Kwartalnik Adwokacki nr 51

Gdański

nr 51 nr 51 2020 2020

Kwartalnik Adwokacki Kwartalnik Adwokacki ISSN 16899555 ISSN 16899555

Spis treści Okiem Dziekana ...................................................................................................................................... 3 Słowo od Redakcji .................................................................................................................................. 4 (Bez)prawie w legislacyjnej pandemii .................................................................................................. 5 Czy odwiedziny w czasie kwarantanny rzeczywiście są zabronione? .................................................... 9 Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego ........................................................................................... 12 Testament ustny w orzecznictwie sądowym i w praktyce - część pierwsza .......................................... 13 Testament własnoręczny sporządzony w firmie listu spadkodawczyni do członków rodziny .............. 22 Pamięci adwokat Teresy Cichowicz ...................................................................................................... 22 Co nowego w zarządzie sukcesyjnym? ................................................................................................ 23 Refleksje nad przyszłością Prokuratury ................................................................................................ 29 Wydatki związane z odbywaniem aplikacji adwokackiej jako koszty uzyskania przychodów z działalności gospodarczej .................................................................................................................. 35 Uczelnia Kwiatkowskiego w Gdyni – z myślą o Przyszłości ............................................................... 37 Potrzeba formy ...................................................................................................................................... 39

Gdański Kwartalnik Adwokacki ma być z założenia pismem integrującym środowisko Palestry Pomorskiej. Redakcja, podobnie jak i Wydawca nie ponoszą odpowiedzialności za teksty Autorów, które zamieszczane są na łamach Kwartalnika ani pod względem merytorycznym ani ewentualnego naruszenia praw autorskich. Zakładamy bowiem, że każdy z prezentowanych tekstów ma charakter odrębnego opracowania, za którego treść odpowiedzialność ponosi Autor w ramach swojej licentia poetica.

Okiem Dziekana

Szanowni Państwo !

Nawet przez myśl mi nie przeszło, że pandemia koronawirusa „dotknie” nasz kraj, spowoduje wprowadzenie stanu zagrożenia epidemicznego, zawieszenie pracy organów wymiaru sprawiedliwości, praktycznie zamrożenie przez okres trzech miesięcy pracy kancelarii adwokackich.

Na szczęście – miejmy nadzieję, ten czas powoli mija.

Sądy i prokuratury, urzędy i instytucje wznowiły swoją działalność. Dalej co prawda obowiązują obostrzenia – maseczki, przyłbice, rękawiczki, mierzenie temperatury, dezynfekcja rąk, zachowanie minimalnej odległości, ale powoli wracamy do rzeczywistości sprzed epidemii. Oby restrykcje i obostrzenia dalej były łagodzone, a przewidywania nawrotu epidemii na jesieni tego roku nie sprawdziły się.

W tym trudnym dla wszystkich okresie Okręgowa Rada Adwokacka podjęła szereg działań mających na celu złagodzenie skutków kryzysu ekonomicznego związanego z zamrożeniem pracy sądów i zamrożeniem działalności kancelarii adwokackich.

Za okres marca, kwietnia i maja 2020 roku zawiesiliśmy pobór składki izbowej od adwokatów i aplikantów adwokackich i na Zgromadzeniu Pomorskiej Izby Adwokackiej przedstawimy propozycję uchwały o proporcjonalnym obniżeniu rocznej składki izbowej.

Byliśmy w ciągłym kontakcie z kierownictwem sądów apelacji gdańskiej i wszystkie zarządzenia prezesów sądów, czy też szefostwa prokuratur zamieszczane były na stronie internetowej PIA i portalach społecznościowych. Na bieżąco w komunikatach Dziekana, czy też Sekretarza ORA informowaliśmy Państwa o aktualnej sytuacji. Wszelkie Państwa uwagi czy pomysły przekazywałem Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

osobiście kierownictwu sądów i prokuratur. Część z nich, np. dotycząca korespondencji mailowej czy też wstrzymania wysyłki przesyłek sądowych, została uwzględniona.

Z wielkim uznaniem i szacunkiem patrzyliśmy na pełną poświęcenia pracę lekarzy i pielęgnia-rek oraz innych pracowników służby zdrowia.

Kilkudziesięciu adwokatów z naszej Izby pro bono udziela w tym trudnym okresie porad prawnych lekarzom i pielęgniarkom. Przekazaliśmy wspólnie z radcami prawnymi pieniądze jednemu ze szpitali na zakup respiratora. Zebrano także pieniądze na zakup sprzętu medycznego dla Kliniki Pneumologii i Alergologii UCK w Gdańsku oraz dla Hospicjum Dziecięcego w Gdyni.

Stan zagrożenia epidemicznego nie wstrzymał szkolenia dla aplikantów adwokackich, od końca marca bieżącego roku odbywają się one on-line. w podobnej formie odbyło się jedno z posiedzeń Okręgowej Rady Adwokackiej.

W związku z zagrożeniem epidemicznym przełożyliśmy termin Zgromadzenia Sprawozda-wczo-Wyborczego naszej Izby na 10 października 2020 roku na godzinę 10.00 w Filharmonii Bałtyckiej.

Po długim oczekiwaniu ustalono wreszcie termin egzaminu adwokackiego na 23-26 czerwca 2020 roku, oczywiście z zachowaniem wszelkich rygorów higienicznych. Życzę wszystkim zdającym pozytywnych ocen i mam nadzieję, że wzorem ubiegłych lat zdawalność na tym egzaminie aplikantów z naszej Izby będzie w czołówce krajowej.

Wiosenne wyjazdowe szkolenie zawodowe z przyczyn oczywistych nie odbyło się. Jest jednak nadzieja, że odbędzie się we wrześniu, w Jastrzębiej Górze.

Przygotowujemy też kolejną konferencję naukową. Tym razem poświęcona będzie prawu podzinnemu i jeżeli koronawirus nie powróci, to odbędzie się w listopadzie 2020 roku w Gdyni. Szczegóły wkrótce przedstawią adwokaci Dominika Wetoszka i Marcin Derlacz.

Członkowie naszej Izby mają szerokie zainteresowania. Ostatnio ukazała się książka „Sztuka rozstania – kiedy prawo idzie w parze z psychologią” autorstwa adwokat Honoraty Janik – Skowrońskiej.

Zbliżają się wakacje. Niezależnie czy dalej będą obowiązywały obostrzenia, czy też nastąpi ich poluzowanie, życzę Państwu udanego wypoczynku. adw. Dariusz Strzelecki Dziekan Okręgowej Rady Adwokackiej w Gdańsku

3

Słowo od Redakcji Szanowne Koleżanki, Szanowni Koledzy, Rok 2020 miał być rokiem przełomowym w wielu aspektach życia społecznego i izbowego. Wszak jest to rok wyborów – zarówno na urząd Prezydenta RP, jak i do władz samorządu adwokackiego. Tymczasem w XXI wieku stała się rzecz niemal niesłychana – pandemia COVID-19 skutecznie zatrzymała pędzący świat, wywracając wszystko do góry nogami, nasze plany również. Aplikanci adwokaccy na kilkanaście dni przed planowanym na koniec marca egzaminem zawodowym dowiedzieli się, że zostanie on przełożony na bliżej nieokreślony termin, uwarunkowany rozwojem epidemii.

Ostatni kwartał był dla nas wszystkich ciężkim czasem w związku z trwającą pandemią. Przymusowa izolacja, niepewność jutra oraz obawa o zdrowie najbliższych towarzyszyły nam przez prawie dwa miesiące. Doniesienia medialne o liczbie osób zakażonych koronawirusem oraz obostrzenia w normalnym funkcjonowaniu i ograniczenie pracy sądów do spraw pilnych stały się dla nas codziennością.

Zapewne wielu z członków palestry nadal odczuwa społeczne i finansowe skutki pandemii w postaci zmniejszenia liczby klientów. Powoli jednak wraca-

adw. dr Dominika Wetoszka Redaktor Naczelna

4

my do codzienności z nadzieją, że nie będzie prognozowanego nawrotu pandemii na jesieni. Wybory do władz Pomorskiej Izby Adwokackiej w Gdańsku, które miały odbyć się w dniu 06 czerwca zostały przełożone na 10 października. Pozostaje mieć nadzieję, że tym razem odbędą się wybory, pandemia nie powróci, a czas przymusowo spędzony w domu wykorzystaliśmy na rzeczy, na które zawsze go brakowało.

Należy przyznać rację tym, którzy mówili, że świat po pandemii już nigdy nie będzie taki sam. Nasza grupa zawodowa dostrzega to po zmianach w organizacji i funkcjonowaniu sądów. Adwokaci w maseczkach, sędziowie za szkłem niczym w urzędzie pocztowym, brak swobody w bezpośrednim kontakcie z klientem na rozprawie i niemożność składania pism bezpośrednio do akt sprawy w trakcie posiedzenia mogą na długo zagościć w naszej adwokackiej rzeczywistości. Czy jesteśmy zatem obecnie obrońcami w maskach czy też zamaskowanymi obrońcami?

adw. Agnieszka Kapała­ Sokalska Redaktor

Redakcja

apl. adw. Albert Kolor Redaktor

Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

Artykuł (Bez)prawie w legislacyjnej pandemii COVID, pandemia, kwarantanna, lokout. Pojęcia, które przy czytaniu ostatniego numeru kwartalnika były w zasadzie abstrakcją, brutalnie wkroczyły w życie wszystkich ludzi na całym świecie. Spotkaliśmy się – jako prawnicy – z sytuacją, o której kiedyś tam uczyliśmy się w ramach jakiś nierealnych teorii (np. nie działające sądy z powodu siły wyższej). Niestety spotkaliśmy się też z czymś podważającym w zasadzie całkowicie naszą wiarę w sens bycia prawnikiem…

Od 13 marca Polacy potulnie wypełniają najbardziej nawet nielogiczne polecenia – na podstawie tego, co „mówią” w mediach lub na podstawie konferencji prasowych (akty prawne pojawiały się w Dzienniku Ustaw późnym wieczorem z mocą obowiązującą od dnia następnego…). „Prawo powielaczowe” – instytucja znana nam z zajęć historii prawa ze studiów (i instytucja, o której rozmawialiśmy z pewnym niedowierzaniem dziwiąc się, jak możliwe było ślepe niemal wykonywanie poleceń wydanych bez żadnych podstaw prawnych) – wróciło w pełnej krasie…

Nie mówiąc już o wyborach, które się nie odbyły „z powodu braku kandydatów”, ale kandydaci (których rzekomo nie było) mogą startować w kolejnych wyborach. Nie o żale polityczne jednak w tym felietonie chodzi – a o próbę skrótowego przedstawienia „historii” specjalnych ustaw i obostrzeń oraz tego, jak – jako Okręgowa Rada Adwokacka – reagowaliśmy na te sytuacje.

Do początku marca w prawie nic specjalnego się nie działo w związku z koronawirusem zarażającym ludzi gdzieś daleko w Chinach i Korei Południowej, a potem też we Włoszech. 1 marca – nagle – do Sejmu wpłynął druk nr 265 – na dwudziestu jeden stronach proponujący ustawę o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Znaną później jako „specustawa COVID”. Nie wiem, czy z obecną jej wersją zapoznało się w dokładny sposób wiele osób. Posłów znających obecnie całą tą ustawę zapewne można policzyć na palcach jednej ręki….

To ten projekt – uchwalony następnego (!) dnia (2 marca), za którym głosowało 400 (!) posłów (11 przeciw, 7 wstrzymało się) zawierał ogromną i znamienną w skutkach nowelizację ustawy o chorobach zakaźnych. To ten projekt – ową nowelizacją – upoważnił Ministra Zdrowia lub Radę Ministrów do wydawania rozporządzeń wpływających na życie wszystkich Polaków i ograniczających ich prawa.

Wbrew bowiem później podawanym informacjom Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

– do 1 marca ustawa o chorobach zakaźnych nie zawierała kontrowersyjnych (poza kwarantanną) rozwiązań legislacyjnych umożliwiających stosowanie ograniczeń, o których przekonaliśmy się po paru tygodniach.

Jak widać więc – słuszne pretensje można mieć do całej klasy politycznej – nikt nie zwrócił wówczas bowiem uwagi na niebezpieczeństwa wprowadzenia określonych rozwiązań prawnych i na możliwości „dane” rządzącym. Gwoli usprawiedliwienia – trudno było, nawet mając dużą wyobraźnię, przewidzieć to, co zaczęło dziać się w następnych dniach.

Ta uchwalona 2 marca ustawa liczyła wówczas 6 stron przepisów „właściwych” - szczegółowych, 12 stron przepisów zmieniających inne ustawy (w tym o chorobach zakaźnych) i 1 stronę przepisów przejściowych i końcowych (w sumie 19 stron). Warto tą ilość pamiętać…

Z przepisów specustawy COVID – a raczej wprowadzonej tą ustawą nowelizacji ustawy o chorobach zakaźnych Minister Zdrowia skorzystał już 13 marca – ogłaszając stan zagrożenia epidemiczne-

5

go, a następnie – 20 marca – stan epidemii. w tych rozporządzeniach Ministra Zdrowia (pierwsze – liczyło jedynie cztery strony, drugie sześć stron) zakazano działania szeregu przedsiębiorcom (z wielu branż) – zatrzymano kraj. Zakazano zgromadzeń, pozbawiono Polaków szeregu praw i wolności przewidzianych w Konstytucji. Konstytucji – która umożliwiała ograniczenie tych praw jedynie ustawą (w braku stanu nadzwyczajnego). Praw pozbawiono nas rozporządzeniem.

31 marca nastąpiła niewielka zmiana – ale prawniczo znacząca. w zasadzie chyba niewiele osób zwróciło na to uwagę. Wydano (jak zwykle – poprzedzone konferencją prasową) rozporządzenie – ale tym razem Rady Ministrów w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii. Jestem przekonany, że dla większości Polaków nie ma znaczenia, czy zakazy ustanowi Minister Zdrowia, czy Rada Ministrów. Prawnicy powinni jednak zwrócić uwagę na podstawę wydania rozporządzenia przez Radę Ministrów – art. 46a ustawy o chorobach zakaźnych (przepis ten „pojawił” się wspomnianą specustawą COVID) – Rada Ministrów może wydać takie rozporządzenie, gdy przekracza możliwości działania Ministra Zdrowia. Uznano więc, że Minister Zdrowia sobie nie radzi… o to – do dzisiaj – nie zapytał niestety na konferencji żaden dziennikarz

6

(przynajmniej ja nic o tym nie wiem – a akurat to starałem się śledzić dosyć dokładnie). Rada Ministrów do dzisiaj (piszę to 31 maja) wydała jeszcze pięć kolejnych rozporządzeń o identycznym tytule.

Każde uchylało poprzednie (swoją drogą – dziwna technika legislacyjna); każde kolejne zawierało nieco inne zakazy i restrykcje (przy czym – od 19 kwietnia – „restrykcje” są pomału łagodzone). Ostatnie rozporządzenie – z 30 maja – zawiera już 17 stron – pomysłowość „władz” jest coraz większa… Znamienna jest również radość mediów z luzowania obostrzeń – nikt nie zastanawia się, czy owe regulacje są zgodne z prawem.

Dziś – żyjąc już we względnie normalizujących się warunkach – nie pamiętamy, że do 19 kwietnia Rada Ministrów zabroniła jakiegokolwiek przemieszczania się (!) – poza kilkoma sytuacjami. i Polacy straszeni byli karami do 30.000 zł (i te kary – jak wynika z doniesień – były wymierzane!). Zadawać sobie jednak nieustannie powinniśmy pytania – jak to (prawnie) było możliwe.

Celowo wspomniałem o karach administracyjnych. Znowu – warto sobie przypomnieć chronologię. Pierwszy raz o karach do 30.000 zł wymierzanych przez Sanepid usłyszeliśmy na (a jakże) konferencji prasowej Ministra Zdrowia i Premiera w dniu 20 marca – przy ogłoszeniu rozporządzenia wprowadzającego stan epidemii. Ogłoszono „wprowadzamy podwyższone kary z 5000zł na 30000zł”. Nikt z obecnych na konferencji nie zapytał – ale o co chodzi?

Tymczasem w dniu 20 marca żadnych kar do 30.000 zł nie było i nie można ich było wymierzać (chociaż – dziś stwierdzenie, że zgodnie z prawem czegoś nie można zrobić jest dosyć niestety ryzykowne….). Po raz pierwszy – prawnie – pojawiły się w projekcie ustawy o zmianie specustawy COVID (przedstawianej jako Tarcza antykryzysowa) – w druku sejmowym nr 301, który wpłynął do Sejmu w dniu 26 marca. Ta ustawa wprowadziła w ustawie o chorobach zakaźnych rozdział 8a zawierający drakońskie kary pieniężne – ustawa uchwalona w Sejmie 27 marca (znowu – 417 (!) głosami za) do której Senat zgłosił poprawki 31 marca, Sejm uchwalił ostatecznie tegoż 31 marca (poprawki w większości oczywiście odrzucono); również 31 marca Prezydent ustawę podpisał i została w tym samym dniu ogłoszona (Dz.U. nr 567) .

O ustawie z 31 marca warto powiedzieć jeszcze parę słów. Tego samego bowiem dnia uchwalono inną ustawę również zmieniającą specustawę COVID – opublikowaną w Dz.U. pod nr 568 – ustawę o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

niektórych innych ustaw (poprzednia – Dz.U. nr 567 – to po prostu ustawa o zmianie niektórych ustaw w zakresie systemu ochrony zdrowia związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19). Ta „druga” nowelizacja również wpłynęła do Sejmu 26 marca; była procedowana w identyczny sposób (jedyna różnica – to „jedynie” 343 głosy za). Pierwsza – liczyła 21 strony, druga – 91 stron. Ja przeczytałem je w całości (aczkolwiek nie ośmielę się powiedzieć, że je poznałem) – ale zajęło mi to bardzo dużo czasu. Nie jestem zapewne tak sprawny intelektualnie, jak nasi posłowie – ale nie wierzę, że więcej niż parę osób z Sejmu ustawę przeczytało. Jak można w taki sposób tworzyć prawo….

W kwietniu i maju pojawiły się jeszcze dwie nowelizacje specustawy COVID – przedstawiane jako tarcza 2.0 i 3.0. Pierwsza – Dz.U. nr 695 – liczy 91 stron, druga – Dz.U. nr 875 – 40 stron. Większość z obu aktów prawnych – to zmiany specustawy COVID. Obecnie liczy ona 196 stron (proszę sobie przypomnieć, ile liczyła jeszcze dwa miesiące temu).

Obecnie znajdują się w niej takie numery artykułów i ich „sekwencje” , jak art. 15zzzzl4 – aby ten artykuł znalazł się pomiędzy 15zzzzl a 15zzzzm; 15zzzzra – aby znalazł się pomiędzy 15zzzzr a 15zzzzs i po nim 15za; ostatni z tej serii artykułów to 15zzzzzz (dwa razy musiałem sprawdzać – jest sześć liter „z”…).

Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

Przepisy „merytoryczne” zawierają 132 strony, przepisy przejściowe i końcowe – 52 strony. Trudno się to czyta – a jeszcze trudniej to zrozumieć i zastosować…

W tym niebywałym chaosie prawnym – jako Okręgowa Rada – staraliśmy się spełniać nasze ustawowe zadanie współdziałania w ochronie praw i wolności obywatelskich oraz w kształtowaniu i stosowaniu prawa. To – niestety – trochę głos wołającego na puszczy – ale cóż innego możemy robić? z pewnością na nieprawidłowości trzeba zwracać stanowczą uwagę.

ORA podjęła kilka uchwał. Pierwszą była uchwała z 3.04.2020. Wypowiedzieliśmy się w kwestii bezprawnego wprowadzania (bez ogłoszenia stanu klęski żywiołowej) określonych zakazów i rygorów.

Nie kwestionowaliśmy sensu wprowadzanych obostrzeń – nie jesteśmy przecież epidemiologami. Wskazywaliśmy jedynie na prawne kwestie ograniczeń praw i wolności dokonywanych w trybie niezgodnym z Konstytucją. Uchwała ta – rozpropagowana w mediach – zyskała szeroki rozgłos (sam post Pomorskiej Izby Adwokackiej na Facebooku w tej sprawie był udostępniany niemal 700 razy – to chyba rekord). Byliśmy pierwszą organizacją wskazującą na te problemy. Dopiero po naszym stanowisku inni zaczęli podchwytywać temat. Niestety – do dziś w przepisach niewiele się zmieniło….

7

Drugą uchwałą związaną z pandemią była uchwała z 7 kwietnia 2020. Sprzeciwiliśmy się w niej łamaniu podstawowych praw dzieci, które poddawane są hospitalizacji bez możliwości sprawowania nad nimi opieki przez rodziców bądź opiekunów prawnych. Wynikało to z istniejącego (na szczęście – szybko zmienionego) ograniczenia epidemicznego. Nie chciano umożliwiać rodzicom przebywania z dziećmi nawet w sytuacji „zwykłego” leczenia.

Apel ten zyskał przychylność wielu środowisk; miejmy nadzieję, że również dzięki nam szybko praktyki tego typu zostały wyeliminowane.

Kolejną odnoszącą się do spraw państwowych uchwałą byłą podjęta w dniu 30.04 (na pierwszym – i na razie jedynym – zdalnym posiedzeniu ORA) uchwała mobilizująca polityków do kompromisu w sprawie wyborów prezydenckich w duchu poszanowania praw i wolności obywatelskich. Ta uchwała – niestety – również skutku nie przyniosła.

Ostatnią (oczywiście – jak dotąd – sytuacja jest dynamiczna) uchwała została podjęta 4 maja 2020 . Zwracając w niej uwagę na konieczność respektowania hierarchii źródeł prawa – wskazaliśmy poparcie dla działań samorządowców sprzeciwiających się bezprawnym żądaniom przekazania spisów wyborców. Również ta uchwała zyskała przychylny

8

oddźwięk – samorządowcy takiego wsparcia wówczas oczekiwali.

Niestety – sposób legislacji (i techniczny, i merytoryczny), a także zgodność obecnie ustanawianych przepisów z Konstytucją i umowami międzynarodowymi zapewne będzie przedmiotem wielu badań i prac. Trzeba mieć ufność, że w końcu na naszego Ustawodawcę przyjdzie refleksja. Przecież wszystko można osiągnąć nie łamiąc Konstytucji, zachowując podstawowe zasady legislacji. Niezrozumiały opór przeciwko wprowadzeniu w marcu stanu klęski żywiołowej doprowadził do skutków, z którymi borykać się niestety zapewne będziemy jeszcze długo.

Liczyć trzeba na Sądy – i powszechne, i administracyjne. Mogą one oceniać zgodność rozporządzeń (w tym – epidemicznych) z Konstytucją i ich nie stosować. w tym nadzieja.

adw. Janusz Masiak

Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

Artykuł Czy odwiedziny w czasie kwarantanny rzeczywiście są zabronione?

