Etudes de l'AFD n° 10 | Précis de réglementation de la microfinance… et de l’inclusion financière

Précis de réglementation de la microfinance

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La microfinance et, plus largement, la finance inclusive, sont considérées aujourd’hui comme l’un des modes de financement du développement et de la lutte contre la pauvreté. Nées dans des paysages financiers nationaux divers, elles visent des objectifs spécifiques différents selon les contextes. Elles font du même coup l’objet de réglementations variées, mais dérogeant le plus souvent à l’activité bancaire classique.

Etudes de l’AFD

… et de l’inclusion financière

Ce Précis de réglementation de la microfinance fait le point sur les diverses approches de la régle­ mentation visant l’inclusion financière, qui dépendent du niveau de développement du secteur bancaire mais également de contraintes économiques et sociales. Au-delà de l’évolution de la sémantique (« microfinance », « inclusion financière », « bancarisation de masse »,…), se dégage ainsi de plus en plus, dans chaque domaine du droit, un « corpus juridique » propre à la micro­ finance, prenant en compte les spécificités de ce compartiment du secteur financier, et ce, même si l’on constate une tendance à la convergence des réglementations à mesure que les institutions de microfinance s’articulent avec le secteur financier.

Elle apportera des repères utiles aux opérateurs concernés par la structuration de ce champ, aux autorités monétaires, aux investisseurs ainsi qu’aux bailleurs de fonds internationaux.

AUTEUR Laurent Lhériau COORDINATION Eneida Del Hierro

Etudes de l’AFD

… et de l’inclusion financière Précis de réglementation de la microfinance

Cette troisième édition, après celles de 2005 et de 2009, comporte à la fois une actualisation des réglementations, un enrichissement sur certaines thématiques et une nouvelle approche davan­ tage orientée vers la mesure des risques de conformité prudentielle et des pratiques des acteurs sur leur marché.

Précis de réglementation de la microfinance

Laurent Lhériau

Précis de réglementation de la microfinance … et de l’inclusion financière Troisième édition

Laurent Lhériau COORDINATION Eneida Del Hierro, AFD

La collection Etudes de l’AFD rassemble les études et recherches soutenues et coordonnées par l’Agence Française de Développement. Elle contribue à la diffusion des savoirs tirés de l’expérience du terrain et de travaux académiques. Les manuscrits sont systématiquement soumis à l’approbation d’un conseil éditorial, qui s’appuie sur l’avis de référés anonymes.

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AVERTISSEMENT Les analyses et conclusions de ce document sont formulées sous la responsabilité de son auteur. Elles ne reflètent pas nécessairement le point de vue de l’AFD ou de ses institutions partenaires.

Directeur de la publication : Rémy RIOUX Directeur de la rédaction : Gaël GIRAUD Conception et réalisation : Flexedo, info@flexedo.com Imprimé par : Imprimerie de la Centrale Lens – ICL

L’auteur Laurent Lhériau est docteur en Droit, spécialiste en réglementation financière. Il est chargé de cours à l’université de Lorraine (Nancy, France), à l’université protestante au Congo (Kinshasa) et au Programme de formation à la microfinance « Boulder ». Il a enseigné au CESAG (Dakar, Sénégal).

Sa thèse de doctorat porte sur « le droit des systèmes financiers décentralisés dans l’Union économique et monétaire ouest-africaine » (université de Picardie – Jules Verne, Amiens, France, 2003).

Il est l’auteur de nombreuses publications et a contribué à la réflexion sur l’amélioration des réglementations des systèmes financiers inclusifs de la plupart des pays francophones, pour le compte d’agences de développement, d’autorités monétaires et d’institutions financières.

Sommaire Avant-propos à la 3e édition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Lexique terminologique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Synthèse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières . . . . . . . 21 Prestataires de services financiers et modes opératoires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Droit de la supervision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 La réglementation financière et prudentielle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 La supervision des pratiques de marché : vers la finance responsable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Le droit des opérations et la microfinance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier . . . . . . . . . . . . . . 36

Partie 1. La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1.1. Problématique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1.2. Qu’est-ce que le droit de la microfinance – et de la finance inclusive ? . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1.3. L’articulation du secteur et la traduction réglementaire de la notion de système financier inclusif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

Partie 2. Prestataires de services financiers et modes opératoires . . . . . . . . . . . . . 63 2.1. Catégories d’institutions financières et opérations autorisées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 2.2. Les opérateurs pour le compte d’autrui et la banque à distance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2.3. La microfinance, de l’association à la société anonyme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2.4. Spécificités organisationnelles de la finance mutualiste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

Partie 3. Droit de la supervision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3.1. La supervision prudentielle du secteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3.2. Une supervision des pratiques de marché éclatée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 3.3. La notation prudentielle et des pratiques de marché, outils pour guider l’intervention des superviseurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 5

Précis de réglementation de la microfinance

3.4. La gestion des interventions et des crises prudentielles par les superviseurs . . . . . . . . 163

Partie 4. La réglementation financière et prudentielle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 4.1. Principes généraux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 4.2. Capitalisation (C) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 4.3. Qualité de l’Actif (A) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 4.4. Management (M) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 4.5. Equilibre financier / Revenus (E) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 4.6. Liquidité (gestion actif/passif) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 4.7. Information (I) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 4.8. Les cas particuliers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

Partie 5. Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable . . . . . . . . . . 237 5.1. Transparence des conditions à la clientèle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 5.2. Equité : traiter équitablement les clients . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 5.3. Recours : médiation, contentieux et arbitrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 5.4. Bases de données sur la clientèle et droit des libertés publiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 5.5. Intégrité des systèmes financiers inclusifs : la LBC-FT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 5.6. Concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 5.7. Epargne : vers des mécanismes de protection des dépôts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

Partie 6. Le droit des opérations et la microfinance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 6.1. Le droit des garanties relatif au crédit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 6.2. Services financiers aux migrants et bibancarisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 6.3. Fiscalité et coût de l’inclusion financière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324

Partie 7. Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 7.1. L’accès aux marchés financiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 7.2. Microfinance et microassurance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

Notes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 Index thématique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 Table des matières détaillée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433

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Avant-propos à la 3e édition

Évolutions Cette troisième édition du Précis de réglementaton de la microfinance, six ans après la deuxième édition, répond à une double nécessité[1]. La première tient à l’évolution des réglementations applicables à la microfinance et au secteur bancaire, dans plusieurs pays et zones visés par le Précis. La réforme majeure intervenue dans certains cas rendait la deuxième édition obsolète[2].

La seconde tient à la nécessité de tenir compte de l’évolution du secteur de la microfinance et de la problématique qui vise plus largement l’inclusion financière – d’où le sous-titre du Précis.

Que retenir des évolutions entre la 2e et la 3e édition ?

– La banque à distance a passé la phase expérimentale pour devenir systématique, sous la domination (pour l’instant) des multinationales de la téléphonie mobile.

– Le secteur a parfois vu se multiplier les faillites, signe à la fois d’une arrivée à maturité des marchés – les plus faibles et moins bien gérés étant évincés – mais aussi de certaines lacunes de gouvernance (toutes formes juridiques confondues) et de la supervision.

– L’élargissement des thématiques réglementées nécessiterait une meilleure coordination au niveau de la supervision des pratiques du marché, sur les domaines du droit ne relevant pas des réglementations et supervisions prudentielles.

– L’imagination du marché et le progrès technologique poussent, encore et toujours, les régulateurs à compléter leur arsenal juridique et les superviseurs à adapter leurs moyens et méthodes.

Le plan de cet ouvrage tente de répondre à ces nouveaux enjeux, avec notamment :

– une innovation en matière de mesure de la conformité des institutions de microfinance,

par deux outils de notation prudentielle et des pratiques du marché, à destination des autorités souhaitant mettre en place une supervision basée sur les risques ;

– un regroupement des sous-thèmes « prudentiels » et « pratiques du marché » dans deux parties (4 et 5).

La troisième édition du Précis intègre enfin plus systématiquement les éléments de la doctrine internationale en matière de régulation et de supervision du secteur financier inclusif[3].

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Précis de réglementation de la microfinance

Remerciements À Hervé Bougault, qui a lancé et dirigé la publication de la première édition (2005) puis initié la deuxième édition (2009), dans l’optique d’en faire un ouvrage actualisé périodiquement, au service du plus grand nombre. Avec cette troisième édition, l’objectif initial est atteint.

In memoriam : Francisco Otero et Nicolas Rofé L’été 2014 a vu la disparition de deux précurseurs et innovateurs de la microfinance moderne : Francisco « Pancho » Otero (21-07-2014) et Nicolas Rofé ( 09-2014).

Francisco « Pancho » Otero, ancien directeur général de l’Organisation non gouvernementale (ONG) bolivienne Prodem dans les années 1980, puis premier directeur général de Bancosol en 1993, est décédé à Kikwit en RDC d’un accès de paludisme, une maladie qui tue encore un demi-million de personnes par an. Après son départ de Bancosol, Pancho Otero avait promu la microfinance dans différentes parties du monde, puis était devenu le directeur général d’une institution de microfinance à Kikwit, dans la province congolaise du Bandundu. Le parcours de l’ONG Prodem et le processus réussi de transfert de l’activité à une des premières « banques de microfinance », Bancosol, est « le » cas d’école que l’on enseigne aujourd’hui encore dans les cours relatifs à la transformation des ONG. Il m’avait aussi été donné de travailler avec Pancho Otero lors de ma première mission dans le secteur de la microfinance en Afrique de l’Ouest, en 1999, où j’avais pu apprécier l’étendue de son expertise et de sa chaleur humaine[4].

Pour toute une génération d’acteurs qui ont découvert la microfinance dans les années 1990, Nicolas Rofé était un précurseur, avec sans doute 15 ans d’avance sur le reste du secteur en Afrique francophone. Il s’est éteint en septembre 2014 des suites d’une longue maladie, après avoir eu une vie digne d’un roman. En microfinance, on retiendra qu’il a transformé un projet de crédit Très petites entreprises – Petites et moyennes entreprises (TPE-PME) en situation d’échec, dont il a repris la gestion en 1988-1990, en l'un des plus grands succès de la microfinance dans les pays de l’UEMOA : ACEP Sénégal. Je me souviens des premières études que j’avais faites avec l’AFD et le CGAP en 1998-1999 : nous étions nombreux à être impressionnés à la fois par la capacité d’ACEP Sénégal (et de ses « clones ») à générer du crédit individuel sain et à équilibrer les comptes en quelques années, tout en digérant sans difficulté le retrait de l’assistant technique permanent. Dans la jungle des projets et des réseaux plus ou moins professionnels qui encombraient le secteur à l’époque, c’était une petite révolution. La volonté de Nicolas Rofé de traquer les coûts inutiles et la « fonctionnarisation » des agents[5] l’était aussi, là où tant d’autres se complaisent dans le confort des subventions… une microfinance au service du financement de l’entreprise et à l’image de nombreux entrepreneurs : rugueuse et sans graisse inutile.

Les Agences de crédit pour l’entreprise privée (ACEP) qu’il a créées par la suite, à Madagascar, au Cameroun, et plus récemment au Burkina Faso et au Niger, sont autant de témoignages de son travail ; son œuvre continuera avec les structures mises en place et les personnes qu’il a pu former.

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Avant-propos à la 3e édition

Nicolas Rofé et Pancho Otero partageaient sans doute cette caractéristique d’être bien plus dans leur élément sur un marché d’Amérique latine ou d’Afrique, au milieu de leurs « clients » naturels, que dans des colloques internationaux. Nicolas Rofé ne voulait surtout pas devenir le « patron » d’une holding, gérant ses filiales l’œil rivé sur des tableaux de bord économico-­ financiers. A l’heure où la microfinance a tendance à se financiariser, voire à emprunter les chemins de la désintermédiation[6], et où le développement des nouveaux outils technologiques permet parfois d’accélérer l’instruction du dossier de crédit (grâce aux renseignements fournis par les bureaux de crédit, voire aux notes de systèmes de notation ou « credit scoring »), il n’est pas inutile de rappeler un des principaux enseignements d’ACEP, à savoir l’importance donnée au facteur humain et à la parfaite connaissance, de visu et in situ, de chaque client et de son entreprise par l’agent de crédit.

Qu’il me soit donc permis de leur rendre cet hommage.

Avertissement au lecteur Les notes de bas de page, compte tenu de leur nombre (1059) ont été rassemblées en fin d’ouvrage par souci pratique.

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Lexique terminologique

ABSA Action à bon de souscription d’actions ACDI Agence canadienne pour le développement international ACEP Agence de crédit pour l’entreprise privée ACPR Autorité de contrôle prudentiel et de résolution ADIE Association pour le droit à l’initiative économique AEF Afrique Equatoriale française AFD Agence Française de Développement AGR Activité génératrice de revenus AICA Association internationale des contrôleurs d’assurance (IAIS en anglais) ALM Assets and Liabilities Management AMC Association de microcrédit AML-CTF Anti-money Laundering and Counter-terrorist Financing AMO Assurance maladie obligatoire de base (Maroc) ANCEC Association nationale des Caisses d’épargne et de crédit (Djibouti) AOF Afrique Occidentale française APDCP Autorité de protection des données à caractère personnel (Côte d’Ivoire) APE Autres personnes politiquement exposées APEX Structure de refinancement sectoriel en microfinance (à ne pas confondre avec les « Unions » et « Fédérations » de réseaux mutualistes et leurs « caisses centrales bancaires » privatives) AROA Rendement (ou rentabilité) ajusté de l’actif AROE Rendement (ou rentabilité) ajusté des fonds propres ASBL Association sans but lucratif AUPC Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif 11

Précis de réglementation de la microfinance

AUS

Acte uniforme relatif au droit des sûretés (OHADA)

AVEC Association villageoise d’épargne et de crédit BAD Banque africaine de développement BBBEE Broad-Based Black Economic Empowerment (Afrique du Sud) BCB Banque centrale de Bolivie BCC Banque centrale du Congo BCD Banque centrale de Djibouti BCEAO Banque centrale des Etats d’Afrique de l’Ouest BCCI Bank of Credit and Commerce International BCM Banque centrale de Mauritanie / de Madagascar (selon le cas) BCRG Banque centrale de la République de Guinée BEAC Banque des Etats de l’Afrique centrale BEFI Bons des établissements financiers BEI Banque européenne d’investissement BIC Impôt sur les bénéfices industriels et commerciaux BIF Franc burundais (monnaie) BIFR Bons des institutions financières régionales BIMAO Banque des institutions mutualistes d’Afrique de l’Ouest BIT Bureau international du Travail BMS Banque malienne de Solidarité BNDA Banque nationale de développement agricole BOB Boliviano bolivien (monnaie) BOSA Back-Office Services Activities BPCE Banque populaire Caisse d’épargne BRI Banque des règlements internationaux / Bank for International Settlements BRVM

Bourse régionale des valeurs mobilières de l’UEMOA (Abidjan, Côte d’Ivoire)

BTS Banque tunisienne de solidarité CADECO Caisse d’épargne du Congo (RDC) CAMCCUL Cameroon Credit Cooperative Union League CAMELI 12

Capitalisation, Actifs, Management, Equilibre financier, Liquidités, Information

Lexique terminologique

CAMELS Capital adequacy, Asset quality, Management quality, Earnings, Liquidity, Sensitivity to Market Risk CAMPOST Cameroon Postal Services CB Commission bancaire (selon les pays ou les zones, COBAC, CB-UMOA…) CCFD Comité catholique contre la faim et pour le développement CCI Chambre de Commerce et d’Industrie CCLVC Commission de la concurrence et de lutte contre la vie chère (Côte d’Ivoire) CCMAO Confédération des Caisses mutualistes d’Afrique de l’Ouest CDC Caisse des dépôts et consignations (France) CDL Créances douteuses et litigieuses CDVM Conseil déontologique des valeurs mobilières (Maroc) CEC Caisse d’épargne et de crédit CECAM Caisses d’épargne et de crédit agricole mutuels (Madagascar) CECD Caisses d’épargne et de crédit de Djibouti (IMF à classer dans les Institutions financières mutualistes – IFM) CEDEAO Communauté économique des Etats de l’Afrique de l’Ouest (en anglais ECOWAS) (organisation économique regroupant 16 pays dont les 8 de l’UEMOA, le Ghana, le Nigeria) CEE Crédit, Epargne avec Education CEMAC Communauté économique et monétaire des Etats de l'Afrique centrale (regroupe six pays d’Afrique centrale : Cameroun, Congo, Gabon, Guinée équatoriale, République centrafricaine, Tchad) CENCEP Centre national des Caisses d’épargne et de prévoyance (France) CENTIF Cellule nationale de traitement des informations financières CFCE Contribution forfaitaire à charge de l’employeur CGAP Consultative Group to Assist the Poor CGI Code général des impôts CIC Crédit industriel et commercial CIF Confédération des institutions financières (Afrique de l’Ouest) CIMA Conférence interafricaine des marchés d’assurance CIPRES Conférence interafricaine de la prévoyance sociale 13

Précis de réglementation de la microfinance

CL Caisse locale CMCA Crédit mutuel de Centrafrique CMS Crédit mutuel du Sénégal CMU Couverture maladie universelle CNCA Caisse nationale de Crédit agricole CNIL Commission nationale Informatique et Libertés COBAC Commission bancaire de l’Afrique centrale COMOFI Code monétaire et financier (France) COOPEC Coopérative d’épargne et de crédit (terminologie couramment utilisée pour désigner les IFM) CREPMF Conseil régional de l’épargne publique et des marchés financiers de l’UEMOA CRG Crédit rural de Guinée CSBF Commission de supervision bancaire et financière (Madagascar) CT Court terme CVECA Caisses villageoises d’épargne et de crédit autogérées (mouvements mutualistes « alternatifs » fondés sur la cohésion sociale villageoise et les mécanismes de droit coutumier, notamment les chefferies villageoises) DAB Distributeur automatique de billets DAT Dépôt à terme DAV Dépôt à vue DID Développement international Desjardins DND Donnée non disponible DRS-SFD Direction de la Réglementation et de la Supervision des Systèmes financiers décentralisés (ministère de l’Economie et des Finances – Sénégal) DTS Droits de tirage spéciaux DWM Developing World Markets EC Etablissement de crédit EEE

Espace économique européen

EF Etablissement financier EFCB Etablissement financier à caractère bancaire 14

Lexique terminologique

EMA Entreprise de microassurance EME Etablissement de monnaie électronique EMF Etablissement de microfinance (CEMAC) EP

Etablissement de paiement

EPIC Etablissement public industriel et commercial FAFT Financial Action Task Force FBPMC Fondation des Banques populaires pour le microcrédit (Maroc) FC Franc comorien (KMF) (monnaie) FCP Fonds commun de placement et de crédit agricole mutuel (Bénin) FDIC Federal Deposit Insurance Corporation (Etats-Unis) FDJ Franc de Djibouti (monnaie) FECECAM Fédération des Caisses d’épargne et de crédit agricole mutuel FENU Fonds d’équipement des Nations unies FFP Fonds financier privé (spécialisé en microfinance) (Bolivie) FGDR Fonds de garantie des dépôts et de la résolution (France) FGD-UMOA

Fonds de garantie des dépôts dans l’UMOA

FIDA Fonds international pour le développement agricole FINAO Financière de l’Afrique de l’Ouest FMI Fonds monétaire international FOGADAC Fonds de garantie des dépôts en Afrique centrale FOSA Front Office Services Activities FPCT Fonds de placements collectifs en titrisation FPD Fonds propres disponibles FPI Fonds de promotion de l’industrie (RDC) FPM Fonds de promotion de la microfinance (RDC) FPN Fonds patrimoniaux nets ou Fonds propres nets FSC Financial Sector Charter (Afrique du Sud) FSCC Financial Sector Charter Council (Afrique du Sud) FUCEC-TOGO Faîtière des Unités coopératives d’épargne et de crédit du Togo 15

Précis de réglementation de la microfinance

GAB Guichet automatique bancaire GAFI Groupe d’action financière (contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme) (FAFT en anglais) GEC-CCM Groupement d’épargne et de crédit à caractère coopératif ou mutualiste (UMOA) GIABA Groupe intergouvernemental d’action contre le blanchiment de l’argent en Afrique (organisme mis en place à l’échelle de la CEDEAO) GIE Groupement d’intérêt économique GNF Franc guinéen (monnaie) GPFI Global Partnership for Financial Inclusion GRH Gestion des ressources humaines IARD Incendie, accidents et risques divers (assurance) IASB International Accounting Standards Board (OIDD en français) IDLO International Development Law Organisation IFD Institution financière décentralisée IFI Institution financière internationale (bi ou multilatérale, d’aide publique au développement, Banque mondiale…)

IFM Institution financière mutualiste (terme générique pour désigner les mouvements ou réseaux mutualistes et coopératifs bancaires, IMCEC, Coopec…)

IFS Institution financière spécialisée IMA Institution de microassurance IMCEC Institution mutualiste ou coopérative d’épargne et de crédit (UEMOA, Mauritanie) IMF Institution de microfinance (dans certains pays, la terminologie utilisée est celle d’EMF [Etablissement de microfinance] ou de SFD [Système financier décentralisé]) INSEE Institut national de la statistique et des études économiques (France) I-PPTE Initiative « Pays pauvres très endettés » IOB Intermédiaire en opérations de banque IOV Indicateurs objectivement vérifiables IRA Irish Republican Army 16

Lexique terminologique

IRC Impôt sur les revenus des créances IRPP Impôt sur le revenu des personnes physiques (dans certains pays, IGR) IRVM Impôt sur les revenus des valeurs mobilières IS Impôt sur les sociétés KHR Riel cambodgien (monnaie) KYC Know Your Customer LBC-FT Lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (parfois appelée LAB-CFT – Lutte anti-blanchiment et contre le financement du terrorisme) LOP-DSI Loi d'orientation et de programmation relative à la politique de développement et de solidarité internationale (France) LPS Lettres de politiques sectorielles LSM Living Standards Measure (Afrique du Sud) LT Long terme MAD Dirham marocain (monnaie) MDI Micro Finance Deposit-Taking Institutions ME Monnaie électronique MEF Ministère de l’Economie et des Finances (Sénégal) MENA Middle East and North Africa (zone Moyen-Orient et Afrique du Nord) MGA Ariary malgache (monnaie) MINEFI Ministère de l’Economie et des Finances (France) MIX Microfinance Information Exchange MLT Moyen et long terme MMCID Ministère de la Microfinance et de la Coopération internationale décentralisée (Sénégal) MUCODEC Mutuelles congolaises d’épargne et de crédit (Congo) NTIC Nouvelles technologies de l’information et de la communication OBSA Obligation à bon de souscription d’actions OCA Obligation convertible en action OCDE Organisation de coopération et de développement économiques 17

Précis de réglementation de la microfinance

OFAC Office of Foreign Assets Control (Etats-Unis) OFR Organe financier de réseau (Caisse centrale des mouvements mutualistes dans l’UEMOA constituée sous forme de société coopérative, en application de la loi dite « loi Parmec ») OHADA Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires, laquelle regroupe 17 pays, membres de la CEMAC (6), de l’UEMOA (8), la Guinée, les Comores et la RDC OIDD Organisation Internationale de Droit du Développement (IDLO en anglais) OMD Objectifs du Millénaire pour le Développement ONECCA Ordre national des Experts-Comptables et Comptables agréés ONG Organisation non gouvernementale ONU Organisation des Nations unies OPCVM Organisme de placement collectif en valeurs mobilières OPIC Overseas Private Investment Corporation OQSF Observatoire de la qualité des services financiers (Sénégal) OTM

Opérateur de téléphonie mobile

PAR Portefeuille à risque PARMEC Programme d’appui à la réglementation des Mutuelles d’épargne et de crédit dans l’UEMOA (Par extension, la réglementation [loi, décret] qui en est issue) PEARLS Protection, Effective financial structure, Asset quality, Rates of return and costs, Liquidity, Signs of growth PED Pays en développement PIB Produit intérieur brut PMA Pays les moins avancés PME Porte-monnaie électronique PME Petite et moyenne entreprise PNUD Programme des Nations unies pour le développement PPE Personne politiquement exposée (LBC-FT) PPP Partenariat public-privé PPPCR Projet de promotion du petit crédit rural (Burkina Faso) PRI Pays à revenu intermédiaire 18

Lexique terminologique

PROCREDIT Institutions de microfinance et de financement des PME portant le même nom, filiales de PROCREDIT Holding RAMED Régime d’assistance médicale (Maroc) RCCM Registre du commerce et du crédit mobilier RCPB Réseau des Caisses populaires du Burkina Faso RDC République démocratique du Congo RLAB Responsable du dispositif LBC-FT ROA Return on Assets ROE Return on Equity RPV Réseau privé virtuel RWF Franc rwandais (monnaie) SA Société anonyme SACCO Saving and Credit Cooperative Societies (Tanzanie) SAMIFIN Service de renseignements financiers (Madagascar) SARL Société à responsabilité limitée SBA Small Business Administration SCA Société en commandite par actions SCI Société civile immobilière SCIC Société coopérative d’intérêt collectif SFD Système financier décentralisé (terme utilisé dans l’UEMOA) SFI Société financière internationale (Banque mondiale) SGI Société de gestion et d’intermédiation SIG Système d’information et de gestion SNMF Stratégies nationales de microfinance SSII Société de services en ingénierie informatique STA Société de transfert d’argent SWIFT Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication TAEG Taux annuel effectif global TAF Taxe sur les activités financières 19

Précis de réglementation de la microfinance

TCA Taxe sur le chiffre d'affaires TCM Taux créditeurs minimum TCN Titre de créance négociable TCT Très court terme TDM Taux débiteurs maximum TEG Taux effectif global (le terme de TAEG, Taux annuel effectif global, est parfois utilisé avec la même signification) TERICE Transparence, Equité, Recours, Intégrité financière, Concurrence, Epargne TGI Tribunal de grande instance TIC Technologies de l’information et de la communication TOB Taxe sur les opérations bancaires TPCF Tout petit crédit aux femmes TPE Terminal de paiement électronique TPE Très petite entreprise TPNC Territoires et pays non coopératifs TPS Taxe sur les prestations de service TRACFIN Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins TVA Taxe sur la valeur ajoutée UE

Union européenne

UEMOA

nion économique et monétaire Ouest-africaine (regroupe huit pays U d’Afrique de l’Ouest : Bénin, Burkina Faso, Côte d’Ivoire, Guinée Bissau, Mali, Niger, Sénégal, Togo)

UM Ouguiya mauritanienne (MRO) (monnaie) UMOA

Union monétaire Ouest-africaine

URF Unité de renseignement financier VPN Réseau privé virtuel VSLA Village Savings and Loan Association, ou AVEC (Associations villageoises d’Épargne et de Crédit) WOCCU World Council of Credit Unions

20

Synthèse

La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières Problématique 1. La microfinance peut être définie de plusieurs manières. Dans tous les cas, elle part d’un constat, celui de la dépendance des populations non bancarisées envers les usuriers et prêteurs sur gage dont le but, sous couvert de respectabilité sociale, n’en demeure pas moins l’accaparement maximal des biens du débiteur.

Le concept moderne de microfinance peut être défini de plusieurs manières, et recoupe plusieurs réalités différentes selon l’état de développement d’un pays et du système bancaire dans ce pays. Si le terme de « microcrédit » a été popularisé par le fondateur de la Grameen Bank au Bangladesh, le Professeur Muhammad Yunus, la microfinance recouvre en effet une pluralité d’activités, et il est difficile d’attribuer à une personne, un courant de pensée ou un type d’entreprise la paternité de ces systèmes financiers alternatifs.

Les premiers systèmes financiers visant à octroyer des crédits aux populations pour les faire échapper aux usuriers remontent au xve siècle en Italie, avec le premier mont-de-piété.

Au xixe siècle, Raiffeisen et Schulze-Delitzsch en Allemagne et leurs adeptes dans de nombreux pays (dont Desjardins au Québec) ont posé les bases du mutualisme bancaire. Par doctrine sociale autant que par nécessité économique, les systèmes financiers mutualistes ont souvent donné la primauté à l’épargne sur le crédit.

Le concept moderne de microfinance mis en place par le Professeur Yunus part de la primauté du crédit sur l’épargne, de l’investissement sur la thésaurisation. Il vise une clientèle économiquement active, capable de générer des revenus additionnels grâce au crédit. Il inclut désormais toute la gamme des services bancaires, y compris l’épargne et les services et moyens de paiement nationaux et internationaux.

Dans sa dernière acception, il renvoie à la mise en place de systèmes financiers inclusifs, quel que soit le type d’institution financière utilisé, et intègre jusqu’aux services de banque à distance promus notamment par les opérateurs de téléphonie mobile (OTM).

2. La frontière de la finance inclusive est variable en ce qu’elle dépend de l’état de développement du système financier dans un pays considéré, le critère le plus objectif étant le nombre de guichets d’agences bancaires par habitant. Dans les pays en développement, où 1 à 20 % 21

Précis de réglementation de la microfinance

de la population dispose d’un compte dans une banque, la microfinance a pour objectifs la bancarisation progressive des exclus du système et la fourniture de tous types de services financiers (épargne, crédit, moyens de paiement, virements de fonds, voire assurance). A l’opposé, dans les pays où le taux de détention d’un compte de dépôt des adultes est proche de 100 %, la microfinance se résume pratiquement à l’octroi de microcrédits productifs à des populations cibles identifiées selon des critères objectifs (chômeurs, titulaires de minima sociaux, etc.) ou à quelques services financiers liés au crédit (prêt sur gage et restructuration de la dette de particuliers surendettés).

Qu’est-ce que le droit de la microfinance – et de la finance inclusive ?

3. Le droit de la microfinance résulte de la prise en compte des spécificités techniques, économiques et sociales de cette activité financière alternative, orientée vers les classes populaires – voire les plus pauvres d’entre les pauvres – en tout ou partie « non bancables », « non finançables », « non solvables » et en tout cas « hors cible commerciale » du système bancaire que l’on qualifiera de « classique ».

Parce que sa clientèle cible et ses opérations sont spécifiques, non dans leur nature mais dans leur montant et dans la relation au client, la microfinance et plus généralement la finance inclusive justifient des adaptations des normes bancaires et financières de plus en plus focalisées sur les grands risques, notamment ceux liés aux marchés financiers.

Cette spécificité a amené les autorités monétaires à réfléchir à l’adaptation des catégories existantes d’établissements de crédit, voire à la création de nouvelles catégories d’intermédiaires financiers bancaires et non bancaires, et de nouveaux modes opératoires juridiquement sécurisés permettant d’atteindre la clientèle « à distance », en dehors des agences, via des réseaux de détaillants « non bancaires ».

L’approche retenue par les autorités compétentes varie selon les pays, en fonction de l’histoire du système financier et du contexte social et politique local ; on constate cependant une certaine convergence des catégories d’intermédiaires financiers et des modes opératoires autorisés aux systèmes financiers inclusifs, ainsi que l’arrivée, dans la plupart des pays, de schémas de banque à distance dans lesquels les OTM imposent leur marque et leur mode opératoire, poussant les régulateurs à adapter leur dispositif.

L’articulation du secteur et la traduction réglementaire de la notion de système financier inclusif 4. La réglementation et la supervision se construisent le plus souvent en réaction à l’innovation financière et aux difficultés rencontrées par tout ou partie du secteur, notamment lors des crises bancaires et financières.

Aux premières générations de législations visant à donner un cadre habilitant aux systèmes financiers mutualistes, au xixe siècle et au début du xxe siècle, ont succédé les premières législations bancaires modernes suite à la crise financière et bancaire de 1929. L’arrivée du microcrédit au cours des décennies 1970 et 1980 ainsi que les travaux du Comité de Bâle ont fait doublement 22

Synthèse

évoluer la réglementation, (i) par l’introduction de standards bancaires internationaux (accords de Bâle I), et (ii) par la création de nouvelles catégories d’institutions spécifiques à la microfinance. Enfin, le développement des nouveaux canaux de distribution via les outils monétiques et la téléphonie mobile a permis l’émergence de la banque mobile et de la banque à distance, qui ont entraîné de nouvelles créations d’institutions financières et des évolutions sensibles dans la réglementation des canaux de distribution de services financiers.

Prestataires de services financiers et modes opératoires Catégories d’institutions financières et opérations autorisées 5. Schématiquement, on compte maintenant neuf catégories d’institutions financières et un à deux canaux de distribution non bancaires, à savoir :

– les banques ; – l es établissements financiers, qui en général ne peuvent recevoir de dépôts à vue ; cette catégorie s’adapte parfois pour prendre en compte la révolution des moyens de paiement électronique ;

– les institutions financières spécialisées (IFS) ont souvent une activité d’utilité publique,

comme le financement du développement. Cette catégorie d’établissement de crédit n’existe pas dans toutes les législations. Dans certains cas (Cambodge, Comores), les institutions de microfinance (IMF) sont placées dans cette catégorie qui, au sens large, peut englober tous les intermédiaires financiers non bancaires ;

– les institutions financières mutualistes ou « Coopératives d’épargne et de crédit » (Coopec) ; celles-ci sont le plus souvent organisées en mouvements comprenant des caisses locales, des unions, fédérations, voire confédérations ;

– les IMF non mutualistes, le plus souvent sous forme de sociétés de capitaux (essentiellement des sociétés anonymes), voire d’associations de microfinance ;

– les « micro-IMF », structures d’épargne et de crédit à caractère mutualiste n’ayant pas atteint le niveau de développement institutionnel et organisationnel d’une Coopec ;

– les associations de microcrédit spécialisées qui voient leur activité très limitée par la réglementation ;

– les prestataires de services de paiement, allant des sociétés de transfert d’argent (STA)

aux établissements de monnaie électronique (issus de « législations 1.0 » sur la monnaie électronique) et aux établissements (financiers) de paiement (issus de législations 2.0 sur la banque à distance et les services de paiement) ;

Il convient enfin de citer une « non-catégorie » institutionnelle, qui est celle des services financiers postaux et caisses d’épargne liées et qui, localement, peuvent jouer un rôle important dans l’accès des populations à certains services bancaires de base.

23

Précis de réglementation de la microfinance

La diversité des autorisations d’exercer offre en général aux IMF toute latitude pour exercer leurs activités quelle que soit leur structure institutionnelle (coopérative ou association mutualiste, société de capitaux, association / fondation).

Opérateurs pour le compte d’autrui et banque à distance 6. Au titre des distributeurs non bancaires, on compte deux catégories de mandataires (non-salariés) :

– les intermédiaires en opération de banque (IOB), catégorie le plus souvent définie par la loi bancaire et qui permet la constitution de « sociétés de services » en microfinance, servant d’intermédiaires entre des banques et les micro-entrepreneurs ;

– les distributeurs de monnaie électronique et « agents » de détail distribuant certains services de paiement et d’épargne pour le compte d’institutions financières régulées.

Ces distributeurs sont la condition sine qua non de la banque à distance, permettant une extension considérable du taux de pénétration des services bancaires. La mise en place de réglementations modernes spécifiques sur ces détaillants non bancaires contribue au développement sécurisé de ces nouveaux canaux de distribution de la finance inclusive.

De l’association à la SA 7. Nombre de systèmes de microcrédit commencent leur activité et grandissent à l’abri d’une association sans but lucratif. Si cette forme juridique est souvent admise par la réglementation de la microfinance, elle comporte plusieurs inconvénients liés (i) aux restrictions en matière d’activités bancaires autorisées et d’accès au secteur financier, et (ii) de gouvernance sur le long terme.

En principe, ces associations de microcrédit ne sont pas habilitées à collecter l’épargne du public.

Certaines associations opèrent, pour poursuivre leur développement de manière sécurisée, une « transformation » vers une société anonyme agréée en tant qu’établissement de crédit ou IMF. Ce terme utilisé mondialement par la doctrine, recouvre sur le plan juridique un processus de filialisation, par création d’une société anonyme nouvelle, avec le plus souvent :

– l'arrivée de nouveaux investisseurs qui modifient la gouvernance et permettent d’accompagner la croissance du capital ;

– la cession du portefeuille de crédits de l’association à la SA ; – le transfert des salariés et des moyens techniques au repreneur de l’activité ; – le maintien d’une participation, le plus souvent minoritaire, de l’association dans la SA, lorsqu’elle dispose de capitaux propres permettant cette filialisation.

S’il n’existe pas de normes mondiales quant à l’avenir de l’ONG ou de l'association après la filialisation de son activité, on constate que certaines législations modernes (Maroc, Tunisie) tendent 24

Synthèse

à maintenir un contrôle du superviseur prudentiel sur ces structures, signe d’une volonté de contrôle d’un actionnaire de référence.

Spécificités organisationnelles de la finance mutualiste 8. L’organisation et la gouvernance des IMF sont intimement liées au milieu social dans lequel elles opèrent. Les IMF autogérées, de type mutualiste ou coopératif, sont le plus souvent organisées en réseaux structurés en deux, trois voire quatre niveaux. Leur gouvernance peut être fragilisée sur le plan financier par ce qui fait leur force sur le plan social, à savoir leur autogestion par des élus bénévoles bénéficiant des services financiers du réseau.

Certaines grandes IMF mutualistes parviennent à créer des outils financiers sophistiqués, en particulier des caisses centrales agréées en tant que banques, et des compagnies d’assurance distribuant leurs produits via les réseaux des caisses locales.

De plus en plus, les régulateurs insistent sur quelques aspects essentiels de la gouvernance :

– la professionnalisation, incluant un renforcement des compétences des membres des organes délibérants, une gestion renforcée des ressources humaines, et la mise en place d’outils plus performants de management et d’audit interne ;

– la structuration des flux financiers intragroupes, pour l’optimisation de la gestion actif/ passif et l’organisation de la solidarité financière en cas de difficulté d’une des entités.

Droit de la supervision Supervision prudentielle 9. La surveillance et la supervision constituent un élément central de l’équilibre du secteur de la microfinance, et un point de divergence sensible par rapport à la supervision bancaire « classique ».

La supervision prudentielle a pour objectif de veiller au respect des normes de stabilité des institutions financières, particulièrement leur solvabilité et leur liquidité. Le grand nombre de microstructures a parfois amené certaines autorités de régulation à :

– opérer des choix dans leurs missions de contrôle sur place, au risque de délaisser certaines structures ;

– distinguer officiellement entre la « supervision prudentielle » et la « surveillance non

prudentielle » des très petites IMF non assujetties au respect des normes prudentielles de la profession.

En conformité avec les principes établis par le Comité de Bâle, la supervision prudentielle est désormais le plus souvent réalisée par la Banque centrale ou une Commission de supervision bancaire, et de plus en plus rarement par le ministère des Finances. En appui à la supervision, on notera le rôle essentiel d’orientation et de contrôle confié aux structures faîtières de réseaux mutualistes vis-à-vis de leurs affiliés.

25

Précis de réglementation de la microfinance

Supervision éclatée des pratiques de marché 10. Le droit des pratiques de marché ne constitue pas une unité législative, mais un ensemble de domaines du droit économique. Le respect de ces piliers essentiels du droit relève d’une pluralité de superviseurs, parmi lesquels on retrouve :

– le superviseur prudentiel ; – les autorités de régulation de la concurrence ; – les unités de renseignement financier (URF) en charge de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LBC-FT) ;

– les autorités de régulation des télécommunications et de l’économie numérique ; – parfois, les autorités de régulation des bases de données à caractère personnel ; – et parfois des autorités publiques de protection des consommateurs.

Une coordination entre ces différentes autorités est nécessaire pour la mise en œuvre d’une vision holistique du comportement des institutions financières sur le marché, et pour une supervision cohérente.

Outils de notation : CAMELI et TERICE 11. La réglementation et la supervision de la finance inclusive sont composées de deux piliers à objectifs et méthodes distincts, qui peuvent faire l’objet de deux systèmes de notation fondée sur les risques, du point de vue du superviseur.

La supervision prudentielle peut être évaluée par une adaptation de l’outil bancaire « CAMELS » en « CAMELI », pour :

– la Capitalisation, – l'Actif (qualité de l’actif), – le Management, – l'Equilibre financier / revenus, – les Liquidités (gestion actif/passif), – l'Information (qualité de l’information).

La supervision des pratiques des institutions financières sur le marché peut faire l’objet d’une évaluation par l’outil « TERICE », pour :

– la Transparence des conditions à la clientèle, – l'Equité (traitement équitable des clients), – le Recours et contentieux entre les clients et l’institution financière, 26

Synthèse

– l'Intégrité financière (LBC-FT), – la Concurrence, – l'Epargne (systèmes de garantie de l’épargne).

Gestion des interventions prudentielles 12. En application du principe fondamental no 11 du Comité de Bâle pour un contrôle efficace, les superviseurs disposent d’une gamme étendue pour intervenir en cas de difficulté d’un établissement ; ces mesures comportent notamment l’interdiction de tout ou partie des opérations, l’injonction de prendre toute mesure correctrice (plan de redressement), la mise sous administration provisoire, la révocation des dirigeants et des commissaires aux comptes, et jusqu’au retrait d’agrément entraînant la liquidation. Quelques superviseurs ont, depuis 2008, modifié leur législation pour renforcer leurs pouvoirs de « résolution » ou restructuration forcée préventive des institutions à la situation trop dégradée pour survivre en l’état. Les mesures adoptées doivent respecter un principe de proportionnalité de la sanction par rapport aux déviances constatées.

Afin de prévenir toute contestation de la mesure, et parce qu’il « est indispensable de disposer d’un cadre et de mesures efficaces de préparation et de gestion de crise, ainsi que d’un dispositif de résolution ordonnée »[7], il peut être utile que le superviseur mette en place un processus de gestion des interventions en cas de problème constaté. Cela lui permet :

– de savoir comment procéder le moment venu, au-delà des dispositions législatives et principes de droit ;

– de standardiser son intervention et de rendre la supervision prévisible ; – de développer le retour d’expérience ; – progressivement, de lever les obstacles aux interventions, ce qui permettra de les rendre plus systématiques, rapides et efficaces et notamment de mieux savoir justifier l’intervention en droit.

13. La chaîne de traitement proposée est constituée de neuf points semi-chronologiques : 1. Sérier les faits constatés 2. Exposer les causes possibles 3. Répertorier les interventions disponibles 4. P rendre en compte les considérations financières, techniques et politiques externes (contraintes et opportunités) 5. Définir les effets escomptés 6. Elaborer un scénario de sortie de crise ou d’adaptation du dispositif 7. Elaborer des recommandations pour l’autorité décisionnaire 27

Précis de réglementation de la microfinance

8. Valider l’intervention et la mettre en œuvre 9. Développer le retour d’expérience Elle peut faire l’objet d’un manuel de procédures du superviseur, à vocation interne car encadrant son action.

La réglementation financière et prudentielle 14. La réglementation financière et prudentielle permet à la supervision prudentielle de trouver sa pleine efficacité, en guidant la gestion des institutions financières et en donnant à l’autorité de supervision des critères objectifs pour mesurer la situation des assujettis et justifier une intervention en cas de déviance.

Elle constitue un mix de normes quantitatives (ratios) et qualitatives, constituant selon le cas, des minima à respecter ou des indicateurs d’objectifs.

Capitalisation 15. La capitalisation est la garantie de solvabilité de l’institution financière, comprise comme sa capacité structurelle à rembourser ses dettes. Elle est assurée par :

– un niveau minimum de fonds propres, exprimé en pourcentage de ses actifs (le ratio

minimum de capitalisation) ; en microfinance, le taux minimum du ratio exigé pour les IMF (de 10 à 15 % selon les pays) est en général plus élevé que pour les banques (de 8 à 10 % selon les pays) ;

– d’éventuelles réserves de fonds propres, disponibles auprès des actionnaires ou membres, qui mesurent la capacité à se recapitaliser en cas de difficulté ;

– une obligation légale de mettre structurellement en réserve une partie des bénéfices.

Actifs 16. Les institutions financières inclusives étant censées spécialiser leur activité sur les services bancaires à une clientèle de particuliers et de petites entreprises, la mesure de la qualité des actifs se focalise essentiellement sur certains indicateurs de mesure de la qualité du portefeuille de crédit :

– des ratios de mesure du portefeuille à risque (PAR 30, PAR 90…) et de taux annuel de pertes ;

– des ratios prudentiels imposant une division des risques et restreignant la diversification de l’activité ;

– le contrôle du respect des normes qualitatives, procédurales (internes) et légales ou réglementaires, d’attribution et de gestion des crédits ;

28

Synthèse

– enfin, lorsque l’information est disponible, sur la mesure du taux de portefeuille croisé, qui constitue un indicateur avancé d’un potentiel surendettement des clients, annonciateur d’une baisse de la qualité du portefeuille de crédits.

Management 17. La qualité du management est fondamentale pour toute institution financière. Nombre de faillites d’IMF sont liées à la défaillance du management, permettant le plus souvent des fraudes massives impliquant les salariés, voire les membres des organes délibérants.

Le respect du droit des sociétés et des normes de gouvernance et de contrôle interne font partie du champ de la supervision prudentielle, et incluent :

– le contrôle du fonctionnement efficient des organes délibérants et exécutifs de l’institution financière ;

– le contrôle de la qualité du dispositif de gestion des risques et de contrôle interne ; – le respect des ratios prudentiels limitant strictement la prise de risque sur les dirigeants, le personnel et les personnes liées.

Equilibre financier / revenus 18. La viabilité financière intrinsèque de l’institution financière fait l’objet de normes adaptées aux réalités de la microfinance, en particulier :

– l’inclusion d’une obligation légale explicite de viabilité financière hors subventions, pour les IMF faisant l’objet d’une supervision prudentielle ;

– une obligation de plus en plus systématique dans les réglementations, de mettre en

place une planification stratégique par le biais de plans d’affaires pluriannuels, actualisés chaque année ; ceci doit faire apparaître non seulement l’évolution de l’activité et des sources de revenus, mais aussi les perspectives financières et l’évolution prévisionnelle des ratios et indicateurs ;

– des ratios avancés de mesure de l’évolution financière, tels que le coefficient d’exploitation, le rendement ajusté de l’actif (AROA) et des capitaux propres (AROE) ; des indicateurs dégradés annoncent une baisse des ratios prudentiels, notamment de la capitalisation.

Liquidités (gestion actif/passif) 19. La gestion des liquidités s’entend d’une allocation efficiente des ressources à court, moyen et long terme, dans le but de prévenir toute crise de liquidité immédiate ou à terme.

Elle implique la mise en place d’outils de gestion financière (actif/passif), ainsi que le respect de certains ratios prudentiels constituant autant de « garde-fous » à une gestion aventureuse des 29

Précis de réglementation de la microfinance

ressources : ratio de liquidité immédiate ou à très court terme, ratio de couverture des emplois à moyen et long terme par des ressources stables, ratio de (sur)couverture des immobilisations par les fonds propres.

Information Une information financière de qualité constitue la base de la supervision prudentielle. Cela implique en microfinance :

– quelques adaptations du droit comptable, notamment pour durcir sensiblement les

normes de classement à risque et de provision du portefeuille de crédits, et pour ajuster la prise en compte des parts sociales des coopératives financières dans leurs fonds propres, de préférence dans le respect des standards internationaux (norme IAS 32) ;

– un ajustement des exigences en matière de système d’information et de gestion (SIG),

avec des standards (tant sur le logiciel que sur l’architecture informatique) se rapprochant des systèmes d’information et de gestion bancaires pour les IMF de grande taille, aux opérations diversifiées à l’épargne et aux moyens de paiement ;

– une certification rigoureuse des comptes par des commissaires aux comptes ; ceci consti-

tue – de manière tout à fait anormale – un enjeu toujours d’actualité au vu de certaines faillites d’IMF.

Cas particuliers 20. Certains cas particuliers justifient la mise en œuvre de normes différentes. Ainsi, les intermédiaires en opérations de banque et autres mandataires (agents, distributeurs de monnaie électronique) ne sont-ils pas tenus de respecter les normes prudentielles de droit commun, car ils ne réalisent pas d’opérations de banque en leur nom. Il leur est généralement imposé d’être couverts par une garantie bancaire ou assurantielle lorsqu’ils sont amenés à manipuler des fonds.

21. Les associations de microcrédit de « niche » ne mettent pas en danger l’épargne du public ou la stabilité du système financier ; de plus, leur activité est cadrée par les conditions posées pour l’octroi du crédit (plafond réglementaire, durée limitée, public cible). Il n’est donc pas nécessaire de les assujettir à une supervision prudentielle, même si certaines doivent respecter quelques piliers prudentiels que sont les normes de management et de transparence financière.

22. Les micro-IMF, soumises à une simple surveillance non prudentielle, ne sont en général astreintes au respect d’aucun ratio, même si les normes de droit commun peuvent être présentées en tant qu’objectif de bonne gestion.

23. La situation des structures faîtières de deuxième et troisième niveau des réseaux mutualistes (union, fédération, caisse centrale bancaire et/ou organe financier et réseau) fait parfois l’objet d’adaptations des ratios prudentiels pour prendre en compte : 30

Synthèse

(i) l a solidarité financière intragroupe, qui modifie les conditions de leur solvabilité et de la liquidité ; (ii) e t le fait que ces structures faîtières ont, par définition, vocation à travailler avec leurs actionnaires, composant l’essentiel de leurs organes délibérants.

24. Enfin, on mentionnera l’existence de normes de mise en réserve obligatoire de liquidités dans le cadre de la gestion macro-prudentielle, qui ponctionne les dépôts des IMF agréées en tant que banque dans un but de régulation de la masse monétaire en circulation, mais en général pas les autres catégories d’institutions financières (IMF-SA, coopératives financières…).

La supervision des pratiques de marché : vers la finance responsable Transparence des conditions 25. La transparence des conditions à la clientèle est la base de la confiance et le droit le plus légitime des consommateurs de services financiers. Ce droit, inscrit dans la plupart des législations bancaire et de microfinance, peut se décliner en quelques principes simples, guidant ensuite la mise en œuvre de standards techniques par les régulateurs :

– le droit de savoir, précontractuel (par le biais d’un affichage public standardisé, des publicités, des prospectus…) et contractuel (par le biais des mentions nécessaires dans le contrat, sans renvoi à des « conditions générales de vente ») ; le droit de savoir concerne les mentions financières du contrat (Taux effectif global – TEG, coût global du crédit, montant et conditions des pénalités…) et les dispositions non financières (comme une clause d’arbitrage ou de médiation) ;

– le droit de comprendre, ce qui implique des affichages et des contrats rédigés de manière compréhensible par des non-juristes et non-banquiers ;

– voire un quasi-droit d’apprendre, notamment parce que le banquier est assujetti à un devoir de conseil de son client.

Equité dans les relations avec la clientèle 26. Outil reconnu de promotion de la condition humaine, la microfinance sait en général se développer sans heurter les mécanismes sociaux traditionnels qu’elle peut continuer à faire évoluer en souplesse. Elle doit cependant se conformer à des standards minima de traitement de la clientèle, parfois influencés par certains standards qualitatifs promus par la « smart campaign »[8]. Ainsi, sous une appellation ou sous une autre, le droit financier de la protection des consommateurs impose de plus en plus souvent :

– que l’institution propose des produits financiers et des canaux de distribution adaptés aux capacités de ses clients, notamment en termes de cycle de crédit ; 31

Précis de réglementation de la microfinance

– que l’IMF prévienne, par une analyse appropriée et responsable des dossiers de crédit,

toute situation de surendettement ; cet élément est un point important en matière de responsabilité du banquier ;

– dans quelques cas, un encadrement tarifaire (même si la microfinance a lutté et souvent

obtenu gain de cause pour s’émanciper des taux d’usure), et plus généralement, la mise en place d’une tarification socialement responsable ;

– des mécanismes stricts de prohibition des discriminations, mauvais traitement et actes

de racket de la clientèle, et de sanction interne des comportements déviants de la part du personnel vis-à-vis de la clientèle (essentiellement en provenance des caissiers, agents de crédit et gérants d’agence).

Recours et contentieux 27. La gestion des conflits entre une institution financière inclusive et sa clientèle est un des critères de sa performance sociale et de sa conformité au droit des pratiques de marché. On distingue selon que l’institution financière est requérante ou défenderesse.

Le premier cas concerne pratiquement exclusivement le contentieux lié aux créances impayées.

L’inadéquation du droit des voies d’exécution aux microcrédits[9] peut conduire :

– au développement de systèmes de recouvrement extrajudiciaires, s’appuyant parfois sur

les mécanismes sociaux traditionnels ou sur la pression sociale. Ces mécanismes extrajudiciaires trouvent toutefois leurs limites dans les conditions strictes posées par le droit écrit, ce qui dans certaines situations fragilise les IMF au profit de débiteurs de mauvaise foi ;

– à réserver les contentieux judiciaires aux plus gros crédits, nantis conformément au droit des sûretés, et aptes à supporter une procédure de recouvrement longue ;

– au développement de systèmes de contentieux privés, rendus juridiquement possibles par le droit moderne de l’arbitrage et la création de centres nationaux d’arbitrage, de médiation et de conciliation ; ceci requiert toutefois une modification radicale des paradigmes économiques de l’arbitrage.

Le second cas concerne essentiellement les réclamations et plaintes de la clientèle face à des situations de blocage commercial, de maltraitance par les salariés de l’IMF ou par ses mandataires (agents externes), ou de différend sur l’application des contrats.

Le droit encourage, voire impose la mise en place, par l’institution financière, de mécanismes de recours effectif non contentieux (de type médiation ou conciliation), facilement accessibles aux clients, et permettant ensuite (i) à l’IMF, d’améliorer la qualité de traitement de sa clientèle, et (ii) au superviseur, de contrôler efficacement cet aspect du comportement de l’institution financière sur le marché. Dans quelques pays, le législateur a en plus prévu la mise en place de médiateurs publics des services bancaires et de microfinance, pouvant être saisis si le recours interne n’a pas donné satisfaction.

32

Synthèse

Bases de données sur la clientèle et droit des libertés publiques 28. Les bases de données sur la clientèle sont un des outils de sécurisation du microcrédit, permettant accessoirement une facilitation du crédit aux « bons risques ». Une fois les solutions techniques et financières mises en place, deux approches institutionnelles majeures se dégagent :

– une première approche, publiciste, voit le fichage de la clientèle organisé sous l’égide de

la Banque centrale, laquelle peut éventuellement déléguer la mise en œuvre de prestations techniques à une entreprise spécialisée ;

– une seconde approche, privatiste, est basée sur le marché et la mise en place de « bureaux de crédit » ayant accès à diverses sources d’information (notamment des établissements de crédit, mais aussi des grands facturiers et des tribunaux).

Il est généralement admis que l’approche privatiste permet la constitution de bases de données plus complètes, facilitant la mise en place de solutions de notation du client (credit scoring), alors que les bases de données gérées par les Banques centrales sont moins étendues, sauf lorsqu’elles en délèguent la gestion à un ou des opérateurs privés[10].

29. La mise en place et la gestion de bases de données de grande ampleur par les bureaux de crédit et les opérateurs de banque mobile posent des questions essentielles en termes de libertés publiques, de respect de la vie privée, de conditions d’accès, de protection des personnes fichées contre les erreurs et les abus, de prévention et de répression des fraudes et de la délinquance liée aux fichages illicites ou à la cybercriminalité. Ces aspects impliquant différents domaines du droit (droit financier, droit des libertés publiques, droit des nouvelles technologies de l’information et de la communication [NTIC], droit des obligations, droit pénal) doivent être traités afin de veiller à la conformité légale des dispositifs de stockage et d’analyse de l’information et au respect des équilibres entre les intérêts respectifs des différents protagonistes.

Intégrité financière et normes LBC-FT 30. Les institutions de microfinance sont des cibles potentielles de populations souhaitant dissimuler des fonds ou obtenir des financements pour financer des actes criminels. L’ouverture des IMF et/ou de leur clientèle à l’international accroît ces risques, notamment de blanchiment international de capitaux sous couvert de transfert de fonds de migrants de première ou deuxième génération, ou de (micro)financement d’activités terroristes.

31. Les standards mondiaux de lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement d’activités terroristes et la prolifération, s’appliquent aussi aux IMF du secteur formel, quel que soit le type d’agrément dont elles bénéficient de la part des autorités monétaires. Il n’existe pas, dans les 40 recommandations du Groupe d'action financière (GAFI) telles que révisées en 2012, de dispositions ou normes que ne devraient pas pouvoir appliquer les IMF ou toute institution de bancarisation de masse.

En revanche, les modalités pratiques d’application prises par les Parlements nationaux et les entités de lutte anti-blanchiment peuvent constituer un frein, voire un élément bloquant pour 33

Précis de réglementation de la microfinance

les IMF, lorsqu’elles ne sont pas adaptées aux réalités technologiques, sociales et administratives des populations à bancariser. Sont particulièrement visées, pour leur caractère potentiellement bloquant ou restrictif, les normes relatives à l’identification et à la connaissance du client[11], à la notion d’opération suspecte, et à la conservation des documents par l’IMF.

Concurrence 32. Les principes généraux du droit de la concurrence s’appliquent à l’ensemble du secteur financier, y compris aux IMF, en application de normes communautaires (sous-régionales) ou nationales, parfois insérées dans les législations bancaire ou de microfinance.

Par principe, sont prohibées les pratiques anticoncurrentielles sur le marché, notamment les ententes restrictives de concurrence et les abus de position dominante. A ce titre, plusieurs régulateurs sont intervenus pour exiger un bannissement des clauses d’exclusivité dans la distribution de services de transfert d’argent rapide des travailleurs migrants.

Certaines pratiques comportementales, considérées comme déloyales ou constituant un démarchage trop agressif de la clientèle, sont aussi prohibées par le droit des obligations, le droit de la concurrence ou la réglementation financière de la protection des consommateurs.

Enfin, de plus en plus les régulateurs s’intéressent à l’impact négatif de certaines aides publiques, lorsqu’elles faussent la concurrence sur le marché.

Protection de l’épargne en cas de faillite 33. La mise en place de mécanismes de protection de l’épargne est un élément important de la protection des clients non professionnels, en cas de faillite d’une institution financière.

Les premiers fonds de garantie des dépôts sont apparus à la suite de la crise bancaire de 1929, qui avait vu nombre de déposants paniqués retirer massivement leur épargne, précipitant certaines banques, même solvables, à la faillite faute de liquidités. Ces fonds de garantie sont financés essentiellement par des cotisations des assujettis.

Si les fonds de garantie des dépôts bancaires constituent la norme pour les pays développés ou émergents, les fonds de garantie des dépôts des IMF non agréées en tant que banque demeurent encore minoritaires, et parfois complexes à mettre en œuvre lorsque la situation financière globale du secteur demeure dégradée.

Plusieurs cas peuvent se présenter. Au Maroc, les institutions financières inclusives souhaitant proposer des produits d’épargne doivent obtenir un agrément de banque ; les fonds bénéficient donc de la protection de droit commun. Dans l’Union monétaire Ouest-africaine (UMOA), un fonds de garantie des dépôts unique a été établi, mais il comporte deux compartiments étanches (pour les banques et pour les systèmes financiers décentralisés – SFD), ce qui présente l’avantage de ne pas faire payer les banques pour des faillites de SFD, mais pourrait entraîner quelques effets pervers.

34

Synthèse

Le droit des opérations et la microfinance Droit des garanties liées au crédit 34. Les conditions dans lesquelles les opérations de crédit sont garanties influent sur la performance des IMF. Celles-ci utilisent le plus souvent des garanties personnelles et réelles pour renforcer la sécurité de leurs opérations de crédit, mais le degré de conformité des actes ou de formalisation de ceux-ci demeure inégal.

Les garanties utilisées comprennent le gage de biens meubles corporels (bijoux en or, appareil électroménager…), le dépôt de garantie ou gage espèce, le cautionnement avec ou sans solidarité, et un certain nombre de mécanismes de garanties dites « économiques » comme la rétention de titres fonciers.

Les IMF se heurtent en général au coût et au formalisme lié à l’inscription des garanties, ainsi qu’à l’insuffisance de certains services publics notamment pour l’inscription des hypothèques.

Ainsi, les IMF ne prennent en gage des hypothèques que pour des crédits de gros montants, et de préférence en zone urbaine où les questions de droit foncier et de cadastre sont plus souvent favorables.

Services financiers aux migrants et bibancarisation 35. Le service aux « migrants » de première, voire de deuxième ou troisième génération (i.e. les descendants de migrants) constitue un enjeu stratégique pour certaines banques et IMF, dans les pays d’émigration. Il permet de capter, directement (par le biais d’un transfert) ou indirectement (par le biais de l’épargne venant alimenter l’économie d'une zone géographique) des rentes représentant souvent des montants supérieurs à l’aide publique au développement.

L’orientation de ces flux est facilité lorsque l’institution financière est présente en amont du corridor de transfert[12], pour offrir (i) des services de transfert, (ii) des ouvertures de compte de dépôt « à distance », (iii) des produits bancaires (crédit immobilier…) ou financier (placements boursiers, etc.). L’enjeu ultime est d’arriver à une bibancarisation Nord/Sud ou Sud/Sud du migrant, ce qui implique de trouver des solutions de conformité par rapport aux éléments suivants :

– capacité à ouvrir des comptes à distance dans un pays qui n’est pas celui du siège social et de l’agrément de l’IMF ;

– capacité à s’implanter sans devoir être agréée en tant qu’institution financière, par le biais d’un bureau de représentation, et à tisser des partenariats avec des établissements de crédit locaux ;

– capacité légale et financière à créer des filiales agréées en tant qu’établissement de

crédit, ou à défaut en tant qu’établissement de monnaie électronique (EME) ou établissement de paiement (EP) ;

– respect de la frontière légale du monopole bancaire, en lien avec certaines opérations de démarchage pour la vente de produits bancaires et financiers.

35

Précis de réglementation de la microfinance

La réglementation fiscalo-douanière et le coût de l’inclusion financière 36. Le secteur financier mutualiste est un bénéficiaire historique d’aides publiques, sous forme d’allègements fiscaux, de subventions et de lignes de crédit à taux concessionnel. Celles-ci lui ont permis de se développer en remplissant pleinement sa fonction de bancarisation de populations exclues du secteur bancaire « classique », tout particulièrement en zone rurale et dans les milieux populaires urbains (prolétariat, artisans et commerçants). Ce processus n’a toutefois pas été linéaire, certains réseaux « officiels » bénéficiant dès leur création des faveurs de l’Etat alors que d’autres ont dû patienter avant de bénéficier du même traitement.

Le niveau de fiscalité applicable au secteur de la microfinance varie en fonction de la politique économique de chaque Etat. En général, les sociétés anonymes intervenant dans le secteur sont assujetties à une fiscalité proche du droit commun, mais elles n’interviennent souvent que sur le créneau le plus rentable du secteur – à savoir celui d’une clientèle de micro-entrepreneurs et de TPE urbaines. Les associations et ONG de microcrédit peuvent dans certains cas bénéficier d’une exonération quasi totale de leur activité, notamment lorsqu’elles desservent la clientèle la plus pauvre, ou être indexées sur le régime des coopératives d’épargne et de crédit. Ces dernières sont aujourd’hui soumises à un régime fiscal variable bien que souvent allégé, et qui n’est pas toujours stabilisé au risque de se heurter aujourd’hui encore à des conflits avec l’Administration fiscale.

Ces exonérations fiscales représentent une contribution nette généralement importante pour des Etats de pays en développement, alors même que le niveau de leurs recettes fiscales est généralement faible, leur base fiscale étroite, et que leur dette publique fait parfois l’objet de processus de restructurations (notamment via l’intervention du Fonds monétaire international – FMI).

Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier L’accès des IMF aux marchés financiers 37. Pour toute institution financière, y compris de microfinance, cela constitue à la fois une nécessité, pour accroître le volume des ressources disponibles et assurer la liquidité des investissements, et une réalité qui s’impose progressivement dans le monde.

Une première possibilité peut être constituée par un accès aux refinancements de la Banque centrale, essentiellement pour des liquidités à (très) court terme. Cela est essentiellement le cas des IMF agréées en tant que banque, ou indirectement de banques pouvant présenter leurs créances sur les IMF en garantie pour leur refinancement par la Banque centrale (cas de certains SFD dans l’UMOA).

L’émission de produits sur les marchés financiers et boursiers suppose parfois une évolution de la réglementation encadrant l’accès et les interventions sur ces marchés. On constate progressivement que les IMF, qu’elles soient coopératives, sociétés anonymes ou associations à but non lucratif, peuvent ou tentent progressivement, et avec un taux de succès variable : 36

Synthèse

– d’émettre des produits de dette plus ou moins sophistiqués (titres de créance négo-

ciables, obligations, voire titrisation de créances) par placement privé ou appel public à l’épargne, éventuellement sur le marché boursier ;

– et, essentiellement quand elles sont constituées sous forme de société anonyme,

d'émettre des titres de capital voire être cotées en bourse (cas de Compartamos au Mexique), ce qui constitue la meilleure garantie de liquidité de l’investissement pour les actionnaires souhaitant, à terme, céder leurs participations.

Microfinance et microassurance 38. La micro-bancassurance est à la microfinance ce que l’assurance est à la banque « classique » : une extension des services financiers proposés par les IMF à des prestations d’assurance. Ces services de microassurance peuvent être liés au crédit (assurance décès ou invalidité, assurance calamité naturelle…) ou non (assurance santé ou incendie, accidents et risques divers – IARD).

La microassurance constitue une activité réglementée, pouvant relever de plusieurs législations différentes : Code des assurances, parfois adapté pour intégrer les opérations de microassurance[13], législations sur la prévoyance sociale (sécurité sociale relevant de la convention 102 du Bureau international du Travail – BIT), et souvent législations sur les mutuelles (de santé, de prévoyance…).

La réglementation et la supervision de la microassurance, activité fortement contrainte par les facteurs économiques, sociaux, sanitaires et climatiques, se construisent progressivement. On note que s’y posent les mêmes débats institutionnels et réglementaires que ceux qui ont eu lieux ces trente dernières années en microfinance.

37

Partie 1. La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières

39. La microfinance consiste en la réalisation de tout ou partie des opérations de banque par des institutions financières professionnelles, à destination d’une clientèle que l’on peut traditionnellement considérer comme « exclue » ou « mal desservie » par le système bancaire commercial ou « classique ».

Elle regroupe une diversité d’acteurs et de typologies d’institutions qui se sont constitués et stratifiés avec le temps, en fonction de l’évolution politique, des initiatives de certains « pères fondateurs » et des technologies disponibles.

Ces acteurs professionnels réalisent donc des opérations de banque, qu’il s’agisse de réception de fonds du public (collecte de l’épargne), d’opérations de crédit ou de services de paiement.

A titre accessoire, ils peuvent aussi réaliser quelques autres opérations financières ou pas, ou distribuer certains services notamment de (micro)assurance.

Juridiquement, la microfinance et plus largement la finance inclusive s’inscrivent dans le droit bancaire et financier, dans toutes ses dimensions : relatives à l’agrément et à l’exercice d’activités réglementées, mais aussi dans les relations avec les clients ce qui renvoie au droit des pratiques de marché : droit financier de la consommation, droit de la concurrence, droit de l’intégrité financière (LBC-FT)[14].

Pourtant, l’innovation financière qu’ont constituée la « microfinance » et plus récemment la « finance inclusive » a profondément bouleversé le droit bancaire dans toutes ses dimensions depuis quelques décennies, au point de faire apparaître des législations et réglementations spécifiques à la microfinance puis, plus récemment, à une autre révolution dans le processus d’inclusion financière que constitue la banque à distance.

40. Petit à petit, on voit donc se dessiner un « droit de la microfinance » qui, s’il s’intègre parfaitement dans les grands principes du droit économique, déroge au droit commun des affaires applicable aux établissements de crédit « classiques » (essentiellement banques et établissements financiers). Ces dérogations vont parfois dans le sens d’un assouplissement des contraintes, au service de l’innovation et de l’inclusion financière, et parfois dans le sens d’un renforcement des normes, eu égard à la population cible, ou eu égard tout simplement à l’évolution des techniques rendant aisée l’atteinte d’objectifs de sécurité juridique plus élevés.

39

Précis de réglementation de la microfinance

1.1. Problématique 1.1.1. Qu’est-ce que la microfinance ?

41. Le concept moderne de microfinance peut être défini de plusieurs manières, et recoupe plusieurs réalités différentes selon l’état de développement d’un pays et du système bancaire dans ce pays. Si le terme de « microcrédit » a été popularisé par le fondateur de la Grameen Bank au Bangladesh, le Professeur Muhammad Yunus, la microfinance recouvre en effet une pluralité d’activités, et il est difficile d’attribuer à une personne, à un courant de pensée ou à un type d’entreprise la paternité de ces systèmes financiers alternatifs.

42. En Europe, la lutte contre le phénomène de l’usure, comprise comme la pratique de taux d’intérêts élevés ne permettant pas à l’emprunteur de rembourser sa dette sans perdre tout ou partie de son patrimoine, remonte au Moyen Âge. En 1462, le moine Barnabé de Terni fonde en Italie le premier mont-de-piété, destiné à combattre l’usure au moyen de prêts sur gage, consentis sans intérêt. Les emprunteurs nécessiteux peuvent ainsi disposer de liquidités en conservant l’espoir de récupérer leurs biens ultérieurement en cas de retour à meilleure fortune (ce que ne permettrait pas un crédit à un taux usuraire, de l’ordre de 120 % annuel). S’il ne le peut pas, le bien gagé est alors vendu aux enchères.

Etablis avec l’assentiment de l’Eglise catholique, les monts-de-piété italiens ont été autorisés à percevoir de faibles intérêts, destinés uniquement à couvrir les frais de gestion, par le Pape Léon X au Concile de Latran en 1515. D’une activité purement bénévole, on est ainsi passé à une profession financière, mais à but non lucratif.

Le premier mont-de-piété français a été créé en 1637 à Paris par Théophraste Renaudot, dans la lignée des premiers établissements de ce type fondés en Italie[15]. Il connut une fortune diverse, au gré de la situation économique et sociale du pays, et reprit une certaine vigueur à partir du Premier Empire.

De par sa volonté de lutter contre la pratique des taux usuraires et l’appauvrissement d’une partie de la population, le mécanisme des monts-de-piété peut être considéré comme un des ancêtres du concept de microfinance[16]. Il trouve cependant sa limite dans la restriction qu’il s’est imposé en matière d’activités financières, en se cantonnant au prêt sur gage. De plus, le phénomène n’a pu toucher que quelques grandes villes et ne concernait pas les classes les plus pauvres, lesquelles n’avaient aucun objet de valeur à mettre en gage.

43. La première vague de développement de mouvements de bancarisation populaire a eu lieu en Europe au xixe siècle, lors de la création des premiers réseaux mutualistes en Allemagne vers 1860 (Raiffeisen), en France et notamment en Alsace (1865, puis au cours de la décennie 1880), au Québec en 1900 (Desjardins). Ces créations, qui coïncident avec le début de la seconde révolution industrielle, visaient en premier lieu le milieu paysan victime des usuriers. Contrairement aux monts-de-piété, les coopératives d’épargne et de crédit ne sont pas des entreprises de prêt 40

La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières

sur gage mais de véritables intermédiaires financiers, collecteurs d’épargne et banquiers des couches populaires, rurales d’abord puis urbaines.

Les pères fondateurs du mutualisme bancaire ont commencé par « amorcer la pompe » en prêtant des fonds propres aux paysans. Ils se sont rapidement heurtés à l’insuffisance de leurs ressources. Leur force a été de réussir à mobiliser l’épargne populaire, ce qui leur a permis d’asseoir leur développement sur les ressources propres de la coopérative d’épargne et de crédit et de remédier ainsi à l’absence d’investissement de la part des grands capitaux. De plus, était ancrée l’idée que les classes populaires ne pourraient sortir de leur misère que par l’épargne, et que celle-ci devait concourir à l’éducation des masses laborieuses. Mouvement populaire de masse, il a été initié par des notables soucieux de justice sociale[17], voire par l’Etat[18] [19].

44. Un siècle plus tard et à l’autre bout du monde, confronté aux mêmes problèmes de misère populaire et d’exploitation de celle-ci par des usuriers, le Professeur Muhammad Yunus a, dans une région rurale du Bangladesh, commencé à prêter de petites sommes à quelques villageoises.

Se heurtant à l’insuffisance de ses ressources propres, il s’est tourné vers le système bancaire, le gouvernement… et l’épargne populaire. Le système se développa et, en 1984, naquit la Grameen Bank, détenue aujourd’hui par les bénéficiaires de ses services[20]. La force du concept mis en place par le Professeur Yunus réside dans l’importance beaucoup plus grande donnée au crédit et à ses techniques de garanties, fondées principalement sur le cautionnement solidaire.

L’enrichissement des plus pauvres passe donc en premier lieu par l’investissement productif et non par un comportement d’épargnant. L’épargne n’est plus qu’un outil, là où les pères fondateurs du mutualisme y voyaient un dogme moral autant qu’une nécessité économique.

Le concept moderne de microfinance part de cette primauté du crédit sur l’épargne, de l’investissement sur la thésaurisation. Il a connu un immense et rapide succès parce qu’il a pu s’appuyer sur un volume important de ressources exogènes publiques et privées, ce que n’avaient pu (ou su) faire les systèmes mutualistes il y a un siècle[21]. Au-delà, il véhicule un message idéologique fort, faisant primer la notion d’entrepreneur sur celle d’épargnant.

Le même phénomène d’apport extérieur de ressources publiques à la création, au développement ou à la restructuration de réseaux de coopératives d’épargne et de crédit en Afrique francophone vers la fin de la décennie 1980 a lui aussi permis un développement accéléré de quelques grands réseaux fondés sur les concepts plus classiques des pères fondateurs du mutualisme. La prééminence de l’épargne y reste affirmée même si les volumes de crédit ont fortement augmenté depuis quinze ans, sous la pression des sociétaires dont les besoins de financement croissent avec le développement de leurs activités.

Les débats autour de l’utilisation de « l’argent chaud » (le réemploi de l’épargne collectée) et « l’argent froid » (apporté par des bailleurs de fonds, essentiellement publics) ont perdu aujourd’hui une partie de leur pertinence dans la mesure où la plupart des systèmes s’attachent aujourd’hui à développer tant l’épargne que le crédit… ainsi qu’un certain nombre d’autres produits financiers utiles aux bénéficiaires.

41

Précis de réglementation de la microfinance

45. La microfinance peut aujourd’hui recouvrir quatre notions :

– dans son acception la plus simple, elle consiste en la mise en place des financements spécifiques, à savoir des microcrédits, en faveur de personnes non « bancables » et pour des activités génératrices de revenus ;

– le plus souvent, dans les pays en développement (PED), elle vise à l’extension de la bancarisation des populations exclues du secteur bancaire, en leur offrant la possibilité de disposer d’un compte en banque pour y déposer leurs économies et servir de support à des opérations de crédit ;

– en sus des opérations de sécurisation de l’épargne et d’octroi de (micro)crédits, les IMF offrent de plus en plus souvent des moyens de paiement et, en premier lieu, des virements de fonds, nationaux ou internationaux[22] ; la microfinance peut ainsi contribuer au développement des PED en permettant l’acheminement des fonds jusque dans les villages et les quartiers, ce que les banques « classiques » ne font pas ou font mal ;

– enfin, les IMF ont parfois un rôle de fourniture d’autres services non bancaires, financiers (microassurance) ou non[23], et offrent toute la gamme de crédits allant au-delà de la clientèle traditionnelle ; on parle alors davantage d’institution financière inclusive, et d’inclusion financière.

46. Quelle que soit l’approche retenue en matière de microfinance, il importe de ne pas perdre de vue son objectif hautement social et humain. A ce titre, les quelques propos infra illustrent parfaitement les enjeux de la microfinance et les possibilités entrouvertes par son développement : « La microfinance est une approche participative du développement permettant aux gens de prendre le contrôle sur leurs vies et de devenir autonomes… il n’est pas nécessaire de disposer de moyens considérables pour avoir des idées créatives en affaires, pour épargner en fonction de ses propres priorités et pour, au final, planifier son avenir. » (Joël Wassi Adechi, Ambassadeur du Bénin auprès des Nations unies). « L’accès durable à la microfinance aide à réduire la pauvreté en permettant la génération de revenus et la création d’emplois, en donnant la possibilité aux enfants d’aller à l’école et aux familles d’avoir accès à des soins médicaux et en permettant aux gens de faire les choix qui répondent au mieux à leurs besoins.

Ensemble, nous pouvons et nous devons construire des secteurs financiers accessibles à tous qui aident les gens à améliorer leurs conditions de vie. » (Kofi Annan, Secrétaire général de l’Organisation des Nations unies – ONU, 2005). « Rendre les secteurs financiers accessibles à tous a le pouvoir d’améliorer les conditions de vie des populations, en particulier des pauvres. Un petit prêt, un compte d’épargne ou une assurance peuvent faire une grande différence pour une famille à bas revenus. Ils permettent à ces gens d’investir dans une meilleure alimentation, dans leur logement, leur santé et l’éducation de leurs enfants. Ils permettent de mieux réagir lors de périodes difficiles dues à de mauvaises récoltes, à la maladie ou à un décès. Ils aident à planifier l’avenir.

