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Inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado
FUNDAMENTO LEGAL
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Constitución Política:
“Artículo 122. …
Modificado por el art. 4, Acto Legislativo 01 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.
Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.
“Artículo 127. Incompatibilidades de los servidores públicos. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”.
Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
“Artículo 8o. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.
1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.
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b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.
d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
f) Los servidores públicos.
g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afi nidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.
h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afi nidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso.
i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.
Ley 1150 DE 2007 (julio 16), por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos.
Artículo 18. De las inhabilidades para contratar. Adiciónese un literal j) al numeral 1 y un inciso al parágrafo 1°, del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, así:
“j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas”.
Las inhabilidades a que se refi eren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su fi rma.
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2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:
a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.
b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afi nidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fi scal de la entidad contratante. (Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-429-97 del 4 de septiembre de 1997, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero).
c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fi scal. d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afi nidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.
e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad solo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.
PARÁGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.
En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio. (Inciso adicionado por el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007).
PARÁGRAFO 2o. Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará que debe entenderse por sociedades anónimas abiertas”.
“Artículo 9o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES SOBREVINIENTES. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el
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contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.
Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.
Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”.
“Artículo 10. De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refi ere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”.
Ley 489 de 1998
“Artículo 113. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación con la función conferida.
Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de decisión de las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado”.
JURISPRUDENCIA
La Corte Constitucional en Sentencia C-429 de 1997, Magistrado Ponente Dr.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, preceptúa:
“La inhabilidad para participar en licitaciones o concursos o para celebrar contratos estatales se predica de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los empleados de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo o con quienes ejercen el control interno o fiscal de la entidad contratante respec-
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tiva. Esto significa que para aplicar la correspondiente inhabilidad el operador jurídico debe dirigirse a las normas que definen los niveles de los empleos del poder público. Así, de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978, los empleos de la rama ejecutiva se clasifican en distintos grupos. El nivel directivo “comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general de los organismos principales de la rama ejecutiva del poder público, de formulación de políticas y de adopción de planes y programas para su ejecución”. En general se considera que los miembros de las juntas o consejos directivos de establecimientos públicos, sociedades comerciales del Estado, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, pertenecen a esta categoría de empleos”.
El Consejo de Estado, mediante concepto Radicación 1360 de julio 19 de
2001 de la Sala de consulta y Servicio Civil Consejero ponente: AUGUSTO
TREJOS JARAMILLO, respecto a las excepciones de la inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal, señala:
“El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ley 80 de 1993, artículo 8o., dispone que son inhábiles para participar en concursos o licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: “a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. (...) f) Los servidores públicos”.(...) Si bien el legislador ha previsto en forma taxativa las prohibiciones a los servidores públicos para contratar con entidades del Estado, también contempla algunas excepciones, entre ellas, la adquisición de la propiedad accionaria del Estado, la adquisición por los congresistas de bienes y servicios que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los ciudadanos y la genérica del artículo 10 de la ley 80 de 1993. Del contenido normativo de este precepto se deduce que la prohibición del artículo 127 constitucional, para el caso consultado, tiene aplicaciones restringidas, pues las inhabilidades e incompatibilidades de los artículos 8o. y 9o. de la ley 80 sólo dejan de aplicarse cuando el objeto del contrato con la entidad estatal se remite al uso de bienes o servicios ofrecidos al público en condiciones comunes a quienes los soliciten. En cuanto a los servicios, baste referirse al uso de los denominados públicos domiciliarios prestados por las empresas públicas, los cuales son ofrecidos en general en condiciones comunes a quienes los requieren. Así, la unidad de medida, el valor de la tarifa, el cargo fi jo, etc. son los mismos para todos los usuarios, eso sí teniendo en cuenta criterios de estratifi cación económica y social”. La Corte Constitucional Sentencia C-221de 1996, respecto a las inhabilidades
e incompatibilidades sobrevinientes, señaló:
“En nada se ofende el imperio de la Constitución por haberse establecido que el hecho de sobrevenir una causal de inhabilidad o incompatibilidad en cabeza de quien ya es contratista da lugar a la obligación de este de ceder el contrato
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previa autorización escrita de la entidad contratante, o a la de renunciar a su ejecución si aquello no fuere posible. Tampoco se vulnera la Carta por consagrar que quien participa en un proceso de licitación o concurso y resulta intempestivamente afectado por inhabilidades o incompatibilidades deba renunciar a dicha participación, ni se desconoce la normatividad superior por prever, como lo hace la norma, la cesión en favor de un tercero de la participación en el consorcio o unión temporal que licita o es contratista cuando la causa de inhabilidad o incompatibilidad se radica en uno de sus miembros. Si la Corte accediera a declarar la inconstitucionalidad solicitada, se tendría por consecuencia la desaparición de las reglas aplicables a los casos de inhabilidades o incompatibilidades sobrevinientes, sin motivo alguno para ella, ya que, por lo expuesto, ningún precepto de la Carta Política ha sido vulnerado, y, en cambio, sería posible una contratación que seguiría llevándose adelante pese a la existencia de tales situaciones jurídicas, con grave deterioro de la moralidad y la pureza de las correspondientes relaciones entre el Estado y los particulares”.
Concepto DAFP
¿La prima de un miembro de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado puede celebrar contrato de prestación de servicios con la misma entidad? Rad. 9854/2006 (Radicación EE 6464 de 26-Jul-06)
“La Ley 80 de 1993 es clara en establecer directamente que no podrá contratar con la respectiva entidad, la persona que se encuentra dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los miembros de la junta o consejo directivo de la entidad contratante; por consiguiente… quien se encuentre en cuarto grado de consanguinidad con un miembro de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado no está inhabilitada para celebrar contrato de prestación de servicios con la misma entidad”.