W niniejszym artykule spróbuję udzielić odpowiedzi na pytanie o to, czy przyjmowanie przez osobę, która była narażona na zakażenie COVID-19 i w związku z tym została poddana kwarantannie, gości, a więc osób niebędących domownikami, jak też często nawet niespokrewnionych, jest karalne zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami czy też nie. Na pierwszy rzut oka odpowiedź na to pytanie wydaje się być oczywista, zwłaszcza w świetle przekazów medialnych, które w początkowym okresie obowiązywania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii wręcz bombardowały nas z każdej strony, informując na każdym niemal kroku, że za naruszenie zasad kwarantanny, w tym za wyjście z domu lub spotykanie się w tym domu z innymi osobami, grozi kara pieniężna w wysokości nawet do 30 tys. zł. Wskazywano również, że postępowanie takie jest wykroczeniem, za popełnienie którego grozi kara grzywny do 5 tys. zł lub kara nagany. Tymczasem, kwestia ta wcale nie jest tak jednoznaczna.

Na wstępie należałoby sprecyzować, czym w ogóle jest kwarantanna. Definicja legalna tego pojęcia znajduje się w art. 2 pkt 12 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (tekst jedn.

Dz.U. z 2019 r. poz. 1239 ze zm.), zwanej dalej „ustawą o chorobach zakaźnych”. Przepis ten stanowi, że kwarantanna to odosobnienie osoby zdrowej, która była narażona na zakażenie, w celu zapobieżenia szerzeniu się chorób szczególnie niebezpiecznych i wysoce zakaźnych. Zatem osoba poddana kwarantannie to osoba zdrowa, która była narażona na wniknięcie do organizmu i rozwój w nim biologicznego czynnika chorobotwórczego. Osoby poddanej kwarantannie nie należy mylić czy też utożsamiać z osobą podejrzaną o zakażenie, ani tym bardziej z podejrzanym o chorobę zakaźną. o ile bowiem w potocznym języku desygnaty tych trzech pojęć mogą krzyżować się, a nawet pokrywać, o tyle ustawa o chorobach zakaźnych nie pozostawia wątpliwości, iż wszystkie te pojęcia mają różne znaczenie. i tak, osoba podejrzana o zakażenie, zgodnie z definicją zamieszczoną w art. 2 pkt 21 ustawy o chorobach zakaźnych, to osoba, u której nie występują objawy zakażenia ani choroby zakaźnej, która miała jednak styczność ze źródłem zakażenia, a charakter czynnika zakaźnego i okoliczności styczności uzasadniają podejrzenie zakażenia. Styczność została zaś zdefiniowana w pkt 25 przywołanego artykułu, gdzie stwierdza się, że jest to bezpośredni lub pośredni kontakt osoby ze źródłem zakażenia, jeżeli charakter tego kontaktu zagrażał lub zagraża przeniesieniem na tę Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

osobę biologicznych czynników chorobotwórczych.

Jak widać, ustawodawca nie określa już osoby podejrzanej o zakażenie, tak jak robi to w przypadku osoby objętej kwarantanną, mianem osoby zdrowej – kwestia ta pozostaje nierozstrzygnięta. Jeżeli chodzi zaś o podejrzanego o chorobę zakaźną, ustawodawca przewidział w art. 2 pkt 20 ustawy o chorobach zakaźnych, iż jest to osoba, u której występują objawy kliniczne lub odchylenia od stanu prawidłowego w badaniach dodatkowych, mogące wskazywać na chorobę zakaźną.

W konsekwencji można stwierdzić, że w świetle art. 2 pkt 12 i pkt 21 a contrario ustawy o chorobach zakaźnych, kwarantanną powinny być obejmowane osoby zdrowe, które były narażone na zakażenie, ale nie miały styczności ze źródłem zakażenia albo styczność taką wprawdzie miały, ale charakter czynnika zakaźnego i okoliczności styczności nie uzasadniają podejrzenia zakażenia (gdyby bowiem charakter czynnika zakaźnego i okoliczności styczności uzasadniały podejrzenie zakażenia mielibyśmy do czynienia już z osobą podejrzaną o zakażenie). Jedynie na marginesie wypada odnotować, że tak skonstruowana definicja jest chybiona o tyle, że ostatnie zastrzeżenie – a więc wymóg styczności z zastrzeżeniem jednak, że charakter czynnika zakaźnego i okoliczności styczności nie uzasadniają podejrzenia zakażenia – wydaje się być nielogiczne w świetle art. 2 pkt 25 ustawy o chorobach zakaźnych. Przepis ten jako styczność traktuje bowiem jedynie kontakt osoby ze źródłem zakażenia, jeżeli charakter tego kontaktu zagrażał lub zagraża przeniesieniem na tę osobę biologicznych czynników chorobotwórczych.

Jeżeli więc kontakt ze źródłem zakażenia był tego rodzaju, że nie zagrażał lub nie zagraża przeniesieniem biologicznych czynników chorobotwórczych, to ex definitione nie jest on stycznością w rozumieniu art. 2 pkt 25 ustawy o chorobach zakaźnych, a jedynie „zwykłym” kontaktem ze źródłem zakażenia.

Mimo to ustawodawca w art. 2 pkt 21 przywoływanej ustawy, definiując osobę podejrzaną o zakażenie, nie traktuje o osobie, u której nie występują objawy zakażenia ani choroby zakaźnej, która miała jednak kontakt ze źródłem zakażenia, a charakter czynnika zakaźnego i okoliczności kontaktu uzasadniają podejrzenie zakażenia – co byłoby tożsame ze stycznością – a o styczności ze źródłem zakażenia w sytuacji, gdy charakter czynnika zakaźnego i okoliczności styczności uzasadniają podejrzenie zakażenia. Tymczasem, jak już wskazano powyżej, ustawodawca konstruując definicję zamieszczoną w art. 2 pkt 25 przywoływanej ustawy, nie przewid9

ział styczności, w legalnym tego słowa znaczeniu, która nie zagrażałaby przeniesieniem biologicznych czynników chorobotwórczych. w konsekwencji art.

2 pkt 21 in fine ustawy o chorobach zakaźnych stanowi przykład typowego superfluī legislacyjnego.

Katalog osób podlegających kwarantannie, wskazany w art. 2 pkt 12 ustawy o chorobach zakaźnych, rozszerzony został w art. 34 ust. 2 ustawy przewidującym, że osoby, które były narażone na chorobę zakaźną lub pozostawały w styczności ze źródłem biologicznego czynnika chorobotwórczego, a nie wykazują objawów chorobowych, podlegają obowiązkowej kwarantannie lub nadzorowi epidemiologicznemu, jeżeli tak postanowią organy inspekcji sanitarnej przez okres nie dłuższy niż 21 dni, licząc od dnia następującego po ostatnim dniu odpowiednio narażenia albo styczności. Osoby wskazane w cytowanym art. 34 ust. 2 ustawy o chorobach zakaźnych to, jak się wydaje, osoby zdefiniowane w przywoływanym wcześniej art. 2 pkt 21, a więc osoby podejrzane o zakażenie. Co istotne, osoby te, podlegają obowiązkowej kwarantannie lub nadzorowi epidemiologicznemu tylko, jeżeli tak postanowią organy inspekcji sanitarnej. w przypadku osób obejmowanych kwarantanną z uwagi na styczność ze źródłem biologicznego czynnika chorobotwórczego (np. współpracownikiem lub członkiem rodziny, u którego stwierdzono zakażenie koronawirusem) brak jest zatem takiego automatyzmu jak w przypadku osób przekraczających granicę i wjeżdżających do Polski. Pierwsza grupa osób objęta zostaje bowiem kwarantanną na mocy indywidualnie wydanej decyzji organów inspekcji sanitarnej, druga zaś grupa na mocy przepisów.

Osoba objęta kwarantanną w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem lub zwalczaniem COVID-19, niezależnie od tego, jakie jest źródło obowiązku kwarantanny – a więc zarówno osoba, na którą właściwy organ nałożył obowiązek kwarantanny lub która takim obowiązkiem objęta jest z mocy przepisów prawa – powinna liczyć się z tym, że w razie stwierdzenia naruszenia przez nią obowiązku kwarantanny, zostanie ukarana karą pieniężną w kwocie do 30 tys. zł. Zgodnie z art. 15zzzn ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374), zwanej dalej „specustawą koronawirusową”, taką administracyjną karę pieniężną nakłada, w drodze decyzji, państwowy powiatowy inspektor sanitarny. Naturalnym jest więc pytanie, na czym polega obowiązek kwarantanny i jakiego zachowania ustawodawca wymaga od osoby objętej kwarantanną.

10

Przede wszystkim osobie objętej kwarantanną zakazuje się opuszczania miejsca kwarantanny, chyba że odpowiednio dana osoba wymaga hospitalizacji albo organ inspekcji sanitarnej postanowi inaczej (art. 34 ust. 4 pkt 2 ustawy o chorobach zakaźnych).

Oprócz zakazu opuszczania miejsca kwarantanny, na osobę podlegającą kwarantannie nałożono także nakaz zainstalowania aplikacji mobilnej, która umożliwia weryfikację obowiązku pozostawania w miejscu kwarantanny. Nakaz ten wynika z art. 7e ust.

1 specustawy koronawirusowej, który stanowi, że osoba podlegająca na podstawie przepisów o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi obowiązkowej kwarantannie w związku z podejrzeniem zakażenia wirusem SARS-CoV-2 instaluje na swoim urządzeniu mobilnym udostępnione przez ministra właściwego do spraw informatyzacji oprogramowanie służące do potwierdzania realizacji obowiązku przestrzegania kwarantanny oraz używa go do potwierdzania realizacji tego obowiązku. Od nakazu instalacji tego oprogramowania przewidziano pewne wyjątki, nad czym nie będę się jednak pochylać w niniejszym opracowaniu.

Ustawa o chorobach zakaźnych przewiduje ponadto w art. 5 ust. 1 pkt 3, że osoby przebywające na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej są obowiązane na zasadach określonych w ustawie do stosowania się do nakazów i zakazów organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej służących zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych. Przepis ten, a w zasadzie wspomniane w nim wytyczne Państwowej Inspekcji Sanitarnej, wydają się być jedyną podstawą do sankcjonowania zachowań osób objętych kwarantanną polegających na organizowaniu w miejscu kwarantanny spotkań towarzyskich (dla uproszczenia, aby nie wchodzić w kwestię ew. odpowiedzialności za naruszenie zakazu zgromadzeń, przyjmijmy, iż w spotkaniu biorą udział dwie osoby). Wytyczne Głównego Inspektoratu Sanitarnego dla osób objętych kwarantanną (dostępne m.in. na stronie https://gis.gov.pl/aktualnosci/koronawirus-co-trzeba-wiedziec-o-kwarantannie/) stanowią bowiem: „Nie spotykaj się z innymi osobami i nie zapraszaj ludzi do domu”. w konsekwencji wytyczne te, w połączeniu z dyspozycją art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o chorobach zakaźnych, będą wiążące dla osób objętych obowiązkiem kwarantanny, a ich naruszenie skutkować może nałożeniem kary administracyjnej do 30 tys. zł – o ile uznamy za dopuszczalne i zgodne z Konstytucją karanie zachowania naruszającego nakaz lub zakaz przewidziany w wytycznych Państwowej Inspekcji Sanitarnej, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o chorobach zakaźnych, a więc w aktach niemających charakteru źródeł prawa powszechnie obowiązującego.

Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

W tym miejscu warto przypomnieć wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 8 lipca 2003 r. wydany w sprawie o sygn. akt P 10/02 (OTK-A 2003, Nr 6, poz. 62), w którego uzasadnieniu Trybunał stwierdza, że art. 54 k.w. – przewidujący, że „że kto wykracza przeciwko wydanym z upoważnienia ustawy przepisom porządkowym o zachowaniu się w miejscach publicznych podlega karze” – nie może w żadnym wypadku stanowić podstawy do wymierzania grzywny za naruszenie jakichkolwiek innych przepisów, ustanowionych od 17 października 1997 r., jeżeli nie należą one do konstytucyjnego katalogu źródeł prawa powszechnie obowiązującego. z uwagi na ograniczone ramy niniejszego artykułu, zachęcam do lektury powyższego orzeczenia i samodzielnej oceny, na ile sformułowane tam tezy – odnoszące się wprost do wynikającej z art. 42 ust. 1 Konstytucji zasady wyłączności ustawy w sferze prawa karnego i definiowana czynów podlegających karze, co jednak nie jest tożsame z odpowiedzialnością administracyjną – pozwalają na podważenie konstytucyjności art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy o chorobach zakaźnych.

Analizując na koniec możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności wykroczeniowej zarówno osoby objętej kwarantanną, która zaprasza do miejsca kwarantanny inne osoby, jak też osób odwiedzających taką osobę objętą kwarantanną, należy oprzeć rozważania na art. 116 § 1 k.w., który przewiduje, iż kto, wiedząc o tym, że (1) jest chory na gruźlicę, chorobę weneryczną lub inną chorobę zakaźną albo podejrzany o tę chorobę, (2) styka się z chorym na chorobę określoną w punkcie 1 lub z podejrzanym o to, że jest chory na gruźlicę lub inną chorobę zakaźną, (3) jest nosicielem zarazków choroby określonej w punkcie 1 lub podejrzanym o nosicielstwo, nie przestrzega nakazów lub zakazów zawartych w przepisach o zapobieganiu tym chorobom lub o ich zwalczaniu albo nie przestrzega wskazań lub zarządzeń leczniczych wydanych na podstawie tych przepisów przez organy służby zdrowia, podlega karze grzywny albo karze nagany. Należy zwrócić uwagę, iż przepis ten odnosi się do osób mających świadomość, że są chore na chorobę zakaźną albo podejrzane o tę chorobę (§ 1), bądź też świadomie stykających się z chorym lub podejrzanym o bycie chorym na chorobę zakaźną (§ 2). Domniemanie racjonalności ustawodawcy i spójności systemu prawa skłania do nadania ww. określeniom „chory na chorobę zakaźną” oraz „podejrzany o chorobę zakaźną” znaczenia takiego jak to wynikające z definicji legalnych zawartych w ustawie o chorobach zakaźnych. o ile pojęcie chorego użyte w art.

116 k.w. wydaje się oczywiste, o tyle problemów interpretacyjnych i trudności z „przyporządkowaniem” do definicji z ustawy o chorobach zakaźnych nastręcza pojęcie „podejrzanego o chorobę zakaźną” Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

(§ 1 pkt 1) oraz „podejrzanego o to, że jest chory na chorobę zakaźną” (§ 1 pkt 2). w mojej ocenie – z uwagi na represyjny charakter art. 116 k.w. i obowiązujący zakaz stosowania wykładni rozszerzającej w odniesieniu do przepisów karnych oraz wykroczeniowych, a także przez wzgląd na prymat wykładni językowej nad celowościową – „podejrzanego o chorobę zakaźną” oraz „podejrzanego o to, że jest chory na chorobę zakaźną” należy utożsamiać z podejrzanym o chorobę zakaźną, o którym mowa w art. 2 pkt 20 ustawy o chorobach zakaźnych, a nie z podejrzanym o zakażenie o którym mowa w art. 2 pkt 21 tegoż aktu.

Taka interpretacja pozwalałaby na wyłączenie odpowiedzialności wykroczeniowej w odniesieniu do osób objętych kwarantanną z mocy prawa (np. w związku z przekroczeniem granicy przez tę osobę lub osobę, z którą zamieszkuje), jak też objętych kwarantanną na mocy decyzji wydanej przez organy inspekcji sanitarnej na mocy w art. 34 ust. 2 ustawy o chorobach zakaźnych (np. nakładanej na wszystkich pracowników w sytuacji stwierdzenia zakażenia wirusem SARS-CoV-2 u jednego z nich). Nawet jednak, gdyby dokonać bardziej restrykcyjnej wykładni art. 116 § 1 pkt 1 i 2 k.w. i przyjąć, że „podejrzany o chorobę zakaźną” oraz „podejrzany o to, że jest chory na chorobę zakaźną” to w istocie nie tylko podejrzany o chorobę zakaźną, ale również podejrzany o zakażenie, o którym mowa w art. 2 pkt 21 ustawy o chorobach zakaźnych, to i tak poza zasięgiem hipotezy art. 116 § 1 pkt 1 i 2 k.w. pozostają osoby zdrowe, na które kwarantanna nakładana jest prewencyjnie na mocy powszechnie obowiązujących przepisów, a nie indywidualnie adresowanych decyzji wydanych w oparciu o art. 34 ust. 2 ustawy o chorobach zakaźnych. To zaś prowadzi do wniosku, że naruszenie zakazu spotykania się z osobą objętą kwarantanną, niemającego oparcia w ustawie, dodajmy, a wynikającego jedynie z wytycznych i zaleceń Głównego Inspektora Sanitarnego, w pewnych wypadkach będzie, a w każdym razie powinno być, niekaralne na gruncie Kodeksu wykroczeń.

Powyższe rozważania mają charakter zupełnie teoretyczny, gdyż z oczywistych względów brak jeszcze orzecznictwa w tym zakresie. Wydaje mi się jednak, że obie zasygnalizowane „ścieżki” podważania odpowiedzialności – zarówno tej administracyjnej, jak i wykroczeniowej – warte są rozważenia.

adw. Oliwia Likierska 11

Ważne dla praktyki Przegląd orzecznictwa Sądu Najwyższego I. Uprawnienie kuratora dla uczestnika nieznanego z miejsca pobytu.

także wszczynanie takiego postępowania w jej imieniu i na jej rzecz.

W Uchwale 3 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2020 roku (sygn. akt: III CZP 41/19) Sąd ten, rozstrzygając zagadnienie prawne, stwierdził że kurator, który został ustanowiony w toku postępowania o stwierdzenie nabycia spadku przez sąd orzekający dla uczestnika postępowania nieznanego z miejsca pobytu (art. 143-147 kpc w zw. z art. 13 § 2 kpc), nie jest uprawniony do złożenia wniosku o ustanowienie dla tego uczestnika kuratora, o którym mowa w art. 184 kro (czyli kuratora dla osoby, która z powodu nieobecności nie może prowadzić swoich spraw, a nie ma pełnomocnika).

Sąd Najwyższy wskazał przy tym, że kurator, o którym mowa w art. 143-147 kpc, nie ma umocowania do działania za osobę, której miejsce pobytu nie jest znane, w innym postępowaniu (postępowaniu głównym i związanych z nim postępowaniach pomocniczych) niż to postępowanie, w którym go ustanowiono. Sąd stwierdził również, iż skoro umocowanie kuratora, o którym mowa w art. 143- 147 kpc do dokonywania wszystkich czynności łączących się ze sprawą obejmuje wszystkie takie czynności dokonywane w postępowaniu, w którym kurator ten został ustanowiony, i w którym rozpoznawana jest ta sprawa, to nie rozciąga się ono na jakiekolwiek czynności w innym postępowaniu, w którym załatwiana jest inna sprawa. Wyłączenie umocowania kuratora do działania w innym postępowaniu niż to, w którym został ustanowiony, obejmuje nie tylko samo uczestniczenie w tym innym postępowaniu w imieniu osoby, dla której został powołany, ale

II. Tzw. polisolokaty a świadczenie główne.

12

Sąd Najwyższy w składzie 3 sędziów tego Sądu podjął w dniu 24 stycznia 2020 r. uchwałę (sygn. akt: III CZP 51/19), w której stwierdził, iż świadczenie wypłacane przez ubezpieczyciela w przypadku przedterminowego rozwiązania umowy ubezpieczenia na życie z ubezpieczeniowym funduszem kapitałowym nie jest świadczeniem głównym w rozumieniu art. 385 [1] § 1 zd. 2 kc. Uchwała ta jest kolejną z serii orzeczeń prokonsumenckich, dotyczących tzw. polisolokat oraz związanych z nimi opłat, które ubezpieczyciele pobierali w związku z wcześniejszym zakończeniem umowy ubezpieczenia na życie z ubezpieczeniowym funduszem kapitałowym.

W omawianej uchwale Sąd Najwyższy w ślad za innymi, już dość licznymi orzeczeniami, nie zgodził się z często podnoszoną w procesach przez ubezpieczycieli interpretacją dotyczącą określenia świadczenia głównego stron w/w umów.

adw. Agnieszka Kapała-Sokalska

Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

Artykuł Testament ustny w orzecznictwie sądowym i w praktyce - część pierwsza Szanowni Państwo!

Prezentowane Państwu opracowanie jest oparte na moim konspekcie, jaki przygotowałem dla prowadzenia zajęć z prawa spadkowego dla aplikantów naszej Izby, w czasie których testament ustny był przez mnie na dwóch zajęciach omawiany. Konspekt ten na bieżąco uzupełniałem aktualnym ówcześnie orzecznictwem sądowym.

Ograniczenie, od blisko 7 lat, w programie szkolenia aplikantów zajęć z prawa spadkowego, skutkowało tym, że zabrakło miejsca dla wykładu na temat testamentu ustnego.

Obszerność tematu skłoniła mnie do podzielenia opracowania na dwie części.

By zaktualizować przywoływane w opracowaniu orzecznictwo SN, w części drugiej opracowania zawarty jest oddzielny rozdział dotyczący nowego orzecznictwa SN. Obowiązujące przepisy: Art. 952 Kodeksu cywilnego § 1. Jeżeli istnieje obawa rychłej śmierci spadkodawcy albo jeżeli wskutek szczególnych okoliczności zachowanie zwykłej formy testamentu jest niemożliwe lub bardzo utrudnione, spadkodawca może oświadczyć ostatnią wolę ustnie przy jednoczesnej obecności co najmniej trzech świadków. § 2. Treść testamentu ustnego może być stwierdzona w ten sposób, że jeden ze świadków albo osoba trzecia spisze oświadczenie spadkodawcy przed upływem roku od jego złożenia, z podaniem miejsca i daty oświadczenia oraz miejsca i daty sporządzenia pisma, a pismo to podpiszą spadkodawca i dwaj świadkowie albo wszyscy świadkowie. § 3. w wypadku gdy treść testamentu ustnego nie została w powyższy sposób stwierdzona, można ją w ciągu sześciu miesięcy od dnia otwarcia spadku stwierdzić przez zgodne zeznania świadków złożone przed sądem. Jeżeli przesłuchanie jednego ze świadków nie jest możliwe lub napotyka trudne do przezwyciężenia przeszkody, sąd może poprzestać na zgodnych zeznaniach dwóch świadków.

1) Obawa rychłej śmierci W postanowieniu z 8 lutego 2000 r., i CKN 408/98, LEX nr 50854 wyjaśnił SN, że testamenty szczególne tym różnią się od zwykłych, iż możliwość ich sporządzenia uzależniona jest od wystąpienia określonych w ustawie okoliczności. Nie jest wystarczająca zatem wola spadkodawcy nakierowana na złożenie oświadczenia ostatniej woli, tak jak przy testamentach zwykłych. w myśl art. 952 § 1 k.c.

Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

in principio istnienie obawy rychłej śmierci spadkodawcy stanowi samodzielną przesłankę uzasadniającą sporządzenie testamentu w formie ustnej.

Przepis art. 952 § 1 k.c. dopuszcza możliwość sporządzenia testamentu szczególnego w formie ustnej, a) jeżeli testator powodowany jest obawą rychłej śmierci, b) albo jeżeli wskutek nadzwyczajnych okoliczności zachowanie zwykłej formy testamentu okazało się niemożliwe lub bardzo utrudnione.

