Jw20170123 토론회자료집 이재용영장기각이후특검

좌담회

이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나 뇌물죄, 공작정치 등 쟁점 중심으로

일시

| 2017

년 1월

일 (월) 오후 2시

장소

|

민변 대회의실

주최

|

민변 민주법연 참여연대

23

프로그램

14:00

사회

14:05

하태훈 참여연대 공동대표, 고려대 교수 진행경과 모니터링 결과 보고 박정만 민변 박근혜 퇴진특위 특검대응팀장

14:20

패널 토론 김남근 민주사회를 위한 변호사모임 부회장 서보학 경희대 교수, 참여연대 사법감시센터 실행위원 조규훈 변호사 법무법인 한결 최정학 방송통신대 교수 이상 가나다 순)

(

15:30

종합토론

16:00

폐회

2

2017. 01. 23.

목차

보고 재벌 및 공작정치 관련 검찰 및 특검 수사경과 정리 발표 단순뇌물인가 제3자 뇌물인가

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박정만

조규훈

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발표 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나

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김남근

50

발표 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나

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서보학

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발표 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나

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최정학

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좌담회] 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나

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3

경과보고

재벌 및 공작정치 관련 검찰 및 특검의 수사경과 정리 박정만 / 민변 박근혜 퇴진특위 특검대응팀장

1. 재벌 관련 검찰수사1) 가. 경과 〇 검찰은 2016. 10. 27. 특별수사본부 설치 후, 같은 달 31. 귀국한 지 31시간 만에 검찰에 출석한 최순실을 체포, 구속하였는데, 영장 기재 피의사실은 직 권남용, 사기미수. 〇 11. 07.부터 11.까지 전경련 상무를 비롯, 삼성전자 미래전략실 및 임원, 현대 자동차 부사장, 한진그룹, 대림산업 임원, 금호아시아나, 포스코, 부영, LS의 임원을 소환조사하고, 11. 12.과 13. 재벌총수들에 대한 조사를 거친 뒤 이후 박대통령 소환을 줄타기하다 11. 20. 최순실, 안종범의 미르, K스포츠재단 모 금행위를 박대통령과 공모한 직권남용, 강요죄로 기소. 〇 최순실, 안종범 등 기소 후 검찰은 이화여대 입시비리, 삼성그룹의 승마(정유 라), 동계스포츠영재센터(장시호) 지원, 면세점 특혜 관련 SK, 롯데를 수사하 다 특검에게 인계.

1) 별지 참조

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나. 결과물 : 미르, K스포츠재단 공소사실 – 재벌은 피해자

〇 박대통령은 2015. 07. 20.경 안종범에게 재벌 총수들과의 단독면담 추진을 지 시하고, 2015. 07. 24.(현대차, CJ, SK)과 25.(삼성, LG, 한화, 한진)에 걸쳐 7대 재벌총수들과 단독면담하면서 ‘문화, 체육 관련 재단법인을 만들려 하니 적극지원해달라’는 취지로 발언하였으며, 단독면담 후 안종범에게는 전경련 산 하 기업체들로부터 모금하라고 지시하는 동시에 최순실에게는 모금을 통해 설 립될 문화재단의 운영을 살펴달라고 요청. 〇 문화재단 설립이 시급하다는 최순실의 의견을 정호성으로부터 보고받은 박대 통령은, 2015. 10. 19. 안종범에게 문화재단 설립을 서두르라고 지시하였고, 2015. 10. 21. 안종범에게 설립될 재단의 명칭(미르)과 구체적인 임원진 명 단, 사무실 위치(강남부근)를 지시하자 안종범과 전경련은 불과 일주일만인 2015. 10. 27. 삼성을 비롯한 16개 그룹을 발기인으로 한 출연금 총액 486억 원의 미르재단을 설립. 〇 2015. 12. 초순경 스포츠재단 사업계획서를 작성하고, 면접을 거쳐 임직원을 뽑은 최순실은 관련 자료를 정호성에게 이메일로 발송. 박대통령은, 2015.

12. 11. 및 20. 안종범에게 위 임직원과 사무실의 위치, 재단의 정관, 조직도 를 전달하자, 다시 안종범은 이승철에게 300억 원 규모의 체육재단 설립을 미르 때처럼 진행하라고 지시하였고, 2016. 01. 12.경 전경련 직원들은 해당 기업관계자들을 불러 재산출연증서 등의 서류를 제출받고 정관과 창립총회 회 의록에 날인을 받아 16개 그룹을 발기인으로 한 출연금 총액 288억 원의 K 스포츠재단을 설립. 〇 검찰은 ‘두려움을 느낀’ 재벌총수들이 직권남용죄 및 강요죄의 피해자라는 입 장.

2. 국정조사특위 청문회 – 재벌총수의 의미 있는 진술은 없었음.

좌담회] 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나

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3. 재벌 관련 특검수사 경과 가. 경과

〇 2016. 11. 30. 박영수 특검이 임명되고, 2016. 12. 18.부터 2017. 01. 09.경 까지 삼성그룹 미래전략실과 국민연금 등 관련 사무실에 대한 압수수색과 박 상진, 장충기, 임대기(제일기획), 김재열, 최지성 및 문형표, 홍완선에 대한 소 환조사를 마친 후 2017. 01. 12. 이재용, 박상진에 대한 수차례 소환조사를 거쳐 2017. 01. 16. 문형표를 구속기소하고, 이재용 부회장에 대한 구속영장 을 청구.

나. (중간) 결과물: 문형표 기소 – 이재용 일가를 위해 국민연금에 압력행사

〇 2015. 05. 26. 삼성그룹 제일모직과 삼성물산 간 합병비율을 1(제일모직) : 0.35(삼성물산)로 하는 합병계약이 체결되었는데, 당시 삼성전자 주식이 없던 제일모직의 최대주주(42.19%) 이재용 등은 삼성전자 주식을 4.06% 보유한 삼성물산과의 합병이 필요했고, 삼성물산 주식 합병가액이 낮을수록 삼성전자 지배력이 강화되는 상황. 〇 2015. 05. 27.경 삼성물산 주식 7.12%를 보유한 외국계 펀드인 엘리엇은 위 1 : 0.35의 합병비율이 불공정하다는 점을 표명하였고, 따라서 삼성물산의 11.21%를 보유한 단일, 최대주주 국민연금공단이 합병을 반대할 경우 합병은 무산될 위기에 처하였는데, 2015. 07. 03. 세계 최대의결권 자문회사인 ISS, 한국기업지배구조원, 미국 의결권 자문사 글라스루이스, 국내 의결권 자문사 서스틴베스트 모두 합병비율의 불공정성을 이유로 합병반대를 권고하였고, 제 일모직과 삼성물산마저도 각 자문을 의뢰한 회계법인들조차 삼성물산 합병가 액 비율을 높게 산정하고 있었으며, 2015. 07. 초순 이 사건 합병 주무부서인 국민연금공단 기금운용본부도 전문위원회에 회부함이 상당하다는 입장이었음.

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〇 이러한 상황에서 문형표는 국민연금기금의 운용에 관한 개별적인 투자의사결 정 과정에 관여할 수 없음에도 불구하고, 2015. 06.말경 안종범, 고용복지수 석비서관, 보건복지비서관 등을 통해 ‘삼성물산과 제일모직 간 합병이 성사될 수 있도록 잘 챙겨보라’는 대통령 지시를 전달받고, 보건복지비서관과 함께 보건복지부장관의 국민연금공단에 대한 지휘, 감독권을 남용하여 보건복지부 연금정책국 소속 공무원들을 통해 국민연금공단 기금운용본부 담당자들에게 영향력을 행사하여 국민연금공단이 이 사건 합병에 찬성 의결을 하게 하여 합 병을 성사시켰고, 국회에서는 영향력을 행사하지 아니한 것처럼 위증을 함.

다. (중간)결과물: 이재용 구속영장 신청(언론보도2)) - 뇌물, 횡령, 위증

〇 삼성그룹의 미르, K스포츠재단 출연금 204억 원과 장시호 주도 동계스포츠영 재센터 지원금 16억 원 합계 220억 원은 제3자에 대한 뇌물공여(형법 제130 조, 제133조 제1항), 최순실, 정유라가 대주주인 독일 코레스포츠(비덱스포 츠)에 지원을 약속한 213억 원은 뇌물공여(형법 제129조 제1항, 제133조 제 1항), 뇌물에 제공하기 위하여 회사자금 96억 원(코레스포츠 80억 원 + 동계 스포츠영재센터 16억 원)을 빼돌린 혐의로 횡령죄 및 국회에서의 위증죄를 피의사실로 적시(뇌물죄와 횡령죄는 특가법과 특경법으로 가중처벌). 〇 법원은 2017. 01. 19. 대가관계, 부정한 청탁의 소명정도, 각종 지원 경위에 대한 구체적 사실관계와 그 법률적 평가를 둘러싼 다툼의 여지 및 현재까지 이루어진 수사내용과 진행경과에 비추어 구속사유와 필요성을 인정할 수 없 다며 이재용 부회장에 대한 구속영장을 기각.

2) 2017. 01. 16.자 한겨레, 특검 ‘최순실에 준 돈 = 박대통령에 건넨 뇌물’로 간주 http://www.hani.co.kr/arti/society/society_general/779022.html#csidxce8832d6674b5f4810336db609ff55c

좌담회] 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나

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4. 민변 특위 및 시민단체의 역할과 활동 〇 재벌의 미르, K스포츠재단 출연행위는 전두환 정권 하의 일해재단 사건과 동 일 - ① 모금과정에 청와대가 개입, ② 일산분란하고도 신속하게 출연행위가 완료, ③ 출연자인 대기업이 재단 경영진에서 배제, ④ 총회회의록 등 설립 서류 조작한 사실들과, - 대법원의 뇌물죄에 있어 대통령의 직무범위와 그 직무관련성을 넓게 해석하 고, 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요 없으며, 그 직무행위가 특정 된 것일 필요도 없다는 태도(대법원 1997. 04. 17. 선고 96도3377 전원합의 체 판결)에 근거. 〇 민변은 2016. 10. 27. 검찰 특별수사본부 출범과 동시에 최순실, 박근혜 게이 트의 본질이 뇌물죄임을 주장하며 의견서 발표하였고, 민변과 참여연대는 2016. 11. 04. 박대통령을 뇌물혐의로 검찰에 고발. 성명, 논평, 의견서 발표, 촛불집회 독려 등 다양한 활동을 전개. 그러나 사건 초기부터 뇌물죄 수사의 지를 불투명하게 보인 검찰은 결국 2016. 11. 20. 재벌들을 직권남용 또는 강 요죄의 피해자로 의율. 〇 이에 민변은 뇌물죄가 누락된 검찰의 기소를 비판. 국회 역시도 2016. 12.

03.자 탄핵소추발의서에 검찰 공소사실의 실질이 뇌물죄임을 기재하였고, 2016. 12. 09. 탄핵의결. 〇 한편, 2016. 11. 21.경 언론노조는 고 김영한 민정수석의 업무수첩을 근거로 언론탄압의 주범 박대통령 및 김기춘을 고발하였는데, 이를 필두로 김기춘의 공작정치 규탄을 위한 활발한 고발이 이어짐(2016. 12. 07. 전교조, 12. 12. 문화계, 12. 20. 민변, 12. 28. 세월호유족 등). 〇 법원의 2017. 01. 19. 이재용에 대한 구속영장 기각에 반박 기자회견.

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5. 박대통령측의 입장 및 반박 〇 2016. 10. 25. 1차 담화: (전략) 아시다시피 선거 때는 다양한 사람들의 의견 을 많이 듣는다. 최순실은 과거 제가 어려움을 겪을 때 도와준 인연으로 지난 대선 때 주로 연설이나 홍보 등의 분야에서 저의 선거운동이 국민들에게 어떻 게 전달되는지에 대해 개인적인 의견이나 소감을 전달해 주는 역할을 했다. 일부 연설문이나 홍보물도 같은 맥락에서 표현 등에서 도움을 받은 적이 있 다. 취임 후에도 일정 기간 동안은 일부 자료들에 대해 의견을 들은 적도 있 으나 청와대의 보좌 체계가 완비된 이후에는 그만두었다. 저로서는 좀 더 꼼 꼼하게 챙겨보고자 하는 순수한 마음으로 한 일인데 이유 여하를 막론하고 국 민 여러분께 죄송하다(이하 생략). 〇 2016. 11. 04. 2차 담화: (전략) 선의의 도움을 주셨던 기업인 여러분께도 큰 실망을 드려 송구스럽게 생각한다. 국가 경제와 국민의 삶의 도움이 될 것이 라는 바람에서 추진된 일이었는데 그 과정에서 특정 개인이 이권을 챙기고 여 러 위법 행위까지 저질렀다고 하니 너무나 안타깝고 참담한 심정이다. (중략) 진상과 책임을 규명하는데 있어서 최대한 협조하겠다. 이미 청와대 비서실과 경호실에도 경찰 수사에 적극 협조하도록 지시하였고, 필요하다면 저 역시 검 찰 조사에 성실하게 임할 각오이며, 특별 검사 수사까지도 수용하겠다. (중략) 홀로 살면서 챙겨야할 여러 개인사들을 도와줄 사람조차 마땅치 않아서 오랜 인연을 갖고 있었던 최순실로부터 도움을 받게 되었고, 왕래하게 되었다. 제 가 가장 힘들었던 시절에 곁을 지켜주었기 때문에 저 스스로 경계의 담장을 낮추었던 것이 사실이다. 돌이켜보니 개인적 인연을 믿고, 제대로 살피지 못 한 나머지 주변 사람들에게 엄격하지 못한 결과가 되었다. (이하 생략) 〇 2016. 11. 29. 3차 담화: (전략) 1998년 처음 정치를 시작했을 때부터 대통 령에 취임하여 지금 이 순간에 이르기까지 오로지 국가와 국민을 위하는 마음 으로 모든 노력을 다해왔다. 단 한순간도 저의 사익을 추구하지 않았고, 작은 사심도 품지 않고 살아왔다. 지금 벌어진 여러 문제들 역시 저로서는 국가를

좌담회] 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나

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위한 공적인 사업이라고 믿고 추진했던 일들이었고, 그 과정에서 어떠한 개인 적 이익도 취하지 않았다. 하지만 주변을 제대로 관리하지 못한 것은 결국 저 의 큰 잘못이다. (중략) 임기단축을 포함한 진퇴 문제를 국회의 결정에 맡기 겠다. (이하 생략) 〇 박대통령측 변호인 입장: 역대 정권은 모두 전경련을 통해 대기업으로부터 출 연을 받아 재단을 설립했다. 미르, K스포츠 재단 모금이 뇌물이라면 전직 대 통령도 다 뇌물죄로 처벌했어야 한다3). 〇 2017. 01. 01. 박대통령 신년간담회: “또 한편으로는 저를 이렇게 도와줬던 분들이 사실은 뭐 이렇게 뇌물이나 이상한 것 뒤로 받고 그런 것은 하나도 없고, 그저 맡은 일 열심히 한다고 죽 그동안 해 온 것으로 저는 알고 있고 또 그렇게 믿고 있는데, 실지 또 빤해요. 열심히 일하고, 휴일도 없이 일하고, 그렇다고 뒤로 무슨 이상한 것 받고 그런 것은 없는 분들인데도 어떻게 이렇 게 말려 가지고 여러 가지 고초를 겪고 있는 모습을 보면서 굉장히 많이 마 음이 아프고 그래서 요즘은 미소 지을 일조차도 별로 없습니다. 그리고 또 기 업인들 생각하면 또 거기도 미안한 마음이 많아요. 왜냐하면 정부가 원래 공 약사항도 문화융성 또 그런 것을 만들어서 관만 하는 것이 아니라 민도 창의 적인 아이디어를 가지고 같이 이렇게 해서 문화융성이라든가 창조경제라든가 그것을 정부 시책으로 잘 펴 보자, 그리고 또 특히 그런 문화 쪽이나 창업할 때 어려운 처지에 있는 젊은이들이 많이 있잖아요. 그러면 거기에 지원을 하 면 워낙 우리나라 그런 문화적인 역량이나 소질이 뛰어나니까 확 그냥 세계 로 뻗어나갈 수 있고, 그럼으로써 한류도 더 힘을 받고 수 있고, 또 정부 시 책도 관에서만 이렇게 하는 것이 아니라 민이 합쳐짐으로써 지금 시대에는 더 창의성으로 나갈 수 있고, 그렇게 하다 보면 국가브랜드도 높아지고, 그렇 게 하다 보면 그런 국가브랜드를 가지고 또 기업도 더 그 나라에서 호의적인 분위기 속에서 활동할 수 있다는 여러 가지의 공감을 해 가지고 참여를 하고,

3) 2017. 01. 11.자 헤럴드경제 [탄핵심판] 박대통령 측 ‘과거 정권도 그랬잖아’ 세월호, 뇌물죄 물타기 http://news.heraldcorp.com/view.php?ud=20170111000233

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동참을 그 분들이 해 준 것인데, 압수수색까지 받고 여러 가지 어려움을 많이 겪는 것을 보면서 정말 그것도 제가 굉장히 미안스럽고, 그래서 마음이 편할 날이 없습니다.”

