más conveniente. Con todo, una expectativa de esta naturaleza solo constituye el valor actual en el mercado de valores, porque no existe un valor real de una acción que pueda determinarse independientemente (Haouache, 1996, pp. 39 y ss.; Leipold, 2010, p. 331; Wohlers, 2013, p. 473).

Protección de la confianza de la funcionalidad del mercado de capitales Entre la protección de la funcionalidad del mercado de capitales y la protección de la confianza en la funcionalidad del mercado de capitales, me parece que no existe ninguna diferencia relevante, porque el mercado de capitales no es una institución que pueda funcionar del mismo modo sin los participantes del mercado o los interesados, ya que es la interacción la que lo constituye por excelencia.

En contra de un bien jurídico colectivo que proteja la confianza en la funcionalidad de un mercado de capitales de esta naturaleza, se han introducido al campo argumentos que deben ser atendidos, y que están inspirados en parte en fundamentos empírico-constitucionales y en fundamentos económicos.

Reproche de la falta de proporcionalidad El reproche de inconstitucionalidad se fundamenta en la siguiente argumentación: en la medida en que las normas penales sean creadas en vano, por ser construidas sin atender a las realidades sociales, constituirán una intervención desproporcionada (Achenbach, 2007, p. 812; Schönwälder, 2011, p. 372; Wohlers, 2013, pp. 458 y ss.). Este es el caso de la penalización del abuso de mercado en la forma de abuso de información privilegiada y manipulación de precios. La tesis central de que existe la amenaza de que los inversionistas se retiren del mercado de capitales simplemente carece de base empírica válida (Wohlers, 2013, p. 463). A pesar de los conocidos escándalos bursátiles de los últimos decenios, el público inversionista no ha disminuido y, más bien, ha crecido. Los inversionistas no se han retirado, entonces, de los mercados, ni aun cuando supieron de la existencia de manipulaciones

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de mercado. Si acaso, primariamente, serían los pequeños inversionistas quienes se interesarían en los réditos de sus inversiones (pp. 458 y ss.).

Una argumentación de esta naturaleza desconoce, sin embargo, la estructura de los bienes de confianza socialmente relevantes en lo que conocemos como delitos de corrupción y falsificación de moneda (Hefendehl, 2002a, pp. 281 y ss.). Si estableciéramos como causalidad de la lesión, por ejemplo, que la obtención de una ventaja efectivamente afectara la confianza en la incorruptibilidad del aparato público, dicho bien jurídico colectivo no tendría en adelante valor alguno (Hefendehl, 2002a, pp. 148 y ss.; 2002b, p. 27; 2007a, p. 11).

Esto también puede verse de otra forma: el hecho de que los inversionistas no se hayan retirado masivamente del mercado de capitales, luego de la publicación de casos de abusos de mercado, da fe de una confianza suficientemente robusta que no se inmuta ante escándalos aislados.

Además, surge la pregunta sobre la medida en que la confianza también puede ser constituida normativamente. La confianza requiere siempre de un objeto relacional real y no debe atribuirse a la realidad, porque se correría el peligro de proteger un mero ideal, lo que no puede conciliarse con la teoría del bien jurídico (Hefendehl, 2002a, pp. 28 y ss.; 2002b, p. 23). La confianza es, en otras palabras, un hecho social (soziales Faktum).

Sin embargo, las normas pueden influenciar la confianza. Dicho de otra forma: la prohibición de hacer uso de información privilegiada podría estar arraigada en la sociedad, porque una ganancia que se busca no ha sido obtenida como contrapartida a una prestación positivamente valorada y, con ello, no parece ganada legítimamente (Pfister, 1981, pp. 336 y ss.). Y si, no obstante, este consenso social no se encontrara flanqueado por la ley y el uso de la información privilegiada fuera legal, entonces existiría el peligro de la derogación de dicho consenso. En ese caso, la norma flanquearía el consenso social relevante (Assmann, 2012, § 15 n.º 32; Pananis, 2015, § 38; WpHG, s. f., n.º 5) y, a partir de ello, se podría construir un bien jurídico colectivo.

