Las cláusulas abusivas y el daño moral en los contratos mercantiles

ÍNDICE DE CONTENIDOS RESUMEN ....................................................................................................................... 1 INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 3 DESARROLLO ................................................................................................................ 6 El contrato mercantil ..................................................................................................... 6 Características por tipo del contrato mercantil ............................................................. 8 Las cláusulas abusivas .................................................................................................. 9 El daño moral de las cláusulas abusivas ..................................................................... 11 CONCLUSIONES .......................................................................................................... 15 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 16

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RESUMEN El presente ensayo aborda el tema de las cláusulas abusivas como un hecho de responsabilidad contractual de un contrato mercantil en función de sus componentes o cláusulas, pero y sobre todo de la mala práctica que responde a las acciones de daño moral desde una perspectiva del Derecho positivo sobre la buena fe entre las partes firmantes; y descritas estas, como una acción culposa hacia la doctrina jurídica.

Es decir, que la interpretación al emplear ciertas cláusulas referentes a las obligaciones de las partes en un contrato mercantil deben realizarse con mayor severidad y permitir una revisión jurídica precontractual sobre su contenido; en consecuencia, se debe responder de forma más estricta sobre el daño moral ejecutado que al simple grado de responsabilidad por culpa leve para una de las partes suscriptoras del contrato; lo cual se debe mantener desde una perspectiva de reestructuración en lo generado dentro de la ley, la misma que es carente o casi nula hacia este ámbito, pero sobre todo que busque entender el accionar de las partes que debe emitirse ante un caso del no cumplimiento de responsabilidad al encontrarse presentes cláusulas abusivas y como la indemnización patrimonial puede ser entendida como el medio para subsanar de forma correcta un daño moral dentro de este tipo de contratos.

Si bien, el contrato mercantil está definido como un contrato innominado, es decir que no se encuentra normado de forma específica por la legislación ecuatoriana ante sus componentes y cláusulas, sin embargo, dentro de un contexto internacional este tipo de contrato posee características y elementos esenciales como cualquier otro tipo de contrato que la jurisprudencia debe regular, además de sancionar y no dejar al simple hecho de un daño moral como circunstancia del mismo, libre de penalidad alguna más allá de las que se suscriben en el contrato mismo.

Además, por su carácter de contrato innominado este se preside por la autonomía de la voluntad, es decir que las partes pueden pactar las cláusulas del contrato libremente, siempre que estas no sean contrarias a la ley; pero al estar brevemente y en forma simplificada por la seguridad jurídica protegidas o mas bien reguladas, existe una clara disposición por algunas empresas de disponer dentro del contrato cláusulas abusivas por beneficios tanto personales como corporativos; los mismos que no sólo sobre pasan y 1

generan un daño moral ante una de las partes sino que entablan con sistema esclavista impositivo doctrinal a los consumidores o contrapartes ante los contratos celebrados si ellos desean dar por finiquitado el mismo.

Lo expuesto en el presente ensayo determina las principales características y elementos del contrato mercantil relacionado con la responsabilidad ante el daño moral por la emisión de cláusulas abusivas que el mismo tiempo, más allá de salvaguardar el hecho obligatorio de las partes busca generar un cuadro de beneficio para quien emite el presente contrato con razón de obtener algún fin que se sobrepone ante la contraparte. Y que ante dichos daños la mejor forma de subsanar es la indemnización por vía patrimonial y no moral como el Derecho civil provee.

Palabras claves: cláusula, abuso, contrato, mercantil, daño, moral, patrimonial.

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“Las cláusulas abusivas y el daño moral en los contratos mercantiles” PRAXIS, Consulting

INTRODUCCIÓN El contrato mercantil; está entendido como un modelo de contrato corporativo (empresarial – institucional según la OMC) que a evolucionando dentro del contexto internacional y nacional, con la finalidad de aclarar las obligaciones de las partes ante la oferta y demanda de bienes. En la actualidad, se pueden vislumbrar a cientos de empresas dentro de esta línea de funcionamiento que ven en el contrato mercantil una forma de establecer relaciones comerciales diarias, pero que dentro de su estructura jurídica existen varios tipos de inquietudes como son: ¿Qué son las acciones mercantiles?, ¿Cómo funcionan las mismas?, ¿Existen normas que las regulen el uso de las cláusulas hacia la emisión de los contratos?, ¿Puede las cláusulas sólo generar beneficios a una de las partes? ¿Cómo resarcir ante el incumplimiento dentro de un contrato mercantil?

