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Derecho previsional en la nueva Constitución de Chile Minuta de antecedentes Marzo 2022

INTRODUCCIÓN Una de las demandas más importantes de la población es que las personas perciban mejores pensiones al finalizar su vida laboral activa. Esto ha llevado, durante los últimos años, a la tramitación en el Congreso de dos proyectos de reforma previsional que no han logrado un consenso para su aprobación. Actualmente con el encargo entregado a la Convención Constitucional para redactar una nueva carta fundamental para el país, ha tomado relevancia la consagración del derecho a la seguridad social que, entre los distintos derechos que comprende, se encuentra el derecho previsional, entendido comúnmente como el derecho que tiene toda persona a recibir una pensión en la vejez. La consagración de este derecho en la Constitución conlleva necesariamente al establecimiento de un sistema de pensiones en el país que cuente con la aprobación ciudadana y se ajuste a la realidad del mercado laboral nacional. Si bien el sistema de pensiones de un país se encuentra regulado por ley y sus respectivas reglamentaciones, el reconocimiento del derecho a la seguridad social en la Carta Fundamental es relevante para establecer las bases de dicho sistema. La Constitución Política de un país es la norma de la más alta jerarquía que un Estado se da para establecer las bases de su institucionalidad, la estructuración de sus poderes y la relación entre ellos, y el reconocimiento y declaración de los derechos fundamentales de las personas. Como norma suprema idealmente debe tener permanencia en el tiempo, de manera tal que las reglas que se da el país permitan la gobernanza de cualquier fuerza política dentro del marco de la democracia. En este sentido, las constituciones de los distintos Estados tienden a ser cuerpos normativos que establecen principios y bases generales para cada una de las materias sustantivas que tratan, especialmente en el reconocimiento de los derechos fundamentales que son inherentes al ser humano y, en tal carácter, no pueden verse restringidos. Este documento pretende entregar ciertas nociones básicas, tanto sustantivas como formales, para contribuir a la actual discusión. constitucional.

ASPECTOS SUSTANTIVOS SOBRE EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL ANTECEDENTES SOBRE EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL El reconocimiento del derecho de la seguridad social tiene como antecedentes diversos instrumentos internacionales que lo han establecido expresamente como un derecho humano que debe ser respetado por la comunidad internacional, los países, los gobiernos y la sociedad en general. Así tenemos: •

Declaración Universal de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 1948, en sus artículos 22 y 25: “Artículo 22: Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.” “Artículo 25: 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo, derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidado y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.”

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Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana realizada en Bogotá en 1948: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.” “Artículo XXXV. Toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y con las circunstancias.”

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Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por Naciones Unidas en 1966, en su artículo 9:

“Artículo 9: Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”

¿QUÉ ES LA SEGURIDAD SOCIAL? Para la Organización Internacional de Trabajo la seguridad social se concibe en un concepto amplio como: “la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que, de no ser así, ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente del trabajo o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos.”

PRINCIPALES PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL La seguridad social está basada en ciertos principios reconocidos por la doctrina, siendo los principales: SOLIDARIDAD: es el esfuerzo de la comunidad SOSTENIBILIDAD: se debe garantizar la permapara garantizar prestaciones mínimas y comple- nencia del derecho o garantía constitucional, lo mentar aquellas contributivas que no alcanzan que requiere un financiamiento en el largo plazo. un cierto mínimo. SUFICIENCIA: las prestaciones deben garantizar UNIVERSALIDAD: el sistema de seguridad social al menos una vida digna. de un país debe entregar protección a todos sus habitantes, sin distinción. INTEGRALIDAD: se deben cubrir todas las contingencias que una persona experimenta en materia de seguridad social.

CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIALEN LOS SISTEMAS DE PENSIONES SOLIDARIDAD En un sistema de pensiones la solidaridad puede darse de las siguientes maneras, separada o conjuntamente: PENSIÓN BÁSICA UNIVERSAL Consiste en una prestación universal garantizada para todos los mayores de cierta edad, financiada con ingresos fiscales. Se puede decir que esta forma de solidaridad es la más completa, dado que contribuyen al financiamiento todas las personas conforme a sus capacidades mediante el pago de los impuestos de la vida diaria.