Reproche del sinsentido económico Otra pregunta es aquella respecto a si la funcionalidad del mercado de capitales podría ser tocada siquiera por las conductas penadas. El

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economista y jurista estadounidense Henry Manne (1966, pp. 80 y ss., 90 y ss.) ha manifestado dudas en lo que atañe al uso de información privilegiada. Quizás los escándalos de Enron, Worldcom o Volkswagen no habrían tenido la magnitud que tuvieron si el uso de información privilegiada hubiera estado permitido. La cotización de las acciones habría revelado las irregularidades mucho antes y los inversionistas podrían haberse abstenido de hacer malas inversiones. Este sería, de hecho, el mayor daño causado por la prohibición de uso de información privilegiada: las cotizaciones bursátiles, como lo formula el economista Donald Boudreaux, mentirían.5 Al menos mentirían durante más tiempo sin uso de información privilegiada, dado que serían inevitables.

Esto vale tanto para aquellos casos en que la información privilegiada permite prever cotizaciones futuras, como para aquellos casos en que se obtiene información sobre, por ejemplo, un nuevo descubrimiento que las haría subir. Cuanto más pronto alcancen el mercado estas informaciones, más pronto se moverán las cotizaciones en la dirección correcta, hacia abajo o hacia arriba (Manne, 2005, pp. 169 y ss.).

Como se explicitó, aquí nos movemos en diferentes niveles: probablemente, la información privilegiada representa un problema desde el punto de vista económico. ¿Quién debería, sin embargo, ser el llamado a eliminar esta situación anómala? El legislador tiene una solución a la vista, que apunta a una prevención situativa o técnica.

Así ve el artículo 17 del Reglamento Europeo sobre Abuso de Mercado la obligación de los emitentes de dar a conocer a la opinión pública, lo antes posible, dicha información privilegiada, con el fin de eliminarlas simultáneamente. La infracción de esta obligación de comunicación es merecedora de multas administrativas y puede llevar a demandas de indemnización de perjuicios en contra de los emitentes.

En cambio, en el caso de manipulaciones del mercado punibles, no se puede hablar de una medida económicamente sensata. En este

5. “Far from being so injurious to the economy that its practice must be criminalized, insiders buying and selling stocks based on their knowledge play a critical role in keeping asset prices honest – in keeping prices from lying to the public about corporate realities” [lejos de ser tan dañino para la economía que su práctica deba ser criminalizada, quienes compran con base en su conocimiento privilegiado tienen un rol crítico en mantener el precio de los bienes honestos, al evitar que los precios mientan al público sobre las realidades corporativas] (Boudreaux, 2009; traducción propia).

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caso, se trata de aquellos bienes jurídicos en que se puede constatar una enorme distancia entre la conducta típica y la lesión del bien jurídico protegido. Además, el bien jurídico del mercado de capitales no tiene una relevancia social aproximadamente comparable a la de, por ejemplo, el bien jurídico protegido por los delitos de corrupción.

La participación en el mercado de capitales no es una opción tenida en cuenta seriamente por gran parte de la población, debido a la falta de capital de libre disposición.6 De ello se sigue una débil legitimación del abuso de mercado como la protección del bien jurídico colectivo de confianza en la funcionalidad del mercado de capitales.

Imparcialidad (fairness) o igualdad de oportunidades como tabla de salvación De todos modos, aún se podría utilizar como argumento para la prohibición que el uso de información privilegiada resultaría injusto, pues lesionaría la igualdad de oportunidades. Los inversionistas sin conocimientos privilegiados resultarían perjudicados. De acuerdo con Klaus Volk, no se trata, así, de la protección de la funcionalidad de los mercados de capitales, sino de la sanción a comportamientos que se consideran inmorales (2010, pp. 921 y ss.).

Esto debería hacernos sonar las campanas de alarma, ya que debe considerarse inconstitucional la protección de la moral por medio del derecho penal, pues con ella este se despediría de su tarea de proteger bienes jurídicos y se desplazaría al terreno de la legislación penal arbitraria (Hefendehl, 2002a, pp. 51 y ss.; Freund, 2017, Vor §§ 13 n.º 50; Roxin, 2006, § 2 n.os 17 y ss.).

Sin embargo, aun cuando se clasificara la igualdad de oportunidades o la imparcialidad como bienes jurídicos y no como meras concepciones morales, las dudas acerca de la legitimación serían difíciles de superar. Al mismo tiempo, se ha puesto de moda la fundamentación de las normas penales con base en la imparcialidad, y así se fundamenta la reciente ley antidopaje alemana (§ 1 AntiDopG, 2015; BT-Drs. 18/4898, p. 17).

6. Conforme a las cifras del Instituto Accionario Alemán (Deutsches Aktieninstitut, s. f.), en el año 2016 casi nueve millones de alemanes participaban en el mercado accionario, esto es, uno de cada siete de los mayores de catorce años. En los mayores de edad, esta participación se encontraba en los mismos niveles.