Y, hoy en día, a pesar de la importancia que tienen las empresas multinacionales en las actividades mundiales no existe una clara expresión sobre el funcionamiento a nivel del contrato mercantil fuera de las regulaciones básica emitidas por las entidades de comercio internacional y nacional, lo cual genera dificultad ante el incumplimiento de las partes y sobre todo dentro de las responsabilidades al encontrarse dichos contratos enmarcados por cláusulas abusivas, que carecen de una precisión de los elementos y características de las acciones dentro de este tipo de contratos, para que en función de estos se pueda elaborar, asesorar, y sancionar a las partes contratantes que generen un daño moral e impulsar “el desarrollo de este novedoso sistema pero con respeto a la honradez jurídica y la buena fe contractual” (EAE Business School, 2015, pág. 5).

El tema de las cláusulas abusivas dentro de la doctrina jurídica en la mayoría de los temas referentes al Derecho han sido entendida como un instrumento de protección al consumidor, no obstante, su ámbito de mayor influencia no puede afianzarse netamente a las relaciones de consumo sino a las interacciones comerciales entre las partes; que se entiende como un proceso previo del consumo final. Su entendimiento también es aplicable a otro tipo de relaciones y el contrato mercantil es un claro modo de su

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implicación. Si bien las relaciones mercantiles se dan entre empresarios, muchas de sus cláusulas podrían entenderse como abusivas, al estar referidas para beneficios unilaterales y no hacia la acción de relación comercial; es decir que las mismas mantienen un carácter de abuso al buscar una protección, pero sobre todo beneficio de una de las partes sin considerar el impacto hacia la contra parte y el perjuicio emitido; pasando de esta forma “del proteccionismo a esclavismo corporativo” (Polo, 2009, pág. 328).

Las cláusulas abusivas en la actualidad y en forma general están entendidas desde la conceptualización jurídica de (Saavedra, 2016, pág. 172) como “un conjunto de estipulaciones, disposiciones o normas contractuales donde el usuario no posee margen o espacio de negociación y simplemente se acoge a las descritas en sí”, es decir que mantienen un solo y claro carácter de imposición, por tanto existe una imposibilidad de ser modificadas por la contraparte y colisionan con la acción normativa de la buena fe “(…) que debe sostener cualquier hecho legal de negociación contractual, independiente de la forma de contrato” (Gelly, 2012, pág. 264); así, y de acuerdo a la perspectiva de la (OMC, 2017, pág. 8): (…) ante esto se perjudica o restringe al usuario generando un desequilibrio del respeto entre lo legal y lo impositivo, pero y sobre todo un efecto de daño moral como hecho de repercusión al no considerar en forma previa los contenidos precontractuales de las partes.

Por tanto, el daño moral dentro de un contrato mercantil va estar ligado a las acciones de buena fe que se declaran dentro del Derecho positivo y estas a su vez se yuxtaponen con las cláusulas abusivas que al mantener una clara implementación por beneficio unipersonal, dejando de lado la rectitud y honradez sobre el uso del derecho legítimo a implementarse dentro de un contrato; con una clara evidencia de abuso o como refiere (Supino, 2010, pág. 194) en “un sistema esclavista impositivo doctrinal a los consumidores o contrapartes ante los contratos celebrados”.

Así, las cláusulas abusivas dentro del contexto jurídico – mercantil se encuentran mayormente en los contratos de comercialización dadas por empresarios y profesionales, donde; ante la celebración de los mismos coexisten cláusulas que no ha tenido su respectivo margen de negociación y corrección; por tanto, se predisponen por una de las

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partes (en mayor medida por las empresas ofertantes comerciales), “eliminando la posibilidad de arbitrar, defender o exponer algún tipo de intereses precontractual por el demandante comercial” (Sánchez, 2013, pág. 6).

Por tanto, el presente ensayo busca referenciar las características de las cláusulas abusivas y su relación dentro del contrato mercantil, con la finalidad de entender el daño moral que las mismas emiten dentro de las partes firmantes y cuál podría ser la forma correcta se salvaguardarse dentro de la figura jurídica expuesta.

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DESARROLLO Antes de entrar al análisis de las cláusulas abusivas y el daño moral que las mismas emiten dentro de los contratos mercantiles es pertinente referenciar y entender los lineamientos y consideraciones a nivel de la doctrina jurídica internacional sobre el contrato mercantil, la compresión especifica de daño moral referente a dichos contratos y el correcto proceder ante su vinculación.