좌담회] 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나 11

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6. 참고기사(직무행위 대가관계 관련) ○ 박대통령이 2015. 07. 24.과 25. 이틀에 걸쳐 7개 그룹 총수들과 독대하기 직 전, 안종범이 대기업들에게 ‘각 그룹의 당면 현안을 정리한 자료’를 내달라고 요청하여 받았고, 기업들이 보내온 자료를 정리한 안종범 메모(검찰 압수)는 아래와 같음4).

- 삼성: 삼성물산과 제일모직의 합병에 헤지펀드 엘리엇의 반대가 심하다.

- 현대차:노사 문제로 경영환경이 불확실하다.

- SK:

오너 총수의 부재로 인해 큰 투자와 장기적 전략 수립이 어렵다.

- CJ:

오너 총수의 부재로 인해 큰 투자와 장기적 전략 수립이 어렵다.

○ 2015. 07. 24.자 대기업 총수 독대 직후 대통령이 불러준 대화를 중심으로 작 성된 안종범 메모에는 현대차 부분 “30억+30억”, CJ부분 “20억-50억” 각 기 재가, 삼성 이재용 부회장과 만난 이후의 안종범 메모에는 제일기획 김재열 사장 이름과 “메달리스트, 빙상협회 후원 필요”라는 기재가 있는 것으로 확 인5). ○ 박대통령과 삼성 이재용과의 2015. 07. 25.자 독대 직전 청와대에서 작성된 “삼성그룹 관련 (대통령) 말씀자료”의 「최근 현안에 대한 당부」 항목에는 ‘삼성물산-제일모직 합병배경’과 ‘삼성물산-제일모직 합병시 이부회장의 삼성 전자 지배력 강화’, ‘후계구도 내부 정리 완료’등이 적시되어 있고, 같은 자료 에는 ‘현행 법령상 정부가 도와드릴 수 있는 부분’, ‘기업에 대한 이해도가 높 은 이 정부 임기 내 승계 문제 해결을 희망’, ‘삼성그룹 지배구조가 조속히 안 정돼 미래를 위해 매진하기 바람’ 등의 내용이 들어있는 것으로 특검팀이 밝 힘6).

4) 2016. 11. 16.자 중앙일보 [단독] 박대통령, 총수 독대 때 ‘민원성 현안’도 들었다. http://news.joins.com/article/20877985 5) 2017. 01. 07.자 TV조선 뉴스판, 안종범의 수첩, 박대통령의 족쇄 됐다. http://news.tvchosun.com/site/data/html_dir/2017/01/07/2017010790118.html

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○ 최태원 SK 회장 사면이 결정되기 사흘 전인 2015. 08. 10. 김영태 부회장이 구치소에서 최회장을 접견하였는데, 김부회장은 최회장에게 “왕회장이 귀국을 결정했다, 우리 짐도 많아졌다. 분명하게 숙제를 줬다”고 말한 녹취록이 밝혀 졌는데, 해석 상 ‘왕회장’은 박대통령을, ‘귀국’은 특별사면을, ‘숙제’는 재단출 연금을 의미하고, 이후 SK는 두 번에 걸쳐 재단에 합계 111억 원을 출연7). ○ 박대통령이 2016. 02.과 03. SK, 롯데 독대를 앞둔 시점에서, - SK는 미리 “면세점 사업의 지속을 위해 신규사업자 선정을 추진할 필요가 있고, 면세사업 만료 시한을 고려할 때 3월 중순에는 사업자 선정 공고가 필요하다”고 건의. 롯데도 SK와 비슷한 내용을 사전에 건의.

- 이에 화답하는 대통령 말씀자료에는 면세점 특허 심사에서 탈락한 두 기업 을 위한 별도의 대책마련을 약속한 내용이 들어 있는 것으로 확인. 박대통 령은 “(롯데와 SK) 면세점 특허 상실은 야당 주도로 관세법이 개정된 데 기인한다. (2016) 03.경 면세점 특허제도에 대한 종합개선방안을 조속히 마련해 발표하겠다”는 취지의 답변을 준비. 독대 후 1달 후인 2016. 04. 관세청은 서울 시내 면세점 4곳 추가 선정 발표. 최순실 80억 원 요구 거 절한 SK는 탈락, 70억 냈다가 돌려받은 롯데는 특허취득8).

표]

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2017. 01. 04.

자 한겨레 기사 중 일부

2015.07.

주요현안

대통령 말씀자료

CJ

지주회사의 손자·증손회사 지분소유 규제 완화

개정법안 국회 통과 설득 CJ도 언론,국민에 적극 알려 공감대확산

한진

택배차량 증차규제 폐지 항공기 도입자금 대출확대

업계수요 등 증차 필요성 점검, 대출확대 검토

6) 2017. 01. 02.자 한겨레 [단독] 박대통령 “엮었다”더니 말씀자료에 ‘삼성합병, 이재용 지배력강화’적시 http://www.hani.co.kr/arti/society/society_general/777088.html

7) 2017. 01. 11.자 SBS [단독] “왕회장 귀국 결정”..구치소서 ‘암호대화’ http://v.media.daum.net/v/20170111202505446

8) 2017. 01. 04.자 한겨레 [단독] 박대통령 한화 독대 말씀자료 “면세점 황금티켓 땄으니 재단지원을” http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=LSD&mid=sec&oid=028&aid=0002348388&sid1=001

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LG

제주도 에너지 신사업에 한전 참여 요청

한전이 사업에 최대한 협조할 수 있도록 하겠음.

2016.02./03.

주요현안

대통령 말씀자료

SK

면세점 신규사업자 선정

면세점 특허상실 안타까워, 개선방안 마련하겠음.

롯데

아울렛 의무휴업 확대반대 면세점 특허제를 신고제로

아울렛 의무휴업은 소비자선택권 침해 면세점 특허상실 매우 안타깝게 생각, 개선방안 조속히 마련

한화

보험업종 국제회계기준 도입시기 늦춰야

보험산업 부정적 영향 최소화하도록 세부 방안 마련하겠음.

○ 삼성의 지원금이 대가관계에 있음을 소명할 수 있는 사실관계 - 이건희 회장의 투병 이후 삼성그룹의 경영권 세습 현실화 단계에 들어갔고, 이재용 일가 입장에서는 삼성그룹의 핵심인 삼성전자에 대한 지배력 강화가 필요.

- 삼성전자 주식을 보유하지 않은 제일모직의 최대주주 이재용 등은 삼성전자 주식을 4.06% 보유하고 있던 삼성물산과의 합병 추진이 시급하고도 중차대 한 과제였고, 따라서 삼성물산 최대주주인 국민연금의 합병 찬성 의지가 최 대 관건이었음.

- 2014. 09. 15. 박대통령은 대구경북창조경제혁신센터 개소식에서 이재용과 단독면담을 진행하고, 승마에 대한 지원을 요청.

- 2015. 03. 25. 삼성전자 박상진 사장 대한승마협회 회장 취임 - 2015. 06.

대한승마협회는 2015.부터 2018.까지 총 228억 원을 삼성이 정유라에게 지원하기로 하는 ‘한국승마 중장기 로드맵’ 작성

- 2015. 06. 24. 삼성전자 박상진 사장 김종 전 문체부 장관에게 삼성의 정유 라 승마훈련지원에 대한 준비가 끝났음을 보고.

- 2015. 06.말

박대통령은 안종범 등을 통해 문형표 전장관에게 삼성물산과 제일모직 합병이 성사되도록 지시하였고, 문장관은 국민연금 에 압력행사.

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2017. 01. 23.

- 2015. 06.

한국동계스포츠영재센터 설립

- 2015. 07.

국민연금 두 회사의 합병에 관해 찬성

- 2015. 07. 25. 박대통령과 이재용 단독면담 - 2015. 08.

삼성과 코레스포츠 간 220억 원 지원계약 체결하고 80억 원 지원

- 2015. 09.

삼성 2016. 02.까지 동계스포츠영재센터에 16억 원 지원

- 2015. 10.

삼성 미르재단에 125억 출연

- 2016. 01.

삼성 K스포츠재단에 79억 출연

좌담회] 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나 15

[

별지

검찰 및 특검의 재벌 관련 수사일지

일시

수사일지

10. 27.

검찰/ 최순실 의혹 특별수사본부 설치 검찰/ 문체부, 미르·K스포츠재단 등 7곳 압수수색 검찰/ 고영태, 정현식 1차 소환조사 [민변] 박근혜-최순실 게이트 사건 향후 수사과제와 수사촉구사항 민변 의견서 발표

10. 28.

검찰/ K스포츠재단 정동춘 이사장, 김필승 이사 등 관계자 8명 주거지 압수수색 검찰/ 미르재단 이성한, 이승철(전경련), 조인근 전 청와대연설기록비서관 등 소환조사

10. 29.

검찰/ 안종범, 정호성, 김한수, 김종, 윤전추, 이영선, 조인근 사무실 및 자택 압수수색 검찰/ 청와대 압수수색 실패 검찰/ 이영선 전 행정관 소환, 김한수 행정관 자진 출석

10. 30.

최순실 귀국 검찰/ 청와대로부터 임의제출 형식으로 자료 확보 검찰/ 고영태 2차 소환 검찰/ 재단기금출연 관련 롯데 이석환 상무, 소진세 사장 소환 검찰/ 정동춘, 정동구, 정현식 2차 소환

10. 31.

최순실 귀국 31시간만에 검찰 출석 검찰/ 최순실 피의자 조사 중 긴급체포 검찰/ 차은택의 아프리카픽쳐스, 플레이그라운드 등 압수수색

11. 02.

검찰/ 안종범 피의자 조사 중 긴급체포 검찰/ 박재홍 전 한국마사회 감독 소환 검찰/ 한국콘텐츠진흥원 사무실, 송성각 등 3명 자택 압수수색

11. 01.

[민변](성명) 검찰은 즉시 청와대에 대한 압수수색을 재개하라. [민변](논평) 청와대는 최재경 민정수석 임명을 철회하고, 새누리당은 특검 수용하라.

11. 03.

법원/ 최순실 구속 [민변](성명) 헌법유린 헌정파괴 박근혜 대통령은 퇴진하라. [민변](논평) 검찰의 봐주기 수사인 최순실, 안종범에 대한 뇌물죄 적용 누락 비판

11. 04.

박대통령/ 제2차 담화: “검찰조사, 특검 수용” 입장 발표 [민변][참여연대]/박대통령 뇌물혐의로 고발 [민변](논평) 박근혜 대통령은 사퇴하고, 별도의 특검범을 통한 철저한 수사를 진행하라. 검찰/ 정호성 체포

11. 05.

검찰/ 대한승마협회, 전·현직 전무 2명 소환조사

11. 06.

법원/ 안종범, 정호성 구속 검찰/ 우병우 ‘횡령, 직권남용’ 피의자 신분 소환

16

2017. 01. 23.

11. 07.

검찰/ 송성각 전 한국콘텐츠진흥원장 체포 검찰/ 김성현 미르재단 사무부총장, 이XX, 박XX 전경련 상무 등 소환

11. 08.

검찰/ 삼성전자 미래협력단, 삼성그룹 미래전략실, 박상진 사장 사무실, 자택, 대한승마협회, 한국마사회 등 9곳 압수수색 검찰/ 황성수 삼성전자 상무 참고인 조사 검찰/ 박XX 현대자동차 부사장 소환 검찰/ 차은택 체포 [민변](논평) 검찰은 박근혜, 최순실 게이트 공범인 재벌들을 철저히 수사하라.

11. 09.

검찰/ ‘최순실, 안종범 개입의혹’ 그랜드코리아레저 압수수색 검찰/ 이재만, 안봉금 등 전, 현직 4명 자택 압수수색 검찰/ 김XX 한진그룹 전 전무, 배XX 대림산업 상무 소환

11. 10.

검찰/ 우병우 자택, 최순실 KEB하나은행 대여금고 압수수색 법원/ 송성각 구속 정유라 이화여대 자퇴서 제출 검찰/ 서XX 금호아시아나 사장, 최XX 포스코 부사장, 김XX 부영사장, 안XX LS전무 소환 [민변] 박근혜 정권 퇴진 및 헌정질서 회복을 위한 특별위원회 발족 [민변] 대통령 중대범죄와 퇴진 그리고 그 이후 헌정질서의 검토와 모색 토론회 공동개최 [민변](논평) 대통령의 중대 범죄행위, 수사를 위해서도 퇴진이 반드시 필요하다.

11. 11.

법원/ 차은택 구속 검찰/ 권오준 포스코 회장 소환

11. 12.

검찰/ 정몽구(현대차), 김승연(한화), 김창근(SK) 소환조사 검찰/ 대한승마협회 회장 박상진 (삼성) 사장 소환조사 검찰/ 노태강(전 문체부), 진재수(전 체육정책과장) 소환 조사

11. 13.

검찰/ 박대통령에게 15~16일 대면조사 사실상 통보 검찰/ 이재용(삼성), 손경식(CJ), 구본무(LG), 최태원(SK), 조양호(한진) 회장 소환조사 검찰/ 김종덕 전 문체부 장관 참고인 조사

11. 14.

검찰/ 안봉근, 이재만 전 비서관 소환조사 검찰/ 조원동 전 청와대 경제수석 자택 압수수색 [민변](논평) 박대통령의 7대 중대범죄는 오로지 7대 수사원칙에 의해서만 밝힐 수 있다.

11. 15.

검찰/ ‘장시호 지원 의혹’ 제일기획 스포츠단 압수수색 검찰/ 신동빈(롯데) 회장 소환조사 검찰/ 김상률 전 청와대 교육문화수석비서관 소환조사 박대통령/ 유영하 변호인 선임 “대통령 조사..시간 더 달라” [민변](성명) 박근혜는 100만 촛불이 비춘 국민의 뜻에 따라 즉각 퇴진하라. [민변](논평) 대통령 변호인의 기자회견문에 대한 민변 반박 논평 [민변](논평) 100만 촛불 민심 거스르는 졸속 합의 특검법을 반대한다.

11. 16.

검찰/ 박상진 삼성전자 사장 재소환 검찰/ 김종 전 차관 피의자 조사 [민변](논평) 최순실 기소, 뇌물죄가 핵심이다. 대통령을 소환하라.

11. 17.

검찰/ 김재열 제일기획 스포츠사업총괄사장 소환조사

좌담회] 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나 17

[

검찰/ 조원동 전 수석 피의자 조사 국회/ ‘최순실 특검법’ 본회의 통과 [민변](논평) 검찰은 박근혜 대통령을 피의자 자격으로 소환하라.

11. 18.

검찰/ 장충기 삼성 미래전략실장(사장) 소환조사 검찰/ 장시호 체포

11. 19.

4차 범국민행동 촛불집회

11. 20.

검찰/ 최순실, 안종범, 정호성 구속기소 검찰/ 박대통령 피의자 입건 [민변](논평) 검찰 수사결과에 대한 민변 입장 – 중대범죄혐의 확인된 대통령은 즉각 퇴진해야 한다, 특검 에 의한 더욱 철저한 수사가 필요하다.

11. 21.

법원/ 장시호, 김종 구속 [민변] 검찰의 최순실 등 3인 수사결과 발표에 대한 민변 의견서 발표 언론노조/ 고 김영한 비망록 관련 박근혜, 김기춘 검찰 고발

11. 22.

검찰/ 최광 전 국민연금공단 이사장 소환조사 검찰/ 현명관 마사회장 소환조사 검찰/ 이화여대 총장실 등 입시비리 관련 23곳 압수수색

11. 23.

검찰/ 박대통령에게 29.까지 ‘피의자’ 대면조사 요청 검찰/ 청와대 민정수석 산하 특별감찰반실 압수수색 검찰/ 국민연금공단 본사, 기금운용본부, 삼성그룹 미래전략실 등 압수수색 검찰/ 홍완선 전 국민연금 기금운용본부장 소환조사 청와대/ 최재경 민정수석, 김현웅 법무장관 사의 표명 [민변](성명) 박대통령은 검찰 조사에 협조하겠다는 국민과의 약속을 이행하라.

11. 24.

검찰/ 기획재정부 1차관실, 관세청 수출입물류과 압수수색 검찰/ 롯데그룹 정책본부, SK그룹 압수수색 검찰/ 문형표 전 장관 소환조사 [참여연대]/ 문형표 전 보건복지부장관 고발 국회/ 야3당 원내대표 12. 09.까지 탄핵안 의결 합의

11. 25.

검찰/ 교육부 의뢰에 따라 입시비리 17명 수사 착수

11. 26.