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Los problemas resultan por completo comparables: primero, se mantiene en la oscuridad cómo se podría poner a operar el concepto de imparcialidad. ¿Cuál es, en otras palabras, el horizonte temporal de la imparcialidad? ¿Se trata de la imparcialidad hacia los inversionistas o al mercado? Así, se orientaría mejor a los inversionistas de largo plazo, cuando los precios reflejaran más rápidamente los hechos. Deberían perder quienes especulan a corto plazo, cuando se hayan basado en las asunciones equivocadas. Empero, este riesgo no puede atribuirse únicamente a la bolsa, ni puede culparse de ello al uso de información privilegiada.

Ni en el deporte ni en el mercado de capitales puede establecerse un punto de partida imparcial y comprensivo (Wohlers, 2013, p. 476).

Si no es posible llevar a cabo un balance comprensivo de la información disponible para los participantes en el mercado y tampoco resulta posible determinar las oportunidades de los deportistas, en consideración, por ejemplo, al apoyo financiero y las posibilidades de entrenamiento, debería necesariamente ponerse en duda el límite a fijar entre un tratamiento desigual legítimo e ilegítimo (p. 476). El mercado de capitales podría regularse ampliamente con total prescindencia de lo anterior, con lo cual quedaría abierta la pregunta sobre un reproche de arbitrariedad.

¿Qué se sigue de la inobservancia de reglas?

Hasta ahora hemos sostenido que la idea de la imparcialidad, de la igualdad de oportunidades o de la protección del patrimonio individual no pueden legitimar la protección penal del abuso de mercado, pero ¿qué pasa con la débil legitimación, por medio del bien jurídico, de la confianza en la funcionalidad del mercado de capitales?

A primera vista, podría ser plausible la idea de huir al derecho contravencional (Ordnungswidrigkeitenrecht), o de la llamada “moneda de baja denominación” del derecho penal en Alemania (Strafrechts kleiner Münze) (Schünemann, 2014, p. 218; Deutsch y Spickhoff, 2014, n.º 1974). Esto supone, por ejemplo, Gerson Trüg (2014), quien señala que el derecho sancionatorio administrativo protege las instituciones sociales, entre las que cuenta el mercado de capitales (pp. 112 y ss.).

Trüg no desarrolló esta idea fundamentalmente y parece equiparar

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—no muy convincentemente— numerosos bienes jurídicos colectivos con el derecho contravencional, cuando formula que: Debido a que una lesión de las normas constitutivas de estos órdenes se produce en un número no despreciable sin lesión de un bien jurídico individual, es decir, sin lesión de una libertad individual, debe considerarse, por sí misma, […] apropiada, la estructuración prioritaria de la protección de estos órdenes sociales por el derecho contravencional y no por el derecho penal. (p. 113)

Finalmente, Trüg argumenta de forma similar a como lo hace la teoría personal de bien jurídico (Hassemer y Neumann, 2017, Vor § 1 n.os 131 y ss.) y desestima con ello los bienes jurídicos colectivos (Trüg, 2014, pp. 113 y ss.). Con este trasfondo, Trüg (2014, pp. 117 y ss.) considera ilegítima la tipificación penal del uso de información privilegiada en el antiguo § 119, inciso 1, WpHG. Yo defiendo otro punto de vista y considero una solución aparente la equiparación con el derecho contravencional (Hefendehl, 2016, pp. 642 y ss.). Se trata más bien de mantener estrictamente las exigencias de un bien jurídico colectivo merecedor de protección. En la medida en que estas se cumplan y concurra un bien jurídico de confianza socialmente relevante, no existe motivo para huir al derecho contravencional.

Si se sigue este punto de vista, quizás se logra la protección de pocos bienes jurídicos colectivos claramente definidos por medio del derecho penal y no por el derecho contravencional (Hefendehl, 2016, pp. 642 y ss.). Debe tenerse presente el principio de subsidiariedad (p. 642) y, aun cuando se pudiera constatar un bien jurídico legítimo, han de considerarse las alternativas extrapenales.

De estas consideraciones surgen dudas respecto del merecimiento de protección por el derecho penal del bien jurídico colectivo en el derecho penal del mercado de capitales. Esto se debe a que su relevancia social no ha sido acreditada (Hefendehl, 2011, pp. 401 y ss.) y las condiciones supuestamente irrenunciables para el funcionamiento del mercado de capitales, de las que debería ocuparse el derecho penal, no son tales.