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La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières

Dans de nombreux pays en développement, les petites entreprises et les micro-entrepreneurs font face à de sérieuses difficultés de financement. Mais en accédant à des ressources financières, ils peuvent participer pleinement à la vie économique de leur société, créer des emplois pour eux et pour les autres et atteindre leur plein potentiel. Les pays dans lesquels les entreprises ont des opportunités pour se développer auront plus de chances de prospérer. L’importance de l’accès aux services financiers a d’ailleurs été reconnue par les chefs d’Etat et de gouvernement dans le texte adopté lors du Sommet mondial de 2005. (…) ». (Kofi Annan, Secrétaire général de l’ONU. Avant-propos à l’ouvrage « Construire des services financiers accessibles à tous », 2005). « La microfinance est bien plus qu’un simple outil pour la génération de revenus. En renforçant les rapports de force en faveur des pauvres, et en particulier des femmes, elle est devenue un des mécanismes clés pour l’atteinte des Objectifs du Millénaire pour le Développement (OMD), et plus spécifiquement pour l’atteinte de la cible globale de réduction de moitié, de l’extrême pauvreté et de la faim, à l’horizon 2015. » (Mark Malloch Brown, Administrateur du Programme des Nations unies pour le développement – PNUD).

1.1.2. Diversité et évolution des systèmes financiers nationaux 1.1.2.1. L’approche de la bancarisation par les agences 47. Une première approche : le nombre de guichets. Un des premiers critères pour définir le potentiel de développement de la microfinance est le nombre de guichets d’agences bancaires dans un pays. Plus le taux d’agences par habitant est élevé, et moins les besoins de la population en termes de bancarisation se feront sentir.

Dans le cas extrême des pays développés (France, Etats-Unis…), la microfinance ne vise pas à créer de nouveaux guichets pour satisfaire les besoins des populations pauvres, mais à leur donner accès à un crédit productif, et, si nécessaire, à les aider à se réinsérer dans le système bancaire existant (ouverture/réouverture d’un compte, développement de contacts avec le banquier, etc.).

A l’extrême opposé, dans certains pays d’Afrique connaissant ou ayant connu une faillite et la fermeture de la totalité des banques, les IMF subsistantes offrent le seul service bancaire à des populations qui excèdent largement leur clientèle « traditionnelle »[24].

Dans une situation intermédiaire, les IMF offrent à la fois un service de bancarisation pour les populations non couvertes par le système bancaire « classique », et un accès au microcrédit.

48. Variation du nombre de guichets. La France comptait en 2002 environ 26 000 agences bancaires auxquelles il fallait ajouter 14 000 bureaux de poste, soit environ 40 000 guichets offrant des services financiers (hors services financiers en devenir des assureurs), soit une agence pour 1 500 habitants, chiffre que l’on peut éventuellement considérer comme un peu trop élevé avec le développement des nouvelles technologies (Internet pour les ordres à distance, guichets automatiques bancaires [GAB]…).

43

Précis de réglementation de la microfinance

En deuxième rang, la Tunisie compte un guichet pour 4 500 habitants en additionnant les agences bancaires et postales[25]. L’enjeu n’y est plus tant la bancarisation des populations que le financement de la micro-entreprise urbaine ou rurale.

En troisième rang, le Maroc, avec environ 1 400 guichets de banques pour 28 millions d’habitants, et environ 1 500 bureaux de poste[26], compte une agence bancaire ou postale pour 10 000 habitants, ce qui facilite la bancarisation en zone urbaine mais moins en zone rurale. Les Banques populaires du Maroc, avec leurs 458 agences, leurs deux millions de clients, des caisses régionales agréées en tant que banques de plein exercice et sa Banque centrale populaire cotée à la bourse de Casablanca depuis l’été 2004, ressemblent bien plus à un groupe bancaire mutualiste français qu’à une institution de microfinance. Il est symptomatique de constater que pour appuyer le développement de la microfinance, les Banques populaires du Maroc ont créé une fondation dédiée.

Enfin, les pays de l’UEMOA comptent en moyenne un guichet d’agence bancaire pour 116 000 habitants, en y excluant les agences des mouvements mutualistes[27] (coopératives d’épargne et de crédit)[28]. Le nombre d’agences d’IMF (y compris mutualistes) est largement supérieur à celui des banques : au Bénin en 1999, 34 agences bancaires pour plus de 270 agences d’IMF. Au total, le Bénin comptait donc en 1999 une agence bancaire ou d’IMF pour 10 000 habitants environ, ce qui relativise les chiffres d’accès aux services financiers de base[29].

D’une manière générale, pratiquement tous les pays d’Afrique subsaharienne francophone comprennent un ou deux très grands mouvements mutualistes qui, selon la classification qu’on leur donne, peuvent venir augmenter les statistiques du secteur bancaire ou celles de la micro­finance[30] : chacun de ces réseaux comportant entre cinquante et cent agences, voire davantage, le taux de bancarisation peut aisément être triplé si l’on y inclut ces quelques grandes structures. On arrive alors à un taux de « bancarisation » se rapprochant de celui du Maroc, de l’ordre d’un guichet pour 20 000 habitants.

49. Les paysages financiers nationaux peuvent donc être classés en deux catégories :

– les pays bancarisés, pays développés dans lesquels le système financier donne à (presque) toute la population la possibilité de disposer d’un compte en banque (compte de dépôt) ;

– les pays à faible voire très faible taux de bancarisation[31], dans lesquels l’enjeu est de

développer des systèmes financiers pouvant offrir une multiplicité de services : épargne, crédit, virement de fonds, domiciliation de salaire, monétique, voire produits de bancassurance ;

50. Des agences « en dur » aux agences de la « banque à distance ». Cette analyse de la bancarisation par le nombre d’agences bancaires par habitant subit les assauts des nouveaux points de service financier développés dans le cadre de la banque à distance. Les réseaux de distribution de services financiers de base relevant de la banque à distance, tels qu’opérés par les opérateurs de téléphonie mobile, comptent immédiatement plusieurs milliers de points de vente, et 44

La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières

souvent plus de 10 000 dans un pays ; cette progression, pour spectaculaire qu’elle soit, n’a rien de surprenant dans la mesure où elle se greffe sur des réseaux de distribution de services de téléphonie mobile existants, sans investissements majeurs en termes d’infrastructure bancaire : chaque commerçant est simplement équipé d’un ordiphone paramétré par l’opérateur financier, permettant de communiquer avec le serveur central, de réaliser des opérations de caisse (dépôts, retraits) et d’enregistrer de nouveaux clients[32].

On peut distinguer deux fonctions essentielles de ces nouveaux canaux de distribution :

– comme agents commerciaux bancaires. Même dans les pays développés où l’utilisation de commerçants externes ne participe pas de la chaîne de distribution, les OTM disposent de réseaux de distribution étendus[33], qui peuvent être utilisés comme agences bancaires sans trésorerie[34] ;

– comme « guichet automatique bancaire humain » (GAB humain). Cette innovation qui est

fondamentale dans les pays ne disposant pas d’un réseau dense de convertisseurs entre monnaie fiduciaire et scripturale, par le biais d’agences « classiques » ou de GAB, permet une extension exponentielle de ce service sans avoir à supporter les lourds coûts de construction d’agences bancaires sécurisées[35].

Cette évolution de la gestion de la trésorerie impacte la gestion des risques opérationnels, laquelle constitue un des piliers de la réglementation prudentielle.

1.1.2.2. L’évolution du concept : de la microfinance à la finance inclusive décloisonnée 51. Situation des pays développés et bancarisés. La microfinance constitue une activité marginale en termes de nombre de personnes bénéficiaires, de volume ou de nombre de crédits au regard de l’activité bancaire. Depuis longtemps, les mouvements mutualistes bancaires ont élargi leur activité à tous types d’activité et de clientèle. En France, ils ont même participé au rachat de banques généralistes ou d’affaires[36]. En ce sens, ils ne sont pas à classer dans le secteur de la microfinance, mais leur organisation sociale et leur vocation populaire historique les poussent parfois à tisser des partenariats avec les associations de microcrédit et parfois à intervenir directement en faveur de cette clientèle peu intéressante, voire franchement non rentable.

L’objectif premier – et principal – de la microfinance est de financer l’activité de personnes considérées comme économiquement marginales (titulaires du RSA, chômeurs…) et, dans certains cas, de profiter du crédit pour les réinsérer dans le système bancaire existant. En principe dans les pays développés, les IMF n’assurent pas de service de caisse et parfois se limitent à garantir l’octroi d’un crédit consenti par une banque partenaire[37] : l’emprunteur est donc renvoyé sur une banque, souvent mutualiste, pour la réalisation technique de l’opération.

Il importe de souligner que les IMF ne visent pas l’autonomie financière et ne pourraient se passer des nombreux travailleurs bénévoles et des subventions publiques ; l’argument avancé étant que les fonds publics sont aussi utiles (sinon davantage) lorsqu’ils permettent à des IMF 45

Précis de réglementation de la microfinance

de financer des exclus à un coût supportable que lorsqu’ils servent à alimenter des systèmes d’aides à la réinsertion.

La microfinance concerne des populations cibles selon des critères objectifs, et pour des montants très limités ; les IMF ne peuvent réaliser que des opérations de crédit ne concurrençant pas le secteur bancaire.

Un second objectif perdure, celui de l’amélioration de la situation financière de personnes économiquement faibles et surendettées, ce qui passe par des mécanismes de crédits sociaux.

L’activité de microcrédit passe alors par le système bancaire[38].

Ainsi, l’activité de microfinance en France concerne à la fois le microcrédit productif visant au développement de petites activités artisanales ou de services, et le microcrédit social, essentiellement dans le but de lutter contre le surendettement[39].

52. Situation dans les pays en développement. La microfinance est une extension de la « bancarisation » des populations, au sens économique : augmentation de la population ayant accès à des services financiers d’épargne et de crédit, ainsi qu’aux produits annexes ou complémentaires.

Les mouvements mutualistes bancaires constituent dans quelques PED l’essentiel de la microfinance, même si on leur reproche parfois de ne pas atteindre les plus pauvres d’entre les pauvres[40]. Les quelques très grands mouvements mutualistes présents en zone francophone ont d’ailleurs vocation à intégrer progressivement le secteur bancaire, soit directement (acquisition du statut de banques coopératives à l’image des banques populaires du Maroc), soit par une articulation avec le secteur bancaire (création d’une Caisse centrale agréée en tant que banque)[41].

On voit donc apparaître deux niveaux de microfinance : l’une, destinée aux classes intermédiaires, est desservie par des IMF dotées de perspectives économiques et institutionnelles prometteuses, voire déjà très satisfaisantes ; l’autre, composée en général de petites structures, cible les plus pauvres d’entre les pauvres, limite le crédit à des opérations de très faible montant (maximum 150 €), et n’escompte pas atteindre l’équilibre financier avant une très longue période.

53. Toutefois sur le plan réglementaire, le cas des pays du Maghreb se rapproche davantage de celui des pays bancarisés dans la mesure où la microfinance se limite à des opérations de crédit, en faveur d’une population cible, et pour des montants limités.

Au Maroc, la réglementation impose aux IMF d’atteindre l’autonomie financière en quelques années[42]. Il apparaît cependant que les perspectives soient souvent moins prometteuses :

– les cinq premières années, les IMF bénéficient d’exonérations fiscales importantes, ce qui constitue une aide d’Etat temporaire ;

– le refinancement peut être effectué au moyen de lignes de crédit bonifiées ; 46

La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières

– des comportements opportunistes sont parfois apparus : au terme de la période d’exonération fiscale, l’IMF est liquidée et ses promoteurs en recréent une autre ;

– nombre d’IMF continuent de recevoir des subventions publiques ou privées sur de longues périodes.

Ainsi la microfinance dans les pays du Maghreb semble proche de celle que l’on trouve en France sur le plan de la typologie institutionnelle, mais semble parfois conserver un objectif d’autonomie financière que l’on retrouve davantage dans les PED. 54. Evolution du secteur de la finance inclusive. L’articulation entre les banques et les IMF laisse entrevoir des possibilités de recoupement, tout particulièrement s’agissant de l’évolution des grandes IMF (et notamment des mouvements mutualistes), d’une clientèle pauvre vers une clientèle très diversifiée. L’évolution sur 150 ans des Caisses d’épargne, du Crédit agricole, du Crédit mutuel et des Banques populaires en France illustre bien l’ambiguïté et la limite du concept de microfinance. Ces mouvements auraient assurément été classés dans la microfinance il y a un siècle, si le concept avait existé à cette époque. Or la vocation des banquiers mutualistes n’est pas de se limiter à une clientèle pauvre, mais de promouvoir l’économie sociale en matière financière : les principes éthiques qui la régissent font que les exclus du système sont leur première clientèle, mais il n’est écrit nulle part qu’ils doivent s’y limiter.

L’arrivée des opérateurs de téléphonie mobile (OTM) dans les services de paiement, puis dans la banque à distance transformationnelle, constitue une révolution – et non pas une simple évolution – dans l’approche de l’inclusion financière. La banque mobile, adossée à une institution financière agréée, et utilisant (i) le réseau de téléphonie mobile, et (ii) le réseau des détaillants, comporte en effet trois innovations fondamentales dans le paysage financier :

– innovation en termes technologiques ; les OTM lancent leurs services financiers en s’appuyant sur une base de clientèle infiniment plus développée que n’importe quelle banque, voire que l’ensemble du secteur bancaire et microfinance avant leur arrivée ; leur taux de pénétration[43] varie de presque 100 % des adultes actifs dans les pays développés, à au moins 50 % dans la plupart des pays en développement ; dans la plupart des pays en développement ou émergents, leur clientèle de base n’est bien souvent pas titulaire d’un compte bancaire ou microfinance « traditionnel » ;

– innovation en termes de conception même de la notion d’agence, avec leurs réseaux de détaillants pouvant rendre un « service à valeur ajoutée » financier ;

– innovation capitalistique et du modèle d’affaires. Les OTM sont pour la plupart des

multinationales représentant l’équivalent, en termes de capitalisation et de bénéfices, des multinationales minières et pétrolières : autrement dit, elles sont plus puissantes que la plupart des groupes bancaires. Créer des institutions financières, y compris des banques si le modèle d’affaires le justifie, n’est pas un obstacle pour elles ; plus, elles raisonnent non pas en termes de services bancaires mais d’écosystème global, disposant 47

Précis de réglementation de la microfinance

d’une marque leader, de solutions technologiques et d’une diversité de services à la clientèle : communication (téléphonie, internet…), services bancaires (épargne, paiements, voire certains crédits), ou d’assurance…[44]. Ils ont aussi la possibilité de racheter diverses sociétés spécialisées dans le crédit (crédit-bail, crédit immobilier, microcrédit et crédit TPE…) pour compléter leur offre bancaire globale.

Cette révolution peut avoir un double impact à l’horizon 2025-2030 :

– en termes de taux de bancarisation des populations, qui pourra gagner quelques dizaines de points pour épouser la courbe de pénétration de la téléphonie mobile ;

– en termes d’impact sur la structure des comptes de résultats (produits financiers) et bilans (épargne) des acteurs existants, dans la mesure où les banques mobiles et leurs réseaux très étendus ont la capacité (i) de prendre une part substantielle de l’épargne aujourd’hui collectée dans les banques de détail traditionnelles et les IMF, et (ii) de capter une part majoritaire des produits financiers non liés au crédit (services de paiement notamment).

Les IMF « traditionnelles », qu’elles soient mutualistes, commerciales indépendantes ou filiales de banques commerciales traditionnelles, vont être amenées à réagir dans les dix à quinze prochaines années pour ne pas être dépassées. Deux stratégies sont envisageables.

La première possibilité est d’être adossées à ces nouveaux acteurs du marché, dotés de la puissance financière, mais qui pourront souhaiter accélérer leur développement technique et commercial sur des créneaux sur lesquels la technologie de la banque mobile n’est pas dominante – à savoir essentiellement la gestion des crédits (dont le microcrédit et le crédit TPE) et des produits d’assurance[45].

La seconde possibilité est d’opérer des regroupements et des alliances entre la banque et la microfinance, permettant (i) d’assurer un continuum de services financiers, y compris à l’international[46], (ii) de développer des outils technologiques et de banque à distance complémentaires, permettant de rester compétitifs en termes de qualité de service d’épargne et de paiement avec les banques mobiles.

Les réseaux financiers mutualistes dont le modèle d’affaires est doublement adossé à la collecte de l’épargne des membres clients et à un réseau d’agences de proximité (mais moins qu’un détaillant d’une banque mobile), seront particulièrement exposés à la montée en puissance de ces nouveaux acteurs et devront, pour ne pas être marginalisés, arriver à mettre en œuvre une double stratégie :

– de course à la taille, par la création de réseaux les plus étendus et denses possibles, leur offrant à la fois la couverture géographique et la puissance financière nécessaire ;

– de modernisation technologique et financière, par la mise en place de produits de moné-

tique dont ils seront propriétaires[47], et de banque à distance aussi compétitifs que ceux offerts par les banques mobiles.

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La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières

La période 2015-2030 sera donc cruciale, tant pour les acteurs de la finance inclusive que pour les régulateurs et superviseurs qui auront à gérer des évolutions majeures – et potentiellement des restructurations et des faillites d’institutions financières obsolètes – de leur secteur ­financier.

1.2. Qu’est-ce que le droit de la microfinance – et de la finance inclusive ?

55. L’existence d’un « droit de la microfinance », distinct des différents domaines juridiques régissant l’activité bancaire, peut être l’objet de discussions. On constate à tout le moins une spécificité de la microfinance au regard des mécanismes régissant l’activité bancaire que nous qualifierons par convention de « classique », par opposition au secteur bancaire alternatif que constitue la microfinance. Celle-ci intervient tant au niveau du droit commercial et du droit fiscal que de la réglementation financière.

56. En tant qu’établissements effectuant des opérations bancaires, les IMF sont soumises à la supervision d’autorités monétaires au même titre que les banques classiques. De même, les nouveaux opérateurs de services de paiement utilisant la téléphonie mobile réalisent certaines opérations de banque à titre professionnel, même s’ils n’accordent pas de crédit. Si le principe d’une supervision est intangible, en revanche les modalités de celle-ci diffèrent de celles du secteur financier classique.

La spécificité des IMF implique une adaptation des modalités de leur supervision par les autorités bancaires, par rapport aux pratiques bancaires classiques. En effet, une supervision des IMF selon les méthodes et les critères retenus pour les établissements bancaires classiques pourrait être à la fois inefficace en termes de contrôle des risques, difficile à mettre en œuvre par les autorités bancaires pour des raisons techniques et financières, et entraver inutilement leur développement.

De la même manière, les purs opérateurs de services de paiement mobile – sans opérations de crédit, mais avec des volumes d’épargne parfois très importants – imposent une réévaluation de l’approche de la supervision prudentielle et du droit régissant les relations avec les consommateurs.

Un rapide aperçu des différences entre la réglementation de la microfinance et de la banque à distance d’une part, et celle du secteur bancaire « classique » d’autre part, montre en quoi la gestion par les autorités monétaires des risques liés au développement de ces institutions financières peut être spécifique.

57. On peut objectivement parler d’un droit de la microfinance lié à la spécificité de l’activité de la finance inclusive (1.2.1.), auquel il convient d’ajouter les conséquences réglementaires de problèmes de moyens, qu’ils soient techniques ou financiers (1.2.2.). Enfin, il convient de s’appesantir sur les questions d’organisation interne et de gouvernance des IMF de l’économie sociale, c’est-à‑dire du secteur financier mutualiste et coopératif, en ce qu’il subit des contraintes spécifiques se traduisant elles aussi par des particularités juridiques (1.2.3.)

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Précis de réglementation de la microfinance

1.2.1. Spécificités du droit de la finance inclusive liées à des éléments objectifs 58. Différences en termes de critères de contrôle. L’évaluation des risques de crédit pris par l’IMF diffère radicalement de l’évaluation d’un portefeuille bancaire classique, normalement garanti par des sûretés réelles[48] et dont la valeur de cession peut être évaluée. Inversement, le portefeuille de crédit d’une IMF vaut d’abord par la qualité du suivi qu’elle effectue sur ses débiteurs. Il est alors nécessaire, pour apprécier la qualité du fonds de commerce de l’IMF, de trouver d’autres critères d’évaluation plus adaptés au type d’activité effectuée.

59. Normes prudentielles. Les normes prudentielles doivent tenir compte des différences d’activité par rapport aux banques classiques.

60. Ainsi, il est généralement admis que les IMF supportent des risques plus importants que les établissements bancaires classiques ; il est donc tout à fait envisageable d’imposer aux IMF des règles de capitalisation plus strictes que ce qui est généralement considéré comme adéquat pour des établissements de crédit classiques (ratio fonds propres / actifs pondérés ≥ 8 % selon la définition du Comité de Bâle).

De plus, l’activité des IMF étant essentiellement à court terme, et les capacités de projections financières des IMF étant souvent limitées, il convient d’adapter en conséquence les ratios de liquidité et de transformation des ressources.

Par ailleurs, la tentation est grande pour les élus des IMF participatives de s’octroyer des conditions de crédit plus avantageuses. Les ratios relatifs aux risques pris sur les dirigeants et assimilés doivent donc faire l’objet de soins particuliers.

Enfin, compte tenu des faibles capacités d’analyse financière de la plupart des IMF, et de leur vocation à effectuer un certain type d’opérations, les règles de division et de limitation des risques diffèrent sensiblement de celles des autres établissements de crédit. Des plafonds forfaitaires sont parfois imposés.

61. Inversement, les purs opérateurs de services de paiement sont censés placer l’épargne collectée dans des actifs à (très) faible risque, essentiellement sur le marché interbancaire ou en titres publics à très faible risque[49]. Les besoins en fonds propres sont alors très largement minorés.

62. Normes LBC-FT (Lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme). La mise en place d'un dispositif de surveillance à finalité LBC-FT peut trouver ses limites dans le type de clientèle, qui ne dispose pas toujours des documents administratifs nécessaires et demandés à titre de preuve dans le secteur bancaire « classique », voire prescrits par les législations LBC-FT elles-mêmes.

On note en outre que le secteur de la microfinance traditionnel est particulièrement exposé aux fonds originaires d’ONG diverses et variées, quand les IMF ne sont pas elles-mêmes constituées sous forme d’association à but non lucratif.

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La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières

Le mode opératoire de la banque à distance – quel que soit le commanditaire : banque mobile, IMF ou banque dans le cadre d’une extension de la clientèle ou de schémas de bibancarisation – doit aussi se conformer aux exigences légales particulières liées au traitement de clients à distance et d’utilisation d’intermédiaires (mandataires) pour la réalisation de certaines opérations. Si les éléments de doctrine internationale voire de législation sont invariants, leur application vise davantage le secteur de la finance inclusive que le secteur bancaire traditionnel.

Il impose la mise en place d'un dispositif de traitements « à distance » capables de gérer en masse les clients et les opérations.

1.2.2. Spécificités liées à des problèmes de moyens 63. Production d’états financiers et comptabilité. Il s’agit certainement d’une différence majeure par rapport aux normes concernant le secteur bancaire classique. En effet, les IMF n’ont souvent pas les capacités techniques et financières nécessaires pour fournir aux autorités des états financiers très développés ou selon une fréquence très rapprochée.

Il est important de prendre en considération le coût de production d’états financiers dans l’élaboration de ceux-ci, et de voir leur adéquation par rapport aux enjeux de la supervision. Il est aussi nécessaire de tenir compte de la faible qualification d’un certain nombre d’intervenants, notamment des élus dans les IMF mutualistes ou para-mutualistes en zone rurale.

On note toutefois que le développement de la téléphonie mobile et des modes alternatifs de production d’électricité offre maintenant, même aux IMF rurales, la possibilité d’informatiser leurs agences et de les connecter en temps réel à un serveur central via un réseau privé virtuel (RPV) fourni par un OTM. En ce sens, sous réserve de supporter le coût de location du RPV et de trouver les ressources à l’investissement initial, les capacités d’IMF étendues géographiquement peuvent se rapprocher des capacités des banques commerciales « classiques » et des banques mobiles.

64. Supervision et contrôle du secteur par les autorités bancaires. La supervision des IMF nécessite parfois des compétences et des moyens qui diffèrent de ceux propres aux banques et établissements financiers classiques. Le nombre d’intervenants est souvent plus élevé. Ainsi au Cameroun, la décennie 1990 a vu se développer plusieurs centaines de « coopecs d’affaires » (coopératives d'épargne et de crédit), dirigées par des entrepreneurs plus ou moins sérieux.

Au Sénégal, 274 groupements d’épargne et de crédit à caractère coopératif ou mutualiste (GEC-CCM) ont été reconnus par le ministre des Finances[50], avant que l’évolution de la législation en 2008 amène à leur liquidation ou leur absorption. Inversement, le Congo avait octroyé en 1989 un monopole du mutualisme bancaire à un mouvement mutualiste, les Mutuelles congolaises d’épargne et de crédit (MUCODEC)[51], ce qui n’a pas empêché le développement, dans le secteur informel, d’une multitude de petites coopératives d’épargne et de crédit.

La profusion d’IMF peut rendre matériellement difficile et proportionnellement beaucoup plus coûteux le contrôle des IMF par les autorités monétaires. De plus, l’absence de commissaires aux comptes dans un nombre important d’IMF ne facilite pas la tâche des autorités bancaires : 51

Précis de réglementation de la microfinance

en effet dans ce cas, elles ne disposent plus de comptes certifiés sincères et conformes par des autorités indépendantes.

Des modalités de contrôle particulières doivent parfois être adoptées afin de concilier les impératifs d’un contrôle efficace et les contraintes de coût liées à ce contrôle. Face à une certaine profusion des intervenants, on peut aussi s’interroger sur la mise en œuvre de processus obli­ gatoires de regroupement des IMF dans le cadre d’une politique de concentration du secteur.

Le regroupement des IMF mutualistes au sein d’Unions et de Fédérations et la qualité du travail de contrôle réalisé par ces dernières sur les Caisses locales affiliées est essentiel pour décharger les autorités de supervision bancaire d’un travail trop important.

Au-delà, des débats ont lieu sur l’attribution de la supervision, les autorités de supervision bancaire n’étant pas toujours en charge du secteur de la microfinance, ou d’une partie du secteur seulement, que ce soit en termes d’institution ou de pratiques de marché à superviser.

65. Différences en termes de qualité des informations. La majorité des IMF ont des capacités d’analyse financière, de production d’états financiers, notamment prévisionnels, assez limitées.

Cela tient au coût des experts nécessaires à de telles évaluations, que ne peuvent financer ces IMF. Il convient d’en tenir compte pour adapter les exigences des autorités monétaires et des créanciers en matière de renseignements financiers, en particulier pour les structures de taille modeste ne présentant pas de risque systémique important.

66. Gestion de la concurrence et organisation générale du secteur financier inclusif. Les fondements du droit de la concurrence ont tendance à s’appliquer de plus en plus au secteur de la finance inclusive, notamment dans les relations entre certains acteurs très puissants (multinationales financières et technologiques) et des IMF. Toutefois, l’intervention parfois massive de l’aide au développement rend plus délicate la mise en œuvre de certains principes d’égalité devant les aides publiques faussant la concurrence.

67. Gestion des liquidations. La question principale en cas de faillite d’une IMF est celui de l’indemnisation des épargnants, lorsque celle-ci collecte de l’épargne.

En effet, il peut paraître difficile, tant économiquement que politiquement ou socialement, de ne pas rembourser les petits épargnants, raison pour laquelle existent dans un nombre croissant de pays des normes imposant au système bancaire de garantir le remboursement des dépôts jusqu’à un certain montant. La faillite des IMF pose de même le problème de l’indemnisation des milliers voire des centaines de milliers de petits déposants.

De plus, à la différence d’une banque commerciale classique, l’appel aux actionnaires en vue d’une recapitalisation ne saurait souvent constituer une solution réaliste, lorsque l’actionnaire principal est une ONG sans réelles ressources propres, donc insolvable, ou concernant les réseaux mutualistes ou para-mutualistes, les « associés » étant les déposants eux-mêmes.

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La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières

La participation à des fonds de garantie des dépôts d’institutions financières spécialisées dans les services de paiement et de monnaie électronique, se pose de la même manière.

68. Différences en termes de sûretés. Les sûretés utilisées par les IMF diffèrent de celles utilisées par les banques classiques pour deux raisons. Tout d’abord, les débiteurs ne disposent pas du même type de garanties à offrir que des clients plus aisés. Ensuite, la faible taille des prêts rend le coût d’enregistrement de certaines sûretés prohibitif par rapport au montant du crédit.

69. Différences en termes de voies d’exécution. Elles sont liées à deux éléments. Le coût du recouvrement judiciaire, notamment le coût des actions en justice, est disproportionné par rapport au montant du crédit à recouvrer. De plus, dans les zones où opèrent les IMF, les actions sont bien souvent elles-mêmes limitées par l’absence de représentation du système judiciaire (tribunaux, huissiers…).

70. Influence de la réglementation du travail. La soumission à une réglementation bancaire, et donc la constitution sous forme d’établissement bancaire, entraîne parfois la soumission à une réglementation du travail rigide ou onéreuse[52] ; ces contraintes sont essentiellement liées à la signature par la profession d’une convention collective adaptée au secteur bancaire classique, mais pas aux IMF. Une telle réglementation peut bien entendu diminuer la rentabilité de l’IMF. Elle peut aussi perturber le fonctionnement interne de celui-ci et diminuer sa performance, notamment en termes de qualité de gestion du portefeuille de crédit.

71. Spécificités fiscales. Pour les gouvernements, la question de l’octroi aux IMF d’un régime fiscal favorable se pose à plus d’un titre. Plusieurs éléments plaident en cette faveur : ♦ L e secteur est dominé par l'intervention massive de bailleurs de fonds. Ceux-ci considèrent en général que l'aide publique au développement qu'ils apportent sous forme de subvention ne doit pas être soumise à une taxation. ♦ L e secteur des IMF, bien que viable économiquement, est souvent d'une faible rentabilité, notamment dans les zones rurales peu peuplées d’Afrique[53] ; fiscaliser normalement ce secteur pourrait entraver son développement. ♦ L es crédits des IMF sont très souvent accompagnés de TEG[54] élevés, généralement compris entre 20 et 30 %[55] : toute taxe renchérirait le coût du crédit, et quand bien même celle-ci serait supportable par les bénéficiaires, cela pourrait aller à l'encontre du développement des IMF. ♦ L es intervenants de ce secteur ont parfois une vocation non lucrative ou dans laquelle le profit est très limité : associations, fondations, mutuelles (coopératives) ; la question peut donc se poser quant à la taxation de ces intervenants à vocation sociale.

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Précis de réglementation de la microfinance

On notera qu’en France, le développement d’une partie du secteur mutualiste bancaire a été favorisé par des exonérations fiscales générales ou par le monopole de certains produits financiers populaires (crédits bonifiés, livrets d’épargne…). Les exonérations dont bénéficient certains mouvements mutualistes en Afrique présentent des similitudes avec la situation qui a longtemps prévalu en France.

72. Contrôle interne. Le contrôle interne est un aspect sensible pour beaucoup d’IMF opérant dans les PED. Il diffère nettement d’un contrôle interne bancaire classique pour plusieurs raisons.

Nombre d’IMF n’ont pas été initialement conçues comme des entreprises bancaires. Cette fonction a donc pu être négligée avant que l’ampleur prise par les opérations n’oblige les dirigeants à créer ou à renforcer un système de contrôle interne.

Ensuite, en raison du coût de cette fonction : par exemple, nombre d’IMF ne pourraient financer un commissaire aux comptes, dont la fonction d’appréciation du contrôle interne est cependant essentielle. D’autres IMF éprouvent des difficultés financières pour opérer une séparation des fonctions de gestion, de comptabilisation et de contrôle, laquelle constitue pourtant un des principes de base du contrôle interne.

Enfin, en raison du caractère souvent participatif des IMF qui attribuent alors aux élus les principales fonctions de gestion et de contrôle dans l’IMF. Ceux-ci peuvent être moins conscients que des professionnels bancaires de la nécessité de mettre en place un contrôle interne performant. Le contrôle interne d’une IMF participative doit tenir compte de la place spécifique accordée aux élus membres des organes de direction et de contrôle, qui ne disposent pas nécessairement de la compétence d’un professionnel bancaire et dont les objectifs peuvent ne pas être en accord avec les nécessités d’une gestion rigoureuse et prudente de l’IMF. Ce dernier point rejoint les spécificités liées à la gouvernance.

1.2.3. Spécificités liées à des problèmes de gouvernance au sein des IMF mutualistes et autogérées 73. Particularité des systèmes participatifs : coopératives et Caisses villageoises d’épargne et de crédit autogérées (CVECA)[56]. Plusieurs facteurs ont abouti à la constitution, au moins en zone francophone, d’IMF « autogérées » dans leur mode de fonctionnement. Ce mode de fonctionnement résulte entre autres de la nécessité de faire gérer l’IMF bénévolement par les bénéficiaires, afin de diminuer les coûts de fonctionnement[57], d’une volonté des promoteurs de créer des structures bancaires détenues par les bénéficiaires, de garantir ainsi la vocation et l’insertion sociales de ces institutions, et de contraintes réglementaires rendant plus avantageuse l’institutionnalisation sous forme mutualiste.

Or la gestion participative a des conséquences importantes en termes d’organisation : en effet, la gestion de l’IMF par les bénéficiaires du crédit peut entraîner un certain nombre de comportements déviants par rapport aux nécessités d’une gestion bancaire classique : ce qui nécessite de la part des autorités bancaires, de prendre des mesures réglementaires adaptées pour parer à ces risques qui ne se rencontrent pas dans un système bancaire classique et pour améliorer en amont la gouvernance des IMF à caractère mutualiste.

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La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières

74. Contrôle de la qualité des intervenants. Les autorités bancaires effectuent généralement un contrôle de la moralité et des compétences des intervenants. Concernant les IMF, le contrôle de la qualité des intervenants est parfois plus difficile à mettre en œuvre, notamment pour les IMF participatives dont la gestion est confiée en tout ou partie à des élus.

De fait, on a pu constater, sur la décennie 2005-2015, un nombre significatif de dysfonctionnements graves de réseaux de microfinance mutualistes, causés par une direction générale malhonnête ayant souvent entraîné avec elle une partie des membres des organes électifs. Si ceci ne remet pas en cause les fondements du mutualisme, cela interpelle sur l’équilibre des pouvoirs et la qualité des membres des organes électifs, incapables d'assumer une fonction de direction et de contrôle de cadres de direction générale, par trop laissés seuls maîtres à bord.

1.3. L’articulation du secteur et la traduction réglementaire de la notion de système financier inclusif 1.3.1. Evolution de la réglementation et de la supervision dans une approche historique[58][59] 75. On peut distinguer schématiquement cinq grandes phases qui, si elles sont présentées de manière successive, peuvent s’entrechoquer ou se cumuler en fonction du pays ou d’une période de temps donnée. On constate toujours une innovation financière réalisée par des acteurs privés, et une adaptation progressive du régulateur puis du superviseur, plus ou moins placés devant le fait accompli.

76. La microfinance mutualiste des xixe et xxe siècles : de l’influence de Raiffeisen et SchulzeDelitzsch. Le désintérêt des banques commerciales naissantes pour la clientèle populaire, y compris économiquement active en tant qu’entrepreneurs (comme les paysans, artisans et commerçants), a conduit les pères fondateurs du mutualisme bancaire germanique à imaginer des systèmes autogérés par les clients, détenus par eux et fonctionnant essentiellement avec l’épargne collectée qu’elle recycle.

Ce faisant, Frédéric-Guillaume Raiffeisen en Rhénanie-Palatinat et plus largement en zone rurale, et Hermann Schulze-Delitzsch en Saxe, puis plus largement en zone urbaine, ont théorisé et développé l’architecture des systèmes financiers coopératifs et amené le législateur à prendre en compte ce mode d’organisation de la banque[60]. Les autres promoteurs de la finance mutualiste, notamment Desjardins au Québec, et les autres législateurs ont bénéficié des travaux publiés par ces fondateurs.

Rarement, la loi précèdera le système financier : ce sera le cas du Crédit agricole mutuel français, fondé par une loi de 1887. Cela ne concernera toutefois qu’une partie de la finance mutualiste française, celle promue par le ministère de l’Agriculture, et par les initiatives privées constituées essentiellement par le Crédit mutuel et les Banques populaires.

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Précis de réglementation de la microfinance

Ces réglementations des Coopératives d’épargne et de crédit (COOPEC) et réseaux de COOPEC présentent, au travers du monde et des temps, quelques similitudes et de grandes singularités, soit schématiquement :

– une approche « institutionnaliste » et des réseaux intégrés au niveau des faîtières

(modèles Raiffeisen et Schulze, Desjardins au Québec, Durand en France… et les pays d’Afrique francophone) versus une approche davantage « contractualiste » des SACCO (Saving and Credit Cooperative Societies) de culture anglo-saxonne ; sous l’influence de l’évolution du marché et des besoins de la professionnalisation, l’approche institutionnaliste semble toutefois se diffuser progressivement dans le monde entier ;

– une entrée progressive dans les principes de supervision bancaires (Bâle I et II, 29 prin-

cipes du Comité de Bâle pour un contrôle bancaire efficace) malgré un nombre important d’exceptions, essentiellement pour les structures de très petite taille et/ou sans dépôts à vue ;

– une modernisation des normes applicables sous la pression des innovations de la microfi-

nance moderne… ou du choix de servir une clientèle « non microfinance » (i.e. bancaire) ;

77. Microcrédit… La révolution du microcrédit opérée au tournant des décennies 1970 et 1980 par le Professeur Muhammad Yunus au Bangladesh et quelques autres, notamment en Amérique latine, a de même bousculé les autorités de régulation et de supervision.

Ces promoteurs se sont d’emblée inscrits hors-la-loi bancaire, allant jusqu’à opérer en utilisant une forme juridique inconnue du monde bancaire, à savoir celle d’une association à but non lucratif ou ONG, voire sans être dotés de la personnalité morale (Yunus avant la création de la Grameen Bank, et de nombreux projets durant les décennies 1980 et 1990).

Dans une période économique souvent marquée par le dirigisme économique et bancaire, elle a souvent réussi à imposer l’idée de réglementation non prudentielle, du fait de l’absence de collecte de l’épargne, voire de l’absence de réglementation financière tout court. Ce faisant, elle a permis de multiplier les expériences sans avoir à démontrer une quelconque viabilité économique, financière ou institutionnelle du modèle. Cela s’est soldé parfois par des faillites, mais simples à gérer car sans épargne à rembourser.

De cette période reste aujourd’hui dans nombre de législations une nouvelle catégorie d’institutions financières, sorte « d’objet financier non identifié » que constitue l’association de microcrédit.

78. … et microfinance. La diversification des activités à l’épargne a imposé le passage à une supervision prudentielle des nouvelles IMF. Mais là encore, elle a conduit à des adaptations majeures des législations, allant jusqu’à créer des lois ou chapitres de lois spécifiques pour la microfinance non mutualiste et la création de nouvelles catégories d’institutions financières, que sont les « IMF », ni banques ni coopératives d’épargne et de crédit.

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La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières

Plus structurellement, outre l’impact législatif, ces innovations ont amené à des évolutions doctrinales majeures, tant du CGAP[61] que du Comité de Bâle lui-même[62].

79. L’arrivée de la banque à distance. La création des premières normes relatives à la monnaie électronique remonte à la fin du xxe siècle, avec l’apparition de premiers outils monétiques non connectés, ni monnaie scripturale ni monnaie fiduciaire. La révolution qui s’opère dans le secteur de la finance inclusive avec la banque à distance et la banque mobile intervient désormais sous le leadership des OTM. On voit le droit bancaire et financier s’adapter à leur mode opératoire, intégrant de nouvelles catégories d’institutions financières (établissement de monnaie électronique, établissements de paiement) et surtout des modes opératoires validant juridiquement la bancarisation à distance et la massification des moyens de paiement électroniques connectés – ne nécessitant plus d’être insérés dans un terminal de ­paiement.

Dans certains cas, les autorités de supervision ont accepté que l’initiative soit lancée hors la loi bancaire (Safaricom avec le paiement mobile M-PESA au Kenya) ; dans d’autres, de vieux concepts existants dans la loi bancaire ont été rénovés pour les besoins de la cause (cas des intermédiaires en opérations de banque dans la plupart des pays francophones), avant de passer dans la plupart des pays à des législations « 1.0 » sur la monnaie électronique puis « 2.0 » sur la banque à distance, validant des modèles d’affaires existants.

80. Vers le droit de la finance inclusive. Nonobstant des législations qui ont souvent voulu cataloguer les différents types d’institutions financières et à cantonner les nouveaux acteurs dans leurs supposés créneaux commerciaux innovants, les jeux des acteurs conduisent finalement à une forme de mixage des stratégies et des intervenants, opérant dans un vaste supermarché juridique, où ils peuvent acheter, selon leurs ambitions, leurs besoins et leurs moyens, diverses catégories d’institutions financières pour opérer sur tout ou partie du marché de l’inclusion financière, et ce dans un ou plusieurs pays.

Par ailleurs, la montée en puissance des préoccupations relatives au comportement des acteurs sur le marché, conduit les régulateurs à intégrer progressivement l’ensemble des domaines de droit financier et de droit des pratiques du marché à la finance inclusive, y compris :

– le commerce électronique, – la protection des consommateurs, – le droit de la concurrence, – le droit des libertés publiques, – la LBC-FT.

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Précis de réglementation de la microfinance

1.3.2. De l’influence de la réglementation sur la géométrie du secteur de la microfinance 81. Nonobstant la tendance historique des régulateurs à s’adapter à l’innovation financière sur le long terme, le droit n’est pas seulement un habillage juridique, un outil « à la traîne de l’économie ». Il est créateur de schémas économiques, il façonne notre société jusque dans les comportements économiques rationnels des différents acteurs.

La microfinance n’échappe pas à la règle. La géométrie du secteur est fortement influencée par quelques éléments relevant du choix du législateur ou de l’autorité réglementaire (ministère des Finances ou Banque centrale).

Le premier élément a trait à la « répression financière », théorisée par les économistes. Il a été abondamment démontré que les politiques publiques d’encadrement du crédit (crédits orientés sur refinancement public, et surtout taux planchers et taux plafonds fixés arbitrairement au-dessous des conditions du marché, etc.) aboutissaient à une restriction de l’accès aux services financiers, dans la mesure où (i) les institutions financières ne peuvent durablement financer que ce qui est rentable, et où (ii) le volume de ressources publiques bonifiées (voire les subventions) ne permettent pas, sur le long terme, d’atteindre le même volume que les ressources du marché qu’elles évincent[63].

De la même manière, les modèles institutionnels permis, « tolérés » ou interdits par le droit financier ont une influence majeure sur le secteur. Les données pouvant être collectées sur les plus grandes IMF par pays[64] confirme cette situation, même si souvent des « insoumis » viennent nuancer le tableau. Dans la mesure où il faut généralement de nombreuses années pour bouleverser ce type de classement, la situation peut perdurer dans des pays ayant fait évoluer par la suite leur législation financière.

82. Ainsi, le secteur du microcrédit dans certains pays est composé uniquement d’associations, en raison à la fois de plafonds sur les taux pour le secteur bancaire, et du déplafonnement pour les seules associations de microcrédit (cas du Maroc[65]).

Dans d’autres zones, le secteur de la microfinance est historiquement composé de coopératives d’épargne et de crédit, à la fois en raison d’un cadre juridique habilitant ces structures, et de freins plus ou moins forts à l’implantation d’autres modèles institutionnels. Ainsi, sur les dix-sept plus grandes IMF opérant dans l’UEMOA en 2006, on comptait onze institutions financières mutualistes, quatre ONG et deux sociétés commerciales[66]. Depuis, et avec l’évolution de la législation en 2008, le secteur connaît une montée en puissance des sociétés anonymes[67].

De manière schématique, on constate une dominante associative au Maroc, en Tunisie[68] et en France ; une dominante mutualiste (avec des exceptions associatives et une poussée récente des sociétés de capitaux) dans l’UEMOA, la Communauté économique et monétaire des Etats de l'Afrique centrale (CEMAC) et à Madagascar ; une dominante des sociétés de capitaux (agréées en tant qu’IMF ou en tant que banque) en Amérique latine, au Cambodge, en République démocratique du Congo (RDC)[69].

58

La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières

1.3.3. Diversité institutionnelle et systèmes financiers inclusifs 83. Un élément essentiel est de constater que quel que soit le développement du système financier national, l’approche retenue par les autorités monétaires ou l’histoire socio-économique d’un pays ou d’une région, on retrouve dans la plupart des pays considérés les mêmes catégories d’intermédiaires financiers. Ce constat est d’une certaine manière rassurant car il est un indice permettant d’affirmer qu’au-delà des particularismes locaux, l’évolution du secteur financier poursuit une certaine logique résultant de considérations objectives liées au niveau de développement économique d’un pays et à l’innovation mondiale des acteurs.

Ainsi dans la plupart des cas, la réglementation financière prévoyait traditionnellement cinq catégories d’établissements de crédit ou intervenants auxiliaires : 1o les banques, catégorie d’établissement de crédit qui tend à s’uniformiser au niveau mondial sous l’influence des travaux du Comité de Bâle ; les banques sont en principe constituées sous forme de société anonyme, et parfois de société coopérative[70] ; 2o les établissements financiers qui, en général, ne peuvent recevoir de dépôts à vue (DAV) ou à moins de deux ans de terme[71] ; cette catégorie s’adapte parfois pour prendre en compte la révolution des moyens de paiement électronique ; 3o les IFS ont souvent une activité d’utilité publique, comme le financement du développement. Cette catégorie d’établissement de crédit n’existe pas dans toutes les législations. Dans certains cas (Cambodge, Comores), les IMF sont placées dans cette catégorie qui, au sens large, peut englober tous les intermédiaires financiers non bancaires ; 4o les IOB, catégorie le plus souvent définie par la loi bancaire et qui permet la constitution de « sociétés de services » en microfinance, servant d’intermédiaires entre des banques et les micro-entrepreneurs. Ces « sociétés de service » ont un certain succès en Amérique latine et sont massivement utilisées par les OTM pour leurs opérations de banque mobile, en l’absence de législations « 1.0 sur la monnaie électronique », ou « 2.0 sur la banque à distance » ; 5o les institutions financières mutualistes ou COOPEC ; le plus souvent organisées en mouvements comprenant des caisses locales, des unions, fédérations, voire confédérations. Dans les PED, elles sont classées dans le secteur de la microfinance ; selon les cas, elles sont régies par :

– le droit commun bancaire (Code monétaire et financier [COMOFI] en France, loi bancaire à Djibouti), avec le cas échéant des dispositions particulières ;

– des législations spécifiques hors loi bancaire (UEMOA entre 1994 et 2008, Mauritanie jusqu’en 2007, Madagascar avant 2005, RDC ; anciennement en France) ;

– la réglementation du secteur de la microfinance (UEMOA depuis 2008, CEMAC depuis 2002, Guinée, Cambodge, Comores, Madagascar depuis 2005).

84. Le développement du nouveau concept de la microfinance dans les années 1980 et 1990 a amené les législateurs à développer trois nouvelles catégories qui, à la différence des précédentes, ne se retrouvent pas dans tous les pays : 59

Précis de réglementation de la microfinance

6o les IMF non mutualistes, le plus souvent sous forme de société de capitaux (SFD sous convention-cadre [UMOA, ancienne législation[72]]) ; associations et sociétés anonymes agréées en tant que SFD (UMOA, nouvelle législation). Etablissements de microfinance (EMF), catégories 2 et 3 dans la CEMAC ; IMF catégories B et C en Mauritanie ; IMF de niveau 2 ou 3 en RDC ; IMF-SA en Tunisie depuis 2011 ; Fonds financiers privés (FFP) en Bolivie ; etc.

7o les micro-IMF :

– micro-structures de type para-mutualiste (GEC-CCM dans l’UEMOA avant 2008[73], micro-coopératives au Rwanda…) ;

– micro-IMF mutualistes ou non : IMF de niveau 1 dans la loi 2005-016 sur la microfinance à Madagascar, Institutions financières décentralisées (IFD) inférieures à certains seuils aux Comores, Caisses de microfinance en RDC, Coopératives d’épargne et de crédit – Saving and Credit Cooperative Societies (SACCO) de petite taille en Tanzanie… ;

8o les IMF de « niche » qui voient leur activité très limitée par la réglementation : ces IMF sont des associations, dont l’activité est limitée au microcrédit (France, Maroc, Tunisie) pour des montants et des objets limités en faveur de populations délimitées. Cette catégorie est cependant en cours de contraction ; 9o les prestataires de services de paiement, allant des sociétés de transfert d’argent (STA) aux établissements de monnaie électronique ou EME (issus de « législations 1.0 » sur la monnaie ­électronique) et aux établissements (financiers) de paiement (issus de législations 2.0 sur la banque à distance et les services de paiement). Leur caractéristique commune est d’avoir pour objet la gestion et la mise à disposition de certains moyens de paiement, essentiellement électroniques et monétiques par carte, internet, téléphonie mobile. Economiquement, ils sont souvent collecteurs d’épargne même s’ils ne peuvent pas l’utiliser pour leur compte en opérations de crédits à la clientèle ; 10o il convient enfin de citer une « non-catégorie » institutionnelle, qui est celle des services financiers postaux et caisses d’épargne liées. En effet, si le plus souvent les services financiers postaux des zones francophones sont gérés directement par l’administration puis constitués sous forme d’Etablissement public industriel et commercial (EPIC), leur évolution institutionnelle les amène à des choix très divers, de la banque de droit commun à capitaux publics (France) ou privés, à la société de microfinance, au réseau mutualiste, ou à des positionnements institutionnels et réglementaires « sur mesure ». Il n’en demeure pas moins que par leur large réseau d’agence et leur clientèle populaire, ils constituent souvent le premier outil de bancarisation de masse dans plusieurs pays, et constituent alors un acteur majeur de la microfinance[74].

85. Cette diversité dans l’utilisation des différentes catégories offertes par la réglementation est le reflet d’une réalité économique qui semble s’imposer aux régulateurs et superviseurs : à chaque fois que la réglementation le permet, certains acteurs décident d’opter pour un positionnement réglementaire et institutionnel qui ne leur est pas a priori dédié.

60

La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières

Par ailleurs, l’étude des liens financiers, capitalistiques, institutionnels et commerciaux de la « microfinance » avec le secteur bancaire classique montre :

– une intrusion des IMF mutualistes dans le secteur bancaire, avec notamment la constitution progressive de banques filiales de réseaux, agréées donc en tant que banque et ayant pour objet à la fois l’appui à la gestion financière du réseau et le développement d’une autre clientèle hors de la microfinance ;

– que nombre de « banques commerciales classiques » choisissent d’investir le secteur de la microfinance en complément de leur activité traditionnelle, soit par la création d’un département spécialisé, soit par la création d’une filiale spécialisée, soit simplement en prenant d’importantes participations minoritaires dans des IMF ;

– que pour les investisseurs créant une société anonyme, le choix du créneau réglemen-

taire (banque, établissement financier, IMF de microfinance…) est essentiellement le choix d’analyses et d’arbitrages rationnels par rapport à une « offre réglementaire » qu’ils essaient d’exploiter au mieux compte tenu d’une série de paramètres (taux d’usure, accès aux marchés financiers, opportunisme fiscal, plafonnement des opérations…) ;

– qu’à ce titre, plusieurs investisseurs internationaux choisissent délibérément de position-

ner leurs filiales en tant que banque de plein exercice lorsque la réglementation n’est pas trop contraignante, afin de disposer d’un maximum de reconnaissance du secteur financier et de la pleine capacité en termes d’opérations[75].

Plus que jamais, la recommandation selon laquelle il convient de se demander ce qui fait obs­tacle à l’exercice de la microfinance au sein des catégories existantes avant d’ouvrir de nouveaux créneaux réglementaires, est pertinente, du moins pour les IMF ayant vocation à constituer de grandes entreprises.

86. Cette distinction des intermédiaires financiers et assimilés, en huit catégories, guide les analyses de la partie 2 relative aux prestataires de services financiers et aux modes opératoires autorisés par le législateur. A chaque fois, il conviendra de s’interroger sur la pertinence de tel ou tel créneau réglementaire pour exercer des activités de microfinance. Toutefois, lorsqu’une solution apparaît manifestement inadaptée (comme un agrément de banque pour une IMF en France), le cas ne sera pas étudié.

61

Partie 2. Prestataires de services financiers et modes opératoires

87. Le droit financier constitue l’ossature de l’encadrement des intermédiaires financiers et des prestataires de services annexes. Trois éléments sont particulièrement importants au regard de la réglementation de la microfinance.

88. Conditions d’exercice de l’activité. Les conditions posées par les autorités publiques pour exercer en toute légalité une activité de microfinance, et des limites quant à cette autorisation, déterminent la structure du secteur financier. En effet, la profession d’intermédiaire financier est toujours soumise à des conditions économiques et juridiques qui constituent autant de barrières à l­’entrée dans la profession.

Deux cas peuvent se présenter :

– l’institution veut opérer pour son propre compte et, dans la quasi-totalité des cas, elle doit obtenir un agrément dans l’une des catégories d’institutions financières ; exceptionnellement, elle bénéficiera d’un simple « enregistrement », « licence », « reconnaissance », voire d’une autorisation libre d’exercer tant qu’elle ne franchit pas certaines limites légales : elle fonctionne « sous l’écran radar » du superviseur ;

– l’institution veut opérer pour le compte d’une institution financière agréée, en tant que mandataire ; elle ne réalise donc pas d’opérations pour elle-même, y compris par signature (garantie), et les opérations avec la clientèle sont donc enregistrées dans les livres de l’institution financière (banque, IMF…).

89. Organisation de l’institution. L’organisation interne et en particulier la gouvernance des IMF présentent des particularités importantes au regard des banques commerciales « classiques ».

Elle est plus spécifique encore pour les intermédiaires financiers dits « participatifs », autogérés par les bénéficiaires. Sous ce vocable, on inclut en premier lieu les institutions financières mutualistes (IFM), le plus souvent constituées sous forme de société coopérative, mais aussi d’autres modèles alternatifs d’inspiration associative ou villageoise, parfois mieux adaptés aux milieux sociaux traditionnels. Parce qu’ils sont le plus souvent organisés en réseaux, comportant une multitude de caisses locales et une structure faîtière (union, fédération, voire confédération), leur gouvernance présente des spécificités qu’il convient d’aborder.

63

Précis de réglementation de la microfinance

De manière moins centrale, il est intéressant de préciser certains aspects concernant la forme juridique possible et le modèle institutionnel des autres types d’IMF, en particulier des « sociétés de services » en microfinance ainsi que des IMF non mutualistes (fondations et associations, société de capitaux…).

90. Opérations de banque autorisées à chaque catégorie d’institution financière. Ce troisième aspect est fondamental. On peut distinguer quatre types d’opérations de banque, avec de possibles restrictions selon le type d’agrément accordé :

– le crédit à une clientèle ; – la réception de fonds du public, en principe en vue de l’utiliser en opérations de crédit ou de placement pour le compte de l’institution financière ;

– les services et produits de paiement ; – les opérations internationales, qu’il s’agisse de réception internationale de fonds, de crédit, de moyen de paiement.

91. Cette partie concerne le droit proprement dit (lois et règlements relatifs aux établissements de crédit, aux coopératives d’épargne et de crédit et aux institutions de microfinance), et se limite aux conditions générales de l’agrément, aux opérations généralement autorisées.

Les conséquences techniques de ceux-ci sont traitées dans la Partie IV (notamment en termes d’obligations déclaratives et de normes prudentielles obligatoires) et la Partie V (s’agissant du droit régissant les relations à la clientèle).

92. Les services financiers postaux, qui ont une réelle fonction de bancarisation populaire, sont de plus en plus scindés au niveau des services postaux publics et obtiennent un agrément bancaire, ou font l’objet de dispositions législatives particulières. Les caisses d’épargne, mutualisées depuis 1999 en France, sont assimilées (et adossées) aux services financiers postaux dans d’autres pays[76]. Ces structures participent à la bancarisation des populations, mais leur réglementation ne sera pas étudiée dans la mesure où soit elles entrent dans le droit commun, soit elles sont soumises à une réglementation qui leur est spécifique.

2.1. Catégories d’institutions financières et opérations autorisées 93. L’obligation faite aux intermédiaires financiers d’obtenir une autorisation de l’autorité administrative compétente pour exercer des activités relevant du monopole bancaire est quasi générale. Elle s’explique essentiellement par la nécessité, d’une part de protéger l’épargne publique, et d’autre part d’assurer la stabilité du système monétaire et financier.

64

Prestataires de services financiers et modes opératoires

Ces deux objectifs peuvent expliquer que certaines structures, ne mettant en danger ni l’un ni l’autre, puissent sinon être dispensées d’agrément, du moins obtenir celui-ci selon des procédures et à des conditions techniques et financières largement allégées.

94. Il peut exister quatre moyens de limiter l’extension du nombre d’intervenants dans le secteur financier et microfinancier :

– l’imposition d’une norme de capital minimum élevée, opérant une sélection naturelle ; – l’imposition de conditions supplémentaires difficiles à remplir à certains projets faibles ; il s’agit essentiellement des capacités en matière de SIG (Système d'information et de gestion) et de qualité du plan d’affaires, en termes de planification stratégique et de viabilité financière[77] ;

– le refus discrétionnaire d’octroyer l’autorisation d’exercer, pour des motifs d’intérêt général, en particulier en cas de saturation avérée du marché[78] ;

– la mise en place de règles ou de mécanismes donnant au superviseur le moyen de faire se

regrouper les institutions financières mutualistes vers des réseaux structurés de grande taille[79].

A ce titre, il convient de souligner qu’un agrément ou autorisation d’exercer constitue un acte administratif individuel, motivé par le respect des conditions requises par le postulant mais aussi par des considérations d’intérêt général.

Ainsi, une autorité monétaire pourrait justifier son refus d’accorder une nouvelle autorisation d’exercer pour des raisons de politique économique générale : par exemple, si elle estime que le marché de la microfinance est saturé sur une zone et qu’en conséquence le plan d’affaires de l’IMF n’est pas réaliste ou acceptable. Il apparaît ainsi que dans quelques pays les autorités monétaires commencent à refuser de nouveaux agréments d’IMF. Enfin, certaines autorités monétaires refusent d’agréer plus d’IMF qu’elles ne peuvent super­ viser afin de ne pas entamer la crédibilité de leur supervision.

95. Des huit catégories réglementaires envisageables a priori pour abriter les activités de microfinance et, plus largement, offrir des services bancaires au plus grand nombre, la banque est à la fois celle qui offre le plus de possibilités et celle dont il est le plus difficile d’obtenir l’agrément.

Pour chaque cas, il importe donc de voir les conditions générales posées pour l’obtention d’une autorisation d’exercer, principalement en termes de forme juridique et de capital minimum requis, et les limites de cette autorisation en termes d’opérations autorisées.

65

Précis de réglementation de la microfinance

2.1.1. Opérations autorisées aux institutions financières agréées 96. Les opérations autorisées, qui toutes sont susceptibles d’intéresser la microfinance, sont :

– le crédit à une clientèle ; – la réception de fonds du public, en principe en vue de l’utiliser en opérations de crédit ou de placement pour le compte de l’institution financière ;

– les services et produits de paiement ; – les opérations internationales, qu’il s’agisse de réception internationale de fonds, de crédits, de moyens de paiement.

2.1.1.1. Crédit Les opérations de crédit comportent les prêts, les opérations de crédit-bail et autres systèmes de location vente ou vente à crédit, et les opérations de crédit par signature, pour différents montants et différentes durées.

Les législations visant l’inclusion financière ne posent en général pas de limite aux différentes opérations de crédit. Certaines législations spécifiques pour de nouvelles catégories apportent toutefois des restrictions de montant, d’objet (pour les activités génératrices de revenus en faveur de populations non bancarisées, etc.), de durée (court terme, moyen terme…).

97. Les opérations de crédit islamique sont parfois prévues par la législation qui, dans quelques cas, va jusqu’à autoriser les banques islamiques. L’appellation varie :

– dans certains cas, seuls les produits financiers sont définis, sans référence à l’islam ; – dans certains cas, il est simplement traité des « établissements qui ne pratiquent pas le système de taux d’intérêt » et/ou qui « pratiquent le système de partage des profits et des pertes » ;

– enfin, dans quelques cas, il est question de « finance alternative » ou de « finance participa-

tive », ce qui permet aux autorités et au système financier de se laisser entraîner dans la dialectique proposée par les tenants d’une finance juridiquement conforme à certains principes religieux[80].

D’une manière générale, nombre d’IMF proposent à leur clientèle des systèmes de crédit ne faisant pas apparaître de taux d’intérêt, par le biais :

– de produits de vente de biens à crédit ; – de location avec option d’achat (crédit-bail) ; – d'un prêt participatif, avec en général une marge préétablie dans le contrat, pouvant être ajustée en fin d’opérations (système du partage des profits et des pertes).

Les réglementations définissant les produits islamiques s’insèrent d’ailleurs totalement dans le droit commun des obligations et du crédit, et il n’est pas établi que la « marge bénéficiaire » soit 66

Prestataires de services financiers et modes opératoires

moins importante que le « taux d’intérêt effectif global » des banques et IMF – donc que le coût du crédit soit moindre.

2.1.1.2. Epargne 98. La collecte de l’épargne du public, ou « réception de fonds du public », constitue la seconde opération bancaire et celle justifiant la réglementation et la supervision financière, plus encore que l’octroi de crédit.

Selon la définition donnée dans l’UMOA[81], « Sont considérés comme fonds reçus du public, les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous forme de dépôts, avec le droit d’en disposer pour son propre compte, mais à charge pour elle de les restituer. Les fonds provenant d’une émission de bons de caisse sont considérés comme reçus du public.

Toutefois, ne sont pas considérés comme fonds reçus du public : 1) les fonds constituant le capital d’une entreprise ; 2) les fonds reçus des dirigeants d’une entreprise, ainsi que des actionnaires, associés ou sociétaires détenant dix pour cent (10 %) au moins du capital social ; 3) les fonds reçus d’établissements de crédit à l’occasion d’opérations de crédit ; 4) les fonds reçus du personnel d’une entreprise, à condition que leur montant global reste inférieur à dix pour cent (10 %) des capitaux propres de ladite entreprise. » 99. Toute institution qui collecte l’épargne de non-professionnels de la finance pour les utiliser pour son propre compte, notamment en opérations de crédit, devient un intermédiaire financier devant obligatoirement être soumis à une régulation prudentielle, dans les conditions prévues à la partie 4. Le fait que cette épargne provienne de « membres » d’une coopérative ou association mutualiste ne modifie en rien la définition.

Les quelques exceptions sont justifiées (i) par le fonctionnement normal des entreprises, de manière à éviter les détournements d’objets[82], et (ii) par le fonctionnement normal du système bancaire.

100. Il convient ensuite de distinguer entre les comptes de dépôt et comptes courants (pouvant être alternativement débiteurs et créditeurs), relevant de la réception de fonds du public, et les comptes de transit et de stockage d’argent à usage et finalité limités. On regroupe sous ce vocable :

– les comptes de monnaie électronique et de paiement ; – certains comptes de dépôt à moyen terme (plus de 2 ou 3 ans de terme initial), à l’exclusion des comptes de dépôt à vue ou à court terme.

Ces définitions complémentaires permettent d’autoriser certaines opérations impliquant la réception d’argent, à des institutions financières non autorisées à recevoir des fonds du public, 67

Précis de réglementation de la microfinance

mais appelées à recevoir des sommes d’argent pour les besoins de leurs opérations, à des conditions et pour des usages strictement délimités : en général, ces fonds doivent être conservés en l’état ou en placements sécurisés, parfois même dans des comptes spéciaux juridiquement protégés.

2.1.1.3. Services de paiement et accès aux systèmes de paiement 101. Définitions. Selon la définition donnée dans l’UMOA[83], les moyens de paiement sont « tous les instruments qui, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé, permettent à toute personne de transférer des fonds. Il s’agit notamment des chèques bancaires, chèques de voyage, cartes de paiement et de retrait, virements ou avis de prélèvement, cartes de crédit et transferts électroniques de fonds. ».

Les services de paiement offerts par les établissements financiers de paiement « s’entendent de toute activité exercée à titre professionnel et destinée à mettre à la disposition du public, des instruments ou offrir des prestations lui permettant notamment l’exécution, quels que soient l’infrastructure, le support ou le procédé technique utilisé, des opérations ci-après :

– encaissements, – versements, – retraits, – virements, – paiements, – prélèvements »[84].

102. Les transferts de fonds des travailleurs migrants, des commerçants ou de toute autre personne, constituent un service financier requis à grande échelle par la clientèle habituelle des IMF[85], et bien au-delà. Plusieurs cas se présentent. Le plus important en termes de flux financiers globaux est celui du transfert de l’argent des travailleurs migrants, des pays à produit intérieur brut (PIB) élevé (Etats-Unis et Canada, Europe, pays du Golfe arabo-persique, Japon…) vers les pays en développement. Le montant des flux transférés chaque année, par le biais du système financier (banques et messageries financières) et de manière informelle, est difficile à chiffrer, mais il représente plusieurs dizaines de milliards d’euros. Les principales zones bénéficiaires sont l’Amérique latine et l’Asie. Les transferts vers les pays d’Afrique représentent une proportion moindre des flux mondiaux (environ 4 %), ce qui localement représente toutefois des montants considérables.

L’acheminement à un coût compétitif des fonds des travailleurs migrants vers leurs familles, le plus souvent localisées hors des zones de concentration bancaire, implique de plus en plus les IMF et la banque mobile, qui viennent compléter l’offre de services à vocation populaire constituée par les services financiers postaux.

68

Prestataires de services financiers et modes opératoires

En sens inverse, des flux financiers importants peuvent retourner vers les pays industrialisés, pour l’achat de biens de consommation et d’équipement[86].

Un second cas est celui des transferts de fonds intranationaux ou intracommunautaires, toujours pour l’essentiel pour des travailleurs migrants ou pour les besoins du commerce. Le volume global généré par les transferts des migrants intranationaux est estimé plus faible en montant, mais pas en nombre d’opérations[87].

103. Conditions juridiques. Cette activité réglementée, relevant des services de paiement, est souvent réservée aux banques ou à d’autres établissements relevant de la loi bancaire ou de réglementations financières spécialisées.

De plus, l’opérateur peut avoir à se conformer à d’autres législations spécialisées :

– les réglementations des changes et des transferts de fonds internationaux, imposant certaines restrictions aux transferts internationaux (le plus souvent à leur sortie), à la détention de comptes en devises ou en monnaie nationale convertible, à l’ouverture et aux mouvements de comptes pour des non-résidents ;

– les réglementations contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme[88] ;

– voire les réglementations spécifiques au commerce électronique et aux nouvelles ­technologies.

La mise en place de canaux pour les transferts de fonds implique la mise en œuvre de stratégies réglementaires voire institutionnelles pour les IMF, pouvant impliquer la création de sociétés de transferts de fonds ou des partenariats bancaires, voire la création ou la constitution d’une banque.

Dans certains cas, les IMF sont habilitées à « promouvoir l’utilisation de moyens de paiement par leur clientèle », et à leur offrir des services de paiement, sans pour autant être habilitées à émettre et gérer par elles-mêmes ces moyens de paiement ni à réaliser d’opérations franchissant une frontière.

Dans quelques cas, notamment aux Comores et en RDC, certaines IMF sont habilitées à proposer des transferts de fonds internationaux, sans avoir besoin de transiter par une banque. Ceci requiert toutefois que l’IMF habilitée se connecte au système de paiement mondial, notamment par l’obtention d’un code SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication).

104. Conditions techniques. La mise en place d’une solution de transfert requiert une chaîne d’intervenants et de solutions techniques, qui peuvent être décrites comme suit (cf. Tableau 1) :

69

Précis de réglementation de la microfinance

Tableau 1. Système de transfert d’argent Prestataires de services de transfert

Mécanismes de transfert

Banque

Chèques/traites de banque

Coopérative de crédit et d’épargne

CCA/SWIFT

Banque postale STA / EME / EP*

+

Prestataire non bancaire de services de microfinance

Mandat/chèques postaux Réseaux spécialisés Centraux : Chambres de paiement et de compensation des opérateurs de téléphonie mobile (OTM) ?

Méthodes de remise des fonds Détail/guichet – commerçants détaillants – Kiosques informatiques

+

Guichets automatiques bancaires (GAB) Téléphones fixes et mobiles Internet

EP* : Etablissement de paiement.

Source : CGAP, ES no 10, Figure 2 : Bases d’un système de transfert d’argent (modifié par nos soins pour y intégrer les établissements de paiement).

105. L’acheminement de fonds de travailleurs migrants peut être décomposé en six étapes comme suit (cf. Schéma 1)[89] :

Schéma 1. Etapes de l’acheminement de fonds de travailleurs migrants 1.

IOB / autre médiateur

2.

STA EME EP

3.

BANQUE EP ?

4.

BANQUE EP ?

5.

STA EME EP

6.

IMF

Source : Lhériau (2008).

Etape 1 : relation avec le client envoyeur de fonds (point de départ des fonds).

La relation peut prendre la forme d’une information sur des produits financiers (principalement transfert de fonds + éventuellement services accessoires ou liés) et/ou d’une contractualisation pour la fourniture de ces services.

Etape 2 : réalisation de l’opération de transfert dans le pays de départ des fonds (réception et acheminement des fonds).

Etape 3 : réalisation de l’opération de transfert depuis le pays de départ vers le pays destinataire des fonds.

70

Prestataires de services financiers et modes opératoires

Etape 4 : réception du transfert dans le pays destinataire.

Etape 5 : acheminement des fonds sur un support disponible, dans le pays récipiendaire.

Etape 6 : relation avec le client dans le pays destinataire.

106. UMOA. Dans les pays de l’UMOA, les activités de transfert de fonds relèvent essentiellement du monopole des banques, sous réserve d’obtenir un agrément complémentaire de l’autorité monétaire, et des établissements financiers à caractère bancaire (EFCB) spécialisés dans les moyens de paiement. Les services financiers postaux, soumis le plus souvent à une législation spécifique, sont le plus souvent habilités à effectuer ces transferts, au plan national et international.

La nouvelle réglementation des SFD dans l’UMOA ne prévoit pas, en son article 4, la gestion et la mise à disposition de moyens de paiement. La législation (ancienne) sur les institutions mutualistes ou coopératives d’épargne et de crédit (IMCEC) prévoyait la possibilité d’ordres et de virements internes à l’institution[90]. Cette disposition n’a pas été reprise dans la nouvelle loi, qui prévoit cependant que les SFD « qui envisagent d’exercer des activités ou professions régies par des dispositions spécifiques doivent solliciter les autorisations requises et se soumettre aux réglementations applicables aux opérations envisagées, sous réserve des dispositions contraires de la présente loi », ce qui pourrait ouvrir une possibilité pour les SFD. On note par ailleurs que le règlement UEMOA no 2002-15 prévoit que les SFD « sont habilités, en vertu du présent Règlement, à promouvoir l’utilisation des cartes de paiement et de retrait, du porte-monnaie électronique et du télépaiement ainsi que de tout autre procédé et instrument moderne de paiement à naître »[91].

2.1.1.4. Autres opérations accessoires 107. Ces opérations sont en général :

– la location de coffres-forts, – la prise de participations, – le conseil et la formation, – la vente de produits d’assurance, – voire la vente d’autres produits et services non bancaires, pour des montants devant le plus souvent rester limités au regard des revenus principaux de l’institution financière.

108. Prise de participations. Les institutions financières peuvent être intéressées à la prise de participation dans quatre types d’entreprises :

– dans d’autres institutions financières, spécialisées ou généralistes, dans le pays de leur

siège social ou à l’étranger, en vue de constituer des groupes bancaires et financiers globaux ; dans un même pays, cela permet notamment (i) la mise en place de schémas de 71

Précis de réglementation de la microfinance

bancassurance, et (ii) une segmentation institutionnelle suivant la segmentation de la clientèle ou des produits (crédit immobilier, crédit-bail, crédit consommation… et microcrédit) ;

– dans d’autres entreprises industrielles ou commerciales, à titre de participation stra-

tégique, dans ce que certains ont pu appeler la « banque-industrie » en référence au modèle économique du capitalisme allemand[92], ou à titre de placement financier ;

– dans des entreprises spécialisées, en lien avec leur activité bancaire : notamment les socié-

tés de services en ingénierie informatique (SSII) éditrices de logiciels bancaires, sociétés de transport de fonds, sociétés immobilières gestionnaires de l’immobilier professionnel du groupe ;

– dans des entreprises acquises en tout ou partie à titre de réalisation de créances, par

le biais de saisies-attributions d’actions nanties ; ces participations sont destinées à la revente à court ou moyen terme.

En général, les catégories d’institutions financières spécialisées ou créées par les législateurs pour satisfaire un objectif précis d’inclusion financière voient leur capacité de prise de participations restreinte par la loi ou la réglementation prudentielle.

109. Conseil en gestion et formation. Le prêteur professionnel a en général, en vertu de la loi ou de la jurisprudence, une obligation de conseil à son client. Nombre d’IMF développent des programmes d’éducation financière, voire d’éducation tout court, sur le modèle mis en place historiquement par le Professeur Yunus avec la Grameen Bank et ses « seize commandements »[93]. Ces programmes d’éducation recouvrent parfois des conseils sanitaires, familiaux et éducatifs ainsi que des recommandations sur la gestion du budget du ménage, allant bien au-delà des conseils pour la gestion d’un prêt pour les activités génératrices de revenus.

La formation de la clientèle à titre d’opération accessoire facultative, gratuite ou à titre onéreux, peut parfois, au nom de la finance responsable, prendre la forme d’un standard de qualité voire d’une quasi-obligation légale.

110. Distribution de produits d’assurance. Cette activité se développe, y compris en microfinance qui reprend alors la logique de la bancassurance. En principe, l’institution financière n’est pas habilitée à réaliser des opérations d’assurance par elle-même, mais peut distribuer des produits d’assurance pour le compte de compagnies (dont elles détiennent parfois le capital)[94].

2.1.2. Banque 2.1.2.1. Conditions d’agrément 111. Les banques sont autorisées à effectuer toutes les opérations bancaires, à savoir la réception de fonds du public (épargne), le crédit, l’émission et la gestion de moyens de paiement (chèque, carte de retrait et de crédit, mais aussi monnaie électronique et opérations de transfert liées aux 72

Prestataires de services financiers et modes opératoires

Tableau 2. Capital minimum et formes juridiques autorisées pour les banques Forme juridique autorisée

Capital minimum Bolivie

Exemples

61,3 millions BOB soit environ 5,85 millions €[95]

Burundi

2,5 milliards BIF soit environ 1,5 million €[96]

Cambodge

50 milliards de riels soit +/- 15 millions €

CEMAC

10 milliards FCFA[97] (15,24 millions €)

Comores

1 milliard FC soit 2,03 millions €[98]

Djibouti

1 milliard FDJ soit environ 5 millions €

SA (« Corporation ») Ex : Bancosol SA, société publique, société mixte, société coopérative SA, société coopérative Ex : ACLEDA Bank Non déterminé par la Convention bancaire de 1992 SA

[99]

SA, société coopérative

Hors microfinance, même si certaines banques de réseau commencent à s’y intéresser à titre d’activité marginale

France

Banque : 5 millions €[100]

SA ; société coopérative

Guinée

100 milliards GNF soit environ 12,5 millions € depuis le 1er avril 2013[101]

SA ou société coopérative

Madagascar

3 milliards MGA[102] Soit environ 950 000 €

SA Ex : ACCESS Bank, SIPEM Banque, Microcred Banque

L’évolution en cours de la réglementation devrait conduire à la filialisation d’activités de microcrédit dans des établissements de crédit (banques et sociétés de financement)

Maroc

200 millions MAD soit 18 millions €[103]

SA à capital fixe, sauf cas particulier des banques populaires régionales

Mauritanie

6 milliards UM (16,4 millions € environ)

SA

Ouganda

200 000 UC soit environ 1,7 million €

SA (« Company Limited by Shares ») Ex : CERUDEB

RDC

Contre-valeur en francs congolais de 15 millions USD[104]

SA Ex : PROCREDIT RDC, ADVANS Banque

Rwanda

1500 M RWF (2,04 M €) pour les banques commerciales 3000 M RWF (4,08 M €) pour les banques d’investissement 500 M RWF (680 000 €) pour les banques d’affaires

SA Les Banques populaires (mutualistes) sont en transformation en « banque »

Tunisie

UMOA

La Banque tunisienne de solidarité (BTS) est à la fois une « banque de microfinance » publique et une banque de refinancement et d’encadrement des associations de microcrédit 25 millions de Dinars[105] Soit environ 11,5 millions €

SA, à l’exception des organismes que la loi a dotés d’un statut particulier

Depuis 2008[106] : 5 milliards FCFA (7,62 millions €) 10 milliards FCFA au 1er juillet 2017 (15,24 millions €)

SA, société coopérative par dérogation (aucun, freins réglementaires dissuasifs sur le prix maximal du crédit)

Source : Auteur.

73

Précis de réglementation de la microfinance

téléphones portables[107]), et les opérations de virements de fonds internationaux. Elles sont aussi habilitées à fournir toute prestation de conseil financier à leur clientèle. En ce sens, elles peuvent effectuer toutes opérations de microfinance, sans limitation de montant, ce qui leur permet de développer toute activité financière, au-delà de la stricte clientèle de la microfinance. Ce type d’agrément peut être un atout pour permettre à la banque d’accompagner la croissance de ses meilleurs clients avec des financements plus élevés, de type « crédit aux PME » ou « mésofinance ».