COTIZACIONES PREVISIONALES Mediante el pago de cotizaciones en un sistema de reparto o cuyo destino es un Fondo Colectivo. En estos casos se pueden dar distintos escenarios: •

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Incumplimiento de requisitos para acceder a una pensión: En los sistemas de reparto se deben cumplir ciertos requisitos de años mínimos cotizados para acceder a una pensión proporcional más otros requisitos que exija la legislación, por ejemplo, ser imponente activo al momento de pensionarse. De no cumplirse dichos requisitos, los aportes efectuados con motivo del trabajo de la persona constituyen un impuesto al trabajo puro y simple, tanto para las cotizaciones de su cargo como las efectuadas por su empleador, dado que no recibe beneficio alguno por dichos aportes; y La totalidad de los aportes no se refleja en el monto de la pensión que se percibe: Esta situación es característica de los sistemas de cuentas nocionales, donde todos los aportes originados con motivo del trabajo que realizó el pensionado durante su vida activa tienen diferentes destinos: pago de su propia pensión; pago de las pensiones de los actuales jubilados, lo que se denomina “solidaridad intergeneracional”; y pago de las pensiones de los pensionados de su misma generación que se denomina “solidaridad intra generacional”.

UNIVERSALIDAD Este principio se cumple en un sistema de pensiones que garantiza a toda la población, haya o no contribuido al sistema, una pensión al menos básica para satisfacer la subsistencia durante la vejez. Esto se traduce en que el Estado se obliga a pagar una pensión por un determinado monto a todas las personas desde una cierta edad, idealmente que coincida con la edad en que puede pensionarse en el sistema previsional de dicho país. Si los ingresos fiscales lo permiten, se debería entregar a todos los adultos una pensión al menos que supere la línea de la pobreza, pudiendo focalizarse en un monto mayor para aquellos que no disponen de otros ingresos o estos están bajo un cierto parámetro. El monto de la prestación lo determina cada país de acuerdo con la capacidad financiera de cada Estado.

SOSTENIBILIDAD Se debe garantizar la permanencia del derecho o garantía constitucional, lo que requiere un financiamiento en el largo plazo. Para tales efectos, los países deben considerar los ingresos permanentes que tengan presupuestados. Asimismo, pueden establecer Fondos Públicos o Soberanos que garanticen el pago de los beneficios en momentos en que el país pueda sufrir una crisis económica o su nivel de ingresos se vea deteriorado. En Chile existe el Fondo de Reserva de Pensiones1.

SUFICIENCIA Las prestaciones que otorga el sistema deben garantizar al menos una vida digna. El cumplimiento de este principio requiere que los beneficios que reciban los pensionados les permitan llevar una vida digna y reflejen, en mayor medida, el nivel de ingresos que la persona tuvo durante su vida activa. Una forma de medir el nivel de las pensiones que otorga un sistema es mediante la denominada 1.Es un Fondo Soberano cuyo aporte inicial fue US$604,5 millones de dólares americanos y recibe un aporte anual equivalente al 0,2% del PIB del año anterior. Si el superávit fiscal efectivo es superior al 0,2% del PIB, el aporte es del monto del superávit con tope máximo de 0,5% del PIB (los años 2020 y 2021 los aportes anuales se suspendieron con motivo del COVID-19).

“tasa de reemplazo” que consiste en el porcentaje que representa el monto total de la pensión sobre el promedio de los ingresos del pensionado durante un período determinado de tiempo, en general, de los últimos 5 o 10 años de trabajo.

INTEGRALIDAD Consiste en cubrir todas las contingencias que una persona experimenta en materia de seguridad social. En el sistema de pensiones este principio se cumple cuando otorga cobertura a las contingencias sociales de vejez (pensión de vejez), invalidez o menoscabo en la capacidad de trabajo (pensión de invalidez parcial o total), muerte del sustento del grupo familiar o sobrevivencia (pensiones de sobrevivencia) y gastos de funeral (cuota mortuoria).

DERECHOS PREVISIONALES: DERECHO A RECIBIR UNA PENSIÓN CONCEPTO DE PENSIÓN Los derechos previsionales en materia de pensiones se materializan mediante la entrega de recursos monetarios que reemplazan los ingresos que la persona tenía durante su vida activa laboral. En tal sentido, podemos definir la pensión como: Una prestación pecuniaria periódica, temporal o vitalicia, que pretende sustituir los ingresos laborales del pensionado una vez que se materialicen en su persona las contingencias sociales que el sistema protege.

CONTINGENCIAS SOCIALES

Las contingencias sociales que comúnmente reconocen los sistemas de pensiones son: VEJEZ: El cumplimiento de una determinada edad que da derecho a recibir una pensión de vejez. INVALIDEZ: Entendida como un menoscabo en la capacidad de trabajo y, por ende, en la generación de ingresos que da derecho a una pensión de invalidez que puede ser total o parcial, dependiendo del porcentaje o grado de invalidez de la persona.