5차 범국민행동 촛불집회 검찰/ 최순득 참고인 소환조사 [민변] 박근혜 대통령 탄핵소추 관련 검토의견서 발표

11. 27.

검찰/ ‘장시호 지원의혹’ 김재열 제일기획 사장 재소환조사 검찰/ 차은택, 송성각 구속기소

11. 28.

검찰/ 관세청 관계자, 이화여대 입학사정관, 김종 妻 소환조사 박대통령/ 변호인 “29일 대면조사 협조불가” 입장발표

11. 29.

검찰/ 임대기 제일기획 사장 소환조사 박대통령/ 3차 담화: “사익추구 없고, 진퇴문제 국회에 맡긴다” [민변](성명) 더불어민주당과 국민의당은 탄핵소추안 초안을 조속히 공개하라. [민변](성명) 박대통령은 사퇴의사를 분명히 하고, 국회는 퇴진 및 탄핵절차 진행하라.

11. 30.

박대통령/ 특검에 박영수 변호사 임명 [민변](성명) 검찰 고위직 출신 특별검사가 성역 없는 수사를 제대로 할지 우려된다.

18

2017. 01. 23.

12. 03.

국회/ 탄핵소추 발의(미르, K스포츠재단 모금행위는 뇌물죄) 6차 범국민행동 촛불집회

12. 04.

[민변] 국정조사 재벌청문회에서 규명해야 할 사항 의견서 발표

12. 05.

[민변](논평) 경찰은 청와대 인근에서의 집회, 시위를 보장하라.

12. 06.

국회/ 최순실 국정농단 의혹사건 국정조사특위 1차 청문회: 재벌 회장들 출석 [민변](논평) 재벌총수들은 국민의 염원을 외면하지 말고 진실을 밝혀라.

12. 07.

국회/ 2차 청문회 [민변](논평) 재벌총수들을 3, 4차 청문회에 재소환하여 진실을 밝히도록 해야 한다. 전교조/ 고 김영한 비망록 전교조 탄압 관련 박대통령 및 김기춘 특검에 고발

12. 08.

검찰/ 장시호 구속기소

12. 09.

국회/ 탄핵소추 의결 [민변](논평) 박근혜 대통령 탄핵소추 의결, 하지만 촛불은 계속 타올라야 한다.

12. 10.

7차 범국민행동 촛불집회

12. 11.

검찰/ 김종 전 차관 구속기소, 조원동 전 수석 불구속기소

12. 12.

문화예술단체/ 고 김영한 비망록 문화계 블랙리스트 관련 김기춘, 조윤선 등 9명 고발

12. 15.

[민변](논평) 대통령 탄핵심판 절차 진행은 국민이 명령에 따라 신속히 이뤄져야 한다. [참여연대] 이재용 부회장 뇌물공여 또는 제3자 뇌물공여로 특검에 고발

12. 17.

8차 범국민행동 촛불집회

12. 18.

특검/ 박상진 삼성사장 소환조사

12. 20.

특검/ 장충기 삼성사장 소환조사 [민변]/ 고 김영한 비망록 장경욱 변호사 관련 김기춘 특검에 고발

12. 21.

특검/ 국민연금공단 기금운용본부, 보건복지부 연금정책국 사무실 등 10여곳 압수수색

12. 24.

9차 범국민행동 촛불집회

12. 26.

특검/ 문형표 전 장관, 김진수 청와대 보건복지비서관 자택 압수수색 특검/ 홍완선 전 국민연금 기금운용본부장 소환조사 특검/ 고 김영한 비망록 관련 의혹 김기춘, 조윤선 자택 압수수색

12. 27.

특검/ 문형표 전 장관, 홍완선 전 본부장 소환조사

12. 28.

특검/ 문형표 전 장관 긴급체포 [민변][참여연대]4·16연대/ 고 김영한 비망록 관련 공작정치 직권남용 김기춘 고발

12. 29.

특검/ 대한승마협회 압수수색, 김재열 제일기획 사장 소환조사 특검/ 국조특위에 문형표, 홍완선 청문회 위증 혐의 고발 요청

12. 30.

국회/ 문형표 위증 혐의 고발

12. 31.

법원/ 문형표 전 장관 구속영장 발부 특검/ 김희범 문체부 차관 소환조사 10차 범국민행동 촛불집회

01. 01.

박대통령/ 신년기자 간담회

01. 02.

[민변](논평) 박대통령, 할 말이 있다면 특검 수사에 임하고 헌재 심판에 출석하라. 특검/ 문화계 블랙리스트 관련 송광용 전 청와대 교문수석 소환조사

좌담회] 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나 19

[

01. 03.

특검/ 최원영 전 청와대 고용복지수석 소환조사

01. 05.

특검/ 김진수 청와대 보건복지비서관, 박원오 전 승마협회 전무 소환조사

01. 06.

특검/ 임대기 제일기획 사장 소환조사

01. 07.

특검/ 최순실 주거지, 대통령 의상실 압수수색 특검/ 문화계 블랙리스트 관련 정관주 문체부1차관, 신동철 정무비서관 소환조사 11차 범국민행동 촛불집회

01. 08.

특검/ 뇌물공여 의혹 등 김진수 고용복지비서관 피의자 입건

01. 09.

특검/ 최지성 삼성 미래전략실장(부회장), 장충기 사장 소환조사

01. 10.

특검/ 최순실 제2의 태블릿PC 속에 삼성 지원금 관련 이메일 발견 발표

01. 11.

특검/ 국조특위에 이재용 부회장 위증혐의 고발 요청

01. 12.

특검/ 이재용 부회장 소환조사 특검/ 박상진 삼성전자 사장 소환조사 [민변](성명) 박대통령의 세월호 7시간 의견서에 대한 반박성명

01. 13.

[민변](성명) 삼성 이재용을 구속수하고, 범죄수익 환수하라.

01. 14.

12차 범국민행동 촛불집회

01. 16.

특검/ 문형표 구속기소, 이재용 부회장 구속영장 청구

01. 18.

법원/ 이재용 부회장 영장실질심사 [민변](성명) 법 앞에 예외없다. 법치주의 확립을 위해 피의자 이재용을 구속하라.

01. 19.

[민변]/퇴진행동(기자회견) 사법부는 돈 앞에 무릎을 꿇었고, 법치주의는 땅에 떨어졌다.

◎

20

2017. 01. 23.

좌담회] 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나 21

[

발표문

단순뇌물인가 제3자 뇌물인가

조규훈 / 법무법인 한결

Ⅰ. 삼성 합병과 부정한 청탁 1. 특검이 이재용에게 적용한 뇌물공여 혐의

특검은 지난 1월 16일 이재용 삼성전자 부회장에 대해 뇌물공여, 횡령 및 국회에 서의 위증 혐의를 적용하여 구속영장을 청구하였으나, 법원은 영장청구를 기각하 였다. 삼성그룹은 2015년 10월 미르재단에 125억원, 2016년 1월 K스포츠재단에 79억 원을 각각 출연하였다. 한편, 삼성전자는 2015년 8월 최순실과 정유라가 지분 100%를 보유하고 있는 코어스포츠(비덱스포츠의 전신)와 약 213억원대 컨설팅 계약을 맺고 그 후 약 80억원을 송금하였다. 삼성전자는 또한 최순실의 조카인 장시호가 운영하는 한국동계스포츠센터에 2015년 10월부터 2016년 3월까지 16 억2800만원을 지원하였다. 신문기사에 의하면, 특검은, 코어스포츠에 대한 지원은 단순뇌물로, 미르재단, K 스포츠재단 및 한국동계스포츠센터에 대한 지원은 제3자 뇌물로 판단한 것으로 보인다. (한겨레신문, 이재용이 박대통령에 건넨 433억 ‘승계 대가’ 판단, 2017.

22

2017. 01. 23.

1. 16.) 다만, 특검의 이규철 대변인은 구체적인 뇌물 금액에 대하여, “전체 뇌물공여액은 약속한 금액 포함 총 430억이다. 그리고 구체적으로 뇌물공여 경우는 단순뇌물과 제3자 뇌물공여를 구별 안 하기 때문에 수수자 기준으로 할 때 단순뇌물과 제3 자 뇌물 모두 포함돼 있다. 구체적 금액은 말할 수 없다.”고 하였다. 또한 단순뇌 물죄 적용과 관련하여, “최순실씨 재산과 박근혜 대통령 재산이 이른바 경제적 공동체라는 게 물증을 통해 입증됐다는 이야기인가?”라는 기자의 질문에 대해, “경제적 공동체라는 개념은 법률 개념이 아니라 적절치 않다. 저희가 지금까지 조사한 바에 의하면 대통령과 최순실 사이에 이익의 공유 관계에 대해서는 관련 된 여러 자료 통해 상당부분 입증됐다고 판단했다. 따라서 대통령과 최순실의 공 모 관계는 객관적 물증을 충분히 확보했다고 판단하고 있다.”고 말했다. (경향신문, 특검 "이재용 부회장 구속영장 청구"···특검 브리핑 일문일답, 2017.

1. 16) 구속영장 청구를 기각한 법원은, 뇌물공여 범죄 혐의와 관련하여, "뇌물 범죄의 요건이 되는 대가관계와 부정한 청탁 등에 대한 현재까지의 소명 정도, 각종 지 원 경위에 관한 구체적 사실관계와 그 법률적 평가를 둘러싼 다툼의 여지, 관련 자 조사를 포함해 현재까지 이뤄진 수사 내용과 진행 경과 등에 비춰 볼 때, 현 단계에서 구속의 사유와 필요성, 상당성(타당성)을 인정하기 어렵다"고 보았다. 이와 같이, 삼성의 경우를 포함한 기업들의 미르재단 및 K스포츠재단 출연행위에 관하여는, 뇌물죄 일반의 성립 요건인 ‘직무관련성-대가성’ 문제와 더불어, 제3자 뇌물죄의 성립 요건인 ‘부정한 청탁’ 문제가 중요한 법적 쟁점으로 되고 있다. 아 래에서는 먼저 통상적인 이해 방식과 마찬가지로 미르재단 및 K스포츠재단을 제 3자 뇌물죄의 제3자로 보고 부정한 청탁의 존재 여부를 중심으로 검토해 보기로 한다. 그런데, 이 사건에서는 이미 설립된 재단에 자금을 출연하거나 기부한 것이 아니 라 재단을 새로 설립해 주었다는 특징이 있어서, 단순히 재단을 제3자로 보고 제 3자 뇌물죄로만 의율하기에는 석연치 않은 점이 있다. 즉, 박 대통령이 기업들로

좌담회] 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나 23

[

부터 재단 자체의 소유권(이것은 법적으로 성립할 수 없는 개념이지만, 오히려 재단에 대한 법률적 이해가 부족한 일반인의 상식에서는 그런 용법으로 흔히 사 용하기도 하는 것이다)이나 또는 그와 비슷한 어떤 것(재단의 지배권 같은 것)을 받은 것은 아닌지 하는 의문이 들 수 있다. 이러한 추론이 성립한다면 박 대통령 은 제3자 뇌물죄가 아니라 단순수뢰죄로 처벌될 수 있다. 단순수뢰죄에 있어서는, 이른바 ‘포괄적 대가관계’의 법리(잘 알려져 있는 대로 대통령의 경우에는 가장 광범위한 수준의 포괄적 대가관계가 인정된다)가 바로 적용되므로, 뇌물죄의 성립이 보다 쉽게 인정될 수 있다. 이러한 관점에 기초한 분석에 대해서는 장을 나누어 따로 살펴보고자 한다. 한편, 특검이 “대통령과 최순실 사이에 이익의 공유 관계에 대해서는 관련된 여 러 자료 통해 상당부분 입증되었다”고 하면서 코어스포츠에 대한 지원을 단순뇌 물로 의율한 점은 사실관계와 증거의 문제가 큰 부분으로 보인다. 이에 관하여, 아직 정확히 공개된 증거나 자료가 없으므로 여기서 따로 검토하기는 어렵다고 생각된다. 참고로, 판례에 의하면, “공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자 로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무 를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공 무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄가 아니라, 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄 가 성립한다.”고 하고 있다. (대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 등) 따 라서, 최순실과 박대통령의 관계가 위에서 말하는 ‘사회통념상 그 다른 사람이 뇌 물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계’로 볼 수 있 다면, 최순실과 그 관계회사가 받은 뇌물에 대해서도 박대통령을 단순수뢰죄로 처벌할 수 있다.

24

2017. 01. 23.

2. 부정한 청탁

(1) ‘(부정한)

청탁을 받고’ 의 의미

제3자 뇌물죄는 ‘부정한 청탁’을 요건으로 하는 점에서 단순수뢰죄와 차이가 난 다. 대법원 판례는 ‘부정한 청탁’은 묵시적인 의사표시에 의해서도 가능하다고 본 다. 그런데 대법원은, 묵시적 의사표시에 의한 청탁이 있다고 인정하려면, “청탁 의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대 한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있어야 한다”고 본다. 나아가, “형법상 수뢰죄의 경우 공무원의 직무와 금품의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 성립하는 것과는 달리, 제3자 뇌물제공죄의 경우 ‘부정한 청 탁’을 범죄성립의 구성요건으로 하고 있고 이는 처벌의 범위가 불명확해지지 않 도록 하려는 데 취지가 있다’고 설명하고 있다. (대법원 2011.4.14, 선고, 2010 도12313, 판결 등) 이에 따라 판례는, “당사자 사이에 청탁의 부정성을 규정짓는 대가관계에 관한 양해가 없었다면 단지 나중에 제3자에 대한 금품제공이 있었다는 사정만으로 어 떠한 직무가 소급하여 부정한 청탁에 의한 것이라고 평가될 수는 없다”든지(위 판결), “당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되 는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존 재하여야 하고, 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 금품을 공여한 경 우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 보기 어렵다.”(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결)고 하여, 부정한 청탁이 성립되는 경우를 제한하고 있다. 그런데, 제3자 뇌물죄의 ‘묵시적 의사표시에 의한 청탁’이 있는지 여부의 판단기 준을 위 판례의 표현처럼 단순히 ‘대가관계에 대한 상호 양해’가 있는지 여부로 따진다고 하면, ‘부정한 청탁’이라는 요소로 제3자 뇌물죄의 처벌범위가 명확해지

좌담회] 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나 25

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는 것인지는 좀 의문이다. 단순수뢰죄에도 일반적으로 뇌물공여자와 수뢰자 양자 의 ‘대가관계에 대한 고의(인식)’는 필요할 것인데, 이것과 판례가 언급하는 ‘대 가관계에 대한 상호 양해’라는 것이 결국 크게 다른 것 같지 않기 때문이다. 즉, ‘대가관계에 대한 상호 양해’라는 표지만으로는 궁극적으로 제3자 뇌물죄의 처벌 범위가 더 명확해 진다고 보기는 어렵다고 생각된다. 이런 관점에서 보면, 판례가 ‘부정한 청탁’이라는 요소를 통하여 제3자 뇌물죄의 처벌범위를 명확히 한다고 할 때 그 의미는, 제3자 뇌물죄에서는 (단순수뢰죄의 요건인) ‘전체적 대가관계’(이른바 ‘포괄적 뇌물’과 같은 취지)로는 부족하고, ‘‘보 다 구체적인 또는 보다 특정한 대가관계’가 있어야 한다는 것처럼 보인다. 실제로 판례가 다루는 사안의 사실관계를 살펴보면 이러한 접근을 하고 있는 것 같다. 참고로, 제3자 뇌물죄에 관한 판례에서는 그러한 명확한 설시는 확인하지 못하였 으나, ‘청탁을 받고’라는 요건이 추가로 필요한 사전수뢰죄에 관한 판례에서는, 청탁의 구체성에 대해서 언급한 사례가 있다. 즉, 사전수뢰죄에 관한 대법원 1999. 9. 7. 선고 99도2569 판결이 제1심과 고등법원의 판단을 그대로 유지하였 는데, 그 제1심 판결은 사전수뢰죄의 ‘청탁을 받고’라는 구성요건을 강조하면서 범죄성립을 위해서는 “어느 정도 구체적이고 특정된 직무행위에 대한 부탁과 그 에 대한 승낙”이 있을 것을 요하고, 청탁과 승낙은 “반드시 명시적이어야 할 필요 는 없고 묵시적이어도 무방하나, 구체적이고 특정된 직무행위에 관한 것이어야” 한다고 판시하였다. (오경식, 사전수뢰죄에 있어서 청탁의 법리에 대한 재해석 대법원 1999. 9. 7, 99도2569 판결을 중심으로, 형사판례연구 20, p457에서 재 인용) 원래 사전수뢰죄나 제3자 뇌물죄에 나오는 ‘(부정한) 청탁을 받고’라는 표현은 구 형법 단순수뢰죄 가중 요건(현행 일본 형법 197조 등1) 참고)에서 유래한 것 1) 일본형법, 2007. 12. 법무부 발간(번역) (수뢰, 수탁수뢰 및 사전수뢰)

제197조

① 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다. 이 경

우에 청탁을 받은 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.