112. Le capital minimum d’une banque peut paraître surdimensionné par rapport aux besoins d’une IMF qui débuterait ses activités. Ceci s’est accentué avec la vague d’augmentation du capital minimum des banques depuis une dizaine d’années. En pratique toutefois, ceci ne constitue pas un réel obstacle à la création de sociétés anonymes en microfinance, lorsque l’IMF a quelques années d’existence, ou lorsque les promoteurs ont pu réunir dès le départ des capitaux internationaux importants (fonds d’investissement éthiques, banques de développement…). La présence d’une « banque de microfinance » en Bolivie[108], dont la réglementation financière a pourtant exigé un capital minimum élevé plus tôt que dans la plupart des autres pays, témoigne de la relativité de la barrière capitalistique pour les grandes structures[109].

Cependant, dans certains pays le capital minimum bancaire a été (ou va être) tellement augmenté qu’il pourrait redevenir dissuasif, eu égard à la taille du marché. On citera le cas de l’Algérie. Au Maroc, le capital minimum des banques a été porté à 200 millions DH (20 millions €), mais les trois plus grandes associations de microcrédit (AMC) (Alamana, FBPMC / Attawfiq et FONDEP / Albaraka) pourraient malgré tout y parvenir sans difficulté en cumulant les dotations initiales et les bénéfices accumulés.

D’une manière générale, on constate une tendance lourde à l’augmentation du capital minimum nécessaire à un agrément bancaire, assorti d’un renforcement du contrôle de la qualité de l’actionnariat. La notion d’actionnaire de référence, présente dans les discours des banquiers centraux depuis quelques années, apparaît désormais dans les textes relatifs à l’agrément (Algérie, RDC). Une telle norme va renforcer la nécessité pour la microfinance de disposer d’un actionnaire technique solide, ayant en outre une réelle crédibilité internationale – sauf à faire assumer la fonction d’actionnaire de référence par le pool d’investisseurs institutionnels complémentaires, présent dans la plupart des banques de microfinance créées ex nihilo ou à la suite de la transformation d’une ONG[110].

En revanche, le capital minimum est le plus souvent hors d’atteinte pour les membres d’une société coopérative, sauf à imaginer un mécanisme de dotation en capital par un bailleur de fonds externe[111], ou que la banque coopérative soit constituée par un important réseau (caisses locales par exemple, ou alliance de plusieurs réseaux de coopératives financières) ; la banque coopérative est alors l’organe financier de réseau / caisse centrale du réseau[112].

Quelques exemples existent de banques coopératives desservant une clientèle populaire, notamment en Inde[113], en Ouganda[114]. De fait, la qualité de banque coopérative peut constituer une solution pour une coopérative d’épargne et de crédit qui aurait grandi au point d’accumuler 74

Prestataires de services financiers et modes opératoires

suffisamment de fonds propres pour pouvoir prétendre à un agrément bancaire[115]. Il convient toutefois de souligner que les banques mutualistes françaises et marocaines ont mis quelques décennies avant d’obtenir un agrément en tant que banques « régionales ».

Enfin, il est à noter que de plus en plus de banques commerciales « classiques » tentent d’élargir leur clientèle en créant des départements dédiés à une clientèle populaire urbaine, notamment aux micro-entrepreneurs. Cette évolution est certes difficile à quantifier mais est réelle, y compris en France.

2.1.2.2. Dispositifs d’incitation à la microfinance : regards sur la France, les Etats-Unis et l’Afrique du Sud 113. Développement d’activités de microfinance par des banques universelles et incitations réglementaires. Outre des banques spécialisées dans la microfinance, on compte de plus en plus de banques développant des activités de microfinance/microcrédit, pour des volumes parfois non négligeables.

En Indonésie, la BRI est une très bonne illustration d’une banque publique ciblant initialement les secteurs moyen et haut de gamme, qui a su développer tout un réseau de guichets micro­ finance[116]. La microfinance représente désormais une part non négligeable de son total de bilan et un des plus rentables, dans la mesure où le taux de pertes sur le portefeuille est plus faible en microfinance que dans les autres départements de la banque. En Egypte, la Banque du Caire a aussi connu d’importants succès dans le microcrédit, avant d’être englobée dans une autre banque[117].

Parfois, les gouvernements tentent d’inciter les établissements bancaires (banques et autres entreprises financières réunies) à investir ce créneau du marché, avec des mécanismes incitatifs et/ou des contraintes réglementaires.

114. En France, on constate à la fois :

– un assouplissement réglementaire avec la suppression du plafond pour le microcrédit productif en juillet 2005 ;

– des mesures incitatives, avec la mise en place du fonds de cohésion sociale garantissant à la fois le crédit social et le microcrédit professionnel[118] : le fonds couvre 50 % du capital de la banque prêteuse[119] ou du fonds spécialisé[120] ;

– le maintien de contraintes législatives et réglementaires, comme le droit au compte

pour tout individu[121], ce qui favorise l’ouverture et le maintien d’un compte bancaire et des « services bancaires de base »[122] gratuitement[123], pour les personnes considérées comme des « exclus bancaires ». Cette réglementation ne résout pas toutes les diffi­ cultés, et notamment celles liées à la domiciliation de personnes « sans domicile fixe »[124].

On notera que plusieurs législations bancaires de pays en développement reprennent le principe du droit au compte, même si les modalités pratiques pouvant rendre ce droit effectif (nombre d’agences, conditions tarifaires ou techniques…) ne sont pas aujourd’hui réunies.

75

Précis de réglementation de la microfinance

115. Afrique du Sud et États-Unis : la promotion de la condition ou « discrimination positive » des populations noires et pauvres[125]. L’approche retenue, d’abord par les Etats-Unis puis, depuis 2002-2003, par l’Afrique du Sud, est de mettre en place des mécanismes de promotion de groupes sociaux jugés objectivement défavorisés par une série de mesures alliant incitations et contraintes. La logique du système est de compenser les difficultés rencontrées par les individus de ces groupes sociaux aux marchés de l’emploi, des services financiers, etc. par des mécanismes visant à faire combler cet écart par les entreprises elles-mêmes. La logique sousjacente réside donc dans un rétablissement de l’égalité des chances, « faussé » par des éléments objectifs historiques, et non en des mécanismes de solidarité sociale.

116. En Afrique du Sud, la Charte du secteur financier[126] est la concrétisation du BBBEE Act[127].

Elle a donné lieu à la création d’une institution de supervision de son application entre 2004 et 2014, le Conseil de la Charte du Secteur Financier[128]. L’objectif global est de promouvoir les populations cibles du « BEE »[129]. Le Conseil a notamment pour mission de noter, chaque année, les institutions financières en fonction de leur degré d’atteinte des objectifs de promotion des populations cibles, avec deux étapes principales (2008 et 2014).

L’objectif global du BBBEE/FSC n’est pas directement la microfinance, mais la promotion économique des populations noires au regard du secteur financier, notamment en termes d’accès aux services financiers, par des règles incitatives et contraignantes qui incitent les institutions financières à développer des activités « de microfinance ». Un des volets de la FSC se situe donc, par son effet, en plein dans une politique de bancarisation de masse, en vue de la construction d’un secteur financier inclusif ou « universel » incluant les plus pauvres[130]. Une série d’indicateurs chiffrés incluant notamment les taux de pénétration du marché dans les différentes catégories socio-professionnelles (les Living Standards Measure – LSM), à atteindre par catégories d’institutions financières, a été arrêtée. Des actions en matière d’éducation doivent aussi être menées[131].

Une des mesures prévues par la Charte est l’amélioration de la desserte géographique, laquelle est une des conditions de l’accès effectif des populations aux services financiers, ce qui implique notamment que toute personne puisse se trouver à moins de vingt kilomètres d’un point d’accès aux services financiers, par le biais d’un guichet ou d'une agence bancaire, doté(e) de personnel ou automatique (guichet électronique)[132].

117. Aux Etats-Unis, le Small Business Act de 1953 et le Community Reinvestment Act de 1977 œuvrent, indirectement, à l’extension de l’accès à des services financiers aux acteurs économiques exclus parce qu’étant des « mauvais risques »[133], y compris par des mécanismes de prêts ou de garanties de prêts accordés par l’Administration des petites entreprises – Small Business Administration (SBA) au travers du secteur bancaire.

Comme dans d’autres pays développés, la problématique de l’exclusion financière ne se mesure pas en termes de nombre ou de répartition des points d’accès aux services financiers[134], mais plutôt en termes d’accès à des mécanismes de crédit adaptés et d’autres mécanismes d’assistance financière[135].

76

Prestataires de services financiers et modes opératoires

Le plus significatif en termes de microfinance est le programme « Micro-prêts « pour les zones défavorisées. Ce programme expérimental a été conçu à l’origine pour les femmes entrepreneurs. Il a ensuite été orienté vers les PME des zones défavorisées, qui accèdent à ce crédit au moyen de plus de 100 prêteurs intermédiaires, qui sont des structures à but non lucratif, des chambres de commerce ou des pépinières d’entreprises. Il s’agit de petites sommes assimilables au microcrédit, jusqu’à 25 000 USD, le montant moyen étant de 20 000 USD (soit moins d’une fois le PIB / habitant)[136]. Le montant plafond y est ainsi légèrement plus élevé que celui prévu en France pour les associations de microcrédit.

2.1.3. Etablissement financier / sociétés de financement[137] 118. Les établissements financiers sont en général des établissements de crédit spécialisés, régis par la loi bancaire ; ils sont habilités à effectuer certaines des opérations de banque, incluant tout ou partie des opérations de crédit. Ils ne peuvent pas recevoir de fonds du public à vue ou à moins de deux, voire trois ans de terme – donc collecter librement des dépôts de la clientèle, même si certains sont habilités à offrir certains services de paiement.

La qualité d’établissement financier ne peut donc intéresser que des IMF qui se spécialiseraient dans le microcrédit, voire certains moyens de paiement, à l’exclusion d’autres services de microfinance.

Il convient de noter que certains établissements financiers sont spécialisés dans les opérations de monnaie électronique et/ou de services de paiement ; leur cas est traité dans la partie relative à ce type d’institutions.

119. La qualité d’établissement financier semble peu usitée en microfinance, sauf à y intégrer les sociétés de crédit à la consommation. Dans de nombreux pays d’Amérique latine (et ­notamment en Bolivie), ainsi qu’au Maroc ou en Europe, un certain nombre d’établissements financiers spécialisés dans le crédit à court terme et pour de petits montants peuvent financer – éventuellement sans le savoir – l’activité d’une clientèle de micro-entrepreneurs. En ce sens, même si l’on ne rencontre que très peu de cas d’établissements financiers « labellisés » en tant qu’IMF, il ne faut pas en conclure que cette catégorie d’intermédiaire financier n’est pas utile pour le secteur de la microfinance, ou du moins le financement populaire.

Il convient d’ailleurs de souligner que des banques pourraient choisir de filialiser une éventuelle activité de microcrédit dans un établissement financier dédié, afin de bénéficier d’une réglementation et de conditions d’exploitation parfois plus souples.

Enfin, l’évolution de la loi 18-97 régissant les associations de microcrédit au Maroc ouvre expressément la possibilité d’exercice par le biais d’une filiale agréée dans le cadre de la loi bancaire, donc de manière privilégiée en tant que société de financement, pour celles n’ayant pas les capacités techniques et la surface financière pour obtenir un agrément de banque.

77

Précis de réglementation de la microfinance

Tableau 3. Capital minimum et formes juridiques autorisées pour les établissements financiers Forme juridique autorisée

Capital minimum Burundi

Exemple SA, société publique, société mixte, société coopérative

800 MBIF soit environ 560 000 €

Bolivie

Etablissements de crédit à la consommation

Cambodge

Non prévu par la loi bancaire : banque ou IFS

CEMAC

2 milliards FCFA depuis fin juin 2014 soit 3,05 millions €[138]

SA, société coopérative

Comores Société financière

300 millions FC soit 610 000 €[139]

Toute forme juridique appropriée à son activité[140]

Djibouti

Société financière : 200 millions FDJ[141] soit 1 million €

SA ou société coopérative

France

Sociétés financières ; capital 2,2 millions € Hors microfinance – très présent dans le crédit à la consommation[142]

Guinée

Etablissement financier : à établir par la BCRG*[143]

A établir par voie réglementaire

Madagascar

1 milliard MGA[144], soit environ 310 000 €

Société anonyme (initialement, SIPEM)

Maroc

Appelés « sociétés de financement » ; présence de plusieurs établissements de crédit à la consommation et sociétés de caution mutuelle De 1 million MAD (sociétés de caution mutuelle) à 50 millions MAD (société de crédit immobilier, de crédit-bail…) (de 90 000 à 4,5 millions €[145])

Mauritanie

500 millions UM, sauf dérogation Soit 1,46 millions €

SA

Ouganda

50 000 UC soit 423 000 €

SA (« Company Limited by Shares ») Ex : CERUDET devenue CERUDEB

RDC

Société financière[146] 1 million $ pour les EME

Société commerciale

Rwanda

200 M FRW (272 000 €) pour un organisme de collecte de l’épargne (SA) 300 M FRW (408 000 €) pour un établissement de crédit (SA ou SARL) 10 M FRW pour un établissement à caractère associatif ou coopératif (coopérative) Hors microfinance

Tunisie

UEMOA

3 millions Dinars soit 1,35 million €

SA

Depuis 2008 : 1 milliard FCFA 3 milliards FCFA au 1er juillet 2017[147]

SA, société coopérative par dérogation Ex : Crédit Initiative SA (crédit aux PME, jusqu’en 2009)[148]

BCRG* : Banque centrale de la République de Guinée.

Source : Auteur.

78

Prestataires de services financiers et modes opératoires

2.1.4. Institutions financières spécialisées (IFS) et autres institutions publiques 120. Les IFS sont en général des établissements de crédit investis d’une mission d’intérêt général ou de « service public », à savoir le financement du développement économique. Ce sont souvent des EPIC ou des sociétés anonymes d’économie mixte, à capitaux publics.

Dans la mesure où l’on peut plaider pour que la microfinance, en tant qu’outil privilégié de lutte contre la pauvreté, remplisse une mission d’intérêt général, qui ne se confonde pas avec celle des banques « classiques », on pourrait concevoir qu’une solution sur mesure puisse être créée afin d’encadrer leur activité de manière adaptée. Toutefois, cette solution n’est pour l’instant que peu utilisée par les autorités réglementaires, qui préfèrent créer de nouvelles catégories d’institutions financières.

Un statut similaire existe parfois pour les Services financiers postaux et Caisses nationales d’épargne, voire pour les lointains héritiers des « monts-de-piété » lorsqu’ils n’ont pas reçu un agrément de banque.

121. On aurait pu imaginer que les IMF françaises soient institutionnalisées dans le cadre de la réglementation « sur mesure » des IFS, mais il semble que les contraintes induites apparaissaient surdimensionnées eu égard à la taille très réduite des structures à agréer et à leur équilibre financier tributaire en partie du bénévolat[149].

Le choix de l’IFS pourrait – du moins sur le plan conceptuel – être une solution intermédiaire dans les pays à bancarisation moyenne, pour faire entrer certaines institutions financières concourant à l’inclusion financière (dont certains services financiers postaux non agréés en tant que banque[150]) dans la loi bancaire et la supervision prudentielle sans leur imposer pour autant toutes les contraintes résultant du droit commun applicable aux banques et établissements financiers, contraintes qui ne pourront que se renforcer avec la mise en place progressive des normes dites « Bâle II » et « Bâle III ».

122. Le cas particulier des Caisses de Crédit municipal. En France, on rappellera enfin la présence des Caisses de Crédit municipal, descendantes des monts-de-piété des siècles passés[151]. En ce qu’ils ont pour vocation « l’aide sociale » et « ont notamment pour vocation de combattre l’usure par l’octroi de prêts sur gage corporels dont elles ont le monopole », ces établissements de crédit rejoignent la réelle vocation sociale de la microfinance qui, au-delà de la réductrice activité de microcrédit à des micro-entrepreneurs pour financer leurs activités productives, a plus largement une vocation de lutte contre la pauvreté au moyen de services financiers de tous ordres, notamment l’ouverture de comptes de dépôt et l’octroi de crédits[152]. On notera d’ailleurs que le prêt sur gage corporel, notamment d’appareils électroménagers (téléviseur…) ou d’objets de valeur (bijoux…) est une technique largement utilisée par les IMF du monde entier pour garantir les crédits consentis aux micro-entrepreneurs urbains.

En ce sens, les Caisses de Crédit municipal régies par les articles L514-1 et suivants du COMOFI participent bien d’une action de bancarisation des populations les plus défavorisées et doivent être incluses dans le dispositif français de microfinance, au-delà du concept moderne de microcrédit.

79

Précis de réglementation de la microfinance

Tableau 4. Capital minimum et formes juridiques autorisées pour les institutions financières spécialisées Possibilité et conditions Bolivie

Loi bancaire, article 81-1o : « Tous les fonds, y compris unités de crédit, de médiation, investissement, développement, promotion et d’autres créés par l’État » sont des entités financières non bancaires

Burundi

Théoriquement possible mais non précisé par la réglementation des établissements de crédit

Cambodge

Non prévu par la loi bancaire

Comores

Les IFS sont des « personnes morales de droit public ayant des missions spécifiques de financement à l’intérieur du système bancaire »[153] 300 millions FC soit 610 000 €[154]

Toute société convenant à l’activité

CEMAC

Théoriquement possible mais non précisé par la réglementation des établissements de crédit[155]

Djibouti

Non prévu par la loi bancaire – La Poste est hors loi bancaire[156]

France

Hors microfinance ; théoriquement du « sur mesure » réglementaire reste possible, mais cette solution a été écartée[157] Exception : les Caisses de Crédit municipal pour le microcrédit social Caisse de crédit municipal : 1,1 ou 2,2 millions €[158]

Etablissement public (non IFS)

Guinée loi bancaire no 2005010

Prévu par la loi bancaire ; forme juridique à préciser par décret[159]

Madagascar

Les IFS sont des « établissements de crédit investis par l’Etat d’une mission permanente d’intérêt public », notamment les « banques de développement »[160] Théoriquement possible mais de fait, placés hors microfinance Capital bancaire minimum (3 milliards MGA)

Maroc

Non prévu par la loi bancaire : banque ou « société de financement » (Etablissement financier)

Mauritanie[161]

Loi bancaire, articles 2 et 43 S Réglementation spécifique pour les « établissements à statut légal spécial »

Ouganda

Non prévu par la loi bancaire

RDC

Loi bancaire, articles 2 et 3 ; les IFS sont normalement des établissements de crédit publics « auxquels l’Etat a confié une mission d’intérêt public »[162] La loi bancaire établit aussi les Caisses d’épargne, en pratique la CADECO[163]

Rwanda

Non prévu par la loi bancaire

UEMOA

Non prévu par la loi bancaire[164]

Tunisie

Non prévu par la loi bancaire banque ou établissement financier[165]

Source : Auteur.

80

Prestataires de services financiers et modes opératoires

2.1.5. Institutions financières mutualistes (IFM) 123. Dans le vocable d’IFM on regroupe à la fois les coopératives et associations mutualistes d’épargne et de crédit des pays en développement, qui composent les IMF mutualistes de ces pays, les réseaux mutualistes bancaires de pays davantage développés (France, Maroc), bénéficiant d’un agrément dans le cadre de la loi bancaire, le plus souvent en tant que banques coopératives régionales ou nationales[166]. Dans les cas français et marocain, l’activité des IFM s’est diversifiée à l’ensemble de la clientèle bancaire ; la microfinance stricto sensu est devenue marginale au point que pour réaliser les opérations de microcrédit elles passent par le truchement d’associations de microcrédit, soit en créant une « entité ad hoc »[167], soit en tissant un partenariat avec une association de microcrédit existante[168].

Les IFM ont toujours débuté leurs activités avec un capital minime, voire sans capital ; celui-ci étant progressivement constitué par l’accumulation d’excédents de gestion sur une longue période, et/ou par des politiques plus volontaristes de souscription de parts sociales par les sociétaires, tout particulièrement par les emprunteurs. En conséquence, pratiquement aucune législation financière régulant les IFM ne leur impose de capital minimum pour démarrer leurs activités.

124. Si la forme juridique la plus prisée est la société coopérative, le statut associatif connaît aussi un certain succès en raison de sa plus grande souplesse d’utilisation. Parfois la réglementation des IFM autorise cette forme juridique (CEMAC et réglementations dérivées, Madagascar).

Dans l’UEMOA, une solution est possible qui permet à des associations autogérées par les bénéficiaires d’obtenir un agrément en tant que SFD associatif[169].

Il est symptomatique de constater que dans l’UEMOA, ces mouvements que l’on peut qualifier de « mutualistes alternatifs » ou « mutualistes villageois », organisés en caisses villageoises autogérées et réunies en unions (une union pour 10 à 20 CVECA) ont préféré un agrément du « réseau » de caisses villageoises en tant qu’une seule association (les « caisses villageoises » devenant de fait des agences, avec une gouvernance décentralisée), par rapport à un système d’agrément les faisant entrer dans un moule coopératif jugé inadapté.

Au-delà de l’association, on trouve parfois, pour les structures de deuxième et troisième niveaux, la SA[170] et le GIE.

81

Précis de réglementation de la microfinance

2.1.5.1. Panel de réglementations

Tableau 5. Capital minimum, type d’agrément et formes juridiques autorisées pour les IFM Capital minimum Bolivie Loi bancaire Burundi Cambodge CEMAC EMF catégorie 1

Comores

Djibouti France Guinée IMF catégorie 1 Madagascar Loi 2005-015 Maroc Mauritanie[179] Ordonnance 2007-005 Ouganda Loi coopérative RDC Loi Coopec Rwanda IMF 2 et IMF 3 coopérative Tunisie

UEMOA[181]

Type d’agrément

Forme juridique autorisée

Variable selon la catégorie (1 à 4)[171]

Société coopérative, agréée sous loi bancaire si réception de fonds du public Mutuelle d’épargne et de crédit ou coopérative d’épargne et de crédit

Agrément individuel

Non

Agrément individuel

250 millions KHR (≈ 60 000 €)

Agrément individuel

Société coopérative

Non

Agrément individuel

Toute forme compatible comportant des « membres » : société coopérative, association, GIE, GIC…[172]

Union : 500 millions FC soit 1,02 million € IFD affiliée : 50 millions FC soit 102 000 € IFD non affiliée : 200 millions FC soit 406 000 €[173]

Agrément collectif possible[174]

Mutuelle d’épargne et de crédit ou société de caution mutuelle ou Union de mutuelles

Agrément collectif de l’ANCEC* CECD* : associations respectant les principes et des CEC* mutualistes Chaque réseau mutualiste est structuré par les dispositions qui lui sont propres, du COMOFI[175] Agrément collectif pour les Toute forme compatible comportant des A déterminer ultérieurement caisses locales affiliées[176] « membres » : société coopérative, association, GIE… IMF 2 et IMF 3 : Reconnaissance ou agrément Caisse locale : société coopérative selon spécificités[177] individuel ou collectif Union, Fédération : SA ou société coopérative[178] Banques populaires coopératives, globalement hors microfinance, agréées au niveau des banques populaires régionales Non

1 million UM soit 2 857 €

Possible agrément collectif

Société coopérative (caisse locale, Union, Fédération) Société coopérative, GIE ou SA (organe faîtier)

426 000 € si agrément sous loi bancaire

La plupart sans agrément individuel sous loi bancaire

Société coopérative La plupart des sociétés coopératives d’épargne et de crédit sont hors supervision (donc sans capital minimum)

Non

Agrément individuel

Société coopérative d’épargne et de crédit

10 millions FRW[180]

Agrément individuel

Société coopérative

Non prévu par la législation – possibilité de fonctionnement autogéré par le biais d’associations de microcrédit et d’une faîtière Société coopérative d’épargne et de crédit (IMCEC) Ex. Crédit mutuel du Sénégal, Réseau des Caisses IMCEC : individuel populaires du Burkina (RCPB), Faîtière des Unités Non Mouvement sous convention : coopératives d’épargne et de crédit du Togo individuel ou collectif[182] (FUCEC-Togo) Association (SFD associatif) Ex : CVECA (Mali, Burkina Faso)

Note : ANCEC : Association nationale des Caisses d’épargne et de crédit ; CEC : Caisses d’épargne et de crédit ; CECD : Caisses d’épargne et de crédit de Djibouti.

Source : Auteur.

82

Prestataires de services financiers et modes opératoires

125. Le Maroc et la France sont inclus dans ce tableau, bien que leurs réseaux de banques coopératives ne sont plus considérés comme faisant partie de la microfinance[183]. On mentionnera pour mémoire que les formes juridiques utilisées comprennent la société coopérative (le plus souvent pour les caisses locales), l’association (pour les fédérations et confédérations, organes politiques), la société anonyme (pour certaines caisses centrales), voire le GIE[184].

2.1.5.2. La notion d’affiliation obligatoire et ses conséquences 126. L’évolution des IFM au terme de plusieurs décennies de croissance et de regroupement en réseaux maillant densément un territoire donné leur permet de s'adapter à la réglementation, au point d’arriver au stade ultime à obtenir pour les structures de deuxième niveau[185] un agrément en tant que banques (France, Maroc). Celles-ci sont alors soumises à une réglementation financière plus proche du droit commun, même si le montant minimum de capital requis peut faire l’objet d'une dérogation (Organe financier de réseau dans l’UMOA, Banques populaires régionales au Maroc).

L’évolution des réseaux a historiquement amené les autorités monétaires à les inciter au regroupement, à rendre obligatoire l’affiliation des petits réseaux à de grands groupes mutualistes[186], et à ne plus accorder que des agréments collectifs au niveau de la banque coopérative régionale englobant celle-ci et la multitude de caisses locales affiliées. En contrepartie, la réglementation impose normalement la solidarité financière au sein de l’entité couverte par un même agrément.

127. Même dans le cas d’agréments individuels, la législation prévoit parfois expressément le principe de l’affiliation obligatoire, parfois assorti de possibles dérogations au cas par cas.

Ainsi la législation particulière du Québec au Canada[187], prévoit que « 186. (…) toute caisse doit être membre d’une fédération.

187. Une caisse ne peut être constituée que si une fédération s’est engagée à l’admettre comme membre et à fournir, à la demande de l’Autorité, les garanties que cette dernière estime suffisantes pour assurer la protection des membres de cette caisse (…). ».

Des dérogations particulières au principe d’affiliation obligatoire peuvent être accordées, mais seulement « si les fondateurs ont fourni les garanties que l’Autorité estime suffisantes pour assurer la protection des membres de cette caisse »[188].

2.1.5.3. La notion d’agrément collectif et ses conséquences.

128. L’agrément collectif est la prise en compte par les autorités monétaires de l’unité économique et sociale que constitue tout ou partie d’un mouvement mutualiste bancaire. Il revient à considérer que les caisses locales affiliées à une union, que les unions affilées à une fédération, n’ont pas d’avenir en dehors de leur participation au « Mouvement » ou « Réseau » dont elles sont une des composantes. L’agrément collectif est aussi une facilité pour les mouvements qui n’ont pas à présenter de demande d’agrément pour chaque entité. De l’agrément collectif on tire normalement les conséquences suivantes : 83

Précis de réglementation de la microfinance

– en matière de solidarité financière interne, l’agrément et le respect de normes pruden-

tielles individuelles sont imposés pour garantir la pérennité de chaque entité agréée. Si l’agrément est collectif, en contrepartie les diverses entités englobées dans l’agrément devraient être solidaires en cas de défaillance de l’une d’entre elles, ce qui se manifeste notamment par une obligation de comblement de passif ;

– en cas de désaffiliation, l’entité désaffiliée perd son agrément et ne peut plus continuer à exercer. Elle doit alors :

• cesser toute activité ; • ou demander un nouvel agrément à titre individuel, ce qui suppose qu’elle en ait les capacités tant techniques que financières ;

• ou intégrer un autre mouvement lui permettant d’être couverte par un autre agrément collectif ;

– en cas de création de nouvelles caisses locales, il n’est normalement pas exigé un nouvel agrément, mais une information des autorités monétaires ; le cas échéant, une extension de l’agrément collectif du mouvement est requise.

129. La mise en place d’un système d’agrément collectif ne doit toutefois pas être confondu avec la solidarité financière ; ainsi,

– dans la CEMAC les EMF de la catégorie 1 ne bénéficient pas d’un agrément collectif, mais doivent quand même faire preuve d’un certain niveau de solidarité ; ainsi l’organe faîtier (union, fédération) est responsable de « l’organisation de la solidarité financière entre les structures affiliées en cas de défaillance d’un ou de plusieurs affiliés, tout en veillant à la préservation de l’équilibre financier du réseau »[189] ;

– dans l’UMOA, les réseaux d’IMCEC doivent mettre en place un « Fonds de Sécurité ou de Solidarité » égal à 2 % minimum de l’actif, et dont l’objet est de venir en aide, par le biais de dettes subordonnées, aux membres rencontrant des difficultés financières.

130. Dans les pays en développement, nombre de réglementations continuent cependant à pratiquer un agrément séparé pour chaque entité, à savoir pour des milliers de coopératives d’épargne et de crédit ou « caisses locales », pour les unions, fédérations, confédérations et caisses centrales bancaires. Cette situation peut se comprendre si l’on considère l’éparpillement du secteur et les difficultés à faire converger des structures issues d’initiatives différentes ; à terme, la professionnalisation et la sécurisation des IFM imposeront cependant des regroupements.

84

Prestataires de services financiers et modes opératoires

2.1.5.4. Activités autorisées 131. Toutes les IFM ou coopératives d’épargne et de crédit bénéficiant d’une législation ou d’un chapitre spécifique, sont habilitées à collecter l’épargne de leurs membres et à leur consentir des crédits. En ce sens, les fonctions essentielles de la microfinance peuvent être réalisées. La situation est plus nuancée concernant les autres services financiers, essentiellement les virements de fonds internationaux (essentiels pour rapatrier l’argent des travailleurs migrants) ou nationaux, et l’émission de moyens de paiement (carte de crédit et formules de chèque). En principe, la réglementation ne l’autorise pas ou seulement en interne au réseau. Quelquefois, lorsque la réglementation prévoit plusieurs niveaux d’agrément (Bolivie, Madagascar et Mauritanie), le niveau le plus élevé donne droit à la réalisation de ces opérations.

De même, les IFM n’ont pas toujours accès aux mêmes services financiers que les banques, notamment quant à la possibilité de disposer d’un compte à la Banque centrale, ou à émettre des valeurs mobilières (obligations). Certaines ne sont pas habilitées à proposer des services de domiciliation de salaires, en particulier lorsqu’elles ne sont pas connectées aux systèmes de paiement nationaux.

Ces restrictions incitent les IFM à se doter d’une Caisse centrale disposant d’un agrément bancaire de plein exercice[190], ou même à évoluer collectivement vers des banques coopératives régionales.

2.1.6. IMF non mutualistes 132. Il n’existe pas d’unicité des IMF non mutualistes, mais plutôt une double distinction :

– entre, d’une part, celles qui peuvent collecter l’épargne du public et celles limitées, comme les établissements financiers, à l’octroi de crédit ;

– entre, d’autre part, les formes juridiques autorisées par les législations, certaines imposant la société anonyme (société de capitaux), d’autres ouvrant la voie à d’autres formes, et notamment aux associations à but non lucratif.

D’une manière générale, on constate deux tendances :

– des sociétés anonymes, en général seules autorisées à collecter l’épargne du public et à

octroyer des crédits, avec un capital minimum, en droit ou dans les faits, de plus en plus élevé ;

– des personnes morales variées, le plus souvent sociétés anonymes et associations, non autorisées à collecter l’épargne mais au capital minimum beaucoup plus faible.

133. La réglementation de la microfinance dans la CEMAC et celle des pays qui s’en sont inspirés (Guinée, RDC, voire Mauritanie et Madagascar) opèrent une distinction entre les IMF non mutualistes qui collectent l’épargne et octroient des crédits, et celles qui ne peuvent recevoir de fonds du public. Ces réglementations reproduisent ainsi la distinction classique entre les banques et établissements financiers.

85

Précis de réglementation de la microfinance

Tableau 6. Capital minimum et formes juridiques autorisées pour les IMF non mutualistes Capital minimum et opérations autorisées

Forme juridique autorisée Exemples

Guinée[191] (IMF catégories 2 et 3)

Capital : à déterminer ultérieurement Opérations : épargne et crédit

IMF catégorie 2 (épargne et crédit aux tiers) : SA[192] IMF catégorie 3 : a priori, plus libre[193]

Bolivie (FFP)

630 000 DTS[194] soit +/- 800 000 €

Société anonyme

Burundi[195] IMF catégorie 2

200 millions BIF (115 000 €)

IMF catégorie 2 (épargne et crédit) SA

Cambodge

250 millions KHR (≈ 60 000 €)

Société anonyme[196]

CEMAC (EMF catégorie 2)

Capital : 50 millions FCFA (76 000 €) Opérations : épargne, crédit, certains moyens de paiement dont monnaie électronique

CEMAC (EMF catégorie 3)

Capital : 25 millions FCFA (38 000 €) Opérations : crédit, pas d’épargne

Forme : libre dans la mesure compatible (SA, « projet », « crédit filière », société de caution mutuelle)

Comores

IFD non affiliée : 200 millions FC soit 406 000 €[197]

Société commerciale

Djibouti

Capital : le minimum prévu par le droit des sociétés Opérations : épargne, crédit, transferts, change manuel, assurance, domiciliation de salaires/pensions/émoluments…

Société anonyme (SA) ou SARL

France

Catégorie inexistante

Madagascar – IMF de niveau 2 Loi 2005-016

Capital : 100 ou 200 millions MGA[198]

Forme : SA si collecte d’épargne, sinon SA ou SARL[199]

Madagascar – IMF de niveau 3 Loi 2005-016

Capital : 700 millions MGA[200]

Forme : SA si collecte d’épargne, sinon SA ou SARL

Maroc

Forme : société anonyme Ex : ACEP Cameroun

Catégorie inexistante  renvoi à la loi bancaire

Mauritanie IMF catégorie B Ordonnance 2007005

Capital : 50 millions UM (142 800 €) pour les SA souhaitant faire épargne et crédit et 25 millions UM (71 400 €) pour les SA qui font seulement du crédit.

Opérations : (épargne et) crédit

Forme : SA

Ouganda MDI Act (2003)[201]

25 000 currency points / 500 000 schillings ougandais

MDI, Microfinance Deposit-Taking Institution / sociétés anonymes[202]

RDC (entreprise de microcrédit)[203] Loi 2011-020

Capital : 100 000 $ (1er janvier 2013) puis 250 000 $ (1er janvier 2017) Opérations : crédit, pas d’épargne, certains services de paiement

Forme : toute société commerciale dotée de la personnalité juridique

86

Prestataires de services financiers et modes opératoires

RDC (société de microfinance) Loi 2011-020

Capital : 350 000 $ (1er janvier 2013) puis 700 000 $ (1er janvier 2017) Opérations : épargne et crédit, certains services de paiement (dont transfert d’argent)

Forme : SA

Rwanda IMF 3 non mutualiste

Capital : 300 millions FRW si non mutualiste[204], soit +/- 375 000 € Opérations : épargne et crédit

Forme : SA

Rwanda IMF 4

Opérations : crédit (pas d’épargne)

SA ou SARL

UMOA / SFD non mutualistes

Capital : non (mais pourrait être imposé)[205] Opérations : crédit, éventuellement épargne, certains moyens de paiement

Forme : association, société anonyme, SARL Association : PADME (Bénin) ; WAGES (Togo) SA : Finadev (Bénin), Microcred (Sénégal, Côte d’Ivoire), ACEP (Burkina Faso, Niger), Advans (Côte d’Ivoire)

Tunisie (décret-loi 2011-117) IMF-SA

Capital : 3 millions DH[206] soit +/- 1,4 million € Opération : crédit, pas d’épargne, pas de moyens de paiement

Société anonyme Opérations de crédit uniquement

Source : Auteur.

Ce type de structure généraliste n’existait pas dans les deux des trois pays les plus bancarisés de l’étude que sont le Maroc et la France, ces pays ayant initialement choisi de limiter le concept moderne de microfinance à des associations de microcrédit spécialisées. La Tunisie a créé cette catégorie en 2011, et le Maroc a modifié sa législation pour admettre la microfinance dans la législation bancaire.

134. En général, les IMF associatives (et non mutualistes) ne sont pas habilitées à recevoir des fonds du public. La principale exception notable est constituée par la législation en vigueur dans l’UEMOA. Une telle facilité n’est toutefois pas conforme aux standards internationaux, ne serait-ce que parce que les associations n’ont pas les mêmes facultés de recapitalisation qu’une société anonyme ou une société coopérative.

135. Les activités permises à ces IMF se limitent au crédit, et pour certaines d’entre elles à la réception de fonds du public. Sauf exception[207], elles ne peuvent normalement pas réaliser d’opérations avec l’étranger, notamment de transferts de fonds[208], ni émettre des moyens de paiement (carte de crédit, chèque[209]) ou prendre des participations dans des entreprises non financières. Certaines peuvent toutefois émettre et distribuer de la monnaie électronique, sous réserve d’autorisations complémentaires.

Nonobstant ces restrictions, cette catégorie constitue bien dans la plupart des pays en développement un créneau réglementaire privilégié pour le développement des IMF non mutualistes, ces IMF réalisant une part très importante de l’activité du secteur[210].

87

Précis de réglementation de la microfinance

2.1.7. Micro-IMF et associations de microcrédit 136. Ces deux catégories sont étudiées ensemble dans la mesure où :

– elles sont souvent exclusives, les pays comprenant des associations spécialisées dans le microcrédit ne comptant pas de micro-IMF et vice-versa ;

– en termes de réglementation financière, elles sont toutes deux dérogatoires au regard du droit commun bancaire et de la microfinance, et plus généralement à certains concepts fondamentaux de la réglementation et de la supervision prudentielle bancaire.

Les micro-IMF ne sont pas assujetties à une réglementation et à une supervision prudentielle alors qu’elles sont des intermédiaires financiers, collectant l’épargne du public (que le client soit membre ou pas de l’IMF) ; les associations de microcrédit ne sont pas non plus assujetties à une réglementation prudentielle complète, et utilisent une forme juridique inhabituelle pour un professionnel de l’activité bancaire.

Dans certains cas, il n’existe pas véritablement de catégorie « micro-IMF », mais l’autorité monétaire accepte d’agréer des coopératives d’épargne et de crédit sans minimum de taille, et allège les contraintes de la réglementation financière. C’est notamment le cas de la réglementation des EMF dans la CEMAC. Dans d’autres cas, l’autorité monétaire fait le choix de ne pas superviser la structure, et d’autoriser l’activité de ces coopératives d’épargne et de crédit sans agrément, avec éventuellement un simple enregistrement.

137. Les micro-IMF sont le plus souvent à caractère mutualiste (mutuelle, association autogérée), parfois non dotée de la personnalité morale.

138. Les conditions de constitution et d’autorisation des associations de microcrédit spécialisées sont le plus souvent très faibles, et s’attachent essentiellement à vérifier la viabilité de l’activité et la capacité du demandeur à maîtriser la technique du microcrédit.

A la différence des IMF non mutualistes, ces associations et assimilées ne peuvent jamais collecter d’épargne du public, et ne sont autorisées à consentir que certains crédits à des catégories socio-professionnelles restrictivement définies, avec souvent un montant plafond. En cela elles ne sont pas des « généralistes » de la microfinance, mais des structures de financement dédiées à un certain type d’activité que le législateur considère comme mal servi par le reste du secteur financier.

88

Prestataires de services financiers et modes opératoires

Tableau 7. Capital minimum et formes juridiques autorisées pour les « micro-IMF » Capital minimum

Les coopératives / mutuelles ne sont pas soumises à supervision, si elles ne collectent pas d’épargne du public Institutions privées pour développement social ou ONG[211]

Bolivie

Burundi IMF 3[212]

Comores

IMF dont la dotation en capital y compris les lignes de financement extérieur n’excède pas 50 millions BIF (38 000 €) ne sont pas assujetties au décret de réglementation (ASBL, ONG)

aucun

Enregistrement pour les IMF ne satisfaisant pas aux critères requis pour l’obtention d’un agrément, en deçà de certains seuils[213]

Cambodge

CEMAC[214]

Forme juridique autorisée

aucun

ONG, associations…

Aucun Réglementation prudentielle allégée en cas de total de bilan ≤ 50 millions FCFA

EMF mutualiste de catégorie 1 : société coopérative, association mutualiste

Micro-IFD au-dessous des seuils requis pour rendre obligatoire la demande d’agrément[215] [216]

Madagascar Loi 2005-016 IMF niveau 1

Aucun, sans préjudice du droit commun de la personne morale En pratique, pas d’agrément de micro-COOPEC

Ouganda

Les coopératives ne sont pas soumises à supervision, si elles ne collectent pas d’épargne du public Les associations se limitant au crédit ne sont pas soumises à supervision

RDC

IMF à caractère mutualiste : société coopérative IMF non mutualiste : association, ONG, Société à responsabilité limitée (SARL), SA[217]

Non prévu par la loi 02-2002 portant réglementation des coopératives d’épargne et de crédit, ni par la loi 2011-020 portant réglementation des IMF

Rwanda IMF 1 : Micro-IMF[218]

Capital : non Opérations : épargne et crédit avec les membres

Forme : informelle, toutes variantes de tontines

Tanzanie

Capital : non Aucun agrément requis lorsque le volume d’épargne collectée reste intérieur à un seuil fixé par la Banque centrale (au-delà, agrément requis en tant que FICO / Coopérative financière)[219]

Coopérative d’épargne et de crédit (SACCO)

UMOA Ancienne législation 1994-2008 : GEC-CCM[220]

Aucun Simple « reconnaissance » (± = enregistrement) par l’autorité

La quasi-totalité non dotée de la personnalité morale (association mutualiste ou société coopérative [créée] de fait)

Source : Auteur.

89

Précis de réglementation de la microfinance

Tableau 8. Capital minimum, plafond de crédit et formes juridiques autorisées pour les AMC Capital minimum Activités

Forme juridique autorisée

France

Capital : non Activité : microcrédit jusqu’à 6 000 € ou 10 000 €

Association loi 1901

Maroc

Capital : « les moyens humains et financiers que l’association entend mettre en place doivent être suffisants pour la réalisation de son objet »[221] Activité : microcrédit jusqu’à 50 000 MAD

Association loi du 15 novembre 1958

Mauritanie IMF catégorie C Ordonnance 2007-005

Pas de capital minimum pour les IMF de la Catégorie C Opérations : crédit jusqu’à 1 000 000 UM (+/- 2 850 €), pas d’épargne[222]

ONG de développement et projets

Tunisie avant 2011

« les moyens humains et financiers que l’association prévoit de mettre en œuvre sont suffisants pour réaliser ses objectifs »[223] Activité : microcrédit

Association / loi no 59-154 du novembre 1959

Tunisie décret-loi 2011-117

Dotation associative : 200 000 DH[224] Activité : microcrédit pour AGR jusqu’à 5 000 dinars, ni épargne ni moyens de paiement

Association à but non lucratif / décret-loi no 2011-88 du 24 septembre 2011 relative à l’organisation des associations

Source : Auteur.

139. Limite de l’agrément. Les réglementations de ces pays plafonnent souvent le montant des crédits pouvant être consentis par les associations de microcrédit, ce qui fixe une des limites du concept moderne du microcrédit dans ces pays :

– au Maroc, la loi fixe un plafond à 50 000 MAD, abaissé depuis par décret à 30 000 MAD (soit environ 2 700 €), puis remonté au plafond de 50 000 MAD en juillet 2006 ;

– en Tunisie, le plafond était de 1 000 dinars tunisiens (environ 617 €), plafond abaissé à 500 dinars pour les crédits accordés pour le financement des besoins visant l’amélioration des conditions de vie ; la réforme adoptée en 2011 a fixé le plafond à 5 000 dinars pour le crédit économique des associations (et 20 000 dinars pour les IMF-SA) ;

– en Mauritanie, il est de 1 million UM par client, l’association (IMF catégorie C) ne pouvant pas dépasser un volume global de crédit de 1 milliard UM (soit +/- 2,85 millions €)[225] ;

– en France, le plafond a été fixé à 6 000 € pour un micro-entrepreneur et à 10 000 €

pour la somme des crédits à une même entreprise[226], à comparer au plafond de 25 000 USD pour certains microcrédits prévus dans le cadre des financements du Small Business Act aux Etats-Unis.

90

Prestataires de services financiers et modes opératoires

Ce plafond reflète bien la limite du concept moderne de microcrédit à finalité non lucrative dans certains pays : il n’est plus question d’y étendre le secteur « bancaire », mais de créer des outils de financement spécialisés au profit de populations pouvant éventuellement disposer d’un compte en banque ou postal, mais non finançables par le système bancaire.

On constate qu’en pourcentage du PIB par habitant, le plafond est plus élevé au Maroc que dans les deux autres pays considérés. Les associations de microcrédit peuvent ainsi y trouver un moyen d’équilibrer plus facilement leurs comptes, les tranches supérieures de crédit étant généralement considérées comme plus rentables.

140. Cette conception restreignant la microfinance à certains produits de microcrédit offerts essentiellement par des structures à but non lucratif tend à s’estomper au Maroc et en Tunisie, puisque les associations de microcrédit coexistent maintenant, soit avec le secteur bancaire (Maroc), soit avec des IMF constituées sous forme de société anonyme (Tunisie). De plus, dans ces deux pays, le régulateur a imposé aux AMC certains des piliers de la régulation prudentielle, afin d’améliorer leur transparence financière et la qualité de leur management.

2.1.8. Etablissements de paiement et/ou de monnaie électronique (EP / EME)… et autres Sociétés de transfert d’argent (STA) 141. Problématique. L’existence de sociétés spécialisées dans tout ou partie des services de paiement est relativement ancienne ; la réglementation se focalisait essentiellement sur deux catégories d’acteurs, l’une offrant des services au grand public (la STA), l’autre à vocation interbancaire (les groupements et sociétés monétiques interbancaires).

Le développement de l’économie numérique au cours de la décennie 1990 a amené deux nouvelles générations de normes pour aboutir à un concept global de services de paiement, capable d’unifier les différentes approches. Schématiquement, on se retrouve donc depuis quelques décennies avec trois générations de normes :

– une génération de la « préhistoire numérique », sur les STA, utilisée parfois par des

­opérateurs de transfert d’argent international comme Western Union et Money Gram, et sur les groupements monétiques interbancaires (fonctionnant parfois comme simples prestataires de services techniques et commerciaux pour des banques, et disposant parfois d’un agrément d’institution financière pour elle-même) ;

– une génération « 1.0 » relative à la monnaie électronique et aux établissements émetteurs et distributeurs de monnaie électronique ;

– une génération « 2.0 » relative aux services de paiement et aux établissements (financiers) de paiement.

142. De la monnaie électronique aux comptes de paiement. Le développement des cartes magnétiques puis des cartes à puce a permis de créer des outils monétiques simples, destinés 91

Précis de réglementation de la microfinance

à remplacer les « porte-monnaie » pour les paiements de petits montants, les cartes bancaires (essentiellement Visa, Mastercard et American Express) étant alors réservés aux paiements plus importants.

A la fin du xxe siècle, ces outils fonctionnaient sur un mode prépayé, le détenteur rechargeant son porte-monnaie électronique puis utilisant les fonds dans des achats. Ils n’étaient pas adossés à un compte en banque.

Ces valeurs monétaires stockées n’étaient ni de la monnaie fiduciaire émise par les Etats, ni de la monnaie scripturale car non tenue en compte. La monnaie électronique était née, et la législation a fini par s’adapter pour la prendre en compte et la réguler. Cette réglementation « 1.0 » de la monnaie électronique a aussi permis la création, avec plus ou moins d’enthousiasme selon les pays, d’une nouvelle catégorie d’établissement prudentiellement régulée, l’EME. 143. Aujourd’hui, la quasi-totalité des opérateurs préfère gérer les opérations sur des serveurs, donc ouvrir des comptes à chaque client dans un serveur, quelle que soit la « qualification juridique » de ce compte. On est revenu à la monnaie scripturale, même si certaines institutions utilisent parfois :

– le terme commercial de « monnaie électronique », même si cela n’en est pas ; – ou encore la monnaie électronique elle-même, ne serait-ce que parce qu’ils sont EME, et qu’un EME ne peut pas ouvrir de comptes de dépôt à ses clients.

Cette évolution rendue possible par la généralisation de la télécommunication sans fil, a été accompagnée par la rénovation au niveau du législateur de la notion de « compte de paiement », désormais défini de manière flexible comme étant un compte dont la finalité est de réaliser des opérations de paiement… immédiates (avec un simple compte de transit rapidement remis à zéro) ou durables (avec un compte sur lequel des fonds, éventuellement importants, peuvent rester stockés, en l’attente d’opérations de paiement futures).

Le passage à des comptes permettant le stockage durable de fonds constitue l’évolution permettant de passer d’un système de paiement traditionnel à des outils monétiques utiles pour l’épargne. Ils ne diffèrent des comptes de dépôt bancaire que par l’interdiction – pour l’établissement gestionnaire – d’utiliser les fonds en opérations de crédit, de placement ou autres, pour leur propre compte : autrement dit, le teneur du compte ne peut pas servir d’intermédiaire financier, ni faire un usage à risque des fonds reçus.

144. Cette réglementation « 2.0 » des établissements et services de paiement rend obsolète l’usage de la monnaie électronique. On note cependant que :

– tous les pays n’ont pas forcément adopté de réglementation « 1.0 » ; – lors du passage à une réglementation « 2.0 », la réglementation « 1.0 » n’a pas été forcément abrogée, ce qui aboutit à un cumul de normes et de possibilités ;

92

Prestataires de services financiers et modes opératoires

Tableau 9. Capital minimum, opérations et formes juridiques autorisées pour les EME et Etablissements de paiement Pays

Nom

Capital minimum

Opérations autorisées

CEMAC

EME / établissement de crédit ou de microfinance

Selon le cas

Emission et distribution de monnaie électronique (ME)

Comores

EME

A déterminer par la BCC[227]

A préciser ; services de paiement électronique

Comores

Etablissement de paiement

25 millions FC soit 51 000 €[228]

Services de paiement[229], notamment versements d’espèces, retraits d’espèces, virements, prélèvements, transferts de fonds, paiements effectuées avec un moyen de paiement électronique

Djibouti

Auxiliaire financier[230]

50 millions FDJ en cas de transferts de fonds soit 250 000 €

Activité exclusive de transferts de fonds, au niveau national, en provenance de/ou vers l’étranger.

Maroc

Etablissement de paiement[231]

…

Services de paiement et opérations de change[232], à l’exclusion des chèques, lettres de change, mandats postaux en espèces et autres titres similaires sur support papier.

RDC

Société financière / EME[233]

2 500 000 $[234]

Emission de ME, mise à disposition du public de ME, gestion de ME ; solde maximum 3 000 $ par support électronique ; paiement quotidien 500 $ / jour, 2 500 $ / mois[235]

UEMOA

EME (2015)

300 millions FCFA

Emission et distribution de monnaie électronique jusqu’à 2 millions FCFA / client.

Possibilité de supports anonymes de très petits montants (200 000 FCFA, soit 305 €[236])

UEMOA EFCB catégorie 5

Etablissement financier de paiement[237]

1 puis 3 milliards FCFA (en 2017)

Services de paiement[238], y compris de paiement électronique (dont l’émission et la gestion de monnaie électronique) dans l’UEMOA et de/vers l’étranger.

Union Européenne / France

EME à agrément allégé

100 000 €[239]

Emission et distribution de monnaie électronique Pas de recours au passeport européen ; pas de service de paiement pour les EME

Union Européenne / France

EME à agrément plein

350 000 €

Emission et distribution de monnaie électronique

Union Européenne[240] / France

Etablissement de paiement[241]

De 20 000 à 125 000 € selon les services proposés[242]

Services de paiement

Source : Auteur.

93

Précis de réglementation de la microfinance

– enfin, certains pays décident encore, curieusement, d’adopter des législations « 1.0 » aux

concepts juridiques et aux postulats techniques sous-jacents dépassés voire inutiles… même s’ils tentent parfois d’incorporer les avancées des réglementations « 2.0 » en termes de supervision prudentielle, notamment en matière de protection des fonds résidant dans les comptes de monnaie électronique.

145. On se trouve donc avec un nombre croissant de pays ayant créé de nouvelles catégories d’institutions financières dédiées aux paiements et à la petite épargne. La forme juridique de ces institutions est en principe toujours la société anonyme.

146. Ces institutions financières ont une double fonction de bancarisation des populations, (i) par l’ouverture de comptes « porte-monnaie » pour l’épargne populaire, et (ii) par l’offre de moyens de paiement, particulièrement utile dans les pays faiblement bancarisés.

Celles situées en Europe peuvent servir dans la chaîne des transferts d’argent, en tant que point de départ de la chaîne de transferts d’argent Nord/Sud. Créer de tels établissements représente un coût d’investissement en capital très inférieur à ce qui est requis pour un agrément de banque. De grandes IMF de pays en développement, seules ou en partenariat avec d’autres IMF de différents pays, pourraient créer de tels établissements pour mieux maîtriser l’amont du corridor de transferts d’argent et orienter l’épargne des migrants vers elles.

147. Focus sur les EME dans l’UMOA. L’instruction BCEAO 008-05-2015, remplaçant l'instruction 01/2006/SP maintient la catégorie des EME, alors qu’il était un temps envisagé de les faire absorber par les établissements financiers de paiement. La principale raison tient au maintien d’un capital social minimum très bas (300 millions FCFA, soit environ 457 000 euros), soit le dixième du capital minimum prévu pour les établissements financiers à compter du 1er juillet 2017.

Les EME peuvent adopter une diversité de forme juridique : SA, SARL, « Mutuelle et Coopérative », GIE. Un ratio de solvabilité égal à 3 % de la monnaie émise est désormais prévu. Les fonds représentatifs de la monnaie électronique doivent être domiciliés dans une banque ou au sein d’un SFD[243], et ne peuvent pas être utilisés pour les besoins de l’exploitation de l’émetteur ; toutefois, la BCEAO n’a pas prévu de régime de protection juridique (notamment d’insaisissabilité) comparable au dispositif prévu par le droit français.

Outre les outils interbancaires, ce dispositif permet la création de petites initiatives par des acteurs ne disposant pas de l’assise financière pour créer un établissement financier de paiement et plus encore une banque. Pour les OTM, il peut constituer une étape intermédiaire avant la création de banques sous-régionales[244]. Il peut aussi servir à des SFD souhaitant créer une plate-forme de monnaie électronique mutualisée, entre pairs.

Il n’en demeure pas moins une sorte de sous-établissement financier de paiement, affublé de deux voire trois défauts significatifs, liés à sa non-qualité d’établissement de crédit : 94

Prestataires de services financiers et modes opératoires

– il n’est pas habilité à « franchir les frontières extérieures » en réalisant des opérations de paiement hors UEMOA[245] ;

– il n’est pas membre du fonds de garantie des dépôts des établissements de crédit et des

SFD de l’UMOA : en cas de faillite de l’EME, les déposants ne sont pas couverts par un système de garantie interbancaire ;

– le montant plafond sur les comptes d’un client ne peut pas excéder 2 millions FCFA

(sauf dérogation) avec un cumul de rechargement mensuel de 10 millions FCFA[246], ce qui peut le rendre peu attractif pour les très petites entreprises (TPE) et petites et moyennes entreprises (PME), dont les crédits excèdent ce plafond.

148. Utilité relative de telles institutions financières spécialisées en banque mobile et services de paiement. L’utilité de cette catégorie d’institutions financières est relative, dans le temps et selon le type d’acteurs. Il convient de distinguer trois types d’acteurs.

Les opérateurs de téléphonie mobile (OTM) adaptent leur stratégie institutionnelle à la profondeur et à la maturité commerciale de leur marché. Ainsi,

– la catégorie des EME est actuellement utile en RDC (avec 3 OTM, et 3 EME filiales des OTM) ;

– elle sera à l’avenir inutile lorsque ces OTM auront leur propre banque et proposeront

toute la gamme des services bancaires à la personne, à l’image de la banque Orange en France et dans l’Union européenne[247]. Créer des banques, le cas échéant complétées par des filiales financières spécialisées, ne représente pas un obstacle capitalistique ou technologique pour un OTM.

Les acteurs spécialisés, petites ou grandes sociétés technologiques plus ou moins innovantes, y compris les traditionnelles STA, opèrent avec leur propre réseau de distribution commerciale et/ou en partenariat avec des IMF. Ces acteurs sont doublement dépendants :

– de réseaux de distributions qu’ils doivent tisser ; – et, dans les pays en développement, d’un accès aux services de communication sans fil qui soit juridiquement sécurisé et à un coût abordable ; or ceux-ci sont presque exclusivement détenus par quelques OTM… par ailleurs concurrents sur les services financiers.

Les IMF non agréées en tant que banque peuvent parfois obtenir un agrément complémentaire pour réaliser des opérations de paiement et/ou de monnaie électronique (notamment dans la CEMAC et l’UEMOA) ; à défaut elles doivent créer des filiales spécialisées. La catégorie des EME/EP peut s’avérer particulièrement utile lorsqu’elles ne sont pas directement habilitées à réaliser toute la gamme des services monétiques et de transfert national et international par elles-mêmes, en particulier :

– comme filiale de l’IMF, ou d’un groupe d’IMF de différentes zones géographiques, lorsqu’elles n’ont pas la surface financière pour créer une banque de plein exercice ;

95

Précis de réglementation de la microfinance

– comme outil ou plate-forme monétique mutualisée, entre tout ou partie des IMF

importantes d’un pays ou d’une zone économique, souhaitant disposer d’une solution « propriétaire » leur permettant de mieux répondre à la concurrence des offres de banque mobile en provenance des OTM.

2.1.9. Conclusions 149. On constate, avec quelques différences, selon les pays, que le large spectre des possibilités réglementaires a été pleinement utilisé pour faire entrer les IMF dans la réglementation ­financière.

L’assouplissement des conditions d’agrément des structures non mutualistes, qu’il s’agisse des associations non mutualistes, ou des sociétés anonymes, a permis l’émergence d’un nombre important d’acteurs de taille parfois comparable avec de petites banques locales. Ces nouveaux acteurs sont d’ailleurs de mieux en mieux connectés avec le secteur bancaire, que ce soit (i) par le biais de refinancements bancaires, (ii) de partenariats commerciaux, en particulier pour les services de transfert d’argent rapide, ou (iii) de prises de participation en capital (SA) ou de « contrôle associatif »[248].

L’évolution de la réglementation des réseaux de coopératives financières depuis 1990, (i) les plaçant presque systématiquement sous une réglementation et une supervision prudentielle, et (ii) encourageant, dans un nombre croissant de pays ou de zones, les regroupements (fusion, réseautage), a aussi contribué, dans nombre de cas, à l’émergence ou à la rénovation de grands réseaux de coopératives financières, acteurs importants de l’inclusion financière.

A l’abri de ces possibilités a donc pu se développer un secteur structuré de grande ampleur, une « industrie de la microfinance »[249].

150. Toutefois, cette attention portée par les autorités réglementaires n’a pas empêché la persistance d’une multitude de petits intervenants mutualistes ou associatifs non réglementés ou à peine pris en charge par la réglementation.

Là se trouve sans doute la limite du droit : face à un secteur informel qui, dans certains pays, représente plus de 75 % du PIB, face à la multiplicité des petites initiatives locales, et en présence d’Etats qui n’ont pas vis-à-vis de leurs citoyens la légitimité historique et la puissance des Etats de certains pays développés, demeure un important vivier de micro-IMF en marge de la réglementation.

Le choix des autorités sénégalaises entre 1994 et 2008, de descendre aussi loin que possible pour tenter de conférer une « reconnaissance » à la multitude de petits groupements (GEC-CCM), qui ne sont parfois que de grosses tontines améliorées, a marqué sans doute la limite possible de la prise en compte de cette microfinance endogène. Même avec une réglementation aussi souple, certaines initiatives parfois n’arrivent pas à s'insérer dans une réglementation[250]. Ces structures, de par leur taille réduite et leur multitude, rendent impossible la supervision par 96

Prestataires de services financiers et modes opératoires

les autorités monétaires, ce qui a amené lesdites autorités à inventer le concept de « surveillance non prudentielle », lorsqu’elles ne choisissent pas tout simplement de laisser le phénomène en dehors de leurs activités.

L’évolution de la réglementation dans l’UMOA, avec la suppression de la catégorie des GEC-CCM, et les conditions additionnelles pour l’obtention d’un agrément qui touchent le secteur depuis la publication des nouvelles normes prudentielles par la BCEAO en 2010 et 2011, marquent toutefois une inflexion assez nette vers le principe « ne réglementer que ce que je peux superviser, et superviser tout ce que j’autorise ».

151. Inversement, en Europe et dans un nombre croissant de pays en développement ou émergents, les directives sur les EME[251] et sur les EP[252] visent à faciliter considérablement les paiements et l’utilisation des nouvelles technologies (téléphone portable, carte à puce prépayée rechargée à distance et utilisée par le bénéficiaire dans un pays en développement[253]…), notamment par un abaissement considérable des barrières capitalistiques à l’entrée, tout en maintenant une supervision prudentielle adaptée pour sécuriser les fonds présents dans le circuit.

Au-delà de ces assouplissements réglementaires, de nouveaux acteurs technologiques prennent leur essor, avec le potentiel d’apporter une révolution dans l’inclusion financières des populations : les opérateurs de téléphonie mobile (OTM).

Ces OTM ont le plus souvent débuté leur activité de paiement et de « porte-monnaie », adossés à une banque ou en partenariat bancaire, parfois avec le statut d’intermédiaire en opérations de banque. Depuis quelques années, ils créent des filiales agréées en tant qu’établissements de crédit ou de paiement. Ils arrivent enfin à créer des banques ou à en racheter, parce que leur modèle d’affaires le justifie désormais. Leur marché bancaire potentiel est à l’image de leur clientèle utilisant leurs services de téléphonie mobile : selon les pays, entre 50 % et 99 % des foyers ; et ce, de plus en plus avec des agréments de banque, dans le cadre de stratégies multinationales aptes à intéresser aussi la clientèle des migrants.

2.2. Les opérateurs pour le compte d’autrui et la banque à distance 152. Certaines institutions bancaires cherchent à atteindre leurs clients en un lieu différent de l’agence, à un moment où ceux-ci peuvent avoir besoin d’un service bancaire. C’est particulièrement le cas pour les ventes de matériel et de véhicules, tant professionnels que personnels, lorsque l’acheteur peut avoir besoin d’un crédit pour financer son équipement. Certains grands groupes automobiles ont créé leur propre établissement de crédit pour financer la vente à crédit, sous forme de crédit simple (nanti ou pas) ou de location avec option d’achat (crédit-bail) de leurs véhicules. Le concessionnaire automobile s’occupe de proposer le produit, d’instruire le dossier, de faire signer les documents contractuels… de mettre en relation la banque et la clientèle et d’opérer pour le compte de la banque : il devient, à titre accessoire, un intermédiaire en opérations de banque ou « IOB ».

97

Précis de réglementation de la microfinance

Certaines banques commerciales classiques ont utilisé un procédé comparable pour atteindre la clientèle cible de la microfinance. Toutefois, c’est avec l’utilisation des téléphones portables et autres outils monétiques que ce concept connaît une nouvelle vigueur :

– tant sur le plan opérationnel, avec la banque à distance ; – que sur le plan juridique, avec non seulement une revigoration de l’utilisation des IOB,

mais aussi des concepts nouveaux comme les distributeurs de monnaie électronique et les « agents de détail » ou « détaillants ».

2.2.1. Les réglementations relatives aux intermédiaires en opérations de banque (IOB) et autres détaillants de services financiers de masse 2.2.1.1. Les intermédiaires en opérations de banque 153. La recherche de cadres réglementaires adaptés à l’activité de microfinance a amené les autorités de réglementation et de régulation à créer de nouvelles catégories d’intermédiaires financiers afin de ne pas freiner, par des contraintes réglementaires, l’extension du secteur financier aux populations exclues. Le secteur bancaire, structurellement peu adapté à la microfinance en raison de contraintes d’organisation interne (ressources humaines, standing des agences…), cherche parfois simplement à externaliser certaines fonctions commerciales pour leur redonner la souplesse organisationnelle leur permettant de travailler au contact des populations cibles de la microfinance.

Cette externalisation passe par l’utilisation de « sociétés de services », non soumises aux lourdeurs administratives d’une grande banque, souvent hors convention collective bancaire, et utilisant des agents de crédit aux modalités d’actions radicalement différentes de celles des banques en ce sens qu’ils passent l’essentiel de leur temps « sur le terrain », en dehors d’une agence. Ce mode d’action est utilisé par des banques en Amérique latine pour élargir leur clientèle sur le champ de la microfinance.

Dans la mesure où ces sociétés de services opèrent pour le compte d’une banque sans garantir la réalisation de l’opération (et notamment le bon remboursement du crédit consenti), elles ne réalisent pas d’opération de crédit par signature et ne sont donc pas des intermédiaires financiers soumis à un agrément en tant que banque ou IMF. 154. Notion d’intermédiaire en opérations de banque. Dans de nombreux pays, les sociétés de services peuvent opérer librement, sans contrainte d’aucune sorte de la part des autorités de supervision bancaire qui d’ailleurs ne les connaissent pas – au sens où seules sont traitées les banques, responsables de l’opération (et non leurs mandataires).

Toutefois, les pays de droit d’inspiration francophone ont prévu dans leur réglementation le cas particulier des IOB : ainsi en France, « est intermédiaire en opérations de banque toute personne qui, à titre de profession habituelle, met en rapport les parties intéressées à la conclusion d’une opération de banque, 98

Prestataires de services financiers et modes opératoires

Tableau 10. Diversité des législations sur les IOB Référence

Limites de l’autorisation

Bolivie

Non prévu par la loi bancaire

Burundi

Non prévu par la loi bancaire

Cambodge

Non prévu par la loi bancaire

CEMAC

Convention bancaire de 1992, articles 43 et 44

Nécessité d’une autorisation préalable + mandat Interdiction de se porter ducroire

Comores

Loi bancaire article 4[254]

Agrément en tant qu’intermédiaire financier (non établissement de crédit)[255]

Djibouti[256]

Non prévu par la loi bancaire Mandat de l’EC*, pas d’agrément Interdiction de se porter ducroire

France[257]

COMOFI articles L 519-1 à L 519-5

Guinée

Les personnes « qui servent habituellement d’intermédiaires en tant que commissionnaires, courtiers ou autrement dans tout ou partie de ces opérations » (de crédit)…

[258]

… « sont classés dans les établissements financiers » Nécessité d’un agrément en tant qu’établissement financier (EF)

Madagascar

Loi bancaire articles 62 et 63

Nécessité d’une autorisation préalable + mandat Interdiction de se porter ducroire

Maroc

Loi bancaire n 103-12, articles 161 à 171

Mandat de l’EC, autorisation préalable de la banque centrale en cas de réception de fonds du public pour une banque, interdiction de se porter ducroire

o

Mauritanie

Non prévu par la loi bancaire

Ouganda RDC

Non prévu par la loi bancaire Loi bancaire article 5 « Ne sont pas établissements de crédit : (…) les autres intermédiaires financiers. »

Pas d’agrément

Rwanda

Non prévu par la loi bancaire

Tunisie

Non prévu par la loi bancaire

UMOA

Loi bancaire article 105

Nécessité d’une autorisation préalable + mandat + caution bancaire : 15 millions FCFA si mandatés pour détenir des fonds, 5 millions FCFA sinon, ou police d’assurance.

Note : EC* : Etablissement de crédit (en général banque ou établissement financier).

Source : Auteur.

sans se porter ducroire »[259]. Dans l’UMOA, est IOB « toute personne physique ou morale, à l’exception des banques et établissements financiers, qui fait profession, à titre d’activité principale ou accessoire, d’apporter des affaires aux banques et établissements financiers ou d’opérer pour leur compte »[260] [261]. Des définitions similaires sont contenues dans les législations de la CEMAC, à Madagascar et au Maroc.

155. Il n’est pas requis de capital minimum pour les IOB. De plus, il n’est en général pas imposé de forme juridique particulière. On s’attachera donc seulement à préciser les contours de la 99

Précis de réglementation de la microfinance

définition, à la nécessité ou non d’obtenir une autorisation / un agrément, et à la limite de l’activité relativement à l’interdiction quasi générale de se porter ducroire.

On note enfin que l’UMOA, suite à la montée en puissance des initiatives de banque mobile, a renforcé considérablement la réglementation applicable aux IOB depuis le 1er avril 2011[262], avec :

– l’obtention d’une caution bancaire de 5 ou 15 millions FCFA ou la souscription d’une police d’assurance en responsabilité civile[263] ;

– la délivrance d’une carte professionnelle nominative comportant la photographie d’identité et la référence de l’établissement de crédit mandant.

156. Lorsqu’un agrément est nécessaire, l’exercice illégal de la profession d’intermédiaire peut – comme l’exercice illégal de la profession de banquier – constituer une infraction pénale[264].

157. « Société de services » et IOB. La qualité d’IOB pourrait être une solution pour les pays ayant choisi la microfinance de « niche », à condition de trouver des banques acceptant d’assumer l’ensemble du risque lié au crédit. Cette solution pourrait être intéressante dans la mesure où l’IOB pourrait, au même titre que les associations de microfinance visées à l’article L511-6, 5o du COMOFI, bénéficier de subventions publiques qui rendraient gratuites ou quasi gratuites les prestations de l’IOB (recherche des clients, sélection et instruction des dossiers pour le compte de la banque).

Ce type de structure est utilisé dans les pays d’Amérique latine pour servir d’intermédiaire entre les banques « classiques » et les micro-entrepreneurs, les sociétés de services ayant des coûts d’intervention (charges de structure, rémunération du personnel) et une souplesse dans leurs modalités d’intervention (mobilité, horaires de travail) leur permettant d’intervenir là où les banques ne pourraient le faire de manière rentable.

158. IOB et société de caution mutuelle. Ces deux types de structures peuvent se ressembler en apparence en ce que ces structures servent toutes deux d’intermédiaire entre un établissement de crédit et des emprunteurs.

Toutefois, une société de caution mutuelle réalise toujours des opérations de crédit par signature, puisqu’elle cautionne le crédit consenti par un intermédiaire financier agréé à l’un de ses membres. En ce sens elle ne pourrait pas être IOB et devrait trouver une autre catégorie réglementaire. On pense dans l’UEMOA à la (défunte) catégorie des GEC-CCM et dans la CEMAC aux EMF de la catégorie 3 (crédit uniquement). Au Maroc, les sociétés de caution mutuelle sont des sociétés financières prévues par la loi bancaire[265]. Le droit français opère aussi la distinction, les sociétés de caution mutuelle constituées « entre commerçants, industriels, fabricants, artisans, sociétés commerciales et membres des professions libérales », étant régies par les articles L515-4 et suivants du COMOFI. 100

Prestataires de services financiers et modes opératoires

159. IOB et « banque à distance ». Le développement des nouvelles technologies amène les institutions financières agréées à développer des produits financiers utilisant les nouvelles technologies : cartes bancaires (retrait, paiement, crédit, porte-monnaie électronique) pour les clients ; guichets automatiques et terminaux de paiement électroniques ; téléphonie mobile.

Cela impose des partenariats avec divers fournisseurs de solutions technologiques, et au-delà.

Au stade le plus simple, le prestataire fournit la solution technique utilisée par la banque et n’apparaît pas dans la relation entre l’institution financière et le client, encore moins pour « mettre en relation », « apporter des affaires » ou « opérer pour son compte ».

Dans d’autres schémas, le commerçant opérant pour le compte de la banque ou la compagnie de téléphonie mobile partenaire pour des services de paiement en ligne ou de porte-monnaie électronique (avec un système de carte à puce plus puissante et sécurisée) peuvent entrer dans le champ défini par l’activité d’IOB, sinon plus. Cette relation de l’intermédiaire par rapport à la réglementation bancaire sera davantage développée dans la partie relative à la banque à distance.

160. IOB et normes anti-blanchiment. La mise en place de réglementations contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la prolifération, parfois très strictes pour le secteur financier (et applicable aussi bien aux catégories « IMF » que « banque ») a un impact sur l’activité des IOB, dans la mesure où les clients pour lesquels ils opèrent (i.e. les établissements de crédit agréés) ne peuvent pas se dispenser – sous le fallacieux prétexte que la relation avec celui-ci a été « externalisée » – de :

– connaître leurs clients (c’est-à‑dire les identifier et obtenir suffisamment de renseignements pour les profiler) ;

– surveiller les opérations ; – veiller à ce que les IOB puissent servir de manière efficace dans les diligences devant être réalisées au contact du client.

L’application des normes LBC-FT aux IOB va de soi, directement en vertu d’articles de loi les visant explicitement, et indirectement pour fournir à leurs mandants bancaires les renseignements et garanties de procédures dont ils ont besoin.

2.2.1.2. Distributeurs de monnaie électronique et détaillants de services de paiement 161. Le développement des outils monétiques sur support électronique et de la banque à distance a rendu nécessaire la mise en place de réseaux de milliers, voire de dizaines de milliers de mandataires réalisant certaines opérations pour le compte de l’institution financière.

Par principe, il n’est pas interdit à un établissement de crédit de sous-traiter une partie de ses opérations ; cela est courant pour certains services techniques (SIG, transport de fonds, gardiennage, etc.), voire pour l’instruction d’un crédit dans les locaux commerciaux de vendeurs spécialisés (concessionnaires automobiles, vendeurs de matériel, etc.). Cette délégation inclut la procédure d’entrée en relation avec le client.

101

Précis de réglementation de la microfinance

162. La délégation de la réalisation d’opérations de caisse et de paiement est toutefois plus rare dans un système bancaire « classique ». Cependant les principes fondamentaux no 25 et 29 du Comité de Bâle pour un contrôle bancaire efficace admettent et encadrent l’externalisation des activités.

Encadré 1

Principes fondamentaux pour un contrôle bancaire efficace (Comité de Bâle, 2012) Principe 25 – Risque opérationnel (…)

8. L’autorité de contrôle établit que les banques ont mis en place des politiques et procédures adéquates pour évaluer, gérer et surveiller les activités externalisées. Le programme de gestion du risque d’externalisation couvre : a) les diligences nécessaires pour la sélection de prestataires de services potentiels ; b) des dispositions claires et structurées en matière d’externalisation ; c) la gestion et la surveillance des risques inhérents à l’externalisation ; d) la mise en place d’un environnement de contrôle efficace ; e) l’établissement de plans d’urgence viables.

Les politiques et procédures d’externalisation nécessitent, de la part de l’établissement, des contrats ou des accords complets et détaillés sur le niveau de services, définissant clairement la répartition des responsabilités entre le prestataire externe et la banque.

Critère additionnel 1. L’autorité de contrôle détermine régulièrement s’il existe des points communs d’exposition au risque opérationnel ou de vulnérabilité potentielle (par exemple, l’externalisation d’activités importantes par de nombreuses banques auprès d’un même prestataire de services, ou des perturbations chez les prestataires externes de services de paiement et de règlement).

Principe 29 – Utilisation abusive de services financiers (…)

9. L’autorité de contrôle établit que les banques : (…) c) disposent de politiques et procédures de sélection appropriées pour assurer un degré élevé d’éthique et de professionnalisme dans le recrutement du personnel et dans l’établissement de relations de délégation ou d’externalisation.

La question n’est pas celle du principe (qui est admis), mais celle de la maîtrise du risque opérationnel.

102

Prestataires de services financiers et modes opératoires

163. Partant, certains régulateurs et superviseurs traitent cette question au cas par cas, dans le cadre de la surveillance de la gestion du risque opérationnel.

Un tel procédé est toutefois peu sécurisant juridiquement pour des établissements dont le modèle d’affaires est fondé sur l’externalisation de la totalité, ou de la quasi-totalité, des agences en charge de l’entrée en relation avec les clients et de la réalisation d’opérations de caisse ou de paiement. Le superviseur peut ainsi estimer que le risque opérationnel n’est pas, ou plus suffisamment maîtrisé.

Un nombre croissant de régulateurs ont donc intégré à leurs réglementations « 1.0 » de la monnaie électronique et « 2.0 » des services de paiement, des dispositions encadrant l’activité des détaillants externes. Ces dispositions présentent souvent de grandes similitudes avec la réglementation des IOB, mais :

– sont clairement formatées pour les services de paiement et/ou de distribution de monnaie électronique, et plus généralement la banque à distance, ce qui permet d’être plus précis sur la définition, les processus de sélection, de qualifications requises, d’opérations autorisées et de responsabilités respectives ;

– viennent normalement en substitution de la qualification d’IOB : un agent de paiement ou distributeur de monnaie électronique n’est pas un IOB, en application de la réglementation.

Tableau 11. Diversité des régimes applicables aux distributeurs de monnaie électronique et « agents de détail » de services de paiement Pays ou zone

Terminologie

Limite de l’autorisation

CEMAC

Distributeur de ME[266]

Les contrats conclus entre les EME avec les porteurs et les accepteurs doivent comporter des plafonds en termes de chargement / déchargement, paiement et transfert de compte à compte, tarification de services (article 12)

RDC[267] (monnaie électronique)

Agent[268]

Distribution et remboursement de ME dans la limite de l’agrément de l’EME ; soumission des agents au dispositif de contrôle interne de l’EME, y inclus le dispositif LBC-FT

RDC[269] (IMF-COOPEC)

Auxiliaire de microfinance

Contrat de démarchage, de courtage ou de commission entre l’IMF ou COOPEC et la personne physique ou morale ; copie du contrat à déposer à la Banque centrale.