El contrato mercantil El contrato mercantil es “(…) un convenio que emite o transfiere derechos y obligaciones entre las partes por la generación de un bien, entendiéndose este como tangible o intangible pero siempre regulado dentro de un mercado nacional o internacional” (Soto, 2003, pág. 594), así que se puede afirmar que este es un acuerdo de dos o más partes para crear derechos y obligaciones dentro de la naturaleza mercantil. La autora (Montero, 2017, pág. 93), expone que: los contratos mercantiles mantienen una clara diferenciación con los contratos civiles por la naturaleza de los contenidos (…) por la figura de un comerciante en una de las partes que más distinción se presenta, porque su fin es la industria o el comercio o por el carácter mercantil del objeto sobre el que recae; desligando dentro del mismo a la persona natural.

Además; (Valverde, 2016, pág. 52) ampliando la conceptualización anterior cita: (…) la unificación del derecho mercantil con el civil en materia de obligaciones de los contratos, hoy en día, remarca la no existencia de diferencia alguna en función de la estructura orgánica de los componentes, donde la materia de sus contenidos en valor de sus contenidos es la mismas.

Entendiéndose dicho aporte, que en la actualidad aún se mantiene la dualidad de las legislaciones sobre los contratos; por tanto la calidad del contrato mercantil, no destaca diferencias esenciales propias de lo civil con lo mercantil; por tanto en una primera instancia debería diferenciarse dentro de estos dos ámbitos los diferentes niveles de responsabilidades o a su vez enmarcarlos dentro de un cuadro jurídico propio con sanciones y obligaciones directas de cumplimiento; como se puede referenciar en la

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doctrina española donde a nivel de las cláusulas abusivas existe un catálogo de prohibición de las mismas y directamente relacionadas al medio mercantil, pero en una exposición de forma breve y contrastada con la legislación ecuatoriana esta simplemente se visiona en función de la conformación y regulación general hacia las instituciones pertinentes como la Superintencia de Compañías y Registro Mercantil, pero no se enmarca la regulación acorde a los contenidos que debe tener el contrato mercantil en su directriz jurídica, sino que se apega netamente al procedimiento civil.

En forma anexa (Carlos Varela, 2017, pág. 91), menciona: El contrato mercantil tiene como objeto único el tráfico comercial de la empresa a otra.

Su principal característica debe estar limitado por la realización de operaciones en serie, conteniendo netamente en cláusulas generales preestablecidas. Se regirá, en todo lo que no se halla expresamente establecido en el Código de Comercio o en leyes especiales, por las reglas generales del Derecho Común, y ante la carencia de la mismas se someterá sobre la jurisprudencia internacional.

Por tanto, está claro que un contrato mercantil debe y se dará dentro de una relación netamente comercial donde exista la acción de la emisión de un bien entre las partes; pero así mismo no clarifica la figura jurídica que lo acoge y regulaciones a nivel de lo civil que la limitan en su accionar; generando un claro vacío legal donde las cláusulas abusivas se han podido anexar sin mayor acción de revisión ante su perjuicio.

Para lo cual, (Ferreira, 2015, pág. 20), indica los casos en los que se está frente a un contrato o acto mercantil y no ante uno civil: •

El fin debe ser de lucro o el beneficio económico (financiero) para ambas partes.

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Aquellos que surgen de las relaciones por los ejercicios de una empresa o que están vinculadas a la actividad empresarial donde se denote en forma expresa la emisión de un bien o servicio, la carencia del mismo anula el entendimiento del mismo como un contrato mercantil.

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Están dentro de los actos en masa realizados por empresas, por tanto, debe suscribirse a las actividades tradiciones de la empresa y no a productos o servicios no preexistentes en las funciones de la organización.

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Así, (Sevilla, 2016, pág. 89), dentro del marco internacional señala que son mercantiles los contratos que: (…) mantienen una regularización y legalización dentro y respetando la OMC y como comerciantes legalmente aceptados; los mismos que dentro del marco jurídico mantienen procedimientos más dinámicos que los civiles; y siempre se mantiene en forma clara la finalidad económica.

Finalizando, que la actividad mercantil es un fenómeno circulatorio de intermediación de bienes y servicios dentro de un mercado respectivo y regularizado al entorno mercantil y no procede dentro de lo civil; de acuerdo a estos tres tipos de emisión: •

Contrato de circulación, cuando el titular de un bien traspasa el goce de este a otra persona de una forma definitiva.

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Contrato de cesión del goce, el mismo que es utilizado para la generación de créditos sobre los bienes y servicios transaccionados.