② 공무원으로 될 자가 그 담당할 직무에 관하여 청탁을 받고 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 공무원이 26

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이라고 한다.2) 위 평석자의 해설에 따르면, ‘청탁을 받고’는 단순수뢰죄의 가중처 벌 요건(일본 형법 제197조 제1항 후단, 이른바 ‘수탁수뢰죄’)으로 나오고, 이어 서 사전수뢰죄와 제3자 뇌물죄에 같은 문구가 규정되어 있는데, 그 ‘청탁’의 의미 를 ‘수탁수뢰죄’와 ‘사전수뢰죄’에서 동일하게 해석한다고 한다. 나아가, 일본의 학설과 판례는 “청탁이 있다고 하기 위하여는 뇌물의 공여 자체에 따라 묵시적인 의뢰의 취지가 보여지면 족하다고 하고, 청탁은 반드시 뇌물공여 사전에 명시적 으로 이루어질 것을 필요로 하지 않고, 뇌물공여하는 것 자체에 의하여 묵시적인 의뢰의 취지를 표시하는 것도 청탁에 다름 아니라고 할 것이라고 해석하는데, 다 만 청탁의 대상이 되는 직무행위가 어느 정도 구체성을 갖는 것을 필요로 한다고 하면서, 이는 ‘수탁수뢰’ 가중처벌의 이유”라고 설명한다고 한다. (위 오경식 평석 p458) 한편, 독일의 개정 형법에서 뇌물죄에 관한 제331조3)는 단순수뢰와 제3자 뇌물 을 구별하지 않고(“자신 또는 제3자를 위하여 직무수행에 대한 이익을 요구하거 나…….”) 하나의 조항에서 다루고 있어서, 우리 형법과 같이 제3자 뇌물에서 ‘부 정한 청탁’을 추가로 검토할 필요가 없다고 한다. 이와 관련하여, “(제3자에게 이 익을 주도록 하여) 이타적으로 행동하는 공무원도 행정의 객관성과 합법성을 침 해하고 따라서 국가적 결정의 객관성에 대한 국민의 신뢰를 동요시킨다는 원칙 된 경우에 5년 이하의 징역에 처한다. (제3자 뇌물공여)

제197조의2 공무원이 그 직무에 관하여 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하거나 그 공여의 요구 또는 약 속한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다.

2) 이와 관련하여, 주석 형법에서도 “구 형법의 해석에 있어서도 청탁의 유무는 죄책의 경중에 대한 표준이 되지

못하고 오직 그 직무와 그에 대한 대가관계의 유무를 결정하는 하나의 표준이 되는데 지나지 않을 뿐이라고 하여 왔다”고 설명한다. (주석형법 형법각칙(1) p376) 3) 독일형법, 2008. 5. 법무부 발간(번역)

【 】① 공무원 또는 공적 업무를 위하여 특별한 의무를 지는 자가 자신 또는 제3자를 위하여 직무

제331조 수뢰

수행에 대한 이익을 요구하거나, 약속받거나 또는 수수한 때에는 3년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.

② 법관 또는 중재법관이 이미 행한 재판 또는 장래 행할 재판에 대한 대가로서 자신 또는 제3자를 위한 이익 을 요구하거나, 약속받거나 또는 수수한 때에는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다. 미수범은 처벌한다.

③ 제1항에서 행위자가 스스로 요구하지 아니한 이익을 약속받거나 또는 수수한 경우, 관할관청이 그 권한의 범 위 내에서 이익의 수수를 사전에 승인했거나 또는 행위자가 지체 없이 관할관청에 신고하여 그 수수를 허가받 은 경우에는 제1항에 의하여 처벌하지 아니한다.

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때문이다.”라고 설명하기도 한다. (성낙현, 독일 형법의 뇌물규정, 영남법학 10권 1호, 2004, p151) 이런 점에서 본다면, 궁극적으로는, ‘부정한 청탁을 받고’라는 요건으로 제3자 뇌 물죄의 성립을 더 까다롭게 하는 것이 과연 타당한 일인지 의문이 든다. 뇌물죄 는 공직행위의 불가매수성이라든지 국가기능의 공정성 및 그에 대한 일반의 신뢰 를 보호법익으로 한다고 할 때, 뇌물을 ‘직접 받은 경우’와 ‘제3자에게 주도록 한 경우’가 그 불법의 정도에 있어서 크게 다르다고 볼 수 없다. 그렇다면, 제3자 뇌 물에 대하여 ‘부정한 청탁’ 요건을 추가하는 것이나, 나아가 실제 사건에서 이 요 건을 사실상 ‘구체적인 특정한 청탁’ 요건으로 운용하는 것은, 뇌물죄의 보호법익 이라는 근본적인 관점에서 옳지 않다고 생각된다. 한편, ‘부정한 청탁’은, 대개 묵시적으로 이루어지는 경우가 많을 것이고, 설령 명 시적으로 이루어지더라도 간접적인 정황을 기초로 그 존부를 판단할 수 밖에 없 어서 결국 묵시적으로 이루어진 경우와 그 판단 방법이 다르지 않을 것이다. 그 럼에도 판례처럼 묵시적 청탁이란 ‘대가관계에 대한 상호 양해’를 뜻한다고 한다 면, 이는 일반적인 뇌물죄의 ‘대가관계 인식’과 다를 바가 없어서, 이를 두고 제3 자 뇌물죄의 추가적 요건이라고 할 수 있는지도 의문이다.

(2)

제주도지사 제3자 뇌물 사례

대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결은 제주도지사(신구범)의 제3자 뇌 물 사건에 관한 것이다. 이 사건에서는 자금 공여자가 복지사업 목적의 재단 설 립을 위하여 자금을 출연하였는데 이것이 제3자 뇌물로 인정되었다.

대법원이 요약한 이 사건의 사실관계는 아래와 같다. ① 공소외 1 주식회사의 경영자인 공소외 2는 피고인(제주도지사 신 구범)측과 아무런 연고 없이 지내다가 이 사건 무렵에 이르러 총 30

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억 원이나 되는 거액을 피고인의 요구에 따라 공소외 3 복지법인의 설립에 출연하였다. ② 위 출연 무렵 공소외 1 주식회사가 골프장 등의 용도로 (지구명 생략)지구 내 소유지에 대한 구체적인 개발계획을 세우고 있었는데, 그 전에 이미 관광지구지정에서 해제된 데에 이어 1994. 12.경부터는 관할 시ㆍ도에 의하여 그 중 상당부분이 준농림지역으로 용도변경될 움직임이 있었다. 당초 계획대로의 개발을 위하여 제반 절차면에서 보다 유리한 관광지구로 다시 지정받기를 원하고 있었다. ③ 1996. 1.경 20억 원의 출연시점은 피고인이 선거공약사업 이행의 일환으로 위 관광지구 추가지정을 위한 절차를 밟아 나가던 시점과 일치하고, 1997. 6.경 나머지 10억 원의 출연 또한 위 (지구명 생략)지 구의 관광지구(사업시행예정자) 지정 이후 그에 대한 구체적인 사업 시행승인을 받기 이전이었다. ④ 위 관광지구 추가지정의 방안으로는 당초 총 3개 방안이 담당 연 구원에 의하여 제시되었다가 도지사 주재회의에서 사업시행능력을 우선 고려하기로 하는 방침이 채택됨에 따라 위 (지구명 생략)지구를 사실상 포함하는 절충안이 채택됨으로써 결과적으로 공소외 1 주식 회사의 이해관계에 부합하는 결정이 이루어졌다. ⑤ 공소외 3 복지법인의 이사진에는 출연자인 공소외 2측 관계자는 전혀 들어 있지 아니한 반면, 피고인의 처가 재단 이사로 되어 있어 피고인이 처를 통하여 공소외 3 복지법인에 대해 사실상의 운영권을 행사할 수 있었다.

이상의 사실관계를 기초로 대법원은, “그렇다면, 위 30억 원의 복지재단 출연금 은 위 관광지구 추가지정 및 관련 절차의 진행에 있어서 이를 총괄하는 도지사로 서의 피고인의 직무와 관련하여 제3자 뇌물공여죄에서 뜻하는 광의의 부정한 청 탁을 매개로 이루어진 것으로 봄이 상당하다 할 것”이라고 판단하였다. 달리 명시적인 청탁의 증거나 그 외에 드러난 청탁의 정황이 없었던 위의 사례에 서 대법원이 중시한 사정은, 재단 출연금 지급의 계기(아무런 연고가 없는 도지 사가 부탁한 재단설립을 위해 갑자기 거액을 출연)와 지급의 시점(관광지구 추가 지정 절차 진행 중 또는 사업시행 승인 전)이었던 것으로 보인다. 나아가, 관광 지구 지정 과정 자체는 도지사의 공약사항을 이행한 것으로서 절차나 내용상 딱

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히 위법한 점은 없었던 것으로 보이는데, 이 점과 관련하여 위 판결은 ‘광의의 부 정한 청탁’(“청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법ㆍ부당한 것이 아니라 하 더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁”도 포함하는 의미에서)이라는 표현을 쓴 것으로 보인 다. 참고로, 위 판결의 원심(고등법원)도 제3자 뇌물죄 성립을 인정하였는데, 특히 피고인의 수뢰의사(제1심은 이를 인정하지 않아 무죄로 보았다)에 대하여 다음과 같이 논하고 있다. (서울고등법원 2004. 2. 12. 선고 2003노1645 판결) “그러면, 과연 피고인 1에게는 뇌물을 수수하고자하는 의사가 없었 는가 하는 점에 관하여 살피건대, 공소외 2와 피고인 1이 처음 만나 게 된 것이 관광지구 신청이 이루어질 무렵인 점, 처음에 장학금 3,000만 원 정도를 기탁하려했던 공소외 2 부부에게 무리하게 30억 원을 기부하도록 한 점, 피고인 1은 도지사로서 관광지구 지정에 절 대적인 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있었던 점, 불과 1년전에 중산 간지대라는 이유로 관광지구에서 제외된 (지구명 생략)지구가 별다른 사정 변경 없이 다시 관광지구로 지정된 점, (지구명 생략)지구에 관 광지구로 신청된 것 중 공소외 1 주식회사에 대하여만 관광지구로 지정된 점, 롯데건설주식회사가 관광지구 지정에 제외된 사유가 석연 치 않은 점 등을 미루어 보면 피고인 1에게 대가성에 대한 인식이 있었다고 판단함이 합리적이라고 보여지고”

위와 같은 고등법원의 판단은, 미르재단, K스포츠재단 등에 대해 박대통령이 취 하고 있는 입장(“추호도 개인적 이익을 취한 바 없고, 뇌물죄는 특검이 완전히 나를 엮은 것이다”)을 반박할 수 있는 하나의 전범이 되지 않나 생각된다.

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3. 삼성과 다른 재벌의 경우

부정한 청탁과 관련 대법원은, “부정한 청탁이 있었는지 여부를 판단함에 있어서 는 ① 그 직무 혹은 청탁의 내용, ② 이익 제공자와의 관계, ③ 이익의 다과 및 ④ 수수경위와 시기 등의 제반사정과 아울러 직무집행의 공정과 이에 대한 사회 의 신뢰 및 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 ⑤ 그 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는 지 여부도 판단 기준이 된다”(대법원 2007. 11. 16. 선고 2004도4959 판결 등, 번호는 필자 삽입)고 하고 있다. 그런데, 위의 기준은 실은 뇌물죄 일반의 직무관련성-대가성 판단의 기준과 같 은 것이다. “공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익 으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 ① 그 공무원의 직무내용, ② 직무 와 이익제공자와의 관계, ③ 쌍방간에 특수한 사적 친분관계가 존재 하는지 여부, ④ 이익의 다과, ⑤ 이익을 수수한 경위와 시기 등 모 든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 ⑥ 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무 집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 성부의 판단 기준 이 되어야 하며” (대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결 등, 번호 는 필자 삽입)

미르재단, K스포츠재단 자금 출연에 있어서, ① 공무원의 직무내용은 대통령의 직무로서 공무원 중에 가장 포괄적이고, ② 직무와 이익제공자의 관계는 대통령 과 재벌의 관계로서 역시 더 살펴보지 않아도 공여자가 공무원의 직무수행으로 직접적인 이해관계가 생기는 것이 자명하며, 삼성의 경우에는 당장 삼성물산 합 병이라는 중대한 현안도 있었다. ③ 쌍방간에 특수한 친분관계 여부는 물론 전혀 그런 것이 없고, ④ 이익의 다과 문제에 있어서는 무언가에 대한 대가로 밖에 볼 수 없는 충분히 큰 금액이다. ⑤ 이익을 수수한 경위와 시기는 따져 보아야 할 문제로 남겠지만, ⑥ 이익 수수로 공정성을 의심받게 되는지 여부 역시 당연히

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의심받게 된다고 할 것이다. ‘이익을 수수한 경위와 시기’라는 요소와 관련하여, 신문기사를 기초로 삼성과 박 대통령, 최순실의 면담 및 거래 관계를 간단히 살펴보면 다음과 같다. 지난 2014년 9월 15일 대구경북창조경제혁신센터 개소식이 끝나고 박 대통령은 이 부회장을 따로 불러, 승마 유망주 지원을 요청했다. 그해 11월 삼성과 한화그룹 사이에 방산사업 빅딜이 이뤄졌고, 정부 승인도 금세 떨어졌다. 삼성은 2015년 3월 승마협회를 통해 최씨의 딸인 정유라씨 지원 작 업을 본격화 한다. 이어 같은해 5월 삼성물산과 제일모직 합병 결의 공시가 나고, 7월10일 복지부 산하 국민연금은 합병 찬성을 결정했 다. 보름이 지난 7월 25일 박 대통령과 이 부회장은 다시 독대했다. 이 자리에서 박 대통령은 지난 10개월여 동안 삼성의 승마지원이 제대 로 되지 않았다면서, 이 부회장을 크게 질책했다. 당시 박 대통령의 말씀자료에는 '이번 정부에서 삼성 후계승계 문제 해결을 기대한다'는 내용이 들어가 있었다. 이 부회장은 독대 직후, 26일 그룹에서 대책회의를 열었고 박상진 승마협회장(삼성전자 사장) 을 독일로 보냈다. 박 사장은 그해 8월 26일 최씨의 코레스포츠쪽과 220억원대의 지원계약을 맺는다. 삼성은 또 지난 2015년 10월부터 2016년 3월 사이 최씨의 조카 장시 호씨가 운영하는 한국동계스포츠영재센터에 16억2800만 원을 지원하 기도 했다. 박 대통령과 이 부회장과의 세번째 독대 역시 작년 2월15 일이었다. 이 자리에서 박 대통령은 이 부회장에게 장씨의 영재센터 가 만든 기획서를 건네면서 9억 원을 지원하라고 말한 것으로 알려 졌다. (오마이뉴스, 박근혜-이재용 뇌물 퍼즐 맞췄다?, 2017. 1. 12.)

정확한 증거자료를 확인하기 전이어서 단정하여 판단하기는 어려우나, 앞서 본 제주도 지사의 경우와 비교해 볼 때, 삼성의 경우 부정한 청탁이 존재하고 제3자 뇌물이 성립한다고 보는데 무리가 없다고 생각된다. 더구나, 삼성물산 합병 과정 에서 보건복지부장관과 국민연금 기금운용본부장 등이 조직적으로 개입하여 국민 연금의 합병 찬성 결정을 위법하게 이끌어냈다는 점도 결정적 단서가 된다. 한편, 삼성을 포함하여 다른 재벌들 모두, 대통령과 재벌의 관계에서는 이른바 민

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원 사항이 다양한 분야에서 끊임 없이, 그리고 장래에도 계속하여 발생할 수밖에 없다는 특성을 고려해야 할 것이다. 나아가, 앞서 검토한 바와 같이 제3자 뇌물 죄라고 하여 ‘전체적 대가관계(포괄적 뇌물)’를 간단히 배제하고, 사실상 ‘보다 구체적이고 특수한 직무수행의 청탁’을 요건으로 한다면, 이는 뇌물죄의 보호법익 과 대법원 판례의 추세에 비추어 타당하지 않다고 생각된다. 즉, 제3자 뇌물죄에 있어서도 ‘포괄적 대가관계’의 법리를 적절히 채용하는 것이 맞고, 이 경우 제3자 가 이익 수령자가 된다는 사정으로 인하여 처벌의 범위가 불명확해지는 문제는, ‘직무관련성-대가성’의 기준을 섬세하게 적용함으로써 해결할 수 있다고 본다. 나아가, 적어도 2015년 7월 24일, 25일 청와대 안가 독대에 참석한 재벌 그룹들 (현대자동차, CJ, SK, 삼성, LG, 한화, 한진)은, 그 동안 드러난 자료나 정황들 (안종범의 업무수첩, 독대 시 대통령 말씀 자료 등)로 미루어 볼 때, 단지 포괄 적 대가관계에 그치지 않고 구체적이고 특정한 청탁이 있었을 것으로 추정된다. 앞으로 이 부분에 대하여 특검이 수사력을 집중하여 철저히 밝혀 낼 것을 기대해 본다.