MUERTE DEL TRABAJADOR: Entendida como la pérdida de la fuente de ingresos del sustento familiar que otorga prestaciones a quienes están bajo su dependencia económica, dando derecho a las pensiones de sobrevivencia también conocidas como pensiones de orfandad (para hijos menores) o de viudez (cónyuge sobreviviente). GASTOS DE FUNERALES: Que se traducen en el pago de una suma única para solventar el costo del sepelio.

MODELOS DE SISTEMAS DE PENSIONES POR FINANCIAMIENTO REPARTO Es aquel en que los trabajadores activos financian las pensiones de los trabajadores retirados con las cotizaciones o aportes previsionales que se enteran a un fondo común. En los sistemas basados en el reparto se exigen ciertos requisitos para acceder a una pensión como es el tener 30 a 40 años de cotizaciones efectivamente pagadas para acceder a una pensión completa y sobre un cierto número de años que, en general son al menos 10 años, para acceder a una pensión proporcional. Bajo ese número mínimo de años cotizados la persona no tiene derecho a pensión. CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL Es aquel sistema en que las cotizaciones o aportes previsionales del trabajador quedan en una cuenta individual del trabajador y los recursos son invertidos en el mercado de capitales para generar una rentabilidad o ganancia, de manera tal que la pensión se financie no solo con los aportes sino también con la ganancia obtenida por dichas inversiones. El cálculo de la pensión considera la expectativa de vida del o la pensionada. CUENTAS NOCIONALES Es un sistema hibrido en donde las cotizaciones o aportes previsionales del trabajador se registran en una cuenta personal virtual y se les asigna una ganancia o rentabilidad conforme a los factores que el país determine, tales como la tasa de crecimiento de las remuneraciones o el crecimiento del PIB, con el objeto de financiar la pensión del propio trabajador, la de los trabajadores de su generación y la de los actuales pensionados. La pensión se calcula sobre la base de diversos factores que permitan con el dinero recaudado en un fondo común se puedan pagar las pensiones antes mencionadas. Para dicho cálculo también se considera la expectativa de vida del o la pensionada.

POR CÁLCULO DE LA PENSIÓN BENEFICIOS DEFINIDOS Se denomina a un sistema de pensiones de beneficio definido cuando las prestaciones que otorgan están previamente definidas en la ley considerando su historia salarial durante su vida laboral o durante los últimos años de esta, la cantidad de años cotizados o que contribuyó al sistema de pensiones, la edad de jubilación y otros factores que se pueden contemplar, en general, para corregir inequidades, por ejemplo, factores de género. CONTRIBUCIÓN DEFINIDA Se denomina a un sistema de pensiones de contribución definida cuando los aportes al sistema están claramente determinados, pero el monto de la prestación final no lo está, puesto que queda sujeto al saldo de la cuenta personal del trabajador una vez que ejerza su derecho a pensionarse.

PILARES DE LOS SISTEMAS DE PENSIONES CLASIFICACIÓN BASE Es la clasificación base del modelo Multipilar en su origen. El sistema de pensiones chileno actual cumple este esquema. Hay tres pilares: • Pilar no contributivo o solidario • Pilar contributivo obligatorio • Pilar contributivo voluntario PILAR NO CONTRIBUTIVO O SOLIDARIO Es un pilar que otorga prestaciones financiadas con ingresos generales de la Nación, cuyos beneficiarios no requieren haber contribuido al sistema de pensiones, puesto que su finalidad es prevenir la pobreza, mediante una prestación no contributiva o un complemento a la prestación contributiva. PILAR CONTRIBUTIVO OBLIGATORIO Es de carácter contributivo y obligatorio, en donde todos los trabajadores obligados a cotizar deben contribuir al sistema mediante sus aportes personales y los de su empleador. En el caso chileno los trabajadores aportan a su cuenta de capitalización individual para autofinanciarse una pensión y los empleadores aportan al seguro de invalidez y sobrevivencia para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivencia, en caso de que los montos ahorrados sean insuficientes para pagar las pensiones de beneficio definido establecidas por la legislación. PILAR CONTRIBUTIVO VOLUNTARIO Es de carácter voluntario y los trabajadores pueden hacer aportes a planes individuales o bien, a planes colectivos en donde también concurre con aportes su empleador. Estos aportes tienen como objetivo mejorar el monto de las pensiones y, en general, se incentivan mediante el otorgamiento de bonificaciones fiscales o franquicias tributarias.