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Contrato de asociación, cuando el bien sea gozado conjuntamente por dos o más partes.

(Mogollón, 2016, pág. 82).

Así, dentro de lo citado acorde al contrato mercantil se puede ver que debe existir una clara separación entre lo mercantil y lo civil, no sólo por mantener características distintas; sino porque los elementos mercantiles deben ser sometidos a especificaciones más técnicas que referencien las parte y componentes descritos. Por tanto, en una primera instancia se concuerda dentro de las diferentes definiciones que las actividades mercantiles son parte de una directa relación comercial que depende siempre de la existencia de un bien, pero nunca dentro de sus disposiciones o clasificaciones menciona la composición de las cláusulas o contenidos entre personas naturales y con fines civiles.

Características por tipo del contrato mercantil A continuación, se referencia una clasificación que emite (Salgueiro, 2013, pág. 146), dentro de los contratos mercantiles y las respectivas variaciones: a) Contratos de cambio, encargados de la ejecución de circulación de la riqueza, por medio de bienes o servicios, en la clásica expresión de intercambio comercial. Entre los cuales, destaca: compraventa, permuta, cesión de derechos y futuros de bolsa de valores.

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b) Contratos de colaboración, son aquellos que tratan sobre la cooperación al desarrollo de la actividad empresarial, entendidos como mediación, comisión o la representación de obras. c) Contratos de previsión, valores de intercambio en consecuencias económicas sobre la realización de un riesgo ante una contraprestación. d) Contratos de custodia, depósito y el servicio bancario de cajas de seguridad. e) Contratos de crédito, trasmisión de un valor económico con el aplazamiento de la contraprestación correspondiente, pero cuya garantía esta sostenida en los bienes y servicios que la otra parte puede emitir. f) Contratos de garantía, refiere a los fideicomisos e hipotecas (Pág. 146).

Al poder revisar las diferentes clasificaciones de contratos mercantiles, se puede citar que el Derecho mercantil se guía en todo lo relativo a las reglas generales del Derecho civil, pero no son lo mismo; por tanto, no existe una clara división de los elementos mercantiles y civiles ante la responsabilidad y en qué campo actúan unos sin intervenir o apoyar al otro.

Si bien, el Derecho civil, complementa el vacío legal que se mantiene en el Derecho mercantil, existen múltiples estructuras del contrato mercantil que no existen como figuras y tampoco en menor forma específica de sanción como son las cláusulas abusivas, lo cual dentro del marco jurídico puede desencadenar abuso de confianza o estafa, pero no en función de las características que tiene cada tipo de contrato mercantil sino en los contenidos que se remiten dentro de las mismas como se procede a referenciar a continuación: Las cláusulas abusivas El concepto de cláusula abusiva mantiene su mayor incidencia a nivel de las conceptualizaciones jurídicas dentro de un ámbito civil y no mercantil por lo referido en la construcción de los contratos en forma general; así se menciona dentro de este ámbito:

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En los contratos que se consideren tácitamente celebrados, se tendrán por condiciones las determinadas en las leyes, los pactos colectivos y los usos y costumbres del lugar, en la industria o trabajo de que se trate (Echeverri, 2011, pág. 13).

Así, los contratos donde las disposiciones de las cláusulas han sido elaboradas por una sola de las partes, mayormente referenciarán a las empresas y el uso de costumbres contractuales; donde, en múltiples de estas costumbres se incluyen cláusula abusiva que no son referenciadas en forma previa por el contratado y que al momento de ser celebradas son asumidas en forma directa dentro del contrato.

Con ello la contraparte, en gran parte de los casos, se ve limitada tan solo a aceptar el contrato en su integridad; dentro de esta conceptualización es necesario emitir un comentario; así, desde la perspectiva del contratado, sólo tiene la opción de aceptar o rechazar el contrato que se le ofrece, por ende, si el contratado no acepta en contrato que le ofrecen simplemente no puede ejecutar la acción comercial y se desliga de la actividad.

Gran parte de estos abusos están dados cuando se entablan relaciones afines entre multinacionales y empresas menores en escala comercial, dando origen a la determinación del daño moral por medio de la no revisión de los contratos en forma previa por las partes.

Es pertinente mencionar de acuerdo a lo expuesto en forma de argumento, que entre las características que se exponen en las cláusulas abusivas como forma de daño moral se determinan las siguientes: •

Están reguladas en forma expresa dentro de los ámbitos civiles, pero no están enlistadas como tal en su fondo y forma mercantil; además fuera de lo descrito no se le puede dar interpretación espiritual alguna.