France / UE (monnaie électronique)

Distributeur de ME[270]

Respect des dispositions réglementaires relatives à l’externalisation[271]

France / UE (Services de paiement)

Agents[272]

Les agents ne sont pas des IOB[273]

UMOA

Etablissement distributeur de ME[274]

Intégration dans le dispositif de l’EME en matière de LBC-FT ; pas d’enregistrement individuel des détaillants (liste communiquée à la BCEAO)

Source : Auteur.

103

Précis de réglementation de la microfinance

164. Les conditions d’enregistrement des agents et distributeurs sont en général assouplies, l’enregistrement étant le plus souvent présenté par l’établissement mandant[275], voire rendu non nécessaire.

Le plus souvent, les établissements mandants demeurent civilement responsables de tous les dysfonctionnements vis-à-vis de la clientèle[276] – sachant que la responsabilité pénale relève de l’ordre public et ne peut pas se déléguer ni s’assurer. Enfin, l’établissement mandant doit s’assurer de la compétence de ses mandataires en matière de LBC-FT et du respect des procédures y afférentes[277].

165. Focus sur les normes de distribution de la monnaie électronique dans l’UMOA. La réforme de la réglementation de la monnaie électronique dans l’UMOA en 2015 a permis une modernisation des normes, mais celles-ci sont pour l’essentiel restreintes aux émetteurs et distributeurs de monnaie électronique (et non aux services de paiement). On note en particulier :

– la reconnaissance d’un possible fonctionnement pyramidal avec des détaillants (grossistes de fait) et des sous-distributeurs (i.e. les détaillants, véritablement au contact avec les clients)[278] ;

– le maintien du principe de non-enregistrement individuel, mais désormais assorti de

critères de stabilité renforcés : les distributeurs autres que les SFD doivent simplement être immatriculés au Registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM). Leur liste ainsi que les contrats-types sont communiqués à la BCEAO par le mandant. Les distributeurs principaux doivent toutefois disposer d’une assise financière suffisamment solide pour assumer leur rôle en matière d’alimentation des liquidités des sous-distributeurs ;

– la définition plus large et plus claire des missions des distributeurs, à savoir la commercia-

lisation de services de monnaie électronique, « notamment : – à la souscription des contrats d’utilisation avec la clientèle ; – au chargement des unités de monnaie électronique ; – aux opérations de retrait d’espèces et de remboursement des unités de monnaie électronique ; – aux opérations de paiement. »[279] ;

– la clarification en matière de LBC-FT avec une responsabilité de l’émetteur et des distri-

buteurs qui « apportent le concours nécessaire à l’établissement émetteur pour assurer la traçabilité des transactions. ».[280]

Le détaillant est ainsi responsable des formalités de mise en relation initiale (identification du client, de collecte des pièces justificatives), puis de passation des opérations de dépôt et de retrait.

On note que les distributeurs sont des mandataires et non des salariés de l’émetteur ; la BCEAO – comme dans d’autres domaines – interdit la mise en place de clauses d’exclusivité dans la relation émetteur / distributeurs[281].

166. Cette modernisation du régime des distributeurs de monnaie électronique, après le durcissement important des normes relatives aux intermédiaires en opérations de banque, 104

Prestataires de services financiers et modes opératoires

aboutit à une dissociation plus grande entre ces deux concepts très proches. L’utilisation de l’IOB dans la banque à distance semble désormais marginale dans l’UMOA au profit du distributeur de monnaie électronique.

Ces dispositions sont favorables à tous les distributeurs de monnaie électronique, qu’ils opèrent pour le compte de banques, d’établissements financiers de paiement, d’EME ou de SFD agréés pour émettre de la monnaie électronique. En revanche, l’absence de réflexion plus large sur la banque à distance, aboutit à réserver ce mode de distribution aux comptes de monnaie électronique (limités en montant et en capacité d’opérations) et prive de fait les bénéficiaires potentiels de la banque à distance de comptes de dépôt de plein exercice, au profit des seuls comptes de monnaie électronique.

2.2.2. Mode opératoire des médiateurs financiers (1) : IOB, sociétés de caution mutuelle et associations de microcrédit 167. Diversité des structures, convergence de la pratique d’intermédiation. Le point commun entre un IOB, une société de caution mutuelle et certaines associations de microcrédit est de servir de médiateur, d’intermédiaire entre des banques commerciales ou mutualistes et une population cible. Dans le premier cas présenté infra (IOB), l’intermédiaire ne se porte pas garant ; dans le deuxième cas, il apporte une garantie totale ou partielle ; dans le troisième cas, il peut en outre consentir directement un crédit, mais l’opération de caisse sera réalisée par la banque partenaire. L’élément fondamental est que l’intermédiaire ne manipule normalement pas de fonds, ou du moins pas pour son propre compte[282].

Les illustrations infra présentent donc trois types de structure, trois positionnements vis-à-vis du droit financier, mais une même position de médiation entre le secteur bancaire et celui de la micro-entreprise.

On mentionne par ailleurs une quatrième utilisation du médiateur financier (éventuellement qualifiable d’intermédiaire en opérations bancaires), qui est celle mise en œuvre dans le concept de la « banque à distance » utilisant les nouvelles technologies (téléphone portable, terminaux de paiement électronique et cartes à puce…) et des réseaux de détaillants pour étendre les frontières des services financiers. Dans ces schémas institutionnels, les détaillants voire les compagnies de téléphonie mobile sont certainement des médiateurs financiers. Ce cas est traité dans les développements relatifs aux relations entre TIC et microfinance.

2.2.2.1. Une SA intermédiaire, filiale partielle d’une banque 168. Dans ce schéma, la société de services est un outil pour prolonger l’activité de la banque vers une clientèle plus populaire, nécessitant un mode d’organisation plus souple aussi. Elle est un pur outil technique de pénétration d’un marché nouveau et pour laquelle la banque n’est pas techniquement outillée, tout particulièrement en raison de son incapacité à tisser des relations humaines et commerciales de confiance avec une clientèle aux antipodes des entreprises qu’elle dessert habituellement[283].

105

Précis de réglementation de la microfinance

En ce sens il est logique que la société, vouée à servir un seul établissement de crédit, soit une filiale de celui-ci[284], son capital pouvant être ouvert à un partenaire technique spécialisé qui apporterait la compétence humaine dont la banque a besoin.

Schéma 2. Schéma institutionnel possible avec IOB filiale de la banque Banque « classique »

Opérateur technique /prestataire de services

IOB spécialisé en microfinance (S.A.)

CREDIT

Mise en relation

Clientèle microfinance Source : Auteur.

169. Ce type de montage institutionnel connaît un engouement certain auprès du système bancaire latino-américain et dans certains pays des Caraïbes. En Haïti, la société Sogesol opère ainsi pour son actionnaire, la Sogebank.

2.2.2.2. Une association ou fondation, intermédiaire « neutre » entre le monde bancaire et la micro-entreprise 170. Cet intermédiaire neutre peut aussi bien avoir la qualité d’IOB (n’assumant pas de risque) qu’une association de microcrédit ne réalisant que des prestations de crédit par signature, en couverture partielle du risque bancaire.

La différence fonctionnelle peut être très ténue entre un IOB associatif et une association de microcrédit de « niche », se limitant au crédit par signature (caution de la banque). En effet dans les deux cas, l’association ne fait que servir d’intermédiaire technique entre une banque et un micro-entrepreneur, sans avoir à gérer les opérations de caisse (lesquelles s’effectuent aux guichets de la banque), ce qui simplifie considérablement le contrôle interne de l’entreprise[285].

La proximité de comportement serait minime si l’IOB était caution de l’emprunteur à titre purement désintéressé, sans facturer ce service au client ou à la banque ; cela supposerait que l’association dispose de ressources propres (dons de fondation d’entreprises, subventions 106

Prestataires de services financiers et modes opératoires

publiques, voire appel à la générosité publique pour une association reconnue d’utilité publique).

Dans ce cas, l’IOB ne réaliserait pas d’opérations de crédit à titre professionnel et n’entre donc pas dans le champ du monopole des établissements de crédit. Cela supposerait toutefois que la réglementation n’interdise pas à l’IOB de se porter ducroire même à titre purement gratuit, ce qui ne semble pas possible dans la plupart des réglementations[286].

Schéma 3. Schéma institutionnel possible avec IOB indépendant Banque « classique »

Membres de l’association (ONG, CCI, fédération d’artisans,…)

IOB spécialisé en microfinance ou association de microcrédit

CREDIT

Mise en relation

Clientèle microfinance Source : Auteur.

171. On note plusieurs cas d’associations de microcrédit opérant comme IOB pour le compte d’un établissement, pour des services d’épargne et de paiement : ainsi en Bolivie, l’ONG Pro-Mujer pour le compte de FIE-FFP[287] ; au Maroc, la FBPMC / Attawfiq Microfinance pour le compte du groupe des Banques populaires du Maroc.

2.2.2.3. La société coopérative ou la société de caution mutuelle, autogérée par ses bénéficiaires 172. Le schéma institutionnel est identique, même si le type d’autorisation diffère selon l’activité de la structure, la société de caution mutuelle devant être habilitée à réaliser des opérations de crédit par signature.

Dans ce mécanisme, l’intermédiaire est une émanation des bénéficiaires et exerce sur eux un contrôle social et une mission d’appui technique. Ce type de mécanisme est facilité lorsqu’il existe à la base des organisations corporatistes professionnelles, notamment des coopératives agricoles ou d’artisans. En effet, l’IOB coopératif ou la société de caution mutuelle peuvent se greffer sur une organisation sociale existante, ce qui diminue fortement à la fois les charges de gestion et le risque de contrepartie grâce à la très bonne connaissance du milieu socio-économique.

107

Précis de réglementation de la microfinance

De fait, le mode de financement aujourd’hui utilisé par certaines banques pour financer le monde agricole n’est pas si différent, lorsqu’elles prêtent à des groupements de paysans (constitués sous forme de société coopérative ou de GIE), lesquels redistribuent les crédits en interne.

Schéma 4. Schéma institutionnel possible avec IOB mutualiste, émanation des clients Banque « classique »

IOB coopératif spécialisé en microfinance Société de caution mutuelle

CREDIT

Mise en relation

Membres de l’association « autogérée »

Clientèle microfinance

Source : Auteur.

2.2.3. Mode opératoire des médiateurs financiers (2) : la banque à distance, banque mobile et réseaux de détaillants 2.2.3.1. Définition et concepts 173. Le développement des technologies de l’information et de la communication (TIC), et leur diffusion à moindre coût dans les pays en développement bouleversent progressivement la gestion des systèmes financiers au service des populations modestes.

L’informatisation permet la tenue d’une comptabilité de qualité et la fourniture d’états statistiques et de rapports de plus en plus sophistiqués, tels que demandés par les superviseurs prudentiels et les investisseurs ou donateurs. La révolution des moyens de communication (notamment l’Internet sans fil et les réseaux privés virtuels fournis par les OTM) permet :

– de tenir en temps réel, sur un serveur central, toutes les opérations financières depuis une multitude d’agences, et de réaliser de manière instantanée et sécurisée un plus grand nombre d’opérations de paiement[288] ;

– d’obtenir toute l’information comptable consolidée.

108

Prestataires de services financiers et modes opératoires

Toutefois, c’est à une autre révolution organisationnelle qu’est appelée la microfinance par l’utilisation des TIC pour mettre en œuvre le concept de « banque sans agence », ou « banque à distance »[289].

174. Qu’est-ce que la banque « à distance » ou « sans agence » ? La banque à distance consiste en la fourniture de services bancaires aux populations cibles, sans utiliser d’infrastructures physiques traditionnelles (guichets « en dur »), servant de point de rencontre entre l’institution financière et la clientèle.

Cette révolution des pratiques vise l’ensemble des institutions financières servant une clientèle de particuliers ; en microfinance, elle a été préparée par certaines méthodes de travail déjà utilisées par les IMF, comme les agents de crédit itinérants dont l’essentiel du travail a lieu chez les clients, ou l’utilisation de guichets mobiles montés sur des véhicules adaptés. L’utilisation des TIC en tant que moyen d’accéder à la clientèle et de réaliser les opérations avec elle, s’inscrit dans cette continuité et permet une croissance exponentielle de l’accès aux services financiers, tout en réduisant considérablement le coût des infrastructures physiques à mettre en place[290].

175. Les technologies utilisées. Il s’agit des réseaux de communication électronique constitués principalement par la téléphonie mobile, ainsi que les moyens de paiement électronique : cartes électroniques avec ou sans puce, terminaux de paiement électronique (TPE) « classiques », ou, de manière beaucoup plus répandue, via le téléphone mobile.

En termes d’opérations bancaires, les TIC permettent des avancées dans plusieurs domaines :

– les virements de fonds (transferts d’argent) ; – la gestion de compte (au-delà du transfert de fonds) : relevés de compte et d’opérations, voire gestion des réclamations avec l’institution financière ;

– la gestion des flux de trésorerie liés à un crédit (décaissement et remboursement) ; – la démocratisation de l’ouverture de comptes, « à distance » via les agents ; – la progression des achats auprès des commerçants via un outil monétique plutôt qu’en espèces, stade ultime avant une économie sans monnaie fiduciaire en circulation[291].

On note que l’abaissement progressif, mais structurel, du plafond légal de paiement en espèces dans les pays développés, dans une finalité LBC-FT, contribue au basculement progressif de la monnaie fiduciaire vers la monnaie scripturale pour les paiements courants[292] ; une restriction en monnaie fiduciaire peut avoir le même effet, dès lors que les outils monétiques sont ­disponibles[293].

Quelques facteurs peuvent limiter le potentiel de développement effectif de la banque sans agence dans un pays : la non-existence d’une solution technologique[294], le niveau de développement et de disponibilité de l’infrastructure technologique et financière[295], son coût relativement au montant et à la fréquence des opérations réalisées, et la réglementation 109

Précis de réglementation de la microfinance

financière et des TIC (plus ou moins favorable aux solutions monétiques ou à la monnaie ­fiduciaire).

176. Les schémas utilisés. Sur le plan institutionnel et commercial, on retrouve deux modèles de base, avec des variantes. Le premier modèle cumule une banque et un système d’agents de détail[296]. Le second modèle fait intervenir un OTM – ou un autre prestataire de services technologiques – avec un système d’agent de détail[297]. Dans les deux cas, il y a toutefois :

– une institution financière agréée, apte à endosser l’activité bancaire partielle (services de paiement, voire comptes de dépôt, de paiement ou de monnaie électronique) ;

– une solution technologique liée à une marque, propriété de l’institution financière (on parle de « modèle bancaire ») ou du prestataire technologique (on parle de « modèle non bancaire ») ;

– un réseau de détaillants indépendants (non-salariés), communément appelés « agents », connectés et aptes à réaliser des opérations de caisse et de paiement[298].

177. Standardisation du schéma légal et réglementaire. La distinction méthodologique sur les schémas institutionnels tend à s’estomper au fur et à mesure que les OTM, leaders du secteur de la banque mobile avec leurs propres marques et leurs propres réseaux de détaillants, créent des institutions financières filiales, d’abord sous forme d’EME ou d’établissement de paiement, et plus récemment de banque.

L’hypothèse de travail selon laquelle aucune institution financière agréée ne garantirait le système de paiement a été popularisée par l’expérience de l’OTM Safaricom avec le produit « M-PESA » au Kenya, mais tend à disparaître : même dans un modèle non bancaire, l’OTM est au minimum adossé à une banque, pour qui il opère en tant qu’IOB, et qui garantit la monnaie électronique émise sans condition, vis-à-vis de la clientèle (quitte à se retourner contre l’OTM ensuite). Garantissant la monnaie, la banque garantit le système de paiement dans la mesure où la monnaie électronique est assimilée à un moyen de paiement. De plus en plus, l’OTM crée sa propre filiale financière agréée.

2.2.3.2. Modèle no 1 : « Banque + système d’agent de détail »

Source : CGAP .

110

Prestataires de services financiers et modes opératoires

178. Fonctionnement. Le client, doté d’un outil électronique (carte à puce, ou plus souvent téléphone mobile), se rend chez le commerçant pour effectuer les opérations bancaires (retrait, dépôt, virement) ; il peut aussi effectuer des opérations de paiement auprès du même commerçant pour l’achat de biens.

Le commerçant communique avec la « banque »[299], via son TPE relié en permanence ou épisodiquement, et effectue l’opération. Selon le cas :

– le commerçant est réputé détenteur de fonds de la banque, ce qui signifie que celle-ci

dispose de fonds éparpillés dans le réseau d’agents de détail ; cette solution devient marginale du fait du risque opérationnel engendré pour la banque ;

– ou bien, il est opéré une compensation immédiate avec le compte du commerçant dans les livres de la banque, ce qui implique :

• que le commerçant dispose des fonds nécessaires en banque (parce qu’il a une trésorerie suffisante[300] ou parce que la banque lui fait crédit sous forme d’autorisation de découvert),

• et/ou que chaque commerçant soit limité par sa propre capacité financière, ce qui implique, d’une part, que le montant des opérations soit assez limité, et d’autre part, que le client puisse aller dans un autre point de service proche en substitution à un commerçant qui « saturerait ».

On voit ici apparaître un élément essentiel de ce modèle institutionnel, à savoir la nécessité de disposer d’un réseau dense d’agents de détail susceptibles de passer des opérations ; la redondance du réseau est un élément de force de la banque à distance, là où elle est une source de coûts et d’inefficacité dans le modèle de distribution avec des agences « classiques ».

179. Questions sur la réglementation. La mise en place d’un tel système d’externalisation des opérations de caisse suscite quelques questions juridiques, à savoir :

– la législation bancaire permet-elle la réalisation des transactions de détail en dehors des locaux bancaires (agences), par exemple en tant qu’IOB aptes à manipuler des fonds, ou « agent » ?

– les consommateurs sont-ils protégés en cas de pertes encourues par l’agent de détail (i.e. fraude, négligence, faillite) ?[301]

– les détaillants sont-ils habilités à effectuer les formalités d’ouverture de compte et les diligences de connaissance de la clientèle (l’ouverture du compte étant ensuite réalisée par un centre de traitement spécialisé de la banque) ?

– la trésorerie de la banque demeurera-t‑elle sécurisée si elle est en partie physiquement externalisée au sein du réseau de détaillants ? Ou bien, le portefeuille de crédit de trésorerie aux agents sera-t‑il de qualité ?

111

Précis de réglementation de la microfinance

180. Un premier exemple de pays utilisant ce modèle à grande échelle est le Brésil. La loi bancaire a été modifiée pour permettre la passation de contrats par la banque avec presque tout type d’agent de détail. Elle impose que la banque reste entièrement responsable pour toute transaction effectuée par l’agent de détail (comme si l’agent était caissier de la banque). Enfin sur le plan juridique (et quelque peu théorique…), le superviseur bancaire a accès à tous les fichiers de l’agent de détail, et peut donc faire toute inspection qu’il juge nécessaire.

Au Brésil, ce modèle a provoqué un accroissement considérable du risque opérationnel induit[302]. Le turnover important constaté chez les agents (de l’ordre de 50 % en moins de 10 ans) est un indicateur significatif des difficultés rencontrées par ce modèle.

2.2.3.3. Modèle no 2 : « Non-banque + système d’agent de détail. Fonctionnement avec un OTM »

Source : CGAP.

181. Fonctionnement. Le système implique une compagnie de téléphone mobile disposant d’un réseau dense d’agents de détail et de sa marque commerciale. Cette hypothèse se rencontre dans la plupart des pays en développement, compte tenu du système économique de la téléphonie mobile[303].

L’opération de transfert de fonds de compte à compte ou d’épargne s’effectue par le biais du téléphone portable. Le client effectue les opérations (transfert de fonds, épargne…) par le biais d’une opération codée sur son téléphone (dans le cas le plus simple, un SMS). La conversion en liquidités s’effectue, autant que de besoin, auprès d’un réseau de commerçants partenaires. En l’absence d’une dématérialisation totale de la monnaie, le nombre de points de service est là aussi un élément capital du succès du système.

Les compagnies de téléphonie mobile proposent souvent le transfert d’unités de numéro à numéro : ce qui, compte tenu de la valeur fixe de ces unités, permet des transferts d’argent ou des paiements. L’élément essentiel pour que le système devienne un moyen de paiement efficace à grande échelle est la possibilité de remboursement des unités accumulées en unités monétaires (liquidités ou fonds sur un compte bancaire), laquelle se pratique de manière ­informelle[304].

112

Prestataires de services financiers et modes opératoires

182. Questions et solutions juridiques. Le changement fondamental intervient lorsque la législation autorise le remboursement des unités de compte et qu’est mis en place un système de garantie du règlement[305]. Le téléphone portable devient ainsi une unité de stockage monétaire (compte d’épargne, juridiquement adossé à un compte de dépôt, de paiement ou de monnaie électronique), et un moyen de paiement pouvant aussi être utilisé pour les IMF pour le décaissement et le remboursement du crédit[306].

Les systèmes gérés par les OTM induisent des challenges importants pour une autorité de régulation, quant :

– à la sécurité et à la garantie des transactions par un opérateur de système de paiement non bancaire ;

– au volume de monnaie en circulation et à la création monétaire éventuelle par la compagnie de téléphonie mobile ;

– à la réception de fonds du public par un opérateur non bancaire ; – au remboursement des fonds des clients en cas de faillite de la compagnie ; – au respect des normes LBC-FT[307] ; – aux autorités de supervision compétentes[308] ; – au droit de l’économie numérique, notamment de la preuve électronique.

Plusieurs variantes de solutions sont possibles :

– le téléphone portable sert comme porte-monnaie électronique (PME), la monnaie étant

émise par une institution financière agréée[309]. Le client achète des unités aux revendeurs de cartes d’unités de temps d’appel. Ce système trouve ses limites dans celles inhérentes au PME, et notamment dans le manque de sécurité du dépôt (la perte ou le vol du téléphone et de la puce électronique qu’il contient entraîne la perte des unités / fonds) ; cette solution a normalement disparu en banque mobile ;

– le téléphone portable est relié à un compte crypté lié à la puce et au code du client. Ce compte est tenu par une institution financière partenaire, même si la solution technologique et la marque sont parfois la propriété de l’OTM ;

– enfin, avec la création de plus en plus systématique de filiales financières par les OTM, le processeur de paiement et la marque commerciale deviennent en général la propriété de l’institution financière (banque, EME, établissement de paiement).

Aux Philippines, les opérateurs de téléphonie mobile impliqués dans des systèmes de transfert de fonds sont agréés en tant qu’agents de transfert de fonds / messageries financières. Ils doivent en conséquence se conformer aux exigences de solde maximum de transaction et de monnaie stockée sur le support électronique.

113

Précis de réglementation de la microfinance

2.2.3.4. Modèle no 3 : « Non-banque + système d’agent de détail. Fonctionnement avec un distributeur de cartes prépayées »

Source : CGAP.

183. Fonctionnement. Cette variante concerne des clients non dotés d’un téléphone mobile, mais d’une carte électronique. Ils se rendent chez un commerçant doté d’un terminal de paiement électronique[310], pour effectuer leurs opérations financières. Le commerçant effectue l’opération de débit/crédit – sans communiquer avec un serveur central – pour effectuer les opérations de dépôt d’espèces sur le support monétique, de retrait de monnaie fiduciaire ou de paiement (achat) auprès d’autres clients détenteurs d’un compte.

184. Limites et difficultés légales. Ce système est le seul où l’on peut encore avoir besoin de la notion de monnaie électronique, dès lors que les fonds et les opérations ne sont pas inscrits en compte ; outre qu’il est marginal (une majorité des systèmes utilisant le téléphone mobile, et de manière ultime une communication via un serveur centralisé), il permet une bien moins bonne traçabilité des opérations, et se révèle donc moins conforme à l’esprit et à la lettre des législations LBC-FT. Son seul avantage réside dans l’abaissement du coût d’investissement pour le client, celui-ci n’ayant plus besoin de disposer d’un téléphone portable (et d’une solution de rechargement de la batterie).

Compte tenu du moindre niveau de sécurisation juridique, il devrait être aujourd’hui fortement limité en montants de solde et des transactions ainsi qu’en types d’opérations, particulièrement s’il devait être connecté, directement ou indirectement, à un système de banque mobile ouvert à l’international.

2.2.3.5. Perspectives 185. Le développement de la banque sans agences – et exceptionnellement sans banque… – a parfois nécessité des adaptations réglementaires, tant en droit du commerce électronique qu’en droit bancaire, qui ont de plus en plus été prises en compte dans les dernières normes adoptées par les autorités compétentes. Outre les aspects de droit des télécommunications et de l’économie numérique, quatre aspects du droit financier sont touchés.

114

Prestataires de services financiers et modes opératoires

186. Le premier aspect est la notion de distributeur de services de paiement. Les intermédiaires en opérations bancaires et de paiement, qui existent dans nombre de législations de pays francophones (mais pas toutes), sont historiquement utilisés hors microfinance[311]. L’intermédiaire voit ses pouvoirs définis par la loi bancaire. Il doit souvent obtenir une autorisation préalable de l’autorité monétaire pour exercer. L’élément central pour fiabiliser le système réside dans la nécessité de couvrir le client contre le risque de défaillance de l’intermédiaire manipulant des fonds, que ce soit en faisant peser la responsabilité financière sur la banque, ou en imposant que le détaillant bénéficie d’une garantie financière accordée par un établissement de crédit.

Faute de dispositions suffisamment souples sur les IOB, des normes sur les agents distributeurs de services de paiement ou de monnaie électronique sont une condition sine qua non du développement de la banque à distance.

187. Le deuxième aspect est la mise à disposition et la gestion de moyens de paiement, qui relèvent du monopole bancaire (banques, voire EP ou EME) avec parfois la possibilité pour les institutions de microfinance de mettre à disposition de leur clientèle, et de gérer des moyens de paiement électronique. Dès lors que l’on sort d’un système privatif, cela suppose la mise en place d’une interbancarité pour le règlement des transactions[312].

De manière liée, la mise en place de législations spécifiques sur les services et établissements de paiement peut permettre de trouver des solutions pour ouvrir le marché des supports d’épargne et de paiement électronique, à l’image des directives européennes spécifiques sur les services et établissements de paiement[313] qui offrent des ouvertures considérables par rapport à une approche bancaire traditionnelle. De tels assouplissements réglementaires devraient d’abord bénéficier à de petits acteurs (dont des IMF), pour lesquels l’agrément bancaire est hors d’atteinte.

188. Le troisième aspect est celui du statut de l’épargne collectée : réception de fonds du public (laquelle relève du monopole des banques et de certaines institutions de microfinance), ou comptes de paiement ou de monnaie électronique ? Faute de définition spécifique des comptes de paiement ou de monnaie électronique, tout système stockant de l’argent serait qualifiable de réception de fonds du public nécessitant un compte de dépôt[314].

189. Le quatrième et dernier aspect touche au monopole de la banque centrale pour l’émission de monnaie ayant cours légal. La mise en place d’un système de monnaie électronique peut aboutir à la création d’une monnaie parallèle, l’unité de compte électronique qui, si elle prend de l’ampleur et devient la voie de règlement la plus courante, peut devenir une monnaie de substitution, convertible en monnaie nationale selon un cours potentiellement évolutif[315], à l’image du Bitcoin. Un tel système reposerait sur une confiance plus forte dans le système parallèle que dans le système monétaire officiel[316].

115

Précis de réglementation de la microfinance

2.3. La microfinance, de l’association à la société anonyme 2.3.1. Eléments de problématique 190. Une fraction importante du secteur de la microfinance dans le monde est composée d’associations à but non lucratif ou ONG. Dans certains pays, cette forme juridique a été, voire demeure la seule forme permise pour une IMF ; même s’il n’est pas interdit à une banque d’investir ce terrain, l’essentiel du secteur du microcrédit est alors composé de ces structures à but non lucratif.

Ni le développement du secteur financier mutualiste, ni l’irruption des sociétés de capitaux dans le secteur de la microfinance n’ont empêché ce développement des associations en microfinance, tant dans des pays « bancarisés » (France, Maroc, Tunisie) que dans des pays en développement fortement marqués par la présence mutualiste[317] ou par le concept de « microfinance commerciale ».

La forme associative est d’ailleurs parfois utilisée par des banques commerciales ou coopératives, souhaitant se doter d’un véhicule juridique adapté à une activité qui les intéresse à titre complémentaire mais à la rentabilité financière incertaine, ou pour de pures raisons d’opportunisme réglementaire. L’association ou fondation est alors une émanation et une « quasi-filiale » du groupe bancaire[318].

Cette approche à but non lucratif, compris comme refusant la distribution de bénéfices (mais pas leur réalisation, ce qui entraîne une accumulation de réserves dans lesdites associations), se heurte à deux limites structurelles, qui amènent le plus souvent le législateur et ces associations elles-mêmes à évoluer :

– d’une part, il n’est pas question d’autoriser de telles structures à collecter l’épargne du public[319] ; la gamme des services financiers aux clients s’en trouve donc limitée[320] ;

– d’autre part, une association accumulant sur le long terme des capitaux, n’est pas une

structure à la gouvernance optimale, ni la plus adéquate en cas de besoin en fonds propres additionnels.

191. Limites de la gouvernance de certaines associations. Trois situations délicates peuvent se présenter : (i) l a pérennité de la gouvernance de l’association n’est pas établie après le retrait (et à terme le décès) d’un « père fondateur » et de quelques amis ou collègues, tous personnes physiques et gardiens supposés de la mission ; (ii) l ’association est une émanation d’un groupe bancaire qui y voit un moyen de « réinvestir le social »… voire d’explorer de nouveaux marchés sans les contraintes d’une filiale (SA) devant afficher une rentabilité et potentiellement soumise à une réglementation prudentielle laissant moins de place à l’expérimentation ; l’incohérence survient lorsque ladite association devient très rentable et accumule des bénéfices mis en réserve, sans possibilité de remontée à la « maison mère » et de consolidation des capitaux propres ; 116

Prestataires de services financiers et modes opératoires

(iii) l ’association a été créée avec un sociétariat et une gouvernance parapublique, incorporant des représentant de l’Etat (ministères des Affaires sociales, de l’Economie, du Développement rural…), des corporations (fédérations des commerçants et artisans, des syndicats agricoles, chambre de commerce et d’industrie), du secteur bancaire local… auxquels on a pu rajouter, pour faire bonne mesure, des représentants des clients (mais sans assumer la création d’une coopérative) et des salariés (mais sans en faire des actionnaires).

Sur le long terme, ces trois situations sont porteuses de tensions, non seulement quant aux orientations stratégiques, mais aussi quant aux capitaux accumulés. Les déboires de certaines IMF associatives témoignent du risque qu’il y a à laisser des capitaux très importants dans des structures parfois assimilées à des organisations para-étatiques, en raison de l’origine des dotations en capital ou de la présence de l’Etat et d’organismes publics parmi les membres ; avec un double risque majeur : que l’Etat cherchera, à un moment ou à un autre, à reprendre le contrôle des fonds[321] ou de la direction ; que la structure, parce que d’origine étatique et « n’appartenant à personne », soit perçue comme « appartenant à tout le monde », ce qui peut accroître les tentatives de captation d’une richesse de la part de différents acteurs (salariés, clients ne remboursant pas, membres des organes électifs, Etat ou organisations professionnelles…).

192. La « métamorphose institutionnelle »[322] comme solution ? La solution utilisée par les associations de microcrédit souhaitant résoudre leurs problèmes de gouvernance, et plus largement diversifier leurs activités à la clientèle (vers l’épargne et les moyens de paiement) voire leurs ressources auprès du secteur financier, est de « métamorphoser » la structure en une société anonyme agréée conformément à la législation bancaire ou en matière de microfinance, selon un processus globalement standardisé quel que soit le système juridique en vigueur dans le pays.

Il est rarissime de voir une ONG migrer vers la forme coopérative, et ce pour une raison évidente : dans la plupart des pays, cette solution institutionnelle est permise en matière de microfinance et/ou bancaire ; si elle ne l’avait pas été à sa création, en particulier en raison d’un refus d’une gouvernance mutualiste dominée par les clients, ce n’est pas pour la rejoindre ensuite.

2.3.2. Les mécanismes juridiques standards de la métamorphose institutionnelle 193. Le processus standard consiste en :

– la création d’une nouvelle société anonyme et son agrément conformément à la législation financière (bancaire ou dans le domaine de la microfinance) ;

– le transfert de l’activité existante à cette société ; – diverses solutions s’agissant de l’avenir de l’association de microcrédit.

Le cas d’école standard, qui présente aussi un degré intéressant de complexité et riche d’enseignements, est celui suivi à partir de 1992 en Bolivie par l’ONG PRODEM avec la création de la banque BancoSol. 117

Précis de réglementation de la microfinance

2.3.2.1. Le cas d’école : PRODEM et BANCOSOL 194. BancoSol doit son origine à l’ONG PRODEM[323], créée en 1987 et au sein de laquelle se sont développées les activités de microcrédit. En tant qu’ONG, au portefeuille de crédits en forte expansion, PRODEM se trouvait relativement limitée dans son développement, ne pouvant bénéficier de sources de financement liées à la mobilisation de l’épargne, à l’obtention de crédits interbancaires, à l’émission de titres sur les marchés des capitaux, ni aux lignes de crédit de la Banque centrale de Bolivie. En parallèle, la législation et la réglementation boliviennes ont fait l’objet d’une forte libéralisation des conditions des opérations à la clientèle. Cette situation a conduit l’ONG à s’engager vers une transition institutionnelle en vue de la création d’une banque.

PRODEM a fait partie des membres fondateurs de la société anonyme et partant est devenue un de ses principaux actionnaires, mais minoritaire. Les agences – et plus largement l’activité – rentables (portefeuille de crédits, savoir-faire, agence) ont été transférées en plusieurs étapes, la première intervenant au moment de l’agrément de BancoSol. PRODEM a continué pendant plusieurs années à céder à BancoSol ses activités lorsqu’elles devenaient rentables, agissant ainsi en tant que « bureau de prospection et de développement » de BancoSol. Une des raisons de ce transfert par étapes fut le refus du superviseur financier de valider le plan d’affaires de la banque en cours d’agrément, le jugeant trop risqué ; cela a amené les promoteurs du projet à le revoir pour ne transférer que les agences à la rentabilité avérée[324].

En tant qu’établissement de crédit agréé, BancoSol a dû modifier son financement, des bailleurs de fonds vers des prêts commerciaux à des taux plus élevés et la collecte de l’épargne de ses clients. Le coût moyen des financements est passé de 4 % en 1991 à 12 % en 1995[325], mais les ressources plus importantes ont permis une croissance accélérée des activités de la banque durant les années ayant suivi l’agrément.

195. Suite à l’évolution de la législation de la microfinance en 1996, permettant la création d’IMF-SA (les FFP), un second processus de filialisation similaire fut opéré. La législation ayant interdit la prise de participation d’un FFP dans une SA, les deux entités ont continué à opérer mais les liens commerciaux ont cessé, PRODEM FFP et BancoSol devenant même partiellement des concurrents.

Le cas PRODEM – BancoSol est devenu l’exemple, non seulement d’un processus réussi, mais aussi des difficultés rencontrées (refus initial du plan d’affaires par le superviseur, tensions entre les actionnaires ayant abouti à la « désolidarisation » de PRODEM…). Les dizaines de « transformation » d’ONG en SA qui ont suivi dans la plupart des régions du monde reprennent toutes ce schéma, avec quelques nuances :

– sauf exception, l’ONG cédante cesse toute activité de microcrédit ensuite, et donc cède tout son portefeuille lors de l’agrément de la SA ;

– le montant de la participation de l’ONG dans la SA est très variable ; il va de 0 à 99,9 % et dépend de différents facteurs, dont le besoin (ou pas) en fonds propres additionnels, la flexibilité du superviseur, la volonté de maintenir la gouvernance initiale (ou de la faire évoluer).

118

Prestataires de services financiers et modes opératoires

2.3.2.2. Les questions juridiques liées à la « transformation » 196. Le processus standard, dans son principe. Le processus de création d’une nouvelle société et de cession, à titre onéreux, de l’actif (portefeuille de crédits et fonds de commerce voire immobilisations) par l’association de microcrédit est lié à l’impossibilité juridique de transformer une association en société anonyme. En effet, un tel processus est considéré, faute de passerelle clairement établie par la loi, en une dissolution et création d’une personne morale nouvelle, la dissolution d’une association ou ONG entraînant en outre des conséquences souvent radicales en matière patrimoniale[326].

Ceci explique que la quasi-totalité des processus passe par la création d’une SA nouvelle ; en ce sens, le terme de « transformation » couramment utilisé par la doctrine est juridiquement impropre.

197. A noter que, dans quelques cas, le droit des sociétés coopératives autorise la transformation directe, par simple modification des statuts, d’une société coopérative en société anonyme.

On peut citer deux cas intéressants :

– en France, « Toute société coopérative européenne peut se transformer en société coopérative si, au

moment de la transformation, elle est immatriculée depuis plus de deux ans et a fait approuver le bilan de ses deux premiers exercices. La société établit un projet de transformation en société coopérative. Ce projet est déposé au greffe du tribunal du siège de la société et fait l’objet d’une publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d’Etat. »[327] ;

– dans l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), une

« société coopérative simplifiée peut être transformée en société coopérative avec conseil d’administration ou en une société non régie par le présent Acte uniforme. Le cas échéant, les dispositions des articles 167 à 173 ci-dessus s’appliquent. »[328].

198. Les obstacles juridiques à aplanir lors de la « filialisation ». La filialisation d’une activité de crédit à une autre institution financière agréée, suppose l’accord explicite[329] ou implicite du superviseur pour le transfert, et plus largement pour le montage institutionnel. En particulier, si la SA demande un agrément incluant la possibilité de collecter l’épargne :

– le superviseur doit s’assurer qu’elle sera en mesure de le faire de manière financièrement viable[330] et techniquement sécurisée[331] ;

– la structure de l’actionnariat et, en particulier, le niveau de participation de l’association dans la SA doivent être jugés acceptables par le superviseur.

De plus, si l’association a reçu des fonds sous forme de dette ou de dotations non remboursables sous condition, un accord des créanciers et/ou des donateurs pourra être requis :

– en cas de cession de dette de l’association à la SA, l’accord des créanciers cédés est requis en droit des obligations ; à défaut, l’association devrait conserver la dette et utiliser les fonds pour prêter elle-même à la SA ;

119

Précis de réglementation de la microfinance

– en cas de subvention comptabilisée en dotation ou « fonds de crédit » au passif

(et servant le plus souvent à alimenter le portefeuille à l’actif), l’association doit vérifier l’absence de clause juridique spécifique restreignant l’usage des fonds reçus[332].

Enfin, le dernier défi est lié aux conséquences d’un retrait d’agrément de la part du superviseur, qui pourra avoir pour conséquence, en application de la législation financière :

– une liquidation au moins de l’activité de microcrédit, ce qui est réalisé au moment du transfert ;

– voire une liquidation de l’association elle-même, ce qui aurait des conséquences majeures

en particulier sur les capitaux accumulés, laquelle (liquidation) doit être le plus souvent évitée.

199. Un double coût fiscal à assumer. Le processus de transformation de l’institution financière implique la prise en compte de deux types de fiscalité :

– celle de la structure d’arrivée, en général plus élevée que celle de l’association, et qui va modifier l’équilibre financier de l’activité ;

– celle du processus de transfert, impliquant différents impôts liés aux divers éléments matériels et immatériels de l’actif :

• la cession de créances (portefeuille de crédits) ; • la cession du fonds de commerce, caractérisé par la marque, la clientèle (base de

données et éléments permettant de capter cette clientèle), donc sa capacité à générer des profits à l’avenir ; ce fonds de commerce peut être évalué, dans certains cas, à plusieurs millions d’euros ;

• la cession des immobilisations, faisant en général l’objet de droits de mutation élevés[333] ;

• la cession de l’ensemble de l’actif et du passif financier constitue en fait deux cessions d’un point de vue fiscal, donc deux assujettissements potentiels ; surtout, il n’est pas question de retenir le différentiel net (actif net) comme base imposable ;

• les droits d’apport pour constitution de société.

Dans quelques cas exceptionnels, l’administration fiscale pourra considérer que l’association s’est comportée en société de fait et taxer, sur la base de l’impôt sur les bénéfices des sociétés, la plus-value réalisée par l’association au moment du transfert… ce qui amputerait les fonds accumulés depuis 10 ou 20 ans d’un pourcentage très significatif.

200. Libération du capital (et besoin d’un crédit relais). Le capital de l’institution en cours d’agrément doit en général :

– être libéré partiellement à la constitution de la société et au moment du dépôt du dossier d’agrément ;

120

Prestataires de services financiers et modes opératoires

– être libéré intégralement et en numéraire avant l’octroi de l’agrément, en général après

avis favorable du superviseur (sous réserve de levée des conditions suspensives) ; le capital libéré demeure normalement bloqué sur un compte séquestre souscrit auprès d’un établissement de crédit.

Or, si l’association de microcrédit dispose de fonds propres, elle conserve en général très peu de trésorerie disponible, employant son actif dans son portefeuille de crédits. Elle aura donc besoin d’un crédit relais, consenti par une banque, pour disposer de la trésorerie nécessaire pendant une brève période où le capital de la SA sera libéré et bloqué sur le compte séquestre[334].

201. Avenir(s) possible(s) de l’ASBL (Association sans but lucratif) / ONG. L’avenir de l’ONG après transfert de l’activité est à préparer de manière stratégique. Quatre hypothèses principales peuvent se présenter :

– devenir une simple holding sans autre activité que la gestion de sa participation dans la filiale ; au besoin en utilisant l’assise financière pour créer d’autres filiales dans d’autres pays, ce qui la transformerait en une sorte de holding internationale[335] ;

– continuer à servir d’agence de recherche et développement, pour des zones à la rentabilité non encore établie, pour des produits de crédit expérimentaux ou à très fort risque, pour du crédit social à conditions préférentielles (et non rentable), etc. C’est le schéma initialement retenu par PRODEM ;

– réaliser des activités non financières au profit du même type de population cible, par

exemple : (i) des activités de formation et d’enseignement en comptabilité (systèmes de comptabilité de trésorerie ou « de caisse »), aide à la formalisation des micro-entreprises (enseignements sur les démarches administratives et leur conséquences), gestion (cours de gestion pour TPE et PME) ; (ii) des cours d’alphabétisation et d’éducation sanitaire et sociale (par exemple, la réalisation du volet social de certains produits dits « crédit avec éducation ») ; (iii) un centre de gestion agréé pour entrepreneurs clients de l’IMF ;

– devenir un centre de soutien pour la prévoyance sociale et l’assurance des clients et des

salariés, soit directement (sous réserve du droit local des assurances), soit indirectement en finançant la couverture sociale (décès-invalidité, maladie, voire IARD) de ses clients et des salariés de la SA. C’est le schéma retenu par l’association ADéFi lors du transfert à ACEP Madagascar dont elle est actionnaire.

Dans tous les cas, le maintien d’une gouvernance saine sur le long terme pour l’ONG doit demeurer une préoccupation, plus importante même en cas de sortie du champ de la supervision financière.

2.3.2.3. Une alternative à la filialisation : transférer… et disparaître ?

202. Quelquefois le transfert de l’activité à une SA nouvelle fait l’objet de blocages juridiques et/ou politiques tels que le maintien de l’association comme actionnaire semble être une mauvaise solution. L’alternative est alors de céder l’activité à une institution financière nouvelle 121

Précis de réglementation de la microfinance

ou existante, et de liquider l’association. Le boni de liquidation devrait alors être affecté conformément aux règles légales, contractuelles et d’éthique les plus élémentaires. En particulier, pour nombre d’associations de microcrédit capitalisées à partir d’un fonds de crédit initial donné par l’Etat[336], la solution de bon sens juridique, éthique et politique est de restituer l’ensemble du boni de liquidation à l’Etat, qui pourra l’employer en actions de développement économique.

Un tel processus permet normalement d’éviter :

– les risques d’enrichissement sans cause, de la part de quelques individus ; – l’instabilité de la gouvernance de l’association sur le long terme ; – des blocages politiques au transfert de la part d’un Etat parfois administrateur de l’association, l’Etat perdant un outil d’influence mais gagnant une plus-value parfois considérable.

2.3.3. L’exemple des cas marocain et tunisien Ces deux pays sont intéressants car ils ont démarré la microfinance à la fin du xxe siècle avec une législation restreignant le microcrédit aux seules associations, et l’ont tous deux modifiée en 2011 et 2012 pour introduire la société anonyme selon des modalités différentes.

2.3.3.1. Evolution du droit marocain et processus possible de filialisation 203. La catégorie d’accueil. Au Maroc, la filialisation de l’activité d’une AMC est possible, mais dans un établissement de crédit (et implicitement une société anonyme).

Ainsi, l’article 1er (modifié par la loi 41-12 du 28 décembre 2012) de la loi 18-97 relative au microcrédit, énonce que « Est considérée comme association de microcrédit toute association (…) dont l’objet est de distribuer des microcrédits directement ou indirectement conformément aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur.

La distribution indirecte de microcrédit peut être effectuée à travers une autre association de micro-crédit[337] ou un établissement de crédit agréé à cet effet, régi par les dispositions de la loi (bancaire). Lorsqu’il s’agit d’un établissement de crédit, le capital dudit établissement peut être détenu totalement ou partiellement par l’association de micro-crédit concernée. ».

A l’image de PRODEM avec BancoSol, la nouvelle structure devrait donc être une banque, ou une société de financement sans collecte de dépôts à vue.

204. Le processus. Il se déroule par le biais d’une filialisation, selon le schéma classique :

– création de la SA et agrément en tant qu’établissement de crédit ; – entrée en vigueur des actes de transfert (des actifs, salariés, etc.) après agrément ; – mais sans retrait d’agrément ni liquidation de l’AMC, dont la loi ne dit pas si elle doit ensuite cesser toute activité de microcrédit.

122

Prestataires de services financiers et modes opératoires

205. L’avenir de l’association mère. L’innovation marocaine est de maintenir l’agrément de l’AMC, donc la supervision par Bank Al Maghrib. L’AMC pourra :

– continuer et, le cas échéant, réaliser certaines opérations prévues par la loi, notamment

le conseil et la formation aux clients (de sa filiale)[338] ; l’association demeure ainsi sous la supervision de Bank Al Maghrib ;

– ou demander son retrait d’agrément, mais cela n’est pas indiqué dans la mesure où le boni de liquidation reviendrait à l’Etat qui le réaffecterait à des œuvres du même objet.

Le fait que l’article 1er de la loi précise que l’AMC puisse détenir « totalement ou partiellement » le capital de l’établissement de crédit, ne signifie pas que le superviseur accepterait qu’une AMC puisse être actionnaire à 100 % d’une banque, s’il estime qu’un tel actionnaire ne serait pas suffisamment solide eu égard aux objectifs de la supervision prudentielle.

2.3.3.2. Evolution du droit tunisien et processus possible de filialisation 206. La catégorie d’accueil. En Tunisie, le décret-loi 2011-117 prévoit que les IMF peuvent être constituées sous forme d’association ou de SA. Faute de cadre d'habilitation dans la loi bancaire, le transfert serait donc réalisé à destination d’une IMF-SA, spécialisée dans le crédit (jusqu’à 20 000 DH) mais sans collecte d’épargne. Les perspectives de développement sont donc moindres qu’au Maroc.

Ce processus concerne essentiellement l’association de microcrédit ENDA, première institution de microfinance en Tunisie.

207. Le processus. Il se déroulerait de la même manière, par cession à titre onéreux dans le cadre d’une filialisation.

208. L’avenir de l’association mère. A la différence du Maroc :

– l’association verrait son agrément en tant qu’AMC retiré, mais ne serait pas liquidée ; elle deviendrait une « association de développement » ;

– l’IMF associative devrait cesser toute activité de microcrédit après la filialisation[339] ; – l’Autorité de contrôle de la microfinance demeurerait compétente pour contrôler l’association de développement, ce qui pourrait aider à la stabilisation à long terme de sa gouvernance[340].

2.4. Spécificités organisationnelles de la finance mutualiste 209. Les questions de gouvernance et d’organisation tiennent une place importante au sein de la finance mutualiste, avec : 123

Précis de réglementation de la microfinance

– des entités agréées, les coopératives financières, dont les clients sont aussi les membres, présents dans les organes électifs (conseil d’administration, organe de contrôle, voire comité de crédit) ;

– de plus en plus, un fonctionnement en réseau regroupant un assemblage de sociétés coopératives « affiliées » à une « faîtière » dont elles sont actionnaires.

Cette double organisation en « pyramide inversée » fait la spécificité de la finance mutualiste comparativement au schéma entrepreneurial ou directif des sociétés anonymes et des associations, et justifie une adaptation du droit à une organisation qui, si elle peut paraître complexe, n’en a pas moins prouvé sur deux siècles son efficacité et sa pertinence au regard de l’objectif de bancarisation des populations.

Les éléments essentiels liés à l’organisation et à la forme juridique des institutions financières mutualistes ou « IFM » visent essentiellement :

– leur organisation en réseaux de caisses locales de taille variable, regroupées en faîtières (unions, voire fédérations et confédérations), et parfois dotées d’une « Caisse centrale » agréée en tant que banque de plein exercice ;

– les conséquences de cette organisation en termes de relations entre les différents organes, d’organisation financière intragroupe et de gestion des ressources humaines.

2.4.1. L’organisation mutualiste en réseau 210. L’organisation des IFM en réseau s’effectue en principe selon un mode pyramidal, pouvant comporter quelques variantes. L’échelon de base est la coopérative d’épargne et de crédit ou « caisse locale », ses regroupements sont les unions, fédérations et confédérations. Les réseaux d’IFM se dotent, lorsqu’elles atteignent une certaine taille, d’une ou plusieurs structures bénéficiant d’un agrément bancaire de plein exercice.

211. Les réseaux mutualistes ne sont pas des ensembles monolithiques immuables, mais des groupes de personnes morales en mouvement, dans tous les domaines :

– taille géographique (extension), commerciale (taux de pénétration) et partant financière (total de bilan et croissance du compte de résultats) ;

– institutionnel, avec des phénomènes de structuration et de complexification institutionnelle progressive pour répondre aux enjeux posés par la croissance ;

– organisationnel, avec un renforcement de l’organisation interne qui doit être ­adaptée à la croissance de la taille et avec l’évolution institutionnelle. Cet élément est particulièrement critique et impose, au-delà de certains seuils, la structuration et la professionnalisation des activités ;

– même au regard du droit financier, certains étant agréés en tant que banques coopé-

ratives régionales, d’autres étant de simples « coopératives d’épargne et de crédit » ou « coopératives financières » relevant d’une législation de la microfinance.

124

Prestataires de services financiers et modes opératoires

212. On distingue généralement quatre ou cinq stades d’évolution des réseaux financiers mutualistes :

– la création, par la base ou par un « mandataire » plus ou moins lié à un Etat, à une institution financière internationale (IFI), à des promoteurs privés « bienfaiteurs »[341] ;

– l’extension du réseau, marqué souvent par une phase d’extension géographique rapide (création de nouvelles caisses locales) et d’accroissement parfois exponentiel des encours d’épargne puis de crédit ;

– la consolidation, marquée par la nécessaire atteinte de la viabilité financière[342], et la

structuration, c’est-à‑dire la mise en place d’outils organisationnels et d’un renforcement du professionnalisme, nécessaires à la gestion d’une grande institution financière ;

– l’intégration dans le secteur financier, qui passe le plus souvent par l’acquisition

d’agréments en tant que banques coopératives et/ou la création d’entités bancaires additionnelles ;

– voire le retour aux sources, c’est-à‑dire la redécouverte de la microfinance pour

nombre de réseaux mutualistes qui avaient glissé vers une clientèle essentiellement de classe moyenne populaire en délaissant « les plus pauvres d’entre les pauvres ».

Ces quatre ou cinq stades d’évolution ne sont pas nécessairement successifs et peuvent en outre se chevaucher partiellement, ce qui peut dans certains cas accroître les risques de déviance dans la gestion.

2.4.1.1. Les schémas institutionnels des mouvements mutualistes 213. L’organisation mutualiste va du schéma le plus simple, à savoir une société coopérative d’épargne et de crédit réalisant des opérations avec ses membres dans une localité déterminée, au plus complexe avec des mouvements multinationaux, à trois, voire quatre niveaux, détenant une ou plusieurs participations dans des établissements de crédit (banque, établissement financier) et autres entreprises de services, avec parfois une ouverture du capital à des investisseurs « éthiques » ou non. Ce faisant, l’organisation mutualiste « pure et parfaite » et le dogme de l’indépendance institutionnelle du mouvement sont plus ou moins respectés. De manière simplifiée, on proposera quatre schémas qui tous ont vu le jour dans une zone ou un pays déterminé(e). Ces schémas permettront de mieux comprendre les développements relatifs à l’organisation des mouvements mutualistes en microfinance.

214. Une coopérative d’épargne et de crédit ou « caisse locale » indépendante. Le schéma 5 représente le premier échelon du mutualisme bancaire, celui par lequel tous les grands groupes ont débuté. Pour se développer, la caisse locale peut soit se dupliquer en une multitude de caisses sœurs et se regrouper ensuite en unions et fédérations, soit s’étendre géographiquement et évoluer vers la banque coopérative. Cette dernière solution est très proche de celle retenue par la Grameen Bank au Bangladesh ou de la SEWA Bank en Inde[343].

125

Précis de réglementation de la microfinance

Schéma 5. Gouvernance mutualiste ou coopérative Coopérative d’épargne et de crédit (COOPEC) ou « caisse locale » (CL) Banque coopérative locale / régionale

client / sociétaire

client / sociétaire

client / sociétaire

client / sociétaire

Source : Auteur.

215. Un réseau à 2 ou 3 niveaux (caisses locales + union / fédération). Il constitue l’organisation la plus logique pour des caisses locales souhaitant unir leurs forces sans perdre leur identité.

Ce mécanisme suppose rapidement que l’union ou la fédération soit habilitée par la réglementation à collecter l’épargne des caisses locales membres et à leur consentir du crédit, c’est-à‑dire à remplir économiquement la fonction de « Caisse centrale » du réseau, afin de pouvoir assurer la péréquation des liquidités et participer au refinancement (notamment à moyen et long terme) des caisses locales, donc à assurer les fonctions essentielles de la gestion actif/passif au sein du réseau, telle qu’exigée par la réglementation prudentielle.

Schéma 6. Schéma de réseau coopératif simple Union / Fédération

CL

CL

CL

CL

CL

CL

Source : Auteur.

216. Un mouvement à 2 ou 3 niveaux doté d’une Caisse centrale coopérative distincte de l’organe faîtier. Cette organisation est considérée par certains comme l’aboutissement de la construction institutionnelle en matière de mutualisme bancaire, les fonctions techniques et 126

Prestataires de services financiers et modes opératoires

politiques étant dévolues à la fédération, les fonctions financières incombant à l’organe financier de réseau.

Schéma 7. Schéma de réseau coopératif « pur et parfait »

UNION / FEDERATION

CL

CL

CL

CL

CL

CL

Organe financier de réseau (banque coopérative)

Source : Auteur.

Ce schéma peut être étendu dans un réseau à trois niveaux, plusieurs fédérations devenant membres d’une confédération, et plusieurs OFR régionaux créant en parallèle un organe financier bancaire central.

217. Mouvement mutualiste développé à organisation complexe et au capital ouvert.

L’innovation réside dans le choix de « démutualiser » partiellement le cœur financier du réseau, le capital de la Caisse centrale bancaire étant plus ou moins ouvert à des investisseurs extérieurs.

De fait, cette évolution a été constatée dans de nombreux pays, notamment en France (Crédit agricole), au Maroc (Banques populaires), en Afrique de l’Ouest (Crédit mutuel du Sénégal, Confédération des Caisses mutualistes d’Afrique de l’Ouest [CCMAO], Banque des institutions mutualistes d’Afrique de l’Ouest [BIMAO][344], Financière de l’Afrique de l’Ouest [FINAO][345] avec la Confédération des institutions financières [CIF], et centrales [Cameroon Credit Cooperative Union League – CAMCCUL / Union Credit Bank]).

Indubitablement, l’ouverture du capital de la structure centrale constitue une déviance par rapport à l’organisation mutualiste. Elle peut s’expliquer par un souhait délibéré de sortir du mutualisme, par des besoins en capital ne pouvant pas être comblés par le réseau, par la nécessité d’appuyer le réseau sur un actionnaire bancaire international de référence[346].

127

Précis de réglementation de la microfinance

Schéma 8. Schéma de réseau coopératif complexe avec ouverture du capital

FEDERATION / CONFEDERATION CL

CL

CL

Union 1 / Fédération 1

Union 2 / Fédération 2

CL

Caisse centrale bancaire / SA CL

CL

CL

Ouverture du capital : banque internationale, cotation en bourse, investisseur éthique, …

CL

Source : Auteur.

2.4.1.2. Les caisses locales 218. Echelons de base des réseaux mutualistes, les caisses locales sont le lieu où se réalisent les opérations de microfinance. L’organisation mutualiste fondée sur l’autogestion par des élus le plus souvent bénévoles trouve ici toute sa pertinence, même si à partir d’un certain niveau de développement la technicité des opérations impose une professionnalisation de la gestion de l’entreprise, voire une rémunération de certains élus semi-professionnels. En principe, les caisses locales constituées sous forme de société coopérative sont dotées d’un conseil d’administration, d’un comité de crédit pouvant être composé d’administrateurs, et d’un organe de contrôle distinct de ces deux premiers organes.

219. La gestion du crédit. Un élément essentiel de la réussite ou de l’échec des IFM est leur capacité à s’insérer dans le milieu social dans lequel elles opèrent et à maîtriser leurs opérations de crédit. Historiquement, et dans la suite de la doctrine établie par Raiffeisen, la gestion du crédit a été confiée aux élus, composant un Comité de crédit. Ce dispositif est particulièrement utile en milieu agricole ou artisanal, les membres du Comité étant bien placés pour connaître la rentabilité de l’opération devant être financée puisqu’il se trouve toujours un ou plusieurs membres dudit Comité ayant la même activité.

128

Prestataires de services financiers et modes opératoires

Le système trouve sa limite en zone urbaine et lorsque les montants et les durées des crédits augmentent. En conformité avec l’approche promue par Hermann Schulze-Delitzsch, il est alors nécessaire de faire instruire les dossiers de crédit par des agents salariés de la caisse locale, voire de faire valider le dossier au niveau d’une direction régionale ou nationale, et d’augmenter la technicité et la disponibilité de certains élus.

L’enjeu, pour les réglementations, est donc de prévoir à la fois la présence d’un Comité de crédit et de ne pas entraver la nécessaire professionnalisation de l’instruction des dossiers de crédit, laquelle relègue à terme le rôle du Comité à une simple chambre de contrôle social et d’aval des dossiers instruits, voire déjà décaissés[347].

220. L’organe de contrôle. Les premiers organes de contrôle des caisses de crédit mutuel alsaciennes étaient souvent présidés par des prêtres et des pasteurs… personnages disposant de compétences « techniques » (i.e. lettrés) et morales « au-dessus de tout soupçon ». Le potentiel de composition des organes de gestion et de contrôle dans nombre de pays en développement est sensiblement proche de celui constaté en Alsace à la fin du xixe siècle[348], et aboutit à confier à des notables les fonctions essentielles de la caisse. Si la gestion du crédit peut devenir plus technique, la fonction de contrôle interne ne l’est pas moins. Il devient alors nécessaire de dédoubler celle-ci, par un système d’inspection professionnalisé auquel vient s’ajouter le contrôle social opéré par les élus.

221. L’alternative associative. Lorsque la réglementation le permet, les IFM adoptent parfois le statut associatif, plus souple en matière d’organisation interne que la société coopérative d’épargne et de crédit. L’IFM peut ainsi être plus proche du milieu social environnant, notamment en intégrant le rôle des autorités coutumières dans le fonctionnement de la caisse[349], ou au contraire opter pour une professionnalisation complète des fonctions techniques comme la gestion du crédit et le contrôle interne[350].

2.4.1.3. Les structures faîtières de réseau : union, fédération, confédération 222. Les unions, fédérations et confédérations sont d’abord des structures de coopération politique et technique constituées entre les caisses locales pour regrouper leurs forces tout en conservant leur autonomie locale. En principe, les caisses locales constituent des unions, lesquelles adhèrent à des fédérations, pouvant elles-mêmes se regrouper en confédérations.

Parfois la terminologie utilisée diffère quelque peu.

Ces structures de réseau sont toujours investies d’une fonction légale de représentation des affiliés, de promotion du réseau, ainsi que d’appui technique et d’uniformisation des politiques et pratiques financières (normes comptables, recherche sur les produits financiers, etc.) ainsi que de contrôle des affiliés. Cette dernière fonction est un élément important du dispositif de surveillance mis en place par les autorités monétaires (voir infra Partie 3). Le pouvoir de contrôle peut aller jusqu’à la sanction des affiliés, par le biais d’injonctions, de mise sous tutelle, voire d’expulsion du réseau.

129

Précis de réglementation de la microfinance

223. Les structures de réseau sont donc la résultante d’une double approche, à la fois contractualiste (l’union volontaire des affiliés pour mutualiser un certain nombre de fonctions et se renforcer collectivement) et institutionnaliste (l’affiliation plus ou moins forcée à une structure investie de pouvoirs d’orientation, de contrôle et de sanction en vertu de la loi). La légitimité des structures faîtières, ainsi que leur capacité à exercer des pouvoirs pris à leurs affiliés, résultent de cette subtile alchimie entre ces deux approches et constituent un premier élément essentiel de la gouvernance.

Le second élément résulte de la rencontre, de la collaboration (voir de la cogestion) ou des rivalités entre les élus d’une part, et les salariés d’autre part. Les élus ont la légitimité que leur donnent les propriétaires, qui sont aussi les clients de l’IFM. Les salariés ont la légitimité de leur compétence technique dans un métier qui se technicise de plus en plus. L’équilibre, variable selon les réseaux, ainsi que dans le temps, entre élus et techniciens, est un deuxième élément essentiel de la gouvernance.

La répartition des compétences entre les caisses locales et les structures faîtières d’une part[351], les élus et les salariés d’autre part, le tout dans une matrice à double entrée constituant la base de la gouvernance globale du groupe[352], doit être prévue de manière dans les textes internes du réseau[353] et mise en application de manière adaptée.

224. Ce pouvoir de supervision des structures de réseau sur leurs affiliés est de facto renforcé, lorsque les autorités monétaires accordent un agrément collectif à un réseau. En effet dans cette hypothèse, une caisse locale ou une union qui se désaffilierait ne pourrait plus continuer à exercer ; elle serait donc condamnée à cesser ses activités et à disparaître sauf à demander un nouvel agrément à l’autorité monétaire.

225. Historiquement, les structures de réseau n’avaient pas pour fonction d’effectuer des opérations financières, celles-ci étant dévolues à des organismes financiers distincts titulaires d’un agrément bancaire[354].

Les législations modernes relatives aux IFM, tout en conservant la possibilité pour les réseaux de créer des organes financiers de deuxième et troisième niveaux, ont cependant permis aux structures de réseau de réaliser certaines opérations financières, afin de leur permettre de jouer le rôle de Caisse centrale. Les unions, fédérations et confédérations peuvent ainsi collecter l’épargne de leurs membres et leur octroyer des crédits.

En conséquence, les structures de réseau peuvent devenir responsables de l’équilibre de la situation financière de leurs affiliés, ce qui peut les amener à voir leur responsabilité financière engagée, notamment en comblement de passif d’une caisse locale en faillite. Des limites sont parfois instaurées par la réglementation, afin d’éviter que la faillite des uns n’entraîne la disparition de l’ensemble d’un réseau[355].

130

Prestataires de services financiers et modes opératoires

226. L’alternative juridique : association, GIE, société anonyme. Plus encore que pour les caisses locales, la forme juridique des structures faîtières des IFM comporte une certaine diversité, destinée à optimiser la gouvernance du réseau.

La forme associative est assez répandue pour les fédérations et confédérations, aussi bien en Afrique (Crédit mutuel de Centrafrique – CMCA, MUCODEC) qu’en France (Crédit mutuel…).

Elle correspond bien au fonctionnement politique des mouvements mutualistes. Plus exceptionnel est le groupement d’intérêt économique (GIE), possible dans la CEMAC, ainsi qu’en Mauritanie (ordonnance 2007-005)[356]. Il peut constituer une alternative plus moderne et plus économique à l’association. Enfin, la société anonyme sert dans quelques cas, lorsque la structure faîtière a aussi une fonction capitalistique affirmée, ou pour des raisons liées à la gouvernance[357].

Elle est expressément prévue, voire utilisée, en Mauritanie, en Guinée et à Madagascar.

227. Structures de réseau et structuration. La mise en place de structures faîtières de réseau n’est qu’une étape vers la structuration de l’institution financière. Certes, la création d’une structure faîtière, dotée de pouvoirs contractuels (statutaires) et légaux, ainsi que la mise en place d’organes de gestion facilitent la cohésion des diverses entités du réseau. Pour autant, on ne peut assimiler un réseau doté d’une structure faîtière et des organes apparemment fonctionnels à un réseau structuré, capable d’affronter les défis de sa gestion, de son pilotage stratégique et de sa croissance. Il appartient à ce stade aux superviseurs de veiller à ce que le réseau se dote d’outils ou de nouveaux outils de gestion adaptés, et d’en tirer les conséquences en matière de supervision, voire d’agrément[358].

De manière synthétique, la structuration d’un réseau financier mutualiste suppose (et devrait faire partie des conditions exigées par le superviseur au-delà d’un certain stade de développement) :

– une gouvernance stable et efficace, marquée par une définition claire des responsabilités des différents organes, un niveau de professionnalisme suffisant, et une aptitude renforcée des élus à comprendre et maîtriser la gestion exercée par les salariés[359] ;

– la mise en place des textes stratégiques internes aux réseaux : règlement des opérations[360], règlement financier intragroupe[361]… ;

– une formalisation adaptée des procédures administratives, comptables et de gestion, un renforcement des procédures d’inspection, des procédures anti-blanchiment… ;

– la mise à niveau du SIG ; un réseau financier mutualiste disposant de plusieurs centaines

de milliers de membres et de dizaines, voire centaines de caisses locales, doit disposer d’un ou de logiciel(s) de niveau quasi bancaire(s)[362], et ce afin d’être capable (i) d’assurer un niveau de transparence financière satisfaisant[363], (ii) de minimiser les erreurs et les risques de fraude, et enfin (iii) de disposer d’un outil de gestion permettant à la direction d’effectuer le pilotage stratégique de l’institution ;

– une organisation de l’entreprise respectueuse des standards de management et de contrôle interne proches d’une banque[364].

131

Précis de réglementation de la microfinance

Les réseaux de grande taille, dotés des organes politiques mais non des outils internes de gestion adaptés, sont le principal enjeu pour les superviseurs[365]. C’est sur eux que devrait se focaliser leur attention dans le cadre de la supervision prudentielle.

2.4.1.4. L’organe financier de réseau ou « Caisse centrale » 228. La notion de Caisse centrale recoupe une double réalité. D’un point de vue économique, elle désigne d’abord la fonction de gestion actif/passif du bilan des caisses locales par l’union ou la fédération, lorsque ces dernières sont autorisées par la loi à réaliser ce type d’opérations.

Le terme est ensuite synonyme d’organe financier de réseau et désigne une structure distincte agréée en tant que banque de plein exercice.

Le fait que les réglementations financières des zones UEMOA et CEMAC, et des pays qui s’en sont inspirés, autorisent les structures de réseau (union, fédération…) à réaliser des opérations financières diminue fortement la nécessité de créer une Caisse centrale juridiquement distincte, disposant d’un agrément bancaire. En effet, un réseau mutualiste peut parfaitement fonctionner en semi-autarcie et gérer ses liquidités, les placer dans le secteur bancaire ou obtenir des refinancements de celui-ci.

Pour autant, les limites de l’agrément en termes d’opérations effectuées finissent par les inciter à créer des caisses centrales disposant d’un agrément de plein exercice[366], dès lors que le réseau se développe et a besoins d’outils financiers plus sophistiqués ou de davantage de ressources. La création d’une Caisse centrale bancaire est une étape majeure de l’intégration du réseau mutualiste dans le secteur financier, car elle lui facilite l’accès aux marchés financiers et en élargissant les opérations qu’il peut réaliser au service de sa clientèle.

229. Cette création d’une seconde structure financière à la tête du réseau entraîne toutefois un risque de bicéphalisme entre l’organe faîtier, habilité à effectuer certaines opérations financières, et la « banque du réseau ». Pour cette raison, lorsque la législation n’organise pas clairement la répartition des fonctions entre la structure « politique » (fédération, confédération) et la structure financière (la banque), le choix retenu par les IFM se porte davantage vers une société anonyme, filiale de l’organe faîtier du réseau et par là même non susceptible d’être son rival au sein du réseau.

Par ailleurs, on note que dans nombre de pays, l’autorité de supervision attache une importance déterminante à la qualité de l’actionnariat, et demande à ce qu’un actionnaire financier de réputation internationale figure de manière significative au capital[367]. Cette contrainte a incité la CCMAO[368] à ouvrir le capital de la caisse centrale bancaire du réseau (la BIMAO) à un actionnaire bancaire international, en l'espèce le Crédit Mutuel français qui a détenu 34 % du capital pendant quelques années avant de revendre sa participation[369]. De la même manière, la CIF[370], constituée au 1er trimestre 2007, a créé un établissement financier sous-régional, la FINAO (en cours d'agrément début 2016), avec une ouverture du capital à un actionnaire international[371].

132

Prestataires de services financiers et modes opératoires

2.4.2. Conséquences juridiques nécessaires du fonctionnement en réseau 230. Le fonctionnement en réseau implique une discipline, plus ou moins importante, et cohérente avec plusieurs facteurs que sont (i) l’ampleur et l’intensité des flux financiers intragroupe, (ii) le degré de solidarité financière consenti par les membres ou imposé par le superviseur, et l’approche de la supervision elle-même qui dicte, jusqu’à un certain niveau, le degré d’intégration exigé des réseaux assujettis.

231. Ampleur et intensité des flux financiers intragroupe. Un réseau composé de caisses locales et d’une faîtière peut choisir de ne pas mutualiser la gestion actif/passif de ses membres, ce qui implique :

– de ne pas centraliser la trésorerie au niveau de la faîtière et inversement de ne pas consentir de crédits aux caisses locales ;

– de ne pas mettre en place de système de paiement ou de transfert d’argent intragroupe ; – que la trésorerie excédentaire de certains membres soit placée directement par chaque caisse locale dans un compte en banque au nom de chacune, et inversement que chaque membre ayant besoin de lignes de crédit contracte directement auprès du secteur financier.

La plupart des réseaux mettent en place spontanément des mécanismes de centralisation des excédents de trésorerie, et de refinancement à court ou moyen terme des caisses locales ; ils servent aussi d’intermédiaire obligé pour (i) placer la trésorerie globalement excédentaire du réseau sur le marché (interbancaire, bons du trésor…), et pour (ii) obtenir des lignes de crédit à moyen ou long terme en provenance des banques de développement.

Ces flux financiers intragroupe créent un risque systémique au sein du réseau, dans la mesure où la faillite éventuelle de la faîtière ou d’une fraction importante du réseau (en pourcentage du total de bilan consolidé) est susceptible d’entraîner l’ensemble.

En conséquence, il importe que ces mécanismes soient formalisés pour :

– être bien acceptés par les caisses membres du réseau ; – demeurer dans les limites acceptées, prévenant toute dérive de gestion ou de gouvernance de la faîtière ;

– permettre au superviseur de disposer d’une base certaine pour ses propres analyses

prudentielles, en particulier des fonds propres et de la gestion actif/passif du réseau (voir Partie 4, Section 4.2. Capitalisation et 4.6. Liquidité / gestion actif/passif).

232. Degré de solidarité financière intragroupe et approche de la supervision prudentielle.

Quelques réseaux sont des adeptes d’une absence de solidarité intragroupe, chaque coopérative financière étant seule responsable de sa gestion et in fine de son éventuelle faillite. Ce 133

Précis de réglementation de la microfinance

modèle est dominant dans certains pays anglophones pour des réseaux composés de caisses initialement indépendantes et de création endogène.

L’approche suivie par les réglementations reprenant les doctrines établies par Raiffeinsen et Schulze-Delitzsch, imposent au contraire un niveau de solidarité élevé, parfois seulement limité par « l’équilibre financier global du réseau »[372].

Certains superviseurs vont jusqu’à octroyer des agréments collectifs au niveau de la faîtière, couvrant l’ensemble des caisses affiliées à la faîtière. Dans cette hypothèse, il semble difficilement concevable qu’une entité puisse ne pas être solidaire du reste du réseau ; l’analyse consolidée prime alors sur les situations individuelles.

L’approche prudentielle consistant à considérer un réseau comme une entité économique cohérente, permettant une supervision en tout ou partie consolidée, implique que soient respectés certains principes et règles minimales en termes :

– d’organisation des flux financiers et de la solidarité financière intragroupe, formalisés dans un règlement financier de réseau ;

– de gestion cohérente et en partie centralisée des ressources humaines, tant des salariés que des membres des organes délibérants.

2.4.2.1. Gestion actif/passif et règlement financier intragroupe[373] 233. Plus le niveau d’intégration financière et de solidarité est élevé, et plus les mécanismes organisant cette intégration et cette solidarité doivent être précis et assortis de contreparties : il n’est pas de solidarité sans responsabilité, et pas de responsabilité sans possibilité de mesures de sanction et/ou de coercition[374].

Les réseaux intégrés et solidaires doivent donc mettre en place un règlement financier intragroupe précisant :

– les mécanismes financiers ascendants, descendants, voire horizontaux ; – le prix de l’argent, qui doit être déterminé ou déterminable ; – les mesures visant à assurer la cohérence financière du réseau, au-delà des mécanismes gérant les flux intragroupes[375] ;

– les procédures internes de contrôle, de redressement, de sanction, jusqu’à l’expulsion du réseau le cas échéant.

Dans le détail, le règlement financier devrait traiter, de manière précise, les sujets suivants.

234. Gestion des liquidités et gestion actif/passif. Cette compétence est souvent attribuée par la loi comme une compétence obligatoire de la faîtière (et donc comme une obligation à respecter par les membres du réseau). La faîtière est alors responsable de la centralisation des liquidités et plus généralement des excédents de ressources, et en contrepartie de préserver la 134

Prestataires de services financiers et modes opératoires

liquidité du réseau. Ceci implique qu’elle puisse enjoindre à certaines caisses de limiter certains postes d’actif (portefeuille de crédit, immobilisations…) pour préserver la liquidité dans une double optique individuelle et consolidée.

235. Faire respecter les ratios prudentiels au titre de la cohésion globale du réseau. Les normes prudentielles discutées en Partie 4 doivent être respectées, selon les cas, de manière individuelle et/ou consolidée. Même lorsque le superviseur ne suit les ratios que de manière consolidée, il appartient à la faîtière de disposer du pouvoir de faire respecter certaines normes individuellement, pour éviter les déséquilibres (certains se reposant sur les autres pour atteindre l’objectif global). Au besoin, la faîtière devrait même disposer du pouvoir d’imposer des normes plus strictes à certains affiliés et/ou dans certaines circonstances, et ce dans l’intérêt du réseau.

236. Organisation de l’allocation et de la solidarité des fonds propres. La solidarité en matière de fonds propres s’exprime à trois niveaux :

– de manière ascendante, chaque caisse doit contribuer à la capitalisation de la (des) faîtière(s), par des apports en capital et des participations à différents systèmes de solidarité en fonds propres (venant diminuer ses propres fonds propres disponibles) ;

– de manière descendante, pour appuyer la recapitalisation de membres en difficulté.

Ainsi dans l’UMOA, le Fonds de sécurité ou de solidarité de chaque réseau est tenu de venir en aide aux membres sous-capitalisés, par le biais d’une dette subordonnée venant renforcer leurs fonds propres (et en contrepartie d’un plan de redressement)[376] ;

– en cas de liquidation, dans la limite éventuelle de l’équilibre financier global du réseau (ce

qui repose la question du risque systémique interne), les membres sont censés combler le passif net en application du principe de solidarité entre les membres du réseau[377].

237. Prix de l’argent et sources de revenus. Au sein d’une famille, on ne se dispute vraiment que sur les histoires d’argent : héritage, prêts familiaux pour développer une affaire (et pas toujours remboursés), cadeaux des ascendants à une partie de leur progéniture, créant des jalousies… Or le mutualisme n’est pas seulement l’expression de la solidarité intelligente et la concrétisation du principe selon lequel l’union fait la force. Il est aussi la rencontre des égoïsmes bien compris : égoïsmes, car chaque entité va défendre ses bénéfices, ses fonds propres, sa trésorerie, son plan de développement par rapport aux autres ; bien compris, lorsque chacun comprend qu’il est financièrement solidaire, et que le succès de l’autre est une des conditions de sa propre réussite, de sa propre sécurité.

Cet égoïsme bien compris doit notamment s’exprimer clairement dans le règlement financier, dans trois thématiques essentielles :

– les sources de financement propres de la faîtière ; – la répartition des charges entre entités, selon une ou des clés à établir ; 135

Précis de réglementation de la microfinance

– la captation des ressources permettant un développement équitable et harmonieux des entités servant les clients, à savoir principalement les caisses locales.