CLASIFICACIÓN DEL BANCO MUNDIAL El Banco Mundial perfeccionó el sistema multipilar postulando una propuesta teórica de un sistema de pensiones mixto en que se combinen elementos públicos que aseguren un mínimo de ingresos como pensión y elementos bajo administración de privados, basado en un sistema “Multipilar”, que contenga los siguientes pilares: • • • • •

Pilar cero o básico Primer pilar Segundo pilar Tercer pilar Cuarto pilar

PILAR CERO O BÁSICO Provee un nivel mínimo de protección para trabajadores formales e informales que llegan a la vejez con recursos insuficientes o no califican para acceder a una pensión formal, cuyo monto garantice una cobertura mínima durante la vejez. PRIMER PILAR Es el típico esquema público financiado con las cotizaciones previsionales y con algunas reservas, bajo la dirección pública con un objetivo de distribución social. También tiene como objetivo proveer un mínimo nivel de seguro contra la vejez, financiado a través de transferencias intergeneracionales. SEGUNDO PILAR Es un esquema privado obligatorio financiado con los aportes previsionales, cuyos activos son administrados por entidades privadas y su objetivo es reemplazar parte del ingreso laboral al momento de pensionarse. TERCER PILAR Es un esquema financiado con aportes voluntarios cuyo objetivo es compensar cualquier diferencia entre los ingresos percibidos en la vida activa y el monto de la pensión que se percibe. CUARTO PILAR Es un esquema de un pilar con fuentes no financieras y financieras que incorporan el acceso a la salud, mediante programas sociales formales, a la vivienda para los ancianos y la ayuda familiar.

CLASIFICACION DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO La OIT frente a la propuesta del Banco Mundial, en su documento Social Security Pension: Development and Reform, de 2000, propone un modelo alternativo, también multipilar, con el objeto de diversificar los riesgos. Este modelo se estructura sobre dos ejes fundamentales contributivo y obligatorio: • • • •

Nivel I anti-pobreza Nivel II público de reparto Nivel III privado obligatorio Nivel IV privado voluntario

NIVEL I ANTI-POBREZA Es un esquema administrado por el Estado que otorga prestaciones a quienes no tienen otros ingresos, financiado con fondos generales del Estado. Es de carácter asistencial. NIVEL II PÚBLICO DE REPARTO Es un esquema contributivo obligatorio de beneficio definido, de administración pública cuyo objetivo es entregar una pensión con una tasa de reemplazo de un 40% a 50% de los ingresos promedio durante la vida laboral del pensionado.

NIVEL III PRIVADO OBLIGATORIO Es un esquema contributivo obligatorio hasta un determinado tope imponible, de beneficio definido, administrado por entidades privadas, cuya pensión se entregará como una suma vitalicia. NIVEL IV PRIVADO VOLUNTARIO Es un esquema voluntario de contribución definida, sin tope imponible, administrado por entidades privadas. Alternativamente, postulan un esquema de Contribución Definida: CONTRIBUCIÓN DEFINIDA NOCIONAL Es un esquema en que las contribuciones van a una cuenta nocional durante toda la vida del trabajador, a la cual se le asigna un interés nocional que no corresponde al interés del mercado, tal como la tasa de crecimiento del Producto Interno Bruto del país o la tasa de crecimiento de los salarios. El resultado final se paga mediante una pensión vitalicia calculada de acuerdo con la expectativa de vida del pensionado. El sistema está bajo administración pública.

BASES PARA UN SISTEMA DE PENSIONES ROL DEL ESTADO La función principal del Estado en materia de derechos humanos es garantizar el ejercicio del derecho. Por lo tanto, el reconocimiento expreso en la Constitución conlleva el deber u obligación principal de ser “Garante de los derechos fundamentales de las personas”. En materia previsional, el rol primordial del Estado y que no puede desconocer es el de supervisar y regular el sistema, como también ejercer el poder punitivo, en caso de incumplimiento de sus disposiciones legales y administrativas, por parte de cualquiera de los actores e incluso de los beneficiarios que puedan hacer mal uso de las prestaciones que se otorgan. Dentro de los roles del Estado también existen otros que los puede ejercer perfectamente con actores del sector privado, ya sea delegándole parte de sus funciones o bien, facultándolo constitucional o legalmente para ejercer dichas funciones. Dentro de esta categoría de funciones se encuentra el rol educador del Estado en esta materia, el que puede también ser ejercido por los distintos actores del sistema, ya sean estos públicos, privados o mixtos. Una situación similar ocurre con la calidad de prestador de los servicios por parte del Estado, en donde, por lo general asume tal función en el pilar solidario o no contributivo, pero incluso en el otorgamiento de las prestaciones no contributivas muchas veces delega en actores privados o bien subcontrata los servicios de prestadores privados para el pago de los beneficios. Ello obedece principalmente a la especialización y eficiencia que pueden tener las entidades del sector privado para ejercer estas funciones. La administración estatal no está necesariamente habilitada ni cuenta con la estructura o red de puntos de atención suficientes para cumplir sus funciones de manera expedita.