La pregunta permanece. ¿Se trataría, igualmente, de un espacio jurídico vacío, si es que el derecho contravencional no constituye una alternativa? Naturalmente, este no es el caso. Los participantes del

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mercado de capitales tienen suficientes posibilidades para organizar su subsistema de una manera en que las infracciones a la reglamentación puedan impedirse o, por ejemplo, dar lugar a indemnizaciones.

Aun cuando siempre subsista el riesgo de que dichos sistemas de regulación de derecho privado sobrepasen en severidad a las normas del derecho penal o contravencional (Hefendehl, 2004, p. 494 y ss.; Bleistein y Degenhart, 2015, pp. 1353 y ss.), estos no me parecen contrarios al principio de proporcionalidad en este contexto. Los actores del mercado de capitales saben en qué se están involucrando. Ni el derecho penal y ni el derecho contravencional se encuentran disponibles para un law enforcement desvinculado de bienes jurídicos legítimos.

Conclusión Con lo anterior, hemos recorrido los cuatro pasos del análisis del abuso de mercado. Los resultados no resultan especialmente positivos. Evidentemente, el mercado de capitales no es un fenómeno nacional y, por ello, se encuentra sujeto a la influencia internacional. No obstante, no se pueden, por ello, ignorar los estándares penales constitucionalmente asegurados. Evidentemente, ya pasaron los tiempos cuando los tipos penales del derecho penal económico podían formularse en unas pocas líneas. Sin embargo, la práctica de la legislación penal en blanco no es meramente técnica y sobrepasa también los límites del artículo 103 inciso 2 de la Ley Fundamental. Por tercera vez, se dice “evidentemente”: para la legislación es necesaria la incorporación de la competencia técnica en materias especiales, porque, si no, los parlamentarios se verían superados. También aquí se requiere una limitación: dicha competencia técnica tiene solo una función limitadora y no debe, en ningún caso, determinar cómo se aplicará el derecho penal. Si fuera distinto, sería devastador, porque el rol del derecho penal se interpretaría de forma sustancialmente más extensiva a la que le corresponde.

El último paso fue el más complejo: en él se puso de relieve la búsqueda del bien jurídico protegido de los tipos penales cuestionados.

El derecho penal no puede convertirse en un mero instrumento del compliance o del law enforcement sobre la base del pensamiento de la rational choice. Esto negaría la tarea del derecho penal, que es, en sentido positivo, una tarea muy especial. Habida cuenta de lo anterior, cabe preguntarse si, al menos, podría legitimarse el empleo del derecho

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contravencional. ¡Eso tampoco! Porque el derecho contravencional no es el basurero al que se bota todo aquello que no se ajusta bien al derecho penal.

Queremos, con ello, dejar algo a la prevención técnica y al derecho civil en este ámbito. Precisamente porque no queremos negar la protección de bienes jurídicos colectivos, tampoco queremos desacreditarla, por medio de su empleo inflacionario.

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ISBN 978-958-781-590-0

978-958-781-590 - 0

9 789587 815900

Abuso del mercado. Una aproximación desde el derecho comparado - Roland Hefendehl, José Hernán Muriel Ciceri y René Zamora

Esta obra es el fruto del trabajo conjunto y del esfuerzo investigativo de autores nacionales e internacionales que estudian el contexto actual del mercado desde una perspectiva integradora del derecho comparado. A través de la articulación de diversas disciplinas del derecho, los capítulos de este libro hacen frente a los retos constantes que amenazan la equidad, la igualdad y la seguridad del mercado. Con el objetivo de estudiar el derecho de abuso del mercado a la luz del derecho comparado, los autores integran los análisis desde el derecho europeo, el derecho penal y el derecho de la competencia a través del estudio normativo y de casos concretos, así como con la aplicación de herramientas hermenéuticas del derecho. Por todo esto, el libro ilustra una búsqueda constante de la justicia y contribuye al mejoramiento de los mecanismos jurídicos frente a los abusos y la inequidad en los mercados.

Editores académicos Roland Hefendehl José Hernán Muriel Ciceri René Zamora Autores Alfonso Miranda Londoño José Hernán Muriel Ciceri Carlos Andrés Uribe Piedrahita René Zamora

ABUSO DEL MERCADO UNA APROXIMACIÓN DESDE EL DERECHO COMPARADO Editores académicos Roland Hefendehl José Hernán Muriel Ciceri René Zamora