Wystarczające jest zaistnienie jednej z tych przyczyn. Wystarczy zatem sama obawa rychłej śmierci.

Zaznaczyć należy, że testament ustny jest dopuszczalny także w sytuacji, gdy istnieje możliwości skorzystania ze zwykłej formy testamentu.

Obawa rychłej śmierci w rozumieniu art. 952 k.c. musi istnieć w chwili testowania, skoro jest tego testowania przyczyną samoistną, ze swej istoty jest ona następstwem oceny zjawisk, zdarzeń, sytuacji realnie istniejących. Jeżeli stanowi czynnik determinujący określone zachowanie, to tylko w warunkach przeświadczenia, że zagrożenie dla życia przybiera cechy nieuchronności wobec braku możliwości odwrócenia przyczyn tego zagrożenia.

Musi to być obawa śmierci „rychłej”. Nie wystarczy zatem sama obawa śmierci, zwłaszcza że każdy człowiek żyje ze świadomością nieuchronnego zgonu. Dla powstania możliwości skorzystania z formy testamentu ustnego niezbędne jest pojawienie się dodatkowego elementu, np. wypadku lub zachorowania na ciężką chorobę, zwykle kończącą się szybkim zgonem. Tę okoliczność należy wyeksponować w szczególności wtedy, gdy spadkodawca cierpi ciężką chorobę (np. nowotworową), ale jego stan jest ustabilizowany. Istnieje oczywiście w takich sytuacjach obawa śmierci, i to zarówno oceniana w kategoriach obiektywnych, jak i - zazwyczaj - subiektywnych, jednak przyznanie jej cechy „rychłości” wymaga dodatkowego elementu, np. nagłego pogorszenia się stanu zdrowia. Nie każda choroba, określana jako śmiertelna, automatycznie otwiera możliwość sporządzenia testamentu w formie szczególnej. Także i sam podeszły wiek spadkodawcy, czyniący bardziej realną obawę zgonu, który może nastąpić w nieodległej przyszłości, nie stwarza możliwości skorzystania z tej formy testamentu.

Kryteria dokonywania oceny wystąpienia u spadkodawcy obawy rychłej śmierci są różnie ujmowane w orzecznictwie i literaturze. Zazwyczaj są to kryteria następujące: 13

Kryteria obiektywne obawy rychłej śmierci W myśl tegoż wystąpienie obawy rychłej śmierci należy oceniać na podstawie kryteriów obiektywnych, w szczególności wiedzy lekarskiej.

Sam stan psychiczny spadkodawcy nie może być jedynym czynnikiem decydującym. Zdarzają się urojenia niebezpieczeństwa rychłej śmierci, w rzeczywistości nieistniejące. w grę wchodzą jedynie takie stany chorobowe, które w świetle zasad wiedzy lekarskiej lub doświadczenia życiowego mogą spowodować rychły zgon.

Obawa musi być uzasadniona obiektywnie, np. stanem zdrowia, skutkami wypadku, itp.

Ustalając istnienie obawy rychłej śmierci spadkodawcy, należy uwzględnić jednakże indywidualne właściwości organizmu chorego, np. stan odporności oraz jego wiek.

Odstąpienie od wymogu obiektywnego charakteru obawy rychłej śmierci spadkodawcy nie znajduje uzasadnienia ani w sformułowaniu art. 952 § 1 k.c., ani w charakterze testamentu ustnego.

Takie stanowisko zajął Sąd Najwyższy np. orzeczeniach: 1) o. SN z 4 lipca 1952 r., C 1321/52, OSN 1953, nr 1, poz. 30., - obawa rychłej śmierci musi być uzasadniona stanem zdrowia testatora w oparciu o wiedzę lekarską lub doświadczenie życiowe, 2) orzeczenie z 6 sierpnia 1958, i CR 512/58, OSPiKA 1960, nr 2, poz. 37 - wszelkie takie stany chorobowe, ostre lub przewlekłe, które w świetle wiedzy lekarskiej lub doświadczenia życiowego mogą spowodować rychły zgon. , 25 marca 1974, III CRN 5/74, OSNCP 1975, nr 3, poz. 42, 3) wyrok SN z 28 stycznia 1999 r., III CKN 146/98, nie opubl. - stanem zdrowia spadkodawcy według wiedzy medycznej, 4) postanowienie SN z 18 kwietnia 2002 r., II CKN 15/00, LEX nr 55102 - Istniejąca u spadkodawcy obawa rychłej śmierci w chwili sporządzenia testamentu musi być oparta na okolicznościach ją uzasadniających, a przede wszystkim - umotywowana stanem zdrowia spadkodawcy, ocenianym z punktu widzenia wiedzy medycznej. Sprawą wtórną pozostaje już kwestia przyczyn, które spowodowały powstanie obawy rychłej śmierci., 5) postanowienie SN z 21 maja 2003 r., IV CKN 174/01, LEX nr 146434, - Obawa rychłej śmierci spadkodawcy, aby mogła uzasadniać skorzystanie z formy testamentu ustnego, musi być uzasadniona okolicznościami o charakterze obiektywnym. Stan psychiczny spadkodawcy nie może być jedynym czynnikiem decydującym. Zdarzają się bowiem urojenia niebezpieczeństwa rychłej śmierci, w rzeczywistości nieistniejące. w grę wchodzą jedynie takie stany chorobowe, które w świetle zasad wiedzy lekarskiej lub doświadczenia życiowego 14

mogą spowodować rychły zgon. Ustalając istnienie obawy rychłej śmierci spadkodawcy, należy przy tym uwzględnić indywidualne właściwości organizmu chorego, np. stan odporności oraz jego wiek.

Odstąpienie od wymogu obiektywnego charakteru obawy rychłej śmierci spadkodawcy nie znajduje uzasadnienia ani w sformułowaniu art. 952 § 1 k.c., ani w charakterze testamentu ustnego. Tym bardziej że, jak wskazano, obawa rychłej śmierci jest samodzielną przesłanką sporządzenia testamentu ustnego - nie musi jej towarzyszyć niemożliwość lub znaczne utrudnienie w skorzystaniu z formy zwykłej testamentu.

6) postanowienie Sądu Okręgowego w Krakowie z 5 listopada 2014 roku, sygn. akt II Ca 527/14 Sąd Okręgowy podziela pogląd iż, „dla powstania możliwości skorzystania z formy testamentu ustnego niezbędne jest pojawienie się dodatkowego elementu, np. wypadek, zachorowanie na ciężką chorobę, zwykle kończącą się szybkim zgonem. Tę okoliczność należy wyeksponować w szczególności w sytuacjach, gdy spadkodawca dotknięty jest ciężką chorobą (np. nowotworową (…)), ale jego stan jest ustabilizowany. Istnieje oczywiście w takich sytuacjach obawa śmierci, i to zarówno oceniana w kategoriach obiektywnych, jak i - zazwyczaj - subiektywnych, jednak przyznanie jej cechy „rychłości” wymaga dodatkowego elementu, np. nagłego pogorszenia się stanu zdrowia.” (tak Sąd Najwyższy w postanowieniu z 25 lipca 2003 roku w sprawie V CK 120/02, Legalis nr 61014).1 b) Kryteria subiektywne obawy rychlej śmierci W dawniejszych orzeczeniach Sądu Najwyższego przeważał pogląd, zgodnie z którym wystarczy, gdy obawa rychłej śmierci spadkodawcy miała charakter subiektywny. Wskazywano, że wystarczy sam stan psychiczny spadkodawcy, chociażby - oceniając rzecz rozsądnie - nie należało się spodziewać rychłej jego śmierci (tak SN w orzeczeniach z dnia 3 listopada 1948 r., C 755/48, PiP 1949, nr 2, s. 121; z dnia 10 sierpnia 1948 r., C 458/48, PiP 1948, nr 12, s. 116.).

Najpełniej dał temu wyraz SN w uchwale z 7 stycznia 1992 r., III CZP 135/91, OSP 1993/1/4, zgodnie z którym obawa rychłej śmierci spadkodawcy w rozumieniu art. 952 § 1 k.c. istnieje nie tylko wtedy, gdy jego stan zdrowia w chwili sporządzania testamentu sam przez się lub w powiązaniu z inny1 Postanowienie Sądu Okręgowego w Sieradzu z dnia 8 maja 2019 roku, sygn. akt i Ca 136/19, w stanach chorobowych, które nieuchronnie prowadzą, do zgonu chorego, ustawową przesłankę obawy rychłej śmierci można uznać za spełnioną wówczas, gdy /.../ pojawiają się nowe rokowania wskazujące na nadzwyczajną bliskość czasową śmierci spadkodawcy (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 25 lipca 2003 r., V CK 120/02).

Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

mi okolicznościami, jak z podeszłym wiekiem albo z przewlekłym schorzeniem, czynił tę obawę realną w świetle doświadczenia życiowego, a zwłaszcza wiedzy lekarskiej, lecz także w sytuacji jedynie subiektywnego przekonania spadkodawcy co do rychłego jego zgonu.

Wyrażono tamże zdanie, że obawa rychłej śmierci spadkodawcy w rozumieniu art. 952 § 1 k.c. istnieje nie tylko wtedy, gdy jego stan zdrowia w chwili sporządzania testamentu sam przez się lub w powiązaniu z innymi okolicznościami (podeszły wiek, przewlekłe schorzenia) czynił obawę realną w świetle doświadczenia życiowego, a zwłaszcza wiedzy lekarskiej, lecz także w sytuacji jedynie subiektywnego przekonania spadkodawcy co do rychłego zgonu W postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 8 lutego 2000 r., i CKN 408/98, uznano, że stan obawy rychłej śmierci w rozumieniu art. 952 § 1 k.c. jest trudno poznawalny, a jako dotyczący sfery psychicznej człowieka, wymaga uwzględnienia także stopnia i intensywności przeżyć wewnętrznych przez spadkodawcę wobec otoczenia (akcent na manifestację subiektywnych przeżyć testatora). c) Kryteria mieszane obawy rychłej śmierci, obiektywno-subiektywne Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 2000 r.,II CKN 875/1998, wymagane dla ważności testamentu ustnego istnienie obawy rychłej śmierci (art. 952 par. 1 k.c.) jest spełnione szczególnie wówczas gdy subiektywne przekonanie spadkodawcy w tym przedmiocie oparte jest na uzasadniających je okolicznościach.

W uzasadnieniu orzeczenia z dnia 24 marca 2000 r. (I CKN 485/98, nie publ.) SN stwierdził, że obok obiektywnych przesłanek zagrożenia życia, powinny być brane pod uwagę przesłanki subiektywne, oznaczające przekonanie testatora o fakcie zagrożenia, jednakże podstawowe znaczenie należy przypisać przesłankom obiektywnym, gdyż tylko one mogą prognozować nieodległy zgon testatora z dużym prawdopodobieństwem, opartym na kryteriach medycznych.

W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14 stycznia 1999 r., i CKN 978/97, podkreślono, że ocena tego, czy spadkodawca był subiektywnie przekonany o możliwości rychłej śmierci, winna być dokonywana z uwzględnieniem obiektywnych okoliczności związanych ze jego stanem.

Nie oznacza to jednak, że stan psychiczny spadkodawcy jest całkowicie pozbawiony znaczenia.

Wprawdzie z punktu widzenia przesłanki z art. 952 § 1 k.c. okoliczność, czy spadkodawca zdawał sobie sprawę z istnienia niebezpieczeństwa rychłej śmierci, jest obojętna, ale brak takiej świadomości w konkretnej sytuacji może budzić wątpliwości co Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

do istnienia animus testandi po stronie testatora.

Taka wykładnia mieszanej usuwa wątpliwości i niebezpieczeństwa oraz pozwala respektować też i stan świadomości spadkodawcy, który ma szczególne znaczenie przy sporządzaniu każdego testamentu. Możliwym jest tu, moim zdaniem, uwzględnienie sytuacji wyjątkowych, kiedy to subiektywna obawa testatora znajdowała, w chwili testowania, oparcie w okolicznościach zewnętrznych, które okazały się później nawet nieprawdziwe, np. w przypadku postawienia błędnej diagnoza lekarskiej.

W postanowieniu z 24 marca 2000 r., i CKN 485/98, SN wyjaśnił, że obok obiektywnych przesłanek zagrożenia życia powinny być brane pod uwagę przesłanki subiektywne, oznaczające przekonanie testatora o takim zagrożeniu. Podstawowe znaczenie należy jednak przypisać przesłankom obiektywnym, gdyż tylko one mogą prognozować nieodległy zgon testatora z dużym prawdopodobieństwem, opartym na kryteriach medycznych. w praktyce chodzi tu o istniejące schorzenia zagrażające życiu, gdy uzewnętrznione zostały już objawy chorobowe. z zasady osoba chora odczuwa dolegliwości chorobowe, zatem przesłanki obiektywne i subiektywne występują łącznie.

Granica dzieląca „obawę śmierci” od „obawy rychłej śmierci” nie zawsze jest w pełni uchwytna.

Wypada wówczas odwołać się do kryteriów obiektywnych, zwłaszcza medycznych. Granica dzieląca „obawę śmierci” od „obawy rychłej śmierci” jest trudna do oddzielenia, a istotnymi stają się kryteria medyczne.

Zdecydowanie opowiadam się za koncepcją mieszaną, jako pozwalającą na uwzględnienie wszelkich czynników, w tym też i subiektywnych co do istnienia u spadkodawcy obawy rychlej śmierci. e) Ogólnie o wystąpieniu obawy rychłej śmierci 1) postanowienie SN z 15 kwietnia 2003 r., V CK 9/02, LEX nr 146432, - Pojęcie obawy rychłej śmierci spadkodawcy, jako przesłanka ważności testamentu szczególnego, jakim jest testament ustny, powinno być rozumiane ściśle. Sam fakt śmierci spadkodawcy w krótkim czasie po sporządzeniu testamentu nie jest wystarczający do stwierdzenia istnienia obawy rychłej śmierci w chwili sporządzania testamentu. Obawa rychłej śmierci niewątpliwie zachodzi, gdy na skutek nagłego zdarzenia (np. wypadku komunikacyjnego, zawału serca itp.) stan zdrowia spadkodawcy oceniany obiektywnie uzasadnia jego przekonanie o rychłej śmierci. Tak też należy ocenić sytuację, gdy w razie przewlekłej, długotrwałej choroby nastąpi nagłe pogorszenie stanu zdrowia, mogące uzasadniać ocenę, że w jego wyniku niebawem może nastąpić śmierć. Inaczej jest jednak, gdy rozwój trwającej od pewnego czasu 15

choroby jest w miarę równomierny.

2) postanowienie SN z 24 czerwca 1974 r., III CRN 118/74, LEX nr 7534 Dla stwierdzenia istnienia przesłanki „obawy rychłej śmierci” przewidzianej w art. 952 § 1 k.c. nie wystarczy ani sam podeszły wiek spadkodawcy, ani utrzymujący się przez dłuższy czas zły stan zdrowia na tle przewlekłego schorzenia. w kwestii tej istotna jest taka zmiana stanu zdrowia spadkodawcy, która sama przez się, lub w powiązaniu z jego wiekiem względnie z przewlekłym schorzeniem wskazuje, iż w opartej o doświadczenie życiowe ocenie zachodzi obawa rychłej śmierci.

3) postanowienie SN z 20 listopada 2003 r., III CK 7/02, OSNC 2005/1/7 Testament ustny sporządzony w warunkach zamiaru samobójczego nie może być uznany za sporządzony w okolicznościach uzasadniających obawę rychłej śmierci.

4) postanowienie SN z 20 marca 1984 r., III CRN 37/84, Przy ocenie spełnienia przez spadkodawcę wymogów ustawowych z art. 952 § 1 k.c. nie można pomijać szczególnego celu, jakiemu unormowanie to ma służyć. Każdorazowa ocena konkretnego przypadku sporządzania testamentu szczególnego musi przeto uwzględniać wszystkie jego okoliczności, w tym także te, które wyłączały możliwość określonych zachowań testatora ze względu na nagłość zdarzenia (np. wypadek komunikacyjny czy zawał serca) i stan zdrowia, uzasadniających obawę rychłej śmierci. Inna ocena tych okoliczności prowadziłaby do unicestwienia woli testatora, który ze względu na stan zdrowia zagrażający jego życiu, mógł jedynie sporządzić testament szczególny.

5) postanowienie SN z 25 lipca 2003 r., V CK 120/02, OSNC 2004/10/159 W stanach chorobowych, które nieuchronnie prowadzą do zgonu chorego, ustawową przesłankę obawy rychłej śmierci (art. 952 § 1 k.c.) można uznać za spełnioną wówczas, gdy w stanie zdrowia następuje nagłe pogorszenie lub pojawiają się nowe rokowania wskazujące na nadzwyczajną bliskość czasową śmierci spadkodawcy.

6) postanowienie SN z 12 grudnia 2002 r., V CKN 259/01, Skoro obawa rychłej śmierci jest stanem podlegającym ocenie z uwzględnieniem sfery psychicznej testatora w momencie testowania, to w okolicznościach stanu faktycznego sprawy wymaga ustalenia, czy spadkodawca oświadczając swą ostatnią wolę zasadnie kierował się taką obawą. To zaś wymaga skorzystania z wiedzy medycznej. Tylko bowiem w tych warunkach da się ocenić, czy poprzedzające sporządzenie testamentu zasłabnięcie spadkodawcy w połączeniu z dotychczasowym długoletnim 16

schorzeniem mogło zasadnie wzbudzić w nim obawę rychłej śmierci.

2) Pojęcie „ustność testamentu” W uchwale z 26.02.1993 r., III CZP 24/92, OSNC 1993/7-8/134, SN podniósł, że warunkiem ważności testamentu szczególnego, przewidzianego w art.

952 k.c., jest złożenie przez spadkodawcę ustnego oświadczenia ostatniej woli. Wymaganiu temu nie czyni zadość odczytanie spadkodawcy sporządzonego wcześniej - pod jego nieobecność - pisemnego projektu testamentu i oświadczenie przez spadkodawcę, że to, co mu odczytano, uznaje za swoją ostatnią wolę.

W sprawie tej Sąd Najwyższy wypowiadał się już niejednokrotnie, przy czym zawsze negatywnie, np.: a) uchwała z dnia 20 września 1968 r. III CZP 85/68 - OSNCP 1969. z. 6, poz. 102, b) postanowienie z dnia 25 października 1973 r. III CRN 241/73 - OSNCP 1974. z. 6, poz. 116, przewidziany zarówno w art. 951 § 1 k.c., jak i w art.

952 § 1 k.c. warunek ustnego oświadczenia przez spadkodawcę swojej ostatniej woli można uznać za spełniony tylko wówczas, gdy od spadkodawcy pochodzi nie tylko inicjatywa sporządzenia testamentu (wola testowania), ale również decyzja co do tego, kogo chce on powołać w charakterze spadkobiercy czy też zapisobiercy i czym chce rozrządzić (całym majątkiem czy też tylko jego częścią). Oświadczenie zawierające te elementy musi być złożone przed przystąpieniem do spisywania treści testamentu. c) postanowienie SN z 14 stycznia 1982 r., III CRN 169/81, OSNC 1982/5-6/91 Ustny testament szczególny (art. 952 k.c.) mogą sporządzać również osoby głuche, nieme i głuchonieme, jeżeli mają pełną zdolność do czynności prawnych. Warunkiem ważności takiego testamentu jest wykazanie, że spadkodawca miał wolę testowania w tej formie i oświadczył swą wolę w sposób dostatecznie. Przez oświadczenie woli w sposób dostateczny należy rozumieć podanie przez testatora treści testamentu, czyli wyraźne stwierdzenie, jakie korzyści i komu przeznacza. Nie wystarczy ograniczenie się spadkodawcy do potakiwania, przyjęcia treści podsuniętej, zaproponowanej bądź wyrażonej przez inną osobę. Wreszcie treść oświadczenia spadkodawcy musi być zrozumiała dla każdego z trzech świadków testamentu, każdy ze świadków musi pojmować znaczenie ruchów, gestów lub innego zachowania testatora, są one bowiem jego „swoistą mową”.

Nieco to kontrowersyjne, lecz słuszne, oczywiście zakładając poprawność tłumaczenia z języka migowego.

Testament ustny może być wyrażony w innym języku niż polski o ile wszyscy świadkowie testamentu ten obcy język znają w stopniu wystarczająGdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

cym na poznanie treści rozrządzeń testamentowych.

3) Pojęcie świadka testamentu, specjalne przywołanie, świadomość bycia świadkiem testamentu Świadkami testamentu ustnego mogą być osoby zaproszone do spełnienia tej roli, a nie wyłączone z mocy art. 956 i 597 k.c., a także osoby specjalnie do tej roli nie zaproszone, jeżeli były one obecne podczas składania oświadczenia woli przez spadkodawcę. w postanowieniu z 13 czerwca 2000 r., V CKN 67/00, podał SN, że nie jest istotna okoliczność, czy testator daną osobę zaprosił lub przywołał specjalnie w charakterze świadka. Może nim być także osoba, która przypadkowo przebywała w domu testatora.

Decyzja o tym, czy dana osoba ma być świadkiem, zależy wyłącznie od woli testatora, a nie od danej osoby. Staje się więc ona świadkiem przez ten fakt, że testator w jej obecności podaje jej właśnie do wiadomości swoją ostatnią wolę, którą ona wysłuchuje i przyjmuje.(por. orzeczenie SN z dnia 21.03.1966 r. III Co 9/66, OSNCP 1966/9/146). Oświadczenie winno być kierowane do osoby, która była świadoma swojej roli, do jej pełnienia gotowa oraz rozumiejąca treść oświadczenia spadkodawcy. Nie oznacza to, że osoba ta winna wprost wyrazić zgodę na spełnienie funkcji świadka testamentu, wystarczy tu zgoda domniemana.

4) Ważności testamentu ustnego, stwierdzenie treści testamentu ustnego W doktrynie oraz w judykaturze powszechnie odróżnia się ważność testamentu ustnego od skuteczności testamentu ustnego (zob. np. orzeczenia SN z: 27.VI.1969 r. III CZP 31/69 - OSPiKA 1970, z. 4, poz. 87; 28.XI.1969 r. III CZP 87/69 - OSNCP 1970, z. 6, poz. 106; 6.III.1975 r. III CRN 450/74 - OSPiKA 1976, z. 7-8, poz. 147).

Testament ustny jest ważny, jeśli spełnione zostały wymagania przewidziane przez art. 952 § 1 k.c., tzn. wtedy, gdy spadkodawca: 1) oświadczył ostatnią wolę ustnie, 2) przy jednoczesnej obecności co najmniej trzech świadków, 3) jeżeli istniała obawa rychłej śmierci spadkodawcy albo 4) jeżeli wskutek szczególnych okoliczności zachowanie zwykłej formy testamentu było niemożliwe lub bardzo utrudnione.