FINANCIAMIENTO DEL SISTEMA Todo sistema de pensiones, cualquiera sea el modelo que se adopte requiere financiamiento para el pago de las prestaciones que contempla y para la sustentabilidad de este en el tiempo. Esto nos lleva a distinguir dos aspectos relevantes: FUENTES DE FINANCIAMIENTO Desde su origen, los sistemas de pensiones se han financiado con los aportes o contribuciones que hacen los trabajadores y empleadores, comúnmente conocidas como cotizaciones previsionales. Sin embargo, no se puede olvidar que existen también otras fuentes de financiamiento del sistema, con cargo a los ingresos generales de la Nación, esto es, la recaudación fiscal vía impuestos. Así el Fisco contribuye en el financiamiento de las prestaciones del Pilar Solidario o No contributivo y también en el Pilar Contributivo Obligatorio y en el Pilar Voluntario. En el Pilar Contributivo Obligatorio lo puede hacer a través de bonos, bonificaciones o subsidios fiscales, tales como el subsidio a la cotización de los trabajadores jóvenes. En el Pilar Voluntario lo hace a través de franquicias tributarias, principalmente para las personas de más altos ingresos y de bonificaciones fiscales para aquéllos que están exentos de impuestos o afectos a una tasa baja de impuesto a la renta. AHORRO Atendido que los sistemas de reparto, en su concepto original, están quedando obsoletos porque presentan un problema de sustentabilidad en el tiempo, debido a la demografía actual, en que el número de trabajadores activos es insuficiente para solventar las pensiones del número de pensionados de un país. Esto ha llevado a la creación de Fondos Colectivos, Cuentas Nocionales y Cuentas de Capitalización Individual, en donde parte o la totalidad de los recursos son destinados al ahorro, ya sea este ahorro individual o ahorro colectivo. El ahorro individual que se deposita en una cuenta de capitalización individual es invertido en el mercado de capitales y tanto las cotizaciones como las ganancias que generan su inversión son de propiedad del trabajador y se utilizan para financiar parte de su pensión. Por su parte, el ahorro colectivo también se capitaliza en el mercado de capitales siendo de propiedad colectiva de todos los trabajadores que participan del sistema de pensiones. También debemos tener presente que algunos Estados han creado Fondos Soberanos o Estatales, cuyo objetivo es garantizar y asegurar el pago de las prestaciones futuras, cuyos recursos provienen de los fondos generales de la Nación y también se invierten en el mercado de capitales. Por ejemplo, en Chile existe el Fondo de Reserva de Pensiones. La inversión de los recursos previsionales en ahorro individual o personal y en ahorro colectivo, nos obliga a reconocer el derecho de propiedad del o las trabajadoras sobre el ahorro individual. PROPIEDAD SOBRE EL AHORRO INDIVIDUAL Los sistemas de capitalización individual confieren la propiedad de los ahorros a los y las trabajadores, de manera tal que tanto las cotizaciones que se hacen con motivo de su trabajo, ya sea por el mismo trabajador o por su empleador, pasan a ser de propiedad del titular de la cuenta para el financiamiento de su futura pensión. Este derecho de propiedad que también es un derecho fundamental del ser humano debe ser reconocido por la Constitución, si esta en su texto se refiere al ahorro o al destino de las cotizaciones en algún fondo específico, especialmente en el caso del sistema chileno, cuya propiedad ya existe y no debería ser despojada de su titular.

NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PRESTADORES DEL SISTEMA Tal como se mencionó precedentemente, el rol esencial e irrenunciable del Estado es de garante del derecho a la seguridad social, el que ejerce mediante la institucionalidad que se dé al efecto. Sin embargo, la administración y entrega de las prestaciones no requiere necesariamente que esté radicada en el Estado. Los prestadores de la seguridad social pueden ser: • • •