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Ⅱ. 재단법인과 뇌물 1. 공소장에 기재된 재단 설립의 과정

최순실 등에 대한 공소장은 재단 설립을 위한 정관 작성과 임원 선임 등 절차에 관하여 다음과 같이 기술하고 있다. “한편 피고인 최서원은 2015. 9.말경부터 10.경까지 문화재단에서 일 할 임직원을 직접 면접을 본 후 선정하였고 같은 달 하순경 문화재 단의 명칭을 ‘미르’라고 정하였으며, 위 재단 이사장을 ‘김형 수’, 사무총장을 ‘이성한’, 이사를 ‘이XX’ 등으로 하는 임원진 명단과 조직표 및 정관을 마련하였다. 피고인 안종범은 2015. 10. 21. 대통령으로부터 ‘재단 명칭은 용의 순수어로 신비롭고 영향력이 있다는 뜻을 가진 미르라고 하라. 이사 장은 김형수, 이사는 장XX, 이XX, 송XX, 조XX, 김XX으로 하고 사무총 장은 이성한으로 하라. 사무실은 강남 부근으로 알아보라’는 취지의 지시를 받고 최상목에게 이를 전달하였다.” ”2015. 10. 26. 서울 서초구 XXXX에서 재단법인 미르의 이사로 내정 된 사람들이 상견례를 하는 한편, 이XX 등 전경련 관계자는 500억 원을 출연하는 각 그룹사 관계자들을 불러 재산출연증서 등 서류를 제출받고, 전경련에서 준비한 정관 및 마치 출연기업 임원들이 재단 이사장 등을 추천한 것처럼 작성된 창립총회 회의록에 법인 인감을 날인받았다.”

이에 따르면, 미르재단 정관의 성안과 임원 선임은 대통령이 지시 또는 승인하고 최순실이 실무를 진행하였고, 이를 기초로 대통령-안종범(경제수석비서관)-최상 목(경제금융비서관)의 지시 내용에 따라 전경련이 설립 서류(정관, 창립총회 회 의록 등) 작성에 관한 실무를 담당하였으며, 출연기업들은 전경련이 준비한 서류 들에 날인함으로써 정관 작성 등 법인설립행위를 하였다. 즉, 공소장에 따르면, 대통령은 위 재단들을 그 설립 당시부터 사실상 “지배”하고 있다고 보는 데 무리 가 없다.

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설립 후 대통령과 최순실에 의한 재단 인사와 운영의 전횡, 대통령의 국외 순방 등과 관련하여 두 재단이 협력사업의 주체로 등장하는 사정(한불 융합요리 시식 행사, 아프리카 K-meal 사업, 이란 K-타워 건립사업, 태권도 시범단(K스피릿) 공연 등), 대통령의 지원 하에 더블루케이를 통해 롯데, 포스코 등을 상대로 각 종 이권에 개입한 점도 대통령의 재단 지배를 보여 주는 증거가 될 것이다. “대 통령이 퇴임 후 재단으로 올 것이라고 들었다”는 K스포츠 재단 박헌영 과장의 국정조사 증언도 있었다. (‘퇴임 대비용’ 증언 파장…뇌물죄 수사 단서 될 수도, JTBC, 2016.-12-26)

2. 대통령은 뇌물로 무엇을 받은 것인가?

(1)

재단의 지배권 또는 지배이익

재단법인의 경우 재단을 누군가 소유한다는 것은 법률상 불가능하다. 탄핵소추에 대한 답변서나 유영하 변호사의 입장발표문은 이 점을 근거로 하여 대통령이 재 단을 사유화하는 것은 불가능하므로 개인적으로 받은 것이 없다는 주장을 하고 있다. 그러나, 재단법인의 그와 같은 법률적 특성에도 불구하고, 이 사건에서 대통령은 분명히 받은 것이 있다. 첫째, 대통령은 적어도 재단에 대한 지배권(관리ㆍ운영권) 또는 지배이익을 받은 것이다. (지배권이라는 개념이 법적으로 명료하지 않다면 지배이익이라는 표현을 사용할 수 있을 것이고, 어떤 대상이 뇌물의 객체가 되는 데는 이것으로 충분하 다. 이하에서는 양자를 구별하지 않고 지배권이라는 표현을 사용함) 둘째, 대통령이 재단에 대한 지배권을 받았다면, 일정한 규모의 돈(보통재산)에 대한 처분권까지 포함하여 받은 것이라고 할 수 있다. (비록 법령과 정관에 따라

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사용 목적과 지출 절차가 제한된 돈이지만, 이러한 제한이 있다고 해서 돈에 대 한 재단의 지배자가 그 돈의 처분권을 받았다는 점이 달라지지는 않는다. 즉, 이 런 저런 좋은 일에 쓰라고 준 돈도 뇌물은 뇌물이다) 재단법인은 출연자 또는 그 특수관계인이 직접 이사가 되고 또한 출연자와 그 가 족이 통제할 수 있는 사람을 다수 이사로 선임하여 재단을 사실상 영속적으로 지 배하는 경우가 대부분이다. 보통의 경우, 재단의 이사는 연임에 제한이 없고, 후 임 이사는 이사회가 선임하며, 정관 변경을 포함한 주요 의사결정도 이사회에 전 속하고, 관할 관청의 감독권은 매우 제한적으로만 행사된다. 한국에서는 이러한 지배구조 아래 재단의 출연자가 이사회 장악을 통하여 재단을 계속 지배하는 것 이 공공연한 관행인 것이다. 그런데 만일 재단법인의 출연자가 그러한 지배권을 행사하지 않고 이사들에게 재 단 운영을 완전히 맡긴다면 어떻게 될 것인가? 이 경우 이제 재단은 이사들 또는 이사들 중 유력자가 지배한다고 볼 것이다. 아래 논의는 이와 같은 재단의 경영 자지배 현상을 잘 분석하고 있다. (실제로 연세대 재단의 경우 한 때 이와 같은 경영자 지배가 관철되어 유력 이사가 재단을 지배하는 단계로 가고 있다는 논란 이 있었다. – 아래 논문 p215-216) 회사의 경우 공개회사와 같이 출자자가 분산되는 경우 경영자지배가 일어날 수 있다. 이에 반해, 공익단체에서는 출연자의 지배권이 인정 되지 않으므로 항상 경영자지배가 일어난다. 출연자는 자신을 경영자 로 선임하는 경우에만 경영자로서 공익단체를 지배할 수 있을 뿐이 다. 따라서, 출연자가 더 이상 경영자지위를 갖지 않는 경우(예: 설립 자가 이사장직을 포기하는 경우) 경영자지배는 확실해 진다. (이중기, 공익단체의 지배구조, 법조 2014-6, p215)

또한 만일, 출연자가 제3자에게 이사진의 구성과 정관의 제정ㆍ개정 권한을 넘겨 준다면 이 경우에는 재단의 지배권이 출연자로부터 제3자에게로 이전된다고 볼 수 있다. 삼성장학재단은 이러한 재단 지배권 이전의 좋은 사례이다. 아래 기사를 보면, 실제로 사용하고 있는 표현도 “장학재단의 소유, 운영권을 교육부에 넘겼 다”고 하고 있다.

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삼성그룹은 사실상 그룹이 소유했던 삼성이건희장학재단의 소유, 운 영권을 교육부에 넘겼으며 홍창선 (열린우리당 국회의원) 이사장과 이건희 회장의 아들인 이재용 삼성전자 상무 등 재단의 이사진 전원 이 사퇴했다고 4일 밝혔다. 삼성그룹에 따르면 지난 5월말 이 회장의 사재와 이 상무, 숨진 이 회장의 딸 윤형씨를 비롯한 이 회장 자녀들의 주식 등을 출연해 삼 성이건희장학재단의 보유재산을 8천억원으로 확대한 후 이 재단의 운영권 일체를 교육부에 넘긴다는 뜻을 전했다. 이와 함께 이사진 전원도 사퇴해 삼성이건희장학재단은 삼성그룹과 는 완전히 관계를 끊게 됐으나 현재 사무국의 실무인력 소수가 남아 이미 선발된 장학생들에 대한 지원업무 등을 담당하고 있다. 삼성 관계자는 "새 이사진의 선임과 장학재단의 사업목적, 운영방법 등은 모두 교육부가 알아서 정할 일이며 삼성이 개입할 여지는 완전 히 사라졌다"면서 "심지어 재단 명칭에서 '삼성'이나 '이건희'라는 이 름을 남겨둘 지 여부도 새 이사진과 교육부가 결정하게 될 것"이라고 밝혔다. (삼성 “장학재단 완전히 손 뗐다…이사진도 전원 사퇴”, 한 국경제신문, 2006-08-04)

위 사안은 삼성과 이건희 일가가 추가 출연을 통하여 원래부터 존재하던 재단의 규모를 키워서 정부에 헌납한 사례이다. 만일 헌납의 상대가 정부가 아니라 특정 공무원이었다면 역시 뇌물죄가 문제될 수 있을 것이다. 참고로, 사립학교 재단이라는 특수성이 있기는 하지만, 재단법인에 있어서 이사들 이 갖는 제도적 의미를 서술하고 있는 판결이 있어서 인용해 본다. 이 판결은, 사안의 구체적인 결론에 대해서는 논란이 있겠지만, 재단법인에 있어서 경영자 지배 현상을 이해할 수 있는 법률적 틀을 보여 주는 측면이 있다고 생각된다. 학교법인은 사립학교를 설치ㆍ경영하기 위한 목적으로 설립된 재단 법인의 일종으로서 그 운영시 설립 당시의 설립자의 의사, 즉 설립목 적을 존중함이 마땅하고, 이러한 학교법인의 설립목적은 그 의사결정 기관 및 의사집행기관을 구성하는 자연인인 이사들에 의하여 실현되 는 것이므로, 설립자가 최초의 이사들을, 그 다음에는 그 이사들이 후임이사들을, 또 그 다음에는 그 후임이사들이 자신의 후임이사들을 선임하는 방식으로 순차적으로 이사를 선임함으로써 학교법인의 설

좌담회] 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나 37

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립목적이 영속성 있게 실현되도록 하는 것이 학교법인의 이사 제도 의 본질이라 할 수 있다. (대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원 합의체 판결)

한편, 민법학의 법이론에서 한 발 비켜서서 생각해 보면, 사실 재단법인이란 것은 그냥 재산, 재물의 집합일 뿐이다. 재단법인은 “법적으로 독립된, 일정한 목적의 구속을 받는 특수재산”이라는 독일 학자의 정의는 이러한 특성을 잘 반영한다. 본래 재단법인이라는 제도는 19세기 독일 법학자들이 이론적 구성을 통해 만들 어 낸 것이라고 한다. 그 전에는 현재 재단법인이 하는 기능을 신탁제도가 수행 했고, 영미법에는 지금도 재단법인 제도가 없다는 것이다. 따라서 법률전문가가 아닌 일반인의 관점으로 보면, 재단법인이라는 틀은 결국 어떤 재산을 그 관리자 에게 신탁적으로 이전하는 것과 가장 유사하다고 생각된다. 그런 관점에서도 재 단법인을 만드는 행위에는 항상 출연하는 재산을 그 지배자(이사들 또는 이사들 을 지배하는 자)에게 넘기는 행위가 숨어 있다고 할 수 있다.

(2)

제3자 뇌물이 아니라 단순수뢰죄가 바로 가능하다

최순실 등에 대한 공소장에 기재된 바와 같이, 대통령과 최순실이 재단 출연자인 기업들의 의사도 묻지 않은 채 미르, K스포츠 재단의 정관 작성과 이사 선임을 독단적으로 결정했고 기업들은 이를 그대로 추인한 것이라면, 기업들은 대통령에 게 재단을 설립하여 그 지배권을 넘겨주는 방식으로 재산적 및 비재산적 이익을 제공한 것이다. 뇌물의 객체는 금전에 한하지 않고 심지어 재산적 이익에만 한정되지도 않는다. 판례는 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익 뿐만 아니라 사람의 수요, 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 함으로써 제3설의 입장을 선택한 것으로 해석된다. 학설상으로도 판례의 입장을 따르는 견해가 지배적이다. (주석 형법각칙(1) p331)

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따라서, 대통령이 기업들로부터 재단의 지배권을 넘겨 받은 것이라면 이로써 충 분히 뇌물의 객체에 해당하는 재산적, 비재산적 이익을 교부 받은 것이라고 볼 수 있다. 즉, 기업들은 재단을 만들어 그 지배권을 헌납하는 방식으로 뇌물을 제 공한 것이다.

(3)

이사회 결의로 처분 가능한 금액을 뇌물의 가액으로 볼 수 있다

재단의 지배권에는 재단을 지배하는 동안 재단의 재산 중 일부를 처분할 수 있는 권한이 포함된다. 물론, 그와 같이 관할 관청의 허가 없이 처분이 허용되는 재산은 법령과 정관에 따라 기본재산이 아닌 재산으로 제한되어 있고, 그러한 처분의 목적은 법령과 정 관이 정하는 바에 구속되어야 하며, 이사회 결의 등 절차를 거쳐야 한다. 나아가 공익법인의 경우에는 공시의무 등 추가적인 규제도 받는다. (참고로, 유영하 변호 사 답변에서 미르 재단 등이 공익법인의 설립 및 운영에 관한 법률에 근거한 공 익법인4)이라고 설명하는 대목이 있으나, 국세청 홈택스에 공시된 자료에 따르면, 미르 재단은 설립근거법을 단순히 민법 32조와 문화체육부 및 문화재청 소관 비 영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙으로만 표시하고 있다. 미르재단은 상속세 및 증여세법 16조 2항5)에 규정한 공익법인에는 해당하지만, 이것과 공익법인의 설립 및 운영에 관한 법률에 따른 공익법인은 다른 것임) 그런데, 사용목적과 절차가 제한되어 있다고 해서 재단의 지배자가 일정한 돈의 처분권을 가진다는 사실이 달라지는 것은 아니다. 따라서, 재단의 지배권을 받은 사람은 일정한 돈의 처분권을 함께 받은 것이라고 보아야 한다. 마치 신탁재산의

4) 공익법인의 설립 및 운영에 관한 법률 2조에서 “재단법인이나 사단법인으로서 사회 일반의 이익에 이바지하기

·

慈善)에 관한 사업을 목적으로 하는 법인”을 공

위하여 학자금 장학금 또는 연구비의 보조나 지급, 학술, 자선(

익법인으로 정의하고 있고, 지배구조, 관할 관청의 감독 등이 일반 법인보다 엄격함.

· ·

5) 공익법인등을 “종교 자선 학술 또는 그 밖의 공익을 목적으로 하는 사업을 하는 자”로 정의하고 상속세 및 증

여세법 시행령 12조에서 그 범위를 나열하고 있는데 공익법인의 설립 및 운영에 관한 법률에 따른 공익법인도 그 중 하나로 포함하고 있으나 훨씬 다양함.

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수탁자가 신탁 목적의 규제 아래에서 신탁재산에 대해 처분권을 가지는 것과 같 다. 그렇다면, 이 사건에서 대통령은 재단의 지배권을 넘겨받음으로써, 그 지배권을 유지하는 동안 이사회 결의로 처분할 수 있는 범위의 보통재산에 대한 처분권을 함께 받은 것이라고 할 수 있다. 따라서, 뇌물의 가액은 적어도 위 보통재산의 금액에 이르는 것으로 평가하여야 할 것이다.

(4)

소결

공소장에 기재된 재단 설립 과정에 관한 사실 관계만 그대로 입증되면 그 자체로 대통령이 위와 같이 재단에 대한 지배권 등을 받았다고 판단할 수 있다. 따라서, 만일 기업들의 출연행위에 직무관련-대가성이 있다는 것이 입증되면, 이로써 대 통령에게는 (제3자 뇌물이 아니라) 단순수뢰죄가 성립한다. 검찰 수사로 드러난 사실과 특검에서 추가로 밝혀내고 있는 사실에 비추어 볼 때, 기업들의 출연행위에 대해 포괄적 뇌물의 법리에 따라 직무관련-대가성을 인정하는 것은 어렵지 않을 것으로 예상된다. 다만, 대통령이 재단법인의 지배권 을 받았다는 점 및 기업들이 포괄적 대가관계를 인식하고 재단 출연금을 뇌물로 서 제공했다는 점과 관련하여, 재단들의 지배구조, 이사들의 선임과 해임, 재단의 운영에 대한 관여, 재단의 지배권과 관련한 최순실과 대통령의 관계, 자금을 제공 한 기업들의 의사결정 과정, 자금 출연의 의미에 대한 기업들의 인식 등이 좀 더 명확히 밝혀져야 할 것으로 보인다.