Musi istnieć wola testowania ze strony spadkodawcy, a nie może tego zastąpić np. luźna rozmowa o planach testamentowych spadkodawcy. Gdy, prowadzona na przyjęciu towarzyska rozmowa na żadnym etapie nie przemieniła się w poważną i stanowczą chęć wyrażenia przez spadkodawcę wobec towarzyszących mu osób ostatniej woli (brak woli testowania) oraz gdy osoby te nie mogły wówczas mieć świadomości, iż stają się w tej rozmowie Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

świadkami testamentu, to nie można rozmowy tej uznać za testament ustny.2 Ważny testament ustny może być skuteczny bądź nieskuteczny.

Bezskuteczność testamentu ustnego, której nie należy mylić z jego ważnością, oznacza to, że fakt ustnego testowania miał miejsce, był ważny, lecz treść testamentu nie została Testament ustny jest skuteczny, jeśli jego treść została stwierdzona w sposób wymagany bądź przez § 2 art. 952 k.c., bądź przez czynności sądowe z § 3 art. 952 k.c.

Wedle pierwszego z tych przepisów „treść testamentu ustnego” może być stwierdzona w ten sposób, że jeden ze świadków albo osoba trzecia spisze oświadczenie spadkodawcy przed upływem roku od jego założenia, z podaniem miejsca i daty oświadczenia oraz miejsca i daty sporządzenia pisma, a pismo to podpiszą spadkodawca i dwaj świadkowie albo wszyscy świadkowie.

Wedle zaś § 3 art. 952 k.c. w wypadku, gdy treść testamentu ustnego nie została stwierdzona w sposób określony w § 2 tego artykułu, można ją w ciągu sześciu miesięcy od daty otwarcia spadku stwierdzić przez zgodne zeznania świadków złożone przed sądem. Jeżeli przesłuchanie jednego ze świadków nie jest możliwe lub napotyka trudne do przezwyciężenia przeszkody, sąd może poprzestać na zgodnych zeznaniach dwóch świadków.

Pismo zawierające oświadczenie spadkodawcy, sporządzone zgodnie z art. 952 § 2 k.c., nie jest testamentem mającym formę pisemną, ale dokumentem prywatnym w rozumieniu art. 245 k.p.c., i stanowi dowód, że spadkodawca złożył oświadczenie woli o treści podanej w tym piśmie, choćby nawet spadkodawca go nie podpisał. w stosunku do takiego dokumentu dopuszczalny jest dowód przeciwny. w szczególności wolno prowadzić dowód, że np.; a) pismo sporządzono po upływie terminu rocznego, b) miejsce i data testowania są niezgodne z prawdą, c) podpisy nie są autentyczne, d) świadkami w rzec2 Por. postanowienie Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 21 marca 2018 r., sygn. akt II Ca 2565/17 - Analiza przesłanek ważności testamentu ustnego (art. 952 k.c.) jest zdeterminowana uprzednią oceną, czy do sporządzenia testamentu w ogóle doszło. Po stronie testatora musi zachodzić wola i świadomość dokonywania czynności prawnej na wypadek śmierci (animus testandi). Aby oświadczenie woli mogło być uznane za testament musi z niego wynikać jednoznacznie wola testowania (animus testandi). Testator musi obejmować swoją świadomością fakt regulowania losów majątku na czas po swojej śmierci. o woli testowania może świadczyć zarówno sama treść oświadczenia woli i użyte do jej wyrażenia sformułowania, jak również okoliczności złożenia tego oświadczenia.

17

zywistości były osoby, które podpisały pismo, a nie osoby wymienione w jego treści, e) spadkodawca złożył oświadczenie woli innej treści niż spisana.

Wymóg określony w lit. e) jest kontrowersyjny, jako, że co do zasady nie można podważać samej treści rozrządzeń testamentowych spisanych w takim piśmie, o czym dalej. Oczywiście możliwym jest wykazanie, że w ogóle do rozrządzeń testamentowych nie doszło.

Jeżeli wymienione pismo stwierdzające treści testamentu ustnego nie odpowiada wymogom z § 2 art.

952 k.c., ma to takie znaczenie, jakie występuje w razie przeprowadzenia dowodu przeciwnego z wynikiem pozytywnym.

Zatem: – jeśli pismo sporządzono po terminie, testament jest bezskuteczny (art. 952 § 2 k.c.), chyba że stwierdzenie treści nastąpi w sposób przewidziany w art.

952 § 3 k.c.; – wykazanie nieprawdziwości miejsca testowania jest bez znaczenia, jeśli nie wzrusza przesłanek do sporządzenia testamentu szczególnego, wymienionych w art. 952 § 1 k.c.; – nieprawdziwość podanej daty testowania, jeżeli zarazem nie da się ustalić daty rzeczywistej, powoduje nieważność testamentu (art. 958 w zw. z art.

952 § 2 k.c.); – brak lub nieprawdziwość daty sporządzenia pisma stwierdzającego treści testamentu ustnego, także podpisania pisma, jeśli nie można ustalić daty rzeczywistej, powoduje bezskuteczność testamentu; – udowodnienie niezgodności między spisaną treścią ostatniej woli, a rzeczywistym oświadczeniem spadkodawcy, jeżeli podpisał on pismo i mógł go przeczytać, ma znaczenie tylko z punktu widzenia błędu, w razie zaś braku podpisu na piśmie następuje bezskuteczność testamentu, chyba że stwierdzenie właściwej treści nastąpi w sposób przewidziany w art. 952 § 3 k.c.

W razie sporządzenia testamentu ustnego z natury rzeczy zwykle jest tak, że spisanie oświadczenia ostatniej woli następuje po złożeniu tego oświadczenia. Wynika to ze sformułowania zawartego w § 2 art. 952 k.c.: „spisze”. Nie jest jednak wyłączona taka sytuacja, że spadkodawca najpierw podyktuje pisemną postać swemu rozrządzeniu na wypadek śmierci, a następnie - w późniejszym czasie - w okolicznościach wymienionych w § 1 art. 952 k.c., oświadcza swoją wolę identyczną co do osoby spadkobiercy i rozrządzenia spadkiem, w sposób zgodny z wolą spisaną uprzednio. Powstaje wówczas pytanie: czy pismo to, jeśli podpisane zostało zgodnie z § 2 art. 952 k.c., po złożeniu oświadczenia woli, może odpowiadać wymogom tego przepisu? Uważam, że należy odpowiedzieć na to pytanie aprobująco.

Użyte w § 2 art. 952 k.c. określenia: „spisze” 18

oświadczenie oraz: poda miejsce i datę „sporządzenia” pisma, oznaczają nadanie pisemnej postaci ustnemu oświadczeniu spadkodawcy. „Pismo” takie staje się określonego rodzaju „dokumentem” w znaczeniu prawnym, gdy otrzymuje wszystkie cechy wymagane przez prawo dla tego rodzaju dokumentów, w tym jeśli obejmuje oświadczenie woli i gdy zostanie podpisane.

Pismo to podlega złożeniu do sądu spadku celem jego otwarcia i ogłoszenia.

Nie ma podstaw do uznania, że dopuszczalne jest spisanie treści testamentu wyłącznie po jego całkowitym złożeniu przez spadkodawcę. Nie ma przeszkód by oświadczenie spadkodawcy było spisywane następczo, a zatem w kolejnych fragmentach, w miarę jego składania. Taki sposób spisywanie zapewnia nawet większą kontrolę testatora i świadków nad zgodnością między ustną treścią oświadczenia i jej spisaniem. Należy uznać za dopuszczalne sukcesywne spisywanie treści testamentu ustnego w trakcie czynności ustnego testowania Pismo - o którym mowa w § 2 art. 952 k.c. - staje się dokumentem w rozumieniu tego przepisu dopiero po jego podpisaniu, do tego zaś momentu - jest jedynie projektem tego dokumentu. Podpis na dokumencie służy identyfikacji wystawcy i daje podstawę do jego powiązania z treścią dokumentu. Co do zasady podpisy winny pozwalać na identyfikację osób je podpisujących.3 W praktyce często się zdarza , że osoba spisująca treść testamentu 3 Tak trafnie postanowienie Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 30 grudnia 2013 roku, sygn. akt II Ca 818/13, w prawie polskim nie ma ustawowej definicji podpisu, stąd określenie cech jakim powinien odpowiadać znak graficzny, aby można go było uznać za podpis, jest przedmiotem wypowiedzi judykatury i doktryny. Przyjmuje się, że podpis musi stanowić wytwór pisania i być znakiem ręcznym określonej osoby.

Powinien on przedstawiać tę osobę, a więc nie tylko jej charakter pisma, ale również dane, które ją indywidualizują. Należą do nich między innymi imię, nazwisko, przy czym funkcję indywidualizującą spełnia przede wszystkim nazwisko.

Nie jest konieczne, aby zawsze było to nazwisko w pełnym brzmieniu, gdyż dopuszczalne jest jego skrócenie, zwłaszcza zwykle stosowane przez autora podpisu. Nie musi być ono także w pełni czytelne. Podpis powinien jednak składać się z liter i umożliwiać identyfikację autora (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 30 grudnia 1993 roku III CZP 146/93, OSNC 1994/5/94, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 roku IV CSK 78/09, LEX nr 512010, tak też W. Robaczyński, Kodeks Cywilny. Część Ogólna. Komentarz pod. Red. M Pyziak-Szafnickiej, LEX 2009, A. Jedliński, Kodeks Cywilny. Komentarz. Tom I. Część Ogólna. Pod red.

A. Kidyby, WPK 2012). Odnosząc te uwagi do dokumentu przedłożonego przez wnioskodawcę trzeba stanowczo stwierdzić, że umieszczone na nim znaki w postaci krzyżyków nie odpowiadają takiemu rozumieniu funkcji i cech podpisu. Nie pozwalają one w żaden sposób ustalić od kogo pochodzą i kogo przedstawiają. Tego rodzaju znaki są pozbawione cech indywidualnych i mogą być nakreślone przez dowolną osobę. w ocenie Sądu Okręgowego nie mogą być uznane za podpis.

Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

ustnego, wpisuje na końcu dokumentu pełne dane świadków, zazwyczaj imię, nazwisko i adres, a świadkowie składają swe podpisy obok, lub niżej, często nieczytelne w formie tzw. parafy. Nie skutkuje to bezskutecznością testamentu ustnego, lecz dla praktyki na przyszłość wydaje się celowym wskazanie by świadkowie i spadkodawca składali podpisy czytelne, pozwalające na ich identyfikację. § 2 art. 952 k.c. zakreśla dwie granice czasowe dla sporządzenia dokumentu stwierdzającego treść testamentu ustnego: a) nie może on być podpisany przed oświadczeniem woli przez spadkodawcę, lecz musi być podpisane po oświadczeniu ustnym, b) spisanie oświadczenia i jego podpisanie musi nastąpić przed upływem roku od jego złożenia.

Osobiście nie widzę przeszkody by podpisy na piśmie stwierdzającym treść testamentu ustnego składali świadkowie w rożnym czasie. w takiej sytuacji niezbędnym byłoby, moim zdaniem, zaznaczenie, oddzielnie dla każdego ze świadków daty w jakiej podpis swój świadek złożył. Datą sporządzenia pisma stwierdzającego treści testamentu ustnego będzie wówczas dzień złożenie podpisu przez ostatniego ze świadków. Także i testator może złożyć swój podpis na tym piśmie w innym terminie, niż w dniu testowania. Oczywiście ostatni podpis na piśmie, czy to świadka czy spadkodawcy, winien być złożony w terminie przed upływem roku od jego złożenia.

Przez prawidłowe sporządzenie pisma stwierdzającego treść testamentu ustnego należy rozumieć jego prawidłowość zarówno od strony formalnej: – zachowanie terminu rocznego, – podanie miejsca i daty oświadczenia – miejsca i daty sporządzenia pisma, – złożenie wymaganych podpisów), jak i materialnej: jasność treści, pełna zgodność treści pisma z oświadczeniem woli testatora.

Uwaga: Przypominam, że data złożenia oświadczenia i data jego spisania nie muszą być tożsame. w sytuacji gdy stwierdzenie na piśmie treści testamentu ustnego miało miejsce w tym samym dniu co złożenie samego oświadczenia, niezbędnym jest by pismo zawierało także te dwie daty, nawet gdy są tożsame. Wymóg ten nie jest spełniony wówczas gdy pismo zawiera tylko datę samego testowania. Daty spisania pisma nie można też „uzupełnić” zeznaniami świadków. Nie zmienia tego fakt, że niektóre składy sądowe ten wymóg traktują nazbyt liberalnie.

Jak wskazał SN w postanowieniu z 21 maja 2003 r., IV CKN 174/01, sporządzone w trybie art. 952 § 2 k.c. pismo stwierdzające treść testamentu jest dokumentem prywatnym i stosownie do art. 245 k.p.c. w zw. z art. 952 § 2 k.c. stanowi dowód, że spadkodawca złożył oświadczenie woli zawarte w tym piśmie, Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

choćby spadkodawca go nie podpisał. Dopuszczalny przeto jest dowód przeciwny. w szczególności wolno prowadzić dowód, że spadkodawca nie złożył oświadczenia woli zawartego w tym piśmie.

W myśl uchwały SN z 14 listopada 1991 r., III CZP 113/91,OSP 1992/6/128, w razie zaginięcia pisma stwierdzającego treść testamentu ustnego nie jest możliwe ustalenie treści tego testamentu na podstawie zeznań świadków, po upływie terminu określonego w art. 952 § 3 k.c.

Od poglądu tego odstąpił SN w uchwale 7 sędziów SN z 13 listopada 1992 r, III CZP 120/92, OSNC 1993/3/26, uznając, że w sprawie o stwierdzenie nabycia spadku dopuszczalne jest ustalenie treści pisma stwierdzającego treść zaginionego lub zniszczonego testamentu ustnego (art. 952 §2 k.c.) także po upływie terminów określonych w art. 952 § 2 i 3 k.c.

Uważam za słuszne stanowisko drugie.

3) Pojęcie osoby trzeciej – spisującej treść testamentu ustnego Odnośnie tego kto może spisać treść testamentu ustnego pojawiały się w orzecznictwie SN dwa stanowiska Pierwsze, określone jako „rygorystyczne”, uznaje, że nie jest dopuszczalne spisanie oświadczenia spadkodawcy przez osobę, dla której w testamencie ustnym została przewidziana jakakolwiek korzyść.

Drugie z nich („liberalne”), stoi na stanowisku, iż fakt, że pismo odzwierciedlające treść testamentu ustnego sporządzone zostało przez osobę, dla której w testamencie przewidziana została jakakolwiek korzyść, nie wyłącza skutecznego stwierdzenia treści testamentu.

Stanowisko pierwsze prezentowane jest w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 1969 r., III CZP 87/69 (OSNCP 1970, nr 6, poz. 106) oraz w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 1999 r., III CKN 231/98 (OSP 1999, nr 12, poz. 221). w uzasadnieniach obu tych orzeczeń wskazywano na istotną rolę osoby sporządzającej pismo, uprawniającą do porównania jej sytuacji z sytuacją świadków testamentu. Uzasadnienie tego stanowiska zmierzało do wykazania, że tylko osoba niezainteresowana treścią testamentu daje gwarancję bezstronnego, obiektywnego wykonania czynności polegającej na udokumentowaniu treści testamentu ustnego. Osoba spisująca treść rozrządzeń spadkodawcy zawartych w testamencie ustnym spełnia w pewnym stopniu funkcję publiczną, gdyż sporządzony przez nią dokument stanowi stwierdzenie treści testamentu o takiej samej wadze urzędowej, jak stwierdzenie tej treści przez sąd zgodnie z art. 952 § 3 k.c. Możliwe jest przy tym spisanie treści testamentu ustnego także po śmierci spadkodawcy, co oznacza, że treść 19

sporządzonego dokumentu nie może być już poddana kontroli przez osobę dokonującą tej czynności (testatora).

Stanowisko „rygorystyczne” podziela także przeważająca część doktryny, w której podkreśla się wyjątkowość formy testamentu ustnego, zobowiązującą do ścisłego interpretowania przepisów regulujących tę instytucję i wyłączającą możliwość dokonywania wykładni zmierzającej do łagodzenia zawartych w ustawie kryteriów. Przedstawiciele doktryny odwołują się też do językowego pojmowania określenia „osoba trzecia”, które jednak, zdaniem niektórych, nie pozwala na jednoznaczne rozstrzygnięcie. Sięga się zatem do wykładni celowościowej. w szczególności podkreśla się rolę osoby trzeciej, która nie ogranicza się do czysto technicznej czynności spisania woli testatora. Utrwalając usłyszane słowa na papierze, tworzy ona nową jakość, w pewnym stopniu zawsze zależną od subiektywnego nastawienia. w literaturze przedmiotu dodatkowo wskazuje się na dość powszechny zwyczaj podpisywania pism bez ich przeczytania, który czyni iluzoryczną kontrolę nad zgodnością sporządzonego dokumentu z treścią oświadczenia spadkodawcy, sprawowaną przez testatora i świadków bądź tylko świadków, a także na istniejące zagrożenia autentyczności testamentu ustnego.

Drugie stanowisko („liberalne”), prezentowane było w uchwale z dnia 22 marca 1989 r., III CZP 22/89 (OSNCP 1990, nr 2-3, poz. 31), gdzie Sąd Najwyższy dopuścił możliwość spisania treści testamentu ustnego przez osobę, której małżonek został powołany do dziedziczenia. w kolejnej uchwale z dnia 10 stycznia 1991 r., III CZP 74/90 (OSNCP 1991, nr 7, poz. 84) dopuszczono możliwość spisania treści testamentu nawet przez osobę uzyskującą na mocy tego testamentu korzyść majątkową.

Ten kierunek kontynuuje postanowienie z dnia 10 października 2000 r., V CKN 970/00 (OSP 2001, nr 11, poz. 161). w orzeczeniach tych podnoszone były dwa zasadnicze argumenty: po pierwsze, ustawa nie wymaga, aby spisujący oświadczenie spadkodawcy nie był zainteresowany treścią rozrządzeń, a nie można traktować go tak jak świadka; po drugie, stwierdzenie treści testamentu ustnego jest czynnością techniczną, która nie decyduje o ważności testamentu, a treść dokumentu sporządzonego przez osobę spisującą wolę spadkodawcy podlega kontroli ze strony spadkodawcy i co najmniej dwóch świadków, bądź wszystkich świadków.

Przegląd orzecznictwa SN: Stanowisko „liberalne”: 1) w postanowieniu z 10 października 2000 r., V CKN 970/00, OSP 2001/11/161 SN wskazał, że artykuł 952 § 2 k.c. nie wyłącza możliwości spisania treści testamentu ustnego przez spadkobiercę 20

w tym testamencie ustanowionego, jeżeli spełnione zostaną pozostałe wymagania przewidziane przez ten przepis. w orzecznictwie Sądu Najwyższego nie ma jednolitego stanowiska w odpowiedzi na pytanie, czy osobą trzecią (w rozumieniu art. 952 § 2 k.c.) spisującą treść testamentu ustnego może być osoba zainteresowana w jakikolwiek sposób jego treścią, a więc osoba, która nie mogłaby być świadkiem testamentu. Sąd Najwyższy w orzeczeniach z 27.

XI.1969 r. III CZP 76/69, (OSNCP 1970, nr 6, poz.

106) i z 13.V.1999 r. III CKN 23/98 (OSP 1999, nr 12, poz. 221) wyłączył taką dopuszczalność, natomiast w innych orzeczeniach przyjął, że nie powoduje bezskuteczności stwierdzenia treści testamentu ustnego przez osobę trzecią, której małżonek został powołany do dziedziczenia (orz. z 22.III.1989 r. III CZP 22/89 - OSNCP 1990, nr 2, poz. 31) lub dla której przewidziana została w testamencie korzyść majątkowa (orz. z 10.I.1991 r. III CZP 74/90 - OSP 1991, nr 9, poz. 222 oraz z 6.XI.1998 r. III CKN 671/97, nie publ.).

Testament ustny zostaje sporządzony, gdy spełnione zostaną przesłanki wymienione w art. 952 § 1 k.c., a stwierdzenie jego treści w sposób przewidziany przez art. 952 § 2 i 3 k.c. jest jedynie czynnością techniczną, która nie decyduje o ważności testamentu, a tylko o skuteczności. Nie ma przeszkód, by oświadczenie spadkodawcy spisała osoba powołana w testamencie do dziedziczenia, która w tej sytuacji jest osobą „trzecią” w rozumieniu art. 952 § 2 k.c.

Stwierdzenie w ten sposób treści testamentu ustnego jest skuteczne, jeżeli - stosownie do wymienionego przepisu - pismo to podpiszą spadkodawca i dwaj świadkowie albo wszyscy świadkowie.

2) wyrok SN z 10 stycznia 1991 r., III CZP 74/90, OSNC 1991/7/84 - skuteczne jest stwierdzenie treści testamentu szczególnego w trybie art. 952 § 2 k.c. także w przypadku, gdy oświadczenie woli spadkodawcy zostało spisane przez osobę trzecią, dla której przewidziana została w testamencie korzyść majątkowa Stanowisko „rygorystyczne”: 1) postanowienie SN z 10 maja 2002 r., IV CKN 1044/00, OSNC 2003/7-8/107 - Małżonek osoby, która została powołana do spadku w testamencie ustnym, nie jest osobą trzecią w rozumieniu art. 952 § 2 k.c. i uzasadnienie Pogląd, według którego osoby bliskie w stosunku do osób powołanych do spadku w testamencie ustnym nie są wyłączone z kręgu osób, mogących spisać oświadczenie spadkodawcy, jest reprezentowany w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Przykładem są uchwały z dnia 22 marca 1989 r., III CZP 22/89 (OSNCP 1990, nr 2-3, poz. 31) i z dnia 10 stycznia 1991 r., III CZP 74/90 (OSNCP 1991, nr 7, poz. 84) oraz postanowienie z dnia 10 października 2000 r., Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

V CKN 970/00 (OSP 2001, nr 11, poz. 161). Pogląd ten („liberalny”) nie jest jednak powszechnie podzielany. Za poglądem, według którego art. 952 § 2 k.c. należy wykładać „rygorystycznie”, opowiedziała się nie tylko znaczna część doktryny, ale także Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 listopada 1969 r., III CZP 87/69 (OSNCP 1970, nr 6, poz. 106) i w postanowieniu z dnia 13 maja 1999 r., III CKN 231/98 (OSP 1999, nr 12, poz. 221). Pogląd ten został także przyjęty - i szeroko uzasadniony - w uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 23 listopada 2001 r., III CZP 54/01 (OSNC 2002, nr 7-8, poz. 84), według której spadkobierca powołany do spadku w testamencie ustnym nie jest osobą trzecią w rozumieniu art. 952 § 2 k.c. Jak przekonywająco stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu tej uchwały, pojęcie „osoba trzecia” powinno być rozumiane jako „osoba niezainteresowana”, „postronna”. Oznacza to, że spisać oświadczenie spadkodawcy powinna osoba niezainteresowana treścią dokonanych przez niego rozrządzeń. z grona osób, które czynności tej mogą dokonać, wyeliminować więc trzeba - jako osoby zainteresowane - zarówno osoby, które same uzyskują ze spadku jakąkolwiek korzyść (jako powołane do dziedziczenia, zapisobiercy, beneficjariusze polecenia), jak i osoby, których najbliżsi taką korzyść otrzymują. Ze względu na sytuację osoby sporządzającej pismo stwierdzające treść testamentu ustnego, porównywalną z sytuacją świadka testamentu, granice owego zainteresowania wyznacza stosowany w drodze analogii art. 957 k.c.