•

La cláusulas abusivas van en contra de la buena fe contractual que debe residir en cualquier tipo de negociación; al yuxtaponer clausulas con carácter obligatorio a la contra parte con la finalidad de que se celebre o no el contrato; de esta forma se limita a una de las partes a aceptar sin emitir mayor juicio crítico sobre su validez o peor sobre su carácter de “justo acuerdo” como lo referencia (Sevilla C. , 2016, pág. 154) “aceptar una cláusula abusiva dentro de un contrato no sólo determina

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un perjuicio a la independencia de negociar sino es un sistema esclavista mercantil de aceptar condiciones previamente no negociadas”.

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El contratante que afirme o alegue que la cláusula ha sido negociada individualmente con el contratado y aprobada por el mismo, deberá cargar con la tarea de probar tal afirmación; aunque en la mayoría de casos cuando se presenta cierta disyuntiva ante las mismas no se obra sobre la espitualidad del contenido de la cláusula sino ante el contexto tácito del mismo, por tanto dentro de una cláusula abusiva existe una mayor acción de ser perjudicado que beneficiado por quien la acepta sin previa negociación de la misma.

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Una cláusula abusiva no involucra que el resto del contrato sea abusivo; pero permite al contratado a tener una mayor seguridad sobre el documento o en peor circunstancia a evitar mayores perjuicios por su incumplimiento.

Aunque muchas empresas exponen que las cláusulas abusivas están mal entendidas dentro del contexto jurídico por no estar referidas como un elemento de perjuicio sino de garantía para la parte emisora en la mayoría de casos por incumplimiento de la otra parte; la experiencia a nivel nacional o internacional dentro del entorno comercial ha reflejado que son usadas en mayor número como distraimiento hacia sistemas de explotación mercantil. Por tanto, las cláusulas abusivas deben ser comprendidas como ciertas prácticas poco profesionales y legales por ciertas empresas al emitir un sistema garantista poco favorecedor al demandante comercial y que más bien son un claro caso de abuso hasta niveles de generar daños a la moral y al sistema patrimonial.

El daño moral de las cláusulas abusivas Para (Hidalgo, 2000, pág. 27), el daño moral esta previamente entendido como “una especie de agravio implicado por la violación de los derechos personalísimos sean estos subjetivos o privativos”. Con relación al Derecho mercantil esta conceptualización se enmarca en una figura un poco ambigua debido a la conceptualización de las personas que intervienen dentro de un contrato de este tipo y las acciones de resarcimiento posibles.

Si bien, el resarcimiento del daño moral por incumplimiento contractual ha sido largamente debatido, una posición restrictiva limitaba su reparación ante un delito cuando

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esté asociado al derecho criminal: por su parte una corriente más modernista mantiene que el daño moral es resarcible en toda clase de ilícitos buscando la responsabilidad contractual o extracontractual. Así, la doctrina refiere dentro del ámbito comercial reparar las acciones de los consumidores; pero una de las primeras falencias es que dentro del accionar de las relaciones de comercialización estas se refieren a las practicas emitidas en un intercambio comercial (contrato de prestación de servicios) y no en la ejecución final de bienes o servicios como en verdad funciona un contrato mercantil Si bien, (López, 2015, pág. 18), menciona que: (…) el acreedor que a raíz del incumplimiento de su deudor sufre un menoscabo espiritual, derivado de la lesión a un interés no patrimonial, que procuraba satisfacer a través de la relación creditoria, tiene derecho a obtener reparación del perjuicio sufrido.

El daño moral sólo se configurará en materia contractual, dado que afecta a intereses patrimoniales y sostiene a su vez un perjuicio por el incumplimiento. Pero autores como (Gómez, 2015); expone que el daño dentro de los contratos mercantiles no debe direccionarse como moral dado que dicha definición suscribe a lo civil, y más bien se debe interponer como patrimonial o económico, como refiere en el siguiente texto: El daño patrimonial provoca una disminución de utilidad que es compensable con dinero o con bienes intercambiables por dinero; mientras que el daño moral, implica una reducción del nivel de utilidad que ni el dinero, ni bienes intercambiables por éste, pueden llegar a compensar: así, todo el oro del mundo no basta para reemplazar el sufrimiento experimentado (…) (Pág. 2).