Entidades públicas Entidades mixtas o semifiscales Entidades privadas

Todas las entidades antes mencionadas pueden ser con o sin fines de lucro, por ejemplo, una empresa estatal que tiene fines de lucro. La entrega de las prestaciones del sistema de pensiones y de cualquier otro sistema de la seguridad social requiere de la realización de una serie de funciones intermedias que, en lo previsional, se originan con el inicio de la prestación de los servicios remunerados de los trabajadores dependientes e independientes hasta el retiro donde ejercer su derecho a pensionarse y, por ende, perciben el pago de la pensión. Estas funciones, en general, no las realiza el Estado, sino que son también encargadas a entidades privadas, mixtas y/o públicas, ya sea por mandato de la Constitución o de la ley que regula el sistema. Incluso en una administración puramente estatal pueden ser encargadas o subcontratadas con entidades privadas, en el ejercicio de la función pública. Así tenemos por ejemplo la recaudación y cobro de las cotizaciones previsionales, la administración de las cuentas personales de cada trabajador, la inversión de los recursos recaudados a través de las cotizaciones previsionales, la atención de público, el pago de las prestaciones, etc. Esto último, nos lleva a tener presente que el texto constitucional no puede encargar exclusivamente las funciones a entidades públicas ni puede prohibir la participación de entidades privadas porque, de hacerlo, dejaría el sistema inoperante o con una operación ineficiente, dado que el mismo Estado subcontrata o delega aquellas funciones que no puede realizar en forma óptima y oportuna. Ahora bien, en el sistema actual chileno el pilar contributivo obligatorio y voluntario está administrados por entidades privadas, en el primero, las administradoras de fondos de pensiones y, en el segundo, estas últimas más las instituciones autorizadas, tales como bancos, instituciones financieras, administradoras de fondos mutuos, etc. La existencia de más de una entidad administradora y el derecho de propiedad sobre los recursos previsionales obligatorios y voluntarios confiere a los y las trabajadoras el derecho para elegir libremente el administrador de sus fondos previsionales. LIBERTAD DE ELECCIÓN Este derecho que está comprendido dentro de un derecho fundamental de primera generación que es el derecho a la libertad adquiere mayor relevancia en materia previsional, dado que los fondos de pensiones son de propiedad exclusiva del trabajador y constituirán una de las fuentes más importantes para el financiamiento de su pensión. Por consiguiente, existiendo ahorro individual de los y las trabajadoras en el actual sistema de pensiones, cuyos recursos son de su propiedad

exclusiva, el establecimiento de un administrador público para el ahorro individual, en una futura legislación, debe necesariamente ir acompañado del derecho a la libertad de elección, puesto que de no ser así, se estaría limitando y coartando dos derechos fundamentales, la libertad de toda persona de decidir respecto de algo propio y el ejercicio del derecho de dominio sobre dichos bienes más allá de la limitación propia de un sistema de pensiones que es la finalidad que cumple, esto es, destinar dichos recursos al pago de las prestaciones previsionales.

FINALIDAD DEL SISTEMA El sistema de pensiones debe tener una finalidad única que es pagar las prestaciones o beneficios del sistema, de acuerdo con aquellas contingencias sociales que este reconoce, tales como las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivencia, los gastos de funeral y cualquier otra prestación que se otorgue. Esta finalidad única obedece a que la naturaleza humana tiende a satisfacer las necesidades presentes y a postergar las futuras, de manera tal que, si no existiese la protección constitucional y legal a los ahorros previsionales, las autoridades del momento podrían verse tentadas a legislar sobre el uso de esos dineros para fines distintos a los previsionales.

ASPECTOS FORMALES SOBRE EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL TÉCNICA LEGISLATIVA La forma en que el constituyente reconoce los derechos fundamentales reviste importancia para la regulación del sistema de seguridad social de un país y para garantizar el efectivo ejercicio del derecho que se les reconoce a cada persona. Los derechos fundamentales son innatos a la naturaleza humana. Por consiguiente, su reconocimiento debe ser universal y sin restricciones que impidan su libre ejercicio. En la medida que la declaración y reconocimiento que se haga en la carta fundamental sea genérica menos impedimentos existirán para que se establezcan los distintos subsistemas de la seguridad social, tales como el de pensiones, de accidentes y enfermedades profesionales, de salud, etc. Un reconocimiento de esta forma le otorga al legislador la flexibilidad necesaria para establecer cualquier sistema que satisfaga los intereses de la ciudadanía y, a la vez, permita, por parte de los gobiernos de turno, la implementación de las políticas públicas que versen sobre la seguridad social. Por el contrario, si el constituyente adiciona requisitos y condiciones especiales para el reconocimiento o ejercicio de este derecho, limita la esfera del legislador y, en consecuencia, limita el derecho per se y con ello el otorgamiento de sus prestaciones, con un efecto social relevante en su población. Organización Internacional del Trabajo “No existe un esquema de pensiones universal perfecto”2 “Todos los países necesitan desarrollar diseños pluralistas y estructuras flexibles para los esquemas de la seguridad social”3.