Małżonek osoby, która w całości powołana została do spadku w testamencie ustnym jako osoba jej najbliższa, nie mogąca być świadkiem przy sporządzaniu testamentu (art. 957 § 1 k.c.), nie może zatem być uznany za osobę trzecią w rozumieniu art.

952 § 2 k.c., która może spisać oświadczenie spadkodawcy. Spisanie tego oświadczenia przez osobę do tego nieuprawnioną powoduje nieskuteczność stwierdzenia treści testamentu ustnego.

2) uchwała 7 sędziów SN z 23 października 2001r., III CZP 54/01, OSNC 2002/7-8/84 - spadkobierca powołany do spadku w testamencie ustnym nie jest osobą trzecią w rozumieniu art. 952 § 2 k.c.

3) postanowienie SN z 13 maja 1999 r., III CKN 231/98, OSP 1999/12/221 Osoba trzecia spisująca treść testamentu ustnego powinna spełniać kryteria zachowania obiektywizmu, podobnie jak świadek. Dlatego też podlega ona odpowiedniemu wyłączeniu od tej czynności na zasadach przewidzianych dla wyłączenia świadka testamentowego.

Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

4) w orzeczeniu z 28.XI.1969 r. III CZP 87/69 (OSNC 1970/6/106) Sąd Najwyższy przyjął, iż nie jest dopuszczalne spisanie oświadczenia spadkodawcy przez osobę powołaną w testamencie ustnym do dziedziczenia po spadkodawcy. w uzasadnieniu tego stanowiska prawnego Sąd Najwyższy uznał, że osoba trzecia, o której mowa w art. 952 § 2 k.c., powinna być - tak samo jak świadek testamentu - niezainteresowana osobiście treścią testamentu. Wtedy bowiem daje gwarancję bezstronnego, obiektywnego wykonania powierzonej jej czynności polegającej na udokumentowaniu testamentu ustnego. Nie jest więc osobą trzecią w rozumieniu omawianego przepisu taka osoba, która ze względu na stopień osobistego zainteresowania treścią ostatniej woli spadkodawcy nie mogłaby być świadkiem testamentu.

Argumentacja, jaka moim zdaniem, przemawia za rygorystycznym traktowaniem pojęcia „osoba trzecia” Przy spisywaniu treści testamentu ustnego z art.

952 § 2 k.c. nie ma żadnej kontroli urzędowej. Tymczasem osoba, która go spisuje, w pewnym stopniu spełnia swoistą funkcję publiczną, skoro spisany przez nią dokument stanowi stwierdzenie treści testamentu o takiej samej wadze urzędowej jak stwierdzenie tej treści przez Sąd w trybie przewidzianym w art. 952 § 3 k.c. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem treść testamentu ustnego może być stwierdzona w trybie art. 952 § 2 k.c. także po śmierci spadkodawcy (por. uchwała składu siedmiu sędziów z 13.II.1980 r. III CZP 69/79 - OSNCP 1980, poz.

154). Tym bardziej nie sposób jest podzielić tę tendencję w judykaturze, która nie docenia roli osoby spisującej treść testamentu ustnego. Należy opowiedzieć się za stanowiskiem, iż osoba trzecia spisująca treść ostatniej woli, powinna spełniać kryteria wymogów obiektywizmu takie jak świadek tego testamentu. Dlatego też została ona wymieniona w treści art. 952 § 2 k.c. równorzędnie ze świadkiem, jako osoba uprawniona do spisania woli testatora wyrażonej ustnie.

Słabością jurydyczną tego rygorystycznego stanowiska jest to, że wychodzi ono poza treść przepisu i uszczegóławia (pozaustawowo), a tylko na potrzeby praktyki, pojęcie „osoba trzecia”.

adw. Andrzej Koziołkiewicz

21

Artykuł Testament własnoręczny sporządzony w firmie listu spadkodawczyni do członków rodziny Dot. Postanowienia Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 26 października 2018 r., sygn. akt III Ca 656/18, wydanego w składzie: Przewodniczący: SSO Krzysztof Gajewski (spr.), Sędziowie: SO Halina Czapiewska, SO Dorota Majerska – Janowska – uzasadnienie W postępowaniu przed Sądem i instancji uczestnik kwestionował ważność testamentu, między innymi z uwagi na to, że spadkodawczyni wyraziła swą ostatnią wolę w liście skierowanym do członków rodziny. Zarzut ten uczestnik podtrzymał w swej apelacji.

Sąd Okręgowy oddalił apelację uczestnika, przywołując w uzasadnieniu postanowienia następujące motywy: „Za nietrafne Sąd Okręgowy uznał stanowisko skarżącego, iż pismo z dnia /.../ nie może być uznane za testament, bowiem jest ono listem skierowanym do członków rodzinny.

W pierwszej kolejności podkreślić należało, że list – zwłaszcza do członków rodziny - ma często charakter ściśle osobisty, podpisywanie go nazwiskiem jest dosyć sztuczne, a taki właśnie podpis widnieje w piśmie z dnia 4 maja 2000 r.

Poza tym podkreślić należało, że ważny jest testament własnoręczny zawarty w liście skierowanym do spadkobiercy, o ile spełnia wymogi formy, a okoliczności nie nasuwają wątpliwości co do powagi i zamiaru dokonania rozrządzenia (por. uchwałę składu 7 sędziów – zasada prawna z dnia 28 kwietnia 1973 r., sygn. akt III CZP 78/72 (OSNCP 1973, nr 12, poz. 207, z glosą J. Gwiazdomorskiego, NP 1974, nr 9, s. 1194)).

Tym samym w świetle tego, że pismo z dnia /.../ spełnia wszystkie wymagania formalne testamentu, nie było żadnych podstaw, by podważać wolę testowania zawartą w tym dokumencie, pomimo tego, że posiada on również inne zapiski spadkodawczyni odnośnie sytuacji rodzinnej, czy nawet kwestii rozliczeń majątkowych.”

Adw. Andrzej Koziołkiewicz

Pamięci adwokat Teresy Cichowicz Teresa Cichowicz urodzona 19.07.1935 w Poznaniu, zmarła 18.04.2020 W szpitalu Akademii Medycznej w Gdańsku (84 lata). Córka cenionego poznańskiego adwokata Jana Powidzkiego oraz artyski malarki Krystyny Pajzderskiej. Wnuczka Nikodema Pajzderskiego - Dyrektora Muzeum Wielkopolskiego oraz artystki rzeźbiarki Kazimiery Pajzderskiej.

Teresa Cichowicz ukończyła wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, ale od razu po studiach przeniosła się do

22

ukochanego Gdańska, który zawsze był jej marzeniem od czasów klasowej, licealnej wycieczki szkolnej.

Całym sercem pokochała wybrzeże i Gdańsk. To było jej wymarzone miejsce na ziemi. Zawodowo była wieloletnim radcą prawnym w Dyrekcji Okręgu Poczty i Telekomunikacji w Gdańsku, Pracowni Konserwacji Zabytków Oddział w Gdańsku, dodatkowo wykonywała zawód adwokata i udzielała porad prawnych w lokalnych stowarzyszeniach.

Grzegorz Drzycimski (syn)

Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

Artykuł Co nowego w zarządzie sukcesyjnym?

I. Dnia 25 listopada 2018 roku weszła w życie ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej (Dz.U. z 2018 r. poz. 1629 ze zm.; zwana dalej także „ustawą”) regulująca kwestię tymczasowego zarządzania przedsiębiorstwem w przypadku śmierci przedsiębiorcy, w tym instytucję zarządu sukcesyjnego. z dniem 01 stycznia 2020 roku – na podstawie przepisów ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia obciążeń regulacyjnych z dnia 31 lipca 2019 roku (Dz.U. z 2019 r. poz. 1495) – dokonano szeregu zmian w wyżej wymienionej ustawie. Już zmiana określenia przedmiotu (tytułu) komentowanej ustawy, który obecnie brzmi „ustawa o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej i innych ułatwieniach związanych z sukcesją przedsiębiorstw”, sugeruje, iż wprowadzone poprawki miały na celu rozszerzenie możliwości zarządzania przedsiębiorstwem w przypadku śmierci uprawnionego do tego przedsiębiorstwa.

Ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej i innych ułatwieniach związanych z sukcesją przedsiębiorstw (Dz.U. z 2018 r. poz. 1629 ze zm.) wpisuje się w obszar rozwiązań dopuszczalnych w ustawodawstwie polskim, mających na celu szeroko rozumianą sukcesję przedsiębiorstwa. Ustawa w szczególności dotyka tzw. firm rodzinnych, które oparte są formalnie o prowadzenie działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę jednoosobowo, jednakże mających wpływ na sytuację finansową i życiową rodziny, oraz współpracowników. Do dnia wejścia w życie ustawy, tj. do dnia 25 listopada 2018 roku, wraz ze śmiercią przedsiębiorcy kończył się byt prawny przedsiębiorstwa. Majątek wchodzący w skład tego przedsiębiorstwa podlegał i nadal podlega dziedziczeniu, jednakże szereg kwestii immanentnie związanych z ciągłością prowadzonej działalności gospodarczej, jak udzielone zgody, koncesje, trwałość umów obligacyjnych, rozliczenia podatkowe – z chwilą śmierci przedsiębiorcy definitywnie kończyły się, uniemożliwiając kontynuację niekiedy wieloletniej i dobrze prosperującej działalności spadkodawcy, zaś omawiana ustawa umożliwiała zapewnienie ciągłości działalności i jej skuteczną sukcesję. Niniejsza publikacja ma celu przedstawienie zarysu systematyki w/w regulacji dotyczącej sukcesji przedsiębiorstw, ze szczególnym uwzględnieniem zmian wprowadzonych dnia 01 stycznia 2020 roku.

Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

II. Zarządca sukcesyjny Możliwość ustanowienia zarządu sukcesyjnego dotyczy jedynie przedsiębiorców, którzy we własnym imieniu wykonują działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. Ustanowienie zarządcy może się dokonać albo jeszcze za życia przedsiębiorcy, albo już po śmierci przez jego następców prawnych.

Powołanie za życia następuje poprzez wskazanie określonej osoby (z możliwością powołania także kolejnej osoby „z podstawienia”) do pełnienia funkcji zarządcy sukcesyjnego albo zastrzeżenie, iż wskazany prokurent stanie się zarządcą sukcesyjnym – odbywa się to w formie pisemnej i dla swej skuteczności wymaga stosownego wpisu do CEIDG. Na powołanie musi wyrazić również zgodę wskazana osoba, choć przepis wskazuje, iż oświadczenie potwierdzające wyrażenie zgody składa pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych oświadczeń – przedsiębiorca.

W sytuacji, w której przedsiębiorca nie wyznaczył takiej osoby, po śmierci przedsiębiorcy zarządcę sukcesyjnego mogą powołać, niejako awaryjnie: małżonek przedsiębiorcy, któremu przysługuje udział w przedsiębiorstwie w spadku, lub spadkobierca ustawowy przedsiębiorcy, który przyjął spadek, albo spadkobierca testamentowy przedsiębiorcy, który przyjął spadek, albo zapisobierca windykacyjny, który przyjął zapis windykacyjny, jeżeli zgodnie z ogłoszonym testamentem przysługuje jemu udział w przedsiębiorstwie w spadku. Ze względu na to, iż zarząd sukcesyjny w swej idei ma dać możliwość sprawnego kontynuowania i ciągłości działalności gospodarczej wykonywanej z wykorzystaniem przedsiębiorstwa zmarłego, do powołania zarządcy sukcesyjnego nie jest wymagane przeprowadzenie postępowania spadkowego, gdyż uprawnionym jest już osoba, która spadek przyjęła – wprost bądź z dobrodziejstwem inwentarza (względnie małżonek zmarłego przedsiębiorcy), z zastrzeżeniem, iż po uprawomocnieniu się postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku, zarejestrowaniu aktu poświadczenia dziedziczenia albo wydaniu europejskiego poświadczenia spadkowego zarządcę sukcesyjnego może powołać wyłącznie właściciel przedsiębiorstwa w spadku. Warto podkreślić, iż uprawnienie do powołania zarządcy sukcesyjnego wygasa z upływem dwóch miesięcy od dnia śmierci przedsiębiorcy (względnie od dnia znalezienia zwłok przedsiębiorcy

23

albo uprawomocnienia się postanowienia stwierdzającego zgon).

Po złożeniu oświadczeń o przyjęciu spadku, sporządza się protokół/protokoły obejmujące obligatoryjne zgody osób, którym łącznie przysługuje udział w przedsiębiorstwie w spadku większy niż 85/100 na powołanie danej osoby na zarządcę sukcesyjnego, nadto obejmujące zgodę zarządcy – który musi posiadać pełną zdolność do czynności prawnych - na pełnienie funkcji wraz z jego oświadczeniem o braku prawomocnie orzeczonych wobec niego zakazów, o których mowa w art. 8 ust. 2 ustawy (zakaz prowadzenia działalności gospodarczej, lub środek karny albo zabezpieczający w postaci zakazu prowadzenia określonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę lub w zakresie zarządu majątkiem).

Wskazany wyżej protokół/protokoły, które muszą zostać sporządzone w formie aktu notarialnego, oprócz wymienionych oświadczeń, wskazują także szereg informacji, które mają wpływ na prawidłowość powołania danego zarządcy, m.in. na istnieniu lub nieistnieniu osób, które wyłączałyby znanych spadkobierców od dziedziczenia lub dziedziczyłyby wraz z nimi, znanych testamentach spadkodawcy lub braku takich testamentów. Wydaje się słusznym, iż zakres treści tego protokołu powinien odzwierciedlać w dużym zakresie informacje, które wymienia się w protokołach dziedziczenia, a także inne, chociażby kwestie małżeńskie. Na podstawie sporządzanego protokołu/protokołów, notariusz sporządza akt powołania zarządcy sukcesyjnego i zgłasza do CEIDG niezwłocznie, nie później niż w następnym dniu roboczym po dniu powołania.

Pierwszy zarządca sukcesyjny tak powołany pełni funkcję od chwili dokonania wpisu do CEIDG tego zarządcy (w związku ze zmianą 01 stycznia 2020 roku art. 54 ustawy kolejny zarządca sukcesyjny pełni funkcję już od chwili ustanowienia) – technicznie przy zgłaszaniu wniosku system informuje, iż wpis będzie widoczny za parę godzin, realnie najczęściej pojawia się w następującej po złożonym wniosku nocy.

Istotną życiowo kwestią jest zapis ustawowy, iż powołanie zarządcy sukcesyjnego albo wyrażenie zgody na powołanie zarządcy sukcesyjnego przez przedstawiciela ustawowego osoby, która nie ma zdolności do czynności prawnych albo której zdolność do czynności prawnych jest ograniczona, nie wymaga zezwolenia sądu opiekuńczego. Jakkolwiek zgoda sądu opiekuńczego przy czynnościach powołania zarządcy nie była od początku potrzebna, tak pozostawała kwestia samej reprezentacji dziecka, która została uściślona nowelą z 01 stycznia 2020 roku, wprowadzającą zapis, iż przy czynnościach powołania zarządcy, dziecko pozostające pod władzą rodzicielską może być reprezentowane przez rodzi24

ca, a osoba pozostająca pod opieką – przez opiekuna, a w związku z tym nie stosuje się przepisów art.

98 § 2 i art. 159 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r.

Kodeks rodzinny i opiekuńczy – wydaje się, że uchylono tym wątpliwość, czy rodzic może składać oświadczenia tak w imieniu własnym, jak i w imieniu dziecka, również w sytuacji, w której sam ma być powołany na zarządcę sukcesyjnego. Biorąc pod uwagę czas przeznaczony na powołanie zarządcy i zasadność efektywnego przeprowadzania procedur, z pewnością konieczność powoływania kuratora byłaby niezwykle problematyczna.

Urealniając skalę tej instytucji, można wskazać, iż od chwili uruchomienia funkcji zarządcy sukcesyjnego (do dnia 18 marca 2020 roku – dane uzyskane z Departamentu Gospodarki Elektronicznej Ministerstwo Rozwoju RP) przedsiębiorcy złożyli łącznie 17,5 tysiąca wniosków, z czego w przypadku 15,3 tysięcy dokonano wpisu (w pozostałych przypadkach, ze względów formalnych wnioski zostały odrzucone). Obowiązujących zarządców sukcesyjnych na dzień 17 kwietnia 2020 roku było 1182, zaś w zakresie powołania poprzez notariusza - wniosków takich złożono 879.

Zarządca sukcesyjny kontynuuje działalność zmarłego przedsiębiorcy – przede wszystkim posługując się jego firmą, wprowadzając dodatkowe oznaczenia „w spadku”. Od chwili ustanowienia zarządu sukcesyjnego zarządca wykonuje prawa i obowiązki zmarłego przedsiębiorcy wynikające z wykonywanej przez niego działalności gospodarczej oraz prawa i obowiązki wynikające z prowadzenia przedsiębiorstwa w spadku. Dotyczy to w szczególności realizacji zleceń, usług, dostaw, płatności, w tym w związku z umowami kredytowymi oraz leasingowymi. o korzyściach związanych z ustanowieniem zarządcy sukcesyjnego możemy rozważać chociażby w czterech aspektach: kontynuacji trwania zawartych umów, zatrudniania pracowników, podatkowych i wydanych decyzji związanych z przedsiębiorstwem.

Odnośnie umów cywilnoprawnych zawartych przez przedsiębiorcę, ustawa wprowadziła mechanizm zapewniający ich trwałość – dając oczywiście pierwszeństwo postanowieniom umownym oraz uzgodnieniom dokonanym przez zarządcę lub osobę dokonującą czynności zachowawcze, a drugą strony umowy. w przypadku gdy zarząd sukcesyjny zostanie ustanowiony za życia przedsiębiorcy, po jego śmierci następuje bezpośrednia kontynuacja stosunków umownych (za wyjątkiem takich, w których wykonanie zależy od osobistych przymiotów zmarłego przedsiębiorcy). w przypadku gdy zarządca sukcesyjny nie został wskazany za życia przedsiębiorcy, w okresie przejściowym – do czasu kiedy możliwe jest powołanie zarządcy, stosuje się Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

rozwiązania wprowadzone w art. 30 ustawy, dotyczące spełnienia świadczeń wzajemnych. Nadto w przypadku ustanowienia zarządu sukcesyjnego z chwilą śmierci przedsiębiorcy jako pracodawcy, umowy o pracę z pracownikami nie wygasają – są kontynuowane na dotychczasowych zasadach aż do wygaśnięcia zarządu sukcesyjnego. w przypadku, gdy nie ustanowiono zarządu sukcesyjnego z chwilą śmierci pracodawcy, lecz zostanie on powołany maksymalnie w terminie 30 dni od śmierci przedsiębiorcy – można doprowadzić do podobnej jak opisana wyżej ciągłości zatrudnienia poprzez zawarcie stosownych porozumień z pracownikami o kontynuacji umowy o pracę. w okresie od chwili śmierci przedsiębiorcy do dnia wygaśnięcia zarządu sukcesyjnego uprawnienia i obowiązki pracodawcy wykonuje zarządca sukcesyjny, a w przypadku jego braku - osoby, o których mowa w art. 14 ustawy.

Podobnie warte zwrócenia uwagi są kwestie związane z udzielonymi wobec osoby fizycznej – przedsiębiorcy, w formie decyzji organu administracji publicznej – koncesjami, zezwoleniami, licencji oraz pozwoleniami, którym w zakresie zarządu sukcesyjnego poświęcony jest cały rozdział 7 ustawy. w terminie 3 miesięcy od ustanowienia zarządu sukcesyjnego, jeśli taki został ustanowiony, a jeśli nie - to w terminie 6 miesięcy od dnia śmierci przedsiębiorcy, można złożyć wniosek o potwierdzenie możliwości wykonywania tej decyzji. Organ potwierdza, w drodze decyzji, możliwość wykonywania decyzji związanej z przedsiębiorstwem przez zarządcę sukcesyjnego albo właściciela przedsiębiorstwa spadku, jeśli spełnione zostały przez wnioskodawcę warunki wskazane w ustawie. Takie rozwiązanie daje możliwość utrzymania ciągłości działania przedsiębiorstwa jeśli ta działalność była regulowana poprzez uzyskanie koncesji, zezwolenia i licencji, a od ich istnienia uzależniona jest dalsza możliwość prowadzenia danego rodzaju biznesu.

W kwestiach podatkowych, w związku z ustanowieniem zarządu sukcesyjnego, przedsiębiorstwo w spadku kontynuuje rozliczenia po zmarłym przedsiębiorcy, będąc podatnikiem podatku PIT, VAT, akcyzy i podatku od gier hazardowych, tonażowego i okrętowego (odnośnie pozostałych podatków, np. od nieruchomości – nie przyznano podmiotowości przedsiębiorstwu, a podatnikami są już właściciele przedsiębiorstwa w spadku). z majątku tego przedsiębiorstwa regulowane są zaległe i bieżące podatki, które rozlicza i reguluje zarządca sukcesyjny, przy czym za zobowiązania odpowiadają właściciele oraz – subsydiarnie – zarządca sukcesyjny. w dalszej działalności przedsiębiorstwa w spadku można chociażby kontynuować sposób opodatkowania podatkiem dochodowym wybrany przez przedsiębiorcę, rozpoczętą amortyzację, korzystanie z NIPu zmarłeGdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

go przedsiębiorcy oraz z interpretacji podatkowych wydanych przedsiębiorcy. Wprowadzono także nowe zwolnienie od podatku od spadków i darowizn, także dla osób spoza grona i grupy podatkowej – wynagradzając korzystnymi rozliczeniami tego podatku, pod warunkiem odpowiedniego zgłoszenia do urzędu skarbowego oraz kontynuacji działalności gospodarczej przez minimum 2 lata od nabycia (także w formie nowozakłożonej spółki).

Odnośnie korzyści, które uzależnione są od trwania zarządu sukcesyjnego, warto zwrócić uwagę, na przeprowadzenie postępowania spadkowego po zmarłym przedsiębiorcy w przypadku, gdy dziedziczy jedna osoba, albowiem jeżeli jeden spadkobierca albo zapisobierca windykacyjny nabył przedsiębiorstwo w spadku w całości, data uprawomocnienia się postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku, zarejestrowania aktu poświadczenia dziedziczenia albo wydania europejskiego poświadczenia spadkowego jest jednym z powodów wygaśnięcia zarządu sukcesyjnego, dlatego warto rozważyć czas, w którym takie postępowanie winno być przeprowadzone, tak aby wykorzystać odpowiednio dobrodziejstwo związane z zarządem sukcesyjnym.