Les sources de financement de la faîtière sont en général :

– des cotisations non remboursables des membres, versées sans contrepartie économique directe (comprise comme étant un droit à une prestation de services) ;

– des facturations sur des prestations de services et des fournitures de matériels particuliers (par exemple, un logiciel et l’infrastructure informatique allant de pair) ;

– une marge sur les sommes placées en externe (auprès du secteur bancaire ou sur les marchés financiers) ou en interne (sur les crédits aux caisses membres du réseau)[378].

La répartition des charges dépend en général de plusieurs facteurs. Les entités les plus importantes auront tendance à défendre une cotisation uniforme de chaque membre, ou du moins proportionnelle au nombre de clients sociétaires de chaque entité mais ne tenant pas compte de la richesse relative de chacun. Les plus petits et ceux à rentabilité plus faible[379] auront tendance à demander une cotisation tenant davantage compte de la rentabilité, à la manière d’un « impôt sur les bénéfices », ou au moins du total de bilan.

Une bonne règle de répartition doit être claire et acceptée par tous, et demeurer équitable.

Enfin, les fonds mis à disposition du développement du réseau[380], doivent être clairement identifiés et employés de manière transparente et cohérente avec le plan d’affaires issu d’un processus de planification stratégique, certes élaboré par les salariés, mais discuté et validé dans ses orientations par les organes électifs.

Un écueil à éviter est sans doute de vouloir opérer des « jugements de Salomon » pour ne mécontenter personne. Un réseau se doit d’opérer des choix de développement clairs et cohérents, équitables sur le moyen et long terme, mais défendant par-dessus tout l’intérêt général d’un réseau, non l’intérêt de court terme de chaque entité. Ceci peut aboutir à ce que certaines zones d’implantation historique, bien développées, reçoivent moins que de nouvelles zones constituant des réserves de croissance, quitte à bénéficier ensuite d’un retour sur investissement[381].

Sur le long terme, il importe que chacun parvienne à un degré similaire de développement et de rentabilité pour gommer le sentiment des uns de « payer pour les autres », et des autres « d’être les seuls à remplir vraiment la mission sociale de l’IMF ».

238. Procédure de règlement interne des différends relatifs aux finances du réseau. Les tensions au sein des réseaux sur des différends financiers sont des réalités qui peuvent aboutir à des désaffiliations mettant parfois en danger l’équilibre financier global de certains réseaux.

Il est recommandé que des mécanismes d’appel soient possibles lorsqu’une entité estime que le règlement financier est violé ou appliqué de manière inéquitable, et que des mécanismes de médiation et d’arbitrage devant un organe décisionnel (le conseil de surveillance de la Faîtière, 136

Prestataires de services financiers et modes opératoires

par exemple) soient prévus, le cas échéant, en application des mécanismes d’arbitrage prévus par les législations nationales ou régionales[382].

Ces mécanismes et procédures devraient figurer dans un règlement financier, le cas échéant renvoyant à un mécanisme plus général figurant dans un règlement intérieur du réseau.

2.4.2.2. Gestion des ressources humaines au sein des réseaux 239. La gestion des relations de pouvoir est un élément essentiel d’une gouvernance stable et un des piliers de la réglementation et de la supervision prudentielle (voir en Partie 5, Section 5.4.

Management). Certains éléments relèvent cependant largement du droit des sociétés coopératives et de l’appréciation interne des réseaux, et doivent être débattus ici. Il s’agit :

– de la gestion des salariés au sein d’un réseau, de manière globale et centralisée, ou décentralisée ;

– de la professionnalisation des élus.

240. La gestion des ressources humaines (GRH) des salariés, enjeu central du pouvoir au sein d’un réseau. La GRH au sein d’un réseau relève le plus souvent de règles internes, statutaires ou procédurales. Il n’existe pas de standard réglementaire ni de pratiques uniformes. On peut schématiquement distinguer entre trois situations :

– la gestion des ressources humaines est centralisée au niveau de la faîtière ; l’ensemble des cadres (des agents de crédits aux gérants des agences ou directeurs de caisses locales) bénéficient d’un contrat de travail avec la faîtière, qui peut les muter « dans l’intérêt du service » et les sanctionner en cas de faute professionnelle, notamment en cas d’indiscipline par rapport aux directives de la faîtière ;

– la gestion des ressources humaines demeure de la compétence de chaque société coopérative ; chaque caisse locale demeure ;

– une situation d'entre deux, avec notamment des systèmes d’embauche mutualisés, des

facilités de mouvement (par le biais d’un marché interne pour les postes vacants), un gérant sous la double dépendance de la faîtière (pour son contrat) et du conseil d’administration de la caisse locale (pour sa nomination et révocation)…

La première situation est le reflet de réseaux très intégrés, souvent créés par un opérateur technique mandaté par la puissance publique, et qui a imposé dès le départ cette gestion centralisée des ressources humaines. La deuxième situation est le plus souvent le reflet de réseaux ayant promu une décentralisation maximale, ou constitués à partir de diverses caisses indépendantes et souhaitant conserver un maximum d’autonomie – le réseau n’étant perçu que comme la mutualisation de moyens spécifiques, et non la fusion dans une nouvelle entité. La troisième situation est le reflet de compromis pouvant survenir entre les diverses logiques centrifuges et centripètes au sein des réseaux.

137

Précis de réglementation de la microfinance

Les enjeux pour le réseau sont doubles :

– en termes de relations de pouvoir : un réseau dont la faîtière dispose de l’autorité hiérar-

chique sur les salariés aura beaucoup plus de facilités à faire appliquer les politiques, procédures et instructions particulières ; cela permet aussi de limiter les collusions frauduleuses entre organes électifs et salariés au niveau local (mais pas au niveau central) ; partant, dès lors que la faîtière dispose des outils adaptés, le réseau deviendra plus efficace ;

– en termes de management des ressources humaines, en particulier s’agissant des plans de carrière des cadres. Un tel dispositif permet d’offrir des perspectives de carrière aux jeunes cadres, y compris à ceux qui accepteraient des postes dans des caisses moins prestigieuses, et dans lesquelles ils ne seraient plus bloqués.

Les freins à la centralisation sont essentiellement le fait des organes électifs locaux qui ne souhaitent pas perdre en autonomie du fait d’une gestion globale et centralisée des ressources humaines.

241. La professionnalisation et la rémunération des élus : du retour de Schulze-Delitzsch[383].

Hermann Schulze avait pensé son système de banques populaires pour les zones urbaines, et la microfinance est aujourd’hui essentiellement urbaine. Même les zones rurales subissent une nécessaire professionnalisation, aidée fortement depuis quelques années par les progrès technologiques considérables qui permettent l'insertion de la banque à distance et une intégration comptable, hier impensable[384].

Plus que jamais, la prise en compte d’une dynamique moins fondée sur une solidarité villageoise, et davantage sur les mécanismes de l’économie sociale de marché, devrait guider l’action des superviseurs et contribuer à l’évolution positive de la gouvernance :

– la rémunération encadrée des élus, soumise à des plafonds et éventuellement incitative, permettrait en contrepartie d’exiger d’eux une disponibilité accrue et une compétence technique ;

– partant, elle peut, en particulier pour les élus des faîtières, conduire les superviseurs à

s’intéresser à eux : contrôle des compétences, agrément des présidents… à l’image de ce que certains superviseurs exigent aujourd’hui pour les banques coopératives de pays développés ;

– elle peut conduire progressivement à développer une catégorie d’élus semi-pro-

fessionnels, ayant une réelle capacité de compréhension des enjeux stratégiques et d’orientation des décisions, donc de dialogue avec les managers salariés ; ceci est particulièrement important pour les membres des conseils de surveillance, censés penser le dispositif de contrôle interne et apprécier la valeur du travail de contrôle, sur pièces et sur place, réalisé par la direction de l’audit interne ;

– partant, toute personne sociétaire du réseau devrait pouvoir être nommée, et pas seule-

ment des élus de caisses locales, afin de permettre une sélection des compétences plus

138

Prestataires de services financiers et modes opératoires

efficientes par les assemblées générales. Un niveau minimum de compétences comptables, financières, bancaires ou juridiques devrait même être exigé pour les conseils de surveillance.

On constate toutefois que le récent Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives dans l’OHADA n’a pas pris cette orientation[385], à l’inverse :

– de la loi 2005-016 portant réglementation des IMF à Madagascar, qui autorise expressément la rémunération de certains élus[386] ;

– de la législation sur les coopératives de services financiers du Québec[387] comportant des dispositions sur la rémunération encadrée des élus des coopératives financières[388] et sur celle des élus des fédérations[389], en tant que mandataires sociaux.

139

Partie 3. Droit de la supervision

3.1. La supervision prudentielle du secteur 242. La supervision prudentielle des institutions financières, qu’il s’agisse du secteur bancaire ou des IMF, est soumis à vingt-neuf standards communs édictés par le Comité de Bâle pour un contrôle bancaire (et microfinance) efficace[390], quelque peu nuancé toutefois pour la microfinance.

Les deux premiers principes sont applicables sans distinction entre chaque type d’institution financière : Principe 1 – Responsabilités, objectifs et pouvoirs Un système de contrôle bancaire efficace assigne des responsabilités et objectifs clairs à chaque autorité participant à la surveillance des établissements et groupes bancaires. Un cadre juridique approprié confère à chaque autorité responsable le pouvoir légal d’agréer les établissements bancaires, d’assurer leur contrôle permanent, de vérifier leur conformité avec la législation et de prendre en temps opportun des mesures correctrices pour remédier aux problèmes de sécurité et de solidité.

Principe 2 – Indépendance, responsabilité, ressources et protection juridique des autorités de contrôle L’autorité de contrôle possède une indépendance opérationnelle, des processus transparents, une bonne gouvernance ainsi que des processus budgétaires qui lui confèrent autonomie et ressources suffisantes. Elle est tenue de rendre compte de l’accomplissement de ses missions et de l’utilisation de ses ressources. Le cadre juridique du contrôle bancaire prévoit la protection juridique de l’autorité de contrôle.

243. En tant qu’intermédiaires financiers, les IMF intéressent directement les autorités monétaires en charge de la stabilité de la monnaie et de la sécurité de l’épargne publique, en particulier lorsqu’il s’agit de l’épargne populaire. Or le grand nombre d’intervenants de petite taille, essentiellement coopératifs ou associatifs, rend cette supervision difficile. La faible capacité technique de la plupart des IMF rend aussi les méthodes habituelles de supervision bancaire peu adaptées. Le droit structurant l’approche en matière de supervision des IMF devrait donc prendre en compte ces contraintes.

Il essaie parfois de retranscrire la distinction établie au niveau de la doctrine entre la réglementation prudentielle, la réglementation non prudentielle et le traitement spécifique des très 141

Précis de réglementation de la microfinance

petits intervenants à base communautaire (tontines, micro-mutuelles…). Dans cette optique, on voit parfois apparaître une modulation de l’action du superviseur entre son cœur de métier (la supervision prudentielle), la supervision se limitant à promouvoir la transparence financière et le suivi non prudentiel des micro-structures.

Toutefois, cette distinction, qui suppose des choix sur l’optimisation des tâches du superviseur, reste encore très minoritaire au profit d’une logique plus classique selon laquelle toute structure formelle qui exerce une activité de microfinance doit être agréée, donc prudentiellement supervisée. Ceci est d’autant plus fort que la supervision des pratiques de marché demeure peu développée et n’apporte pas suffisamment son rôle de stabilisateur, notamment en termes de concurrence saine.

D’une manière générale, la réflexion sur la prise en charge des coûts de la supervision reste encore minoritaire dans les pays francophones, même si certains actes administratifs (agrément…) sont parfois payants[391], voire une partie du secteur financier est assujettie à une taxe sur la supervision[392], ce qui témoigne d’une prise en compte de la nécessité de financer le superviseur[393].

3.1.1. Problématique générale, « suivi » et « supervision » 244. Dans les pays en développement, le débat sur la supervision est souvent lié à la capacité des autorités monétaires à superviser une multitude de petites structures, ce qui suppose, d’une part, de leur octroyer une autorisation d’exercice, et d’autre part, de veiller au maintien de leur situation financière.

D’un point de vue économique, on constate que quelques grandes IMF, mutualistes ou non, réalisent en général plus de 75 % voire 90 % de l’activité de microfinance d’un pays, en termes de nombre de personnes atteintes, de volume d’épargne collectée ou de crédits octroyés.

Les dizaines, voire les centaines de très petites IMF, le plus souvent associatives ou mutualistes, qui œuvrent à la frontière de la réglementation n’ont donc pas un impact macro-économique significatif, ce qui peut entraîner deux types de comportements. Le premier, restrictif, est ­d’imposer des barrières telles à l’obtention d’un agrément, que seules les grandes structures dotées de moyens financiers substantiels pourront satisfaire aux conditions[394]. Le second est de faciliter l’intégration de ces petites structures dans un cadre réglementaire assoupli, du moins pour les IMF non mutualistes se limitant au crédit et pour les coopératives d’épargne et de crédit[395].

Cette géométrie du secteur se prêterait bien à une modulation des interventions du (des) superviseur(s), selon la distinction recommandée au niveau international, à savoir :

– la supervision dite « prudentielle » pour les grandes et moyennes structures autorisées à collecter l’épargne du public (membres ou clientèle) ;

– la supervision axée sur la transparence financière pour les structures, y compris en principe de grande taille, ne recevant pas de fonds du public à vue (DAV) ou dont le terme est inférieur à deux ans[396] ;

– le suivi non prudentiel des micro-structures, le plus souvent à caractère mutualiste et/ou communautaire, et des structures relevant des « tontines améliorées » et autres AVEC[397].

142

Droit de la supervision

245. La supervision axée sur la transparence financière impose aux assujettis l’ensemble des normes comptables et de transparence financière, imposées aux IMF sous supervision prudentielle. En pratique elle diffère de la supervision prudentielle sur deux aspects :

– le superviseur accepte le risque de faillite de la structure au même titre que pour n’im-

porte quelle entreprise commerciale ; ceci implique que les objectifs de la supervision sont atteints dès lors que la transparence est assurée, ce qui permet au « marché » (i.e. au secteur financier national, aux investisseurs et aux IFI) de travailler en connaissance de cause ;

– pour le supervisé, elle n’est nécessairement pas moins coûteuse en termes de mise en

conformité avec les normes de transparence financière, que si elle était soumise à la supervision prudentielle.

246. La notion de « suivi non prudentiel » se dégage de manière empirique pour les très petites IMF à base communautaire. Elle signifie que l’autorité monétaire se contente d’observer l’évolution de cette partie du secteur, en exerçant un contrôle minimal s’appuyant sur la transmission d’états financiers de synthèse simplifiés, ces petites IMF n’étant pas astreintes au respect de normes comptables ou prudentielles contraignantes. Une solution radicale consiste à reconnaître à ces structures le droit d’exercer sans avoir à demander un agrément, dès lors qu’elles ne franchissent pas certains seuils[398].

Cette approche permet de prendre en considération les petites IMF, en opérant une distinction en fonction d’éléments objectifs tels que le nombre de personnes atteintes, le total de bilan, voire l’existence ou non d’une collecte de l’épargne[399]. Elle constitue un arbitrage en faveur de l’extension de services financiers au profit de populations n’ayant pas accès à des IMF supervisées, mais peut faire peser un risque supplémentaire sur l’épargne collectée.

Ainsi, à Madagascar, la loi prévoit que les IMF de niveau 1 sont soumises à une simple « surveillance » consistant « en la vérification de l’existence d’un système interne de gestion, d’une comptabilité et d’un contrôle adapté à leurs activités »[400]. En 2015, seules des structures non mutualistes, ne collectant pas de dépôts à vue, ont toutefois été enregistrées comme IMF 1.

La démarche inverse a été opérée dans l’UMOA avec la législation uniforme sur les Systèmes financiers décentralisés (SFD), adoptée en 2008, qui supprime la catégorie des « GEC-CCM ».

De plus, les nouvelles conditions d’agrément qui ont été mises en place[401] excluent en pratique ces très petites structures aux compétences techniques très limitées, qu'il est donc techniquement impossible de superviser à grande échelle.

247. Supervision et vision sectorielle. Les années 2000 ont vu se développer, dans nombre de pays, des Stratégies nationales de microfinance (SNMF) et autres Lettres de politiques sectorielles (LPS), souvent avec l’appui de partenaires au développement[402]. Ces documents comportent généralement un volet « réglementation » incluant la réglementation des IMF. Toutefois, ils ne peuvent pas constituer une base de supervision suffisante pour le superviseur, et ce pour deux raisons : 143

Précis de réglementation de la microfinance

– d ’une part, leur niveau de généralité les rend peu opérationnels immédiatement ; – d’autre part, la vision partagée du secteur ne peut pas être, par principe, celle du super-

viseur qui a pour missions légales l’émission et la stabilité de la monnaie, la protection de l’épargne du public, la stabilité du secteur financier et, ensuite seulement, la mise en place de conditions favorables à son développement[403].

Il est significatif de constater que très rares sont les superviseurs dotés d’une vision claire de ce que doit ou devrait être leur secteur financier, et particulièrement le secteur « banque de détail /microfinance ». Il ne semble pas que des documents structurés aient été élaborés et diffusés par les superviseurs pour exprimer leur vision sectorielle à court, moyen terme (5 ans) et long terme (30 ans), et les moyens réglementaires et de supervision qui seront mis en œuvre pour leur atteinte. Au-delà des généralités plus ou moins éclairées sur le secteur (« microfinance inclusive », « secteur professionnel », « viabilité financière et sociale », etc.), aucun document émanant du superviseur et reflétant à la fois le sens de la réglementation et la politique économique qu’il entend mener en application de sa mission de prudentielle, n'a été produit.

Cette absence de document de stratégie de supervision sectorielle conduit généralement à :

– une absence de vision du nombre et du type d’intervenants sur le secteur, à court, moyen et long terme, alors que selon toute vraisemblance le nombre d’acteurs à long terme sera très réduit[404] ;

– une politique d’agrément peu adaptée pour les IMF mutualistes, la pression à l’agrément d’une multitude d’acteurs l’emportant largement sur la nécessité de (ne) constituer (que) des réseaux structurés, disposant d’une surface financière suffisante pour supporter les charges de la supervision et autofinancer leur développement[405] ;

– une absence de hiérarchie ou de classement par importance des normes[406] ; cette

absence de hiérarchie amène parfois les inspecteurs à s’attarder sur des erreurs et fautes mineures, et à ne pas consacrer l’essentiel de leur action aux objectifs majeurs de la supervision ;

– une absence de plan d’actions structuré à l’avance pour classer les assujettis et réagir aux difficultés, crises et faillites du secteur[407] ;

– parfois, à un découplage excessif du secteur financier, qui risque d’aboutir à la création

d’un sous-secteur isolé au sein du secteur financier, et non à la mise en place de systèmes financiers inclusifs et de banques universelles, coopératives ou non[408].

Il serait souhaitable que ce type de réflexion soit intégré lors de l’élaboration et de la mise en œuvre de réglementations financières, et prenne ensuite la forme d’un texte officiel du superviseur, aisément adaptable[409].

3.1.2. Les autorités de surveillance et de supervision financière 248. Les réseaux de coopératives d’épargne et de crédit, créés principalement en zone rurale pour rendre des services financiers aux villageois et agriculteurs, ont historiquement été 144

Droit de la supervision

placés le plus souvent sous la tutelle administrative des ministères de l’Agriculture et/ou du Développement rural, en charge du secteur coopératif[410]. Cette tutelle administrative qui ne permettait pas de répondre aux défis de la supervision a disparu, au profit d’une supervision de la micro­finance par la Banque centrale, une autorité de supervision bancaire autonome, ou plus rarement du ministère des Finances, voire d’un comité interministériel.

Une deuxième génération législative, notamment promue par le réseau québécois Desjardins, a souvent abouti à un transfert de la supervision au ministère des Finances ou de la Banque centrale, sans toutefois le doter de l’outil central de la réglementation prudentielle que constitue le ratio de solvabilité (ou capitalisation). Ces législations ont toutes été remplacées par une troisième génération plaçant presque exclusivement le secteur de la microfinance, toutes formes juridiques confondues, sous la supervision prudentielle de la Banque centrale ou de la Commission bancaire.

249.

Tableau 12. Autorités de surveillance et de supervision financière par pays et par catégorie Bolivie Burundi Cambodge CEMAC Comores Djibouti France

Banques, FFP et coopératives d’épargne et de crédit (entités financières non bancaires) : Commission bancaire (Superintendencia) Associations de microcrédit : surveillance de la Commission bancaire Banque centrale Banque centrale COBAC Banque centrale Banque centrale Etablissements de crédit : ACPR[411] Associations de microcrédit : Comité interministériel[412]

Ghana

Banque centrale (Bank of Ghana)

Guinée Madagascar

Banque centrale CSBF Etablissements de crédit : Banque centrale Associations de microcrédit : Banque centrale[413] Banque centrale Banque centrale COOPEC non régulées : tutelle du ministère de l’Agriculture Banque centrale[414] Banque centrale Autorité de contrôle de la microfinance Banques, EFCB, IOB, EME : Commission bancaire de l’UMOA SFD : ministère des Finances ; BCEAO et Commission bancaire de l’UMOA prioritairement responsables[415] au-delà de seuils fixés par la BCEAO[416] Etablissements de crédit : Banque centrale Institutions de microfinance : Autorité de contrôle de la microfinance[417]

Maroc Mauritanie Ouganda RDC Rwanda Tunisie UMOA Tunisie Source : Auteur.

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Précis de réglementation de la microfinance

250. Associations de microcrédit. L’attribution de la supervision des associations de microcrédit au ministère des Finances ou à un comité placé sous son autorité en France, et initialement au Maroc et en Tunisie, témoigne de la vision qu’ont ou avaient ces Etats des associations de microcrédit, à savoir des structures ne présentant aucun risque pour le système financier et l’épargne publique, dont les compétences techniques (capacités à produire des états financiers…) et financières ne sont pas comparables à celles des établissements de crédit, dont la vocation sociale peut le cas échéant s’accommoder d’un partage du pouvoir de supervision avec d’autres autorités. Les associations de microcrédit sont ou étaient dévolues au ministère des Finances parce que les enjeux de leur supervision sont trop faibles pour requérir une supervision prudentielle selon les conditions de droit commun[418]. La mission dévolue à ces structures relève d’une supervision très allégée, axée sur la transparence financière.

Un tel dispositif a montré ses limites au Maroc et en Tunisie, raison pour laquelle des réformes législatives ont remis en question ce choix opéré en 1999.

251. Cas particulier de l’UMOA. La situation dans l’UMOA est différente dans la mesure où les enjeux liés à la supervision des IMCEC et anciennement des SFD sous convention sont très importants, tant sur le plan financier que politique et social. La dévolution au ministère des Finances de la supervision prudentielle des coopératives financières n’est pas conforme au principe no 2 du Comité de Bâle pour un contrôle efficace, à savoir « l’indépendance opérationnelle », voire la « bonne gouvernance ».

A l’expérience, des difficultés ont été constatées, liées au manque de moyens humains et financiers des structures ministérielles de suivi des IMF ainsi qu’à la difficulté, dans certains cas, de prononcer des sanctions (mise sous administration provisoire, retrait d’agrément, poursuites pénales) pouvant être perçues comme des tentatives de récupération par l’Etat de réseaux mutualistes ayant quitté la tutelle étatique au début de la décennie 1990[419]. L’augmentation des budgets dévolus à la supervision ainsi que l’intervention renforcée de la BCEAO et de la Commission bancaire de l’UMOA, notamment pour l’inspection des plus grands réseaux mutualiste, visent à corriger les insuffisances du système initial[420].

Toutefois, la mise en œuvre de ressources ne suffit pas à l’atteinte des objectifs de la supervision prudentielle en l’absence notamment d’indépendance fonctionnelle et statutaire du superviseur par rapport aux autorités politiques. La difficulté, voire l’incapacité structurelle des ministères des Finances à sanctionner, voire à gérer les crises de plusieurs IMF (notamment la mise sous administration provisoire), plaident pour un transfert total de la supervision de toutes les institutions financières à la Banque centrale ou à la Commission bancaire, dès lors qu’elles excèdent un seuil significatif[421], et pour la création d’autorités indépendantes pour les SFD de taille inférieure[422].

La nouvelle législation dans l’UMOA va dans ce sens en confiant officiellement à la BCEAO et à la Commission bancaire de l’UMOA un pouvoir conjoint de supervision pour les SFD dont le total de bilan excède un montant à fixer par la BCEAO elle-même. Il ne s’agit plus là d’une 146

Droit de la supervision

délégation de supervision, mais d’une récupération partielle de celle-ci par le banquier central et par la Commission bancaire. Toutefois, les SFD sous ce seuil (fixé à 2 milliards FCFA) demeurent aujourd’hui de la compétence des ministères des Finances.

Une évolution encore plus nette est intervenue au Maroc pour les AMC, soumises depuis 2006 à la supervision de la banque centrale (Bank Al Maghrib). Pour l’instant, en l’absence de ratios prudentiels applicables aux AMC, on peut penser que l’intervention restera orientée dans une logique de supervision axée sur la gouvernance et la transparence financière et non de supervision prudentielle complète : les normes comptables et d’audit se limitant à assurer la transparence financière du secteur.

3.1.3. Les autorités déléguées 252. Les difficultés à assurer de manière effective la surveillance et la supervision du secteur de la microfinance peuvent amener les autorités monétaires à envisager de déléguer une partie du travail de contrôle à des organismes publics ou privés investis d’une mission spécifique.

Ainsi, la loi relative à l’activité et au contrôle des institutions de microfinance à Madagascar précise que la CSBF « peut confier à des entités agréées par elle les fonctions de surveillance des IMF 1 »[423].

Toutefois, en pratique, la CSBF n’a pas mis en œuvre cette possibilité de manière structurée.

Dans l’UMOA, aux termes de la législation uniforme en vigueur de 1994 à 2008, le Ministre des Finances « peut procéder ou faire procéder à tout contrôle des institutions »[424], ce qui signifie qu’il avait compétence pour mandater tout organisme public ou privé qu’il jugeait compétent pour réaliser le contrôle. En pratique, les services de la Commission bancaire de l’UMOA et de la direction des SFD de la BCEAO ont été sollicités pour des missions d’inspection des plus grandes structures, notamment celles dont le total de bilan excédait 300 millions FCFA[425].

253. La fonction légale des certificateurs comptables. L’obligation pour les IMF de faire certifier leurs comptes par des commissaires aux comptes ayant rang d’expert-comptable ou de comptable agréé participe de la délégation de la fonction de surveillance, en ce que la présence de comptes certifiés permet aux autorités monétaires de diminuer les missions de contrôle sur place, au profit du contrôle sur pièces.

Plusieurs niveaux de certification sont prévus, selon la forme juridique[426] et la taille de l’IMF. La qualité de la certification des états financiers constitue un élément important de la supervision prudentielle, dans le pilier relatif à la qualité de l’information.

La mission limitée confiée aux certificateurs (certification de la régularité et de la sincérité des comptes) a toutefois amené le développement d’actions d’audit plus approfondi, par deux types d’organismes, à savoir les structures traditionnelles d’appui aux IMF (ONG, organismes coopératifs des pays développés…) et les nouvelles structures qui ont développé des méthodes de rating international. Ces méthodes de certification ne reflètent toutefois pas la vision des superviseurs prudentiels et des pratiques de marché.

147

Précis de réglementation de la microfinance

254. Le rôle « gris » des organismes d’appui et de notation. Ces organismes ont dans les faits une importance non négligeable, même s’ils ne se voient en principe confier aucune mission légale ou réglementaire.

Intervenant en appui ponctuel ou récurrent des IMF, ils oscillent entre le « partenaire technique de référence » et « l’auditeur ami », ce qui peut les amener à une certaine proximité avec l’institution qu’ils doivent contrôler. Certains ont cependant su développer des mécanismes de notation faisant référence, couvrant tant la qualité des systèmes d’information et de gestion que l’audit organisationnel et la politique commerciale.

Les organismes de notation offrent donc à la fois un service plus large, couvrant l’audit organisationnel et la performance des politiques et stratégies commerciales, et de moins bonne qualité dans la mesure où, d’une part, ils n’ont pas nécessairement le niveau d’analyse financière et comptable d’un expert-comptable agréé, et d’autre part, contrairement aux experts-­ comptables, ils n’engagent pas leur responsabilité professionnelle sur la certification « régulière et sincère » des documents comptables.

255. Les réseaux mutualistes bancaires des pays développés. Ces réseaux n’ont qu’un intérêt économique marginal dans leurs « frères » des pays en développement, et peuvent de surcroît s’appuyer ponctuellement sur leurs propres services d’audit et d’inspection pour réaliser des missions de contrôle, ce qui leur confère à la fois une certaine indépendance et les compétences techniques requises pour un audit externe.

Dans certains pays où la profession d’expert-comptable n’est pas organisée en fonction des standards internationaux, et lorsque la réglementation financière le permet, l’autorité de supervision financière pourrait donc leur confier une tâche de commissariat aux comptes, sous réserve de trouver les financements adaptés pour cela[427].

256. Les structures faîtières et intermédiaires des mouvements mutualistes. La fonction de contrôle et de supervision confiée aux structures faîtières et intermédiaires des réseaux mutualistes est une mission légale, qui leur donne les prérogatives nécessaires sur leurs affiliés mais engage leur responsabilité en cas de défaillance. La réglementation précise parfois que la structure faîtière est tenue de réaliser une mission d’inspection sur place au moins une fois l’an.

Cette délégation de la supervision, qui n’enlève rien aux prérogatives des autorités monétaires, permet à ces dernières de s’appuyer sur la structure faîtière de référence du réseau pour réaliser une supervision globale ou consolidée, tant comptable que prudentielle[428].

257. Dans le cadre de la supervision des groupes bancaires sur une base consolidée, les banques actionnaires majoritaires de filiales agréées, notamment en tant qu’IMF, jouent un rôle similaire vis-à-vis de leurs filiales.

148

Droit de la supervision

3.2. Une supervision des pratiques de marché éclatée 258. Le droit des pratiques de marché constitue un ensemble épars de législations et de réglementations autres que prudentielles, ayant pour particularité de régir les relations entre acteurs d’un même marché, et entre ces professionnels de la finance et les consommateurs finaux. Y figurent, pêle-mêle :

– la réglementation des conditions bancaires (affichage, coût…) ; – le droit du crédit (notamment les garanties et la lutte contre le surendettement, la tarification) ;

– les voies d’exécution et, plus largement, tous les mécanismes de règlement des différends entre institutions financières et clients ;

– la législation relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux, le financement du terrorisme et la prolifération ;

– le droit des libertés publiques, encadrant les bases de données à caractère personnel ; – le droit de la concurrence ; – le droit des fonds de garantie des dépôts, intervenant en cas de liquidation (donc en cas d’échec de la supervision prudentielle).

Certains de ces éléments font écho aux principes internationaux de protection de la clientèle, tels qu’édictés notamment par la SMART CAMPAIGN. Cependant, ils constituent ici des éléments de droit dont le respect par l’IMF est obligatoire, et non des objectifs sociaux ­facultatifs.

259. La supervision des pratiques de marché fait face au défi de l’éclatement en fonction de la matière considérée. Deux logiques distinctes se font face :

– une logique de la supervision en fonction de la thématique juridique considérée, – une logique de la supervision en fonction du secteur.

260. La logique de supervision sectorielle revient à confier au superviseur prudentiel de la microfinance – le plus souvent, en charge de la supervision de l’ensemble du secteur bancaire – la supervision des pratiques de marché des systèmes financiers inclusifs.

Cette logique prévaut le plus souvent dans deux domaines : (i) certains aspects de la protection des consommateurs, et (ii) la supervision de l’intégrité financière des institutions[429]. En revanche, elle est minoritaire voire inexistante en matière de droit de la concurrence, de libertés publiques et de contentieux judiciaire avec les clients.

Cependant, selon le CGAP, « Souvent, l’autorité de réglementation financière hésite à assumer un surcroît de responsabilités comme l’application des directives de protection du consommateur. Inversement, 149

Précis de réglementation de la microfinance

une autorité de réglementation spécialisée dans la protection financière du consommateur peut créer une situation de concurrence plus équitable pour les différents prestataires qui offrent déjà des produits et services similaires (…). Quelle que soit la décision adoptée, il est crucial de préciser la limite des compétences de tous les organismes compétents ainsi que leurs rapports aux autres organismes qui réglementent les mêmes ­institutions. ».[430] 261. La logique de supervision thématique aboutit à un éclatement de la supervision entre le superviseur prudentiel et un ou plusieurs superviseurs des pratiques de marché.

A ce jour, on constate quelques tendances, qui ne s'érigent pas en règle générale :

– la protection des consommateurs est éparpillée entre le superviseur prudentiel, la régulation par les magistrats de l’ordre judiciaire, les autorités spécialisées ;

– l’intégrité financière (LBC-FT principalement) relève, pour les déclarations de soupçon, de cellules spécialisées (URF), mais du superviseur prudentiel s’agissant (i) de diligences spécifiques applicables au secteur financier, et (ii) de la supervision (contrôle sur pièces et sur place, voire sanctions) ;

– le droit de la concurrence semble à la pratique relever d’une sorte de « domaine

conjoint », traditionnellement peu développé, et où l’on voit une immixtion croissante du superviseur financier. La logique de supervision sectorielle l’emporte parfois officiellement, comme en RDC où la loi 2011/020 a confié à la BCC la mission de régulation de la concurrence en microfinance[431]. Au Maroc, une intervention de Bank-Al-Maghrib a permis la levée des clauses d’exclusivité entre les institutions financières et les multinationales du transfert d’argent rapide[432] ;

– les libertés publiques, lorsqu’elles sont régulées, sont toujours confiées à des autorités

de régulation des bases de données à caractère personnel[433], constituées sur le modèle des « CNIL » française (Commission nationale Informatique et Libertés) et européenne ;

– enfin, les aspects d’indemnisation des déposants, lorsqu’un tel mécanisme existe, sont

toujours du domaine de compétence du superviseur financier, déléguant la gestion des opérations à un fonds de garantie des dépôts.

262. A ces tendances doit s’ajouter un constat : le superviseur financier est presque toujours le seul à disposer d’une réelle capacité de contrôle sur place, et ce, qu’il soit officiellement mandaté pour le faire ou non.

Ceci s’explique en premier par l’antériorité de la supervision financière sur d’autres thématiques plus « modernes » (libertés publiques, LBC-FT) ou moins considérées par les Etats qui les dotent de moyens moins importants (protection des consommateurs, concurrence). Une seconde explication possible tient à la technicité de la supervision d’institutions financières, qui requiert des moyens humains et financiers longs à constituer. Il n’est donc pas irrationnel de confier au moins le contrôle à ce superviseur financier, quitte à ce qu’une autorité administrative ou 150

Droit de la supervision

juridictionnelle séparée puisse compléter le travail en disposant du pouvoir d’engager les poursuites nécessaires.

Cette approche permet en outre de disposer d’une vision holistique du comportement des acteurs sur le marché, ce qui permet de donner plus de cohérence aux interventions de la puissance publique, dans des thématiques parfois très imbriquées entre elles.

De cette vision holistique peut découler la mise en place d’un outil de notation des pratiques de marché, permettant une supervision cohérente et orientée vers la mitigation des risques.

263. La coordination entre les différents superviseurs est essentielle. Selon le CGAP, « Pour l’autorité de réglementation de la microfinance, la difficulté réside dans les moyens à engager pour équilibrer les éléments d’accès aux services financiers, de stabilité financière, d’intégrité financière et de protection du consommateur. Cet équilibre complexe et en évolution constante requiert une analyse régulière des coûts-bénéfices. Il fait souvent intervenir non seulement l’autorité de réglementation, mais aussi d’autres organismes gouvernementaux comme ceux chargés de la protection du consommateur, de la concurrence, des services sociaux et du maintien de l’ordre. En l’absence d’activités robustes de communication et de coordination entre ces organismes, on peut s’attendre à des problèmes majeurs. »[434] Il appartient donc à la puissance publique de mettre en place un système cohérent de supervision des pratiques de marché établissant clairement les missions et responsabilités des différentes autorités ; le système de partage entre les URF et les superviseurs prudentiels en matière de LBC-FT est à cet égard un exemple de coordination parfaitement fonctionnelle.

3.3. La notation prudentielle et des pratiques de marché, outils pour guider l’intervention des superviseurs 264. La mise en place d’outils de mesure des risques de conformité des institutions financières est relativement développée dans le système bancaire, où la méthode de notation prudentielle bancaire américaine « CAMELS » est relativement répandue. En microfinance, l’enjeu du développement d’outils de notation prudentielle et des pratiques de marché du point de vue du superviseur reste entier, faute d’outils standardisés – ce qui semble impacter de manière négative la prise de décisions et de sanctions par le superviseur en cas de problèmes de conformité significatifs des IMF. Les développements de cette partie apportent donc une contribution à la recherche sur la mise en place de standards de mesure et de mitigation des risques de conformité des institutions financières inclusives[435]. Les parties suivantes du Précis de Réglementation reprendront ensuite l’architecture développée pour les systèmes de notation prudentielle et des pratiques de marché.

151

Précis de réglementation de la microfinance

3.3.1. Notation prudentielle et des pratiques de marché en tant qu’outils pour guider l’intervention des superviseurs 265. La notation est un outil permettant de passer d’un contrôle systématique de la conformité à une approche fondée sur la mesure des risques, permettant de relativiser l’importance de chaque norme. Adopter une approche de la supervision n’exclut pas, par ailleurs, un contrôle systématique de la conformité, dans la mesure des moyens disponibles. Elle permet en revanche :

– de prioriser ce que l’on surveille, et donc d’orienter l’activité du contrôle sur pièces et du contrôle sur place (inspections) en conséquence ;

– de justifier une intervention et/ou une sanction par l’importance du problème tel

que constaté et noté, de manière « objective » car défini à l’avance et uniforme pour l’ensemble du secteur de la microfinance et ce, dans le respect du principe général de proportionnalité entre l’infraction et la sanction.

La notation des risques doit être réalisée au regard des objectifs du ou des superviseurs, lesquels comportent deux objectifs stratégiques distincts :

– ceux de la réglementation prudentielle, visant à la prévention de l’insolvabilité et de l’illiquidité des institutions financières recevant des fonds du public ;

– ceux du droit des pratiques du marché, visant à ce que toutes les institutions financières

se comportent de manière responsable, « éthique », conforme aux standards qui sont attendus d’elles dans leurs relations à la clientèle.

Ces deux objectifs distincts, utilisant des outils de mesure différents, conduisent à proposer aux superviseurs deux notations plutôt qu’une.

Ces outils de mesure sont des chaînons essentiels entre le contrôle sur pièces et sur place d’une part, et les interventions du superviseur d’autre part. Ils ne peuvent toutefois jamais conduire à une automaticité de la sanction ou mesure d’intervention, une marge d’appréciation fondée sur des critères d’opportunité justifiés (ou justifiables) demeurant toujours.

Ces outils permettront une notation lisible des SFD (de A+ = meilleure note, à E = défaillant).

Les conséquences de défaillances graves, entraînant des notes D ou E, ne sont pas les mêmes :

• une défaillance au regard des objectifs de la supervision prudentielle peut amener à une restructuration forcée voire au retrait pur d’agrément (et à la liquidation), faute de ­perspectives de viabilité ;

• une défaillance dans les pratiques de marché est le signe d’une institution financière irresponsable mais possiblement viable, qui doit faire l’objet de pénalités et de condamnations importantes pour la contraindre à adopter une attitude responsable.

Ces différences d’approche, d’objectifs et de solutions en cas de dysfonctionnements, expliquent et justifient le système de double notation que nous proposons avec CAMELI (Capitalisation, Actifs, Equilibre financier, Management, Liquidités, Information) et TERICE (Transparence, Equité, Recours, Intégrité financière, Concurrence, Epargne).

152

Droit de la supervision

Ce système de notation doit permettre d’attribuer deux notes à l’IMF, pour la conformité prudentielle et la conformité des pratiques de marché, à partir des points de contrôle, regroupés dans des piliers créant une note synthétique cohérente.

Cette note, à l’image des notations bancaires, peut se présenter au final sous le format suivant, comportant à gauche la moyenne pondérée, et à droite la « note ».

Tableau 13. Table de concordance entre la moyenne obtenue et la note Notation de 1 à 1,25[

A+

de [1,25 à 1,5[

A

de [1,5 à 1,75[

A-

de [1,75 à 2[

B+

de [2 à 2,25[

B

de [2,25 à 2,75[

B-

de [2,75 à 3,50[

C

de [3,50 à 4,25[

D

de [4,25 à 5]

E

Source : Auteur.

3.3.2. Supervision prudentielle : de CAMELS à CAMELI 3.3.2.1. Objectifs et choix de supervision 266. Le système de notation prudentielle CAMELS se fonde sur les piliers suivants, adaptés aux banques commerciales importantes :

– Capital Adequacy (capitalisation), – Asset Quality (qualité des actifs), – Management, y compris l’information financière, – Earnings (revenus), – Liquidity / (gestion actif/passif des liquidités) Assets and Liabilities Management (ALM), – Sensitivity (sensibilité aux risques de marché : taux, change…).

Ce système a fait l’objet d’une déclinaison en microfinance, proposée par l’ONG ACCION en 1998, baptisée « ACCION CAMEL »[436]. Le WOCCU (World Council of Credit Unions), de son côté, propose son système PEARLS[437]. Ces deux systèmes n’ont toutefois pas été repris au niveau international par les agences de notation qui se sont créées en microfinance[438], 153

Précis de réglementation de la microfinance

et qui se basent davantage sur la méthode de notation financière GIRAFE, voire plus récemment sur la méthode de notation « globale » SMART GIRAFE. 267. Le cadre de notation GIRAFE est composé des domaines d’analyse suivants[439] :

Tableau 14. Domaines d’analyse du cadre de notation GIRAFE

Gouvernance

Information

Prise de décision

Risques

Procédures et Contrôles internes

Activités

Financement et liquidité

Efficacité et rentabilité

Gestion des services financiers

Capitalisation et Stratégie de financement

ROA

Qualité des revenus

Planification Système d’information

Risque de Crédit

Risque de liquidité

Equipe de direction

Efficacité opérationnelle Audit Interne

Gestion des ressources humaines

Couverture du Risque de Crédit

Risque de marché

Optimisation des actifs

Note : ROA : Return on Assets (rendement de l’actif).

Source : Planet Rating.

Ce système de notation reflète le regard du marché, et notamment des investisseurs publics et privés, voire des partenaires au développement, sur les institutions de microfinance. Il comporte d’intéressantes adaptations à la réalité de ce marché, en particulier l’édification de l’information (système d’information) en pilier séparé, là où CAMEL l’intègre au « Management » comme étant une sous-thématique presque évidente. La méthode de notation GIRAFE n’en est pas moins structurellement inadaptée à la mesure des risques de conformité prudentiels, en ce :

– qu’il aborde les questions de financement et de liquidité, et plus largement la notation, du point de vue d’un investisseur visant logiquement une utilisation des ressources permettant d’optimiser la rentabilité, dans le respect d’une gestion raisonnable des risques[440] ; un superviseur prudentiel a la démarche inverse : la rentabilité n’est qu’un élément concourant à l’atteinte des deux objectifs cardinaux que sont la solvabilité et la liquidité ; 154

Droit de la supervision

– que ces questions de capitalisation et de liquidité sont abordées dans un même pilier (financement), alors qu’il s’agit de deux thématiques complètement distinctes du point de vue prudentiel, et aux conséquences radicalement différentes en cas de défaillance[441] ; une mesure adéquate de la conformité prudentielle doit nécessairement, à l’image de CAMEL, séparer ces deux aspects.

268. Le cadre de notation SMART GIRAFE, utilisé depuis 2012, intègre les principes de protection des consommateurs de la « Smart Campaign », comme suit :

Tableau 15. Domaines d’analyse du cadre de notation SMART GIRAFE

Gouvernance

Information

Alignement des intérêts Prise de décision

Système d’information

Planification

Equipe de direction Gestion des ressources humaines

Pilotage de la performance sociale

Risques

Activités

Financement et liquidité

Efficacité et rentabilité

Protection des clients

Management du Risque

Gestion des services financiers

Capitalisation et Stratégie de financement

ROA

Prévention du surendettement

Qualité des revenus

Tarification responsable Transparence

Procédures et Contrôles internes

Risque de Crédit

Audit Interne

Couverture du Risque de Crédit

Risque de liquidité

Adaptation des services Efficacité opérationnelle

Risque de marché

Performance financière responsable

Confidentialité des données des clients Traitement approprié du client Mécanismes de réparation des préjudices

Source : Planet Rating.

SMART GIRAFE est l’illustration de ce que le superviseur ne doit pas faire en matière de mise en place d’outils de notation de la conformité prudentielle et des pratiques de marché, car il répond à une logique différente, celle d’investisseurs sociaux et non celle de notation de la conformité. Ainsi cet outil :

– mélange les objectifs de la supervision prudentielle et les objectifs de la supervision des pratiques du marché, ce qui ne permet pas d’avoir une vision claire des risques et des réponses à apporter ;

– reprend le mélange, propre à GIRAFE, des questions de solvabilité et de liquidité dans un même domaine de notation (le « F »), sans doute cohérent du point de vue de l’investisseur mais inadapté à la supervision prudentielle ; 155

Précis de réglementation de la microfinance

– reprend pour l’essentiel les principes de la Smart Campaign, lesquels ne couvrent pas tout

le champ de la supervision des pratiques de marché : prise en compte quasi inexistante des règles de concurrence ou du droit des bases de données, non-prise en compte des questions d’intégrité financière (LBC-FT) ;

– aboutit à une notation trop sophistiquée, ne conduisant pas le superviseur à mettre en relief les risques les plus importants.

3.3.2.2. Détail possible de la notation selon CAMELI 269. Le système de mesure des risques de conformité prudentielle est une adaptation des outils de notation présentés ci-dessus. CAMELI est spécifique au secteur de la microfinance et s’adapte à la réglementation en vigueur. Il traite les six thèmes suivants :

– Capital Adequacy (Adéquation des fonds propres), – Asset Quality (Qualité des actifs), – Management (Qualité du dispositif de contrôle interne, de la gestion et gouvernance), – Earnings (Rentabilité), – Liquidity (Liquidité-gestion actif/passif ou ALM), – Information (Qualité du SIG et des états financiers).

De manière indicative, la maquette actuelle de l’outil CAMELI intègre les critères suivants (qui peuvent être ajustés à la marge, en fonction des spécificités locales) :

• l’adéquation des fonds propres en microfinance : – se mesure essentiellement par rapport au ratio de capitalisation (fonds propres nets / actif net) ;

– critère qui peut être complété, de manière accessoire, par la capacité avérée à lever des fonds propres additionnels (par exemple, une réserve de capital souscrit non libéré) ;

• la qualité de l’actif en microfinance se focalise essentiellement sur celle du portefeuille de crédit, avec :

– plusieurs indicateurs quantitatifs (PAR 30, PAR 90, pertes annuelles…) ; – des indicateurs qualitatifs (adéquation des produits aux besoins et capacités des clients, procédures de crédit…) ;

• le management se fonde essentiellement sur des critères qualitatifs, liés : – aux ressources humaines disponibles et à leur contribution à la gouvernance (tant les mandataires sociaux membres des organes délibérants que les cadres de direction) ;

156

Droit de la supervision

– au respect des principes d’organisation, de gestion des risques et de contrôle interne ; – au respect de quelques ratios de limitation des risques sur les mandataires sociaux, dirigeants et assimilés ;

• la rentabilité peut se mesurer essentiellement, avec : – la qualité du plan d’affaires et de la planification stratégique, garants à moyen et long terme de l’équilibre commercial et financier, et qui doivent faire ressortir de manière claire et précise les éléments de la viabilité financière ;

– le Coefficient d’exploitation (charges d’exploitation / produit net bancaire) ; – l’AROA (rentabilité de l’actif ajustée) ; – l’AROE (rentabilité des capitaux propres ajustée) ; • la gestion actif/passif des liquidités se mesure par : – la mise en place, au sein des IMF, d’outils prévisionnels de gestion actif/passif ; – les ratios de liquidité immédiate ou à court terme ; – le ratio de couverture des emplois à moyen et long terme par des ressources stables ; – idéalement, par des dispositifs de réserves de liquidités de qualité ; • à cela, il convient d’ajouter la qualité de l’information, élément qui en matière bancaire est intégré au « M », mais qui en microfinance prend une importance particulière du fait des lacunes souvent constatées (et qui justifie une étude séparée) ; soit :

– une batterie d’indicateurs relatifs à la qualité du SIG, tant l’aspect « logiciel » (fonctions, codes d’accès, etc.) que l'aspect « infrastructure » (sauvegardes, connections entre agence et siège, etc.) ;

– une autre série d’indicateurs relatifs notamment à la qualité de la certification des états financiers (avec ou sans réserves, par un ou deux commissaires aux comptes, ayant rang d’expert-comptable ou de comptable agréé, etc.).

En revanche, le « S » de CAMELS, mesurant la sensibilité aux risques de marché, n’est pas pertinente pour des IMF ne présentant ni risque de taux (taux variables), ni risque de change (sauf exceptions[442]), ni risque d’exposition aux produits sophistiqués des marchés financiers. Il n’est donc pas repris dans l’outil de notation prudentielle.

Chaque critère fait l’objet d’une pondération en fonction de son importance pour aboutir à une note synthétique, pilier par pilier, puis globale.

Pour chacun des thèmes couverts par CAMELI, des niveaux d’alerte sont à mettre en place. Ce système permet au superviseur d’identifier les IMF qui ont besoin d’un suivi particulier. Ainsi, une fois les zones de risques identifiées, il convient de mettre en place une « chaîne de traitement / résolutions des difficultés ».

157

Précis de réglementation de la microfinance

3.3.3. Supervision des pratiques de marché : l’utilité d’un TERICE 3.3.3.1. Objectifs et choix de supervision 270. L’objectif est de mesurer le comportement sur le marché et les perturbations éventuelles que peut engendrer une institution financière, du fait de pratiques considérées comme anormales (voire illégales) par le droit. Ces pratiques n’ont qu’un lien très lointain avec la viabilité financière de l’institution et n’entrent donc pas dans le champ de la supervision prudentielle.

On vise ainsi :

– les notions de finance responsable et de protection des consommateurs, proches (mais non assimilables) aux sept principes de la « Smart Campaign » ;

– l’intégrité financière, essentiellement, s’agissant d’institutions agréées, la lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la prolifération ;

– les pratiques de concurrence ; – et la protection des dépôts en cas de faillite, c’est-à‑dire en cas d’échec avéré de la supervision prudentielle.

Les sept principes de la Smart Campaign ne couvrent donc que partiellement certains piliers de la supervision des pratiques du marché intéressant les superviseurs[443], à l’exclusion donc :

– de l’intégrité financière (LBC-FT) ; – du droit de la concurrence ; – des mécanismes de garantie des dépôts en cas de faillite ; – enfin, la Smart Campaign limite sa préoccupation en matière de bases de données au seul respect du secret professionnel (confidentialité des données), ce qui est très insuffisant au regard des principes fondamentaux des libertés publiques.

Pour ce faire, il est donc proposé aux régulateurs et superviseurs d’utiliser un outil de notation ex cathedra, intitulé TERICE, et comportant six piliers pour :

– Transparence (des conditions à la clientèle), – Equité (traitement équitable des clients), – Recours (mécanismes de recours effectifs et respectueux du droit), – Intégrité financière (LBC-FT), – Concurrence (comportement sur le marché), – Epargne (mécanismes de protection de l’épargne).

158

Droit de la supervision

Dans cette notation de la conformité des pratiques de marché, ne sont pas pris en compte :

– le droit des garanties liées au crédit, et plus largement le droit technique lié aux­ opérations ;

– la fiscalité, en ce qu’elle dépend de politiques publiques et non des assujettis, même

si certaines exonérations fiscales sont des aides publiques susceptibles de fausser la concurrence.

271. Mesure des risques de conformité dans un contexte de supervision plurielle et/ou partagée. Les questions relatives à la concurrence intéressent aussi les Commissions de la concurrence[444], et celles relatives aux bases de données à caractère personnel, les « CNIL » locales[445].

Toutefois, le superviseur financier ne devrait pas se désintéresser de la question :

– en premier lieu, parce qu’il est le mieux à même techniquement pour constater des distorsions de marché (abus de position dominante lié à des clauses d’exclusivité dans les contrats de type « transfert rapide », par exemple) ou le non-respect des libertés publiques par les IMF ;

– ensuite, parce que de mauvaises pratiques concurrentielles ou le non-respect des libertés publiques sur le marché peuvent nuire à l’ensemble du secteur ;

– enfin, parce qu’il pourrait, autant que de besoin, informer la Commission de la concurrence[446] ou la CNIL des infractions à la concurrence ou aux libertés publiques qu’il pourrait seul constater dans le cadre de contrôles sur place.

Les conséquences principales de risques de conformité élevés se situent dans la gradation des « interventions » des superviseurs possibles et idéalement dans leur coordination, avec possiblement des interventions :

– superviseur financier global (prudentiel et des pratiques de marché) ou spécialisé ; – URF ; – Autorité de la concurrence ; – Autorité de régulation des bases de données (« CNIL ») ; … et dans des actions qui seront centrées sur :

– des interdictions et injonctions de cesser une pratique interdite ; – des refus d’opérations ; – des amendes ; – des sanctions, mais a priori, bien que cela reste possible en cas d’infraction d’une extrême gravité, ni administration provisoire, ni a fortiori résolution ou retrait d’agrément.

159

Précis de réglementation de la microfinance

3.3.3.2. Présentation de l’outil de notation « TERICE » 272. Les critères de mesure de la conformité des pratiques de marché sont à ajuster en fonction de l’état de la législation (en particulier en l’absence de législation sur les bases de données ou de mécanismes de garantie des dépôts, mais aussi des compétences légales conférées à chaque superviseur).

De manière indicative, la maquette type de l’outil TERICE intègre les six piliers présentés ci-après.

273. La transparence des conditions à la clientèle, réglementée[447] et qui peut être regroupée dans les sous-thématiques suivantes, mesurables selon des critères objectifs :

– droit de savoir précontractuel (affichage des conditions en agence, information préalable en temps utile…) ;

– droit de savoir contractuel (mentions essentielles des contrats de crédit, de tenue de compte…) ;

– droit de comprendre contractuel (clarté et concision des clauses contractuelles, etc.) ; – possibilités d’apprendre en tant que client (devoir de conseil du « banquier », obligation de formation/éducation de leurs élus et membres par les SFD mutualistes) ;

– information contractuelle du client sur ses données personnelles stockées par le SFD (type, nature, durée, règles de communication à des tiers…)[448] ;

– qualité et sincérité des publicités (informatives, trompeuses, mensongères, omettant des points importants…).

274. L’équité dans le traitement des clients, notion quasi philosophique, qui peut être déclinée en indicateurs de normes objectives et mesurables, comme :

– mécanisme de lutte interne formalisé contre les discriminations et « mauvais traite-

ments » à la clientèle (corruption d’agents de crédit, discriminations…) et de sanction des élus et/ou salariés enfreignant les règles (fraudes internes) ;

– produits et canaux adaptés : bannissement des ventes liées[449] ne profitant pas direc-

tement à la clientèle, adéquation des échéances des crédits avec le cycle économique des clients, prévention du surendettement, développement de produits et de canaux appropriés, bannissement des clauses abusives des contrats clients (pénalités importantes, léonines, risque de taux, de change…) ;

– prévention du surendettement (toutes mesures nécessaires pour s’assurer que les clients aient une capacité d’emprunt, sans risque de surendettement, durant toutes les phases du processus de crédit) ;

– respect des règles légales et/ou internationales relatives au secret, à la légalité et à la durée de conservation des données stockées sur les clients[450] ;

160

Droit de la supervision

– respect du taux d’usure sur les crédits et plus largement, facturation responsable des services à la clientèle.

275. Les recours et contentieux, qui visent l’ensemble des procédés de traitement des différents entre SFD et clients/membres, qu’il s’agisse :

– de l’existence d’un mécanisme de recours interne formalisé, pour traiter les réclamations et doléances des clients ;

– du degré de respect des voies légales de recouvrement des créances par les SFD (recouvrements amiable et contentieux) ;

– de la mise en place éventuelle de mécanismes externes de règlement des différends

(médiation, arbitrage), possibles en application du droit OHADA (de l’arbitrage et des sociétés coopératives) ;

– de l’existence d’une Cellule ou Direction « qualité » de 2ème niveau, en charge de la qualité (i) des produits à la clientèle, et (ii) des relations avec la clientèle au sein des SFD ;

– du droit d’accès et de rectification effectif des clients aux informations les concernant, fichées par le SFD et/ou par toute Centrale des risques[451].

276. L’intégrité financière des IMF (LBC-FT) est un aspect à la fois réglementé (jusque dans les conditions d’agrément des IMF) et de plus en plus présent dans la gestion de leurs risques ; on constate d’ailleurs des préoccupations croissantes des cellules anti-blanchiment (URF) quant aux :

– risques de placement d’argent « sale » de criminels dans les IMF ; – risques de financement du terrorisme, à l’image de l’attentat de janvier 2015 à Paris, l’achat d’armes ayant été financé en partie à crédit[452].

Les questions relatives à l’intégrité financière intéressent aussi les URF, même si la supervision de la mise en place de dispositifs et procédures adéquats relève du superviseur financier.

277. Les questions relatives à la concurrence concernent d’une manière générale les services offerts par la finance inclusive (SFD, mobile banking, sociétés de transfert d’argent rapide…), en particulier :

– l’utilisation, en droit ou en fait, de pratiques restrictives de concurrence (ententes,

abus de position dominante, concurrence déloyale) avec les concurrents et/ou les sous-traitants (détaillants) (par exemple, des clauses d’exclusivité dans les contrats de distribution d’opérateurs tels « Western Union » qui empêcheraient l’IMF de distribuer des produits concurrents) ;

– les pratiques agressives de démarchage de la clientèle (démarchage à domicile non sollicité,

rémunération des commerciaux pouvant représenter plus de x %[453] de leur rénumération fixe, rachat de crédit…) qui nuisent aux clients et, à terme, au secteur ; 161

Précis de réglementation de la microfinance

– le positionnement concurrentiel sur le marché (pénétration, degré de concurrence sur les produits et/ou la zone, degré de saturation connu ou supposé, utilisation d’aides publiques de manière à fausser la concurrence…) qui peut entraîner des perturbations nuisibles à une saine concurrence et nuire aux institutions les plus sérieuses.

278. la protection de l’épargne en cas de faillite de l’IMF se mesurera, de manière quasi binaire, par la participation ou pas à un fonds de garantie des dépôts organisé en général par la Banque centrale[454].

279. Table de concordance. Les 7 principes de la « Smart Campaign » sont repris dans la notation « TERICE », comme décrit infra.

1. Développement des produits et distribution appropriés Les prestataires prennent soin que les produits et canaux de distribution soient conçus pour qu’ils ne portent pas préjudice aux clients. Les produits et canaux de distribution sont conçus, en tenant compte des caractéristiques des clients.

Equité

2. Prévention du surendettement Les prestataires prennent les mesures nécessaires pour s’assurer que les clients aient une capacité d’emprunt, sans risque de surendettement, durant toutes les phases du processus de crédit. De plus, les prestataires mettent en place et surveillent des systèmes internes qui soutiennent la prévention du surendettement et fournissent des efforts pour améliorer la gestion des risques de crédit du marché (comme le partage d’informations de crédit).

Equité

3. Transparence Les prestataires fourniront des renseignements à la fois clairs, suffisants et en temps opportun d’une façon qui permette aux clients de les comprendre et de prendre une décision en toute connaissance de cause. L’accent est mis sur la nécessité d’avoir des informations transparentes sur la tarification, les conditions et les modalités des produits.

Transparence des conditions à la clientèle

4. Tarification responsable La tarification, les conditions et les modalités seront déterminées d’une manière qui soit abordable pour les clients, tout en permettant aux institutions financières d’être viables.

Les prestataires s’efforceront de fournir de réels rendements positifs sur les fonds déposés.

Equité

5. Traitement respectueux et équitable des clients Les prestataires de services financiers et leurs agents traiteront les clients de manière équitable et respectueuse. Ils ne pratiqueront aucune discrimination. Les prestataires veilleront à ce que des mesures de protection adéquates existent pour pouvoir repérer et corriger les cas de corruption, ainsi que tout traitement agressif ou abusif par leurs agents et personnel, surtout pendant les phases de vente du prêt et de recouvrement de la dette.

Equité Recours et contentieux

6. Confidentialité des données des clients La confidentialité des données personnelles d’un client sera respectée conformément aux lois et réglementations des pouvoirs juridictionnels individuels. Ces données ne seront utilisées qu’aux fins précisées au moment où les renseignements ont été recueillis ou dans la mesure permise par la loi, à moins qu’il n’en soit convenu autrement avec le client.

Equité

7. Mécanismes de résolution des plaintes Les prestataires disposeront de mécanismes permettant d’intervenir et de réagir en temps opportun dans le cadre du règlement de plaintes et de problèmes pour leurs clients, et utiliseront ces mécanismes à la fois pour régler les problèmes individuels et pour améliorer leurs produits et services.

Recours et contentieux

162

Droit de la supervision

3.4. La gestion des interventions et des crises prudentielles par les superviseurs 280. L’intervention du superviseur en cas de dysfonctionnements du secteur est une conséquence logique et nécessaire de l’agrément des institutions financières. Cette intervention peut prendre trois orientations différentes et souvent complémentaires :

– des amendes administratives ; – des sanctions pénales ; – des mesures administratives visant au redressement, à la restructuration ou à la liquidation de l’institution financière.

281. Les amendes administratives sont prononcées, souvent de manière automatique, par l’organe exécutif du superviseur, et peuvent le cas échéant être contestées en justice par l’institution sanctionnée. Ces amendes sont prononcées selon des tarifs publiés, souvent fonction du temps (par jour ou semaine de retard), et par infraction. Elles constituent donc une sanction à une infraction matérielle de l’assujetti.

282. Les sanctions pénales sont prononcées par les tribunaux judiciaires compétents, le cas échéant sur information en provenance du superviseur ou du commissaire aux comptes. La poursuite est enclenchée, le plus souvent par le Procureur, et parfois par le superviseur lui-même, lorsqu’il en a le pouvoir, que ce soit dans l’intérêt de la supervision, de l’institution financière et/ou des clients. Elles constituent le plus souvent la répression apportée à des infractions intentionnelles de l’assujetti, qu’il s’agisse parfois de la personne morale responsable et, le plus souvent, des dirigeants et cadres de l’institution financière.

283. Les mesures administratives, qui font l’objet des développements ci-après, sont prononcées par le superviseur en tant que juridiction financière, et visent à assurer le respect de la réglementation applicable aux assujettis. En tant que juridiction de premier niveau, elles doivent respecter certains principes de forme et de fond pour être valides et inattaquables en appel.

Elles doivent se conjugueur avec le droit des procédures collectives ou « droit de la faillite », applicable à toutes les entreprises, y compris (avec des spécificités) aux institutions financières.

284. Le droit régissant les interventions des superviseurs vise :

– les pouvoirs et mesures de sanction en droit financier et en droit de la faillite, – le processus de sanction et de traitement des difficultés lui-même.

163

Précis de réglementation de la microfinance

3.4.1. Pouvoirs et mesures de sanction en droit financier et en droit de la faillite 285. Les sanctions administratives (à l’exclusion des infractions pénales et des pénalités) sont pour l’essentiel les mêmes quelle que soit la catégorie d’institution financière, voire quel que soit le pays considéré. Elles comportent des mesures de redressement et des sanctions disciplinaires.

Les mesures et sanctions disciplinaires pouvant être prononcées par le superviseur sont les suivantes :

– – – –

mise en garde ; avertissement ; blâme ; i njonction à l’effet notamment de prendre, dans un délai déterminé, les mesures de redressement nécessaires ou toutes mesures conservatoires qu’ils jugent appropriées ;

– s uspension ou interdiction de tout ou partie des opérations ; – suspension ou destitution des dirigeants responsables et/ou des commissaires aux comptes, avec ou sans nomination d’un administrateur provisoire ;

– mise sous administration provisoire ; – r ésolution ou restructuration forcée ; – retrait d’agrément et, si nécessaire, la liquidation.

Les sanctions disciplinaires doivent :

– ê tre motivées dans les faits (qui doivent être établis, prouvés) et en droit ; – respecter le principe du contradictoire ; aucune sanction disciplinaire ne peut être

prononcée sans que l’intéressé ou son représentant, assisté éventuellement de tout défenseur de son choix, ait été entendu ou dûment convoqué ou invité à présenter ses observations par écrit.

Il existe en droit administratif un principe de proportionnalité entre la mesure (intervention ou sanction) et la gravité de la situation et/ou de l’infraction.

Selon le droit applicable au superviseur, quelques-unes de ces mesures peuvent ne pas être considérées comme des sanctions disciplinaires, et donc peuvent être prononcées en interne par l’organe exécutif du superviseur, en outre sans avoir besoin de respecter le principe du contradictoire. Il s’agit essentiellement des mises en garde et injonctions de prendre toute mesure visant à redresser la situation.

286. Surveillance renforcée et « plans de redressement ». En face de difficultés sérieuses, en particulier de ratios prudentiels non respectés (sous-capitalisation, liquidité insuffisante…) ne mettant pas en cause la continuité de l’exploitation à court terme, ni la capacité du management à redresser la situation, le superviseur est amené à exiger de l’assujetti l’adoption de mesures de redressement et à mettre en place un système de suivi rapproché (ou d'observation ») de l’institution.

164

Droit de la supervision

Cette mesure doit cependant rester cohérente avec les anomalies constatées ; surtout, diverses études ont montré une certaine tendance à :

– opter pour ce procédé alors que la preuve de la capacité du management à redresser seul la situation n’est pas établie ;

– accepter des plans de redressement quelque peu optimistes et « mathématiques »,

négligeant les mesures structurelles nécessaires conduisant à l’amélioration des ratios prudentiels ;

– ne pas effectuer un suivi suffisamment renforcé de l’exécution du plan de redressement,

notamment en maintenant une équipe dédiée logée dans l’institution, ou y revenant périodiquement (mensuellement, par exemple) pour s’assurer des mesures prises.

287. Cadre de résolution (restructuration forcée). Les superviseurs n’interviennent parfois que pour prodiguer des soins palliatifs, c’est-à‑dire lorsqu’il n’y a plus rien à faire pour sauver l’institution financière. Ceci ne vise pas que la microfinance mais l’ensemble du secteur bancaire et financier du monde entier.

Or, les outils juridiques traditionnellement disponibles, que sont l’administration provisoire et le retrait d’agrément / la liquidation, sont moins adaptés à certaines phases de la supervision :

– l’administration provisoire qui, d’une part, ne gèle pas le jeu normal des contrats avec la clientèle (retraits) et le secteur financier (clauses de déchéance de terme, etc.) et, d’autre part, n’a – dans son esprit global – pas vocation à organiser la découpe d’une institution financière, ni des opérations majeures sur capital (comme des opérations « accordéon ») ;

– le retrait d’agrément et la liquidation, qui sont immanquablement le signal d’une décrépitude avancée de l’institution et, particulièrement en microfinance, ont tendance à accroître les pertes, ne serait-ce que parce que cela conduit le plus souvent les clients à ne plus rien rembourser.

Les dispositions relatives à la restructuration forcée permettent au superviseur, lorsque la dégradation de la situation l’exige, de prendre le pouvoir et céder des pans entiers de l’activité au meilleur prix, d’imposer des pertes à certains créanciers (créanciers subordonnés…) et aux actionnaires (réduction du capital), ainsi que l’intervention « préventive » du Fonds de garantie des dépôts (lorsqu’il existe, sachant qu’il aurait à intervenir de toute façon en cas de faillite). Elles permettent une restructuration dans de meilleures conditions tant financières et commerciales que juridiques et, au final, de sauver une part plus importante de l’activité (transférée à un concurrent ou à une structure de défaisance) qu’une liquidation directe.

288. Le droit des restructurations forcées, issues du retour d’expérience suite à la crise financière globale à partir de 2008, est encore peu répandu dans les législations, ce qui impose aux superviseurs de fonctionner avec des outils moins intrusifs (administration provisoire) ou au contraire plus radicaux (retrait d’agrément et liquidation).

165

Précis de réglementation de la microfinance

En ce sens, le droit français tel que modernisé en 2013 peut être un exemple à suivre pour la modernisation (i) des procédés opératoires des restructurations, dans le cadre d’administrations provisoires préparant des liquidations, et (ii) des législations bancaires et en matière de microfinance, pour introduire ce concept nouveau dans le droit positif.

Encadré 2

Extrait du Code monétaire et financier – article L613-31-16 « I. # Les mesures prises par le collège de résolution de l’ACPR au titre de la résolution poursuivent les finalités d’intérêt public (…). Les mesures prises envers toute personne soumise à la procédure de résolution permettent d’atteindre ces finalités de manière proportionnée et peuvent consister à : 1o Exiger de toute personne soumise à son contrôle, de ses dirigeants, de ses mandataires sociaux, de ses commissaires aux comptes ou de ses salariés de fournir toutes informations utiles à la mise en œuvre de la procédure de résolution ; 2o Nommer un administrateur provisoire (…). Toute stipulation prévoyant que cette nomination est considérée comme un événement de défaut est réputée non écrite ; 3o Révoquer tout dirigeant responsable (…), de la personne soumise à la procédure de résolution ; 4o Décider du transfert d’office de tout ou partie d’une ou plusieurs branches d’activité de la personne soumise à la procédure de résolution. Ce transfert est réalisé de plein droit à la date fixée par l’ACPR sans qu’il soit besoin d’aucune formalité. Il entraîne la transmission universelle de patrimoine de la branche d’activité concernée. Nonobstant toute disposition ou stipulation contraire, les contrats afférents aux activités cédées ou transférées se poursuivent sans qu’aucune résiliation ni compensation ne puisse intervenir du seul fait de ce transfert ou de cette cession ; 5o Décider du recours à un établissement-relais chargé de recevoir, à titre provisoire, tout ou partie des biens, droits et obligations de la personne soumise à la procédure de résolution, en vue d’une cession dans les conditions fixées par l’ACPR. Ce transfert est réalisé de plein droit à la date fixée par l’autorité et sans qu’il soit besoin d’aucune formalité. Il porte également sur les accessoires des créances cédées et des sûretés réelles ou personnelles les garantissant. Nonobstant toute disposition ou stipulation contraire, les contrats afférents aux activités cédées ou transférées se poursuivent sans qu’aucune résiliation ni compensation ne puisse intervenir du seul fait de ce transfert ou de cette cession. L’autorité peut procéder à l’agrément de l’établissement-relais en le dispensant à titre provisoire du respect de tout ou partie des exigences prudentielles en vigueur ; 6o Faire intervenir le fonds de garantie des dépôts et de résolution (…), en veillant à ce que cette intervention ne provoque pas de contagion des difficultés de la personne soumise à la procédure de résolution aux autres adhérents du fonds. (…) ; 7o Transférer, avec son accord, au fonds de garantie des dépôts et de résolution ou à un établissement-relais les actions et les parts sociales émises par la personne soumise à la procédure de résolution ; 8o Estimer les dépréciations sur la base d’une valorisation de l’actif et du passif de la personne soumise à la procédure de résolution, sans prendre en compte la mise en œuvre des mesures de résolution ni l’éventualité d’un soutien public ; 9o Imposer la réduction du capital, l’annulation des titres de capital ou des éléments de passif ou la conversion des éléments de passif afin d’absorber le montant des dépréciations, selon l’ordre et les modalités suivantes :

166

Droit de la supervision

a) En premier lieu, les dépréciations sont imputées sur les capitaux propres ; b) En deuxième lieu, les dépréciations qui demeurent sont imputées sur les titres subordonnés (…) titres participatifs et les autres instruments (…) ; c) En troisième lieu, les dépréciations qui demeurent sont imputées sur les autres obligations (…) [sous-­ chirographaires] ; 10o Imposer à la personne soumise à la procédure de résolution qu’elle émette de nouvelles actions ou parts sociales ou d’autres instruments de fonds propres, y compris des actions de préférence et des instruments convertibles conditionnels ; 11o Prononcer, pour un délai fixé par décret, nonobstant toute disposition ou stipulation contraire, l’interdiction de payer tout ou partie des dettes mentionnées au 9o nées antérieurement à la date de la décision de l’ACPR ; 12o Limiter ou interdire temporairement l’exercice de certaines opérations par cet établissement ; 13o Limiter ou interdire la distribution d’un dividende aux actionnaires ou d’une rémunération des parts sociales aux sociétaires de cet établissement ; 14o Suspendre l’exercice du droit d’invoquer la déchéance du terme ainsi que des droits de résiliation et de compensation (…).

Lorsque les mesures mentionnées aux 12o et 13o ont déjà été prises par le collège de supervision, le collège de résolution est seul compétent pour décider de les maintenir, les adapter ou les lever aux personnes entrées en résolution.

II. # Le collège de résolution de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution veille, selon des modalités fixées par décret en Conseil d’Etat, à ce qu’aucun actionnaire, sociétaire ou créancier n’encoure de pertes plus importantes que celles qu’il aurait subies si la personne avait été liquidée selon la procédure de liquidation judiciaire prévue par le code de commerce.

III. # Le prix d’émission des actions nouvelles et autres instruments de fonds propres à émettre, le taux de conversion des dettes convertibles, le prix de cession ou de transfert des actions et autres titres de capital et le prix de cession ou de transfert des actifs sont fixés par l’ACPR sur proposition d’un expert indépendant désigné par le premier président de la Cour de cassation. Dans le cas où une valorisation indépendante n’est pas possible en raison de l’urgence de la situation, l’ACPR peut procéder elle-même à la valorisation. Ces valorisations justes et réalistes sont conduites selon les méthodes objectives couramment pratiquées en matière de cession totale ou partielle d’actifs de sociétés, en tenant compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la valeur boursière des titres, de la valeur des actifs, des bénéfices réalisés, de l’existence des filiales et des perspectives d’activité.

IV. # Les biens, droits et obligations régis par une convention mentionnée à l’article L. 211-36-1 et leurs accessoires ne peuvent être cédés ou transférés qu’en totalité.

Les contreparties ne peuvent exercer le droit d’invoquer la déchéance du terme ainsi que les droits de résiliation et de compensation, prévus par une convention, du seul fait qu’une mesure de résolution prévue au I du présent article a été prise, sauf lorsque cette mesure entraîne la cession ou le transfert prévu au 4o ou au 5o du même I, s’agissant des biens, droits et obligations régis par une convention mentionnée à l’article L. 211-36-1 ainsi que leurs accessoires, qui ne sont pas cédés ou transférés à un tiers ou à un établissement-relais, selon les cas. ».

167

Précis de réglementation de la microfinance

289. Droit des procédures collectives et coordination avec le droit bancaire. En droit des procédures collectives d’apurement du passif, les trois mesures essentielles sont :

– l e règlement préventif ; – le redressement judiciaire, lorsque l’actif disponible ne permet plus de faire face au passif exigible ;

– la liquidation de biens, lorsque la situation est irrémédiablement compromise.

Le règlement préventif « est une procédure destinée à éviter la cessation des paiements ou la cessation d’activité de l’entreprise au moyen d’un concordat préventif » et vise les SFD qui connaissent « une situation économique et financière difficile, mais non irrémédiablement compromise. »[455].

Le redressement judiciaire « est une procédure destinée à la sauvegarde de l’entreprise et à l’apurement de son passif au moyen d’un concordat de redressement », en cas de cessation des paiements[456].

La liquidation des biens « est une procédure qui a pour objet la réalisation de l’actif du débiteur pour apurer son passif », en cas de cessation des paiements[457].

Ces mesures dépendent des tribunaux judiciaires, même si les superviseurs ont de plus en plus de pouvoir d’initiative et d’influence sur la gestion des procédures collectives des institutions assujetties.

Convergence et divergences des concepts en droit bancaire et droit de la faillite. Les deux droits de la faillite et des mesures de redressement / sanctions se rencontrent bien souvent, mais demeurent deux domaines juridiques distincts avec leurs propres logiques et leurs propres modes de fonctionnement – même si, « specialia generalibus derogant », le droit financier des sanctions et de la faillite l’emporte en termes d’utilisation sur le droit commun de la faillite. Le tableau 16 illustre les possibilités offertes.

3.4.2. Le processus de sanction et de traitement des difficultés 290. Le risque, pour un superviseur, d’arriver « trop tard » constitue une constante de la supervision bancaire et microfinance depuis la mise en place de cadres de supervision prudentielle à la suite de la crise boursière et bancaire de 1929. Les statistiques de liquidation de petites banques de dépôts par le FDIC (Federal Deposit Insurance Corporation) aux Etats-Unis l’illustrent parfaitement, avec 465 établissements de crédit avec dépôts liquidés de 2008 à 2012, soit une moyenne de 7,75 par mois sur 5 années[458].

Ce constat est la première justification des fonds de garantie des dépôts des épargnants[459] ; l’exigence en vue d’une amélioration constante des processus de sanctions n’en est que plus forte, ne serait-ce que pour limiter les pertes.