3. 자금 출연 이유에 대한 변명들

대통령이나 최순실 변호인들은 미르, K스포츠 재단의 출연금 모금이 그 동안 있

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었던 다양한 기부금 모금 사례들과 비슷한 활동으로서 문화융성 등 순수한 정책 목적을 위한 것이라고 주장한다. 이명박 정부와 박근혜 정부가 기업들로부터 기부금 또는 출연금을 모금한 사례로 는 대ㆍ중소기업 상생협력재단, 농어촌 상생기금, 미소금융재단, 은행권청년창업 재단, 청년희망재단, 지역별 창조경제혁신센터, 지능정보기술연구원 등이 있다. 이 중에는 법령상 재단이나 기금의 설립 근거와 기업으로부터 기부금 등을 받을 근거가 함께 명시되어 있는 경우(미소금융재단6), 농어촌 상생기금7))도 있고, 재 단의 설립 근거는 있으나 기부금 등을 받을 근거는 명시되어 있지 않은 경우(대 ㆍ중소기업 상생협력재단8)) 및 재단의 설립근거 법령이 사후적으로 보완된 경우 (창조경제혁신센터9))도 있으며, 재단이나 출연금 모금의 법령상 근거는 없지만 정부가 공표한 정책방침에 따라 민간과 정부가 협업하는 형태로 진행된 경우(은 행권청년창업재단, 청년희망재단)도 있다. (위 사례들 중 대표적인 몇 가지에 대 하여 아래에서 따로 그 법령상의 근거와 진행 경과 등을 검토함) 그러나, 미르, K스포츠 재단의 출연금 모금행위는, 그 동안 관행적으로 이루어지 던 기부금 또는 출연금 모금 사례와 달리, 정책 목적이 명확하지 않고, 사실상 특정인이 재단을 사유화하여 그 운영을 전횡하려는데 그 목적이 있었으며, 재단 의 정책상 필요성과 사업 계획에 대한 정부 차원의 공식적인 심의, 입안 절차가 전혀 없었다. 또한, 출연금 할당 및 정관 작성 등 설립행위에 있어서 형식적으로 라도 기업들의 자발적 의사와 협조를 얻는 대신 사실상 반강제적으로 이루어졌으 며, 설립과정은 물론 설립 후에도 대통령과 최순실이 재단들을 사실상 지배했다. 따라서, 미르, K스포츠 재단의 출연금 모금행위는 그 동안 관행적으로 이루어지 던 기부금 등 모금 사례들과는 뚜렷이 구별된다. 한편, 기업들은 검찰과 특검에 의해 사건의 진실이 하나 둘 드러나자, 이제는 자 신들이 청와대의 강요에 따른 피해자라고 주장한다. 물론 그런 면이 있고, 또 그 6) 구 휴면예금관리재단법 3조, 22조 7) 자유무역협정 체결에 따른 농어업인 등의 지원에 관한 특별법 13조, 14조

ㆍ

8) 대 중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률 9) 과학기술기본법에 16조의4 3항, 과학기술법 시행령에 24조의3

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러한 관점에서 재단 출연금 모금에 대해서는 직권남용죄가 성립될 가능성이 크다 고 본다. 그러나, 어느 정도의 강압이 있었다고 하더라도, 그로 인하여 공여자들 의 의사형성의 자유가 완전히 제압될 정도에 이르지 않은 이상, 기업들이 직무관 련-대가성을 인식하고 뇌물을 공여했다는 점 자체는 변함이 없다고 본다.

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이명박, 박근혜 정권의 기부금, 출연금 모금 사례들 및 미르, K스포츠 재단 사례의 특징

(1)

미소금융

노무현 정권 당시인 2007년 8월 공포된 휴면예금관리재단의 설립 등에 관한 법 률(휴면예금관리재단법10)) 제3조 등에 근거하여 2008년 4월 휴면예금관리재단 (별칭: 소액서민금융재단)이 설립 등기를 마쳤다. 휴면예금관리재단법 10조에 따라, 휴면예금관리재단의 이사장은 금융위원회 위원 장의 제청에 의하여 대통령이 임명하고 이사는 행정 각부 차관, 전국은행연합회 장 등이 맡도록 되어 있었다. 휴면예금관리재단법 22조에 따라 휴면예금관리재단은 법인, 단체, 개인의 기부금 품을 운영의 재원으로 할 수 있도록 되어 있었다. (휴면예금관리재단법 22조11)) 그러나 설립 당시에는 기업들로부터 기부금을 모금할 계획은 없었다. 이명박 정권은, 2000년 이후 약 10년간 30여개의 민간단체가 재정, 지자체 예산, 소액서민금융재단자금, 민간 기부금을 재원으로 수행해 온 소규모 사업을 중앙재 단을 통해 관리하기 위해 2009년 9월 24일 소액서민금융재단을 미소금융중앙재 단(정관상 별칭 변경)으로 확대 개편하였다.

2009년 10월 13일 삼성 등 6대 그룹이 미소금융중앙재단과 10년간 1조원을 미 소금융재단에 기부하기로 하는 협정식을 가졌다. 해당 기부금은 6대 그룹이 설립 하는 개별 미소금융재단에 배분되고, 개별 기업 미소금융재단은 자율성을 갖고 독자적으로 소액대출사업을 운영하기로 하였다. 이상 미소금융 사업의 특징은 다음과 같다.

10) 휴면예금관리재단법은 2016. 3. 22. 공포된 서민의 금융생활 지원에 관한 법률(서민금융법)에 통합되면서 폐지

되었다. 휴면예금관리재단의 재산과 권리, 의무는 서민금융법에 따라 설립된 서민금융진흥원이 계승하였다.

11) 제22조(운영 재원) 재단은 다음 각 호의 재원으로 운영한다.

1. 제21조에 따라 금융기관으로부터 출연받은 휴면예금

ㆍ ㆍ

2. 법인 단체 개인의 기부금품 3. 그 밖의 수익금

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① 사업주체인 미소금융중앙재단은 휴면예금관리재단법이라는 특정 법률에 따라 설립된 재단이다. ② 이사진이 법정되어 있고 금융위원회가 법에 따라 해당 재단을 지배, 감독한다. ③ 법률에 재단이 기업으로부터 기부를 받을 수 있는 근거가 있다. ④ 기업의 기부는 기업들과 재단의 공식적인 협약을 통해 이루어졌다. ⑤ 기업이 기부한 돈은 다시 개별 기업재단에 분배되어 미소금융중앙재단의 감독 하에 각 기업이 자율적으로 사용한다.

(2)

은행권 청년창업재단

2012년 1월 3일 신년 국정연설에서 이명박 대통령은 “창업에 나서는 젊은이들이 더 많은 기회를 가질 수 있도록 1인 창업 및 팀 창업을 지원하는 조치를 획기적 으로 강화하겠다”고 밝혔다.

2012년 3월 20일 김석동 금융위원장은 “청년층이 창업을 해서 사회에 진입하는 것이 대단히 중요한 시점이라고 생각해 앞으로 은행권에서 3년간 5000억원 정도 재원 조성을 추진 중"이라고 발표했다.

2012년 4월 19일 전국은행연합회는 5천억원 규모의 은행권 청년창업지원펀드 조성 계획을 발표하였다. 은행권이 3년간 5천억원을 출연하여 비영리재단법인 (‘청년창업지원펀드’)을 설립한 후 예비창업자 등을 보증 및 투자 방식으로 지원 한다는 내용이다.

2012년 5월 30일 전국은행연합회에서 은행권 청년창업재단 출범식을 가졌다. 창 립 당시 이사장은 박병원 은행연합회장이 맡고, 이사는 각 시중은행장, 신용보증 기금 이사장 등이 맡았다

이상 은행권청년창업재단 사업의 특징은 다음과 같다. ① 사업주체인 은행권청년창업재단은 금융위원회의 공식적인 지원 및 은행연합회

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의 주도 하에 시중은행들이 설립하였다. 민법에 따른 재단이고 별도로 특별한 설립 근거법률은 없다. ② 은행연합회의 주관으로 시중은행들이 지배, 관리한다. ③ 정부가 신속히 지정기부금단체로 지정하여 은행의 출연을 지원하였다. ④ 은행의 출연은 재단과의 출연 약정에 따라 진행되었고, 해당 재원은 각 은행 의 사회공헌예산에 반영하여 준비되었다.

(3)

청년희망재단

2015년 9월 15일 박근혜 대통령은 국무회의에서 (갑자기!) 청년희망펀드를 제안 하고 펀드 조성방안 마련을 지시하면서, 스스로 2천만원을 기부하고 연봉의 20% 를 매달 납입하겠다고 약속하였다. 같은 해 9월 13일 일반해고, 취업규칙 변경 요건 완화 등을 내용으로 하는 노사정합의안이 도출된 직후였다.

2015년 9월 16일 황교안 국무총리 주재로 국무위원 간담회를 열어 ‘청년희망펀 드 공익신탁’ 형태로 국민들로부터 자발적 기부를 받는 방안을 마련하였다. 또한 펀드의 운영과 관리를 위하여 ‘청년희망재단(가칭)’을 신설하고 연말까지 사업시 행을 준비하겠다고 밝혔다. 그 후 바로 국무조정실장 주재로 기재부, 미래부, 행 자부, 고용부, 문체부 차관들을 모아놓고 펀드조성 및 활용, 재단 설립 등에 대한 추진계획을 논의했다 2015년 9월 21일 ‘청년희망펀드 공익신탁’이 5개 은행에서 공동으로 출시되었다. 공익신탁펀드의 수탁자는 공무원인 국무조정실 이상로 과장이었다. 박근혜 대통 령이 1호 기부자로 서명하였다. 수탁은행들은 임직원에게 가입을 독려하는 등 사 실상 기부를 강요한 것으로 보인다. 기부금 약정자의 절반 가까이가 수탁은행 직 원으로 4만8천명에 달한다. 2015년 10월 22일 이건희 삼성전자 회장 200억원을 필두로 재벌 회장들의 고액 기부가 이어졌다.

2015년 10월 초부터 고용노동부와 한국산업인력공단 등 정부 산하기관 직원들이 ‘청년희망재단 설립지원 티에프(TF)를 구성하여 설립 및 사업 발굴 등 사무를

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진행했다.

2015년 10월 19일 청년희망재단이 설립되었다. 공익신탁으로 모금한 돈은 청년 희망재단에 출연되었다. 초대 이사장은 황철주 주성엔지니어링 대표, 초대 이사는 류철균 이화여대 교수, 김대환 노사정위원장, 김동만 한국노총 위원장, 박병원 한 국격영자총협회 회장, 이기권 고용노동부 장관 등 주로 노동계, 경영계 인사가 맡 았다. 청년희망재단은 공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률(공익법인법)에 따른 공익법 인으로, 공익법인법에 따라 그 지배구조와 운영 등에 대해 비교적 엄격한 감독을 받는다. (공익법인법은 “재단법인이나 사단법인으로서 사회 일반의 이익에 이바 지하기 위하여 학자금·장학금 또는 연구비의 보조나 지급, 학술, 자선(慈善)에 관 한 사업을 목적으로 하는 법인”을 공익법인으로 정의한다)

이상 청년희망재단 사업의 특징은 다음과 같다. ① 사업주체인 청년희망재단은 국무총리, 국무조정실, 국무위원 간담회 등의 공식 적인 지원 및 노동부의 비공식적인 지원 하에 설립되었다. ② 재단 출연금은 대통령의 공개 제안 이후 정부의 총체적인 지원으로 공익신탁 법에 따라 모금되었다. ③ 재벌 총수, 기업 임원 등이 은행원, 일반 국민들과 함께 개인 자격으로 기부 하였다. ④ 청년희망재단은 공익법인법에 따른 공익법인으로서 지배구조와 운영 등에 대 해 관할 관청으로부터 비교적 엄격한 감독을 받는다.

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창조경제혁신센터

2013년 8월 국민경제자문회의는 ‘(가칭)민관 창조경제기획단’을 제안했고, 10월 국가정책조정회의에서 ‘창조경제 민관 협력체계 강화 방안’이 확정되었으며, 12월 창조경제 민관협의회 등의 설치 및 운영에 관한 규정(대통령령)이 제정되었다.

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2014년 1월 민관합동 창조경제추진단이 출범하였고, 2월 전국 17개 시･도에 창 조경제혁신센터를 1개소씩 설치･운영하여 지역경제 혁신과 창업의 전진기지로 육 성한다는 내용의 ｢경제혁신 3개년 계획｣이 발표되었다.

2014년 3월7일 창조경제민관협의회를 열고 ‘창조경제혁신센터 구축 운영방안’을 의결했다. 이때만 해도 창조경제혁신센터나 창조경제와 관련된 사업은 ‘지역 주 도, 지역 내 혁신 역량을 갖춘 중소벤처기업’이 중심이었다. 당시 대기업은 창조 경제사업을 주도적으로 이끌 대상이 아니었다.

2014년 6월 당시 안종범 창와대 경제수석이 청와대에 입성한 이후, 상황이 달라 지기 시작했다. 같은 해 9월 박 대통령은 국무회의에서 “전국 17개 시도별로 주 요 대기업과 창조경제혁신센터를 1대1로 매칭시켜, 전담 지원 체계를 구축할 것” 이라고 언급했다. 삼성은 대구창조경제혁신센터를, SK텔레콤은 대전창조경제혁신 센터 등 특정 대기업의 실명까지 거론하며 지역별로 할당했다. 대통령의 국무회의 지시 이후 9월 4일 당시 이석준 미래부 차관은 전경련 회관 3층 에머랄드룸에서 대기업 관계자들과 조찬간담회를 열고 대기업이 참여하는 창 조경제혁신센터 발전방안에 대해 논의를 시작했다. 정부가 2014년 10월 발표한 ｢창조경제혁신센터 운영방안｣에 따르면 창조경제혁 신센터는 책임 범위를 명확하게 하기 위해 별도의 법인으로 설립할 수 있고, 이 때 중소･중견 기업의 성장 지원과 벤처기업 육성 사업을 효과적으로 추진할 수 있도록 재단법인(비영리)으로 설립하도록 하고 있다. 안종범 수석은 정책조정수석으로 자리를 바꾼 뒤에도 대통령 훈령까지 변경해가 며 창조경제민관협의회에 계속 참여했다. 이 과정에서 창조경제혁신센터 사업에 삼성이 120억원, 현대자동차가 116억원, KT가 133억원, 한화 62억원, LG 76억 원 등 총 700억원이 넘는 금액을 기부했다. 한편, 창조경제혁신센터에 관한 근거법령으로, 2015년 12월 22일 과학기술기본 법에 16조의4 3항12)이, 2016년 6월 21일 과학기술법 시행령에 24조의313) 및 12) 제16조의4(기술창업 활성화 등)

① 정부는 창의적인 아이디어, 신기술, 과학기술 및 정보통신기술에 기반하여 ㆍ

문화 등 다양한 부문과의 융합을 촉진함으로써 기술창업을 활성화하고, 중소 벤처기업의 과학기술혁신 역량

좌담회] 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나 47

[

24조의4가 신설되었다.

이상 창조경제혁신센터 사업의 특징은 다음과 같다. ① 사업주체인 각 지역 창조경제혁신센터는, 창조경제 민관협의회 등의 설치 및 운영에 관한 규정(대통령령)에 따라 창조경제민관협의회가 구성된 후 그 협 의회가 의결한 ‘창조경제혁신센터 구축 운영방안’, 대통령의 국무회의 발언, 미래부 장차관과 대기업 대표들의 간담회 등을 통하여 법령상 근거를 기초로 정부의 공식적 지원 하에 설립되었고, 추가적으로 과학기술기본법과 시행령에 따라 그 법령상 근거를 보강하였다. ② 각 지역 창조경제혁신센터는 국가를 설립 주체로 하고 정부 및 지방자치단체 보조금으로 운영된다. ③ 각 지역 창조경제혁신센터를 개별 재벌기업에 전담시키고 기업들로부터 기부 금을 받는 것 자체에 대한 법령상 근거는 없다. 다만, 대중소기업협력재단 츨 연금 세액공제 제도를 활용하여 기부에 대해 세제혜택을 주었다. ④ 각 지역 창조경제혁신센터는 창조경제혁신센터 운영위원회와 지역창조경제 협 을 강화하기 위하여 필요한 시책을 세우고 추진하여야 한다. <개정 2015.12.22>

② 제1항의 시책에 따른 사업의 추진에 관하여는 제16조의3제2항 및 제3항을 준용한다. ③ 중앙행정기관의 장은 제1항의 시책을 지역에 효과적으로 정착시키기 위하여 관련 업무를 종합적으로 지원하 는 전담기관을 각 지역별로 지정할 수 있다. <신설 2015.12.22>

④ 정부와 지방자치단체는 예산의 범위에서 제3항에 따른 전담기관의 운영 및 사업 수행에 필요한 비용의 일부 또는 전부를 출연하거나 보조할 수 있다. <신설 2015.12.22>

⑤ 제3항에 따른 전담기관의 지정ㆍ운영 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

<신설 2015.12.22>

[본조신설 2014.5.28] 13) 제24조의3(기술창업 활성화 지원 등 전담기관의 지정) 미래창조과학부장관은 법 제16조의4제3항에 따라 다음

각 호의 어느 하나에 해당하는 기관을 같은 조 제1항의 시책을 지원하는 각 지역별 전담기관(이하 "창조경제 혁신센터"라 한다)으로 지정할 수 있다. 이 경우 미래창조과학부장관은 해당 기관의 장 및 해당 기관이 소재

·

하는 지역의 시 도지사와 협의를 거쳐야 한다.