Zarządca sukcesyjny działa osobiście – we własnym imieniu, ale na rachunek właścicieli przedsiębiorstw, a jego czynności wywołują skutki bezpośrednio w majątku przedsiębiorstwa w spadku, przy czym do poszczególnych czynności lub rodzajów czynności może udzielić pełnomocnictwa. Odnośnie odpowiedzialności za działania zarządcy sukcesyjnego warto zwrócić uwagę, iż zarządca sukcesyjny nie ponosi odpowiedzialności za zobowiązania zaciągnięte na rachunek właściciela przedsiębiorstwa w spadku, zaś za zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa w spadku solidarną odpowiedzialność ponoszą właściciele przedsiębiorstwa w spadku (z możliwością pewnego ograniczenia tej odpowiedzialności dla właściciel przedsiębiorstwa w spadku, który nie uczestniczył w powołaniu zarządcy sukcesyjnego na skutek naruszenia art. 12, do dnia, w którym dowiedział się o ustanowieniu zarządu sukcesyjnego). Zarządca sukcesyjny ponosi jednak odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną na skutek nienależytego wykonywania obowiązków, przy czym odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez zarządcę sukcesyjnego, powołanego z naruszeniem art. 12, solidarnie z zarządcą sukcesyjnym ponosi osoba, która w złej wierze powołała zarządcę sukcesyjnego lub wyraziła na to zgodę, mimo że nie była do tego uprawniona. Nadto zarządca sukcesyjny ponosi odpowiedzialność za zobowiązania zaciągnięte na rachunek właściciela przedsiębiorstwa w spadku w przypadku, gdy odrębne przepisy stanowią inaczej, i tu warto zwrócić uwagę na treść art. 117d Ordynacji podatkowej, zgodnie, z którym 25

zarządca sukcesyjny odpowiada solidarnie z podatnikiem oraz osobami, określonymi w tej ustawie, całym swoim majątkiem za zaległości podatkowe związane z działalnością przedsiębiorstwa w spadku, przy czym egzekucja z majątku zarządcy sukcesyjnego może być prowadzona w przypadku, gdy egzekucja z majątku podatnika oraz wskazanych osób, okaże się bezskuteczna.

Zarządca sukcesyjny dokonuje czynności zwykłego zarządu w sprawach wynikających z prowadzenia przedsiębiorstwa w spadku – dopiero czynności przekraczające ten zakres wymagają zgody właścicieli przedsiębiorstwa. Taki ogólny zapis ustawy budzić może wątpliwości. Do czasu wypełnienia tej normy postulatami doktryny i linią orzeczniczą – najpewniej pomocniczo korzystać możemy z wykładni co mieści się w zwykłym zakresie czynności, a co go już przekracza, z dorobku ugruntowanego na bazie zapisów dotyczących obecnie zarządu majątkiem małoletnich lub dawniej zarządu majątkiem wspólnym małżonków. w komentarzach odnośnie czynności zwykłego zarządu wymieniane są wszelkie czynności zwykłej obsługi klientów przedsiębiorstwa, a zatem wydaje się wskazanym jest uwzględnienie skali działalności danego przedsiębiorstwa.

III. Czynności zachowawcze i tymczasowy przedstawiciel Ustawa reguluje także możliwość podtrzymywania ciągłości działalności gospodarczej zmarłego przedsiębiorcy - do czasu powołania zarządcy sukcesyjnego (tj. maksymalnie przez okres 2 miesięcy). Uprawniona osoba może dokonywać czynności zachowawczych, rozumianych jako czynności zwykłego zarządu w zakresie przedmiotu działalności gospodarczej wykonywanej przez przedsiębiorcę przed jego śmiercią, jeżeli ciągłość tej działalności jest konieczna do zachowania możliwości jej kontynuacji lub uniknięcia poważnej szkody, nadto dokonywać czynności koniecznych do zachowania majątku lub możliwości prowadzenia przedsiębiorstwa w spadku, polegających w szczególności na: zaspokajaniu wymagalnych roszczeń lub przyjmowaniu należności, które wynikają ze zobowiązań przedsiębiorcy, nadto zbywaniu rzeczowych aktywów obrotowych w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości.

Tytułem przykładu wymieniane są: regulowanie już wymagalnych zobowiązań, przyjmowanie płatności związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa, sprzedawaniem już zmagazynowanych towarów – wszystkie mają służyć zabezpieczeniu działalności przed znaczącą utratą klientów, kontrahentów i podtrzymania działalności operacyjnej. Wskazane czynności są także możliwe, ze względu na zachowaną ciągłość działalności względem organów 26

podatkowych i kontynuacji rozliczania podatku dochodowego i podatku VAT względem przedsiębiorstwa w spadku. Aby móc korzystać z NIPu zmarłego przedsiębiorcy, wystawiać faktury, rozliczać podatki, należy jedynie pamiętać, aby uprawniona osoba (lub potem zarządca sukcesyjny) zgłosiła naczelnikowi urzędu skarbowego fakt kontynuowania prowadzenia przedsiębiorstwa (w drodze pisemnej – wniosek ten nie został sformalizowany odpowiednim drukiem). Pozostaje także sfera zawartych stosunków pracy, które – o ile zarządca sukcesyjny nie został ustanowiony jeszcze przez zmarłego przedsiębiorcę – pozostają w mocy 30 dni od dnia śmierci przedsiębiorcy. w tym czasie osoba uprawniona do czynności zachowawczych może przedłużyć zawarte umowy do czasu wygaśnięcia zarządu sukcesyjnego, ewentualnie upływu 2-miesięcznego terminu do kiedy zarządca może być powołany. w tym celu wymagane jest zawarcie pisemnego porozumienia z pracownikiem o kontynuacji stosunku pracy.

Osobą uprawnioną do dokonywania w/w czynności są: małżonek przedsiębiorcy, któremu przysługuje udział w przedsiębiorstwie w spadku, lub spadkobierca ustawowy przedsiębiorcy, albo spadkobierca testamentowy przedsiębiorcy albo zapisobierca windykacyjny, któremu zgodnie z ogłoszonym testamentem przysługuje udział w przedsiębiorstwie w spadku, przy czym podobnie jak przy powoływaniu zarządcy – po uprawomocnieniu się postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku, zarejestrowaniu aktu poświadczenia dziedziczenia albo wydaniu europejskiego poświadczenia spadkowego czynności, o których mowa wyżej, może dokonywać wyłącznie właściciel przedsiębiorstwa w spadku. Każdy z nich podejmuje działania w imieniu własnym, ale na rachunek i ze skutkiem dla majątku przedsiębiorstwa w spadku, a w przypadku działania w złej wierze, ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez dokonanie tej czynności.

Jeśli w okresie 2 miesięcy od chwili śmierci przedsiębiorcy, nie zostanie powołany zarządca sukcesyjny, byt przedsiębiorstwa w spadku jako chociażby wykonawcy zawartych umów, podatnika i pracodawcy kończy się.

Okres przejściowy w pewien sposób regulują także nowe przepisy wprowadzone z dniem 01 stycznia 2020 roku, dotykające problemu, gdy przedsiębiorstwo wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę, stanowiło w całości mienie przedsiębiorcy i jego małżonka niebędącego przedsiębiorcą wpisanym do CEIDG, a mianowicie przypadku, wcześniej w przepisach nie przewidzianego, w którym umiera nie przedsiębiorca, a jego małżonek, w związku z czym wykorzystywane przedsiębiorstwo wchodzi w części w skład spadku po małżonku przedsiębiorcy. Co Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

do zasady ciągłość działalności gospodarczej, w tym istnienie umów o pracę, kwestie podatkowe, czy też wydanych dla przedsiębiorcy decyzji pozostają bez zmian, jednakże zarząd majątkiem przedsiębiorstwa – aż do czasu stwierdzenia nabycia spadku po małżonku - może okazać się problematyczny.

Nowelizacja z początku 2020 roku uregulowała tymczasowe wykonywanie praw z udziału małżonka przedsiębiorcy w przedsiębiorstwie, mając na celu umożliwienie lub usprawnienie wykonywania praw w stosunku do majątku przedsiębiorstwa. Zgodnie z uzasadnieniem wprowadzanych zmian legislacyjnych, zaproponowano połączenie obowiązujących już rozwiązań, właściwych dla zarządu sukcesyjnego i wykonawcy testamentu poprzez możliwość powołania osoby - tymczasowego przedstawiciela w zakresie udziału małżonka przedsiębiorcy w przedsiębiorstwie, który będzie miał uprawnienia wykonawcy testamentu (na marginesie – można taką osobę powołać także do sprawowania zarządu przedmiotem zapisu windykacyjnego, do chwili objęcia we władanie tego przedmiotu przez osobę, na której rzecz uczyniono zapis windykacyjny). Tymczasowy przedstawiciel powinien zarządzać majątkiem spadkowym w zakresie praw z udziału małżonka przedsiębiorcy w przedsiębiorstwie, spłacić długi spadkowe, a następnie wydać spadkobiercom majątek spadkowy zgodnie z wolą spadkodawcy i z ustawą, a w każdym razie niezwłocznie po dokonaniu działu spadku, bądź wydać osobie, na której rzecz został uczyniony zapis windykacyjny, przedmiot tego zapisu (uprawnienia podobne jak wykonawcy testamentu – regulowane w art. 988 – 9901 k.c.).

Tymczasowy przedstawiciel nie uzyskuje uprawnień do wykonywania działalności gospodarczej ani związanych z tym praw i obowiązków, jednakże ma legitymację procesową w sprawach wynikających z zarządu spadkiem, o prawa należące do spadku lub o długi spadkowe w zakresie praw z udziału małżonka przedsiębiorcy w przedsiębiorstwie. Do powołania i odwołania tymczasowego przedstawiciela będą stosowane odpowiednio przepisy dotyczące powołania zarządcy sukcesyjnego po śmierci przedsiębiorcy, z zastrzeżeniem, że zarządca tymczasowy nie będzie wpisywany do CEIDG. w przypadku tymczasowego przedstawicielstwa przewidziano dodatkową przesłankę wygaśnięcia umocowania przedstawiciela, tj. fakt ogłoszenia testamentu, w którym małżonek przedsiębiorcy powołał wykonawcę testamentu, jeżeli jego umocowanie obejmuje zarząd udziałem małżonka w przedsiębiorstwie (odmiennie niż przy zarządcy sukcesyjnym, kiedy uprawnienie zarządcy sukcesyjnego wyprzedzają uprawnienia wykonawcy testamentu; jednakże podobnie jak przy zarządcy sukcesyjnym - tymczasowy przedstawiciel zarządza udziałem w przedsiębiorstwie mimo powGdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

ołania kuratora spadku). Do wzajemnych roszczeń między spadkobiercą lub zapisobiercą windykacyjnym a tymczasowym przedstawicielem wynikających ze sprawowania zarządu spadkiem w zakresie praw do udziału małżonka w przedsiębiorstwie stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu za wynagrodzeniem. Pożytki i inne przychody z praw z udziału małżonka przedsiębiorcy w przedsiębiorstwie pomniejsza się o wydatki i ciężary związane z tymi prawami. Regulacja ta ma bezpośredni związek z regułami wprowadzanymi w zakresie rozliczeń podatku dochodowego od osób fizycznych przez przedsiębiorcę, wprowadzając zasadę, iż całość dochodu z tytułu prowadzenia przedsiębiorstwa podlega opodatkowaniu wyłącznie przez żyjącego współmałżonka, z pominięciem praw do udziału w zysku nabywców udziału zmarłego małżonka. w tym przypadku dla celów opodatkowania podatkiem dochodowym przyjmuje się, że żyjący współmałżonek jest właścicielem całego przedsiębiorstwa, w tym również udziału zmarłego małżonka oraz innych nabytych w tym okresie składników majątku przedsiębiorstwa, w szczególności w zakresie rozliczania kosztów uzyskania przychodów, wydatków niestanowiących kosztów uzyskania przychodów, zwolnień i ulg podatkowych oraz obniżenia dochodu, podstawy opodatkowania lub podatku.

IV. Tak jak wspomniano na początku instytucja zarządu sukcesyjnego wpisuje się w obszar rozwiązań dopuszczalnych w ustawodawstwie polskim, mających na celu szeroko rozumianą sukcesję przedsiębiorstwa, jednakże dotyczy ona tylko przedsiębiorców, którzy we własnym imieniu wykonywali działalność gospodarczą na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, nie ma zaś zastosowania do podmiotów działających w oparciu o przepisy kodeksu spółek handlowych. Nadto ustawa o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej i innych ułatwieniach związanych z sukcesją przedsiębiorstw reguluje tylko wycinek spraw związanych z sukcesją działalności gospodarczej – tak naprawdę umożliwiając tylko czasowe, niejako awaryjne, zapewnienie płynności działania i przetrwania działalności gospodarczej. Wyprzedzając chaos, który może zapanować, w sytuacji w której przedsiębiorca nie będzie w stanie zarządzać swoim przedsiębiorstwem, warto rozważyć kwestię udzielenia stosownych pełnomocnictw, sporządzenia testamentów, także takich obejmujących zapisy windykacyjne, czy powołanie wykonawcy testamentu. Znacząca ilość polskich firm rodzinnych działa w formie spółek handlowych – opierając się o szczegółowe postanowienia umowne, o których warto pamiętać już zakładając spółkę – można uregulow27

ać kwestie dotyczące międzypokoleniowej zmiany w danej firmie i przejęcia prowadzenia działalności po jej zaprzestaniu przez założyciela, w wyniku osobistej decyzji, wieku, a także jego śmierci.

Wartym wskazania w tej tematyce działań podejmowanych jeszcze za życia przedsiębiorcy jest również fakt, iż w nowelizacji z dnia 01 stycznia 2020 roku rozszerzono zakres ustawy poprzez dodanie, iż ustawa ta reguluje także przejęcie koncesji, zezwoleń, licencji oraz pozwoleń przez nabywcę przedsiębiorstwa, wydanych wobec przedsiębiorcy, wykonującego we własnym imieniu działalność gospodarczą na podstawie wpisu do CEIDG, w formie decyzji organu administracji publicznej, związanych z wykonywaną przez niego działalnością gospodarczą. Jak wskazano w uzasadnieniu przygotowanym w procesie legislacyjnym do nowelizacji, wprawdzie art. 551 pkt 5 k.c. wymienia koncesje, licencje i zezwolenia jako składniki przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym, jednak przyjmuje się, że publicznoprawne elementy przedsiębiorstwa przechodzą na nabywcę przedsiębiorstwa tylko wtedy, gdy przepisy dotyczące danych decyzji na to zezwalają, a zatem przepis ten nie stanowił wystarczającej podstawy dla organów administracji publicznej do przeniesienia uprawnień wynikających z decyzji administracyjnych na nabywcę przedsiębiorstwa.

Zmiany wprowadzone z początkiem roku, posługując się już modelem wypracowanym co do przeniesienia decyzji związanych z przedsiębiorstwem w zakresie zarządu sukcesyjnego (art. 42-44 ustawy), dają podstawę do tego, aby - z wyjątkami określonymi w ustawie - nabywca przedsiębiorstwa, tj. przedsiębiorca, w tym osoba prawna albo jednostka organizacyjna, który nabył je w całości, mógł złożyć do organu administracji publicznej, który wydał decyzję związaną z przedsiębiorstwem, wniosek

28

o przeniesienie na niego tej decyzji. Nabywca ma na to trzy miesiące od nabycia – jeśli wniosku nie złoży, decyzja wygasa. Nabywca musi wypełnić określone warunki dla danego rodzaju decyzji – po ich spełnieniu i przeniesieniu decyzji, nabywca przedsiębiorstwa może wykonywać uprawnienia wynikające z decyzji związanej z przedsiębiorstwem od dnia złożenia wniosku, jednocześnie w tym samym czasie jest obowiązany wykonywać obowiązki związane z tą decyzją. Co istotne nabywca przedsiębiorstwa jest obowiązany wykonać związane z decyzją związaną z przedsiębiorstwem obowiązki, których termin wykonania upłynął w okresie od dnia nabycia przedsiębiorstwa do dnia złożenia wniosku o przeniesienie na niego decyzji związanej z przedsiębiorstwem, niezwłocznie po dniu, w którym decyzja o przeniesieniu na niego decyzji związanej z przedsiębiorstwem stała się ostateczna.

V. Obecna bardzo trudna sytuacja wywołana pandemią, uwydatnia tylko w wielu aspektach kwestie związane z przygotowaniem do zapewnienia ciągłości organizacyjnej działania podmiotów gospodarczych. Skala i nagłość zmian wywołanych rozprzestrzeniającą się chorobą, jest nieporównywalna do jakiejkolwiek sytuacji z ostatnich lat i oby była wyjątkiem – warto by jednak stała się okazją do przemyślenia dla przedsiębiorców, czy w sytuacji tak poważnej globalnie, ale także w okolicznościach wynikających z normalnego biegu spraw – firma przedsiębiorcy jest w stanie działać bez zakłóceń?

Notariusz Agnieszka Białaszewska z Gdańska Autorka bardzo dziękuje za pomoc w przygotowaniu artykułu notariusz Jolancie Szerszeń z Gdańska.

Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

Artykuł Refleksje nad przyszłością Prokuratury Zastanawiając się na przyszłością Prokuratury – choć w dzisiejszej nieprzewidywalnej, nie tylko w skali polskiej sytuacji, prognozowanie i czynienie założeń ociera się o futurologię – uczynić warto kilka refleksji wstępnych. Zastrzec też należy, że nie jest to gotowa, wyczerpująca recepta na reformę, ani pełne spektrum przemyśleń. Zagadnień jest zbyt wiele. Poza nawiasem pozostawiamy, np. bardzo ważną kwestię kształcenia i formowania aplikantów prokuratorskich, dostępu do zawodu asystentów prokuratorskich (skądinąd wykazującego poważne wady), nowego kształtu Krajowej Rady Prokuratury, struktury Prokuratury Generalnej, czy odpowiedzialności cywilnej prokuratorów za błędy (choć i w tych kwestiach mamy określone propozycje). Pomijamy też w naszych rozważaniach realia funkcjonowania sądów, jakości kadry sędziowskiej, obciążenia pracą sędziów, które to elementy też mają pewien wpływ, czasem niesprawiedliwie, na postrzeganie pracy tak sądów, jak i Prokuratury. Warto jednak podzielić się szeregiem spostrzeżeń wypracowanych w trakcie przyjacielskich dyskusji, zwłaszcza gdy jeden z autorów pozostaje poza kręgiem członków Stowarzyszenia LEX SUPER OMNIA, choć w części spraw istnieje między nami zbieżność oceny sytuacji.

Po pierwsze, Prokuratura po 1989 r. została skonstruowana źle, czego podstawowym, choć nie jedynym wyznacznikiem, było połączenie funkcji Prokuratora Generalnego (PG) i Ministra Sprawiedliwości (MS). Co prawda, był to przynajmniej w jakimś stopniu efekt odmiennego rozwiązania obowiązującego w PRL, ale zdawać się może, że nie wzięto pod uwagę zmiany realiów, a lekarstwo z pewnością nie okazało się lepsze od choroby.

Znamienne było, nawet jeśli bardziej symboliczne niż przekładające się na rozwiązania prawne, miast stworzenia nowej ustawy, pozostawienie aż do 2016 r. ustawy o prokuraturze uchwalonej przecież w środku schyłkowego PRL, w czerwcu 1985 r.

Przypomnijmy, że gdy ten akt prawny został przyjęty przez ówczesny reżim, Michaił Gorbaczow ledwie od 3 miesięcy przewodził ZSRR. Trudno więc rzec, że nowsze prawodawstwo reagowało już na dopiero co rodzącą się systemową odwilż w całym obozie socjalistycznym. Dzieła dopełnił brak umieszczenia fundamentów – racjonalnie ukształtowanych Prokuratury w Konstytucji z 1997 r., co do dziś odbija się ogromną „czkawką”. Skutkiem tego, z jednej strony był niemal stały realny wpływ polityków, zwłaszcza bieżącego aparatu władzy, na działanie Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

Prokuratury, a z drugiej jej niebywała słabość instytucjonalna wynikająca z braku stabilności, gdyż tę „gwarantowały” łatwo modyfikowalne ustawy i ciągłe przetasowania na szczytach polityki.

Nie udała się również kadencja niezależnego Prokuratora Generalnego, Andrzeja Seremeta. Na pewno w jakiejś części wpłynęły na to jego cechy osobowości (na innej płaszczyźnie mogące być wszak oceniane pozytywnie) i brak jednak pewnej wiedzy o meandrach funkcjonowania Prokuratury, pozwalającej ominąć niektóre przynajmniej rafy. Co najmniej jednak takie samo negatywne znaczenie miała słabość konstrukcji ustawowej, którą rozdzielono funkcje PG i MS (brak własnego budżetu, brak jakiejkolwiek inicjatywy ustawodawczej, przedłużające się w nieskończoność nieprzyjmowanie sprawozdań PG z przyczyn politycznych, a nie merytorycznych).

Po trzecie, praca Prokuratury jest silnie uzależniona od współpracy z Policją i pozostałymi służbami.

Szczególnie bez drastycznej reformy tej pierwszej (być może nawet celowe jest całkowite wyodrębnienie policji dochodzeniowo – śledczej od pozostałej jej części, co najwyżej z pozostawieniem wspólnego Komendanta Głównego), bez zmian w jej szkolnictwie, realna poprawa jakości pracy nie tylko Prokuratury, ale funkcjonowania całego wymiaru sprawiedliwości w wymiarze karnym jest w zasadzie nie do osiągnięcia. i to powinien być jeden z podstawowych kierunków oddziaływania przyszłego Prokuratora Generalnego i środowisk prokuratorskich w najbliższych latach.

Po czwarte, przez swoje wady instytucjonalne, prokuratorską niepewność dnia i godziny co do stanowiska, a i czasem swoich decyzji (wymuszanych lub zmienianych mocą także nieformalnych nacisków przełożonych), fatalną politykę medialną przez całe dekady, Prokuratura nie wypracowała wystarczająco silnego etosu zawodowego. Kulał dobór kadr do zawodu, z różnych przyczyn. a jeszcze może bardziej zaniemógł dobór na stanowiska kierownicze, osób często pozbawionych albo kompetencji fachowych, albo co gorsza zarządczych. Nie istnieje niestety to, co pięknie przedstawił były prokurator i były szef FBI, James Comey – zwolniony przez prezydenta Donalda Trumpa - w swojej książce „Wyższa lojalność. Prawda, kłamstwa i przywództwo” (Kraków 2019), a mianowicie słowa, które skierował do podległych mu prokuratorów, obejmując jesienią 2001 r. stanowisko federalnego prokuratora okręgowego w Nowym Jorku: „Mówiłem im, że kiedy wstaną i powiedzą, że reprezentują Stany Zjed29

noczone, wydarzy się coś niezwykłego: zupełnie obcy ludzie uwierzą we wszystkie ich późniejsze słowa.

Wyjaśniałem im, że – choć nie chcę ich pozbawiać złudzeń – muszą wiedzieć, iż nie stanie się tak ze względu na ich osobiste zasługi, lecz za sprawą tych wszystkich, którzy piastowali ten urząd przed nimi.