2. The Development and Reform of Social Security Pensions. The approach of the International Labour Office, p. 18 3. Ídem, p.18

DELEGACIÓN LEGAL El reconocimiento del derecho a la seguridad social conlleva obligaciones y deberes para los beneficiarios y los distintos actores que participan del sistema, por lo que la Constitución -como norma suprema y de máxima jerarquía- no puede regular en detalle todas las materias, delegándose esta atribución en las leyes del país y estas, a su vez, también delegan parte de la reglamentación a la potestad administrativa. La misma carta fundamental, en la sección que regula el proceso de formación de la ley o en el mismo reconocimiento del derecho fundamental a la seguridad social trata ciertos aspectos que son importantes para el ejercicio permanente y cierto del derecho que se consagra. Estos aspectos son:

INICIATIVA LEGAL

En materia de seguridad social, la iniciativa legal radicada en un determinado poder o autoridad, como por ejemplo en Chile históricamente en el Presidente de la República, persigue dar cierta permanencia al sistema y certeza tanto para las personas beneficiarias como para los actores que participan de este. De incorporar la iniciativa parlamentaria debería requerirse la concurrencia de un número importante de congresistas en la firma del proyecto de ley, con el objeto de impedir la presentación permanente de proyectos que no cuenten con la voluntad de gran parte de las fuerzas políticas representadas en el Congreso y éste se vea obligado a tramitar proyectos de ley que, desde su inicio, no cuentan con el patrocinio de un porcentaje importante de parlamentarios. De esta forma, los derechos que se otorgan a las personas no quedan expuestos a constantes modificaciones que signifiquen incerteza jurídica.

TIPO DE LEY

Al igual que la iniciativa legal, la exigencia de una ley con un quórum superior al de la ley común para regular las materias relativas a la seguridad social persigue dar permanencia y certeza jurídica a las personas. El derecho a la seguridad social es un derecho social relevante no sólo para cada individuo en particular sino para la sociedad toda, por lo que su regulación y modificaciones deben contar con un consenso mayor que el de cualquiera otra materia legislativa.

LO ESENCIAL PARA CONSAGRAR CONSTITUCIONALMENTE EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO PREVISIONAL En el texto expreso que se reconoce a toda persona el derecho fundamental a la seguridad social pueden incorporarse algunos aspectos que fijan las bases del sistema que el país se debe dar o describirlos más específicamente, con el objeto de dar directrices o lineamientos al legislador cuando ejerza su potestad regulatoria. Así por ejemplo, tenemos los siguientes aspectos o materias que deberían constar en el articulado:

RECONOCIMIENTO EXPRESO DEL DERECHO

En el texto constitucional se debe reconocer expresamente el derecho a la seguridad social de toda persona.

ROL DEL ESTADO COMO “GARANTE” DEL DERECHO

El Estado debe asumir el rol de garante del derecho fundamental, resultando absolutamente facultativo referirse a los otros aspectos del Estado, dado que pueden ser regulados por el legislador. En este rol garante el Estado debe asegurar a todas las personas una prestación mínima de subsistencia no contributiva con cargo a los ingresos generales de la Nación.

DELEGACIÓN LEGAL

El Constituyente debe delegar en el legislador la regulación de las materias referidas a la seguridad social, puesto que la Constitución es la norma suprema que establece las bases de la institucionalidad y declara el reconocimiento de los derechos, pero no le corresponde regular el ejercicio del derecho a la seguridad social. Sobre esta misma materia debe referirse al tipo de ley que regulará el ejercicio del derecho y la autoridad que tendrá la iniciativa legal para iniciar estos proyectos de ley, puesto que, como derecho humano, requiere permanencia y certeza jurídica.

FINANCIAMIENTO DEL SISTEMA

Resulta aconsejable que, de establecerse en la Constitución que existirán cotizaciones previsionales, se les dé a éstas el carácter de obligatorias. Asimismo, si el texto constitucional hace referencia que las cotizaciones se destinarán, en todo o parte, a una Cuenta Individual o personal y/o a un Fondo Colectivo o, en otras palabras, a ahorro individual y/o ahorro colectivo, se hace imprescindible declarar que el ahorro individual es de propiedad del trabajador, puesto que el derecho de propiedad sobre ese tipo de ahorro es un derecho adquirido y arraigado en la cultura previsional de Chile.

ADMINISTRADORES DEL SISTEMA

De establecerse un administrador público para el ahorro individual de los trabajadores necesariamente debe reconocerse el derecho de propiedad sobre dichos ahorros y, en consecuencia, el derecho para elegir libremente quien los administra.