Une étude publiée par le CGAP[460] a signalé quelques tendances générales dans les pays de la zone franc CFA[461] :

– une souplesse trop grande dans l’octroi des agréments initialement, qui a pu accroître ensuite le nombre de cas de défaillances[462] ;

168

Droit de la supervision

Tableau 16. Concordance entre droit commun et droit bancaire de la faillite Droit bancaire et microfinance des mesures de redressement et sanctions

Droit commun et bancaire des procédures collectives

Situation dégradée ; déséquilibre financiers ; défaillance de la gouvernance ; etc. (mais pas cessation des paiements)

Hypothèse 1 : Injonctions (plans de redressement, suspension totale ou partielle des opérations…)

Hypothèse 2 : administration provisoire

Règlement préventif

Situation d’insolvabilité (ratio de capitalisation ≤ 0, situation de fonds propres nuls ou négatifs) mais pas cessation des paiements

Hypothèse 1 : administration provisoire Hypothèse 2 : retrait d’agrément (si situation non redressable) et liquidation

Règlement préventif

Cessation de paiement(1), quelle que soit la situation économique ou organisationnelle et financière (solvabilité)

Selon l’appréciation du superviseur : injonction / plan de redressement, administration provisoire, retrait d’agrément / liquidation

Redressement judiciaire, voire liquidation de biens

Cessation de paiement(1) et situation irrémédiablement compromise

Retrait d’agrément et liquidation

Liquidation de biens

Situation de l’établissement agréé

Note (1). La cessation de paiements suppose l’incapacité à faire face au passif immédiatement exigible avec l’actif disponible. Elle correspond à une situation d’illiquidité temporaire ou durable. Elle n’est pas nécessairement connectée à une situation d’insolvabilité même si, en pratique, une IMF insolvable finira tôt ou tard à se trouver en situation de cessation des paiements. L’article 128 de la loi portant réglementation des SFD prévoit que « Nonobstant les dispositions de l’article 25 de l’Acte uniforme de l’OHADA portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif, sont en état de cessation des paiements, les systèmes financiers décentralisés qui ne sont pas en mesure d’assurer leurs paiements, immédiatement ou à terme rapproché. ».

Source : Auteur.

– une absence de réaction prompte à des signaux prudentiels pourtant alarmants (en matière de solvabilité, liquidité, mauvaise gouvernance et crédibilité de l’information financière) ;

– des sanctions lourdes prises tardivement, en particulier les mises sous administration provisoire et les retraits d’agrément / les liquidations ;

– une inefficacité des systèmes judiciaires à assurer des condamnations pénales effectives en cas d’infraction pénale constatée[463] ;

– des difficultés à procéder promptement à des liquidations lorsque la décision est prise.

Le CGAP note que « Les autorités de supervision reconnaissent souvent trop tard les signes avant-coureurs des faiblesses ou de la défaillance des IMF ; tout au moins, elles prennent trop tard des mesures pour faire face à la situation. (…) Ainsi, le temps écoulé entre l’identification du problème et la mise en place d’une administration provisoire atteint souvent plusieurs mois, voire des années. Sur les 17 IMF étudiées, le délai le plus court observé est de deux mois après qu’une mission d’inspection ait tiré la sonnette d’alarme. Dans la plupart des cas, il a fallu plus de six mois, pour un délai moyen de 13,5 mois. Le retard dans la prise de décision implique généralement qu’au moment où l’administration provisoire est enfin mise en place, la santé de l’IMF s’est dégradée au point que les chances d’un redressement ou d’une reprise sont significativement compromises. »[464].

169

Précis de réglementation de la microfinance

291. C’est à la lumière de ces constats qu’il convient de comprendre les règles procédurales relatives aux processus de sanction et de traitement des difficultés développées ci-après : (i) une procédure respectueuse des règles, donc inattaquable en justice, (ii) menée en temps utile par le superviseur grâce à des processus internes de décision adéquats, et (iii) s’appuyant sur des critères objectifs et standardisés d’intervention grâce à la mise en place d’outils de notation, sont de nature à accroître l’efficacité de la supervision et donc le respect des règles de droit prudentiel et non prudentiel.

3.4.2.1. Les règles de procédure 292. Les règles de procédure visent essentiellement :

– le respect du contradictoire (et des délais inhérents) ; – la motivation des mesures : fondements juridiques, preuve des faits et proportionnalité de la sanction.

Le droit UMOA en vigueur depuis le 1er février 2011 illustre bien le cadre procédural de la sanction par la Commission bancaire de l’UMOA. Ainsi :

– l’audition des dirigeants est réalisée suite à une assignation à comparaître dans le

cadre d’une procédure disciplinaire ou d’une convocation en audition simple ; l’assignation doit mentionner les faits reprochés ou invoqués, ainsi que la possibilité de répondre par écrit sept jours avant comparution ; la comparution ne peut intervenir moins de quinze jours après la notification (sauf cas d’urgence) ; les institutions et personnes mises en cause ont la possibilité de se faire assister par tout défenseur de leur choix [465] ;

– la mise sous administration provisoire qui, en tant que sanction disciplinaire, intervient

après respect de la procédure contradictoire (audition des dirigeants et possibilité de réponses écrites), est décidée par la Commission bancaire (CB-UMOA), et mise en œuvre par le ministre par voie d’arrêté ; la décision de nomination précise le mandat (termes de référence avec précision quant aux missions), la durée de l’administration provisoire (prorogeable), le mode de rémunération de l’administrateur ; celui-ci est astreint à la production de rapports périodiques et en principe, chapeauté par un Comité de suivi[466] ;

– la liquidation suit le retrait d’agrément et implique à la fois la CB et le ministre des Finances[467].

Le droit UMOA ne comporte pas de circulaire relative au cadre de résolution (restructuration forcée) des établissements de crédit et des SFD de l’UMOA… faute de fondement législatif explicite pour le faire.

Le processus type de gestion des interventions ci-dessous vise à aider le superviseur à motiver au mieux ses interventions, dans la mesure où : 170

Droit de la supervision

– les faits sont établis au mieux ; – la procédure est respectée ; – le principe de proportionnalité entre les déviances constatées et la mesure appliquée est respecté.

3.4.2.2. Processus-type de traitement des difficultés 293. Mettre en place une chaîne de traitement rationnelle de gestion des interventions en cas de problème constaté permet au superviseur de :

– savoir comment procéder le moment venu, au-delà des dispositions législatives et principes de droit ;

– standardiser son intervention et rendre la supervision prévisible ; – développer le retour d’expérience ; – progressivement, lever les obstacles aux interventions, ce qui permettra de les rendre plus systématiques, rapides et efficaces, et notamment de mieux savoir justifier l’intervention en droit.

La chaîne de traitement proposée est constituée de neuf points semi-chronologiques : 1o) Sérier les faits constatés ; 2o) Exposer les causes possibles ; 3o) Répertorier les interventions disponibles ; 4o) P rendre en compte les considérations financières, techniques et politiques externes (contraintes et opportunités) ; 5o) Définir les effets escomptés ; 6o) Elaborer un scénario de sortie de crise ou d’adaptation du dispositif ; 7o) Elaborer des recommandations pour l’autorité décisionnaire ; 8o) Valider l’intervention et la mettre en œuvre ; 9o) Développer le retour d’expérience.

Elle peut faire l’objet d’un manuel de procédures du superviseur, à vocation interne car encadrant son action.

294. Sérier les faits constatés (1). A ce stade, une information parvient au superviseur, parfois estompée ou déformée, par le canal de transmission qui a acheminé l’information. Il importe d’opérer un classement des faits par importance et par source d’information, afin de mettre en relief leur degré de pertinence.

171

Précis de réglementation de la microfinance

Les trois questions à traiter sont : 1) Quels sont les faits constatés pertinents ?

2) Quelle est la source de l’information ?

– R eporting / contrôle sur pièces ; – contrôle sur place (mission d’inspection) ; – autre (rumeur publique, information en provenance d’autres institutions financières, presse…)[468].

3) Quel est le niveau de gravité potentiel ? auvaise gestion, détournements… ; – m – non-conformité à la réglementation ; – illiquidité (cessation des paiements à la clientèle, i.e. incapacité à rembourser les dépôts) ;

– insolvabilité et faillite à court ou moyen terme.

Il est recommandé de distinguer entre les différents piliers de la conformité prudentielle, puis d’opérer ensuite la réconciliation entre les cinq piliers de l’analyse, afin d’assurer une vision globale de la situation.

295. Exposer les causes possibles (2). La recherche des causes des dérives constatées est un élément important de l’analyse et permet non seulement de comprendre le problème mais aussi d’agir à la source sur sa résolution. Toutefois, il est rare que, dans un premier temps, on dispose de l’ensemble des informations sur les causes des dérives (sauf lorsque l’information est issue d’une mission d’inspection exhaustive menée par le superviseur). Dans de nombreux cas, il conviendra donc :

– d’inventorier les informations disponibles, – d’extrapoler diverses hypothèses aussi réalistes que possibles sur les causes possibles.

On distinguera entre :

– la(les) cause(s) interne(s) ou externe(s) à l’IMF, – les phénomènes isolés ou sectoriels (ou du moins touchant plusieurs IMF), – des causes liées aux élus et/ou salariés, – des causes locales ou nationales.

Le niveau de détail sur les causes possibles dépend de la source :

– en cas d’inspection, le détail est optimum ; – dans d’autres cas, on en est souvent réduit à des suppositions qu’il peut être­ nécessaire[469] de valider / d'approfondir par une mission d’inspection plus ou moins

172

Droit de la supervision

ciblée ; cela peut nécessiter une capacité du superviseur à dépêcher une telle mission sans délai[470].

296. Répertorier les interventions disponibles (3). Outre le principe de proportionnalité des sanctions disciplinaires avec les infractions constatées, il importe d’appliquer un principe d’adéquation entre les dysfonctionnements de l’IMF et les mesures correctrices envisagées.

A ce stade, il est recommandé de conserver au moins deux solutions (ou orientations) globales, qui doivent se décliner en une série de mesures concrètes, permises par la loi et la réglementation. Par exemple, dans le panel des interventions permises par la réglementation, dans un cas de dégradation très forte de la situation, on retiendra a priori comme option la mise sous administration provisoire, la restructuration forcée (résolution) et la liquidation.

297. Prendre en compte les considérations périphériques (4). Le processus de prise de décision doit intégrer les considérations externes au domaine normal de la supervision, qui vont influencer la prise de décision, afin de les gérer aux mieux et éviter que l’efficacité de la supervision ne s’en trouve altérée. Trois types de contraintes dominent : 1) Des contraintes budgétaires pour le superviseur (ou au contraire opportunité, par exemple, si un bailleur est prêt à soutenir).

Le niveau de contrainte varie selon qu’il est question :

– d’organiser la liquidation juridique rapide d’une IMF déjà en faillite, sans épargne à rembourser (contrainte faible) ;

– d’assurer l’administration provisoire et la restructuration d’une IMF (contrainte moyenne)[471] ;

– d’indemniser en tout ou partie les déposants (contrainte potentiellement élevée, surtout en l’absence d’un fonds de garantie des dépôts suffisamment doté – voir Partie 5, Section 5.7.).

Une analyse du rapport coûts / avantages peut s’avérer utile selon le cas (petite / moyenne / grande IMF, substituabilité de l’IMF dans sa zone, coût d’un sauvetage, durée réaliste du sauvetage…).

Une absence de solution financière acceptable a priori n’est pas une justification pour ne pas agir, et n’exonère pas le superviseur de ses responsabilités juridiques.

2) Des risques de pression politique, en particulier si les dirigeants sont des personnes politiquement exposées (PPE)[472], ou en lien avec des PPE, ou si le volume d’épargne est tellement important que des troubles sociaux sont possibles.

3) Des difficultés techniques à mener une intervention efficace ; dans certains cas, il n’existe pas de « bonne solution », de « solution évidente », de solution technique à un problème complexe.

173

Précis de réglementation de la microfinance

Dans le cas d’une liquidation nécessaire de SFD, la mise en œuvre de la solution peut se heurter à des difficultés telles que l’absence d’entité apte à gérer des remboursements et la disparition (destruction) de la comptabilité.

Une solution de reprise partielle du SFD implique l’existence d’un SFD repreneur, à la fois candidat et suffisamment fort pour être capable d’absorber une partie du SFD liquidé, sans être lui-même déstabilisé ; l’absence de repreneur est une situation qui risque de se présenter souvent.

Dans le cas d’un SFD à redresser via une administration provisoire, la mise en œuvre de la solution implique la disponibilité de personnes-ressources compétentes, disponibles et en nombre suffisant.

298. Définir les effets escomptés en vue d’une planification opérationnelle sommaire (5).

Cette étape implique qu’au préalable, le superviseur dispose d’une connaissance suffisante de la situation, et que les sources d’information[473] ainsi que le diagnostic aient été validés, même sommairement. A défaut, la planification opérationnelle reste possible mais sa qualité s’en ressentira.

La note en vue de l’adoption de la décision, doit définir précisément, et de manière réaliste, le (les) résultat(s) attendu(s) et la temporalité, dans le cadre d’une planification opérationnelle même sommaire intégrant un cadre logique qui comprendra les éléments suivants :

– objectif global et un ou deux objectifs spécifiques ; – résultats attendus concourant à l’objectif spécifique ; – activités prévisionnelles à mener – ce point étant sans doute sommaire à ce stade ; – période de réalisation ; définition et chronogramme des points d’atteinte des objectifs ; – définition des Indicateurs objectivement vérifiables (IOV)[474] de l’atteinte des objectifs et des sources de vérification[475] ; par exemple : PAR 30 redescendu de 30 % à 10 % en 12 mois avec une étape intermédiaire à 20 % au bout de 6 mois (et mesure par les états financiers) ;

– hypothèses de travail, y compris (i) les considérations périphériques, et (ii) l’étape suivante.

299. Elaborer un scénario de sortie de crise et/ou d’adaptation du dispositif (6). Il importe de prévoir une option, selon que la situation évolue de manière positive ou négative :

– en cas de succès, quel scénario et processus de retour à la normale ? Par exemple, comment faire pour sortir d’une administration provisoire d’une IMF mutualiste, sans que celle-ci retombe à brève échéance dans les travers qui ont conduit à son placement sous administration provisoire ?

174

Droit de la supervision

– en cas d’échec, quel scénario d’intervention à un niveau supérieur ? Par exemple, si

­l’administration provisoire est un échec, il conviendra de stopper tout décaissement des nouveaux crédits à la clientèle puis passer progressivement à une liquidation de ­l’institution.

300. Élaborer des recommandations pour l’autorité décisionnaire (7). Les recommandations, destinées à l’autorité (ou aux autorités) en charge de la décision et de son application, doivent retranscrire : 1) l es faits constatés, intégrant les trois piliers de l’analyse (financière, gouvernance, portefeuille de crédit) ; 2) les causes (établies ou supposées) ; 3) les outils juridiques, techniques, financiers disponibles ; 4) la proposition de décision(s) telle que permise par la loi et la réglementation[476] ; 5) la proposition de planification opérationnelle[477] intégrant : a. l’objectif global, l’objectif spécifique, les résultats attendus… ; b. l es considérations périphériques qui viennent impacter le champ des possibles et la manière dont elles sont gérées ; c. le(s) scénario(s) de sortie de crise et/ou d'adaptation du dispositif.

Les recommandations doivent être précises et, le cas échéant, comporter des étapes ; par exemple, (i) diligenter en urgence une mission d’inspection complémentaire pour disposer d’une vision très précise de la situation, puis (ii) mettre sous administration provisoire si confirmation des pré-analyses.

301. Valider l’intervention et la mettre en œuvre (8). Il importe à ce stade qu’aient été au préalable levées au maximum les incertitudes quant à la situation réelle de l’IMF et que des scénarios d’adaptation du dispositif aient été établis.

La levée préalable des incertitudes peut prendre la forme d’une mission d’inspection du superviseur, accompagnée de mesures conservatoires – principalement pour sauvegarder les pièces comptables et la trésorerie.

302. L’intervention doit être validée par l’instance décisionnaire compétente. Elle doit ensuite être mise en œuvre avec la plus grande diligence et, autant que de besoin, le soutien des forces de police / gendarmerie[478] et une communication publique adaptée.

Un suivi de la mise en œuvre par une instance de pilotage / comité de suivi doit être opéré, de manière suffisamment rapprochée et flexible[479]. Une première réunion est recommandée au plus tard un mois après l'adoption de l’intervention pour être capable, le cas échéant, d’adapter le dispositif pour accroître les mesures ou les alléger.

175

Précis de réglementation de la microfinance

303. Développer le retour d’expérience (9). Le développement de retours d’expérience sur la gestion des crises répond à un double objectif :

– d’une manière générale, le retour d’expérience permettra aux superviseurs de voir ce

qui fonctionne, ce qui ne fonctionne pas (ou mal), quelles en sont les causes, ce qui pourrait être fait pour améliorer l’efficacité, ce qu’il conviendrait d’éviter, etc. et donc de capitaliser / affiner la politique d’intervention selon un processus itératif – et au final d’élaborer des scénarios types ;

– de manière particulière, pour une institution donnée, le retour d’expérience sur les

mesures prises par le passé sur cette structure est indispensable pour préparer une éventuelle adaptation du dispositif pour cette structure, corriger au plus vite des dysfonctionnements constatés, voire ne pas poursuivre sur une voie que l’on appréhende comme étant sans issue.

3.4.2.3. Proportionnalité de la sanction : du bon usage des outils de notation 304. L’analyse de la situation doit être réalisée thème par thème, en utilisant la grille d’analyse prudentielle de CAMELI ou des pratiques de marché de TERICE ; il importe d’effectuer ensuite une réunification globale en intégrant le fait que, souvent, les dysfonctionnements constatés dans les différents piliers de l’analyse sont liés.

Ainsi par exemple, un PAR très dégradé (« Actif »), sera souvent la conséquence de problèmes de gouvernance graves constatés lors de l’analyse de la gouvernance (« Management »), comme des crédits impayés très importants sur les élus et des proches des élus, ce qui entraîne des pertes très importantes, constatées en analyse financière (« Equilibre financier »). Il y aura une parfaite cohérence entre les trois piliers de l’analyse, et cette cohérence apparaîtra lors de la réconciliation des trois piliers de celle-ci.

Les conséquences de la note prudentielle peuvent, de manière schématique et indicative, être exposées ci-dessous (sachant qu’une note 4 ou 5 dans un seul des piliers du CAMELI peut entraîner des conséquences globales pour l’IMF telles que décrites dans le tableau 17).

3.4.3. Les suites de la liquidation 305. Deux types d’actions en responsabilité pourraient être engagés à l’encontre de deux types d’acteurs ayant, par leurs fautes actives ou inactions fautives, contribué à la faillite et à l’accroissement du passif :

– les protagonistes privés de la faillite : commissaires aux comptes, dirigeants, prêteurs de deniers professionnels ;

– le superviseur, en cas de défaillance avérée et grave de la supervision ayant accru le passif.

Le cas échéant, en cas d’intervention d’un fonds de garantie des dépôts (voir Partie 5 – Section 5.6.), celui-ci serait subrogé dans les droits des déposants qu’il aurait indemnisés.

176

Droit de la supervision

Tableau 17. Recommandations standard pour le superviseur en fonction de la notation Notation

Conséquences possible pour le superviseur prudentiel

A+

de 1 à 1,25[

A

de [1,25 à 1,5[

A-

de [1,5 à 1,75[

B+

de [1,75 à 2[

B

de [2 à 2,25[

B-

de [2,25 à 2,75[

C

de [2,75 à 3,50[

supervision renforcée, mesures de redressement à adopter par l’IMF sous la surveillance renforcée et au besoin la contrainte du superviseur

D

de [3,50 à 4,25[

mesures de redressement et de restructuration, organisées par le superviseur ; possible fusion, cession d’actif, fermeture d’agences, changement de dirigeants, recapitalisation, etc.

E

[de 4,25 à 5]

supervision normale

supervision normale

liquider sous bref délai en l’absence de mesures de redressement suffisantes à très court terme (3 mois), le cas échéant dans le cadre d’une résolution organisée avec cession d’actif et indemnisation partielle de déposants ; les mesures de redressement doivent être capables d’aboutir à une note de l’IMF au moins égale à B – en quelques mois.

Source : Auteur.

3.4.3.1. Poursuites au nom des créanciers en cas de responsabilité pour faute des protagonistes de la faillite 306. Responsabilité pour faute professionnelle des commissaires aux comptes et système d’assurance professionnelle. La faute professionnelle, lorsqu’elle peut être prouvée, des commissaires aux comptes certifiant, avec ou sans réserves, la régularité et la sincérité de comptes des SFD, devrait en principe entraîner leur responsabilité professionnelle[480] et pécuniaire.

La certification des états financiers fonde en effet :

– la confiance des investisseurs dans la sincérité et la véracité des comptes, ce qui leur permet de prendre une décision d’octroi (ou de refus) de crédit ;

– en partie, la confiance des déposants non professionnels ; – en partie, la stratégie de supervision par les superviseurs.

S’agissant des deux premiers, le préjudice subi peut, dans le cas d’états certifiés masquant des pertes potentielles de plusieurs millions d’euros[481], s’élever à un montant encore plus grand qui confine au comblement de passif[482].

177

Précis de réglementation de la microfinance

307. La recherche de la responsabilité des commissaires aux comptes se heurte cependant à quatre obstacles :

– l a preuve de la faute professionnelle, à apporter par le(s) plaignant(s) ; – l’absence fréquemment constatée d’assurance professionnelle de la part des commis-

saires aux comptes, souvent en violation de la loi nationale régissant la profession des experts-comptables[483] ;

– la faible fréquence des poursuites pécuniaires et pénales à la demande d’un liquidateur de SFD ;

– l’absence de retrait d’agrément et processus de liquidation pour nombre d’IMF[484].

308. Responsabilité pour faute professionnelle des dirigeants en cas de faillite. La responsabilité des dirigeants des SFD peut être recherchée, essentiellement dans des cas de faute avérée, que le SFD soit en liquidation ou pas. Les développements qui suivent visent les cas de faillite, en application du droit des procédures collectives dans l’OHADA. Par dirigeant, on entend :

– l es membres des organes de gestion et de contrôle ; – les directeurs généraux et adjoints ; – tous dirigeants personnes physiques ou morales, de droit ou de fait, apparents ou occultes, rémunérés ou non, et représentants permanents des dirigeants personnes morales.

Ces dispositions ne s’appliquent pas aux associés indéfiniment et solidairement responsables mais non dirigeants, qui sont soumis à une possible extension de faillite dans le cadre du droit commun[485].

Le droit des procédures collectives distingue entre le comblement de passif et l’extension de la faillite.

Le comblement de passif[486], sur décision du tribunal responsable de la procédure collective :

– est possible en cas de redressement judiciaire ou de liquidation de biens faisant apparaître une insuffisance d’actif ;

– dès lors qu’il est constaté une faute de gestion du (des) dirigeant(s) ayant contribué à l’insuffisance de l’actif ;

– le tribunal décidant que les dettes de la personne morale seront supportées en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tout ou partie des dirigeants.

L’extension de la faillite à tout ou partie des dirigeants entraîne leur mise en redressement judiciaire ou leur liquidation de biens à titre personnel. Elle est possible dans l’un des quatre cas suivants[487] :

– le dirigeant a poursuivi abusivement, dans son intérêt personnel, une exploitation déficitaire et qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

178

Droit de la supervision

– le dirigeant a disposé du crédit ou des biens de la personne morale comme des siens propres ;

– le dirigeant a été condamné à un comblement de passif d’un SFD en état de redressement judiciaire ou de liquidation de biens, et il ne s’acquitte pas de sa dette ;

– le dirigeant a exercé une activité commerciale personnelle, sous le couvert du SFD interposé.

La mise en œuvre de ces dispositions pourrait s’avérer complexe, car nécessitant :

– une décision de justice caractérisant la(les) faute(s) du(des) dirigeant(s) et le lien de causalité entre la(les) faute(s) et l’accroissement du passif ;

– une information sur le montant du passif net à combler, ce qui implique que les actions de réalisation de l’actif soient quasiment terminées.

Elle retarderait donc sans doute une clôture des opérations de liquidation, qu’il est par ailleurs souhaitable de mener rapidement pour rembourser aux créanciers ce qui pourrait l’être, sachant que le report des actions de liquidation entraîne une hausse des coûts de gestion, de maintien d’agences, de maintien de salariés à licencier, toutes choses qui diminuent l’actif restant à distribuer aux créanciers (épargnants, administrations sociales et fiscales, banques…).

Dans certains cas, il pourrait être utile de tenter une transaction civile[488] entre l’IMF et les dirigeants, pour négocier à l’amiable la vente de certains éléments du patrimoine du(des) dirigeant(s) fautif(s) pour règlement du préjudice subi, en application de l’adage selon lequel « un mauvais accord vaut mieux qu’un bon procès » – ce qui n’enlève en rien la nécessité, par ailleurs, d’opérer les poursuites pénales nécessaires lorsque des infractions ont été commises par rapport au Code pénal du pays considéré.

Le même raisonnement vaut pour l’action sociale à l’encontre des dirigeants de la société coopérative pour faute même si, n’étant pas liée au comblement du passif, l’allocation définitive ne dépend pas d’une liquidation.

309. Action sociale à l’encontre des dirigeants d'une société coopérative pour faute. Au-delà du droit de la faillite, cette responsabilité intervient du simple fait du droit des sociétés coopératives, notamment dans l’OHADA. Comportant des dispositions similaires, dans leur contenu, au droit de la faillite, il trouve tout particulièrement son utilité dans les cas :

– d’IMF restructurées mais non liquidées, par exemple des IMCEC de base affiliées à un réseau « repreneur » ;

– de liquidation extrajudiciaire (par exemple lorsque seul un liquidateur nommé par le ministre des Finances intervient).

L’action sociale en réparation du préjudice subi par la société coopérative, est intentée par un ou plusieurs dirigeants de celle-ci ou, à défaut, par un ou plusieurs membres / coopérateurs, à l’encontre de dirigeants ayant commis une faute (notamment de gestion) dans l’exercice de leur mandat[489].

179

Précis de réglementation de la microfinance

310. On note que le droit financier prévoit aussi parfois la responsabilité pour faute des membres des organes[490].

311. Responsabilité du prêteur de deniers. La responsabilité des banques publiques ou privées et autres fonds d’investissement ayant prêté à des SFD en faillite peut être recherchée dans deux cas :

– pour rupture abusive de crédit ayant entraîné la faillite – la rupture de crédit ne pouvant en aucun cas être abusive, lorsque :

• (i) la banque stoppe une ligne de crédit après la découverte de fraudes ou d’une situation comptable falsifiée chez l’IMF emprunteuse, ou ;

• (ii) lorsque la ligne de crédit aurait au contraire abouti à poursuivre une exploitation irrémédiablement compromise ;

– et inversement, pour soutien abusif, en particulier : • (i) lorsque le prêteur a apporté des sommes manifestement excessives compte tenu

de la capacité d’absorption de l’IMF[491] alors qu’il connaissait ou aurait dû connaître (compte tenu de sa qualité de prêteur professionnel) son incapacité à gérer de telles sommes, et que ce concours a non seulement conduit à la faillite mais aussi généré un passif préjudiciable aux créanciers en particulier non professionnels (clients épargnants) ;

• (ii) et/ou lorsque le prêteur professionnel a poursuivi sciemment son soutien finan-

cier, au-delà de ses obligations contractuelles initiales, alors qu’il connaissait ou aurait dû connaître (compte tenu de sa qualité de prêteur professionnel) la situation irrémédiablement compromise, et que la poursuite de ce soutien a concouru à l’accroissement du passif.

Cette responsabilité est fondée sur le droit commun des obligations. Elle devrait être démontrée. Elle pourrait le cas échéant aboutir à ce que le prêteur professionnel (banque privée, agence ou banque de développement…) soit condamné, par la justice, à des dommages-intérêts, lesquels viendraient au pot commun de la faillite.

3.4.3.2. Responsabilité du superviseur 312. L’agrément d’une institution financière soumise à réglementation prudentielle est une promesse, au moins morale, voire politique ou juridique : cette promesse est celle d’effectuer une surveillance / supervision de l’institution, de manière à minimiser les risques de faillite et de perte pour les créanciers.

Dès lors que le superviseur est investi de la mission légale de superviser, peut être recherchée sa responsabilité en cas de défaillance avérée de la supervision, sachant que l’exercice même de la supervision est une tâche délicate, rendue plus délicate encore par le caractère souvent dissimulé des infractions et errances de gestion.

180

Droit de la supervision

La responsabilité du superviseur peut souvent être engagée en cas de faute, dès lors qu’existe un lien de connexité entre une éventuelle responsabilité et son implication en matière de contrôles, de sanctions et de mesures de redressement.

On note qu’une très ancienne jurisprudence du Conseil d’Etat français (rendue en 1946), avait fondé la responsabilité de l’Etat pour faute lourde de la part d’une autorité de contrôle ; la faute lourde étant celle d’une telle gravité, que même un non-professionnel se serait abstenu de la commettre[492]. Cette responsabilité pour faute lourde puis pour faute simple a ensuite constamment été réaffirmée au sujet de l’action (et plus souvent encore de l’inaction) de la Commission bancaire française en matière de supervision bancaire, notamment lors de la faillite frauduleuse retentissante de la banque BCCI (Bank of Credit and Commerce International) en 1991[493] et, s’agissant de la jurisprudence du Conseil d’Etat, de ses agences bancaires en France.

Trois considérants méritent tout particulièrement l’attention pour leur apport en termes de raisonnement logique, et sont reproduits infra :

Conseil d’État, 9ème et 10ème sous-sections réunies, 30 juillet 2003 (…)

Considérant que l’article 37 de la loi du 24 janvier 1984 dispose qu’il est institué une Commission bancaire chargée de contrôler le respect par les établissements de crédit des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables et de sanctionner les manquements constatés ; que l’article 45 de la même loi prévoit que si un établissement de crédit a enfreint une disposition législative ou réglementaire afférente à son activité, n’a pas déféré à une injonction ou n’a pas tenu compte d’une mise en garde, la Commission bancaire peut prononcer l’une des sanctions énumérées par ce texte ; qu’enfin, en vertu de l’article 48, lorsque la Commission bancaire statue en application des articles 44, 45 et 46, elle est une juridiction administrative ; Considérant qu’eu égard à la mission du Comité des établissements de crédit qui consiste à délivrer ou retirer l’agrément des établissements de crédit en application des dispositions rappelées ci-dessus, toute faute commise par ce Comité dans l’exercice de cette mission est susceptible d’engager la responsabilité de l’Etat ; Considérant en revanche que la responsabilité de l’Etat pour les fautes commises par la Commission bancaire dans l’exercice de sa mission de surveillance et de contrôle des établissements de crédit ne se substitue pas à celle de ces établissements vis-à-vis, notamment, de leurs déposants ; que, dès lors, et eu égard à la nature des pouvoirs qui sont dévolus à la Commission bancaire, la responsabilité que peut encourir l’Etat pour les dommages causés par les insuffisances ou carences de celle-ci dans l’exercice de sa mission ne peut être engagée qu’en cas de faute lourde ; (…)

181

Précis de réglementation de la microfinance

La sanction de l’inaction ou de mesures inappropriées pourrait être une condamnation en comblement, sinon de tout le passif, du moins de l’accroissement du passif résultant de son inaction, ou du moins du passif dû aux créanciers « non spécialistes, non éclairés », i.e. les déposants et les fournisseurs à l’exclusion du secteur bancaire censé être capable de sélectionner son risque de manière professionnelle.

Le même arrêt du Conseil d’Etat donne une idée du niveau de diligences et de rapidité requis en matière de sanctions et de mesures conservatoires :

Conseil d’État, 9ème et 10ème sous-sections réunies, 30 juillet 2003 (…)

Considérant, en deuxième lieu, qu’en faisant état du rapport d’inspection des succursales françaises de la BCCI établie par la Commission bancaire le 21 septembre 1987, dont il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que Mme X avait connaissance, et en relevant que ce rapport ne faisait pas mention de fraudes ou de malversations commises par la BCCI, la Cour administrative d’appel de Paris n’a pas entaché son arrêt d’une dénaturation des pièces du dossier qui lui était soumis ; Considérant, en troisième lieu, qu’il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’après l’établissement d’un nouveau rapport d’inspection des succursales françaises de la BCCI le 3 septembre 1990, la Commission bancaire a engagé à l’encontre de celle-ci une procédure disciplinaire le 1er octobre 1990 ; qu’après avoir mis sa décision en délibéré le 26 octobre elle a, le 25 janvier 1991, interdit aux succursales françaises de la BCCI de recueillir de nouveaux dépôts auprès de résidents et les a contraintes à limiter le montant total de leur bilan ; que la Cour administrative d’appel de Paris, qui a relevé, sans dénaturer les pièces du dossier, que des négociations internationales étaient en cours pour tenter de trouver une solution aux problèmes de la BCCI, n’a pas donné aux faits qui lui étaient soumis une qualification juridique erronée en jugeant qu’en exerçant dans les délais rappelés ci-dessus sa mission disciplinaire, la Commission bancaire n’avait commis aucune faute lourde de nature à engager la responsabilité de l’Etat ; (…)

Un délai d’un mois entre le rapport d’inspection et l’engagement de la procédure disciplinaire, de près de quatre mois avant d’interdire à l’établissement de recevoir de nouveaux crédits (dans le cas d’une faillite principale se trouvant hors de France, aux USA, en Angleterre et au Luxembourg…), n’a pas été jugé constitutif d’une faute lourde, dans la mesure où « des négociations internationales étaient en cours pour tenter de trouver une solution aux problèmes de la BCCI ». Dans le cas où le siège et le principal établissement de la BCCI auraient été en France, sans doute la juridiction administrative aurait-elle été plus sévère quant à la célérité attendue du superviseur.

182

Droit de la supervision

313. Il est constant en droit administratif des pays francophones, qu’une autorité administrative disposant de pouvoirs ne peut pas refuser de s’en servir sans engager sa responsabilité. Un superviseur financier national, qui constaterait une gestion dangereuse et non conforme (par exemple, à la lecture des états financiers annuels de l’IMF, ou suite à une inspection) ne pourrait rester indifférent sans engager sa responsabilité, vis-à-vis des clients de l’institution financière, voire vis-à-vis de concurrents victimes de la gestion de l’entreprise incriminée – par exemple, un Fonds de garantie des dépôts alimenté par les institutions financières.

183

Partie 4. La réglementation financière et prudentielle

314. La soumission des IMF à une réglementation financière adaptée est la conséquence d’un choix opéré par les autorités monétaires, de procéder à une supervision prudentielle du secteur et/ou de se limiter à une surveillance non prudentielle d’une partie des IMF. La tendance est d’accroître les contraintes au fur et à mesure que l’IMF se développe, à la fois pour éviter les risques systémiques et dans l’intérêt de l’IMF, pour l’obliger à maîtriser ses opérations et à présenter une structure de bilan équilibrée. Pour ce faire, des seuils sont parfois prévus, en fonction du total de bilan de l’IMF et de la nature de ses activités (collecte ou non de l’épargne).

On peut distinguer entre les normes de gestion et de transparence financière, visant essentiellement à fournir une information financière fiable et apte à mesurer la situation de l’IMF, ainsi qu’à servir la politique monétaire générale de l’Etat, et les ratios prudentiels dont l’objectif est d’orienter la gestion afin de prévenir les risques d’insolvabilité et d’illiquidité de la structure.

4.1. Principes généraux 315. Ces normes ont un double objectif : (i) assurer un niveau minimum de transparence financière, au sens large, permettant au marché (investisseurs) de disposer d’une information fiable susceptible de justifier une décision d’investissement ; (ii) constituer les bases de la réglementation et de la supervision prudentielle.

316. Les indicateurs de gestion. Afin de mesurer la santé financière de l’IMF, les autorités monétaires imposent parfois aux IMF de calculer un certain nombre de ratios ou de fournir certains états statistiques venant en complément des documents comptables annuels[494]. Ils peuvent constituer des « normes d’objectif », c’est-à‑dire des indicateurs de bonne gestion des IMF. Ils diffèrent des normes prudentielles en ce qu’ils ne constituent pas des minima à respecter en permanence.

Les ratios de qualité du portefeuille sont multiples. Ils visent en premier lieu à mesurer le taux d’impayés à échéance par rapport à l’encours global (ce qui peut minorer la dégradation réelle du portefeuille en cas de croissance rapide du volume des crédits) ou, ce qui est plus rigoureux, par rapport à l’encours exigible à cette date. Un second type de ratio de qualité du portefeuille vise à mesurer le taux de pertes annuel, par rapport à divers éléments (production annuelle de 185

Précis de réglementation de la microfinance

crédits, produits financiers, produit net bancaire…). Elle mesure la qualité globale du portefeuille de crédits de l’IMF. Ces indicateurs se retrouvent dans la qualité de l’actif.

Une seconde série d’indicateurs de gestion vise à mesurer la situation financière de l’IMF, notamment la couverture de ses charges par ses produits financiers, son taux de dépendance aux subventions, des ratios sur les principales masses de son bilan, son coefficient d’exploitation, la rentabilité (ajustée) de son actif et de ses capitaux propres. Enfin, d’autres séries d’indicateurs (de portée et d’impact) mesurent la performance sociale. Ils n’entrent pas dans les objectifs de la supervision prudentielle.

D’importants travaux sur les indicateurs ont été réalisés par certaines agences de notation[495].

Au niveau mondial, on voit émerger un droit coutumier de la transparence financière par le biais du Microfinance Information Exchange (MIX) et du CGAP, dont les standards de transparence financière et les ratios s’imposent de plus en plus, sur la base du volontariat, aux IMF et progressivement aux autorités monétaires. Au-delà de ce droit coutumier de la transparence financière, ces initiatives permettent la mise en place d’un « benchmarking »[496] sectoriel extrêmement enrichissant, pouvant fournir des indications aussi très utiles en matière de réglementation et de supervision du secteur. Ces éléments contribuent à la qualité de l’information, qui ne doit cependant pas oublier ses deux piliers que sont le SIG et la qualité de la certification des états financiers.

317. Les normes prudentielles transcrivent une vision du développement du secteur financier, voulue par l’autorité monétaire. Elles constituent des minima à respecter en permanence, sous peine de sanctions.

Que l’autorité de régulation insiste sur la nécessité de consentir un maximum de très petits crédits, et elle imposera un ratio de liquidité très strict. Qu’elle cherche à faciliter l’octroi de financements longs, et le ratio de transformation des ressources sera assoupli ; qu’elle insiste sur la nécessité d’équilibrer les comptes, et elle imposera un ratio de capitalisation renforcé ; qu’elle estime important de privilégier la collecte de l’épargne sur l’octroi de crédits, et un taux maximal de réemploi des ressources propres (principalement l’épargne collectée) sera imposé.

La diversité des normes prudentielles applicables aux IMF transcrit la différence d’approche entre les autorités de régulation. Si les normes applicables aux banques convergent sensiblement, en revanche on retrouve dans les normes applicables aux IMF une grande partie du clivage entre les réglementations du groupe 1, issues des réglementations des coopératives d’épargne et de crédit et de développement mutualiste, les réglementations des groupes 2 et 3 axées sur la notion de secteur et de viabilité financière, et les réglementations du groupe 4 concernant les associations de microcrédit de « niche ».

186

La réglementation financière et prudentielle

318. Eventail des normes prudentielles. Les principales normes prudentielles abordées sont celles relatives :

– à la solvabilité ; – à la division des risques ; – à la limitation des grands risques ; – à la limitation des risques sur les dirigeants, le personnel et les associés ; – à la liquidité ; – à la transformation des ressources ou couverture des emplois à moyen et long terme par des ressources stables ;

– au financement des immobilisations (couverture des immobilisations par les fonds propres) ;

– à la limitation des participations et de la diversification des activités ; – à la qualité du portefeuille et à l’orientation de l’activité ; – à la mise en réserve des excédents de gestion, voire à la constitution de fonds de ­garantie ; – on pourrait enfin, pour les IMF autorisées à réaliser des opérations en devises, ajouter le ratio de couverture des positions nettes de change par les fonds propres ; ce cas reste toutefois marginal et limité essentiellement à quelques pays où circulent plusieurs devises dans l’économie (notamment en RDC, dont l’économie est partiellement dollarisée).

On extrait de ce panel quatre cas particuliers : 1. Les Intermédiaires en opérations bancaires (IOB) 2. L es micro-IMF, soumises à simple surveillance non prudentielle de la part des autorités monétaires 3. Les IMF « de niche » (France, Maroc et Tunisie) 4. Les structures faîtières et les Caisses centrales des mouvements mutualistes 319. Les normes sont applicables de manière individuelle ; elles sont aussi, dans certains cas, applicables de manière consolidée pour les IMF organisées en mouvements. Ainsi dans la CEMAC, sauf précision contraire, les normes prudentielles s’appliquent à la fois sur une base individuelle et consolidée.

320. Ne sont pas soumises à des normes prudentielles les micro-IMF et IMF non régulées dans certains cas / pays : historiquement, les GEC-CCM dans l’UMOA, et aujourd’hui les IMF de 187

Précis de réglementation de la microfinance

niveau 1 à Madagascar, les associations de microcrédit non régulées en Bolivie, la multitude de COOPEC et associations de microcrédit non agréées en Ouganda, ou encore les coopératives Back-Office Services Activities (BOSA)[497] au Kenya.

321. Les ratios et autres normes prudentielles sont regroupés en trois sous-thématiques constituant certains piliers de la notation « CAMELI » :

– Capitalisation, – Actif (qualité de l’actif), – Liquidité (gestion actif/passif).

Les normes de gestion et de transparence financière utilisées à des fins prudentielles constituent trois autres piliers de la notation « CAMELI » :

– Management (qualité du management, du dispositif d’audit interne, de la planification stratégique) ;

– Equilibre financier / earnings (mesure de la viabilité financière et des revenus) ; – Information (systèmes d’information et de gestion et qualité des états financiers).

4.2. Capitalisation (C) 322. La mesure de la capitalisation s’effectue essentiellement par rapport au ratio de capitalisation ou solvabilité. Toutefois, le fait de disposer d’une réserve de fonds propres aisément mobilisable est un facteur complémentaire à ne pas écarter.

4.2.1. Ratio de solvabilité 323. La soumission des intermédiaires financiers à un ratio d’adéquation des fonds propres dit « ratio de solvabilité » constitue une norme internationale depuis les travaux réalisés par la Banque des règlements internationaux (BRI) dans les années 1970. Les établissements de crédit doivent donc respecter le « ratio Cooke » (norme de Bâle I) ou ses dérivés (normes de Bâle II ou III), imposant une couverture d’au moins 8 % de leurs actifs pondérés par leurs fonds propres nets.

En microfinance, cette norme est généralement considérée comme insuffisante ; d’une part, les créances prises en compte au numérateur du ratio, en l’absence de garanties enregistrées, ne peuvent pas faire l’objet de pondérations favorables et doivent être prises en compte à 100 % ; d’autre part, le taux du ratio est plus élevé et oscille en général entre 10 % et 15 %.

188

La réglementation financière et prudentielle

4.2.1.1. Etat synthétique des réglementations

Tableau 18. Comparaison des ratios de capitalisation de banques et IMF Banques et établissements financiers

IMF

Bolivie

Fonds patrimoniaux nets ou Fonds propres nets (FPN) / risques pondérés ≥ 10 %

FFP : FPN / risques pondérés ≥ 8 % Coopec 1 : FPN / risques pondérés ≥ 20 % Coopec 2 : FPN / risques pondérés ≥ 15 % Coopec 3/4 : FPN / risques pondérés ≥ 10 %

Burundi

FPN / risques pondérés ≥ 8 %

FPN / Actifs ≥ 10 %

Cambodge

----

CEMAC

FPN / risques pondérés ≥ 8 %

FPN / risques ≥ 20 % [498]

FPN / risques ≥ 10 %[499]

FPN / risques ≥ 10 %[500]

Comores Djibouti

FPN / risques pondérés ≥ 12 %[501]

CECD : FPN / risques – (dépôts bloqués + capital détenu) ≥ 15 %[502]

Madagascar Loi 2005-016

FPN / risques pondérés ≥ 8 %

Ø pour les IMF 1 FPD / risques ≥ 15 % pour les IMF 2 FPD / risques ≥ 12 % pour les IMF 3

Maroc

FPN / risques pondérés ≥ 8 %

Associations de microcrédit : Ø

Mauritanie

FPN / risques pondérés ≥ 10 %

FPN / Actif net pondéré ≥ 15 % Réseaux : 15 % en consolidé et minimum 5 % par entité

Ouganda (Source : CGAP)

Ratios de solvabilité de 8 % (fonds propres de base) et 12 % (fonds propres)

MDI : Ratios de solvabilité de 15 % (fonds propres de base) et 20 % (fonds propres)

RDC

FPN / risques pondérés ≥ 8 %

Coopec : FPN / risques pondérés ≥ 10 % Entreprise de microcrédit : Ø Société de microfinance : FPN / risques pondérés ≥ 10 %

Tunisie

FPN / risques pondérés ≥ 8 %

IMF (association et SA) : Ø (pas d’épargne)

UEMOA

FPN / risques pondérés ≥ 8 %[503]

SFD : fonds propres[504] / risques non pondérés ≥ 15 %

Rwanda

FPN /risques pondérés ≥ 10 %

FPN / Actifs ≥ 10 %

Source : Auteur.

324. On note que le ratio de capitalisation s’est maintenant généralisé à l’ensemble des IMF, quelle que soit leur forme juridique (société anonyme ou coopérative), dès lors que celle-ci collecte l’épargne. Inversement, les IMF sans épargne (qu’elles soient associatives ou des sociétés anonymes) ne sont en majorité pas soumises à ce ratio.

Il convient de souligner que même les systèmes mutualistes disposent de techniques pour accumuler des fonds propres, notamment en subordonnant l’octroi de crédits à la souscription de parts sociales complémentaires.

189

Précis de réglementation de la microfinance

4.2.1.2. Obiter dictum : Les coopératives financières peuvent-elles générer facilement des fonds propres, notamment des parts sociales ?

325. Cet enjeu est essentiel car cela conditionne souvent l’atteinte de leur ratio de solvabilité, donc leur capacité à développer leur activité financière à la clientèle.

En effet, la plupart des réseaux mutualistes en microfinance exigent du membre un dépôt de garantie, en général au moins égal à 15 % du montant du crédit décaissé. Ce dépôt de garantie est à comptabiliser en dettes vis-à-vis de la clientèle. Or, sans contribution complémentaire, il est possible d’exiger des emprunteurs, non un dépôt de garantie mais la souscription de parts sociales complémentaires ou « B », qui sont comptabilisées en fonds propres. Même si elles sont remboursables, sous conditions (après apurement du crédit, en fin d’année, après déduction des pertes annuelles éventuelles…), elles sont remarquablement stables puisque liées à un portefeuille de crédits qui se renouvelle.

Cette technique remonte quasiment aux origines du mutualisme en Europe, et aujourd’hui est employée dans quelques très grands réseaux d’IMF mutualistes[505].

326. Les tableaux 19, 20, 21 et 22 illustrent le potentiel de capitalisation.

Tableau 19. Hypothèse 0 : 10 % de dépôts de garantie, 0 de parts sociales Actif

Actif

Passif

1 - Trésorerie

15,00

1 - Dettes secteur financier

2 - Crédits clients

80,00

Passif 10,45

2 - Dépôts clients

84,55

2.1. DAV

70,00

2.2. Dépôts de garantie

14,55

3 - Divers

0,00

3 - Divers

0,00

4 - Immobilisations

5,00

5 - Fonds propres

5,00

TOTAL

5.1. Capital social

0,00

5.2. Fonds propres : autres

5,00

100,00

100,00

Source : Auteur.

Le ratio de solvabilité passe de 5 % (temps 0) à 19,55 % (à la fin d’un cycle de crédits complet), par simple substitution des dépôts de garantie par des parts sociales « B » de garantie.

190

La réglementation financière et prudentielle

Tableau 20. Hypothèse finale (cycle complet) Actif

Actif

Passif

Passif

1 - Trésorerie

15,00

1 - Dettes secteur financier

10,45

2 - Crédits clients

80,00

2 - Dépôts clients

70,00

2.1. DAV

70,00

2.2. Dépôts de garantie

0,00

3 - Divers

0,00

3 - Divers

0,00

4 - Immobilisations

5,00

5 - Fonds propres

19,55

TOTAL

5.1. Capital social

14,55

5.2. Fonds propres : autres

5,00

100,00

100,00

Source : Auteur.

Pour une IMF mutualiste souhaitant lancer le processus, la courbe de progression de ses fonds propres dans le temps sera fonction de la maturité de ses crédits (et du replacement d’anciens crédits amortis par de nouveaux crédits garantis par des parts sociales complémentaires). Avec un portefeuille de crédit étalé sur deux ans, la progression pourra se situer comme suit :

Tableau 21. Avec une balance âgée du portefeuille de crédits supposée comme suit…

Durée résiduelle

% de remboursement

Traduction en dépôts de garantie

0-90 jours

10,107543

1,47018807

91-365 jours

41,7213416

6,06855877

1 à 2 ans

48,1711155

7,0067077

100

14,55

Total Source : Auteur.

Tableau 22. … la progression des fonds propres se situera comme cela Tableau de croissance des fonds propres

Ratio de capitalisation

Augmentation des fonds propres via les parts sociales de garantie

Taux de progression du ratio

T=0

5,00 %

0,00

T + 3 mois

6,47 %

1,47

1,47 %

T + 12 mois

12,54 %

7,54

7,54 %

T + x (cycle crédit complet)

19,55 %

14,55

14,55 %

Source : Auteur.

191

Précis de réglementation de la microfinance

Un tel procédé permet à l’IMF mutualiste de prédire avec une bonne certitude sa courbe de progression des fonds propres dans le temps – toutes choses égales par ailleurs – et d’apporter une réponse étayée à un superviseur qui pourrait être tenté de la sanctionner.

4.2.2. Réserve de fonds propres La réserve de fonds propres n’est pas un ratio prudentiel, ni le plus souvent une obligation réglementaire, mais un outil de la notation prudentielle. Plusieurs possibilités peuvent survenir :

– le bilan fait apparaître un montant de capital souscrit mais non libéré, et donc mobilisable à la demande de la direction de l’IMF ; ceci concerne en général les sociétés anonymes ;

– un actionnaire ou groupe d’actionnaires s’est engagé par écrit à augmenter le capital, (i) à une date fixe ou prévisible, ou (ii) « en cas de besoin » ; cette seconde hypothèse est plus exceptionnelle, dans la mesure où les actionnaires de référence se limitent souvent à des lettres de confort, s’engageant à « étudier les conditions d’un soutien de la filiale » ;

– une IMF – société anonyme a pu émettre des obligations convertibles en actions (OCA) ; de telles OCA peuvent toutefois être déjà admissibles aux fonds propres complémentaires dès lors qu’elles seraient convertibles à la demande de l’IMF, et pourraient basculer dans les fonds propres de base ;

– des réserves de fonds propres existent souvent dans les réseaux de coopératives finan-

cières, via un fonds dédié, parfois imposé par la réglementation. Dans certains réseaux mutualistes, chaque entité de base bénéficie d’une garantie de fonds propres illimitée de la part du réseau, auquel cas on ne parle plus véritablement de réserves de fonds propres, mais on calcule alors le ratio de solvabilité sur une base consolidée.

327. Dans l’UMOA, une instruction BCEAO impose aux faîtières (union, fédération, confédération) de réseaux mutualistes la création d’un « Fonds de sécurité ou de solidarité », qui soit :

– doté initialement de deux pour cent (2 %) de l’actif ; – alimenté à la hausse annuellement, du différentiel nécessaire en cas de hausse de l’actif ; – et servant notamment à soutenir les fonds propres d’IMCEC membres du réseau, par le biais d’une dette subordonnée octroyée par la faîtière.

En Mauritanie, les IMF mutualistes affiliées à un réseau doivent « souscrire à un fonds de garantie et de soutien interne au réseau, destiné à :

– doter en fonds propres les institutions affiliées dont le ratio de solvabilité serait anormalement faible, afin notamment de leur permettre de respecter leur ratio de solvabilité ;

– combler le passif des institutions affiliées en cas de fermeture ou de désaffiliation non suivie de l’octroi d’un agrément individuel ou de l’affiliation à un autre réseau »[506].

192

La réglementation financière et prudentielle

Ces réserves de fonds propres entrent dans l’analyse du pilier « capital » de CAMELI et peuvent (i) nuancer un éventuel risque de solvabilité, (ii) guider l’intervention du superviseur (en exigeant par exemple l’actionnement de la réserve).

4.2.3. Mise en réserve des bénéfices 328. L’obligation de mettre en réserve impartageable une partie des bénéfices est une norme courante en matière bancaire, et la microfinance n’y échappe généralement pas, d’autant moins que ses besoins en fonds propres sont souvent plus importants et que la mise en réserve des excédents de gestion contribue au renforcement du ratio de capitalisation, ou du moins à son maintien en cas de croissance du bilan.

A cela s’ajoute le fait que la mise en réserve des bénéfices constitue le mode privilégié de constitution du noyau dur des fonds propres des réseaux mutualistes sur le temps long (plusieurs décennies).

Cette mise en réserve est parfois renforcée par l’obligation de constituer des fonds de garantie ou de solidarité interne aux réseaux mutualistes, afin de doter ledit fonds de moyens pré-­ affectés pour venir en aide à une entité défaillante. Ainsi dans la CEMAC, les EMF 1[507] doivent créer un fonds de solidarité destiné à faire face aux déficits d’exercice. Il doit représenter au moins 40 % du capital constitué.

Tableau 23. Comparaison des ratios de mise en réserve de banques et IMF Banques et établissements financiers

IMF

Burundi

----

20 % des excédents nets

CEMAC

15 % des bénéfices

20 % pour les EMF 1[508] 15 % pour les EMF 2 et 3 Obligation de création d’un fonds de solidarité (EMF 1)

Comores

----

Création d’un fonds de réserve : 50 % des excédents de gestion, taux abaissé à 2 % lorsque le fonds de réserve atteint le montant du capital

Madagascar

15 % x (bénéfice + report à nouveau négatif)

Ø

Mauritanie

Réserve légale + réserve spéciale

IMF (A) affiliées à un réseau : 25 % de bénéfice net annuel.

IMF (A) non affiliées à un réseau : 50 % IMF (B) assujetties : 15 %

RDC

10 % des bénéfices dans la limite du montant du capital

15 % minimum des bénéfices, sans limitation de montant ou de durée[509]

UEMOA

15 % x (bénéfice + report à nouveau négatif)[510]

15 % x (bénéfice + report à nouveau négatif)

Source : Auteur.

193

Précis de réglementation de la microfinance

Une telle norme ne doit toutefois pas faire oublier :

– l’essentiel : la solvabilité est un préalable, pas un objectif à atteindre ; – l’évidence : on ne peut mettre en réserve… que ses bénéfices ; si l’IMF a une rentabilité nulle ou négative, la norme ne produira pas d’effets.

4.3. Qualité de l’Actif (A) 329. La mesure de la qualité de l’actif selon des méthodes de notation bancaire serait inutilement complexe pour la microfinance, dont l’actif productif se limite pour l’essentiel à un portefeuille de crédits à une clientèle de personnes physiques, et à une quasi-absence de produits financiers ou boursiers[511].

La mesure de la qualité de l’actif doit donc se concentrer sur le portefeuille de crédits à la clientèle, avec :

– des indicateurs avancés, quantitatifs, de dégradation du portefeuille, annonçant de futures charges (provisions et pertes) impactant les objectifs prudentiels ;

– le respect de la réglementation limitant les risques (division des risques, plafonds, diversification…) ;

– le respect des règles statutaires et internes de gestion du crédit.

4.3.1. Indicateurs avancés de dégradation du portefeuille 330. Les indicateurs de suivi du portefeuille sont essentiellement :

– le taux de portefeuille à risque, à différentes maturités (30 jours, 90 jours, 180 jours…), auquel est associé le système de provision des créances en souffrance ;

– le montant des pertes annuelles sur le portefeuille ; – le taux de portefeuille croisé avec d’autres institutions financières ou prêteurs, c’està‑dire l’endettement cumulé des emprunteurs auprès de prêteurs différents.

4.3.1.1. Portefeuille à risque et système de provision des créances en souffrance 331. Le portefeuille à risque est l’indicateur le plus utilisé de mesure de la dégradation du portefeuille de crédits ; sont mesurés principalement :

– le portefeuille à risque à 30 jours de retard (PAR 30), – le portefeuille à risque à 90 jours de retard (PAR 90), – voire le portefeuille à risque à 180 jours bancaires de retard (PAR 180).

194

La réglementation financière et prudentielle

Il comprend l’ensemble des crédits « en souffrance », que ceux-ci soient :

– impayés et donc en retard ; – restructurés, par le biais d’un rééchelonnement du terme initial, ou faisant l’objet d’un nouveau crédit servant à rembourser l’ancien (système de cavalerie interne) ;

– ou douteux pour une raison particulière, même si aucun des événements susmentionnés n’est intervenu[512].

En application du principe de contamination, c’est l’ensemble du capital restant dû qui doit être classé dans les crédits en souffrance[513]. Le PAR est calculé à partir des encours bruts, avant toute provision ou compensation avec des garanties.

Il est généralement admis :

– qu’une IMF doit viser un taux de PAR 30 inférieur à 2 % ; – qu’un PAR 30 supérieur à 5 % est le signe d’un problème sérieux ; – qu’un PAR 30 supérieur à 10 % est le signe d’un danger grave, au regard des consé-

quences possibles sur la rentabilité et la capitalisation, donc des objectifs de la supervision prudentielle ;

– qu’un PAR 90 supérieur à 5 % présente lui aussi un danger grave.

332. La provision, en microfinance, s’applique de préférence de manière systématique en fonction de la balance âgée, et non après étude au cas par cas selon le système bancaire des créances « immobilisées, contentieuses, douteuses… ».

En effet, une banque consentant un crédit de 100 000 € pour l’achat d’un bien immobilier dans une grande ville va normalement garantir son crédit par une hypothèque de premier rang représentant idéalement au moins 150 % du montant prêté. En cas de défaillance du débiteur, sa créance se trouve immobilisée pendant un temps parfois long (jusqu’à plusieurs années), mais fondamentalement sa valeur n’est pas remise en cause, dès lors qu’il est possible de réaliser la garantie. Inversement, un découvert en compte courant consenti à une société se retrouvant en liquidation… devra être provisionné et très probablement rapidement passé en pertes, car il n’existe aucun espoir de recouvrement.

Le système de comptabilisation des créances immobilisées, impayées, douteuses, litigieuses, irrécouvrables… dites CDL (créances douteuses et litigieuses) par le système bancaire obéit donc généralement à des règles complexes tenant compte de la nature de la créance, de la qualité de la garantie et de l’appréciation économique portée au cas par cas par l’établissement de crédit.

333. En microfinance, un tel système de comptabilisation des créances en souffrance et de passation des provisions serait généralement considéré comme hautement inefficace et 195

Précis de réglementation de la microfinance

ne reflétant pas la situation financière réelle de l’IMF. En effet, d’une part, le microcrédit est pour l’essentiel consenti à moins d’un an de terme, ce qui implique une plus grande réactivité à la comptabilisation et à la provision afin de suivre l’évolution de l’IMF en temps utile ; d’autre part, confier à l’IMF le soin d’apprécier la qualité de la créance ou le taux estimé de pertes après réalisation des garanties ne semble pas réaliste compte tenu des capacités techniques limitées de la plupart des IMF et/ou du risque de dissimulation de la situation réelle du portefeuille liée à une analyse volontairement erronée de la situation.

Dans le même ordre d’idées, il convient de surveiller deux pratiques comptables pouvant dissimuler la dégradation de la situation d’un portefeuille :

– le rééchelonnement de l’échéance initiale d’un prêt, ce qui peut se concevoir d’un point

de vue commercial (report d’échéances pour tenir compte de la situation conjoncturelle du débiteur), mais doit se traduire en termes d’incident de paiement dans la comptabilité, et de provision pour « créance restructurée » ;

– la compensation d’un crédit remboursé avec un nouveau crédit accordé par l’IMF,

servant en fait à rembourser le premier selon un système proche de la cavalerie (mais avec un seul et même créancier). Le danger est parfois difficile à déceler lorsque le décaissement du nouveau crédit intervient quelques jours après le remboursement de l’ancien, ce qui peut signifier que l’emprunteur est un bon client nécessitant quasiment un crédit revolving… ou qu’il a assuré la liaison en utilisant un « crédit relais » consenti par ses proches ou un usurier.

334. Les systèmes de comptabilisation des créances en souffrance et de passation des provisions en microfinance s’effectuent normalement de manière forfaitaire et globale. Un taux de provision est appliqué uniformément sur l’ensemble des créances en fonction de la durée de retard, sachant qu’à 12 mois les créances sont normalement intégralement provisionnées, voire passées en pertes. Le point de départ du déclassement de la créance est le premier incident de paiement avec, selon les pays, un délai de comptabilisation compris entre 1 et 3 mois (et une possibilité de déclasser à un jour de retard). Certaines réglementations prévoient un taux de provision spécifique pour les créances restructurées.

196

La réglementation financière et prudentielle

335. Comptabilisation et passation des provisions des créances en souffrance

Tableau 24. Comparaison des normes de provisionnement de banques et IMF Banques et établissements financiers Bolivie

IMF

1 à 5 jours : 1 % ; 6 à 30 jours : 5 % ; 31 à 60 jours ou 1ère restructuration : 20 % ; 61 à 90 jours ou 2ème restructuration : 50 % ; + de 90 jours ou 3ème restructuration : 100 %

Burundi

20 % à 6 mois, 40 % à 9 mois et 100 % à 12 mois

25 % à 30 jours, 75 % à 180 jours et 100 % à 360 jours

CEMAC

Système CDL[514]

Système complexe, CDL modifié[515]

Comores

Système CDL ; distinction entre encours sains, impayés de moins de 3 mois, créances douteuses et impayés de plus de 3 mois

Djibouti

Système CDL

Guinée

Système CDL

Non déterminé

Madagascar Loi 2005-016

Système CDL

Système CDL, mais mesure des différents PAR dans les états financiers annexes

Mauritanie

Système CDL

20 % lors du déclassement, soit après 30 jours de retard de paiement, 50 % après 2 mois de déclassement et 100 % après 5 mois de déclassement

Ouganda

Selon la politique de la banque ; pourrait faire l’objet d’une réglementation

1 à 8 jours : 1 % ; 9 à 30 jours : 1 %, 5 % si crédit restructuré ; 31 à 60 jours : 25 %, 50 % si crédit restructuré ; 61 à 90 jours : 50 %, 75 % si crédit restructuré ; 91 jours : 100 %

RDC

Système CDL aboutissant normalement à une provision à 100 % en 12 mois

Définition des crédits litigieux[516] Provision sur les crédits litigieux : 1 à 30 jours de retard : 5 % 31 à 60 jours de retard : 25 % 61 à 90 jours de retard : 50 % 91 à 180 jours de retard : 75 % + de 180 jours de retard : 100 %

Rwanda

25 % à 30 jours, 50 % à 90 jours, 75 % à 180 jours et 100 % à 360 jours

20 % à 90 jours, 50 % lorsqu’il dépasse 180 jours et 100 % lorsqu'un retard dépasse 360 jours

UMOA

Système CDL

Provisionnement de 0 à 3 mois facultatif, 40 % du solde restant dû[517] de 3 mois à 6 mois, 80 % de 6 à 12 mois, reprise des provisions et passation en pertes (charges) à 24 mois[518] pas de comptabilisation des intérêts des crédits en souffrance

Source : Auteur.

336. En matière de créances en souffrance, il est donc fait application du principe selon lequel le mieux (l’appréciation juste et au cas par cas de chaque créance) est l’ennemi du bien (l’appréciation de la dégradation globale du portefeuille de crédits afin que les documents comptables donnent une image fidèle de la situation de l’IMF).

197

Précis de réglementation de la microfinance

On notera que les normes pratiquées par les autorités de supervision hispanophones et anglophones (Bolivie et Ouganda), reprenant les standards internationaux préconisés par le courant de pensée anglo-saxon, sont nettement plus strictes que celles constatées dans les pays francophones. L’obligation de comptabilisation et de passation d’une provision de 1 % dès le premier jour de retard est une illustration du principe selon lequel « tout retard d’une journée est absolument inadmissible » et doit faire l’objet d’une sanction de l’IMF. D’autres, sans nier la nécessité d’éduquer leurs clients en respectant strictement l’échéancier, soulignent qu’un grand nombre de débiteurs défaillants à l’échéance arrivent finalement à rembourser avec 1 à 2 mois de retard, que le fait de provisionner à hauteur de 20 à 25 % des crédits en retard d’un mois aboutit à provisionner plus que le nécessaire et oblige en outre à contrepasser un nombre important d’écritures. Peut-être le système optimal pour le microcrédit à moins d’un an se trouve-t‑il entre le système mis en place dans l’UMOA et celui pratiqué en Bolivie ou en Ouganda.

337. Un tel système de provisionnement automatique atteint toutefois sa limite lorsque les IMF diversifient leur portefeuille de crédits, notamment vers du crédit d’équipement urbain ou agricole / rural à moyen et long terme (plus de 36 mois), et pour du crédit immobilier pour une durée pouvant atteindre 15 ans, couvert par une hypothèque dûment enregistrée. En effet, dans cette hypothèse, un provisionnement rapide en cas d’incident de paiement ne se justifie plus, la situation conjoncturelle de l’emprunteur ayant le temps de changer.

De même, il convient de rappeler que nombre d’IMF accompagnent la croissance de leurs clients et investissent peu à peu ce que l’on appelle communément la « mésofinance », à savoir le crédit compris entre 15 000 € et 50 000 €, voire 150 000 € dans les pays en développement. Pour de tels montants, une analyse de la créance au cas par cas est possible, voire économiquement plus juste qu’un provisionnement forfaitaire.

Pour ces types de crédits, la question d’une adaptation des règles de provisionnement forfaitaires pourrait donc s’avérer pertinente.

4.3.1.2. Pertes annuelles sur le portefeuille de crédits 338. La mesure du taux de pertes annuel est un complément nécessaire à la surveillance du PAR, ne serait-ce que parce qu’il le diminue. Certaines IMF sont parfois tentées, en cours d’année, de passer en pertes une partie de leur portefeuille à risque, pour faire artificiellement baisser cet indicateur.

Le taux de pertes peut se calculer par rapport à l’actif, ce qui est le meilleur moyen de prendre la mesure de l’importance des pertes subies par l’IMF (et son impact sur sa solvabilité), ou par rapport au portefeuille brut, ce qui donne une idée plus précise de la capacité de l’institution à générer un crédit sain.

Pour lisser l’effet de croissance (qui minimise l’importance réelle des pertes), il est recommandé de calculer le taux de pertes par rapport à l’actif moyen à un an d’intervalle (au 31 décembre de l’année T et de l’année T + 1).

198

La réglementation financière et prudentielle

Il va de soi qu’un taux de pertes supérieur à 2 % de l’actif présente un danger, dans la mesure où la rentabilité de l’actif (que l’on peut mesurer dans le pilier « Earnings ») présente le plus souvent une rentabilité du même ordre ; les provisions et pertes finissent ainsi par consommer les bénéfices potentiels.

4.3.2. Règles externes de limitation et de gestion des risques 339. La réglementation prudentielle limite la prise de risque, essentiellement avec :

– un ou deux ratios de limitation des risques, voire des « grands risques » ; – une restriction dans la diversification des activités non bancaires, que ce soit en termes de revenus (produits) ou d’encours (prises de participations), ces activités étant jugées mal maîtrisées et intrinsèquement non conformes à l’objet social.

4.3.2.1. Ratio de division des risques et montants plafonds 340. Le ratio de division des risques est en général plus strict pour les IMF, dont la vocation est d’accorder un grand nombre de très petits crédits. La norme de division des risques peut toutefois se trouver contraignante pour les plus petites structures.

Tableau 25. Comparaison des normes de division des risques de banques et IMF Banques et établissements financiers

IMF

Bolivie (Source : CGAP)

Maximum 200 % des capitaux propres nets ; A un individu, maximum 5 % sans garantie, maximum 20 % avec garantie

FFP : crédit maximum à 1 emprunteur ou groupe : 3 % des capitaux propres nets ; avec garantie personnelle : 1 % ; crédit à une institution financière : 20 % Coopec : maximum 200 % des capitaux propres nets

Burundi

1 risque / FPN ≤ 20 %

1 risque / volume total des dépôts ≤ 2,5 %

CEMAC

1 risque / FPN ≤ 45 %

EMF 1 : 1 risque / FPN ≤ 15 % EMF 2 et 3 : 1 risque / FPN ≤ 20 %[520]

Comores

∑ risques sur 1 membre / FPN ≤ 25 %

Djibouti

1 risque / FPN ≤ 15 % ∑ risques sur 1 groupe / FPN ≤ 25

CECD : 1 risque / FPN ≤ 5 %[521]

Madagascar

1 risque / FPN ≤ 30 %

IMF 2 et 3 : 1 risque / FPD ≤ 10 %[522]

Mauritanie

1 risque / FPN ≤ 10 % ∑ risques sur 1 groupe / FPN ≤ 25 %

IMF Catégorie A (IMF coopérative) : ∑ Engagements sur un même bénéficiaire / fonds propres disponibles ≤ 15 % IMF Catégorie B (IMF – société anonyme) : ∑ Engagements sur un même bénéficiaire / fonds propres disponibles ≤ 1 %

RDC

1 risque / FPN ≤ 25 %

IMF : risque maximum / FPN ≤ 5 % Coopec : risque maximum / FPN ≤ 10 %

Rwanda

---------

1 risque / volume total des dépôts ≤ 2,5 % 1 risque / FPN ≤ 2,5 % si pas d’épargne

UEMOA

1 risque / FPN ≤ 75 %[523]

∑ risques sur 1 client / FPN ≤ 10 %[524]

[519]

Source : Auteur.

199

Précis de réglementation de la microfinance

341. Le ratio de division des risques peut parfois se cumuler avec une norme plafonnant le montant des crédits consentis sur un risque. Au Maroc, en Tunisie, en France et en RDC, il n’existe pas de ratio de division des risques mais un plafond forfaitaire par catégorie.

Tableau 26. Montant plafond de crédit pour les IMF Pays

Montant plafond

France

6 000 € (un client) 10 000 € (une entreprise avec plusieurs clients)

Madagascar[525]

IMF 1 : maximum 1,5 millions MGA (IMF mutualiste) et 3 millions MGA (IMF non mutualiste) ; pour des crédits à des groupements : 6 et 12 millions MGA IMF 2 : pour au moins 30 % du total des montants des crédits octroyés, crédit ≤ 5 000 000 MGA ; pour maximum 10 % du total des montants des crédits octroyés, le crédit peut être supérieur à 15 000 000 MGA IMF 3 : pour au moins 30 % du total des montants des crédits octroyés, crédit ≤ 15 000 000 MGA ; pour maximum 10 % du total des montants des crédits octroyés, le crédit peut être supérieur à 60 000 000 MGA

Maroc

50 000 Dirhams

Mauritanie

IMF A (coopérative) : Σ engagements par client ≤ 1 million Ouguiyas IMF B (S.A.) : Σ engagements par client ≤ 2 millions Ouguiyas IMF C (sans épargne) : Σ engagements par client ≤ 1 million Ouguiyas

Tunisie[526]

Crédits aux entreprises : 5 000 Dinars (AMC), 20 000 Dinars (IMF-SA) Crédits sociaux : 1 000 dinars (AMC), 3 000 dinars (IMF-SA)

Source : Auteur.

De tels systèmes, qui visent à confiner la microfinance dans un créneau que les banques ne seraient pas sensées servir, produisent des effets pervers :

– en cas d’inflation importante sur une ou plusieurs années, le potentiel d’achat avec un crédit au montant plafond diminue, sauf à être revalorisé par le superviseur. A Madagascar, le pouvoir d’achat de la norme, imposée en 2007, aura été divisé par deux fin 2015, soit en moins de neuf années ;

– il ne tient aucunement compte de la tendance naturelle à la hausse du montant moyen de crédit sur le long terme, ne serait-ce que pour accompagner la croissance des clients et de leurs besoins ;

– il ne tient pas non plus compte de l’évolution du PIB par habitant, un bon moyen d’estimer les besoins d’un micro-entrepreneur (en général, moins de 1 % du PIB pour du microcrédit, mais plus pour un crédit TPE / PME dans les pays à faible taux de bancarisation).

342. Une autre tendance en microfinance est d’imposer aux IMF un ratio de division nettement plus strict qu’en matière bancaire, avec un taux plafond arrêté par exemple entre 1 et 2 % 200

La réglementation financière et prudentielle

des fonds propres nets. De facto, cela confine l’activité de crédit des coopératives financières et IMF aux microcrédits et très petits crédits[527], ou du moins de banque de détail s’agissant des plus grandes structures. Dans la mesure où ces dernières ont en général la possibilité de choisir entre un agrément de banque généraliste de plein exercice ou d’IMF, le relatif déplafonnement pour les très grandes structures[528] ne constitue plus une faille du dispositif réglementaire.

4.3.2.2. Les grands risques 343. La mise en place d’une norme de limitation des grands risques n’est pas forcément utile en microfinance, dans la mesure où la norme de division des risques est plus stricte et interdit normalement l’existence de grands risques.

Tableau 27. Ratio de limitation des grands risques Banques et établissements financiers

IMF

Burundi

∑ grands risques (≥ 15 % FPN) / FPN ≤ 200 %

Aucun

Cambodge

----

---∑ grands risques / FPN ≤ 800 %

Comores CEMAC

∑ grands risques (≥ 15 % FPN) / FPN ≤ 800 %[529]

EMF 2 et 3 : ∑ grands risques (≥ 10 % FPN) / FPN ≤ 800 % (rien pour EMF 1)[530]

Djibouti

∑ grands risques / FPN ≤ 800 %

CECD : aucun

Madagascar

Aucun

IMF 2 et 3 : Aucun

Mauritanie

∑ grands risques (≥ 10 % FPN) / FPN ≤ 800 %

Aucun

RDC

∑ grands risques (≥ 15 % FPN) / FPN ≤ 800 %

Coopec : aucun IMF : aucun

UEMOA

∑ grands risques (≥ 25 % FPN) / FPN ≤ 800 %[531]

IMCEC : aucun

Rwanda

-----

Aucun

Source : Auteur.

4.3.2.3. Les participations et la diversification des activités 344. Ces ratios ont pour objectif d’éviter que les établissements de crédit ne réalisent des opérations non bancaires, soit directement (ratio de diversification) soit par le biais d’entreprises filiales (ratio de limitation des participations). Encore pour les participations convient-il de distinguer entre :

– les participations dans d’autres établissements de crédit, et notamment pour les caisses locales la participation dans les unions, fédérations et caisses centrales / OFR ;

– les sociétés civiles immobilières (SCI) qui parfois gèrent l’immobilier de l’IMF (agence, siège social) ;

201

Précis de réglementation de la microfinance

– les participations dans des compagnies d’assurance / microassurance dans le cadre d’un schéma de « bancassurance » bien connu des établissements de crédit et notamment des mouvements mutualistes des pays développés ;

– les participations et biens acquis à titre temporaire dans le cadre de processus de recouvrement des créances (saisies…) ;

– les participations dans des entreprises non liées à l’activité bancaire.

Tableau 28. Comparaison des normes limitant les participations et la diversification des banques et IMF D = diversification P = participations

Banques et établissements financiers

IMF

Burundi

P : maximum 15 % des FPN par participation P : maximum 30 % des FPN pour l’ensemble des participations Dans la limite de 20 % de capital de l’entreprise

Aucun

CEMAC

D : les opérations accessoires ne doivent pas dépasser 10 % du produit net bancaire[532] P : 1 participation ≤ 15 % des FPN de l’EC ∑ participations ≤ 15 % des FPN de l’EC[533]

D : les opérations accessoires ne doivent pas excéder 20 % des produits d’exploitation[534] P : 1 participation ≤ 5 % des FPN de l’EMF ∑ participations ≤ 15 % des FPN de l’EMF[535]

Djibouti

----

CECD : aucun

Mauritanie

P : maximum 20 % du capital de l'entreprise et 10 % FPN

Interdiction de prises de participations dans des sociétés dont l’objet ne concourt pas à la réalisation de la mission sociale des IMF

Madagascar

D : maximum 10 % du produit net bancaire P : 1 participation / FPN ≤ 15 % sans excéder 15 % du capital de l’entreprise pour chaque participation ∑ participations / FPN ≤ 60 %

Non réglementé

RDC Loi Coopec

P : maximum 10 % des FPN par participation ∑ participations ≤ 60 % FPN

D : produits tirés des opérations connexes ≤ 20 % des produits de l’année n-1 ∑ participations ≤ 25 % FPN[536]

Rwanda

P : maximum 15 % des FPN dans la limite de 20 % du capital de l’entreprise, cette limite peut aller jusqu’à 25 % pour les banques d’affaires et les banques d’investissement ou de développement Maximum 60 % des FPN (75 % pour les banques d’affaires et les banques d’investissement ou de développement) pour l’ensemble des participations

UEMOA

P : maximum 15 % et 25 % hors participations banque, EF ou SCI ; mais applicable aux SA sous convention…[537]

Source : Auteur.

202

IMCEC : D + P : opérations autres qu’épargne-crédit / ∑ risques ≤ 5 %

La réglementation financière et prudentielle

345. Curieusement, la réglementation en matière de microfinance dans la CEMAC ne prévoit pas de plafond au taux de participation de l’EMF dans l’entreprise qui peut être sa filiale à 100 %… mais ne prévoit pas non plus d’exception pour les participations entre EMF et établissements de crédit qui pourraient ainsi se trouver entravées.