To oni, ich poprzednicy – dzięki setkom składanych i dotrzymywanych obietnic, dzięki setkom wypowiadanych prawd i natychmiast naprawianych błędów – zbudowali dla nich coś, co nazwałem rezerwuarem zasobów. Tworzyli go i wypełniali zaufaniem i wiarygodnością ludzi, których oni sami nigdy nie poznają, a to dlatego, że od dawna nie ma ich już wśród żywych. To właśnie ten rezerwuar umożliwia całe dobro, jakie czyni instytucja, w której służą. Jest to niezwykły dar. Wyjaśniałem tym bystrym młodym prawnikom, że darem tym – tak jak ze wszystkimi wielkimi darami - wiąże się odpowiedzialność: poważny obowiązek jego strzeżenia i ochrony oraz przekazania go w całości (a może nawet wzbogaconego) swoim następcom. Problem z rezerwuarem […] polega na tym, że napełnienie go zajmuje bardzo dużo czasu, natomiast nawet jedna nieduża dziura może doprowadzić do jego opróżnienia. Działania pojedynczego człowiek są w stanie zniweczyć dzieło, którego odbudowanie może zająć wiele lat setkom ludzi.”.

W dalszej kolejności przejdziemy do krótkiego omówienia głównych tez odnoszących się do przyszłego kształtu Prokuratury, 1. Konstytucjonalizacja Prokuratury.

Wydaje się, że w aktualnej sytuacji głębokiego sporu politycznego i względnej równowagi przeciwnych sił, nie ma szans na uzyskanie większości konstytucyjnej w Sejmie i Senacie RP, która zdolna byłaby do stworzenia nowej Konstytucji, lub choćby tylko jej zmiany, w tym między innymi wprowadzenia zapisów dotyczących Prokuratury. z pewnością jednak stosowne propozycje, obejmujące takie kwestie, jak niezależność Prokuratora Generalnego, czy niezależność prokuratorska, być może także pewne powiązanie, np. funkcjonalne z sądem, winny zostać tam ujęte.

2. Redefinicja roli śledczej Prokuratury - całkowite zniesienie nadzoru nad dochodzeniem i ograniczenie się w tym zakresie tylko do roli oskarżycielskiej, jeżeli sprawa spełnia warunki do skierowania stosownej skargi do sądu.

Prokuratura od lat jest, ujmując rzecz wprost, przygnieciona koniecznością sprawowania mało produktywnego, za to niezwykle absorbującego nadzoru nad prowadzonymi przez Policję i inne uprawnione organy dochodzeniami, które z natury rzeczy dotyczą w blisko stu procentach spraw drobnych.

30

w praktyce co gorsza, poprzez szczupłość i słabość merytoryczną kadr tych służb, powstaje sytuacja „prowadzenia za rękę” (szczegółowe wytyczne, poprawianie źle wykonanych czynności itp.) lub wręcz samodzielnego prowadzenia dochodzeń przez prokuratorów, co prowadzi do faktycznego paraliżu sprawności pracy prokuratorskiej. Całkowitą odpowiedzialność za przebieg i skutki dochodzenia winna ponosić Policja lub inny organ, zaś prokurator winien jedynie podejmować decyzję, czy przedłożone materiały dochodzenia uzasadniają skierowanie sprawy ze skargą oskarżycielską do sądu. Należy odejść od modelu wytycznych, przedłużeń dochodzeń itd. (oczywiście proces ten można rozłożyć na 3-4 lata).

Tylko takie rozwiązanie z jednej strony pozwoli skoncentrować siły prokuratorskie na pełnieniu zadań oskarżycielskich przed sądami, z oczywistym pożytkiem dla orzecznictwa oraz na prawidłowym nadzorowaniu lub prowadzeniu śledztw, czyli spraw poważniejszych. z drugiej strony, nie ma innej drogi wymuszenia, zwłaszcza na Policji, podniesienia poziomu zawodowego kadr dochodzeniowo – śledczych, gdyż obserwacja wieloletniej praktyki świadczy o niedocenianiu tej sfery policyjnej i stałym obniżaniu jakości edukacji policyjnej w tym obszarze.

Obecne obciążenie prokuratorów – mających w prowadzeniu i w nadzorze ogromne ilości postępowań przygotowawczych, a przy tym wykonujących funkcje oskarżycielskie, dyżury zdarzeniowe i liczne inne obowiązki – zadaniami służbowymi jest ogromne (być może absolutnie wyjątkowe przynajmniej w skali państw UE) i często wykracza poza psychofizyczne możliwości jednostki. Wpływa to niezwykle destrukcyjnie na pracę prokuratorów (podobny problem dotyka zresztą przynajmniej części sędziów). Niezależnie od naturalnego zróżnicowania zdolności, pracowitości i rzetelności ludzkiej trudne, a czasem niemożliwe jest znalezienie czasu na prawidłowe wykonanie tych obowiązków, nie wspominając o realnym podnoszeniu swoich kwalifikacji. z drugiej strony, w warunkach tak poważnych przeszkód obiektywnych, dużo trudniej jest egzekwować odpowiedzialność służbową i dyscyplinarną za realne, zawinione zaniedbania, nie wspominając już o skutkach odbioru społecznego rzeczywistych błędów prokuratorskich.

3. Sześcioletnia kadencja, niezależnego, samodzielnego PG; bez możliwości powtórzenia; z gwarancją stanu spoczynku lub przejścia do orzekania w Sądzie Najwyższym, jeżeli spełnia kryteria.

Wydaje się, że ta propozycja nie wymaga głębszego uzasadnienia, gdyż potrzeba rozdziału funkcji PG i Ministra Sprawiedliwości jest więcej niż oczywista. Sześcioletni okres sprawowania Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

funkcji jest uzasadniony oderwaniem przynajmniej częściowym od czasu trwania kadencji parlamentu i Prezydenta, a z drugiej strony jest on wystarczający, by Prokurator Generalny odcisnął swoje piętno na pracy instytucji. Jeżeli piętno to będzie ocenianie negatywnie, brak powtarzalności kadencji pozwoli na zmianę paradygmatu. Jeżeli ocena będzie pozytywna, kolejny kandydat na PG może zadeklarować kontynuację w mniejszym lub większym stopniu dotychczasowego modelu działania. Gwarancja odejścia w stan spoczynku, niezależnie od wieku, lub przejścia do Izby Karnej Sądu Najwyższego pozostawia Prokuratorowi Generalnemu, swobodę na podejmowanie odważnych decyzji w trakcie swojej kadencji i zapewnia mu możliwość kontynuowania kariery zawodowej jako prawnika, jeżeli będzie taka jego wola po upływie czasu pełnienia tej funkcji.

4. PG powoływany w wyborach powszechnych.

Spośród czterech kandydatów wskazanych przez Sejm, Senat, KRS i KRP. Powoływanie Prokuratora Generalnego w wyborach powszechnych jest jedną z szeregu różnych opcji tego mechanizmu. Chodzi w nim nie tyle o odpolitycznienie takiej decyzji – czego trudno uniknąć – ile o jej odpartyjnienie, które wręcz narzuca się, gdy wybór przeprowadzany jest przez parlament lub, choć teoretycznie w mniejszym stopniu, przez Prezydenta RP. Racjonalną alternatywą jest wybór przez prokuratorów z podobnie proponowanych kandydatów. Prokuratorem Generalnym powinien być wyłącznie mianowany prokurator lub sędzia sądu powszechnego albo Sądu Najwyższego. Odwołanie z funkcji powinno być obwarowane obiektywnie weryfikowalnymi okolicznościami, a uzależnione ostatecznie od decyzji całego parlamentu (Sejmu oraz Senatu).

5. Prawo PG do inicjatywy ustawodawczej w sferze prawa karnego.

Inicjatywa w tej mierze, zwłaszcza po doświadczeniach kadencji niezależnego PG w latach 20102016 wydaje się być bardzo uzasadniona. Nadto, nie stanowi ona ingerencji w kompetencje władzy ustawodawczej, do której należeć będzie jej przyjęcie, zmodyfikowanie lub odrzucenie. Złożenie projektu ustawy bądź zmian do ustaw może być bardzo pozytywnym przejawem aktywności i troski Prokuratury o tworzenie dobrego, racjonalnego prawa, umożliwiając przy tym przedstawicielom Prokuratora Generalnego i jemu samemu niekwestionowane uczestnictwo w niezbędnym zakresie w pracach legislacyjnych w Sejmie i Senacie.

6. Prokuratura wyodrębniona budżetowo.

Rozdzielenie funkcji Prokuratora GeneralneGdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

go i Ministra Sprawiedliwości musi wiązać się z całkowitym rozdzieleniem budżetów obu urzędów.

Niezależny PG nie może funkcjonować na finansowym „garnuszku” Ministra Sprawiedliwości.

7. Kadencyjność stanowisk kierowniczych szefów i zastępców szefów jednostek organizacyjnych Prokuratury (kadencje równe kadencji PG).

Idea kadencyjności szefów – z pewnymi ustawowymi, ale ograniczonymi możliwościami ich odwołania z funkcji – zasługuje na pełne uznanie, gdyż tylko kierownik jednostki organizacyjnej Prokuratury z taką gwarancją stanowi silny punkt całej struktury i realne wsparcie dla swoich podwładnych. Pozytywy tego rozwiązania, przy właściwie skonstruowanym mechanizmie doboru osób na stanowiska kierownicze, zdecydowanie przeważają nad systemem powoływania i odwoływania kierownictwa w dowolnym momencie. Natomiast kadencje te z pewnością winny kończyć się wraz z kadencją Prokuratora Generalnego, albowiem nowa osoba na tym stanowisku powinna mieć istotny wpływ na kształtowanie polityki kadrowej, opierającej się w modelu pożądanym nie tylko na zasadzie kompetencji, ale także zaufania.

Należy także rozważyć umożliwienie prokuratorom danej jednostki organizacyjnej przedstawienie na zgromadzeniu samorządu prokuratorskiego własnego kandydata na stanowisko szefa jednostki w toku procedury opiniowania kandydata przedstawionego przez Prokuratora Generalnego.

8. Krajowa Rada Prokuratury z udziałem sędziów sądów powszechnych i sędziów Izby Karnej SN. Silniejsze związanie Prokuratury z niezawisłymi sądami, na różnych płaszczyznach, także poprzez wzmocnienie roli oskarżycielskiej i zmniejszenie roli śledczej (poprzez ww. odejście od nadzoru nad dochodzeniami) winno prowadzić do uczestnictwa czynnika sędziowskiego w samorządzie prokuratorskim na jego najwyższym szczeblu, jakim powinna być Krajowa Rada Prokuratury w nowym kształcie.

9. Regulamin Prokuratury ustalany rozporządzeniem Rady Ministrów, a nie Ministra Sprawiedliwości.

Propozycja ta jest kolejnym, logicznym elementem całkowitego rozdzielenie stanowisk PG i MS. Zauważyć przy tym należy, że wszystkie dotychczasowe Regulaminy Prokuratury w niejednym miejscu wykraczały poza delegację ustawową.

10. Instytucja samodzielnego prokuratora śledczego.

Instytucja ta jest reakcją na potrzebę sporadycznego powołania nadzwyczajnego prokuratora, o dodatkowo wzmocnionych gwarancjach niezależności, 31

do poprowadzenie śledztwa w sprawach najwyższej wagi. Przykłady praktyczne takich spraw z historii ostatnich dekad to pomówienie Prezesa Rady Ministrów o szpiegostwo, czy katastrofa samolotu z Prezydentem RP na pokładzie. Szczegółowa koncepcja instytucji takiego prokuratora została omówiona w artykule „Samodzielny prokurator śledczy jako element reformy Prokuratury – próba konstrukcji” autorstwa dr. Michała Gabriela – Węglowskiego w wydanej ostatnio książce pod redakcją naukową prokuratora dr. Michała Mistygacza „Konieczne i pożądane zmiany ustroju Prokuratury w Polsce”.

11. Cztery lub trzy szczeble Prokuratury.

Ograniczenie zadań śledczych Prokuratury może uzasadniać ograniczenie ilości jej szczebli. Kwestia ta jest bardziej złożona i uzależniona od zdefiniowania różnych czynników, takich jak rola (funkcje) poszczególnych szczebli, umiejscowienie pionu PZ itd.

Cztery warianty, które należy wziąć pod uwagę, to: • pozostawienie aktualnej czteropoziomowej struktury (Prokuratury: Generalna lub Krajowa, regionalne, okręgowe, rejonowe), • włączenie prokuratur rejonowych w strukturę prokuratur okręgowych, jako ich wydziałów zamiejscowych (trzy szczeble), • likwidacja prokuratur regionalnych, z pozostawieniem prokuratur okręgowych i rejonowych (trzy szczeble), • likwidacja prokuratur regionalnych z włączeniem prokuratur rejonowych do okręgowych (dwa szczeble).

Zmianom tym, być może, towarzyszyłby zmiany właściwości terytorialnej, a także liczebności jednostek poszczególnych stopni, w tym zastąpienie prokuratur okręgowych, prokuraturami wojewódzkimi.

12. Pozostawienie wyodrębnionego pionu PZ lub w ostateczności przeniesienie wydziałów do prokuratur regionalnych (lub okręgowych, przy likwidacji prokuratur regionalnych) z ograniczeniem wówczas departamentu PZ w Prokuraturze Generalnej (konieczność zachowania jednolitego kierownictwa - albo Departament, albo prokurator regionalny). Duże ograniczenie kadrowe pionu i zakresu spraw (nie więcej niż około 5 prokuratorów w wydziale, prowadzących max 2-3 śledztwa).

Nie ma na pewno żadnych powodów do likwidacji pionu zwalczania przestępczości zorganizowanej.

Stan przestępczości wymaga istnienia wyspecjalizowanego zespołu prokuratorów, ukierunkowanego na zwalczanie przestępczości terrorystycznej oraz rozbudowanych grup przestępczych, czy wręcz mafijnych, zwłaszcza międzynarodowych.

Należy jednak dążyć do ograniczenia kadrowego 32

pionu, a tym samym do jego rzeczywistej pozytywnie rozumianej elitarności i urealnienia skuteczności pracy poprzez ograniczenie ilości spraw przydzielanych prokuratorom. Kwestia wyższego uposażenia prokuratorów w tym pionie jest dyskusyjna i w zasadzie należy od tego paradygmatu odejść lub wprowadzić jedynie niezbyt wysokie dodatki, jako kolejny bodziec dla najlepszych kandydatów do aspirowania do pracy w tych komórkach.

Należy natomiast zdecydować się na jeden model zarządzania, to jest albo obecny, z pionem wyodrębnionym – ale na innych niż obecnie zasadach - kierowanym bezpośrednio przez dyrektora w randze Zastępcy Prokuratora Generalnego. Albo na powrót do wydziałów w strukturze prokuratur regionalnych lub okręgowych, z bardzo czytelnym rozdzieleniem kompetencji między Departamentem PZ w Prokuraturze Generalnej a szefem prokuratury regionalnej, tak aby uniknąć destrukcyjnego efektu dwuwładzy i chaosu decyzyjnego. w przypadku zachowania obecnego modelu wyodrębnienia pionu, podstawą do dalszej dyskusji lub nawet przyjęcia konkretnych rozwiązań może być , na przykład propozycja – sformułowana jako projekt ustawy o Biurze Prokuratury do Spraw Przestępczości Zorganizowanej – autorstwa dr. Michała Gabriela – Węglowskiego, zawarta w pozycji pod red.

W. Jasińskiego, W. Mądrzejowskiego i K. Wiciaka „Przestępczość zorganizowana. Fenomen. Współczesne zagrożenia. Zwalczanie. Ujęcie praktyczne” (Szczytno 2013).

Jednocześnie nie należy krytykować utworzenia w aktualnej strukturze Prokuratury pionu zwalczania przestępczości gospodarczej (w tym przestępczości finansowo – skarbowej), która w dużej mierze także stanowi obszar działań przestępczości zorganizowanej. Jest tu potrzebna specjalizacja i tak ukierunkowane doświadczenie prokuratorów.

13. Ograniczenie biernego prawa wyborczego dla prokuratorów w stanie spoczynku i zakaz kandydowania w służbie czynnej.

Zasada formalnej apolityczności prokuratorów wymaga zakazu angażowania się w bieżącą politykę, nawet w formie bezpłatnego urlopu przeznaczonego na pełnienie roli parlamentarzysty (w razie kandydowania i wyboru). Ograniczenie w stanie spoczynku powinno polegać na konieczności zawieszenia prawa do uposażenia prokuratorskiego w razie uzyskania świadczeń jako parlamentarzysty. w przypadku pełnienia funkcji posła lub senatora należy rozważyć zakaz powrotu do czynnej służby prokuratorskiej.

14. Możliwość delegowania prokuratora do innej jednostki tylko za jego zgodą.

Doświadczenia delegowania prokuratorów daleGdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

ko poza miejsce zamieszkania bez ich zgody, pozostawiają tę kwestię poza wszelką dyskusja. Dodatkowo, delegowanie do wykonywania zadań do jednostki wyższego stopnia winno być określone czasowo (np. łącznie nie może przekroczyć 1 roku), a po upływie tego czasu następowałby powrót do macierzystej jednostki albo wzięcie udziału w konkursie awansowym, co delegację automatycznie przedłużałoby na czas do prawomocnego zakończenia procedury konkursowej.

15. Zakaz odbierania spraw prokuratorowi, z ustawowo zastrzeżonymi wyjątkami.

Odbieranie spraw prokuratorom, z jednej strony stanowi patologię, służąc często – zwłaszcza pod politycznym kierownictwem Prokuratury – przeniesieniu „niewygodnych” śledztw pod nadzór i prowadzenie przez prokuratora bardziej podatnego na wpływy kierownictwa lub wprost nie przywiązującego wagi do pojęcia niezależności i samodzielności. z drugiej jednak strony, mogą powstać różne przyczyny obiektywne (np. długotrwała choroba) wymagające zmiany prokuratora – referenta. Problem leży zatem nie w samej zmianie, lecz w bardzo czytelnym skonfigurowaniu kryteriów ustawowych takowej decyzji oraz podmiotów doń uprawnionych.

16. Całkowite przebudowanie sądownictwa dyscyplinarnego, w tym włączenie go do sądów dyscyplinarnych przy sądach apelacyjnych (składy mieszane - dwóch prokuratorów plus sędzia).

Do prokuratorskiego sądownictwa dyscyplinarnego należy zgłosić bardzo wiele krytycznych uwag i to datujących się od bardzo dawna. Chaotycznym, niejasnym przepisom towarzyszy duża nieprzejrzystość samego funkcjonowania sądów dyscyplinarnych. Do dzisiaj nikt z osób pełniących funkcję Prokuratora Generalnego lub Prokuratora Krajowego nie doprowadził do stworzenia bazy orzecznictwa dyscyplinarnego, celem jego ujednolicenia. Wybór prokuratorów – sędziów dyscyplinarnych nie jest oparty na żadnych przesłankach merytorycznych posiadania kwalifikacji ku temu.

Sądownictwo dyscyplinarne, z uwagi na duży obszar wspólny statusu zawodowego i zadań służbowych prokuratorów i sędziów - karnistów winno być połączone, z tym zastrzeżeniem, że w składach dotyczących osądzenia prokuratorów przewagę ilościową powinien mieć czynnik prokuratorski.

17. Likwidacja zwierzchniego nadzoru służbowego na rzecz punktowej inspekcji w wypadkach przewidzianych ustawą.

System zwierzchniego nadzoru służbowego winien zostać całkowicie zlikwidowany, gdyż ani w realiach poprzedniej ustawy, ani obecnej nie spełnia on Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

swojej funkcji z wielu przyczyn. Gros odpowiedzialności za jakość śledztwa winien ponosić prokurator je prowadzący lub nadzorujący – mając przy tym dużą realną dozę niezależności – będąc jedynie w pewnym stopniu kontrolowany przez bezpośredniego zwierzchnika. Zewnętrzna kontrola prokuratora nadrzędnego (wyższego stopnia) w konkretnym postępowaniu przygotowawczym (śledztwie) winna wkraczać tylko w reakcji na konkretne zgłoszone zarzuty, pod kątem ich zweryfikowania. Jednym z wariantów takiej kontroli może być stworzenie – proponowane już w piśmiennictwie – inspektoratu Prokuratora Generalnego. Oczywiście, zasadnym jest utrzymanie kontroli pracy jednostek Prokuratury w formie wizytacji i lustracji.

18. Przywrócenie awansu poziomego. Rozszerzenie instrumentów pozytywnej motywacji prokuratorów (w tym utrzymanie nagród finansowych z wprowadzeniem komisyjnych zasad ich przyznawania).

Jedną z największych bolączek zarządzania Prokuraturą jest brak zewnętrznej (czyli poza osobowością i charakterem prokuratora) pozytywnej motywacji do pracy, jednego z ważnych elementów profesjonalnie prowadzonego zarządzania każdą organizacją i jej kadrami (czyli tzw. HR – human resources). Poza dość mglistą i z reguły odległą perspektywą awansu zawodowego, kierownicy jednostek organizacyjnych Prokuratury, a już w szczególności na poziomie rejonowym, nie posiadają żadnych (poza zupełnie nieformalnymi) narzędzi wyróżnienia prokuratorów, których praca stoi na wyższym poziomie od pozostałych koleżanek i kolegów. Stąd, po pierwsze, utrzymać należy instytucję nagród finansowych (lub wprowadzenie systemu premii), ale ze zreformowanym mechanizmem ich przyznawania (prawdopodobnie optymalne byłoby wprowadzenie komisji do spraw nagród na poziomie prokuratury regionalnej lub okręgowej, które działałyby na wniosek kierowników jednostek).

Po drugie, absolutnie konieczne jest przywrócenie awansu poziomego w prokuraturach niższego stopnia, tj. rejonowych i okręgowych (dyskusyjnym jest, czy także w regionalnych, w razie ich utrzymania), jako elementu docenienia dłuższej, dobrej pracy prokuratora, który z przyczyn życiowych nie może przenieść miejsca swego zatrudnienia poprzez awans pionowy do prokuratury wyższego stopnia (często bardzo odległej od miejsca zamieszkania).

Szczególnie podkreślić należy konieczność stworzenia realnego samorządu prokuratorskiego.

Poza wymienioną wyżej Krajową Rada Prokuratorów (Prokuratury), nieodzownym będzie nadanie właściwego znaczenia i roli zgromadzeń prokuratorów danej jednostki organizacyjnej, np. w zakresie 33

opiniowania kandydatury na stanowiska prokuratorskie, jak i na stanowiska kadencyjnych szefów jednostek, czy też wystąpienia przesłanek do delegowania danego prokuratora do innej jednostki organizacyjnej.

Na zakończenie warto wskazać na całkowitą fałszywość często forsowanej przez polityków różnych opcji tezy, uzasadniającej kontrolę rządu i większości parlamentarnej nad Prokuraturą, jakoby była ona ważnym narzędziem polityki karnej. Nic bardziej błędnego – rolą Prokuratury, zresztą zapisaną w obu ustawach, z 1985 r. i z 2016 r., jest strzeżenie (straż) praworządności, czyli przestrzegania obow-

iązującego prawa przez wszystkich obywateli i inne osoby. Politykę karną kształtuje zaś parlament, uchwalając takie lub inne przepisy. Natomiast pod „polityką karną” rządzący z reguły rozumieją możliwość ręcznego sterowania wybranymi śledztwami. Rolą Prokuratora Generalnego, poza administrowaniem i nadzorem nad jakością pracy Prokuratury, winno być jedynie skuteczne reagowanie na zaostrzające się patologie życia społecznego, nadmiernej przestępczości lub przestępczości ignorowanej, gdy zachodzi taka potrzeba, w granicach jednak obowiązującego prawa, bądź poprzez możliwość kierowanie inicjatyw ustawodawczych w dziedzinie prawa karnego.