ANEXO I Derechos previsionales en la historia constitucional de Chile A lo largo de su historia republicana Chile ha tenido varias constituciones y todas ellas de una u otra forma han consagrado el derecho de todo individuo a gozar de una pensión. Este derecho ha ido evolucionando en el tiempo y, junto con esta evolución, las constituciones han ido ahondando en diversas materias para su consagración. Actualmente Cuando el constituyente debe abordar el derecho a la seguridad social, particularmente el derecho de toda persona a recibir una pensión, debe no solo reconocerlo como un derecho fundamental sino también preocuparse de otros aspectos que inciden en el ejercicio permanente y sin obstáculos de dicho derecho, consagrando por ejemplo si la regulación de dicho derecho requiere o no de una ley con algún quórum especial, si la iniciativa a los proyectos de ley será exclusiva del Poder Ejecutivo, si las personas tendrán alguna acción especial para la protección del derecho o bien este se regulará por las acciones ordinarias de la legislación, etc. Para ilustrar la historia constitucional de Chile en esta materia, más abajo se individualizan todas las constituciones que ha tenido el país y se mencionan los aspectos y la forma en que se han abordado los derechos previsionales. CONSTITUCIÓN DE 1822 Facultad del Congreso “señalar pensiones”. (Art. 47 Nº 30) CONSTITUCIÓN DE 1823 En el Título XXII “Moralidad Nacional”, establecía un montepío: “corta pensión impuesta a todos los que perciben rentas o emolumentos públicos o fiscales de cualquier clase y fuero. Para (a) alimento de viudas, hijos o padres; (b) alimentar al mismo benemérito, llegando a estado de notoria pobreza. CONSTITUCIÓN DE 1828 Se reconoce por primera vez los “Derechos Individuales”. (Primera categoría) (Art. 10). Atribución exclusiva del Congreso: “dar pensiones o recompensas pecuniarias o de otra clase” (Art. 46 Nº 12). Prohibición del Presidente de “permitir goce de …, jubilación o retiro conforme a las leyes” (Art. 85 Nº 7). CONSTITUCIÓN DE 1833: Pérdida de la ciudadanía “por admitir … pensiones de un Gobierno extranjero sin especial permiso del Congreso” (Art. 11 Nº 4). Atribución del Congreso para “dar pensiones” (Art. 37 Nº 10).

Atribución especial del Presidente “Conceder jubilaciones, retiros, licencias i goce montepío con arreglo a las leyes” (Art. 82 Nº 11). CONSTITUCIÓN DE 1925: Reconocimiento de garantías constitucionales (derechos sociales) “La protección al trabajo, a la industria, y a las obras de previsión social, especialmente en cuanto se refieren a la habitación sana y a las condiciones económicas de la vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mínimo de bienestar, adecuado a la satisfacción de sus necesidades personales y a las de su familia. La ley regulará esta organización”. (Art. 10 Nº 14). Atribución del Congreso: Solo en virtud de una ley: “…….dar pensiones ….. Las leyes que concedan pensiones deberán ser aprobadas por el voto de los dos tercios de los miembros presentes de cada Cámara” (Art. 44 Nº5). “Autorizar al Presidente de la República para que dicte disposiciones con fuerza de ley ……… sobre regímenes previsionales del sector público; …” (Art. 44 Nº 15, agregado por reforma constitucional Ley Nº 17.284, 23.01.1970). Atribución especial del Presidente para “Conceder jubilaciones, retiros y goce de montepío con arreglo a las leyes” (Art. 72 Nº 9 – texto original). CONSTITUCIÓN DE 1980: Reconocimiento de “El derecho a la seguridad social. Las leyes que regulan el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado. La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias. El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social.” (Art. 19 Nº 18). Atribución especial del Presidente: “Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia, con arreglo a las leyes” (Art. 32 Nº 11). Sólo son materias de ley: ”Las que la Constitución exige que sean reguladas por una ley”; “Las materias básicas relativas al régimen jurídico… previsional y de seguridad social”; “Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República”. (Art. 63 Nº 2, 4 y 14). Iniciativa exclusiva del Presidente para: (Art. 65 inciso 4º Nº 4 y 6). “Fijar, modificar, conceder o aumentar …. jubilaciones, pensiones, montepíos …… al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepío, en su caso, de la Administración Pública y demás organismos y entidades anteriormente señalados, …..”. “Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector público como del sector privado.” Disposición Trigésima Novena Transitoria y Quincuagésima Transitoria: Retiro de fondos previsionales.

Documento preparado por Alejandro Charme Marzo 2022