La réglementation bancaire dans l’UMOA soumet les participations des banques dans les sociétés anonymes sous convention cadre au ratio de limitation des participations, situation qui ne se présentait pas encore lorsque les normes prudentielles bancaires ont été revues en 2000. En conséquence, une banque ne peut détenir plus de 25 % du capital d’une société anonyme de microfinance sous convention cadre ; pour créer sa propre filiale en microfinance, elle serait ainsi obligée de faire transiter sa participation par un mécanisme de société holding.

4.3.2.4. Ratio de « Qualité du portefeuille » et orientation de l’activité 346. Les normes prudentielles visant à orienter l’activité sont plus rares, même si la mise en place de systèmes de notation systématique de la clientèle contenus dans le dispositif de Bâle II pourrait inciter les autorités monétaires à généraliser ce type de ratios, y compris pour les IMF ou structures bancaires intervenant en microfinance. Schématiquement, il est possible de distinguer entre :

• le ratio de limitation des emplois en fonction des ressources propres, principalement des dépôts ; ce ratio se retrouve essentiellement dans le secteur mutualiste qui, en interne, s’impose souvent une limitation du taux de réemploi de l’épargne collectée les premières années afin de freiner la croissance de l’encours des crédits et développer une culture de l’épargne. Les taux prévus par les réglementations, entre 80 % et 200 % des dépôts, sont toutefois plus élevés que les taux restrictifs que s’imposent parfois les réseaux mutualistes bancaires les premières années d’activité ou après une grave crise interne, et qui limitent le volume global des crédits à 75 %, 50 %, voire 35 % de l’épargne collectée ;

• les ratios de qualité du portefeuille imposant qu’un certain pourcentage de l’actif soit éligible aux refinancements de la Banque centrale, ce qui impose que celui-ci soit d’une certaine qualité. Typiquement, ce type de ratio impose la mise en place d’un système de notation individuelle ou collective de la clientèle selon un système intégrant une analyse individuelle ou un scoring attribué par un système automatisé[538].

Ce ratio ne doit pas être confondu avec les normes de gestion visant à évaluer le taux d’impayés ou le taux de pertes : il s’agit ici d’orienter l’activité préventivement, par une limitation des engagements ou l’obligation de cibler une certaine clientèle.

Le ratio de structure du portefeuille applicable aux banques dans l’UMOA prévoyait que 60 % au moins des crédits consentis soient d’une qualité suffisante pour être éligible au refinancement de la Banque centrale – et ce, même si aucun refinancement n’est demandé par la banque. Pour que le crédit soit éligible il faut : 203

Précis de réglementation de la microfinance

– que la banque effectue une analyse approfondie de la situation de son débiteur potentiel, avec le calcul d’une dizaine de ratios de gestion ;

– que les ratios calculés fassent apparaître une situation favorable de l’entreprise.

Compte tenu de la nature de la clientèle de microfinance dans les pays en développement, travaillant essentiellement dans le secteur informel et ne disposant pas d’une comptabilité détaillée, on estime que seul 1 % du portefeuille de crédits des IMF pourrait être éligible à un refinancement de la Banque centrale. Ce type de ratio qui s’applique parfois aux banques uniquement est donc manifestement inadapté au microcrédit.

Tableau 29. Comparaison des ratios de structure du portefeuille de banques et IMF Banques et établissements financiers

IMF

Burundi

Aucun

Risques de crédit portés par un établissement ne peuvent excéder 100 % des dépôts

CEMAC

EC : 55 % des crédits doivent être éligibles à un accord de classement de la Banque des Etats de l’Afrique centrale (BEAC) ou d’une institution financière avec accord BEAC[539]

Couverture des crédits par les ressources disponibles[540] EMF 1 et 2 et organes faîtiers : crédits nets sur ressources propres / (FPN + dépôts des membres – immo. nettes) ≤ 70 % EMF 1 affiliées à un organe faîtier : crédits nets sur ressources propres / (FPN + dépôts des membres – immo. nettes) ≤ 65 %

Djibouti

----

∑ emplois ≤ (30 % des DAV* + 70 % des DAT* + 100 % du capital)[541]

Madagascar

Aucun

Aucun

Mauritanie

Aucun

Aucun

Ouganda

----

----

RDC

Instruction BCC 01 aux banques (40 % + 50 % + 100 %)

COOPEC : crédits / épargne des membres ≤ 200 %

Rwanda

Aucun

∑ risques de crédit ≤ 80 % des dépôts ∑ risques de crédit ≤ 60 % des FPN si l’institution ne collecte pas l’épargne

UEMOA

60 % des crédits doivent être éligibles au refinancement de la BCEAO – (Norme abrogée)[542]

SFD mutualistes : engagements (bilan et hors bilan) / passif ≤ 200 %

* Note : DAV : Dépôt à vue ; DAT : Dépôt à terme.

Source : Auteur.

347. Une autre manière d’imposer aux IMF d’asseoir leur développement sur leurs ressources propres, à savoir leurs fonds propres et l’épargne collectée, est de limiter le volume de refinancement possible. Ainsi dans la CEMAC, les EMF 1 et 2 doivent respecter le ratio suivant[543] : ressources propres (EMF1) ou FPN (EMF2) / lignes de refinancement ≥ 50 %.

204

La réglementation financière et prudentielle

348. D’une manière générale, on peut s’interroger sur la pertinence de ce type de ratio en microfinance. Celui de limitation de l’activité à un pourcentage des dépôts des membres ne sécurise pas l’épargne des membres et vise essentiellement à imposer le respect du dogme mutualiste de « l’épargne avant le crédit » et de l’autonomie financière des réseaux. Un tel ratio semble aujourd’hui obsolète dans une microfinance qui, avec le Professeur Yunus, a compris que l’investissement productif pouvait mieux que la thésaurisation sortir les plus pauvres de la misère.

Quant à la mise en place d’un système de scoring de la clientèle, le cas échéant adossé à des bases de données collectives sur la clientèle (« bureaux de crédit »…), il convient de noter :

– que la solution n’est pas techniquement réaliste dans nombre de pays, ou du moins à un coût acceptable ;

– qu’elle ne remplace pas une bonne instruction et un bon suivi du crédit par les char-

gés d’affaires ; mal utilisé, un tel système incite même les structures les plus agressives à trop alléger la phase essentielle d’instruction du crédit par les techniques habituelles de la microfinance[544] et, à terme, aboutit à une dégradation de la qualité du portefeuille.

A supposer qu’un ratio adossé à la qualité du portefeuille soit souhaitable, il conviendrait donc plutôt, le cas échéant, de travailler sur des systèmes adossés à la valeur globale du portefeuille, en se fondant sur l’historicité de remboursement (i.e. la capacité prouvée de l’IMF à assurer le recouvrement de ses créances), et non la notation individuelle du client.

4.3.3. Respect des règles statutaires et internes d’attribution et de gestion des crédits 349. La mesure du respect des règles légales, statutaires et procédurales d’attribution et de gestion des crédits constitue un indicateur qualitatif pertinent de la qualité de l’actif (en supposant naturellement que lesdites procédures soient adaptées, ce qui doit être mesuré par le superviseur).

Les dysfonctionnements majeurs souvent constatés en termes de qualité du portefeuille de crédit trouvent souvent leur cause dans :

– le non-respect des plafonds d’octroi internes ; – le non-respect de la chaîne d’instruction de crédit incluant différents salariés et organes délibérants (Comité de crédit) ;

– l’octroi d’un ou de plusieurs crédits (souvent élevés) par un organe non compétent, par

exemple une faîtière dans le cadre d’un réseau, ou sur ordre de la direction générale sans respect du processus d’instruction (et donc de filtre) du crédit par les agents de crédit ;

– le non-respect des normes de compétence prévues en droit des sociétés (anonymes ou coopératives) pour différents organes ;

205

Précis de réglementation de la microfinance

– la perte de la capacité pratique de la hiérarchie (direction du crédit) de s’assurer que la chaîne de traitement des instructions des crédits est effectivement respectée, donc dans l’effacement du contrôle hiérarchique, souvent du fait d’un dépassement devant le volume de dossiers à traiter ;

– le non-respect des règles d’étude et de prise de garantie particulière liées au crédit, en particulier pour des crédits élevés (crédits TPE et PME) qui seraient instruits en pratique comme des microcrédits.

La mesure du respect des procédures internes est en soi un indicateur avancé de mesure de la qualité présente et future du portefeuille.

4.3.4. Taux de portefeuille croisé Ceci ne peut se mesurer que dès lors qu’un système d’échange d’informations est mis en place :

– soit en bilatéral (entre IMF) ; – soit via une Centrale des risques ou Bureau de crédit, souvent organisé par ou sous l’égide de la Banque centrale.

Au-delà du taux de portefeuille croisé, la montée du taux doit être considérée comme un signe globalement inquiétant et précurseur d’impayés futurs. Cela masque souvent une fuite en avant du secteur et/ou des clients en situation probable de surendettement.

A titre illustratif, un taux d’endettement croisé de plus de 50 % avait été mesuré entre les principales associations de microcrédit, quelques mois avant la crise de remboursement qui s’est déclenchée en 2008-2009 et a abouti à l’absorption puis à la liquidation du numéro deux du secteur[545].

Cet indicateur devrait attirer tout particulièrement l’attention des IMF les plus faibles ou dont la politique de recouvrement est considérée comme « plus sociale », dans la mesure où ce sont elles qui seront le plus souvent, et fort rationnellement, « sacrifiées » par les emprunteurs ­acculés dans une situation de surendettement.

4.4. Management (M) 350. La qualité du management est essentielle à la préservation de la pérennité de toute ­institution financière ; la plupart des faillites d’IMF constatées au cours des vingt dernières années dans les pays francophones intervenaient suite à des lacunes graves dans les domaines suivants :

– organes délibérants d’IMF mutualistes ou associatives techniquement dépassés par la situation, ne maîtrisant pas les enjeux ou ne remplissant pas leur rôle d’orientation et de contrôle de l’organe exécutif ; 206

La réglementation financière et prudentielle

– f raude organisée au niveau de la direction générale, en collusion avec l’organe délibérant (dans le cas d’IMF mutualistes seulement), permettant le détournement, par divers moyens, de sommes considérables (via des crédits à des personnes fictives ou ­a ussitôt défaillantes, des immobilisations et des achats surfacturés par les fournisseurs, une « évaporation » organisée d’éléments de l’actif…) au besoin en dissimulant la réalité par (i) des surévaluations de l’actif, et (ii) occasionnellement, une double comptabilité ;

– défaillance dans le dispositif global de contrôle interne, notamment non-respect du principe de séparation des fonctions à différents niveaux, aboutissant à des détournements internes multiples et une perte de contrôle opérationnel par la direction générale ;

– collusions frauduleuses entre salariés pour organiser des détournements et/ou des crédits fictifs ;

– absence de planification stratégique efficace, voire « pilotage à vue » ne permettant pas de voir la montée des risques opérationnels, et en particulier d’accompagner une forte croissance par la mise en place d’outils techniques (SIG, etc.), procéduraux et de ressources humaines cohérents ;

– non-respect des règles de transparence, des procédures de décision et des plafonds réglementaires en matière de rémunération de cadres dirigeants ou de crédits octroyés aux dirigeants (organes délibérants et exécutifs) et aux salariés.

4.4.1. Fonctionnement des organes délibérants et exécutifs 351. Les générations récentes de réglementations relatives à la gouvernance des IMF insistent sur la nécessité d’organes délibérants et exécutifs distincts, exerçant pleinement leurs f­ onctions. Si, le plus souvent, le droit des sociétés prévoit lui-même de telles distinctions, au moins en tant qu’une hypothèse de gouvernance[546], le rôle des réglementations financières est de :

– passer d’une possibilité à une obligation ; – veiller à ce que les différents organes remplissent leurs missions respectives, aboutissant à ce que les décisions importantes soient adoptées au terme d’un processus impliquant une instruction technique par l’organe exécutif, une décision collégiale par l’organe délibérant concerné, et enfin, dans les coopératives financières, un contrôle de 3e niveau par le Conseil de surveillance.

On peut citer en exemple la Directive Bank-Al-Maghrib[547] aux termes de laquelle : « L’organe d’administration (Conseil d’administration ou toute instance équivalente) est le responsable en dernier ressort de la solidité financière de l’institution. Il assure l’orientation stratégique de l’institution et la surveillance effective de la gestion de ses activités. (…)

207

Précis de réglementation de la microfinance

Le processus de prise de décisions au sein de cette instance est de nature collégiale et doit être régi par des règles inspirées des saines pratiques, en matière d’éthique, de lignes de conduite et de gestion effective des conflits d’intérêts, dans le respect des dispositions légales et réglementaires applicables. (…)

L’organe d’administration définit les orientations stratégiques et approuve, sur proposition de l’organe de direction, la stratégie globale de l’institution et sa politique en matière de risques. (…)

L’organe d’administration comprend et exerce effectivement sa fonction de surveillance de la gestion des activités de l’institution. (…)

L’organe de direction (Direction générale ou toute instance équivalente) est chargé de la gestion courante des activités de l’institution et assure le pilotage effectif du processus de réalisation des objectifs stratégiques fixés par l’organe d’administration. (…) ».

352. De cette tendance générale on peut déduire deux points de contrôle (M01 et M02) pour un système de notation.

353. Le premier point de contrôle a trait aux organes délibérants, soit « M01 : existence d’organes délibérants efficients se réunissant régulièrement, composés de mandataires sociaux techniquement aptes à prendre les décisions relevant de leurs compétences, notamment la fixation des objectifs stratégiques, et à évaluer la qualité du travail de la direction générale, et rapportant à une assemblée générale exerçant pleinement ses missions. ».

Au regard du droit des personnes morales, les organes délibérants s’entendent :

– du Conseil d’administration[548] ; – d’un organe de contrôle : Comité d’audit au sein du Conseil d’administration pour les

sociétés anonymes et les associations, Conseil de surveillance séparé pour les sociétés coopératives ;

– dans la plupart des sociétés coopératives, d’un Comité de crédit.

Pour les sociétés coopératives, la question fondamentale de la capacité technique des organes délibérants doit être évaluée :

– prioritairement pour l’organe de contrôle / Conseil de surveillance ; – mais aussi pour le Conseil d’administration, lequel doit être techniquement apte à comprendre, au besoin amender, et valider les décisions stratégiques proposées par l’organe exécutif ;

– pour le Comité de crédit, à un degré moindre ; selon que le processus d’instruction de

crédit est plus ou moins professionnalisé, le rôle du Comité de crédit relève plus du contrôle social et du suivi global du portefeuille ; certains réseaux de coopératives financières choisissent de professionnaliser complètement leur Comité de crédit, en y plaçant des salariés (dès lors que le droit des sociétés coopératives le permet localement).

208

La réglementation financière et prudentielle

La question du (semi-) professionnalisme des élus des coopératives financières se pose avec une acuité croissante, en fonction du développement de la taille desdites coopératives et de la tendance à la sophistication de leurs opérations financières (développement de produits de transfert et de paiement, diversification des crédits, bancassurance…).

Le superviseur a un rôle important à jouer pour imposer aux réseaux coopératifs une démarche qualitative, pendant d’un semi-professionnalisme des élus (au moins dans les faîtières).

Certaines réglementations autorisent d’ailleurs la rémunération des élus, ce qui permet d’être plus exigeant sur l’effectivité de leur travail, voire sur leurs compétences techniques a priori, au moment de leur élection dans certains organes.

Ainsi à Madagascar[549], « Les fonctions de membres des organes délibérants et de contrôle des institutions de microfinance mutualistes sont gratuites ou rémunérées selon les conditions fixées par l’Assemblée générale.

Les dispositions y afférentes sont précisées dans les statuts.

Toutefois, la rétribution de ces membres ne peut avoir lieu que si les résultats dégagés au cours de l’exercice précédent sont excédentaires. Cette rémunération n’est pas cumulable avec les jetons de présence.

Le remboursement des frais à l’occasion de l’exercice des fonctions est autorisé. ».

En Mauritanie, la rémunération des mandataires sociaux des faîtières est permise ; toutefois, « Au sein des coopératives financières de base, les fonctions exercées par les membres au sein des organes ne peuvent pas faire l’objet d’une rémunération fixe, de jetons de présence ou de per diem forfaitaires.

Les frais réels engagés par les membres des organes dans l’exercice de leurs fonctions, peuvent leur être remboursés dans les conditions fixées par l’Assemblée générale (…) les membres des organes peuvent (…) recevoir un investissement annuel à la performance de la coopérative financière ou du réseau, ne pouvant excéder 25 % du bénéfice net de l’exercice écoulé (…). ».

354. Le second point de contrôle est celui relatif à l’existence d’un organe exécutif efficient. Il peut être défini comme suit : « M02 : existence d’une direction générale (organe exécutif) efficiente, dotée des compétences statutaires et réelles suffisantes, d’un organigramme clair et cohérent, et distinct de l’organe délibérant (Conseil d’administration), chargée de la gestion courante des activités et du pilotage effectif du processus de réalisation des objectifs stratégiques. ».

Cela semble une évidence, encore faut-il éviter deux écueils, à savoir :

– dans certaines petites coopératives financières non membres d’un réseau, la présence

d’une équipe de direction générale n’est pas une évidence, tout au plus trouvet‑on parfois un « gérant », souvent recruté et soumis, au quotidien, audit président ; cette ­situation est aussi susceptible de se retrouver dans certaines associations de ­microfinance ;

– le cumul des fonctions de président de l’organe délibérant et de directeur général[550].

209

Précis de réglementation de la microfinance

4.4.2. Qualité du dispositif de contrôle interne et de gestion des risques 355. Au tournant de la décennie 2010, l’obligation de mise en place d’un dispositif de contrôle interne robuste s’est généralisée pour les IMF, le plus souvent par le biais d’instructions ou circulaires du superviseur prudentiel.

Ces instructions reprennent les grands principes du contrôle interne et restent donc à des niveaux relevant des généralités, sans exiger des mesures de gestion des risques comparables aux normes bancaires internationales (Bâle II et III).

Comme dans d’autres thématiques réglementaires, la microfinance a besoin de maîtriser les fondamentaux du contrôle interne et de la gestion des risques avant de prétendre se doter d’outils plus sophistiqués. Relevons, parmi les possibles points de contrôle pour une supervision prudentielle basée sur les risques :

– M03 : l’existence d’une direction de l’audit interne disposant des moyens suffisants pour réaliser l’audit de l’ensemble de l’IMF : tant sur les plans technique et de moyens qu’en termes de rattachement, la direction de l’audit interne devant être rattachée institutionnellement à l’organe de contrôle[551] [552] ;

– M04 : le respect du principe de séparation des fonctions à tous les niveaux opération-

nels, notamment pour la séparation caisse / gestion du crédit ; ce principe ne souffre d’aucune exception, mais n’a pas toujours été respecté (y compris par des IMF qui se sont ensuite retrouvées en faillite) ;

– M05 : le respect du principe de séparation entre les missions opérationnelles, les missions de support, les missions de gestion des risques et les missions de contrôle (ce qui implique la prise en compte de ces missions par l’IMF et leur séparation) ;

– M06 : l’existence de procédures thématiques claires et précises, datées, mises à jour,

indiquant qui doit réaliser chaque tâche ou activité, et compilées dans des « recueils de procédures » conservés au niveau de la direction générale par un directeur en charge de la conformité ;

– M07 : le respect du principe de séparation au sein des fonctions « support », notam-

ment entre les achats, les stocks, la décision de consommation ou d’affectation, et le contrôle de gestion ; la chaîne des consommables et les immobilisations sont des sources majeures de fraude, ce qui implique de faire particulièrement attention (i) à la chaîne de traitement, et (ii) au contrôle de gestion qui, en 2e niveau, doit surveiller la cohérence de l’évolution des consommations et des investissements au regard de ses propres outils de gestion.

210

La réglementation financière et prudentielle

4.4.3. Risques sur les dirigeants, le personnel et les associés 356. Une institution de finance inclusive n’a pas pour métier de réaliser des opérations financières avec ses dirigeants, son personnel ou ses principaux associés. Encore faut-il tenir compte de trois types de spécificités :

– les opérations bancaires courantes à l’exclusion des crédits ; – les crédits, souvent consentis à des conditions préférentielles aux salariés ; – le cas spécifique des coopératives financières, dont les membres et mandataires sociaux sont tous des clients, et donc des emprunteurs potentiels.

357. Sur le premier volet, il n’existe pas de raison d’imposer des restrictions, dès lors que les services financiers sont (i) soit rendus aux conditions commerciales prévues pour l’ensemble des clients, (ii) soit fournis à des conditions préférentielles, mais en toute transparence (­figurant notamment dans le rapport annuel public), après approbation par l’organe délibérant.

358. Le phénomène de crédits préférentiels aux salariés, notamment de crédits immobiliers, est fréquent en matière bancaire, et les institutions de microfinance n’y échappent pas. Leur pertinence est contrastée :

– ces crédits peuvent assez facilement prendre une certaine ampleur et dégrader le ratio prudentiel de couverture des emplois à moyen et long terme (voir le « L » de CAMELI ci-après) ;

– on peut objecter que ce n’est pas la vocation sociale d’une IMF de consentir de tels crédits à des personnes bénéficiant d’un salaire, et donc en principe « bancables »[553] ;

– inversement, et en particulier pour les IMF ayant obtenu un agrément de banque et se

positionnant dans une logique de finance inclusive et non de « microcrédit stricto sensu », il n’existe pas de raison de se priver d’une activité de crédit rentable, sécurisée (par l’hypo­thèque et la domiciliation de salaire), socialement utile en interne, et entrant dans la logique plus vaste de bancarisation des populations.

359. Outre une nécessaire transparence financière sur ces sujets, et une exigence accrue de respect des normes procédurales relatives au droit des personnes morales (notion de convention réglementée), le superviseur financier impose donc le plus souvent certaines limites quantitatives à ces engagements.

211

Précis de réglementation de la microfinance

Tableau 30. Comparaison des ratios de limitation des risques sur dirigeants… de banques et IMF Banques et établissements financiers

IMF

Burundi

∑ crédits aux dirigeants / FPN ≤ 20 %

∑ crédits aux dirigeants + (actionnaire dont la participation au capital ≥ 10 %) / FPN ≤ 100 % si collecte de l’épargne ∑ crédits aux dirigeants + (actionnaire dont la participation au capital ≥ 10 %)/ FPN ≤ 10 % si ne collecte pas de l’épargne

CEMAC

EC : maximum 15 % des FPN sur actionnaires /associés, administrateurs, dirigeants et personnel[554]

EMF 1 : ∑ crédits aux dirigeants / FPN ≤ 30 % EMF 2 : ∑ crédits aux dirigeants / FPN ≤ 20 %[555] + ces crédits viennent en déduction des FPN et du capital si ≥ 5 % FPN

Djibouti

−−−

CECD : ∑ crédits aux dirigeants + membres des comités + caissier ≤ ∑ crédits distribués au sein de chaque CECD[556]

Guinée

−−−

∑ risques / FPN ≤ 15 %[557]

Madagascar

∑ crédits aux dirigeants / FPN ≤ 10 %

membres des organes sociaux et exécutifs des IMF 2 et 3 : ∑ risques / FPD ≤ 15 %[558]

Mauritanie

Pas de limite

IMF : catégorie A : ∑ risques sur dirigeants salariés et dirigeants élus / fonds propres disponibles ≤ 30 % Les IMF de la catégorie B assujetties aux normes prudentielles ne peuvent pas consentir de crédits à leurs dirigeants et administrateurs

RDC

Pas de limite dans l’instruction BCC no 14 aux établissements de crédit

COOPEC : ∑ crédits aux dirigeants, personnel et « apparentés » / fonds propres ≤ 20 %[559]

UEMOA

∑ crédits aux dirigeants / FPN ≤ 20 %[560]

SFD : ∑ crédits aux dirigeants, personnels et personnes liées / fonds propres ≤ 10 %[561]

−−−

∑ crédits aux dirigeants + (actionnaire dont la participation au capital ≥ 10 %)/ FPN ≤ 100 % si collecte de l’épargne ∑ crédits aux dirigeants + (actionnaire dont la participation au capital ≥ 10 %) / FPN ≤ 10 % si ne collecte pas d’épargne

Rwanda

Source : Auteur.

360. D’une manière générale, le passage de législations et réglementations centrées sur le mutualisme vers une supervision prudentielle prenant en compte la solvabilité, a imposé aux IMF mutualistes le respect d’une norme :

– désormais adossée aux fonds propres et non plus aux dépôts des membres ; – beaucoup plus stricte que l’ancienne génération, ce qui a pu dans certains cas obliger

l’institution à restreindre ce type de crédit ou à céder son portefeuille de crédits immobilisers consentis à ses salariés.

Les sociétés anonymes et, en principe, les associations ne font en principe face à aucune difficulté pour respecter de tels ratios prudentiels.

212

La réglementation financière et prudentielle

361. Enfin, on soulignera que cette norme ne s’applique en principe pas aux faîtières de réseaux de coopératives financières, pour les mandataires personnes morales représentant les coopératives affiliées aux organes délibérants de la faîtière[562].

362. Le respect des normes quantitatives et de procédures, relatives aux crédits et avantages particuliers consentis aux mandataires sociaux, dirigeants, salariés et apparentés peut faire l’objet d’un point de contrôle prudentiel comme suit : « M08 : respect des limitations réglementaires et des procédures pour les crédits aux mandataires sociaux, dirigeants et salariés ».

4.5. Equilibre financier / Revenus (E) 363. Ce pilier de la supervision prudentielle présente la particularité de ne pas être mesuré par des ratios prudentiels qualitatifs, mais par :

– une obligation générale, parfois inscrite dans la loi, de viabilité financière, au moins en

tant qu’objectif structurel, et qui doit guider la politique de charges et de produits (qu’il s’agisse de la facturation ou de la politique commerciale), et qui fondamentalement se retrouve dans le plan d’affaires présenté pour l’agrément, puis dans la planification stratégique en cours d’existence de l’institution ;

– quelques ratios que l’on utilise aussi en notation financière, et qui sont des indicateurs avancés de la dégradation du ratio de capitalisation. On mentionnera essentiellement le coefficient d’exploitation, la rentabilité ajustée de l’actif (AROA), la rentabilité ajustée des capitaux propres (AROE).

4.5.1. Obligation de viabilité financière 364. L’obligation de viabilité financière est implicite pour toute institution financière, y compris pour celles ne collectant pas d’épargne et qui ne sont souvent pas placées sous supervision prudentielle. Elle se retrouve de manière explicite dans les législations ou réglementations d’une fraction croissante de pays, notamment au Maroc, en Tunisie, à Madagascar, en Mauritanie.

Au Maroc, les conditions pour l’octroi de l’agrément prévoient que « (…) les projections financières de l’association doivent faire ressortir sa viabilité au terme d’une période n’excédant pas cinq ans à compter de la date de l’autorisation. »[563].

En Tunisie, il est précisé de manière plus souple que « L’octroi de l’agrément à l’institution de microfinance est subordonné à la satisfaction des conditions suivantes : (…) son programme de travail sur cinq ans doit être compatible avec l’état de saturation du marché et avec les programmes nationaux, régionaux et locaux dans le domaine économique et social. Ledit programme de travail doit faire état de la pérennité financière de l’institution de microfinance. (…) »[564].

A Madagascar, les IMF « doivent définir et mettre en œuvre un dispositif permettant de (…) s’assurer de leur rentabilité et de leur viabilité par une bonne gestion et une bonne répartition du portefeuille de crédits. »[565].

213

Précis de réglementation de la microfinance

Retenons enfin le regard du superviseur en Mauritanie, expliquant les choses avec beaucoup de pédagogie[566] : « Les IMF doivent démontrer leur capacité à fonctionner et à équilibrer leur compte d’exploitation de manière durable sans subventions d’exploitation. Elles doivent s’efforcer de faire apparaître dans leurs objectifs cette viabilité financière, à tous les stades de leur développement :

– viabilité initiale, devant être obtenue en 5 ans (lors de l’autorisation) ; – notion de pérennité financière durable : au-delà de la période de 5 ans, les produits financiers (hors subventions) couvrent, en phase normale d’exploitation, les charges d’exploitation, y compris :

• les amortissements et provisions ; • pour les IMF A, le coût des services essentiels rendus par les structures faîtières ou organismes désignés en tenant lieu. ».

4.5.2. Planification stratégique et plans d’affaires périodiques 365. La mise en place d’outils de planification stratégique et de plans d’affaires pluriannuels (par période de 3 à 5 ans renouvelable ou en planification « glissante » et actualisée tous les ans), devient de plus en plus souvent une obligation réglementaire, et le pendant obligatoire, durant la vie de l’institution financière, du plan d’affaires à fournir pour l’obtention de l’agrément.

A titre illustratif en RDC, la Banque centrale exige désormais un plan d’affaires triennal, actualisé chaque année[567].

Ces outils, encore peu présents dans la supervision voire dans la pratique interne des IMF, sont amenés à se développer avec la croissance de la taille des institutions financières et la complexification de leur activité. Ils permettent de mesurer, de manière qualitative, le degré de motivation de l’institution financière en matière de politique de revenus et de viabilité financière.

Ces plans d’affaires, élaborés techniquement et ensuite mis en œuvre par l’organe exécutif, doivent être discutés, au besoin amendés, et approuvés par le Conseil d’administration.

366. La présence du plan d’affaires dans le chapitre « Revenus » et non pas « Management » de la supervision prudentielle peut être discutée, dans la mesure où notamment le système de notation ACCION CAMEL (1998) l’a classé dans cette seconde rubrique. Toutefois, le but ultime du plan d’affaires étant d’établir les bases de la viabilité financière à moyen et long terme de l’institution, il semble bien davantage lié à la politique de revenus qu’au management stricto sensu.

Une supervision prudentielle basée sur les risques peut donc envisager le point de contrôle suivant : « E01 : Qualité du plan d’affaires et de la planification stratégique ».

4.5.3. Ratios de mesure financière 367. La mesure de la rentabilité financière peut faire l’objet de plusieurs ratios, abondamment exploités par les investisseurs notamment en benchmarking et en notation. Toutefois, on peut simplement mesurer trois indicateurs, les deux derniers étant complémentaires : 214

La réglementation financière et prudentielle

– en premier lieu, le coefficient d’exploitation (charges d’exploitation / produit net bancaire[568]) est un bon indicateur de la capacité de l’institution financière à générer un bénéfice, base de la viabilité financière. Il doit être très inférieur à 100 % ;

– en second lieu, • l’AROA, retraitée des subventions en numéraire et en nature, permet de mesurer de manière comparative la rentabilité de l’institution financière ;

• l’AROE qui est un bon complément à l’AROA, ne serait-ce que pour corriger le

résultat parfois flatteur de certaines IMF, dont le bénéfice est substantiel, mais dont l’AROE est nettement plus faible en raison d’une capitalisation hors normes[569].

Ces deux derniers ratios doivent être structurellement positifs, non seulement pour assurer la viabilité financière de l’institution, mais aussi pour générer des bénéfices, pouvant alimenter les fonds propres (via une mise en réserve).

368. Le suivi des coefficients d’exploitation, de l’AROA et de l’AROE, peut constituer les points de contrôle E02, E03 et E04 d’un système de notation prudentielle.

4.6. Liquidité (gestion actif/passif) 369. Toute institution financière doit mettre en place, au titre de la gestion de ses risques opérationnels, des outils de mesure et de mitigation de ses risques de liquidité à court, moyen et long terme. Les IMF n’échappent pas à cette règle mais leur situation, tant technique que réglementaire, présente certaines particularités que l’on peut résumer par « un risque accru de problèmes de liquidité conjugué à des outils moins développés ».

Les superviseurs exigent désormais, de manière explicite ou implicite :

– la mise en place d’outils de gestion actif/passif adaptés à leur situation, en tenant compte toutefois de l’absence de risque systémique ;

– le respect de normes quantitatives : ratios de liquidité immédiate ou à très court terme, de couverture des emplois à moyen et long terme, voire de couverture des immobilisations.

Ces éléments, qualitatifs et quantitatifs, peuvent entrer dans un système de notation prudentielle de la liquidité des IMF.

4.6.1. Outils de management actif/passif 370. La mise en place d’outils qualitatifs de gestion des risques de liquidité est de plus en plus souvent encadrée par les réglementations financières. A titre illustratif, au Maroc, toute association de microcrédit doit, au titre de l’évaluation et de la gestion de ses risques (et bien que non soumise à des ratios prudentiels), mettre en place « des dispositifs de mesure, de maîtrise et de surveillance 215

Précis de réglementation de la microfinance

des risques qui doivent lui permettre de s’assurer que l’ensemble des risques qu’elle encourt notamment les risques de crédit, opérationnels et de liquidité[570], sont correctement évalués et maîtrisés. ».

En particulier, « L’institution se dote de dispositifs de mesure, de maîtrise et de surveillance du risque de liquidité qui doivent permettre :

• de s’assurer qu’elle est en mesure de faire face, à tout moment, à ses exigibilités et d’honorer ses engagements de financement envers la clientèle ;

• de s’appuyer sur des concepts financiers et techniques de mesure des risques communément acceptés ; • de reposer sur des hypothèses et paramètres documentés, explicités et parfaitement compris.

L’institution élabore des procédures pour évaluer et suivre, de manière permanente, les besoins nets de liquidité. L’analyse de ces besoins implique la mise en place d’un échéancier permettant le calcul de l’excédent ou du déficit de liquidité au jour le jour et sur des tranches d’échéances.

L’élaboration d’un tel échéancier doit être fondée sur des hypothèses du comportement futur des différents postes de l’actif, du passif et du hors bilan, notamment pour les postes à échéances incertaines.

L’institution analyse sa liquidité en utilisant une série de scénarios de crise, et mesure l’impact sur le résultat et les fonds propres ainsi que sur la conduite normale de l’activité. » 371. La gestion de la liquidité reste simple dans le cas d’institutions ne collectant pas l’épargne du public et occupant l’essentiel de leur actif en opérations de microcrédit. Gérer l’adéquation des actifs et passifs à moyen et long terme reste aussi relativement simple à appréhender. En revanche, la gestion des liquidités immédiates et à court terme est plus complexe, dès lors :

– que s’ajoutent des dépôts à vue de la clientèle ; – que l’on raisonne, non plus sur une personne morale mais sur un groupe, ce qui est le cas des réseaux de coopératives financières ;

– que s’ajoutent de surcroît des difficultés techniques liées à un accès restreint à l’élec-

tricité et/ou au réseau de télécommunications, ce qui complique la mise en place d’un réseau privé virtuel permettant l’enregistrement en temps réel sur un serveur central, ou au moins sur un nombre très restreint de serveurs régionaux, permettant une consolidation.

372. Le paradoxe est que les IMF ont en général un accès bien moins garanti que les banques à des liquidités immédiates et abondantes, en particulier du fait de l’absence d’accès aux guichets de la Banque centrale, mais qu’une majorité d’entre elles a des outils de gestion actif/passif sinon défaillants, du moins très rudimentaires et assez peu performants sur la maîtrise des liquidités immédiates ou à quelques jours.

Si, à moyen terme, il est possible d’espérer que l’amélioration de l’accès aux technologies permettra de combler les lacunes techniques, il n’en demeure pas moins que la réglementation de la microfinance : 216

La réglementation financière et prudentielle

– exige systématiquement des ratios de liquidité à court et à long terme aux IMF, signe de l’absence de confiance dans la capacité à prévenir aisément une crise de liquidités ;

– impose en général le maintien en liquidité, immédiate ou à très court terme, plus élevée que pour un établissement de crédit ;

– n’autorise pas les IMF à transformer des ressources à court terme en engagements à moyen et long terme.

4.6.2. La liquidité immédiate ou à court terme 373. Le maintien de la liquidité immédiate des structures recevant des dépôts à vue ou à très court terme d’une clientèle de particuliers constitue un des enjeux essentiels, tant pour le secteur que pour le superviseur. Le risque majeur dans toute activité de banque de détail (microfinance y compris) est lié à la clientèle des particuliers, dans la mesure où la gestion de la liquidité vis-à-vis du secteur financier ou des « institutionnels » publics et parapublics intervient entre acteurs éclairés, censés être capables d’évaluer leur risque ; surtout, ces derniers acteurs ne méritent pas un même niveau de protection que la clientèle.

On peut distinguer trois approches possibles en matière de gestion de liquidités :

– la première approche, issue du système de Bâle I, prévoit un ratio de type « actif dispo-

nible / passif exigible ≥ x % » ; ce système impose à l’institution financière de disposer d’une balance âgée de ses actifs et passifs, et particulièrement pour son portefeuille de crédits, afin de l’inclure dans le calcul du ratio en fonction de leur maturité ;

– la deuxième approche met l’accent sur la capacité interne de l’institution financière à gérer la liquidité ; le ratio est supprimé au profit d’outils de gestion internes et d’une capacité du marché à surveiller l’institution… et à la refinancer le cas échéant[571]. Un tel système, déjà imparfait pour des banques de pays développés, serait inadapté en microfinance ;

– la troisième approche consiste à se focaliser sur les dépôts à vue de la clientèle, en imposant à l’institution de maintenir un certain niveau de liquidité immédiate (de type « trésorerie ») pour satisfaire à des demandes de retrait plus ou moins prévisibles des clients.

374. S’agissant de la première approche contrôlant la liquidité à court terme, selon une formule « actif disponible / passif exigible ≥ x % », il convient de faire attention à la durée des valeurs prises en compte pour la notion de « court terme », voire de « très court terme » ; trois valeurs sont retenues : 1 mois, 3 mois (le plus fréquent) et 1 an ; de plus, si généralement, il est pris en compte la durée résiduelle des éléments d’actif et de passif (et notamment pour les crédits), dans quelques très rares cas on retient la durée initiale : c’est le cas des SFD dans l’UMOA. Enfin généralement dans le calcul du ratio, on ne prend en compte que 50 % des dépôts à vue (DAV), ce qui facilite le respect du ratio par l’IMF. 217

Précis de réglementation de la microfinance

Cette approche demeure utilisée dans les zones franc CFA (UEMOA et CEMAC), alors que d’autres superviseurs de la microfinance ont opté pour un ratio de liquidité immédiate (Mauritanie et RDC notamment), sachant qu’un tel ratio n’est le plus souvent pas exigé en l’absence d’épargne et de supervision prudentielle (Maroc, Tunisie, France, mais aussi RDC).

Le ratio de liquidité immédiate regarde uniquement les liquidités en caisse ou en banque (et assimilées), au regard des seuls dépôts à vue (et assimilés) de la clientèle, à l’exclusion des dettes auprès du secteur financier.

Tableau 31. Comparaison des ratios de liquidité de banques et IMF Banques et établissements financiers Burundi

Actif disponible CT / passif exigible ≥ 100 %

IMF Valeurs disponibles et mobilisables à court terme / montant total des dépôts ≥ 15 %

Actif disponible CT : passif exigible CT ≥ 100 % avec pondération des éléments du passif

Cambodge CEMAC

Actif disponible TCT / passif exigible TCT ≥ 100 %[572] TCT = 1 mois de durée ; prise en compte de 25 % des DAV

Actif disponible CT / passif exigible CT ≥ 100 %[573] CT = 3 mois de durée résiduelle ; prise en compte de 50 % des DAV

Djibouti

Actif disponible pondéré / passif exigible pondéré ≥ 100 %[574]

CECD : ratio de limitation des engagements intitulé « ratio de liquidité » contribuant à assurer la liquidité[575]

Guinée

----

Liquidités / dépôts ≥ 20 %[576]

Mauritanie

Actif disponible / passif exigible ≥ 10 % (liquidité immédiate)

Trésorerie et assimilée / Dépôts à vue et assimilés ≥ 25 %

Madagascar

Pas de ratio de liquidité

Pas de ratio de liquidité

Ouganda

Passif exigible ≤ 30 % total actif (avec exceptions)

MDI : Actif disponible ≥ 15 % total dépôts

RDC

Actif disponible CT / passif exigible CT ≥ 80 %

COOPEC et sociétés de microfinance[577] : Disponibilités / dépôts à vue ≥ 20 %[578]

Rwanda

Actif disponible et/ou mobilisable à court terme / passif exigible à court terme ≥ 100 %

Actifs liquides/total des dépôts ≥ 15 % si une société coopérative Actif disponible et/ou mobilisable à court terme / passif exigible à court terme ≥ 100 % Actif disponible (TCT) / passif exigible (TCT) ≥ x % (x variant selon le type de SFD)

UEMOA

Actif disponible CT / passif exigible CT ≥ 75 %[579] CT = 3 mois de durée résiduelle

IMCEC non affiliée, association, SA, SARL avec dépôts : 100 % IMCEC en réseau : 80 % Autres SFD sans épargne : 60 %[580] TCT ≤ 3 mois de durée résiduelle

Source : Auteur.

218

La réglementation financière et prudentielle

375. Il n’existe pas de règle uniforme concernant le taux minimum du ratio de liquidité immédiate. Certains préconisent d’exiger un minimum de 15 %. A l’expérience, une IMF collectant les dépôts à vue et dont le ratio frôle les 15 %, se trouve cependant déjà dans une situation de trésorerie très tendue et incapable de faire face à une situation inhabituelle grave (de type crise de confiance, calamité naturelle, émeute[581]…), voire de faire face localement aux difficultés de réapprovisionnement du guichet du fait du délai d’acheminement.

La réglementation imposant un minimum réglementaire en matière de liquidité immédiate gagnerait à être modulée, donc à être à géométrie variable si les conditions sont requises :

– pays stable ; – grande IMF dotée d’outils de gestion actif/passif ; – système bancaire et infrastructures rendant possible un acheminement des fonds ; – capacité effective de l’IMF de se refinancer sur le marché interbancaire en cas de crise de liquidité ;

– voire accès direct aux refinancements de la Banque centrale ; … alors seulement on peut abaisser le ratio prudentiel, de 25 à 20 % jusqu’à 15 %, au cas par cas.

4.6.3. La transformation des ressources à moyen et long terme 376. Cette norme est aussi appelée ratio de couverture des emplois à moyen et long terme (MLT) par des ressources stables. Elle vient compléter le ratio de liquidité en limitant la transformation de ressources à court terme en emplois à moyen et long terme, au risque de se trouver dans l’incapacité à faire face aux demandes des déposants en cas de crise conjoncturelle.

Ce ratio peut s’avérer contraignant pour les IMF qui souhaiteraient développer une activité de crédit à moyen et long terme. Elles se trouvent alors obligées de solliciter des ressources longues auprès de leur clientèle, ou plus facilement auprès du système bancaire et financier international (emprunts à long terme et placement d’obligations).

Toutefois, il est généralement admis que les IMF ne doivent pas se lancer dans des opérations de transformation, ce qui aboutit à une norme généralement plus stricte que celle appliquée aux banques et établissements financiers.

219

Précis de réglementation de la microfinance

Tableau 32. Comparaison des ratios de couverture des emplois à moyen et long terme de banques et IMF Banques et établissements financiers

IMF

Burundi

Ressources stables / emplois immobilisés ≥ 60 %

Aucun

CEMAC

Ressources LT / emplois LT ≥ 50 % LT = 5 ans et +

Aucun

Guinée

---

Emplois MLT / ressources stables ≤ 100 %[583]

Mauritanie

Aucun

∑ Emplois de terme résiduel supérieur à un an / ∑ ressources stables ≤ 100 %

Madagascar

Aucun

Aucun

RDC

Capitaux permanents / actifs immobilisés MLT ≥ 80 %

IMF et COOPEC : emplois MLT / ressources MLT ≤ 100 %

Rwanda

Fonds propres bruts /actifs immobilisés ≥ 100 %

Fonds propres bruts /actifs immobilisés ≥ 100 %

UEMOA

Ressources MLT / emplois MLT 50 % (anciennement 75 %)[584] MLT = 2 ans de durée résiduelle[585]

SFD : emplois MLT / ressources MLT ≤ 100 % (MLT = 1 an de durée initiale)[586]

[582]

Source : Auteur.

4.6.4. Le financement des immobilisations 377. En principe elles doivent être financées entièrement sur fonds propres et même ne représenter qu’une fraction des fonds propres, voire des fonds propres de base. Ce ratio vient renforcer le ratio de couverture des emplois à moyen et long terme par des ressources stables ; en ce sens, le cumul des deux ratios n’est pas systématiquement opéré par les réglementations.

378. La couverture intégrale des immobilisations corporelles (essentiellement les bâtiments) par des fonds propres, et même au-delà, a une utilité certaine dans la mesure où ces immobilisations sont le plus souvent difficilement réalisables ; en effet elles servent à abriter les activités de l’IMF, donc celle-ci ne peut les vendre à une personne qui souhaiterait en faire un autre usage ; quant au mécanisme de la cession-bail, ou cession assortie d’un contrat de location permettant à l’IMF de rester locataire dans les mêmes locaux, il est soumis aux aléas du marché locatif local… et à la confiance que peut avoir un acheteur envers une IMF contrainte de céder une partie de ses immobilisations.

Dans ces conditions, et compte tenu de la propension excessive d’un nombre important de coopératives financières à vouloir se doter de locaux d’un certain standing, l’imposition d’un ratio de couverture « immobilisations et participations / fonds propres ≤ 50 % » aux institutions financières, et particulièrement aux coopératives financières, peut s’avérer judicieuse et contribuer à une certaine « liquidité » ou disponibilité des fonds propres.

220

La réglementation financière et prudentielle

Tableau 33. Comparaison des ratios de couverture des immobilisations de banques et IMF Banques et établissements financiers

IMF

Burundi

Aucun

Aucun

CEMAC

FPN + Ressources permanentes / immobilisations corporelles ≥ 100 %[587]

FPN + Ressources permanentes / immobilisations ≥ 100 % avec emprunts ≤ 50 % des FPN[588]

Comores

Aucun

Ressources permanentes / immobilisations corporelles ≥ 50 %

Mauritanie

Immobilisations corporelles + participations / FPN ≤ 75 %

Actif immobilisé / ressources stables ≤ 100 % Titres d’investissements + immobilisations / fonds propres disponibles ≤ 100 %

Madagascar

Immobilisations + participations ≤ FPN

aucun

RDC

Aucun

Immobilisations / fonds propres ≤ 50 %[589]

Rwanda

Immobilisations et non valeurs + participation / fonds propres bruts ≤ 75 %

Immobilisations et non valeurs + participation / fonds propres bruts ≤ 75 %

UEMOA

Immobilisations hors exploitation / fonds propres de base ≤ 15 %[590] FPN / (immobilisations + participations) ≥ 100 %[591]

Immobilisations + participations / fonds propres ≤ 100 %[592]

Source : Auteur.

4.7. Information (I) 379. La qualité de l’information est la base de la supervision prudentielle, et plus largement de toute décision d’investissement éclairée. Cette information repose sur deux piliers :

– la qualité du système d’information et de gestion ; – la qualité des états financiers et de leur certification par un ou deux commissaires aux comptes.

Ce pilier de la notation prudentielle conditionne le calcul des critères de notation prudentielle quantitatifs, en particulier ceux relatifs à la capitalisation, la qualité de l’actif, les revenus et la liquidité dont les résultats ne signifieraient que peu de chose en cas de défaillance grave de la qualité de l’information financière.

Le droit comptable appliqué à la microfinance présente enfin quelques spécificités qu’il est utile de relever.

221

Précis de réglementation de la microfinance

4.7.1. Eléments de droit comptable spécifiques à la microfinance 380. Le droit comptable est sensiblement le même dans ses principes pour les IMF et pour les banques, même si ces dernières opèrent avec des plans de comptes plus détaillés et complexes en raison de la plus grande diversité d’opérations réalisées.

Les différences résident à la fois dans la nécessité de tenir compte des capacités techniques et financières moindres de certaines IMF, et de la nature de l’activité caractérisée essentiellement par une multitude de crédits à court terme (moins d’un an).

4.7.1.1. Notions de court terme, moyen terme et long terme en droit comptable 381. Les notions de court, moyen et long terme ne sont pas économiquement les mêmes dans le secteur bancaire et en microfinance. En effet, une IMF « classique » réalise l’essentiel de son activité avec des crédits de 3 à 9 mois : ainsi, un crédit de 30 mois sera considéré comme du long terme.

Le mode de comptabilisation peut ainsi différer entre les banques, les IMF informatisées et dotées d’un logiciel de gestion des crédits, et les petites IMF se limitant à une comptabilité sur papier ou tableur Excel. Les banques classent leurs crédits et calculent leurs ratios de liquidité et de transformation selon la durée résiduelle des crédits, alors que certaines IMF effectuent une comptabilisation en fonction de la seule durée initiale des crédits. Toutefois, cette classification en fonction de la seule durée initiale des crédits n’est souvent plus admise par le régulateur.

382. La distinction opérée dans l’UMOA illustre la différence de conception désormais limitée entre le secteur bancaire et la microfinance.

Tableau 34. Classification des crédits selon leur maturité dans l’UMOA Classification initiale des crédits sains à la clientèle

Banque et établissement financier(1)

SFD(2)

crédits à court terme

x ≤ 2 ans, en distinguant : 0 ≤ x ≤ 6 mois 6 mois ≤ x ≤ 1 an 1 an ≤ x ≤ 2 ans

x ≤ 12 mois en distinguant : 0 ≤ x ≤ 6 mois 6 mois ≤ x ≤ 1 an

crédits à moyen terme

2 ans ≤ x ≤ 10 ans, en distinguant : 2 ans ≤ x ≤ 5 ans 5 ans ≤ x ≤ 10 ans

12 mois ≤ x ≤ 36 mois en distinguant : 1 ans ≤ x ≤ 2 ans 2 ans ≤ x ≤ 3 ans

x ≥ 10 ans

x ≥ 36 mois en distinguant : 3 ans ≤ x ≤ 10 ans x ≥ 10 ans

crédits à long terme

Notes : (1) Instruction BCEAO no 94-03 relative à la définition des attributs, article 3.1.

(2) Référentiel comptable spécifique des SFD de l’UMOA, Partie I : Cadre conceptuel, G – Attributs (pp. 31-32).

Source : Auteur.

222

La réglementation financière et prudentielle

Dans d’autres pays, le choix a été retenu de ne pas créer de différences entre les valeurs comptables utilisées par les IMF et celles utilisées par les banques, afin de rendre leurs comptes comparables[593].

Ce débat n’est pas neutre dans la mesure où les éléments de court terme, moyen terme et long terme servent de base de calcul des ratios de liquidité, de transformation des ressources et de financement des immobilisations.

4.7.1.2. Comptabilisation des parts sociales des sociétés coopératives et prise en compte de celles-ci dans les fonds propres 383. Problématique. Les parts sociales sont juridiquement des éléments de capital. Une approche économique et financière estime cependant que le capital social des coopératives, parce qu’il peut varier à la baisse (à la demande de remboursement d’un membre démissionnaire), devrait être comptabilisé dans une rubrique de dette.

L’enjeu n’est pas seulement lié à une question de présentation comptable, il est fondamentalement prudentiel. Que les parts sociales soient comptabilisées en « capital », et elles font partie des fonds propres de base. Qu’elles soient assimilées à de la dette, voire de la dette à court terme, et elles ne seront plus admises dans les fonds propres, voire dans les ressources longues.

L’enjeu est donc dans le respect de deux ratios majeurs :

– le ratio de solvabilité (normes de capitalisation issues du consensus de Bâle I, II ou III), – le ratio de couverture des emplois MLT par des ressources MLT. Le caractère central du respect des normes prudentielles et particulièrement du ratio de solvabilité (ou capitalisation) montre l’importance centrale de l’enjeu, même si dans les grands réseaux bancaires mutualistes européens et états-uniens, le niveau des réserves a depuis très longtemps dépassé celui des parts sociales souscrites.

384. Recommandations du CGAP. Les principes directeurs pour la réglementation et la supervision[594] ont, dès 2002, proposé la solution suivante : « Une solution consisterait à limiter le droit de retrait du capital-actions des membres lorsque le ratio d’adéquation des fonds propres de la coopérative chute en dessous d’un niveau satisfaisant. Une autre solution serait d’exiger des coopératives qu’elles accumulent un certain niveau de capital institutionnel pendant un nombre donné d’années, à la suite de quoi l’adéquation des fonds propres ne serait plus calculée que sur la base de ces bénéfices non distribués. ».

385. Position de l’International Accounting Standards Board (IASB) et de l’Union européenne : la note IFRIC 2 sous IAS 32. Le Comité d’interprétation de l’IAS – transposé dans l’Union européenne en 2005 et 2009 – a édité la note interprétative IFRIC 2 « Parts sociales des entités coopératives et instruments similaires ». Celle-ci énonce dans sa version modifiée en 2009[595], que : 223

Précis de réglementation de la microfinance

« 6 / Les parts sociales qui seraient classées en tant que capitaux propres si les sociétaires n’avaient pas le droit de demander un remboursement sont des capitaux propres si l’une ou l’autre des conditions décrites aux paragraphes 7 et 8 est présente ou si les parts sociales possèdent toutes les caractéristiques et remplissent les conditions énoncées aux paragraphes 16A et 16B ou aux paragraphes 16C et 16D de IAS 32. (…)

7 / Les parts sociales sont des capitaux propres si l’entité a le droit inconditionnel de refuser le remboursement des parts sociales.

8 / La législation locale, la réglementation ou les statuts de l’entité peuvent imposer divers types d’interdiction au remboursement des parts sociales, par exemple des interdictions inconditionnelles ou des interdictions fondées sur les critères de liquidité. Si le remboursement fait l’objet d’une interdiction inconditionnelle par la législation locale, la réglementation ou les statuts de l’entité, les parts sociales sont des capitaux propres.

Toutefois, les dispositions de la législation locale, de la réglementation ou les statuts de l’entité qui interdisent le remboursement uniquement si les conditions, telles que les contraintes de liquidité, sont remplies (ou ne le sont pas), n’aboutissent pas à ce que les parts sociales soient des capitaux propres.

9 / Une interdiction inconditionnelle peut être absolue, en ce que tous les remboursements sont interdits.

Une interdiction inconditionnelle peut être partielle, en ce qu’elle interdit le remboursement des parts sociales si ce remboursement devait entraîner la chute en dessous d’un niveau spécifié du nombre de parts sociales ou du montant du capital versé provenant des parts sociales. Les parts sociales excédant le montant faisant l’objet de l’interdiction de remboursement sont des passifs, sauf si l’entité a le droit inconditionnel de refuser le remboursement tel que décrit au paragraphe 7, ou si les parts sociales possèdent toutes les caractéristiques et remplissent les conditions énoncées aux paragraphes 16A et 16B ou aux paragraphes 16C et 16D de IAS 32. Dans certains cas, le nombre de parts ou le montant de capital versé soumis à une interdiction de remboursement peut changer de temps à autre. Un tel changement relatif à l’interdiction de remboursement mène à un transfert entre les passifs financiers et les capitaux propres. ».

386. Les dernières réglementations adoptées en matière de réglementation des coopératives financières intègrent cette règle, notamment dans l’Union européenne, au Mexique, en Mauritanie[596]. Il est probable que d’autres pays suivront.

4.7.1.3. Les obligations déclaratives 387. Les obligations déclaratives visent à donner à l’autorité monétaire les moyens de réaliser un contrôle sur pièces des établissements assujettis, et de le faire en temps utile.

Toutefois, l’élaboration et l’envoi de documents comptables selon une fréquence rapprochée et avec un niveau de détail élevé ont un coût de production certain, lequel n’est pas toujours adapté aux capacités techniques et financières de l’IMF ni aux besoins réels de la supervision.

Les banques sont en général soumises à des obligations déclaratives allant des comptes annuels certifiés à des relevés décadaires pour certaines opérations, en passant par des bilans et comptes de résultats semestriels et trimestriels et des arrêtés comptables mensuels.

224

La réglementation financière et prudentielle

Les obligations déclaratives exigées des IMF sont normalement moins lourdes et moins fréquentes, même si certaines Banques centrales souhaitent maintenir des communications mensuelles. Elles s’échelonnent en général entre une fréquence annuelle pour les très petites IMF, trimestrielle pour les petites et moyennes structures, et mensuelle pour les IMF de taille importante.

Dans l’UMOA, les SFD relevant de l’article L44 sont astreints à des obligations déclaratives mensuelles, les autres SFD étant soumis à une fréquence trimestrielle[597].

Il est en effet important de souligner que les autorités monétaires compétentes peuvent toujours imposer à tout ou partie des IMF des obligations déclaratives plus fréquentes et ce, même si l’IMF est saine ; ainsi la fréquence imposée par les réglementations doit-elle être considérée comme un minimum pour les IMF. 388. Contenu des obligations déclaratives. Celles-ci comprennent de manière très classique le bilan et hors bilan, le compte de résultats et différents éléments statistiques annexes, comme la liste des dirigeants, la liste des crédits aux dirigeants, les plus grands crédits consentis par l’IMF, des indications statistiques sur la qualité du portefeuille, etc.

4.7.2. De l’importance des systèmes d’information et de gestion (SIG) 389. La qualité de l’information financière produite dépend étroitement du SIG de l’institution financière. Ce qui semble une évidence, jusqu’à être noyé au milieu d’autres critères relatifs au « Management » dans CAMELS, ne l’est pas en microfinance, où différents facteurs ont conduit à des situations d’insuffisance majeure en la matière.

Parmi ces facteurs, on peut citer :

– les contraintes technologiques, particulièrement dans les zones rurales non électrifiées,

qui augmentent le coût de l’informatisation des agences et de la communication (sans fil) entre agences et serveurs centraux. Cette contrainte a tendance à se réduire très fortement aujourd’hui en raison de trois facteurs positifs : (i) les facilités d’électrification par panneaux photovoltaïques, (ii) l’accroissement et la relative démocratisation des réseaux de télécommunication sans fil (et des offres de réseau privé virtuel – VPN[598], et enfin (iii) la disponibilité de l’aide publique au développement, plus facile à mettre en œuvre sur de tels projets technologiques ;

– un manque de culture de la transparence financière de la part de nombre d’opérateurs

historiques, conjugué à une croissance exponentielle qui n’a pas remis en question un SIG initial peut-être rustique, mais potentiellement adapté à un réseau d’agences peu développé ;

– l’extrême souplesse de superviseurs, qui ont parfois été jusqu’à accepter de donner

un agrément à des structures gérant leur portefeuille de crédits à partir de simples tableurs Excel.

225

Précis de réglementation de la microfinance

Cette époque semble largement révolue, au moins pour les nouveaux agréments, et il semble acquis que la robustesse et la sophistication du SIG – tant au niveau de l’architecture que des fonctionnalités – sont des prérequis pour un fonctionnement viable d’une IMF[599].

Les réglementations sont en général peu précises en matière de SIG, considérant qu’il appartient à l’institution financière de se doter d’un SIG lui permettant d’être conforme aux différentes obligations (de production d’états financiers, de conformité LBC-FT, d’audit interne…).

Dans la proposition de notation CAMELI, on retient donc cinq critères permettant de juger de la qualité d’un SIG en fonction de ses opérations et de la taille de son réseau, donc d’être proportionné à sa situation à un moment donné :

– SIG Q1 : qualité de l’architecture informatique (implantation d’un serveur central ou

par agences, mode de communication agences / siège [par VPN, par internet, par transport physique], sécurités électriques…) et sécurité physique (serveur simple ou double enregistrement en temps réel sur 2 sites séparés, sauvegardes quotidiennes sur site externe, onduleurs, batteries relais…) ;

– SIG Q2 : sécurité informatique (verrouillage du SIG, mot de passe distinct par salarié,

enregistrement historique des opérations par opérateur sans limitation de durée, opérations traçables et non effaçables [y compris les stockages de documents])… ;

– SIG Q3 : capacités fonctionnelles du(des) logiciel(s) à exécuter l’ensemble des opéra-

tions de banque réalisées par l’IMF et à tenir la comptabilité (enregistrement des opérations et édition d’états financiers), ou à défaut à fournir les « exports » automatiquement intégrables pour un logiciel comptable éditant automatiquement les états financiers ;

– SIG Q4 : capacités fonctionnelles additionnelles relevant des 2ème et 3ème niveaux,

notamment à finalité LAB-FT (système de surveillance des risques par typologie, filtrage des listes internationales, etc.) et comme outil de contrôle pour la conformité et l’audit interne ;

– SIG Q5 / ratios et reporting : capacités du SIG à calculer les ratios prudentiels, les ratios

de gestion, et à éditer les obligations déclaratives périodiques requises par le superviseur, à éditer les balances âgées[600].

4.7.3. La certification des comptes 390. La régularité et la sincérité des états financiers sont la base de la transparence financière.

Nonobstant une réglementation parfois détaillée, la situation est loin d’être partout satisfaisante, en droit ou en pratique.

391. Les établissements de crédit « classiques » (banques, établissements financiers, IFS) sont astreints à la certification annuelle de leurs comptes par un ou deux commissaires aux comptes 226

La réglementation financière et prudentielle

ayant rang d’expert-comptable, devant parfois être choisis sur une liste restreinte de commissaires aux comptes agréés auprès des autorités monétaires.

La certification des comptes par un auditeur externe assermenté est une des conditions nécessaires pour permettre à l’autorité de supervision de réaliser un travail efficace de contrôle sur pièces. La certification des comptes n’est toutefois pas une garantie absolue d’absence de détournement majeur ou de faille du système de contrôle interne. Sans avoir besoin de se référer aux déboires de cabinets d’audit internationaux relatifs à la certification de sociétés cotées en bourse, il convient de souligner que l’activité de microfinance dans un pays en développement ne facilite pas le travail de certification, et n’est parfois pas aidée par le contexte local. Ainsi en est-il :

– de l’éparpillement géographique de certaines IMF éclatées en plusieurs dizaines d’agences, dans des pays où les transports et les systèmes de communication ne facilitent pas les sondages du commissaire aux comptes ;

– du grand nombre d’agences qui ne sont pas informatisées, ne serait-ce qu’en raison de l’absence d’électricité disponible, même si cette situation tend à diminuer ;

– de l’utilisation fréquente de logiciels comptables et de gestion des opérations insuffisamment verrouillés, facilitant la fraude informatique ;

– des relations sociales de proximité qui favorisent les collusions frauduleuses locales permettant notamment des crédits de complaisance, particulièrement dans les systèmes mutualistes soumis à l’influence des élus et des notables locaux ;

– des fraudes parfois organisées au niveau de la direction générale et du Conseil d’adminis-

tration de réseaux mutualistes, en collusion avec des personnes politiquement exposées (PPE) censées leur offrir une « couverture » politico-judiciaire ;

– des lacunes parfois dans la discipline organisée par les ordres nationaux régissant la

profession d’expert-comptable, et qui ne permet pas de radier de la profession des commissaires aux comptes à tout le moins négligents ;

– de l’absence de réglementation du superviseur établissant les listes restreintes de commissaires aux comptes (ce qui permet de radier les experts-comptables de qualité insuffisante, à l’instar de la COBAC qui a eu à sévir plusieurs fois contre certains commissaires aux comptes[601]) ;

– des difficultés, dans les petites agences, à assurer pleinement la séparation des fonctions caisse / crédit / enregistrement comptable[602] et/ou à procéder à des inspections suffisamment fréquentes.

Le principe même de réalisation de comptes certifiés se heurte enfin dans certains Etats à une quasi-inexistence de la profession d’expert-comptable, ce qui peut imposer aux autorités monétaires locales d’envisager l’intervention d’autres auditeurs externes[603].

227

Précis de réglementation de la microfinance

392. Obligation de certification des comptes par pays ou zone

Tableau 35. Obligation de certification des comptes par pays ou par zone

Bolivie

FFP : oui (audit externe) Coopecs agréées : oui (audit externe) ONG non régulées : non

Burundi

Le contrôle interne est exercé au sein de l’établissement par ses propres organes.

Le contrôle externe est effectué par les commissaires aux comptes.

Cambodge

Oui (audit externe et certification annuels pour IMF agréées)

CEMAC

Certification par comptable agréé si ∑ bilan ≤ 500 millions FCFA (762 000 €)[604] Certification par expert-comptable si ∑ bilan ≥ 500 millions FCFA (762 000 €)

Comores

IFD : oui (Commissaire aux comptes agréé par la Banque centrale)

Djibouti

Oui (Commissaire aux comptes agréé)

Guinée Loi sur la microfinance

IMF 1 : certification par comptable agréé si ∑ bilan ≥ 150 millions GNF et ≤ 1,5 milliards GNF (soit +/- 177 000 €)[605] Certification par expert-comptable si ∑ bilan ≥ 1 500 millions GNF IMF 2 : certification par comptable agréé si ∑ bilan ≤ 500 millions GNF, par expert-comptable agréé, au-delà IMF 3 : certification par comptable agréé Réseau : certification organe faîtier par comptable agréé si ∑ bilan ≤ 2 000 GNF, par expert-comptable agréé au-delà

Madagascar Loi 2005-016

Comptes certifiés par un ou deux commissaires aux comptes[606]

Mauritanie Ordonnance 2007-005

Audit externe annuel obligatoire, auditeur validé par la Banque centrale

Ouganda

MDI : oui (certification par experts-comptables agréés) COOPEC non régulées : non

RDC Loi 2011/020

Comptes annuels certifiés

Rwanda

Oui (commissaire aux compte agréé)

UEMOA

SFD de l’article L44, union, fédération, confédération : Commissaire aux comptes obligatoire[607] Autres SFD : facultatif

Source : Auteur.

393. On note que pour minorer autant que possible le coût de la certification et la mettre en adéquation avec les enjeux réels du secteur, le niveau requis des certificateurs s’amenuise parfois pour les petites, voire les très petites IMF : on passe ainsi de deux experts-comptables agréés par l’Autorité monétaire pour les banques à un expert-comptable, puis un comptable agréé[608], voire à une certification facultative ou par l’organe de contrôle pour les micro-IMF à caractère mutualiste.

Enfin, il convient de souligner que, même si cela n’est pas requis par la réglementation, la certification des comptes par un cabinet d’expertise comptable est souvent effectuée à la demande des bailleurs de fonds, publics (organismes et banques de développement) et privés 228

La réglementation financière et prudentielle

(banques), comme condition préalable à l’obtention d’une subvention ou d’un refinancement.

Indépendamment de toute contrainte extérieure, certaines IMF préfèrent aussi faire certifier leurs comptes afin de renforcer leur système de contrôle interne et d’imposer à l’ensemble des salariés et élus de l’IMF de saines habitudes de rigueur comptable et financière.

4.8. Les cas particuliers 4.8.1. Les Intermédiaires en opérations bancaires (IOB) et autres « détaillants » 394. Lorsqu’ils ne doivent pas obtenir un agrément en tant qu’établissement financier, mais que la réglementation leur impose quelques contraintes[609], les IOB ne sont soumis qu’à une simple surveillance non prudentielle, fondée sur l’envoi de documents comptables à l’autorité de supervision. Cela s’explique par le fait qu’ils ne réalisent pas d’opérations de crédit et ne manipulent pas de fonds.

S’ils sont amenés à manipuler des fonds pour le compte d’autrui dans le cadre de leur mission de médiation, un risque de dilapidation existe et ils doivent alors justifier d’une garantie bancaire couvrant l’intégralité des fonds manipulés.

Tableau 36. Régime spécifique des IOB en cas de manipulation de fonds Pays

Garantie

UEMOA

Non prévue par la loi bancaire ; toutefois, « L’autorisation précise l’appellation qui peut être utilisée par cette personne, par dérogation à l’article 7, ainsi que les renseignements qu’elle devra fournir à la Banque centrale et leur périodicité. Toute cessation d’activité est préalablement notifiée au ministre des Finances et à la Banque centrale. » (article 66)

Madagascar

Article 63 (…) « Tout intermédiaire en opérations de banque qui, même à titre occasionnel, se voit confier des fonds en tant que mandataire des parties, est tenu à tout moment de justifier d’une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds. Cette garantie ne peut résulter que d’un engagement de caution pris par un établissement de crédit. »

CEMAC

Tout IOB qui, même à titre occasionnel, se voit confier des fonds en tant que mandataire des parties, est tenu à tout moment de justifier d’une garantie financière spécialement affectée au remboursement de ces fonds. Cette garantie ne peut résulter que d’un engagement de caution pris par un établissement de crédit.

Guinée

Les IOB étant classés dans les établissements financiers, se référer à la réglementation y afférente.

Comores

Les IOB étant classés dans les intermédiaires financiers, se référer à la réglementation de droit commun y afférente.

France

Garantie financière + assurance professionnelle

Maroc

Article 100 « Tout intermédiaire en opérations effectuées par les établissements de crédit qui, même a titre occasionnel, se voit confier des fonds en tant que mandataire des parties, est tenu, à tout moment, de justifier d’une garantie financière spécialement affectée à la restitution de ces fonds.

Cette garantie ne peut résulter que d’un cautionnement donné par un établissement de crédit habilité à cet effet ou une entreprise d’assurance ou de capitalisation, dûment agréée régie par la législation relative à l’assurance et à la réassurance. »

Source : Auteur.

229

Précis de réglementation de la microfinance

395. Le régime applicable aux « agents » et autres distributeurs de monnaie électronique est similaire, en ce que la responsabilité civile de tout dysfonctionnement préjudiciable à la clientèle est couverte par le mandant (c’est-à‑dire l’institution financière agréée).

4.8.2. Les associations de microcrédit « de niche » 396. Dans la mesure où leur activité financière est marginale au regard du paysage financier national, qu’elles ne reçoivent pas de fonds du public et se limitent à octroyer des microcrédits pour des montants et des durées limités, il est possible de se poser la question de l’utilité de normes prudentielles pour ces associations. En effet, leur faillite n’entraînerait de pertes que pour des fonds de garantie ou des banques, donc des professionnels de la finance aptes à gérer leurs risques. Le respect de leur vocation sociale est assuré par le cadrage du crédit ; en ce sens, le ratio de division des risques est rendu inutile par les plafonds imposés par les réglementations marocaine, tunisienne et française.

397. Les associations de microcrédit françaises sont toutefois soumises à des normes prudentielles spécifiques visant exclusivement au maintien de leur solvabilité. Ainsi :

– l’association doit bénéficier d’une couverture de ses emprunts par une convention de garantie appropriée ;

– les prêts consentis par l’association « doivent bénéficier d’une garantie apportée par un fonds de garantie ou de cautionnement agréé ou par un établissement de crédit » ;

– la fraction des encours de prêts non provisionnés qui n’est pas couverte par les garan-

ties mentionnées ci-dessus doit donner lieu à la constitution d’un fonds de réserve ; le taux de celui-ci est fixé à 30 % en l’absence de données vérifiables sur le taux de défaut statistique moyen constaté sur les prêts délivrés au cours des trois dernières années ; en cas de données statistiques, il est de 1,5 fois le taux de défaillance constaté sur l’exercice précédent, dans la fourchette de 10 % à 30 %.

Au Maroc, des normes prudentielles pourraient être imposées par arrêté du ministre des Finances[610], qui s’est en pratique limité à imposer des normes qualitatives visant à améliorer le management et la transparence financière. Aucun ratio prudentiel n’est prévu pour les associations de microcrédit tunisiennes, par ailleurs assujetties à certaines normes de transparence financière.

4.8.3. Les micro-IMF 398. Ces microstructures ne sont pas soumises à la supervision prudentielle mais à une simple surveillance non prudentielle. En général, elles ne sont donc pas obligées de respecter des normes prudentielles. Dans ce cas, on retrouve :

– antérieurement, les GEC-CCM dans les pays de l’UMOA et tout particulièrement au Sénégal ;

230

La réglementation financière et prudentielle

– les IMF de niveau 1 dans la loi 2005-016 relative aux IMF à Madagascar ; – dans une certaine mesure, les EMF de la catégorie 1 dont le total de bilan est inférieur à 50 millions FCFA dans la CEMAC (règlement COBAC EMF 2002/01, article 3 et 2002/20, article 20) ;

– les IMF de niveau 1 dans la loi réglementant la microfinance au Rwanda.

399. Les micro-EMF 1 dans la CEMAC restent en principe soumis aux ratios prudentiels applicables aux EMF 1, même s’ils bénéficient d’obligations déclaratives allégées. Toutefois, un mécanisme que l’on peut qualifier de dérogatoire est instauré en leur faveur :

– en cas de non-respect des ratios découlant de leurs états réglementaires, l’organe compétent doit élaborer un « plan de remise à niveau réglementaire » (règlement COBAC 2002/20, article 7) ;

– les organes sociaux peuvent aussi « faire le constat de l’impossibilité d’une remise à niveau régle-

mentaire. Dès lors ils adressent leur rapport à la Commission bancaire qui statue » (article 8). Là se trouve la véritable subtilité de la réglementation, la Commission bancaire étant libre d’apprécier au cas par cas la capacité de l’établissement à continuer son exploitation et les normes prudentielles dont le non-respect ne porterait pas atteinte à cet objectif.

400. Les GEC-CCM dans les pays de l’UMOA n’étaient soumis à aucune obligation déclarative et encore moins au respect de normes prudentielles. En principe, les IMF de niveau 1 à Madagascar n’ont pas à respecter de ratios prudentiels, même si le respect des normes applicables aux IMF de niveau 2 peut constituer un objectif de bonne gestion.

Enfin, les IMF non soumises à la supervision prudentielle, comme les micro-IMF dans les Comores ou au Cambodge, certaines associations de microcrédit en Bolivie, ainsi que les petites coopératives d’épargne et de crédit en Ouganda, ou les coopératives d’épargne et de crédit (SACCO – non FICO) en Tanzanie, ne sont évidemment pas astreintes au respect de normes prudentielles.

4.8.4. Les structures faîtières et les « Caisses centrales » des réseaux mutualistes 401. Les structures financières de deuxième et de troisième niveau des réseaux mutualistes ont pour vocation première d’effectuer des opérations financières au service des caisses locales affiliées, voire directement des sociétaires de celles-ci.

Trois solutions institutionnelles sont envisagées pour réaliser ces opérations financières :

– les unions, fédérations et confédérations autorisées par presque toutes les législations à effectuer des opérations financières pour leurs membres, et par là même à jouer le rôle de Caisse centrale ;

– les caisses centrales bancaires de droit commun (auquel cas, il convient de se référer aux normes des banques) ;

231

Précis de réglementation de la microfinance

– dans l’UMOA uniquement, l’organe financier de réseau (OFR), banque ou établissement

financier coopératif bénéficiant de possibilités d’aménagement de sa réglementation financière, en complément des opérations réalisées par l’union, la fédération ou la confédération.

402. Les mécanismes financiers au sein des grands réseaux mutualistes entraînent une certaine péréquation des ressources entre les diverses entités juridiques membres du réseau ; ce faisant, la situation patrimoniale de chacun ne peut se comprendre qu’en envisageant celle du réseau de manière consolidée.

En accordant dans certains cas un agrément collectif, les Autorités monétaires signifient qu’elles considèrent l’ensemble agréé comme une seule entité économique composée d’entités juridiques financièrement interdépendantes.

En conséquence, elles pourraient être traitées par la réglementation prudentielle comme étant une seule entité.

403. Or, certaines normes prudentielles applicables aux IFM ou aux banques ne sont pas compatibles avec le développement normal de l’activité de la structure financière centrale au profit du réseau. Certaines normes sont ou pourraient se révéler « bloquantes » pour la structure réalisant les opérations de gestion des fonds pour le mouvement, notamment :

• le ratio de limitation des risques sur les administrateurs et associés. En effet, le Conseil d’administration de la structure financière centrale est composé de représentants des caisses locales ou union / fédération, nommés soit en leur nom propre, soit ce qui est plus logique en tant que représentant permanent d’une IFM administrateur ; La structure financière aurait donc vocation à prendre des engagements essentiellement en faveur de ses propres administrateurs, mais le ratio de limitation des concours sur les dirigeants et principaux actionnaires bloquerait ceux-ci à une fraction des fonds propres de l’établissement (environ 15 à 20 % des fonds propres selon la réglementation).

• le ratio de division des risques, notamment par rapport à la notion de « même risque ».

En effet, si l’on considère qu’il existe une solidarité financière au sein d’un réseau, l’ensemble des caisses locales pourraient être considérées comme un même risque au sens prudentiel du terme, à savoir un ensemble de personnes morales financièrement liées de telle sorte que la défaillance de l’une entraînerait des difficultés financières sérieuses chez les autres ; Considérer l’ensemble d’un réseau comme un même risque bloquerait le refinancement offert par la Caisse centrale à une fraction de ses fonds propres (entre 10 et 75 % des fonds propres selon la réglementation).

• le ratio de limitation des grands risques, dans la mesure où il pourrait lui aussi freiner le refinancement aux caisses locales ou aux structures de réseau (union, fédération), considérées comme des « grands risques » ; 232

La réglementation financière et prudentielle

• le ratio de limitation des participations (pour les caisses locales ou fédérations membres), lorsqu’il n’envisage pas le cas de participations des IFM dans une structure bancaire.