(5 maja 2020 r.)

dr Michał GABRIEL – WĘGLOWSKI – prokurator Prokuratury Regionalnej w Gdańsku

Robert KMIECIAK – prokurator Prokuratury Rejonowej w Zielonej Górze1

Dr Michał GABRIEL – WĘGLOWSKI - w latach 2003-2007 asesor i prokurator Prokuratury Rejonowej w Wejherowie; w latach 2007-2019 pełnił służbę w prokuratorskim pionie zwalczania przestępczości zorganizowanej, korupcji i terroryzmu w Gdańsku.

Od czerwca 2015 r. prokurator Prokuratury Apelacyjnej, a obecnie Regionalnej w Gdańsku. Sędzia Sądu Dyscyplinarnego przy Prokuratorze Generalnym. Twórca i współautor ponad stu publikacji naukowych z dziedziny prawa karnego i funkcjonowania Prokuratury (książek, artykułów, glos, innych opracowań),w tym m.in. komentarzy do ustaw o działaniach antyterrorystycznych (2018) oraz o świadku koronnym (2011), do obszernej części Regulaminu Prokuratury (2009, 2013), a także monografii „Przestępstwa przeciwko humanitarnej ochronie zwierząt” (2008). Współautor projektu Regulaminu Prokuratury (Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, 2014). Uczestnik, panelista i prelegent szeregu konferencji naukowych i seminariów szkoleniowych. Współinicjator i współtwórca wprowadzonej w Policji i Prokuraturze metodyki zwalczania uprowadzeń dla okupu (2011-2012).

Robert KMIECIAK – w latach 1998-2010 prokurator Prokuratury Rejonowej Świebodzinie, gdzie pełnił funkcje kierownika działu śledczego oraz zastępcy Prokuratora Rejonowego; następnie do chwili obecnej prokurator Prokuratury Rejonowej w Zielonej Górze, w latach 2010-2016 Prokurator Rejonowy w Zielonej Górze.

Współautor z dr. Alfredem Staszakiem książki „Prawo o prokuraturze. Komentarz praktyczny” (Warszawa 2020).Członek Stowarzyszenia LEX SUPER OMNIA.

34

Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

Artykuł Wydatki związane z odbywaniem aplikacji adwokackiej jako koszty uzyskania przychodów z działalności gospodarczej Absolwenci studiów prawniczych, decydując się na rozpoczęcie jednej z aplikacji korporacyjnych, winni liczyć się z ponoszeniem stosunkowo wysokich kosztów, tj. składek izbowych oraz opłat rocznych za aplikację, które w roku 2020 wyniosły niebagatelne 5850,00 zł. Powyższy obowiązek może przyjąć na siebie podmiot trzeci, np. pracodawca, czy patron, jednakże w wielu wypadkach aplikanci adwokaccy uiszczają należne składki i opłaty z własnych środków. Warto więc przyjrzeć się, w jakiej sytuacji wydatki te będą stanowiły koszty uzyskania przychodów z pozarolniczej działalności gospodarczej, gdy ponosi je aplikant.

W kwestii kwalifikowania wydatków związanych z odbywaniem aplikacji korporacyjnej (adwokackiej lub radcowskiej) jako kosztów uzyskania przychodów z tytułu pozarolniczej działalności gospodarczej można dostrzec istotną zmianę stanowisk organów podatkowych i sądów administracyjnych, niestety na niekorzyść młodych prawników.

Do października 2014 r. dominowało stanowisko, zgodnie z którym koszty związane z aplikacją, obejmujące opłatę za udział w egzaminie konkursowym na aplikację, opłatę za wpis na listę aplikantów, opłaty roczne za kolejne lata aplikacji, składki członkowskie z tytułu uczestnictwa w samorządzie, opłatę za egzamin adwokacki lub radcowski, opłatę za wpis na listę adwokatów albo radców prawnych wraz z opłatą manipulacyjną za postępowanie w przedmiocie wpisu, mogły stanowić koszty uzyskania przychodów z pozarolniczej działalności gospodarczej, rozpoczętej po ich faktycznym poniesieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 31 maja 2012 r. (sygnatura akt i SA/ Po 301/12) doszedł do wniosku, że do rozpoczęcia działalności gospodarczej w formie kancelarii radcy prawnego niezbędny jest wpis na listę radców prawnych, który poprzedzony jest uzyskaniem pozytywnego wyniku z egzaminu radcowskiego.

Jednym ze sposobów umożliwiających przystąpienie do egzaminu jest odbycie odpłatnej aplikacji. w ocenie WSA wydatki poniesione na odpłatną aplikację radcowską spełniają definicję kosztów uzyskania przychodów zawartą w art. 22 oraz 23 ustawy z dnia 26 lipca 1991 roku o podatku dochodowym od osób fizycznych (dalej jako u.p.d.o.f.), ponieważ są bezpośrednio związane i niezbędne do prowadzenia tejże działalności i uzyskiwania z niej przychodów. Ówcześnie przepisy u.p.d.o.f. nie zawierały unormowań, które zabraniałyby zaliczania do kosztów uzyskania przychodów wydatków uiszczonych Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

przed rozpoczęciem działalności gospodarczej. Jeżeli zostały one poniesione w celu jej uruchomienia, spełniają warunki określone w art. 22 u.p.d.o.f. oraz są racjonalnie i gospodarczo uzasadnione i właściwie udokumentowane, to stanowią koszt uzyskania przychodów w miesiącu rozpoczęcia działalności gospodarczej.

Pogląd ten znajdował odzwierciedlenie w wydawanych przez organy podatkowe interpretacjach, np. interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia 5 stycznia 2012 r. (sygnatura IPTPB1/415-227/11-2/ASZ).

Korzystna dla aplikantów adwokackich wykładnia przepisów prawa podatkowego uległa zmianie na skutek wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 października 2014 r. (sygnatura akt II FSK 2304/12). Wynika z niego, że związek pomiędzy wydatkami poniesionymi na aplikację radcowską a przychodem osiągniętym w wyniku wykonywania zawodu radcy prawnego jest zbyt odległy i warunkowy, aby mógł spełniać wymogi określone w art.

22 ust. 1 u.p.d.o.f. Zdaniem NSA koszty aplikacji uiszczone przed rozpoczęciem wykonywania działalności gospodarczej w formie indywidualnej kancelarii nie pozostają w ścisłym związku przyczynowym z ewentualnymi przychodami, które z tego tytułu osiągać będzie w przyszłości aplikant. Odmienna wykładnia przepisów art. 22 ust.

1 u.p.d.o.f. prowadziłaby do wniosku, że kosztem uzyskania przychodów byłyby również poczynione opłaty za studia prawnicze, stanowiące warunek sine qua non rozpoczęcia działalności przez adwokata czy radcę prawnego. Brak jest więc pewności względem ukończenia aplikacji oraz rozpoczęcia działalności gospodarczej jako adwokat albo radca prawny. Opłaty poniesione na odbywanie aplikacji mają charakter osobisty i nie mogą zostać uznane za koszty uzyskania przychodów.

Powyższe stanowisko podtrzymały następne orzeczenia NSA, np. wyrok z dnia 02 sierpnia 2017 r. (sygnatura akt: II FSK 1958/15).

Obecnie w interpretacjach wydawanych przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, widoczna jest tendencja do akceptacji odliczenia od przychodów uzyskiwanych z prowadzonej przez aplikanta działalności gospodarczej wydatków ponoszonych tytułem aplikacji. Tak np. w interpretacji indywidualnej z dnia 16 września 2019 r. (sygnatura 0115-KDIT3.4011.281.2019.1.ES) organ uznał, że jeżeli aplikant adwokacki prowadzi już we własnym imieniu działalność gospodarczą, 35

której przedmiotem (nie musi być wyłącznym) jest działalność prawnicza, to ponoszone przez niego koszty związane z aplikacją adwokacką pozostają w bezpośrednim związku przyczynowo-skutkowym z osiąganymi przez niego przychodami z tytułu świadczenia usług prawnych, polegających m.in. na zastępstwie procesowym przed sądami powszechnymi i administracyjnymi, organami egzekucyjnymi, organami administracji publicznej, organami ścigania oraz sporządzeniu i podpisywaniu pism procesowych – z upoważnienia adwokata zlecającego te czynności. Podkreślono przy tym, że wystawianie przez aplikanta faktur VAT na rzecz Kancelarii Adwokackich, w związku z wykonywaniem przez niego czynności w ramach aplikacji adwokackiej i osiąganie z tego przychodów, uprawnia go do zakwalifikowania wydatków na aplikację adwokacką (opłaty roczne i składki), jako kosztów uzyskania przychodów. Są one udokumentowane (uchwała o wpisie na listę aplikantów adwokackich, legitymacja) oraz obowiązkowe, a ich wysokość wynika z rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie wysokości opłaty rocznej za aplikację adwokacką. w tej konfiguracji pomiędzy opłatami związanymi z aplikacją adwokacką a przychodem z działalności gospodarczej zachodzi związek przyczynowo-skutkowy w postaci nabycia stosownych kwalifikacji zawodowych w celu prowadzenia działalności gospodarczej (wykonywania zawodu) oraz osiągnięcia przychodu. Koszty te należy wówczas uznać za uzasadnione racjonalnie i gospodarczo, albowiem ich poniesienie może przyczynić się do osiągnięcia przychodów ze źródła jakim jest pozarolnicza działalność gospodarcza. w konsekwencji wydatki na kształcenie pozwolą podatnikowi nabyć umiejętności i wiedzę niezbędną w prowadzeniu działalności gospodarczej. Jeśli zdobyta podczas aplikacji wiedza będzie wykorzystywana w prowadzonej działalności gospodarczej, co ma (będzie miało) odzwierciedlenie w powstaniu lub wzroście przychodu (np. poszerzenie zakresu oraz zwiększenie jakości świadczonych usług, ewentualnie wpłynie na zachowanie lub zabezpieczenie tego źródła przy-

36

chodu) to nie ma przeszkód prawnych aby wydatki poniesione na opłatę roczną za aplikację oraz koszty obowiązkowych składek członków Okręgowej Rady Adwokackiej mogły zostać zaliczone do kosztów uzyskania przychodów prowadzonej działalności gospodarczej. Podkreślić przy tym należy, że ciężar wykazania związku przyczynowo-skutkowego kosztu z uzyskaniem przychodu z danego źródła, bądź też zachowaniem lub zabezpieczeniem źródła przychodów spoczywa na podatniku, który wywodzi z tego określone skutki prawne.

Tożsame stanowisko wyrażono m.in. w następujących interpretacjach: interpretacja indywidualna z dnia 28 maja 2019 r. sygnatura 0112-KDIL33.4011.159.2019.1.MW, interpretacja indywidualna z dnia 16 listopada 2017 r. sygnatura 0114-KDIP31.4011.321.2017.1.IF, interpretacja indywidualna z dnia 19 kwietnia 2017 r., sygnatura indywidualna 0115-KDIT3.4011.16.2017.1.AK. Reasumując, zaliczenie wydatków ponoszonych tytułem aplikacji adwokackiej jako kosztów uzyskania przychodów z tytułu pozarolniczej działalności gospodarczej możliwe jest wyłącznie, gdy w chwili ich poniesienia aplikant już prowadzi działalność gospodarczą. Nie bez znaczenia jest przy tym jej przedmiot, który powinien obejmować świadczenie usług prawnych. Niezbędne jest również, by wykonywane przez aplikanta usługi przynosiły jakiekolwiek dochody, zaewidencjonowane w okresowym rozliczeniu. Dopiero kumulatywne spełnienie powyższych kryteriów daje możliwość wliczenia w koszty uzyskania przychodów składek izbowych i opłat rocznych za aplikację adwokacką.

apl. adw. Sara Wieczorek

Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

Artykuł Uczelnia Kwiatkowskiego w Gdyni – z myślą o Przyszłości W roku 2019 Wyższa Szkoła Administracji i Biznesu im. Eugeniusza Kwiatkowskiego w Gdyni obchodziła jubileusz 25-lecia swojego istnienia, a niespodziewanym zwieńczeniem tego jubileuszu było zajęcie III miejsca w Polsce w rankingu wydziałów prawa i administracji prowadzonego przez dziennik „Gazeta Prawna”. Ćwierćwiecze to czas, który skłaniać może do refleksji nad zmieniającą się rzeczywistością, dynamiką struktury społecznej, cyfryzacją otoczenia i w konsekwencji dalszą drogą rozwoju uczelni, kształcącej przyszłe elity kraju. w tym miejscu warto zadać sobie pytanie, czy niepubliczne uczelnie - posiadające profil praktyczny - potrafią kształcić prawników na najwyższym poziomie? Przykład Uczelni Kwiatkowskiego pokazuje, iż odpowiedź na to pytanie może być w pełnym wymiarze twierdząca.

Innowacyjność kształcenia jest ważnym miernikiem każdej współczesnej uczelni - zarówno o profilu badawczym, jak i praktycznym. w przypadku Wydziału Prawa i Administracji WSAiB w Gdyni praktyczne profilowanie przyszłych prawników jest jedną z cech charakterystycznych wyróżniających ten wydział na poziomie krajowym. Jednym z innowacyjnych elementów kształcenia studentów są obowiązkowe proseminaria administracyjne, karne oraz cywilne w łącznym wymiarze 270 godzin dydaktycznych, a więc w wymiarze odpowiadającym dodatkowemu semestrowi. Na to składają się zajęcia i zaliczenia w ramach rozpraw sądowych (sędziowie prowadzący realne rozprawy są zarazem wykładowcami Uczelni Kwiatkowskiego) oraz rozprawy uczelniane, gdzie pod okiem wykładow-

Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

ców-praktyków odbywają się imitacje rozpraw (cywilnych, karnych oraz administracyjnych). Stanowi to innowacyjne wprowadzenie studentów do praktycznych realiów rynku usług prawniczych, dzięki czemu studenci często pozostają aktywni zawodowo w branży prawniczej do końca studiów, co ułatwia im zdawanie późniejszych egzaminów na aplikacje, bądź podejmowanie decyzji o wejściu na rynek pracy z konkretnymi kompetencjami (np. w branży pozasądowej - jak ubezpieczenia, bankowość, pośrednictwo nieruchomości, doradztwo podatkowe itp.).

Dodatkowo studenci od V semestru wybierają program studiów w zależności od wybranego przez nich jednego z trzech zakresów: Zakres sądowy - student profilowany jest pod kątem przygotowania na egzaminy aplikacyjne; Zakres obsługi biznesu - student profilowany jest do wejścia na rynek pracy bezpośrednio po studiach do branży bankowej, ubezpieczeniowej, doradztwa podatkowego itp.; Zakres mediacji - student profilowany jest do uzyskania wpisu na listę mediatorów sądowych i tym samym do rozwiązywania sporów w drodze mediacji, co znakomicie wpisuje się w ideę ustawodawcy odciążającej sądownictwo powszechne poprzez pozasądowe metody rozwiązywania sporów (system ADR- Alternative Dispute Resolution).

Ostatnie wydarzenia związane z koronawirusem wywarły ogromny wpływ na proces kształcenia studentów, sparaliżowały czasowo działalność uczelni wyższych oraz innych placówek edukacyjnych. Wymogło to szybkie wprowadzenie narzędzi umożliwiających kształcenie zdalne. w obliczy takiej dynamiki

37

spowodowanej pandemią Wyższa Szkoła Administracji i Biznesu im. Eugeniusza Kwiatkowskiego w Gdyni na czas pandemii zastąpiła tradycyjne zajęcia kształceniem na odległość niemal w 100%.

Zajęcia oraz zaliczenia prowadzone są w formie e-learningowej, przy użyciu takich platform jak Microsoft Teams, Platforma Moodle, czy Skype. Są to zajęcia prowadzone ze studentami w formie interaktywnej, np. w formie prezentacji multimedialnej opatrzonej komentarzem audio, gdzie istnieje możliwość wzajemnej komunikacji oraz zadawania pytań wykładowcom bądź studentom. Aby wziąć udział w takich wykładach, wystarczy komputer, laptop, tablet lub smartfon. Forma ta jest bez wątpienia nowością wymuszoną przez sytuacje epidemiczną, ale pozwala ona na realizację programu studiów w czasie pandemii, bez konieczności fizycznej obecności w sali wykładowej.

Czy zatem warto studiować na Uczelni Kwiatkowskiego? Jak w ciągu ostatnich lat pokazują ogólnopolskie rankingi wydziałów prawa, Uczelnia Kwiatkowskiego w Gdyni najlepiej poza Warszawą kształci przyszłych prawników wśród uczelni niepublicznych, co jest z jednej strony wielkim wyróżnieniem dla całej społeczności akademickiej oraz samej Gdyni, ale z drugiej strony jest również niemałym zobowiązaniem patrząc z przyszłość ukrytą za morskim horyzontem. a więc: Sapere Aude!

Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020

dr Paweł Chyc Dziekan WPiA

38

Felieton Potrzeba formy Krótkie włosy, garnitur, biała koszula, sznurowane buty - albo - włosy gładko uczesane i spięte, kostium bez ozdób i buty zakrywające palce. Niezależnie od płci, strój profesjonalisty jest zwykle podobny: stonowane kolory, brak elementów podkreślających indywidualność. Ma ukryć naszą osobowość, tak abyśmy dla odbiorcy stanowili jedynie użyteczne źródło wiedzy, narzędzie do rozwiązywania jego problemów. Spotkanie z nami nie jest wzbogacającym zetknięciem dwóch światów, budującą wymianą. Ma przynieść wymierną korzyść dla obu stron. Tak pojmowana forma czyni nas jedynie przedmiotem relacji, przez brak odniesień do naszego niepowtarzalnego ja, pozwala traktować człowieka jak wymienny klocek układanki. Jest czymś narzuconym, zewnętrznym, czasem - wrogim. Dlatego w wielu firmach popularne są nieformalne piątki, czy inne - paradoksalnie mówiąc: formy - oswajania sformalizowanej rzeczywistości, kiedy to ubrany luźno, wygodnie, tak jak lubisz, pracujesz lub spotykasz się w nieco bardziej naturalnej - bo przecież nieformalnej - atmosferze. Skrajnym przykładem takiego podejścia do zagadnień formy były słowa mojej klientki przepraszającej za nieprofesjonalne i nieformalne zachowanie - płacz w trakcie opowieści o wieloletniej przemocy domowej.

Wszystko to powoduje że luz, swoboda w zachowaniu i stroju staje się stanem pożądanym, świadczącym o naszej autentyczności. Jest traktowany jako wartość humanistyczna sama w sobie.

Czy jednak forma nie jest potrzebna? Czy nasz indywidualizm i człowieczeństwo możemy szczerze wyrazić jedynie poprzez luz?

Przyjrzyjmy się dzisiaj obrazowi Jacques - Louis David’a: Napoleon przekraczający Przełęcz Świętego Bernarda. Nawet dla tego kto w nie interesuje się historią jest jasne: to nie mogło tak wyglądać. Nikt nie porusza się pomiędzy skalnymi przepaściami- a wyraźnie widać je na obrazie - na szlachetnym koniu odzianym w paradny rząd. Wyszywane złotem rękawice nie ochronią przed mrozem, a targany huraganowym płaszczem wiatr na pewno nie pozwoli utrzymać się w siodle stającego dęba wierzchowca.

Dlaczego więc ten obraz jest traktowany jako arcydzieło sztuki? Dlaczego nie jest kiczem, jakich wiele w dziejach?

Popatrzmy na niego z perspektywy życiowych doświadczeń bohatera i artysty, który go uwiecznił.

Jacques - Louis David. Twórczo wychowany jeszcze w estetyce baroku, epoki ukazującej w sztuce brak pewności wynikającej z przytłaczającej grozy istnienia i jego końca. Sam targany potężnymi emocjami. Gdy po raz drugi nie otrzymał nagrody umożliwiającej studiowanie w Rzymie, chciał zagłodzić się na śmierć. w końcu jednak dotarł do Italii, gdzie zainteresował się nowym prądem w sztuce, stając się z biegiem czasu jednym z najwspanialszych przedstawicieli neoklasycyzmu. Był malarzem rewolucji francuskiej, czasów Napoleona, przeżył Restaurację Burbonów. Jego dojrzałe życie artystyczne przypadło na zmiany społeczne, które położyły fundamenty pod znaną nam organizację świata. Zdawałoby się więc, że jego obrazy powinny tchnąć rozpadem, zmianą, rozedrganiem i chaosem.

A jest inaczej.

W oglądanym przez nas dziele artysta utrwalił prawie na bieżąco- bo w rok później - jeden z największych, jak to oce-

nia historia wojskowości, manewrów Napoleona. Przejście w 1800r. alpejskich przełęczy i atak na Lombardię, porównywalne jest, także współcześnie, z podobnym manewrem Hannibala. Było wówczas czymś prawie niewykonalnym.

Możemy się domyślać jak wyglądało to naprawdę. Napoleon jadący na mule, armia na oblodzonych górskich ścieżkach, zmagająca się z przenikliwym zimnem. Lęk, zmęczenie i wątpliwość, czy obrało się właściwą drogę.

Lecz na obrazie tego nie dostrzeżemy. Jest triumf. Jest wola, moc, duma i pewność. Jest majestat. Patrząc na Napoleona, wówczas dopiero Pierwszego Konsula Republiki, na którego czeka jeszcze Słońce Austerlitz, cesarska koronacja, pożar Moskwy i wyspa św. Heleny, widzimy to co kierowało naprawdę jego życiem. Nie opanowanie głodu, przełamywanie lęku i słabości, lecz ambicja i pragnienie wielkości, tak czytelne w spojrzeniu młodego wodza.

Jacques Louis David chyba zrozumiał, jak ważna jest forma. w sytuacji gdy podstawy wszystkiego są kwestionowane, gdzie nic nie jest pewne bardziej od destrukcji i nieprzewidywalnej zmienności forma jest tym, co pozwala ocalić, co czyni nas nieśmiertelnymi, dzięki czemu możemy nadać granice i pokonać chaos.

Forma pozwala nam na zrozumienie, co jest w nas istotne a co przemijalne i bez znaczenia. Zauważmy, że te właśnie elementy ulotne potrafią w danym momencie przysłonić rzeczywistość, jak zwyczajny ludzki strach, który czuł Napoleon, gdy niosący go wierzchowiec pośliznął się nad oblodzoną przepaścią i tylko interwencja przewodnika zapobiegała katastrofie. Ale później nikt już nie pamiętał o tym epizodzie.

Zostawię Cię teraz sam na sam z obrazem. Popatrz na niego i zastanów się nad sensem kilku słów ze staroindyjskiej Sutry Serca. Być może wcale nie są one tak odległe, od tego, co nam chciał przekazać David.

Forma jest pustką Pustka jest formą

adw. Marek Karczmarzyk Wicedziekan Okręgowej Rady Adwokackiej w Gdańsku

40

Gdański Kwartalnik Adwokacki nr 51/2020