1.

「공공기관 운영에 관한 법률」 제4조에 따른 공공기관, 기업을 회원으로 하는 협회·단체, 대학, 연구기관 등 (이하 "공공기관등"이라 한다)에 소속되거나 부설된 기관

·

2. 제1호 외에 기술창업 활성화, 중소 벤처기업의 과학기술혁신 역량 강화 등을 목적으로 설립된 비영리법인 [본조신설 2016.6.21.]

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의회가 직접 소관하고, 창조경제 민관협의회와 민관합동 창조경제추진단은 창 조경제 정책 전반을 관장하는 거버넌스로서 각 지역 창조경제혁신센터에 직･ 간접적인 영향을 미친다.

(5)

미르,

K 스포츠

재단

위에서 본 이명박, 박근혜 정부의 각종 기부금, 출연금 모집 사례와 비교해 볼 때, 미르, K스포츠 재단 사례는 다음과 같이 위 사례들과는 다른 여러 특징을 갖 는다. ① 사업주체인 각 재단은 민법에 따른 일반 재단이고 다른 특별한 설립 근거 법 령은 없다. 또한 설립 과정에서 국무회의나 기타 정부의 공식적인 절차를 전 혀 거치지 않았다. 설립의 취지와 정책 목표 등에 대해 정부에서 공표한 내용 도 전혀 없다. ② 이사진이 대부분 관계 행정부처나 출연기업들과는 무관한 사람들로 구성되었 다. ③ 관련 법령에 기업으로부터 출연을 받을 직접적인 근거 조항이 없고, 정부 차 원에서 기업의 출연을 지원하는 다른 장치도 없다. ④ 출연 기업이 재단에 대하여 통제 또는 관여할 방법이 없다. 재단법인으로서 관할 관청의 통상적인 감독을 받는 것과 미르재단이 세법상 공시 의무14)를 부담하는 것 외에는, 달리 두 재단에 대한 감독 방안이 없다. ◎

14) 미르재단은 상속세 및 증여세법 16조 2항에 규정한 공익법인에 해당하여 일정한 공시의무가 있지만 공익법인

법에 따른 공익법인은 아니다.

좌담회] 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나 49

[

발표

특검 뇌물죄 수사와 이재용 영장기각에 대한 평가 김남근 / 민변 부회장

1. 특검의 뇌물죄 수사에서 나타난 쟁점 특검의 삼성을 비롯한 재벌들에 대한 수사가 본격화 되면서 재벌과 박근혜 대통 령 및 최순실에 대한 뇌물죄 성립을 둘러싼 여러 쟁점이 제기되고 있다. 지금까 지 검찰 공소내용과 박근혜 대통령 변호인의 반박내용, 특검의 수사진행 등을 종 합해 보면 다음과 같은 쟁점이 제기되고 있다.

① 누가 뇌물을 받은 주체인가 박대통령이 실질적 미르,

?

박근혜 대통령

K-Sports

or

·

최순실

재단의 설립 운영자로서 포괄적 뇌물죄의

주체인지, 아니면 비선실세인 최순실이 사실상 운영하는 재단에 성금을 출연 하도록 한 제3자 뇌물죄 사안으로 보아야 하는지 여부

박대통령이 삼성 등의 재벌에게 최순실에게 자금을 지원하도록 한 혐의에 있어서 도 박대통령이 직접 재벌들로부터 뇌물을 받은 것으로 볼 것인가 아니면 박대통 령이 재벌들에게 최순실에게 뇌물을 주라고 한 것으로 볼 것인가에 관한 문제도

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발생한다. 비록 형량은 같다고 하더라도 전자인 경우에는 단순뇌물죄에 해당하지 만, 후자인 경우에는 제3자 뇌물수수죄에 해당하고 제3자 뇌물수수죄에 있어서는 부정한 청탁의 구체성의 정도가 쟁점이 될 수 있기 때문이다. 대통령이 직접 재벌총수들에게 재단에 기금을 출연할 것을 독려했고 구체적인 재 벌별 모금액도 할당했다. 문체부 담당자가 세종시에서 출장을 오고 당일날 전경 련이 20여개 재벌 담당자를 소집하여 그 자리에서 기금출연 서류를 받아 그 날 저녁 문체부 내부결제를 받아 다음날 바로 허가를 하여 재단을 설립하였다. 대통 령과 최순실이 재단 출연자인 기업들의 의사도 묻지 않은 채 미르, K스포츠 재단 의 정관 작성과 이사 선임을 독단적으로 결정했다. 기업들이 기금을 출연하여 설 립한 재단이라면 그 이사진의 구성이나 재단의 활동목적 등에 기업들이 관여했어 야 하나, 기업들은 그 운영이나 이사의 구성 등에 전혀 관여하지 않고 수백억원 의 거액을 내고 이를 그대로 추인하기만 하였다. 결국 기업들은 대통령에게 재단 을 설립하여 그 지배권을 넘겨주는 방식으로 뇌물을 제공한 것으로 보아야 한다. 그렇다면 단순뇌물죄로 보는 것이 타당하고 대통령에 대한 단순뇌물죄에 있어서 는 포괄적 뇌물죄의법리가 성립하므로, 대통령에게 거액의 뇌물을 제공하였다면 그 자체로 직무관련성과 대가성은 인정될 수 있다. 전두환, 노태우 뇌물수뢰 사건에서 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합 의체 판결은 이른바 ‘포괄적 뇌물죄’의 법리를 정립한 바 있다. 대통령은 정부의 수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘 · 감독하여 정부의 중요정책을 수립 · 추 진하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하고, 대형건설 사업 및 국토개 발에 관한 정책, 통화, 금융, 조세에 관한 정책 및 기업활동에 관한 정책 ·등 각 종 재정 · 경제 정책의 수립 및 시행을 최종 결정하며, 소관 행정 각 부의 장들 에게 위임된 사업자 선정, 신규서업의 인 · 허가, 금융지원, 세무조사 등 구체적 사항에 대하여 직접 또는 간접적인 권한을 행사함으로써 기업체들의 활동에 있어 직무상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있고, 국책사업의 사업자 선정도 역시 대통령의 직무범위에 속하거나 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 이므로 이에 관하여 대통령에게 금품을 공여하면 바로 뇌물공여죄가 성립하고,

좌담회] 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나 51

[

대통령이 실제로 영향력을 행사하였는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않 는다. 정치자금, 선거자금, 성금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도, 그것 이 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 않는다. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하 여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 뇌물성을 인정 하는 데에는 특별히 의무위반행위의 유무나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없 는 것이므로, 뇌물은 대통령의 직무에 관하여 공여되거나 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요가 없으며, 그 직무행위가 특정된 것 일 필요도 없다. 대통령에 대한 금원 공여의 취지가 기업경영과 관련된 경제정책 등을 결정·집행 하고 금융·세제 등을 운용함에 있어서, 우대를 받거나 최소한 불이익이 없도록 하여 달라거나 국책사업에 우선적으로 참여할 수 있도록 영향력을 행사하여 달라 는 데에 있었던 것인 이상, 그것만으로도 앞서 본 대통령의 직무와 그 금원의 공 여가 대가관계에 있음을 인정할 수 있다. 제3자 뇌물공여죄로 보더라도 부정한 청탁은 충분히 인정된다. 예를 들어, 박대 통령이 2015. 07. 24.과 25. 이틀에 걸쳐 7개 그룹 총수들과 독대하기 직전, 안 종범이 대기업들에게 ‘각 그룹의 당면 현안을 정리한 자료’를 내달라고 요청하여 받았고, 기업들이 보내온 자료를 정리한 안종범 메모(검찰 압수)에는 삼성은 “삼 성물산과 제일모직의 합병에 헤지펀드 엘리엇의 반대가 심하다”, 현대차는 “노사 문제로 경영환경이 불확실하다.”, SK와 CJ는 “오너 총수의 부재로 인해 큰 투자 와 장기적 전략 수립이 어렵다.” 등 그룹의 민원사항을 청탁하는 내용이 나와 있 다. 그 외에도 박대통령과 삼성 이재용과의 2015. 07. 25.자 독대 직전 청와대에 서 작성된 “삼성그룹 관련 (대통령) 말씀자료”의 「최근 현안에 대한 당부」 항 목에는 ‘삼성물산-제일모직 합병배경’과 ‘삼성물산-제일모직 합병시 이부회장의 삼성전자 지배력 강화’, ‘후계구도 내부 정리 완료’등이 적시되어 있고, 같은 자료 에는 ‘현행 법령상 정부가 도와드릴 수 있는 부분’, ‘기업에 대한 이해도가 높은

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이 정부 임기 내 승계 문제 해결을 희망’, ‘삼성그룹 지배구조가 조속히 안정돼 미래를 위해 매진하기 바람’ 등의 내용이 들어있는 등 각 그룹마다 대통령과 독 대할 때마다 그룹의 민원사항을 전달하고 그 해결을 청탁한 사실이 밝혀져 있다. 대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결은 “형법 제130조의 제3자 뇌물공여 죄에 있어서 뇌물이란 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 매개로 제3자에게 교부되는 위법 혹은 부당한 이익을 말하고, ‘부정한 청탁’이란 위법한 것뿐만 아 니라 사회상규나 신의성실의 원칙에 위배되는 부당한 경우도 포함하는 것인바, 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 혹은 부정한 청탁이 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 그 직무 혹은 청탁의 내용, 이익 제공자와의 관계, 이익의 다과 및 수 수 경위와 시기 등의 제반 사정과 아울러 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 그 이익 의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부 도 판단 기준이 된다. 나아가 비록 청탁의 대상이 된 직무집행 그 자체는 위법· 부당한 것이 아니라 하더라도 당해 직무집행을 어떤 대가관계와 연결시켜 그 직 무집행에 관한 대가의 교부를 내용으로 하는 청탁이라면 이는 의연 ‘부정한 청탁’ 에 해당하는 것으로 볼 수 있으며, 청탁의 대상인 직무행위의 내용도 구체적일 필요가 없고 묵시적인 의사표시라도 무방하며, 실제로 부정한 처사를 하였을 것 을 요하지도 않는다.”고 판시한 바 있다.

② 모든 정권이 한두 가지 재단설립은 했다는데

?

박근혜 대통령 변호인의 주장처럼 매 정권마다 남북협력기금, 미소재단 등 청 와대가 한두 가지 재단설립을 주도하였는데, 미르와

K-Sports

재단도 그러한

공익재단 설립사업의 하나에 불과한 것인지 여부

최순실과 안종범을 직권남용죄 내지 강요죄로 기소한 검찰의 태도와 달리 특검은 미르, K스포츠재단에 대한 출연행위를 뇌물죄로 보고 수사해 왔다. 박근혜 대통 령 변호인은 이전 정권에서도 기업들의 후원을 받아 재단법인을 설립하였는데 왜

좌담회] 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나 53

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미르와 K-스포츠 재단의 모금만을 문제 삼느냐며 반박하고 있다. 그러나 미소금융재단이나 청년창업재단, 창조경제혁신센터 등은 법령의 근거를 가지고 각 행정부의 행정적인 절차를 거쳐 설립되어 운영되고 있다. 그러나 미르 와 K-스포츠 재단은 민법에 따른 일반 재단이고 다른 특별한 설립 근거 법령은 없다. 또한 설립 과정에서 국무회의나 기타 정부의 공식적인 절차를 전혀 거치지 않았다. 설립의 취지와 정책 목표 등에 대해 정부에서 공표한 내용도 전혀 없다. 이사진이 대부분 관계 행정부처나 출연기업들과는 무관한 사람들로 구성되었다. 관련 법령에 기업으로부터 출연을 받을 직접적인 근거 조항이 없고, 정부 차원에 서 기업의 출연을 지원하는 다른 장치도 없다. 재단의 성격과 설립과정 및 법령의 근거 등에서 다른 재단과 미르, K-스포츠 재 단과는 확연한 차이가 있다. 미르와 K-스포츠 재단은 박근혜 대통령과 최순실이 전적인 지배권을 가지고 운영하려 한 점에서 오히려 전두환 전 대통령이 재벌기 업들로부터 받은 뇌물로 받은 정치자금으로 설립한 일해재단과 그 성격이 유사하 다 할 수 있다. 재단자체를 뇌물의 대상으로 볼 여지도 있다.

③ 강요된 성금인가

or

대가를 기대한 뇌물인가

?

재벌들의 입장에서 성금 출연과 관련하여 강요된 성금(직권남용죄)으로 보아 야 하는지, 아니면 국민연금 지원이나 사면, 면세점, 재벌편들기 입법 등의 대가를 기대하고 제공한 성금(뇌물죄)인지 여부

삼성 이재용 부회장을 비롯한 재벌총수들은 출연행위가 정권의 강압에 의해 이루 어진 것이기 때문에 자신들도 직권남용죄 내지 강요죄의 피해자임을 주장하고 있 는데, 만일 협박, 즉 해악의 고지에 의해 어쩔 수 없이 재단출연을 하고 최순실 에게 자금을 지원한 것이라면 박근혜 대통령과 그 공범들은 강요죄가 아니라 공 갈죄(액수가 50억원이 넘으므로 특정경제가중처벌법상의 공갈죄에 해당하여 10 년 이상, 무기징역의 죄에 해당)로 처벌되어야 한다. 강요죄는 폭행, 협박에 의하 여 경제적 이익의 제공이 아닌 의무없는 일을 할 때 적용되는 법죄명이다. 검찰

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이 형법각론의 교과서에서도 명확히 구분되어 있는 강요죄와 공갈죄 관계를 혼동 (?)하여 공소제기를 한 것은 이해하기가 어려운 점이 있다. 사실관계에 있어서 재벌들도 삼성물산과 제일모직 합병에 대한 국민연금의 지원 (삼성), 사면(SK와 CJ), 면세점(SK), 롯데(검찰수사 무마), 부영(세금조사 무마) 등 구체적인 민원해결과 재단출연이나 최순실 지원과 대가성이 확인되고 있고, 그 외에도 전경련을 통해 노동법(쉬운 해고와 비정규직 규제완화 등), 원샷법, 관광진흥법, 서비스산업기본법, 규제프리존특별법 등 재벌친화적 법과 정책의 추 진을 민원하며 재단출연을 한 것이어서 재벌들이 협박을 당하여 어쩔 수 없이 자 금을 낸 것이라고 볼 수는 없다. 재벌들의 미르, K-스포츠 재단 출연행위가 뇌물죄를 구성할 경우 검찰의 공소장 죄명과 뇌물죄의 사이의 관계도 쟁점이 될 수 있다. 뇌물죄와 직권남용죄 내지 강요죄가 공소사실의 기초관계를 달리한다면 특검이 추가기소를 하여 공소를 유 지하면 되지만, 공소사실의 기초관계가 동일하다면 검찰이 먼저 기소한 직권남용 죄 내지 강요죄의 공소장을 변경하는 방식으로 공소가 유지되어야 한다. 이 경우 검찰이 공소제기한 직권남용과 강요죄 공판과 특검이 기소한 뇌물죄 공판을 검찰 과 특검이 각각 진행해야 하는지, 아니면 검찰이 특검에 공판진행권을 넘겨 특검 이 총괄하여 공판진행을 해야 하는지의 문제도 발생한다. 이번 특검은 종전의 특 검과 달리 검찰이 일부 먼저 제기한 사건을 넘겨받아 추가수사를 통해 공소제기 를 하는 것인데, 이번 특검법은 이러한 특수한 사정을 고려하지 않아 공판진행권 을 둘러싼 특검과 검찰의 관계가 문제될 여지를 남겨 놓고 있다.