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Concepto DAFP
¿Al desaparecer el Nivel ejecutivo de la estructura de las entidades del Estado, las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos que desempeñaban cargos del nivel ejecutivo en una institución del Estado podrán celebrar contratos con la misma institución? Rad. 12964/2006. (Radicación EE 156 de 15-01-07)
“De acuerdo a lo anteriormente expuesto, teniendo en cuenta el fallo de la Corte Constitucional, el Gobierno Nacional tiene la facultad para suprimir los niveles jerárquicos que considere necesarios en su momento; por consiguiente, la supresión del nivel ejecutivo desde el punto de vista técnico obedeció al modelo de organización en la Administración Pública que promoviendo una estructura horizontal y flexible, elimina lo estático de las jerarquías tradicionales. Estas tienden a ser más ágiles en la toma de decisiones, pues existe una mayor cercanía entre el nivel de decisión y el de ejecución y por ende se tiene mayor información oportuna y veraz.
En este orden de ideas… se considera que al desaparecer el Nivel Ejecutivo de las entidades del Estado, la inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, respecto a la celebración de contratos por aquellas personas que tienen vínculos de parentesco con los servidores públicos que desempeñaban cargos del nivel ejecutivo en una institución del Estado con la cual se va a contratar, desaparece del ámbito jurídico al no existir el nivel ejecutivo en la estructura de las instituciones publicas”.
Concepto DAFP
¿La sanción de suspensión impuesta a un candidato de una alcaldía lo inhabilita para tomar posesión del cargo como alcalde? Rad. 2008ER19039
“En atención a las disposiciones citadas, y de acuerdo con el informe adjunto a su consulta, según el cual el funcionario fue sancionado con sanción de suspensión (en particular la relacionada en el artículo 44 numeral 3º del Código Disciplinario, según el reporte de la Procuraduría General de la Nación) sin contemplar la inhabilidad especial para ocupar cargos públicos, se considera que el mismo no se encontraba impedido para tomar posesión del cargo, atendiendo a que la sanción impuesta, se repite, no conllevó la inhabilidad especial para ejercicio de cualquier cargo público.
Sobre el punto, es necesario recordar que las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas y de interpretación restrictiva, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política. La Corte Constitucional, ha expresado sobre el particular que: “el Legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos”15 .
15 Sentencia C-200/01. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
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Concepto DAFP
¿Un empleado público vinculado en forma provisional está inhabilitado para suscribir contrato de prestación de servicios profesionales con la misma entidad? Rad. 77-09
De conformidad con lo expuesto, le informo que las personas que han ocupado empleos en entidades del Estado (ya sea del nivel nacional o departamental) quedan inhabilitadas para contratar durante el año siguiente a su retiro con la misma entidad para prestar a título particular servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que desempeñaba. Se precisa que no se trata de una prohibición genérica para desempeñar totalmente una profesión u oficio que sí podrá ejercer, salvo ante la entidad que laboró como funcionario y frente a los temas en los que tuvo alguna injerencia, por razón de la función o cargo que desempeñaba.
Igualmente, se aclara que estamos frente a una prohibición que cobija a todos los ex servidores públicos ya se trate de aquellos que prestaron sus servicios a la rama ejecutiva, legislativa, judicial o a los organismos que conforman la Organización Electoral, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación y en cualquiera de los niveles en los que se haya prestado el servicio, es decir, niveles asistencial, técnico, profesional, directivo, asesor o ejecutivo.
De conformidad con lo expuesto, si el objeto del contrato de prestación de servicios que se proyecta suscribir es ajeno a las funciones propias del cargo, el empleado que ocupó un cargo del nivel asistencial o del técnico no está inhabilitado para vincularse con la misma entidad mediante un contrato de prestación de servicios.
Concepto DAFP
¿Sanciones penales que inhabilitan para tomar posesión de cargos públicos o contratar con el Estado. Rad. 2009ER133
En atención a las disposiciones citadas, las cuales en el evento de presentarse deben ser informadas por el funcionario que adopta la decisión a la Procuraduría General de la Nación dado que caben dentro del término genérico utilizado por la norma “sanciones penales”, el funcionario que ha sido condenado por cualquiera de los delitos indicados en las normas no podrá ser nombrado funcionario público ni suscribir contratos con el Estado. Respecto de este último evento, nótese que las inhabilidades de los literales d) y j) del artículo 8º, no constituyen una inhabilidad como consecuencia de haber contratado con el Estado sino de aquellos antecedentes penales que impiden a futuro contratar con el Estado.
En todo caso se precisa que las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas y de interpretación restrictiva, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política. La Corte Constitucional ha expresado sobre el particular que “el Legislador tiene un margen de discrecionalidad amplio para regular las inhabilidades e incompatibilidades para acceder a la función pública, dentro de las limitaciones que la propia Carta define. Diferente es la situación del operador jurídico, quien debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inelegibilidad, en tanto y cuanto son excepciones legales al derecho de las personas a acceder a los cargos públicos”16 .
16 Sentencia C-200/01. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
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Concepto DAFP
Ref: Inhabilidades: ¿Un contratista del Estado se encuentra inhabilitado para vincularse como servidor público?
Por su parte, el artículo 10 de la Ley 80 de 1993, establece:
“ARTICULO 10. DE LAS EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”.
En su caso particular, al evidenciarse del contrato aportado con la consulta, que usted celebró un contrato en su calidad de representante legal de la Junta de Acción Comunal del Barrio Los Monjes, entidad esta privada sin ánimo de lucro con personería jurídica reconocida por el Ministerio de Gobierno, con el Instituto Distrital de la Participación y Acción Comunal, dicha situación al estar contemplada dentro de las excepciones previstas por el artículo 10 precitado, NO LO INHABILITA para vincularse como empleado de una entidad del Estado.
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