Ante esto y en referencia que dentro de las relaciones del contrato mercantil, primero se establece la relación en la comercialización netamente de bienes o servicios; segundo, las acciones representadas en las cláusulas sean estas abusivas o no, no representan de forma intencionada el daño a un tercero sea esta natural o jurídica; y tercero al mantenerse dentro del ámbito comercial las obligaciones hacia personas jurídicas carece de la violación de los derechos personalísimos propios de las personas naturales.

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Es claro, que un suceso dañoso dentro de un contrato mercantil puede provocar daños de ambas situaciones y es normal que así suceda; es decir, al mismo tiempo se puede producir una victimización, está en la mayoría de las veces está ligada a la utilidad o beneficio económico y no hacia el menoscabo individual de una persona.

A modo de ejemplo se puede referenciar que un daño dentro de lo civil o penal hacia una víctima, que sufra un accidente o acción semejante por más que se cubra todos los gastos o pérdidas nunca será compensado en su totalidad por más dinero que se le emita, dado que el daño es irreparable. Pero si la víctima corresponde al incumplimiento de un contrato sobre todo si es de carácter mercantil y se emite una indemnización acordada sobre un “pago justo” puede subsanar en gran medida en daño ejercido.

Entonces, el cuestionamiento crucial en Derecho sobre un daño moral en materia mercantil es, si la indemnización de daños y perjuicios debe ser emitida ante una víctima ¿cómo daño moral o patrimonial? Ante esto, y en forma de criterio se puede exponer que referente a las cláusulas abusivas vinculadas en los contratos mercantiles y su efecto victimizador; es que la compensación económica puede en gran mayoría subsanar los daños dado que no involucra dentro de su proceder el daño hacia las personas en su integridad sino hacia la cosa negociada o entablada en el contrato.

Por tanto, el daño moral en los contratos mercantiles se debe referenciar a un daño patrimonial y este en vez de estar cubierto por el Derecho civil o penal, debe proceder bajo el análisis económico en Derecho; donde, la conducta del causante potencial del daño se debe resguardar por medio del aseguramiento del riesgo y la aversión del mismo.

Esta conceptualización de resguardo se comprende como la prevención óptima la mismas que exige que el causante de daños haga frente a una condena a indemnizar tanto los daños patrimoniales como también el daño moral, siempre y cuando exista una pérdida neta de bienestar social por los daños emitidos más allá de lo económico establecido en el contrato.

Por tanto, el daño moral dentro del sistema se adopta cuando las precauciones socialmente hablando no son óptimas en su recubrimiento por salvaguardar el hecho patrimonial.

Haciendo que los causantes deban pagar por el daño moral causado cuando este vaya más

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allĂĄ y este comprobado que sobre pase lo comprendido en lo patrimonial; que al entenderse dentro de los contratos mercantiles en su mayorĂ­a se puede disponer con el respectivo cubrimiento de un pago justo.

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CONCLUSIONES •

Así, la mejor solución dentro de las cláusulas abusivas en contratos mercantiles es la indemnización tanto por daños patrimoniales como morales; la cual consiste en desembolsar una cantidad por parte del demandado y causante del hecho dañoso correspondiente al importe de los daños patrimoniales hacia la víctima en concepto de indemnización. Y por su parte, ante los daños morales se pagaría un monto a forma de concepto de multa. Donde la multa permita reducir los gastos legales y costas procesales. Esta solución, permitirá un mejor bienestar general de las partes, además que concentra la indemnización en las víctimas.

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Es pertinente que dentro de la jurisprudencia ecuatoriana, exista un catálogo jurídico de las cláusulas abusivas que no se pueden dar a nivel de los contratos mercantiles como ya lo dispone tanto la OMC y a modo de ejemplo estatal el Código mercantil español, así se puede limitar que muchas empresas en calidad de ofertantes de bienes y servicios abusen de otras empresas por su calidad y dimensión económica; que en varias ocasiones terminan cancelando montos por finiquitar contratos antes de tiempo debido a cláusulas que pasan de ser un sistema proteccionista al emisor en un medio coercitivo hacia la contraparte.

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El régimen de responsabilidad dentro del contrato mercantil es mayormente de responsabilidad civil contractual y, en consecuencia, en caso de incumplimiento, son las partes contratantes quienes se someterán como responsables de reparar los daños o perjuicios producidos en ocasión del incumplimiento de una obligación.

Así, las cláusulas abusivas vienen a ser una responsabilidad extracontractual que parte de una falla mutua, al no existir una negociación previa a la celebración del contrato donde las partes expongan de forma clara las dimensiones de sus dudas jurídicas.

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