④ 주주들은 재벌총수들이 회사에 뇌물액만큼 손해배상을 하도록 할 수 있는 가? 재벌총수들이 개인돈이 아니라 회사돈으로 뇌물을 제공한 경우, 뇌물죄(증뢰 죄)외에 회사와의 관계에서 업무상배임죄 성립하게 되는지, 그에 따라 주주들 이 회사대표소송 등을 통해 뇌물제공액 만큼의 손해를 회사에 배상하도록 할 수 있는지 여부

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각 재벌총수들이 총수 개인돈이 아니라 회사돈을 가지고 출연금을 낸 점에서 뇌 물공여죄가 성립하는 경우 업무상 배임죄가 성립한다. 우리 대법원 판례는 뇌물 과 같은 불법행위를 위해 회사돈을 사용하는 것은 업무상 배임이 된다는 점을 명 확히 하고 있다. 다만, 삼성 이재용 부회장의 경우 회사와 관련하여 회사돈을 뇌 물로 제공한 것이 아니라, 삼성물산과 제일모직 합병을 통해 자신의 삼성그룹 지 배권을 강화하고 주식가치를 높이기 위해 삼성그룹 타 회사의 자금을 뇌물로 제 공한 것이기 때문에 특검은 구속영장을 청구하면서 횡령죄를 적용하였다. 뇌물죄에 대해서는 필요적으로 추징을 하도록 되어 있으므로 뇌물에 제공된 금액 은 법원이 뇌물을 받은 박대통령이나 최순실에게 유죄판결을 하면서 추징을 선고 할 것이다. 아울러 횡령이던 배임이던 재산적 범죄에 대해서 법원은 재벌총수들 에게 유죄판결을 하면서 같은 금액에 대해 추징을 선고할 수 있다. 이 경우 재벌 총수들은 횡령액 내지 배임액을 국가에 납부해야 한다. 아울러, 횡령과 배임은 회사에 동액 상당의 피해를 입힌 것이기 때문에 뇌물제공 자금을 댄 삼성그룹 계열사의 주주들은 회사의 임원들과 이재용 삼성부회장을 상 대로 회사에 동액 상당의 손해배상을 하도록 주주대표소송을 제기할 수 있다.

⑤ 이재용 삼성부회장이 뇌물의 대가로 얻은

조원을 환수할 수 있는가

3

?

이재용 삼성 부회장의 경우 뇌물을 제공한 대가로 국민연금에 매우 불리한 합병비율로 이루어진 삼성물산과 제일모직 합병에 대한 찬성을 국민연금으로 부터 받음으로써 3조원이 넘는 재산적 이익을 얻게 되었는데, 이렇게 뇌물의 대가로 얻은 재산적 이익을 현행 범죄수익은닉 규제 및 처벌에 관한 법률에 의하여 환수할 수 있는지 여부 등.

범죄수익은닉규제법 제2조 제2호 가목은 ‘중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하 여 생긴 재산’을 범죄수익으로 규정하고, 제8조 제1항은 ‘범죄수익을 몰수할 수 있다’고 정하고 있다. 중대범죄는 범죄수익은닉규제법 제2조 제1호 별표가 정하 고 있는데, 별표 제1.호 (가)목은 ‘형법 제2편 제7장 공무원의 직무에 관한 죄

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중 제129조부터 제133조까지의 죄’를 정하고 있다. 삼성 이재용 부회장은 제133 조, 제129조 또는 제130조로 처벌되어야 하므로, 동법이 정하는 중대범죄에 해당 한다. 범죄수익의 개념과 관련하여 대법원은 “구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다.) 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목, 제8조, 제10조에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산 인 불법수익 역시 위와 마찬가지로 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련 된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되 는 것을 의미한다고 보는 것이 옳다”고 판시하고 있다. 대법원은 ‘범죄행위에 의 하여 생긴 재산’의 의미를 ① 범죄행위와 관련된 이익으로서(범죄행위와의 관련 성) ② 범죄행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계(범죄행위와의 인과관계)가 인 정되는 것을 의미한다고 정의하고 있다. “박근혜-최순실-삼성” 게이트의 내용을 보면, 이재용 부회장은 중대범죄인 뇌물 공여에 의하여 국민연금이 삼성물산 합병에서 찬성하도록 하였던바, 그 결과로 얻은 재산상의 이익은 뇌물죄를 저지르게 된 직접적인 경제적 목적이었다는 점에 서 뇌물공여와 관련된 이익이라 볼 수 있다(범죄행위와의 관련성 충족). 그 이익 은 뇌물공여행위의 직접적인 결과로 발생한 것이고, 뇌물공여행위가 없었다면 발 생할 수 없었다는 점이 인정될 것이므로 뇌물공여행위와 이재용이 합병을 통해 취득한 이익 사이에는 인과관계가 인정된다(범죄행위와의 인과관계 충족). 그렇 다면, 삼성 이재용 부회장은 이 사건 합병으로 취득한 이익은 뇌물공여행위와 관 련되어 있고, 직접적인 인과관계가 있다고 할 것이므로 ‘뇌물공여행위에 의하여 생긴 재산’으로 보아 몰수되어야 한다. 동법 제10조는 “재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용 상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무, 그 밖의 사정으로 인하여 그 재산을 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액(價額)15)을 범인으로부터 추징할 수 있다”고 정하고 있다. 이에 의하면, 15) 국민연금이 내부적으로 정한 합병비율에 의할 경우 이재용 일가는 7,445억 원의 이익을 취하게 되고, 합병비

율을 1대 1로 볼 경우, 이재용 일가는 3조 1,271억 원의 이익을 취하게 된다. 또한 이 사건 합병 당시 의결권 자문기구인 ISS가 산정한 합병비율 1:1.21을 적용하는 경우 이재용 일가의 이득액은 3조 7,187억 원 이르게 된 다고 분석된다. 위 평가방법은 ‘재벌지배구조의 문제 진단과 개선을 위한 입법토론회(2016. 12. 1. 개최)’에서

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몰수할 수 없거나 몰수하는 것이 적절하지 아니하다고 판단될 경우 추징을 할 수 있다. 만일 이재용 부회장 등 총수일가가 얻은 이익이 몰수하기에 적절하지 아니 하다면, 그 이득액 상당을 추징하여야 한다. 국민연금공단의 투자위원회 회의록을 보면 내부에서 적절한 합병비율을 제일모직 과 구 삼성물산 사이에 1:0.46으로 계산하고 있었다. 국민연금이 내부적으로 정 한 합병비율에 의할 경우 이재용 일가는 7,445억 원의 이익을 취하게 되고, 합병 비율을 1대 1로 볼 경우, 이재용 일가는 3조 1,271억 원의 이익을 취하게 된다. 또한 이 사건 합병 당시 의결권자문기구인 ISS가 산정한 합병비율 1:1.21을 적용 하는 경우 이재용 일가의 이득액은 3조 7,187억 원 이르게 된다고 분석된다. 검 찰은 적어도 삼성 이재용 부회장이 삼성물산과 제일모직 합병찬성을 위해 박대통 령에게 제공한 뇌물공여로 얻은 범죄수익 7,445억원에 범죄수익은닉규제법에 따 른 환수조치를 해야 한다.

2. 법원의 이재용 구속영장 기각사유에 대한 평가 가. 구속영장 청구사유

1) 삼성그룹의 미르, K스포츠재단 출연금 204억 원과 장시호 주도 동계스포츠영 재센터 지원금 16억 원 합계 220억 원은 제3자에 대한 뇌물공여(형법 제130 조, 제133조 제1항)로 영장청구 2) 최순실, 정유라가 대주주인 독일 코레스포츠(비덱스포츠)에 지원을 약속한 213억 원은 뇌물공여(형법 제129조 제1항, 제133조 제1항)로 영장청구 3) 뇌물에 제공하기 위하여 회사자금 96억 원(코레스포츠 80억 원 + 동계스포 츠영재센터 16억 원)을 빼돌린 혐의는 횡령죄로 영장청구 홍순탁 회계사(내가만드는복지국가 정책위원)의 발제문 ‘(구)삼성물산-제일모직 합병 과정의 문제점’을 인용하 였다. http://www.peoplepower21.org/Economy/1462870

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4) 국회 국정조사에서의 위증죄

나. 구속영장 기각사유

법원은 공보자료에서 1)대가관계와 부정한 청탁의 소명정도가 부족하고 각종 지 원 경위에 대한 구체적 사실관계와 그 법률적 평가를 둘러싼 다툼의 여지가 있어 현재까지 이루어진 수사내용과 진행경과에 비추어 구속사유와 필요성을 인정할 수 없다는 이유로 구속영장을 기각하였다. 그러나 그 뒤 언론보도에서는 위와 같 은 구속영장 기각사유 외에 “2)주거와 생활환경의 고려, 3)뇌물수수자에 대한 조 사 미비”의 2가지 기각사유가 더 있었음이 밝혀졌다.

다. 2가지 영장기각 사유를 발표하지 않은 이유에 대한 해명 필요

먼저, “2)주거와 생활환경의 고려, 3)뇌물수수자에 대한 조사 미비”의 2가지 사유 를 법원의 구속영장 기각사유에서는 누락하였는데, 왜 기각사유를 누락하였는지 에 대한 법원의 해명이 필요하다. 위 2가지의 구속영장 기각사유는 국민의 법감 정에 비추어 받아들여지기 어려운 사유라는 정무적 판단하에 공보단계에서 뺀 것 이 아닌가도 의심된다. 구속영장 기각의 흔한 사유인 “도주와 증거인멸의 우려”에 서 이재용 삼성부회장의 경우 국회 국정조사에서의 위증이 확인된 상태이어서 증 건인멸의 우려가 없다고 판단될 수는 없는 처지에 있다.

라. 구속영장 기각사유에 대한 평가

1)

대가성과 부정한 청탁에 대한 소명부족

이건희 회장 투병 이후 삼성그룹의 경영권 세습은 현실화되었고, 삼성그룹의 핵

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심인 삼성전자에 대한 지배력 강화를 위한 삼성물산과 제일모직 합병은 이재용 일가에게 시급하고도 절실한 숙원사업이었다. 그런데 박대통령은 2014. 09. 이재 용에게 승마유망주에 대한 지원을 요청했고, 2015. 03. 삼성전자 박상진 사장이 대한승마협회 회장에 취임했다. 이후 총 228억 원을 정유라에게 지원하기로 한 ‘한국승마 중장기 로드맵’을 대한승마협회가 작성하고, 같은 해 06. 24. 삼성 박 상진 사장은 문체부 김종 차관에게 정유라에 대한 승마지원 준비가 끝났음을 보 고하기까지 했다. 정유라 지원이 논의된 것과 같은 시기인 2015. 06.말, ‘삼성물 산과 제일모직 간 합병이 성사될 수 있도록 지켜보라’는 대통령의 지시를 전달받 은 문형표 전 장관은 자신의 지위를 남용하여 국민연금이 합병에 찬성하도록 부 당한 압력을 행사했다. 합병비율의 불공정성을 지적하는 여러 전문기관 의견에도 불구하고 국민연금이 합병을 찬성하자 이재용 일가의 숙원인 경영권 세습은 성공 적으로 일단락되었는데, 바로 그 시점인 2015. 07. 박대통령과 이재용과의 단독 면담이 행해졌다. 연이어 2015. 08. 삼성과 코레스포츠와의 220억 원의 지원계 약이 체결되고, 미르, K스포츠재단에 대한 출연행위가 뒤따랐으며, 최순실이 기 획한 동계스포츠연재센터에 대한 지원도 이어졌다. 박대통령이 삼성 이재용의 숙원사업을 해결하려했던 의지와 지시행위, 삼성그룹 으로부터 지원된 자금의 성격과 지원된 시기 및 뇌물죄 성립과 관련한 대통령의 직무행위 범위를 넓게 보고, 제3자 뇌물수수와 관련해서는 묵시적인 부정한 청탁 도 가능하다는 대법원의 판례까지 종합하면, 이재용이 박대통령, 최순실측에게 제 공한 430억 원의 지원의 대가성과 부정한 청탁에 관한 특검의 소명은 충분하다. 더욱이 문형표 보건복지부 장관은 국민연금기금의 운용에 관한 개별적인 투자의 사결정 과정에 관여할 수 없음에도 불구하고, 2015. 06.말경 안종범, 고용복지수 석비서관, 보건복지비서관 등을 통해 ‘삼성물산과 제일모직 간 합병이 성사될 수 있도록 잘 챙겨보라’는 대통령 지시를 전달받고, 보건복지비서관과 함께 보건복지 부장관의 국민연금공단에 대한 지휘, 감독권을 남용하여 보건복지부 연금정책국 소속 공무원들을 통해 국민연금공단 기금운용본부 담당자들에게 영향력을 행사하 여 국민연금공단이 이 사건 합병에 찬성 의결을 하게 하여 합병을 성사시켰다는

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혐의로 같은 영장전담판사로부터 구속영장이 발부되었었다. 이 점에서도 이재용 삼성 부회장에 대한 영장기각의 사유는 앞서 다른 영장 발부의 사유와는 일관성 이 결여되어 있다는 비판이 제기된다.

2)

주거와 생활환경의 고려

언론 보도에 따르면, 법원은 구속영장 기각사유 중 ‘주거와 생활환경에 대한 고 려’는 “도주의 우려가 없다는 의미로 관용적으로 사용되는 문구”을 의미한다고 했 다. 도주의 우려가 영장기각 사유라면 굳이 법원의 발표자료에서 이를 뺄 이유가 없다. 도주 및 증거인멸이라는 구속영장 발부여부의 핵심적인 판단기준이 왜 빠 져 있는지에 대해서 의아할 뿐이었다. 오히려 세간의 의혹대로 ‘평소 이재용 부 회장의 주거와 생활환경을 감안할 때 이재용 부회장이 구치소에서 적응하기 어렵 기 때문에 구속영장을 기각한 것 아니냐’는 의미로 해석된다.

삼성 이재용 부회장에 대한 구속영장 기각을 통해 이러한 쟁점에 더하여 법원의 재벌 내지 삼성 봐주기 관행(?)에 대한 비판이 제기될 수 밖에 없다. 현대 법치 주의 사회에서 “법 앞에 평등”이란 헌법 이념에 누구 하나 “토”를 달 사람은 없겠 지만, 그 동안 우리 법원이 보여준 재벌총수들에 대한 처벌수준을 보면 “법 앞에 평등” 이념이 적어도 재벌총수들에 대한

재판에서는 제대로 실현되고 있는지에

대해 의구심을 가지게 된다.

3)

뇌물수수자에 대한 조사 미비

이번 뇌물죄(제3자 뇌물죄 포함) 사건의 뇌물수수자는 박근혜 대통령이다. 결국 ‘박근혜 대통령에 대한 수사가 진행되지 않았기 때문에 뇌물을 공여했다는 피의 자 이재용을 구속할 수 없다’고 말한 것이다. 그러나 이 판단은 뇌물죄의 수사 대

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상자가 대통령이라는 현실을 고려하지 않았다는 문제를 안고 있다. 현재 박근혜 대통령은 대통령에 대한 강제수사를 법해석 시비로 몰아가며 동시에 대통령 경 호, 보안과 국가기밀보호 등을 이유로 내세우며 특검 수사에 성실하게 협조하고 있지 않다. 결국 법원이 대통령에 대한 상당한 수준의 수사를 영장 발부의 조건 으로 내세울 경우,‘대통령에 대한 제약 없는 강제 수사를 위해서는 대통령의 탄핵 이 필요한 데 거꾸로 대통령이 탄핵되기 위해서는 범죄 혐의에 대한 상당한 수준 의 수사가 요구’되는 일종의 순환 논리에 빠지게 된다. 대통령의 뇌물죄와 관련한 사법조치는 대통령의 임기 만료나 탄핵 이후에나 할 수 있다는 것이 된다. 다만 대통령에 대한 조사는 어렵다 하더라도 안종범이나 최순실 등에 대한 추가 조사가 필요하다는 취지라면 특검은 안종범과 최순실이 조사에 불응하거나 시간 끌기에 나오는 상황에서 뇌물죄에 대한 체포영장 발부 등을 통해 좀 더 적극적으 로 뇌물죄 수사를 보강할 필요가 있다. 그러나 같은 판사가 최순실과 안종범의 수감실에 대해 특검이 재신청한 압수수색 영장을 기각하였는데, 현직 대통령인 뇌물 수수자에 대한 강제 수사가 어려운 상 황에서 뇌물죄의 금전 수령자와 중간 대리인에 압수수색 영장은 기각하면서, 수 사 미비를 이유로 뇌물 공여자에 대한 구속 영장을 기각하는 것은 판단에 일관성 이 결여되었다고 볼 수 있다. ◎

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발표

이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나 서보학 / 경희대 교수, 참여연대 사법감시센터 실행위원

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발표

이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나 최정학 / 방송통신대 교수

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[좌담회] 이재용 영장기각 이후 특검수사 어떻게 해야 하나 : 뇌물죄, 공작정치 등 쟁점 중심으로 발행일 2017. 01. 23 발행처 민변 민주법연 참여연대 담 당 참여연대 김희순 간사 02-723-0666 jw@pspd.org Copyright ⓒ 민변 민주법연 참여연대 홈페이지 민변 http://minbyun.org/ 민주법연 http://delsa.or.kr/xe/ 참여연대 http://www.peoplepower21.org/

좌 담 회 이 재 용 영 장 기 각 이 후 특 검 수 사 어 떻 게 해 야 하 나 17 01 23