Pour éviter ces situations de blocage, trois solutions sont envisageables :

• en France, la surveillance prudentielle s’effectue pour les réseaux mutualistes sur une base consolidée ; au sein d’un périmètre de consolidation, établi d’un commun accord entre le réseau et l’Autorité monétaire, les normes prudentielles sont applicables individuellement à chaque caisse locale ainsi qu’à l’ensemble de manière consolidée, la Caisse centrale bancaire, entité consolidante, étant dispensée du respect de normes individuelles ;

• une variante de ce système est envisagée à Madagascar dans le cadre de la réflexion sur

la nouvelle réglementation. Le ratio de solvabilité de 15 % serait applicable de manière consolidée, chaque caisse locale devant en outre respecter, sur une base individuelle, un ratio minoré de 5 % afin d’éviter une trop inégale répartition des fonds propres au sein du réseau. D’autres ratios, comme celui de financement des immobilisations, ne seraient calculés que sur une base consolidée ;

• l’autre solution est d’adapter les normes prudentielles de la structure financière centrale,

et notamment de la Caisse centrale bancaire, pour les rendre compatibles avec l’activité de « banque du réseau ». Sauf à changer les dispositifs prudentiels en vigueur, une telle solution n’est possible sur une base individuelle que dans l’UMOA et pour les seuls OFR coopératifs, ceux-ci pouvant bénéficier d’adaptations / de dérogations du dispositif prudentiel.

404. La mise en place de solutions d’adaptation et de consolidation prudentielle doit enfin être envisagée dans une logique alliant agrément collectif, solidarité financière et supervision consolidée :

– il devient souhaitable de mettre en place des normes prudentielles consolidées, totalement ou partiellement, dès lors qu’existe une solidarité financière au sein du réseau le faisant apparaître, malgré certaines limites et nuances, comme une seule entité économique et financière ;

– la solidarité financière et la consolidation comptable, puis prudentielle, sont les outils permettant et justifiant la supervision consolidée ;

– enfin, les mécanismes décrits supra atteignent leur plénitude lorsque le réseau bénéficie

d’un agrément collectif[611], qui soude les liens entre les différentes personnes morales du groupe.

233

Précis de réglementation de la microfinance

4.8.5. La supervision macro-prudentielle : gestion de la masse monétaire et réserves obligatoires 405. La gestion de la masse monétaire par la Banque centrale est un des éléments importants de la lutte contre l’inflation et, partant, de la stabilité de la monnaie. La mise en place d’une supervision macro-prudentielle constitue un des préalables à un contrôle bancaire efficace[612].

L’augmentation ou la restriction des sommes pouvant être utilisées par le secteur bancaire pour accroître ou restreindre les liquidités mises à disposition du secteur économique joue un rôle important dans cette stabilité et justifie le système de réserves obligatoires imposé aux établissements de crédit.

Le taux des réserves obligatoires varie en fonction de la situation monétaire de chaque pays.

Ainsi dans l’UEMOA[613], le taux de réserves obligatoires applicable aux banques fut un temps différencié selon les pays et fixé, depuis le 16 septembre 2000, à 9 % au Bénin, au Mali, au Sénégal, 5 % en Côte d’Ivoire et au Niger, et à 3 % en Guinée Bissau, au Togo et au Burkina Faso.

Il a été porté uniformément à 5 % pour toutes les banques de l’UMOA le 16 mars 2012, et fixé au même taux pour les établissements financiers[614].

Dans la CEMAC, les taux en vigueur depuis le 13 mars 2007 varient de 0 % (pour la RCA[615]) à 14 % (sur des DAV en Guinée équatoriale et au Congo).

Tableau 37. Coefficients des réserves obligatoires (en %) De mars 2006 à mars 2007

De mars 2007 à juillet 2008

De juillet 2008 à mars 2009

Depuis mars 2009

Sur dépôts à vue

Sur dépôts à terme

Sur dépôts à vue

Sur dépôts à terme

Sur dépôts à vue

Sur dépôts à terme

Sur dépôts à vue

Sur dépôts à terme

Pays à situation de liquidité abondante Congo (a) Guinée équatoriale

7,75 10,00

5,75 7,00

10,25 12,50

8,25 9,50

14,00 14,00

10,50 10,50

14,00 14,00

10,50 10,50

Pays à situation de liquidité satifaisante Cameroun Gabon

7,75 7,75

5,75 5,75

10,25 10,25

8,25 8,25

11,75 11,75

9,25 9,25

11,75 11,75

9,25 9,25

Pays à situation de liquidité fragile Tchad Centrafrique

5,00 -

3,00 -

7,50 -

5,50 -

9,00 -

6,50 -

7,75 -

5,25 -

(a) Pays classé en situation de liquidité abondante à partir de juillet 2008.

Sources : Banque de France, BEAC.[616]

234

La réglementation financière et prudentielle

A Madagascar, pays qui connaît de manière récurrente des poussées inflationnistes, les banques ont été tenues de placer à la Banque centrale 15 % de leurs liquidités[617].

Pour les IMF, deux éléments doivent être pris en considération :

– la masse monétaire gérée par elles reste très faible au regard de celle gérée par le secteur bancaire « classique », son contrôle n’est donc pas aussi nécessaire d’un point de vue macroéconomique ;

– les réserves obligatoires, très faiblement ou pas rémunérées, pèsent sur la rentabilité

de l’établissement, ce qui est particulièrement gênant pour les IMF, dans la mesure où (i) nombre d’entre elles peinent à dégager durablement des excédents de gestion, et (ii) le coût final est répercuté par une hausse des services à la clientèle.

Pour ces raisons, les IMF non agréées en tant que banques sont en général dispensées de participer au système des réserves obligatoires[618] ; la soumission à un agrément bancaire de droit commun les pénaliserait donc dans certains cas.

235

Partie 5. Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

« Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit.

Le droit est l’épée des grands, le devoir est le bouclier des petits. » (Henri Lacordaire, 52ème conférence de Notre-Dame de Paris, 1848)

406. Cette Partie constitue le droit substantiel utilisé pour la notation des pratiques de marché selon l’outil « TERICE ».

T Transparence (des conditions à la clientèle), E Equité (traitement équitable des clients), R Recours (mécanismes de recours effectifs et contentieux respectueux du droit), I Intégrité financière (LBC-FT), C Concurrence (comportement sur le marché), E Epargne (mécanismes de protection de l’épargne).

Le droit des libertés publiques relatif aux bases de données, réparti dans les trois premiers piliers de TERICE, fait ici l’objet d’une étude groupée.

407. Ne relèvent pas de cette Partie, les éléments spécifiques aux opérations :

– le droit des garanties du crédit (sûretés), dont la finalité est orientée vers l’efficacité du contrat de crédit, donc le droit des opérations ;

– l es transferts de fonds (opérations) ; – la banque à distance : TIC et les (nouveaux) services de paiement et canaux de distribution (prestataires de services financiers et modes opératoires) ;

– la fiscalité, en ce qu’elle est fondamentalement répercutée sur les opérations et donc supportée par les clients (et ce, même si certaines exonérations fiscales constituent des aides publiques susceptibles de fausser la concurrence).

237

Précis de réglementation de la microfinance

De plus en plus de législations visent à :

– s’assurer de la transparence des conditions offertes aux consommateurs de services financiers ;

– s’assurer de leur traitement de manière équitable par les institutions financières ; – permettre des mécanismes alternatifs de règlement des conflits entre IMF et clients,

notamment de médiation et d’arbitrage – au-delà des mécanismes de droit des voies d’exécution traditionnelles qui restent souvent problématiques ;

– intégrer les bouleversements induits par les technologies de l’information et de la communication en matière de capacité de fichage et de bases de données ; ceci concerne tout particulièrement les services liés au mobile banking et aux bureaux de crédit.

408. Les fondements législatifs sont à chercher, parfois dans les lois régissant les institutions de microfinance ; souvent, dans l’évolution du droit économique relatif aux sociétés, aux libertés publiques, au commerce électronique, à la consommation, à l’arbitrage – notamment dans le droit OHADA pour les dix-sept pays signataires.

409. Protection des consommateurs et « Smart Campaign ». La « Smart Campaign »[619] a développé un système de notation du comportement des IMF sur leur marché, couvrant essentiellement des thématiques de protection des consommateurs stricto sensu et, plus largement, de finance responsable.

Elle opère selon un classement en sept piliers, que sont :

– I. Le développement de produits et canaux de distribution adaptés aux besoins des clients ;

– II. La prévention du surendettement ; – III. La transparence des conditions à la clientèle ; – IV. Une tarification « responsable » ; – V. Un traitement équitable et respectueux des clients ; – VI. La confidentialité des données des clients ; – VII. La mise en place de mécanismes de résolution des plaintes.

Une méthodologie d’évaluation (permettant l’auto-évaluation) en 99 points a été élaborée et est accessible librement.

La Smart Campaign développe des standards de finance responsable, qui rencontrent un écho mondial et constituent un idéal à atteindre dans bien des domaines. Ses thématiques se retrouvent dans nombre des domaines de la conformité des pratiques de marché : 238

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

– la transparence des conditions à la clientèle (III.  5.1.) ; – la mise en place de voies de recours effectifs (VII.  5.3.) ; – la prévention du surendettement, qui fait écho à la responsabilité du prêteur et au droit financier de la consommation (II.  5.2.).

Certains objectifs sont cependant en dessous du minimum légal exigé des institutions financières ; ainsi, la confidentialité des données des clients fait écho au secret professionnel bancaire, mais reste très en-deçà des exigences des législations relatives aux bases de données à caractère personnel (VI.  5.4.).

D’autres développent des notions se traduisant différemment en droit de la conformité. Ainsi :

– le concept de « tarification responsable » diffère du concept de taux d’usure, mais se rapproche davantage du concept – plus limité – de proportionnalité des clauses relatives aux pénalités dans les contrats (IV.  5.2.) ;

– le développement de produits et canaux de distribution adaptés relève d’une approche sociale et « responsable » de la finance inclusive, non du droit de la conformité ; il peut faire l’objet d’une mesure de performance sociale, pas d’une sanction d’un superviseur ou d’un tribunal en cas de non-respect (I.  5.2.) ;

– enfin, la notion de « traitement équitable et respectueux des clients » selon la Smart Campaign,

renvoie à plusieurs domaines du droit que sont : les voies d’exécutions (judiciaires et extrajudiciaires), la prohibition des discriminations, la sanction des fautes professionnelles lourdes en droit du travail, le tout parfois assorti d’infractions pénales (vol, corruption, racket, extorsion de fonds… voire violences physiques, abus de faiblesse…) (V.  5.2.).

Il convient enfin de bien différencier les idéaux humanistes de la Smart Campaign avec le droit de la conformité. Une non-atteinte de tout ou partie des critères d’évaluation de la campagne vous conduit à une mauvaise note. Le non-respect de principes de droit obligatoires vous conduit :

– à devoir rembourser des sommes au client et/ou à lui verser des dommages-intérêts ; – à des pénalités administratives prononcées par un superviseur ; – à des sanctions sur les dirigeants et/ou le personnel, pouvant aller jusqu’à la révocation ; – le cas échéant, à la prison lorsque le comportement est délictueux au regard du Code pénal ou de lois annexes comportant un volet pénal.

Pour autant, les principes de la finance responsable ont tendance a influencer depuis quelques années les régulateurs qui intègrent, en les traduisant en termes juridiques, certains principes dans le droit positif, complétant par là même un droit de la protection des consommateurs historiquement peu développé en microfinance.

239

Précis de réglementation de la microfinance

5.1. Transparence des conditions à la clientèle 410. La transparence des conditions est la base de la protection des consommateurs de services financiers ; on distingue entre le droit de savoir des clients, leur droit de comprendre leurs engagements, voire un droit à apprendre.

Encadré 3

Smart Campaign, principe 3. Transparence

Référence TERICE

« Les prestataires fourniront des renseignements à la fois clairs, suffisants et en temps opportun d’une façon qui permette aux clients de les comprendre et de prendre une décision en connaissance de cause. L’accent est mis sur la nécessité d’avoir des informations transparentes sur la tarification, les conditions et les modalités des produits. »

Transparence (T01, T02, T03)

Source : Smart Campaign.

5.1.1. Le droit de savoir 411. Si nul ne peut nier que le client a le droit de savoir à quoi il s’engage, la mise en œuvre de ce droit s’avère parfois très complexe. On retient en principe que le client a le droit de connaître les coûts des services financiers, en temps utile, ainsi que le risque juridique qu’il prend du fait du ou des contrat(s), notamment en cas d’inexécution.

Cela suppose :

– l’affichage préalable des conditions pour tous les produits, en agence, sur support accessible à tous (panneau et prospectus publicitaires) ;

– la capacité pour le client à connaître toutes les conditions, donc à disposer du ou des contrat(s) un certain temps avant signature, ce qui suppose une communication desdits contrats ;

– que ces contrats soient exhaustifs, en particulier s’agissant des informations essentielles.

5.1.1.1. Droit de savoir précontractuel 412. Le droit de savoir précontractuel implique que l’institution financière informe le client des conditions essentielles de ses produits financiers, et en particulier de la tarification. Ceci vise l’ensemble des produits, qu’il s’agisse des services de paiement et de transfert, d’ouverture, de tenue et de fermeture de comptes de dépôts, et de crédits.

Dans le cas des services de transfert d’argent rapide et de crédit, nombre d’institutions financières utilisent un mix de frais propositionnels (taux d’intérêt pour les crédits) et de frais fixes 240

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

ou par tranche. L’affichage des conditions constitue alors une information partielle, car difficilement compréhensible pour un client non doté d’outils de calcul. Il est alors nécessaire d’étayer les annonces sur les taux d’intérêts par des exemples chiffrés[620].

Le droit de savoir implique aussi que les informations soient réellement accessibles, et donc :

– que les affiches en agences soient de taille adaptée à une lecture aisée et à distance, en un lieu aisé d’accès et de stationnement[621] ;

– que des prospectus soient accessibles librement pour la clientèle en agence, et qu’ils soient rédigés de manière complète et compréhensible ;

– que les informations figurent clairement sur les sites Internet des entreprises, lorsqu’elles en ont.

413. UMOA. Certaines législations imposent des normes assez précises en la matière. Ainsi, dans l’UMOA, les établissements de crédit et les SFD doivent « afficher, de manière visible à l’entrée de leurs locaux et à leurs guichets, la liste détaillée des conditions débitrices et créditrices qu’ils appliquent à la clientèle, y compris les commissions. Ils doivent illustrer, par un exemple représentatif, la méthodologie de calcul du taux effectif global d’intérêt appliqué aux crédits à la clientèle.

Les informations mentionnées (…) doivent être affichées en grand format et en caractères d’imprimerie suffisamment visibles, en particulier le titre « Conditions débitrices et créditrices applicables par l’établissement X. »[622].

En outre, les établissements de crédit doivent, dans un quotidien à large diffusion, chaque semestre (et sans délai en cas de modification), publier leur meilleur taux débiteur offert à la clientèle, ainsi que les taux minima et maxima applicables aux crédits et aux dépôts à terme et autres produits d’épargne non réglementés[623].

Enfin, les établissements de crédit et les SFD relevant de l’article L44 doivent communiquer leurs conditions à la BCEAO et à la CB-UMOA (et, pour les établissements de crédit, aux associations de consommateurs de services bancaires[624]), le tout sous peine de sanctions.

414. CEMAC. Dans la CEMAC, la norme applicable aux établissements de crédit et de microfinance impose la publication des conditions de banque (y compris les prélèvements publics et frais d’assurance), trimestriellement et après tout changement, « par voie de presse, spécialement par voie d’insertion dans un journal d’annonces légales, et par voie d’affichage permanent dans leurs agences, guichets et site Internet »[625], selon un formulaire standardisé par la COBAC. 5.1.1.2. Droit de savoir contractuel 415. Le droit de savoir lors de la passation du contrat implique de la même manière que soient mentionnées, dans le contrat, l’ensemble des informations, sans renvoi à des documents annexes ou à des « conditions générales » plus ou moins disponibles.

241

Précis de réglementation de la microfinance

En particulier, devraient figurer dans tout contrat de crédit :

– l’ensemble des frais, commissions et intérêts liés au contrat, présentés notamment sous la forme de TEG / TAEG (taux annuel effectif global) ainsi que de coût global du crédit ;

– le montant et les conditions d’application des pénalités de retard ; – les règles de déchéance éventuelle du terme (en particulier en cas d’impayé) ; – les clauses relatives aux contentieux (médiation, arbitrage, saisies…) et voies de recours interne, lorsqu’elles existent.

Dans les autres contrats devraient figurer notamment :

– l’ensemble des frais et commissions, notamment pour les transferts, y compris les frais de retrait s’agissant des outils monétiques ;

– les frais de tenue de compte, de clôture de compte, le solde minimal en compte pour les comptes de dépôt.

De plus, les clients devraient disposer d’un état des frais et commissions perçus, par tout moyen approprié (par exemple sur support papier, ou par SMS pour les services de banque mobile).

Les réglementations relatives au droit financier de la protection des consommateurs ont tendance à détailler ces obligations avec toutefois beaucoup d’inégalités selon les pays ou zones[626].

5.1.2. Le droit de comprendre 416. Connaître l’information ne suffit pas, encore faut-il la comprendre. L’élaboration de contrats et publicités aisément compréhensibles par les clients est une déclinaison du principe selon lequel les IMF doivent élaborer et proposer des produits financiers adaptés à leur clientèle : la notion d’adaptation comprend non seulement les caractéristiques des produits (montant, durée, coût, etc.), mais la clarté de leur énoncé aux clients, dans toutes les dispositions y compris juridiques.

Ceci induit que soient résolues les questions suivantes :

– compréhension des dispositions financières : le client est-il en mesure de comprendre les différentes notions de taux d’intérêt (taux nominal, taux de période, TAEG[627]), ainsi que les autres éléments d'appréciation (échéances, frais et commissions, coût global du crédit) ?

– clauses obscures, clauses « cachées ». Il est aisé de rendre un contrat peu compréhensible

en utilisant un langage juridique spécialisé, des clauses ambiguës ou alambiquées, des contrats avec multiples clauses qui « cachent » les dispositions essentielles, un renvoi aux « conditions générales » (et donc une information partielle dans le contrat principal).

Pour cette raison, certains superviseurs exigent que l’ensemble des mentions essentielles, selon une liste définie réglementairement, figurent en page 1 du contrat et de manière aisément lisible ;

– de la même manière, les publicités peuvent facilement être trompeuses sans être fausses.

242

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

On note que, le plus souvent, le superviseur n’exige une information complète et accessible que sur certaines mentions financières du contrat, dont le TAEG selon une formule assez largement standardisée au niveau international.

5.1.3. Le droit d’apprendre ?

417. Il n’existe a priori pas de droit d’apprendre pour le client, ou plus exactement d’obligation d’enseigner à charge de l’IMF, même s’il convient aussitôt de nuancer.

Les coopératives ont globalement l’obligation de mettre en œuvre une politique d’éducation de leurs membres, même si celle-ci vise le plus souvent l’éducation coopérative.

On trouve exceptionnellement une obligation générale, à charge pour l’institution financière de mettre en œuvre certains moyens de formation[628].

Enfin, le « banquier » a traditionnellement un devoir de conseil du client, sans que ses conseils n’aboutissent à caractériser une immixtion dans la gestion du client, en particulier lorsqu’il est emprunteur[629].

5.2. Equité : traiter équitablement les clients 418. Le traitement équitable des clients en droit de la conformité est à distinguer de son homonyme de la Smart Campaign :

– en ce qu’il embrasse plus large (reprenant les piliers I, II, IV et V) ; – en ce qu’il est plus sélectif dans ses objectifs, au sein de chaque sous-thématique ; – en ce qu’il intègre certains éléments de droit des libertés publiques relatifs au traitement des données à caractère personnel allant au-delà du seul secret professionnel (voir 5.4.).

Le traitement équitable des clients tel que visé dans cette Partie comprend :

– les dispositions légales relatives à la mise en place de produits financiers et de canaux de distribution adaptés aux capacités et besoins des clients ;

– la prévention et le traitement du surendettement ; – l’encadrement des taux débiteurs et créditeurs et la notion de « tarification responsable » ;

– la lutte contre les discriminations et comportements délictuels à l’égard des clients.

243

Précis de réglementation de la microfinance

5.2.1. Produits financiers et canaux de distribution adaptés aux capacités et besoins des clients 419. Référence Smart Campaign et TERICE.

Encadré 4

Référence Smart Campaign

Réf. TERICE

Principe 1. Développement des produits et distribution appropriés :

Equité (E02)

« Les prestataires prennent soin que les produits et canaux de distribution soient conçus pour qu’ils ne portent pas préjudice aux clients. Les produits et canaux de distribution sont conçus, en tenant compte des caractéristiques des clients. »

420. La notion de produits et canaux de distribution adaptés se comprend, en droit positif, principalement pour éviter de placer le client dans une situation de détresse financière – non que la thématique n’intéresse pas par elle-même, mais elle relève de la performance commerciale et sociale de l’institution financière.

Ce point est fondamental afin de ne pas glisser insidieusement d’un contrôle de légalité a posteriori, selon une approche qui doit être modulée en fonction des risques (et/ou de la gravité de l’infraction), vers un contrôle administratif a priori relevant de l’économie administrée.

Dans cette optique, certaines législations ont pu reprendre ces principes, notamment en RDC où les IMF doivent « offrir à leurs clients des produits et services adaptés à leurs capacités de remboursement afin de prévenir tout risque, spécialement de surendettement »[630].

Comment, dès lors, traduire le concept de « produits appropriés » ? Plusieurs déclinaisons juridiques sont possibles, qui peuvent aboutir à considérer que « du fort au faible », mais aussi « du professionnel de la finance au consommateur », certaines pratiques doivent être considérées comme abusives.

En particulier, sont ou devraient notamment être considérées comme abusives, les clauses de contrat faisant supporter aux clients d’institutions financières inclusives :

– un risque de taux ; – un risque de change ; – des pénalités excessives en cas d’incident de remboursement ; – un cycle de crédit manifestement inadapté avec l’économie (flux de ressources et de dépenses) du client, compte tenu de son activité principale et de ses activités annexes, alors que le prêteur aurait la possibilité commerciale et financière de s’adapter ;

244

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

– une obligation d’achat groupé, sans lien avec l’objet principal du contrat ; – la possibilité pour le professionnel de rompre sans préavis raisonnable le lien contractuel, et ce sans justification valable ;

– des dates de valeur excessives.

421. Risque de taux. Certaines institutions financières se refinancent à court terme sur le marché financier, ce qui induit une variabilité de leur taux de refinancement, et souhaitent donc répercuter cela sur les clients emprunteurs. Outre l’aspect prudentiel qui doit faire l’objet d’une attention particulière[631], doit être posée la question de la conformité de telles pratiques, en termes de protection de la clientèle, qui transfèrent au client le risque de variation des taux sur le marché.

Le fait que le client soit supposé pouvoir bénéficier d’une baisse des taux ne change rien au fait qu’il supporte aussi un risque.

De telles pratiques sont courantes dans les pays de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) et ont été une des causes de la crise financière globale en 2008, certains clients américains étant financièrement dépassés par la hausse de leurs échéances.

D’autres institutions financières utilisent des systèmes hybrides, avec des taux variables plafonnés ou pouvant être plafonnés (moyennant un malus, mais qui permet au client de ne pas dépasser un certain seuil en cas de forte hausse des taux).

A ce jour, il n’est pas référencé de pratique de taux variable ou comportant une clause de variabilité en cas de survenue d’un événement particulier, bien qu’aucune législation ne semble l’interdire expressément.

Certains superviseurs disposent toutefois du fondement légal pour le faire, notamment en RDC[632]. Il serait souhaitable que toute velléité de mise en place d’un taux variable par une IMF soit bloquée sans délai par le superviseur, les clients en microfinance étant particulièrement inaptes à comprendre de tels risques et à s’en protéger.

De même, devrait être expressément interdite toute clause autorisant les banques à modifier le taux d’intérêt de manière unilatérale en cas de dégradation du marché[633].

422. Risque de change. Les mêmes réflexions sont valables s’agissant d’un risque de change, avec deux hypothèses envisageables : le pays fonctionne avec plusieurs devises (par exemple, le dollar et le franc congolais) ; ou le pays fonctionne sur une seule devise mais l’IMF se refinance à l’international, ou du moins en devises.

Dans le premier cas, la question principale est celle de la monnaie d’activité et/ou de revenus du client. Un commerçant de Kinskasa en RDC pourra travailler et obtenir des revenus aussi bien en francs congolais qu’en dollars américains. Emprunter en dollars ne lui fait pas véritablement courir un risque de change.

245

Précis de réglementation de la microfinance

On note toutefois que la RDC a interdit l’octroi de crédits à la consommation (supposés à des salariés payés en francs congolais) en dollars américains, ce qui réduit le risque, pour le client, de se retrouver surendetté en cas de brusque dévaluation du cours du franc congolais.

Dans le second cas, le client a des revenus en monnaie nationale mais supporte le risque de change avec une devise forte (dollar, euro, franc suisse…), soit que son prêt soit directement libellé en devise, soit qu’une clause prévoie l’indexation sur le taux de change[634]. De telles pratiques ont été courantes à partir de 2006 en Hongrie, pour des crédits immobiliers et des crédits à la consommation pour des particuliers, et ont abouti à un nombre très important de situations de surendettement[635].

Ces procédés sont dangereux même pour des entreprises ou entités publiques qui peuvent se retrouver surendettées, nonobstant leur possibilité de se faire conseiller. Ils ont été la source de nombre de surendettements en Europe après les perturbations de taux de change consécutives à la crise financière de 2008. Ils devraient être expressément prohibés par la législation (ou un texte d’application), ou à défaut par la jurisprudence s’agissant des crédits aux clients (personnes physiques) des institutions financières inclusives.

423. Pénalités excessives. Les contrats, notamment de crédit, peuvent contenir des « clauses pénales » ou pénalités. Celles-ci, permises en général par le droit des obligations contractuelles, doivent toutefois rester proportionnées.

Une jurisprudence abondante s’est développée dans nombre de pays et a parfois conduit le juge à invalider les pénalités abusives. Dans certains, cas, le droit de la consommation lui-même considère comme abusive toute clause qui a pour objet, ou pour effet, « d’imposer au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant disproportionnellement élevé. »[636].

424. Cycle de crédit manifestement inadapté. Il appartient au prêteur professionnel de paramétrer ses produits avec les capacités de remboursement, tant en montant absolu qu’en calendrier (pour tenir compte de ses cycles de revenus). A défaut, le prêteur doit s’abstenir d’octroyer un crédit afin de ne pas placer le client en situation d’impayé.

Proposer au client un cycle de crédit manifestement inadapté avec son économie (flux de ressources et de dépenses), compte tenu de son activité principale et de ses activités annexes, alors que le prêteur aurait la possibilité commerciale et financière de s’adapter, constitue une attitude probablement condamnable dans certaines législations, notamment en RDC. Dans nombre de législations, cela pourrait aussi constituer une violation de l’obligation générale de conseil du client non professionnel[637] par le banquier.

425. Vente forcée, groupée, liée. La vente groupée, dans le cadre d’une offre globale de services financiers, est fréquente en matière de banque de détail et de microfinance. Au-delà des paquets, sur les services autres que le crédit (tenue de compte, dépôts et retraits, moyens de paiement liés…), on retrouve très souvent une assurance décès invalidité liée au contrat 246

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

de crédit. De telles ventes groupées n’ont rien d’illégal et sont en principe cohérentes par rapport à la volonté d’offrir des produits adaptés aux besoins d’un client.

Certaines clauses sont toutefois sans lien avec l’objet principal du contrat, comme par exemple un crédit assorti de l’obligation d’achat de fournitures commerciales non nécessaires audit crédit ou à l’emprunteur.

Il appartiendrait au superviseur ou à un tribunal, au cas par cas, de déterminer l’absence de lien de connexité entre le produit financier principal et les produits annexes dont la vente serait « forcée » et deviendrait abusive.

426. Possibilité pour le professionnel de rompre sans préavis raisonnable le lien contractuel, et ce sans justification valable. Enfin, un banquier qui a ouvert, au profit de son client, des possibilités de crédit variables (autorisation de découvert, crédit renouvelable, etc.) est astreint par la jurisprudence et souvent par le droit financier de la consommation, aux deux limites suivantes :

– celle relevant du soutien abusif, lorsqu’il maintient son concours à une entreprise dont la situation est irrémédiablement compromise ; ce faisant, il lui donne une apparence de solvabilité qui peut tromper d’autres entreprises et leur porter un préjudice ;

– celle relevant de la rupture abusive de crédit, causant un préjudice à son client ; cela est en particulier vrai lorsque la rupture de crédit intervient unilatéralement, sans préavis, interrompant un cycle économique de l’entreprise, et pouvant lui porter préjudice (voire la conduire à la cessation des paiements)[638].

Certains pays ont légiféré sur le principe de la rupture abusive de crédit et du délai préalable de résiliation[639]. Ils demeurent toutefois peu nombreux en microfinance, ce qui renvoie à la jurisprudence nationale.

427. Dates de valeur. Les dates de valeur permettent aux institutions financières d’opérer un décalage entre le moment où l’argent entre (ou sort) réellement d’un compte, et celui où l’opération est comptabilisée chez un client. En imposant des dates de valeur décalées d’un, deux, voire cinq jours, l’institution gagne non seulement des intérêts, mais aussi de la liquidité.

Certaines réglementations imposent des dates de valeur standardisées. Ainsi dans l’UMOA, tant pour les établissements de crédit que pour les SFD, les dates de valeurs « sont fixées comme suit :

– virements reçus : crédit au plus tard le premier jour ouvré suivant celui de la réception du virement ; – remises de chèques : crédit au plus tard le premier jour ouvré suivant celui de l’encaissement ; – (…) virements émis, domiciliation d’effets, paiement de chèques : débit, le premier jour ouvré précédant celui du paiement ou de l’exécution de l’opération ;

– versement ou retrait d’espèces : crédit et débit le jour de l’opération ; – livrets d’épargne : crédit, le premier jour de la quinzaine suivant le jour du versement et débit, le premier jour de la quinzaine précédant le retrait. »[640].

247

Précis de réglementation de la microfinance

5.2.2. Prévention et gestion du surendettement 428. La prévention du surendettement constitue une déclinaison de la responsabilité du banquier, renforcée lorsque des outils d’information additionnels viennent renforcer l’information disponible, et accrue encore, y compris dans le droit financier de la consommation, par la volonté largement partagée de la microfinance de conserver structurellement à la préservation de sa « viabilité sociale ».

Encadré 5

Référence Smart Campaign

Réf. TERICE

Principe 2. Prévention du surendettement

Equité (E03)

« Les prestataires prennent les mesures nécessaires pour s’assurer que les clients aient une capacité d’emprunt, sans risque de surendettement, durant toutes les phases du processus de crédit. De plus, les prestataires mettent en place et surveillent des systèmes internes qui soutiennent la prévention du surendettement et fournissent des efforts pour améliorer la gestion des risques de crédit du marché (comme le partage d’informations de crédit). »

429. La prévention du surendettement vise essentiellement :

– la responsabilité du banquier, en tant que prêteur de deniers (pour soutien excessif ou rupture de crédit abusive) ;

– l’utilisation des bases de données interbancaires, lorsqu’elles existent, pour affiner l’analyse de la demande de crédit.

5.2.2.1. Prévention du surendettement et responsabilité du banquier 430. La responsabilité du banquier est d’analyser la situation économique et sociale de son emprunteur potentiel, afin de veiller à ne pas l’endetter au-delà d’un niveau raisonnable. Trois limites doctrinales et légales peuvent être apportées :

– d’abord, le prêteur est censé évaluer la capacité de remboursement de ses clients en se

fondant sur ses revenus et pas seulement sur ses garanties, que le crédit soit à finalité professionnelle ou sociale (pour la consommation de biens et services de tous ordres) ; la Smart Campaign insiste sur cette condition de revenus, même si toutes les législations de la microfinance ne prévoient pas de dispositions en ce sens[641] ;

– ensuite, une certaine fraction, souvent qualifiée par les législations de « fraction insaisissable », des revenus doit être réservée dans l’analyse aux besoins de la famille de l'emprunteur, et ne peut donc entrer dans l’équation économique (même si juridiquement, l’argent

248

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

reste fongible) ; ceci conduit certains législateurs à déclarer insaisissable une fraction du salaire pour les employés ; les entrepreneurs non salariés ne sont en principe pas visés ;

– enfin, il est admis que certains crédits s’exonèrent de cette règle, en particulier les prêts

sur gage de bijoux en or et autres « monts-de-piété » multiséculaires ; dans ce dernier cas, le montant du crédit est uniquement fonction du bien laissé en gage, et le prêteur ne s’intéresse ni aux revenus ni à l’objet du crédit.

431. Droit à la réflexion et à la rétractation. Un moyen parfois évoqué pour prévenir le surendettement, et utilisé en droit de la consommation, est d’instaurer un droit – un devoir même – de réflexion assorti d’un droit de rétractation, au bénéfice du client. Le droit de la consommation des achats à distance (par correspondance, par Internet) prévoit dans de nombreux pays une faculté de rétractation pour le client, d’une durée de quelques jours, fixée par la loi.

Un tel système ne serait pas transposable aux crédits pour les activités génératrices de revenus en microfinance, car cela nuirait aux clients en retardant le moment du prêt. En revanche, il pourrait être envisagé que le client dispose d’une très courte période (quelques jours) pour ramener le crédit octroyé et décaissé, sans pénalités.

5.2.2.2. Utilisation de Centrales des risques / bureaux de crédit et responsabilité du banquier 432. Les Centrales des risques sont des outils techniques, intégrant tout ou partie des crédits à la clientèle, consentis par tout ou partie du secteur financier, et le cas échéant des informations qualitatives additionnelles. Elles peuvent donner une indication, à la fois sur le niveau d’endettement du client et qualitative, grâce à l’historique de crédit et à d’autres informations additionnelles.

Elles peuvent être négatives (se limiter aux impayés) ou positives (incorporer tout ou partie des crédits en cours).

Certaines IMF ont mis en œuvre une centrale d’échange d’informations plus ou moins informelle. Il en est ainsi de la centrale d’échange mise en place entre les grandes AMC du Maroc, qui – avant la crise des impayés ayant sévi au Maroc à partir de 2008 – avait permis de détecter un taux de portefeuille croisé pouvant localement atteindre 50 %.

L’information obtenue d’une Centrale des risques n’a de sens que si elle est exploitée de manière responsable, et ne sert pas à maximiser le portefeuille de crédits en utilisant différents taux (et des taux plus élevés pour les clients à risque plus élevé). En ce sens, une Centrale des risques doit devenir un outil pour refuser un crédit en cas d’endettement caractérisé du demandeur.

433. Certains pays ont mis en place des Centrales des risques positives obligatoires auxquelles participent toutes les institutions financières. Au Maroc, l’information est envoyée à la Banque centrale qui la restitue à un opérateur privé. A Madagascar, l’information est envoyée au superviseur qui la gère.

249

Précis de réglementation de la microfinance

Dans ces pays, il n’est toutefois pas interdit à une institution financière de consentir un crédit à un client déjà endetté, mais le juge demeure libre d’en tirer toutes les conséquences utiles au regard du droit local et de la responsabilité du banquier… sous réserve qu’un contentieux soit porté devant lui.

5.2.3. Encadrement des taux d’intérêts débiteurs et créditeurs

et tarification « responsable » 434. La notion de « tarification responsable » relève de l’objectif difficilement qualifiable, bien qu’il puisse faire l’objet d'une réglementation. Elle est l’expression de l’idée selon laquelle un crédit pour des activités génératrices de revenus ne doit pas appauvrir un client ; ceci peut être compris de deux manières : générale, par rapport à un produit, ce qui renvoie aux taux d’usure ; ou au cas par cas, en fonction de l’analyse de la situation économique du client. C’est cette seconde approche qui a été retenue par la Smart Campaign.

Encadré 6

Référence Smart Campaign

Réf. TERICE

Principe 4. Tarification responsable

Equité (E05)

II. « La tarification, les conditions et les modalités seront déterminées d’une manière qui soit abordable pour les clients, tout en permettant aux institutions financières d’être viables. Les prestataires s’efforceront de fournir de réels rendements positifs sur les fonds déposés. »

435. Le principe de l’encadrement des taux d’intérêts débiteurs et créditeurs des établissements de crédit avec leur clientèle est très ancien ; en zone franc, l’instauration d’une législation sur l’usure date d’une loi applicable dans l’Afrique-Occidentale française (AOF) et l’Afrique-­ Equatoriale française (AEF). Le système a été très fortement renforcé ultérieurement avec la mise en place de systèmes d’encadrement du crédit. Dans le même ordre d’idées, l’épargne populaire est parfois soumise à une rémunération minimale.

Les taux débiteurs maximum (TDM) et les taux créditeurs minimum (TCM) sont peu appréciés des IMF, car ils imposent des pratiques souvent contraires aux pratiques internationales en micro­finance, dans lesquels des TEG réels (après déduction de l’inflation) de 20 à 30 % sont monnaie courante ; lesquels taux coûtent aux bénéficiaires infiniment moins que les intérêts exorbitants prélevés par les usuriers. Or, on constate dans nombre de pays en développement, un certain retour de la « répression financière » caractérisant nombre d’économies administrées au cours des décennies 1970 et 1980, soit par une pression plus forte des autorités politiques en faveur d’un plafonnement des TDM pouvant être pratiqués en matière bancaire, 250

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

soit par la recrudescence de politiques de crédits bonifiés en faveur des populations habituelles de la microfinance, ce qui aboutit le cas échéant à fortement perturber le marché et à mettre en péril la viabilité financière des IMF. Or, cette recrudescence ne semble pas tant dictée par des analyses économiques démontrant leur intérêt que par une certaine approche de la lutte contre la pauvreté, tirant ses racines dans des convictions philosophiques, religieuses, voire politiques bien ancrées dans la conscience des populations, et sur lesquelles il est utile de s’attarder.

5.2.3.1. Fondements philosophiques, religieux et politiques du commerce de l’argent 436. La mise en place de réglementation encadrant les TDM est avant tout le reflet d’une relation à l’argent, qui puise ses racines dans les idéologies économiques et aussi philosophiques et religieuses. Nombre de positions adoptées par des gouvernements ou des Banques centrales jusqu’à aujourd’hui sont le reflet de ces conceptions[642].

437. Antiquités grecques et hébraïques. La notion de prêt à intérêt (ou rémunéré) remonte à l’antiquité, et sa condamnation aussi. Le philosophe grec Aristote, qui raisonnait selon un schéma d’économie domestique, concevait la monnaie comme un simple outil d’échange[643].

En accord avec sa conception de l’économie naturelle, il condamnait le commerce, et à plus forte raison le commerce de l’argent (prêt à intérêt) : « L’intérêt est de l’argent issu d’argent, et c’est de toutes les acquisitions celle qui est la plus contraire à la nature »[644].

Le judaïsme a lui aussi édicté certains interdits religieux, mais de manière plus contextuelle. Ainsi, les livres du Deutéronome, du Lévitique et de l’Exode :

– interdisent le prêt à intérêt entre coreligionnaires, essentiellement pour le crédit social

et dans un contexte d’économie de survie marquée par le retour vers la Terre promise ;

– prévoient en outre un système de remises générale de dettes (« relâche ») tous les sept ans en l’honneur de Dieu, ou de libération des personnes devenues esclaves pour dettes tous les six ans[645] ; de plus, des restrictions importantes sont formulées quant aux saisies de biens sur les débiteurs pauvres (insaisissabilité implicite de la maison, insaisissabilité implicite du minimum [vêtements, etc.]) et ce, dans un souci de charité ;

– obligation d’assistance aux indigents, « frères » et plus largement tous les indigents, juifs ou étrangers, dans le pays d’Israël.

Plus tard, la doctrine juive ayant évolué sera codifiée dans les Talmuds de Jérusalem (ive siècle) et de Babylone (vie siècle). Au passage sera introduite la notion de « juste prix » des matières alimentaires[646].

438. Catholicisme et protestantisme réformé. L’Eglise chrétienne gréco-latine a opéré une fusion, voire une confusion, entre les interdits de l’Ancien Testament et la pensée d’Aristote. Très rapidement les pères fondateurs de l’Eglise ont prohibé le prêt à intérêt pour les 251

Précis de réglementation de la microfinance

clercs (314-315), puis pour les laïcs (ve siècle). L’Empereur Charlemagne transcrit l’interdit religieux dans le droit civil. Le second Concile de Latran interdit largement le prêt à intérêt (1139).

Thomas d’Aquin justifie l’interdiction générale du prêt à intérêt sur des fondements purement aristotéliciens, en limitant la monnaie à sa fonction d’étalon pour l’échange et en refusant de voir dans les activités financières une possible création de richesse.

Les nécessités de la vie économique ont cependant imposé la poursuite d’activités de crédit rémunéré. Trois moyens ont été utilisés :

– le premier moyen, issu d’un verset du Deutéronome[647], consista à utiliser des non-­chrétiens

comme prêteurs ; les juifs, seuls non-chrétiens disponibles dans l’Europe du Moyen Âge, ont donc été utilisés, de gré ou de force, comme banquiers des princes et des marchands ;

– le second moyen résida dans les astuces du commerce et du droit. Le Moyen Âge a été une période fertile pour l’imagination financière, en partie pour contourner les interdits religieux ;

– le troisième moyen fut trouvé dans une certaine tolérance du prince, du moins lorsqu’il avait besoin d’emprunter…

439. La réforme protestante va apporter une double innovation majeure, dans le rapport aux richesses de ce monde et dans le commerce de l’argent. Luther est à l’origine d’un changement d’optique dans la relation aux richesses et à l’économie de production[648]. Toutefois, il n’a pas levé l’interdit religieux sur le prêt à intérêt. La révolution vient de Calvin, selon lequel « Il n’y a ni puissance, ni industrie ou dextérité qu’on ne doive reconnaître venue de Dieu »[649], y compris donc « l’industrie »… de l’argent.

Il serait erroné de voir en Calvin un apôtre du libéralisme total. Raisonnant en économie de marché imparfaite, il avait bien compris les abus possibles de la finance et avait instauré un plafonnement des taux d’intérêts admissibles à Genève, dont il était le maire, à un niveau plus bas que celui pratiqué ailleurs à la même époque[650].

La Contre-Réforme catholique va, en réaction à la Réforme, refermer la porte de manière virulente. Ainsi, Benoît XIV condamne-t‑il sans distinction tout prêt rémunéré : « On ne peut excuser le péché d’usure sous prétexte que le gain n’est ni important ni excessif, mais plutôt modéré ou modeste ; il ne peut non plus être excusé sous prétexte que l’emprunteur est riche ; ni non plus sous prétexte qu’ainsi l’argent emprunté n’est pas laissé improductif mais dépensé utilement, soit pour accroître sa fortune, soit pour acheter de nouveaux biens, ou pour traiter des affaires. La règle qui régit le prêt consiste fondamentalement en l’égalité entre ce qui est prêté et rendu ; une fois cette égalité fixée, toute autre condition supplémentaire viole les termes du prêt. »[651].

On ne pouvait être plus en décalage avec l’économie moderne et le capitalisme naissant.

A la même époque, Adam Smith en Angleterre développait ses théories économiques, et notamment celle de la « main invisible », guidant et régulant naturellement le marché. La position catholique n’était plus tenable et, en 1830, l’Eglise lève l’interdit sur le prêt à intérêt, sous réserve de limites à adopter dans un texte d’application… qui n’est jamais survenu, laissant aux 252

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

théologiens catholiques la possibilité de développer la notion de « juste taux d’intérêt », lequel est constitué par un empilement de marges et commissions rendues nécessaires par les nécessités de la viabilité financière… sans toutefois renier l’approche aristotélicienne et thomiste interdisant l’intérêt du seul fait du prêt, c’est-à‑dire la rémunération du temps. Il demeure donc une différence d’approche fondamentale avec le protestantisme pour qui, sauf abus condamnable, le juste taux est le taux de marché, formé par la rencontre entre l’offre et la demande.

440. Plus récemment, on note avec intérêt la proximité culturelle entre certains aspects de la doctrine sociale de l’Eglise[652] et le socialisme réformateur[653], unis dans leur refus de la domination des « puissances de l’argent » ou du « Monopole » pour reprendre un terme déjà utilisé par Aristote ; ce qui revient à placer la finance au service de l’Homme et non l’inverse[654].

441. L’islam a repris le principe de l’interdiction du « riba », ce que l’on peut traduire littéralement par « accroissement » du capital prêté. La doctrine musulmane classique interdit ainsi le prêt à intérêt d’argent (contre argent) ou de toute matière rendue avec un accroissement identique (blé contre blé, dattes contre dattes…). Cependant, les penseurs musulmans ont développé toute une doctrine visant à rendre licite un certain nombre d’opérations financières et bancaires, voire pour certaines autorités prestigieuses comme l’université al-Azhar au Caire en Egypte, à rendre licite le prêt à intérêt sous certaines conditions, notamment lorsque cela relève d’un « intérêt commun » des deux parties[655].

442. Ainsi, on peut très schématiquement retenir d’un côté le judaïsme et le protestantisme réformé, qui acceptent le principe du prêt à intérêt sous réserve de ne pas en abuser[656] et, de l’autre, l’islam et le catholicisme qui, à partir d’une interdiction de principe, finissent par admettre un empilement de frais, marges et opérations plus ou moins licites justifiant une certaine rémunération de l’argent. En pratique, les deux approches peuvent aboutir à des résultats proches, mais il convient de ne pas oublier (dans un contexte de microfinance marqué par la lutte contre la pauvreté) que pour l’un, il s’agit d’un élément normal et, pour l’autre, il s’agit d’une concession aux nécessités de la viabilité financière.

On note au passage une certaine affection générale pour le mutualisme bancaire, aussi bien du côté chrétien (catholiques et protestants rhénans) que du côté musulman, et ce par une intéressante convergence des visions économiques :

– pour tous les chrétiens, le mutualisme bancaire initié au xixe siècle[657] est un bon outil de lutte contre les abus dans les conditions financières des prêteurs individuels, faute de banquier disponible pour les populations pauvres ;

– au regard de la doctrine sociale de l’Eglise catholique, c’est un bon outil pour éviter un enrichissement, potentiellement sans limite, des « puissances de l’argent » désincarnées sur les individus ; au plus ce sont la collectivité et les générations futures qui s’enrichissent[658] ;

– au regard de la prohibition du prêt à intérêt fixe dans l’islam, dans la mesure où les intérêts (même « fixes ») perçus de l’emprunteur ou versés au déposant, sont modulés en fin

253

Précis de réglementation de la microfinance

d’année lors du partage des profits (ristourne) ou de l’appel à recapitalisation (souscription de parts sociales et cotisations complémentaires en cas de pertes) de la coopérative financière détenue par les clients[659].

5.2.3.2. Evolution du droit positif 443. On retiendra que les taux directeurs imposés aux banques sont souvent inférieurs aux taux pratiqués par les IMF, ce qui dissuade d’investir le secteur avec un agrément bancaire.

Dans certains pays toutefois, ces taux ne sont pas limités, ou sont fonction du taux moyen pratiqué pendant les trois ou six derniers mois sur un même produit, majoré d’un pourcentage de l’ordre d’un quart ou d'un tiers.

444.

Tableau 38. Les principaux taux d’usure, TDM et TCM Banques et établissements financiers

IMF

UEMOA

Banques : TEG 15 % Etablissement financier : TEG 24 %

SFD : TEG 24 %

Mauritanie

Non limité

Non limité

RDC

Non limité

Non limité

Madagascar[660]

Usure crédit civil : 12 % Crédit commercial : taux moyen du marché + 25 %

Usure crédit civil : 12 %[661] Crédit commercial : taux moyen du marché + 25 %[662]

Mauritanie

Non limité

Non limité, mais possibilité pour la Banque centrale de fixer un plafond

CEMAC[663]

« TEG moyen pratiqué au cours du semestre précédent par les établissements de crédit pour les opérations de même nature comportant des risque analogues » + 33 %[664]

« TEG moyen pratiqué au cours du semestre précédent par les EMF pour les opérations de même nature comportant des risque analogues » + 33 %[665]

Guinée

Oui ; fixé par la BCRG

Oui ; taux d’usure = taux moyen (n-1) + 1/3

Burundi

Non limité

Non limité

Ouganda

Non limité

Bolivie

Non limité Oui : taux d’intérêt de référence de la Banque centrale de Bolivie

Rwanda

Non limité

Non limité

Djibouti

Non limité

Non limité

France

Divers taux d’usure, fonction du taux moyen du marché + marge Microcrédit professionnel : non limité

Microcrédit professionnel : non limité (loi no 2005-882 du 2 août 2005 dite loi Dutreil II intégrée au COMOFI)

Maroc

TDM fonction du taux moyen du marché du crédit à la consommation + marge de 200 points de base[666]

AMC : taux libres, mais possibilité pour la Banque centrale de plafonner

Tunisie

Divers taux d’usure, fonction du taux moyen du marché + marge

AMC : taux libres, à l’exception de ceux résultant d’accords de financement de la BTS

Source : Auteur.

254

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

445. De ces quelques comparaisons, on remarque :

• que la règle de corrélation entre le taux de pénétration du microcrédit et le plafonnement des taux d’intérêt est respecté, y compris dans des zones qui ont adopté des règles de plafonnement… en fonction du taux du marché, qu’elles soient appliquées ou pas. A cet égard, on mentionnera l’UEMOA, dont le taux d’usure (24 %) et son mode de calcul sont à la fois suffisamment souples pour pratiquer le crédit aux TPE en zone urbaine, mais qui n’a pas toujours été respecté, notamment en zones rurales. Le non-respect de cette règle pendant de nombreuses années a pu contribuer à la croissance et à la capitalisation des IMF les mieux gérées ; la baisse du taux d’usure des SFD, de 27 % à 24 %, a aussi pu entraîner des reports de facturation sur d’autres services vendus à la clientèle (frais de tenue de compte, d’extraits de compte, commissions sur les transferts d’argent…) et/ou une baisse de la rentabilité ;

• que sur les pays ou groupes cibles, les pays plafonnant les taux d’intérêt de manière restrictive sont minoritaires ;

• qu’il n’existe pas de corrélation entre la religion majoritaire d’un pays et son approche en matière de plafonnement des taux d’intérêt (ou de « marge bénéficiaire ») : quelle que soit celle-ci, il existe des approches libéralisant les taux et d’autres les limitant ;

• qu’en revanche, on pourrait s’essayer à des comparaisons avec l’approche économique globale du gouvernement. Les pays limitant les taux par voie réglementaire ou par d’autres mécanismes parapublics étant aussi ceux dont l’Etat est le plus interventionniste dans l’économie, alors que les pays sans plafond sont aussi ceux où la puissance publique a clairement choisi la voie de l’économie de marché, dans une logique plus ou moins ordo-libérale.

5.2.3.3. Concevoir la « tarification responsable » en droit positif ?

446. La notion de « tarification responsable » au cas par cas est délicate à mettre en œuvre en tant que règle de droit positif, en l’absence de taux d’usure applicable à un marché ou à un type de produit de crédit. De plus, elle ne se limite pas au crédit. Introduire un tel principe dans le droit positif pourrait être source d’insécurité juridique et de contentieux.

Pour certains, le concept de « tarification responsable » renvoie à une loi religieuse et à la notion de profit licite ou illicite. Pour d’autres, cela renvoie aux bénéfices réalisés par l’institution financière : que sa rentabilité des capitaux propres (Return on Equity – ROE) ou sa rentabilité des actifs (ROA) soit « trop élevée », et la tarification sera préjugée « irresponsable ». Pour d’autres enfin, le seul exposé des taux pratiqués en microfinance suffirait à aboutir à une telle qualification.

La plupart des pays compte sur la concurrence pour arriver à une tarification compatible avec les capacités de la clientèle, avec parfois quelques limites applicables au marché sur :

– les taux débiteurs maximum (taux d’usure) ; – la rémunération minimale de certains produits d’épargne ; 255

Précis de réglementation de la microfinance

– la gratuité de certains services bancaires de base relevant du « droit au compte », notam-

ment parfois la gratuité des extraits de compte ; ce type de norme est davantage aisé à respecter pour des banques vendant des services financiers annexes, notamment de monétique, que pour des institutions de microfinance ; d’une manière générale, il peut entraîner des reports de facturation sur d’autres services, une sélection accrue de la clientèle ou une baisse de la qualité du service. L’UMOA s’est engagée sur cette voie depuis le 1er octobre 2014, mais pour ses seuls établissements de crédit (à l’exclusion des SFD)[667].

Enfin, on note que la jurisprudence ne rechigne généralement pas à « raboter » les clauses pénales d’un montant abusif dans les contrats, y compris de crédit.

5.2.4. Lutte contre les discriminations et comportements délictuels à l’égard des clients 447. La volonté de garantir, en droit, l’accès des clients aux services financiers sans distinction autre que justifié par ses capacités économiques, fait partie des principes de la Smart Campaign et se retrouve de plus en plus dans le droit positif, de manière générale ou par le biais du droit financier de la consommation.

Encadré 7

Référence Smart Campaign Principe 5. Traitement respectueux et équitable des clients III.

Réf. TERICE Equité (E01) Recours (R01, R02)

« Les prestataires de services financiers et leurs agents traiteront les clients de manière équitable et respectueuse. Ils ne pratiqueront aucune discrimination. Les prestataires veilleront à ce que des mesures de protection adéquates existent pour pouvoir repérer et corriger les cas de corruption ainsi que tout traitement agressif ou abusif par leurs agents et personnel, surtout pendant les phases de vente du prêt et de recouvrement de la dette. »

5.2.4.1. Egalité de traitement et prohibition des discriminations 448. La lutte contre des discriminations comprend :

– leur interdiction, en droit ; – des processus de détection et de sanction des comportements déviants et des personnes (élus, salariés) juridiquement coupables.

Par discrimination, on entend généralement tout traitement différencié en raison du sexe, de l’origine ethnique, de l’opinion politique, de la religion, voire de la nationalité. La prohibition 256

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

des discriminations relève souvent de principes constitutionnels. Elle est parfois déclinée de manière précise et pratique dans certaines législations de la microfinance. Ainsi en RDC, « toute personne a, selon ses capacités, accès aux prestations fournies par les IMF sans distinction aucune. »[668] Ce type d’interdiction amène trois remarques, relatives au statut marital des femmes, à l’état de santé connu du client et à la promotion de la condition féminine.

449. Statut marital des femmes et libre disposition des biens des époux. Le droit matrimonial peut, dans certains pays, apporter des restrictions aux capacités des femmes (i) à contracter librement, sans le consentement des époux, et plus généralement (ii) à apporter en garantie des biens du ménage, qu’ils soient identifiés comme tels ou qu’ils en relèvent faute d’indication juridique indiquant leur affectation à une activité professionnelle. Si les institutions financières prennent alors leurs dispositions pour faire valider les actes juridiques par les époux, au moins pour les opérations de crédit, cela n’en demeure pas moins un frein à l’inclusion financière (voir infra).

450. Etat de santé connu et programmes de crédits aux malades ayant le VIH. Les problèmes de santé sont une cause connue de fragilisation des classes moyennes et de décapitalisation des familles, particulièrement en l’absence de système d’assurance maladie.

Certaines institutions financières ayant un crédit encours acceptent d’octroyer un crédit social additionnel en cas de maladie, pour éviter que le premier crédit serve aux soins. Ce faisant, elles sécurisent le premier crédit et plus stratégiquement, la situation financière de la famille sur le moyen terme.

La situation est plus complexe à gérer lorsqu’il s’agit de maladies chroniques. Les clients n’en ont pas moins besoin de travailler, donc potentiellement d’emprunter. Trois approches sont possibles pour une institution financière :

– ne pas (ne plus) prêter, ce qui relève peut-être d’une logique bancaire rationnelle mais n’est pas dans la tradition sociale de la microfinance ; outre la maladie, certaines IMF refusent parfois tout crédit au-delà d’un certain âge (60 ans, 65 ans) ;

– prêter sans condition de santé, sachant que tous les crédits sont couverts par une assu-

rance décès collective ; cette solution est quasiment la norme commerciale dans certains pays et fait appel le plus souvent à des compagnies d’assurance privées, parfois filiales de l’IMF (dans une logique de bancassurance) ;

– prêter au risque (partiel) d’un bailleur de fonds, au moyen d’un fonds affecté alloué par un bailleur supportant tout ou partie du risque de décès ; ce type de produit s’est développé dans certains pays où l’incidence du VIH est très élevée.

Les trois hypothèses semblent conformes au regard de la majorité des droits financiers de la consommation, en ce qu’ils relèvent d’une gestion objective de ses risques par le prêteur[669].

257

Précis de réglementation de la microfinance

451. Crédits réservés aux femmes ? Certaines IMF décident de ne prêter qu’aux femmes, pour diverses raisons : vocation sociale, constat d’un meilleur taux de remboursement… ou simplement adéquation entre un type de produit (crédit aux commerçants) et une spécialisation féminine (dans certains pays au sud du Sahara, l’essentiel des petits commerces est tenu par des femmes).

Une spécialisation officielle de l’IMF excluant les hommes de toutes les activités de crédit, quelle que soit leur spécialisation professionnelle, serait toutefois un acte de discrimination illégal au regard dudit principe. En outre, elle pourrait entraîner des effets pervers allant à l’encontre du but global recherché[670].

5.2.4.2. Libre propos sur le statut de la femme en microfinance 452. En Afrique subsaharienne, les femmes sont depuis longtemps reconnues en tant qu’acteurs économiques, à tel point qu’elles ont un quasi-monopole pour certaines activités, comme le commerce de détail. Sauf exception, il n’existe donc pas de frein culturel ou social au financement de leurs activités.

Même lorsque le contexte social ne permet pas une aussi grande liberté aux femmes, la microfinance peut se développer. Ainsi, le Professeur Yunus souligne-t‑il que la Grameen Bank, parce qu’elle permet aussi aux femmes de travailler à domicile pour des tâches artisanales (confection, etc.), a pu surmonter l’hostilité initiale de certains religieux envers une banque qui prêtait aux femmes[671].

L’engouement pour la clientèle féminine est toutefois susceptible d’entraîner quelques effets pervers : ainsi d’une part, il a pu arriver que certains hommes, ne pouvant obtenir de crédit de la Grameen Bank, captent le crédit consenti à leur femme, celle-ci demeurant juridiquement responsable de son remboursement. De plus, dans le contexte social bangladais, une femme pauvre ne peut pas se permettre de ne pas rembourser un crédit sans se déshonorer, ainsi que sa famille. Le système de crédit aux femmes est donc à la fois un outil d’émancipation économique et une exploitation optimale d’un système social coercitif qui peut se retourner à l’encontre de la débitrice en cas d’incident de paiement.

Le droit coutumier et plus largement le contexte social peuvent donc influer positivement ou négativement sur l’accès des femmes à la microfinance. Le droit écrit[672], lorsqu’il organise l’inégalité juridique des époux sur le plan économique, peut aussi faire peser un risque sur les relations entre une IMF et sa clientèle féminine. Tel est le cas, par exemple, des législations restreignant les droits d’une épouse à contracter des engagements personnels ou à être commerçante.

258

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

Encadré 8

Le statut de la femme en microfinance en RDC Le droit congolais des personnes restreint la liberté d’action des femmes en matière économique.

Ainsi, « La femme doit obtenir l’autorisation de son mari pour tous les actes juridiques dans lesquels elle s’oblige à une prestation qu’elle doit effectuer en personne. »[673].

Comment une banque ou une IMF souhaitant consentir un crédit à une femme ou lui demander d’être caution d’une autre débitrice va-t‑elle faire pour s’assurer que le consentement du mari a été accordé à chaque fois ? Si ce consentement n’est pas obtenu, la conséquence est-elle l’inopposabilité de l’acte ? Quelles seraient les conséquences en termes d’insécurité juridique et financière pour le créancier ?

Par ailleurs, le principe même de pouvoir exercer librement une activité commerciale, et de gérer son patrimoine de manière indépendante, n’est pas acquis : « La femme mariée et non séparée de corps ne peut être commerçante sans le consentement de son mari (…). »[674]. « Sous quelque régime qu’ait été formé le contrat de mariage, la présomption légale est que les biens acquis par la femme du failli appartiennent à son mari, ont été payés de ses deniers et doivent être réunis à la masse de son actif, sauf à la femme à fournir la preuve du contraire. »[675]. « Tous les meubles meublants, effets mobiliers, diamants, tableaux, vaisselle d’or et d’argent et autres objets, tant à l’usage du mari qu’à celui de la femme, sous quelque régime qu’ait été formé le contrat de mariage, sont dévolus aux créanciers, à l’exception de ce qui est déclaré insaisissable par les dispositions de droit commun.

Toutefois, la femme peut reprendre en nature les effets mobiliers dont la convention matrimoniale lui a reconnu la propriété (…) »[676].

Comment une IMF pourrait-elle consentir un crédit à une femme commerçante, artisan ou agricultrice alors que le mari pourrait opposer la propriété des biens en son nom pour s’opposer à une saisie du patrimoine conjugal, et inversement que le patrimoine de l’épouse pourrait être saisi pour apurer les dettes du mari, jusques et y compris le crédit (ou les produits du crédit) que viendrait de lui accorder l’IMF ou la banque ?

De fait, certaines IMF lorsqu’elles envisagent de consentir un crédit à une femme commerçante, s’assurent au préalable de l’accord du mari pour l’octroi du crédit, afin de prévenir les difficultés en cas d’incident de paiement et de saisine des biens du couple[677].

Ces dispositions, directement inspirées des Codes napoléoniens en vigueur en France jusqu’au tournant des années 1970, pourraient un jour compliquer le travail des IMF vis-à-vis de leur clientèle féminine, si des contestations liées aux engagements des femmes mariées venaient à être portées devant les tribunaux congolais.

453. Il a souvent été souligné que la microfinance est un outil d’ « empowerment », de promotion de la condition féminine. Toutefois, cette action libératrice reste freinée par la non évolution du droit et de pratiques matrimoniales qui ne placent pas la femme active économiquement 259

Précis de réglementation de la microfinance

à égalité juridique avec les hommes. En ce sens, certains droits de la famille sont un frein au développement de la microfinance.

5.2.4.3. Mécanismes de détection et de traitement des fraudes et mauvais traitements internes 454. L’interdiction de certaines pratiques doit se retrouver dans l’organisation interne de l’IMF, non seulement dans les politiques et produits, mais aussi dans les processus de détection et de sanction interne.

Encadré 9

Référence Smart Campaign

Réf. TERICE

Principe 5. Traitement respectueux et équitable des clients

Equité (E01)

IV.

Recours (R01, R02)

« Les prestataires de services financiers et leurs agents traiteront les clients de manière équitable et respectueuse. Ils ne pratiqueront aucune discrimination. Les prestataires veilleront à ce que des mesures de protection adéquates existent pour pouvoir repérer et corriger les cas de corruption ainsi que tout traitement agressif ou abusif par leurs agents et personnel, surtout pendant les phases de vente du prêt et de recouvrement de la dette. »

455. Certaines législations énoncent explicitement que toute institution financière doit « définir des normes d’éthique auxquelles son personnel sera tenu de se conformer dans ses rapports avec la clientèle »[678]. L’efficacité de ces mesures suppose :

– une précision importante dans les comportements non admis, allant de la politesse et de l’amabilité commerciale, à la corruption ou au racket caractérisé, en passant par les comportements ambigus (comme le fait d’accepter une boisson offerte par une commerçante lors de l’instruction d’un crédit) ;

– une gradation ferme et claire des sanctions, allant du blâme au licenciement pour faute professionnelle grave du salarié[679], en passant par la mise à pied avec perte de salaire ;

– une procédure de sanction clairement établie vis-à-vis tant des salariés que des élus ; – un dispositif de détection des fraudes et comportements interdits, incluant le dispositif

de recours interne (cf. infra) et d’autres mécanismes, comme l’utilisation de clients-­ mystères par les services de 2ème niveau (qualité et conformité) et de 3ème niveau (audit interne).

260

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

456. La mise en place de ces dispositifs et l’effectivité des sanctions en cas de preuve concordante est fondamentale, « accessoirement » à la conformité de l’IMF, et surtout à la crédibilité du dispositif ; un client victime demandera réparation de son préjudice ; collectivement, les clients et les autres salariés constateront si le salarié ou élu en infraction aura été sanctionné ou pas : s’il ne l’est pas, le message envoyé à la clientèle et aux salariés sera contradictoire et encouragera la poursuite des comportements déviants.

5.3. Recours : médiation, contentieux et arbitrage 457. Sont traitées dans cette Partie :

– les voies d’exécution, – les mécanismes de recours effectif au bénéfice des clients, – les mécanismes parajudiciaires innovants, – les perspectives de mécanismes d’arbitrage.

5.3.1. Droit… et pratique des voies d’exécution 458. Dans quel cas lancer une procédure de saisie ? Il convient au préalable de rappeler quelques vérités.

D’une part et de manière tautologique, un créancier ne peut saisir… que le patrimoine disponible du débiteur ou de ses garants. Lorsque ce patrimoine est trop réduit, il doit être envisagé de rééchelonner le crédit si l’on estime que le débiteur a des chances sérieuses de revenir à meilleure fortune et de pouvoir rembourser ultérieurement. A défaut, la seule solution économiquement rationnelle et socialement acceptable est de provisionner, puis de passer en pertes la créance de l’IMF. Dans certains cas, la saisie serait techniquement possible, mais la solution la plus pertinente est de s’orienter, de manière préventive, vers d’autres mécanismes car le contexte social impose d’autres solutions. Ainsi, certaines IMF souscrivent une assurance décès collective ou mettent en place un fonds de garantie interne, pour éviter de devoir demander un remboursement de crédit aux héritiers d’un emprunteur décédé. La microfinance a pour objectif de lutter contre la pauvreté, et tout appauvrissement d’un bénéficiaire en raison de ses opérations avec l’IMF doit être perçue comme un échec de cette dernière.

Enfin, les problèmes de recouvrement des créances de certaines IMF résultent aussi de la défaillance des systèmes d’information et des mécanismes internes de surveillance de leur activité : l’absence d’indicateurs d’alerte, voire les lacunes du contrôle interne dissimulant les dérives du portefeuille de crédits.

Ces remarques liminaires étant rappelées, il existe des cas où l’IMF a intérêt à engager des actions de recouvrement forcé de ses créances en saisissant tout ou partie du patrimoine de l’emprunteur ou de ses garants.

261

Précis de réglementation de la microfinance

459. Le titre exécutoire comme préalable à la saisie. La mise en œuvre d’une procédure de saisie suppose en général un commandement de payer non suivi d’effet, puis un titre exécutoire qui ne peut être délivré que par voie judiciaire ou plus rarement pour certains actes notariés dûment enregistrés. De fait, la simple obtention d’un titre exécutoire peut se révéler coûteuse, en raison des frais d’avocat et de justice engagés, parfois sur une longue durée.

Il convient de souligner que la constitution du gage-espèces n’emporte pas autorisation de compensation une fois survenu l’incident de paiement, le préalable du titre exécutoire devant être respecté. Or cette formalité est quasi systématiquement occultée par les IMF, qui effectuent la compensation sans autorisation judiciaire et sans faire signer à leurs débiteurs une clause d’unicité de compte postérieurement à la survenue de l’incident de paiement…

460. L’immatriculation de certains biens immobiliers, préalable à la saisie. Dans l’OHADA, l’Acte uniforme relatif au droit des voies d’exécution énonce, article 253, que : « Si les immeubles devant faire l’objet de la poursuite ne sont pas immatriculés et si la législation nationale prévoit une telle immatriculation, le créancier est tenu de requérir l’immatriculation à la conservation foncière, après y avoir été autorisé par décision du président de la juridiction compétente, de la situation des biens, rendue sur requête et non susceptible de recours. A peine de nullité, le commandement visé à l’article 254 ci-après ne peut être signifié qu’après le dépôt de la réquisition d’immatriculation et la vente ne peut avoir lieu qu’après la délivrance du titre foncier. » L’immatriculation des biens étant un principe quasi absolu en droit foncier, la saisie ne peut se faire qu’après immatriculation à la « conservation foncière », ce terme générique utilisé par l’OHADA pouvant être dénommé différemment selon les pays.

Or dans nombre de pays, en particulier d’Afrique subsaharienne, une faible proportion de terres est immatriculée au registre de la conservation foncière. L’immatriculation est plus fréquente en zone urbaine, où les services du cadastre sont plus proches, mais, même dans ces lieux, l’immatriculation des terrains et constructions n’est pas systématique.

De plus en plus, on met en place, en parallèle du système classique de cadastre, un système de délivrance de « certificats fonciers », attestant de la propriété, mais de force juridique moindre que les titres fonciers « classiques ». Ces droits sont parfois délivrés par des Commissions foncières impliquant les autorités administratives locales, les autorités villageoises, etc.

L’enjeu sera de savoir si les tribunaux accepteront de considérer que ces certificats fonciers délivrés par ces Commissions foncières, satisfont bien à la règle prévue à l’article 253 de l’Acte uniforme relatif aux voies d’exécution de l’OHADA. Le second enjeu sera ensuite de trouver un système de droits sur les terres, susceptibles de cession et de saisie-vente immobilière, qui soit adapté aux réalités socio-économiques et politiques. Il s’agit là d’enjeux qui dépassent le simple droit du crédit et qui relèvent de choix sociétaux essentiels (la terre appartient-elle à des individus ? à des familles ? au fils aîné de la famille ? collectivement au village ? à l’Etat ? à ceux qui la cultivent ? et lorsqu’ils cessent de la cultiver ?…).

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Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

461. Le concours des forces de l’ordre et de la justice : difficultés techniques et financières.

Une fois l’autorisation de saisie obtenue, sa mise en œuvre se heurte non seulement au coût de l’exécution (frais d’huissier…), à sa lenteur qui laisse parfois au débiteur le loisir de distraire son patrimoine saisi mais dont il peut conserver la garde, à la difficulté de procéder à la vente de certains biens mobiliers ou immobiliers. Une procédure de saisie menée à son terme pourra ainsi représenter deux ou trois fois le montant de la créance à recouvrer, et s’étaler sur des mois, voire des années, alors que la durée moyenne des crédits consentis par les IMF n’excède pas six à neuf mois.

462. La saisie directe, « à l’amiable ». Le plus souvent les IMF préfèrent ne pas intenter d’action en justice, et trouver un arrangement « à l’amiable » avec le débiteur. Certaines ont créé leur propre service technique d’appui à la saisie, et vont elles-mêmes récupérer les biens ayant une valeur matérielle ou affective, pour les stocker en attendant un remboursement ou une vente du bien à l’amiable.

Souvent les débiteurs ne protestent pas, ce qui ne signifie pas nécessairement qu’ils consentent à la saisie mais plutôt qu’ils n’osent s’opposer aux méthodes expéditives de leur créancier. Or celui-ci ne saurait s’émanciper des procédures légales qui sont d’ordre public. Pire, en saisissant des biens contre la volonté du débiteur, ils commettent une soustraction frauduleuse de la chose d’autrui, c’est-à‑dire un vol[680].

Les techniques de pression utilisées par les IMF ne peuvent donc pas excéder une certaine mesure, et nombre d’IMF se limitent désormais à utiliser la « technique du pingouin », c’està‑dire à créer un scandale de voisinage en affirmant haut et fort la qualité de mauvais débiteur du micro-entrepreneur, ce qui nuit fortement à sa capacité à faire de nouvelles affaires. Une autre technique fréquemment utilisée est l’affichage des noms, voire des photos des débiteurs en situation d’impayé sur la porte de l’IMF (ou parfois à l’intérieur de l’agence, laquelle constitue un lieu privé).

Toutefois, mêmes ces moyens de pression moraux visant à effectuer un chantage à la réputation du débiteur, ne sont pas sans risques. Il n’est pas certain que des magistrats saisis de l’affaire acceptent de tels procédés, comme en témoigne l’opinion autorisée ci-dessous[681].

Au-delà, on s’interroge aussi sur les conséquences pour l’IMF dans l’hypothèse où le débiteur, ne supportant pas la pression ou le déshonneur, se suiciderait (ce qui est déjà arrivé en Amérique latine) ; l’IMF serait-elle poursuivie au plan civil, pour dommages et intérêts, voire au plan pénal pour harcèlement moral, voire provocation au suicide ? La question est en suspens…

263

Précis de réglementation de la microfinance

Encadré 10

L’affichage des photos des débiteurs est-il légal ?

Par Amady Bâ, ancien cadre de l’Organisation Internationale de Droit du Développement (OIDD) – International Development Law Organisation (IDLO)[682], ancien directeur de l’Ecole nationale de la Magistrature du Sénégal S’il existe, pour la plupart des législations des Etats parties de l’OHADA, la possibilité d’une contrainte physique sur le débiteur pour l’obliger à satisfaire son obligation (la procédure d’expulsion), force est de reconnaître que l’exécution sur la personne, par l’appréhension physique ou l’atteinte à ses droits civils et moraux fondamentaux garantis par la constitution, est interdite.

En effet, la contrainte par corps a été supprimée dans la plupart des législations nationales des Etats membres. Elle ne demeure encore dans certains pays qu’en matière pénale et fiscale ou en cas d’abandon de famille.

Pourtant, aujourd’hui, certaines institutions de microfinance (IMF) procèdent directement à la publication des photos des débiteurs récalcitrants dans l’établissement, à l’extérieur et dans certains lieux publics. Cette pratique est-elle conforme au droit ? Dans ces circonstances de publication de l’image du débiteur sur la place publique pour défaut de paiement du crédit octroyé, en cas de saisine du juge pour violation du droit à l’image, quelle sera la position du juge ?

Parmi les avantages, il faut relever qu’en zone rurale, où cette pratique est plus répandue, la publication de l’image de la personne, dans un milieu où importent la préservation de la dignité et le respect profond des valeurs traditionnelles, est une méthode efficace pour obtenir le remboursement. La personne visée, pour faire cesser le trouble qui le déshonore dans la vie du groupe, va faire des pieds et des mains, avec le soutien de sa famille et du groupe, pour rembourser la créance réclamée. A l’égard des autres débiteurs, c’est une méthode de dissuasion très forte pour prévenir les risques d’impayés.

Nous pensons, avec les détenteurs de la thèse de la violation des droits, que c’est cela le seul bénéfice, le seul point positif de cette forme de harcèlement par l’image. Mais que fait-on du principe de respect des droits de l’Homme, protégés dans les constitutions des pays des IMF concernées ?

La personne humaine est sacrée. Tout individu a droit à la liberté, au libre développement de sa personnalité, donc au respect de sa vie privée, notamment de son image, contre toute forme de violation. Ces principes sont inscrits dans la plupart des constitutions des pays représentés à ce séminaire, du moins consacrés par une loi.

En France, après une jurisprudence bien établie par la hardiesse des juges gardiens et sentinelles des droits de l’Homme, suite à de multiples faits divers et scandales portant atteinte à l’image et à la vie privée de personnes publiques et privées[683], il a été adopté la loi no 70-643 du 17 juillet 1970, modifiant le Code civil. L’article 9 dudit code dispose : « Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée ; ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé. ».

Même si les législations africaines des pays membres de l’OHADA, n’ont pas expressément adopté un texte pareil dans le corpus législatif, il est seulement possible, au nom de principes

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Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

constitutionnels, de faire cesser cette violation du droit à l’image et à la vie privée, par les dispositions de droit commun du référé ou devant le juge du fond, en plus de la réparation du dommage souffert par la victime.

Surtout que le débiteur, victime de l’affichage, s’est engagé dans un contrat civil ou commercial.

Son obligation est de rembourser un prêt en somme d’argent : – peu importe si les clauses du contrat mentionnent la publication de l’image, que la victime soit analphabète ou pas, cette clause, même acceptée par le débiteur, serait nulle[684] ; – cela même si la partie est consentante au moment de la conclusion du contrat, dès lors qu’au cours du recouvrement par l’image elle a déféré la procédure devant le juge ; – les juges gardiens des droits et libertés définis par la constitution et la loi, doivent pouvoir en référé faire cesser un tel trouble à la vie privée.

Le créancier, dans notre exemple, ne peut recourir qu’aux moyens légaux, soit sur la base de garanties personnelles ou réelles préalables prises au cours de l’octroi du crédit[685], soit sur la base d’un titre exécutoire recherché préalablement. En effet, le droit de la procédure civile de tous les pays membres de l’OHADA et les voies d’exécution s’exercent contre un débiteur sur ses biens mobiliers ou immobiliers saisissables, pas sur la personne physique, s’il n’existe pas la contrainte par corps, encore moins sur les attributs de la personnalité et la vie privée, dont l’inviolabilité est affirmée par tous les textes constitutionnels et législatifs.

Même dans le domaine de la microfinance, l’efficacité de l’exécution forcée du débiteur dépendra de l’efficacité de la garantie prise préalablement par le créancier, à défaut de la bonne connaissance par celui-ci du patrimoine de son débiteur. La procédure ainsi mise en œuvre à l’état du droit positif doit aboutir à la mise sous main de justice du patrimoine, puis sa cession forcée au profit du créancier pour être dédommagé.

Même l’astreinte, dont nous avons fait état dans notre propos introductif, n’a pas cet effet et n’est pas une voie d’exécution, bien qu’elle constitue un moyen de pression en vue du paiement d’une dette. Elle n’est pas une voie d’exécution à proprement parler, car elle imposera au créancier de recourir à l’exécution forcée s’il n’y a pas paiement malgré cette incitation.

En conclusion, nous sommes conscients que la pérennité des IMF est subordonnée au recouvrement de leurs créances et à la minimisation des risques d’impayés, à une efficace politique de prévention de gestion de ce portefeuille, par une bonne politique d’exécution et de suivi des dossiers en contentieux. Mais nous pensons que cela ne doit pas se faire au mépris de la loi, surtout celle qui protège notre liberté et notre vie privée, dont la reconnaissance et le respect sont les fondements de toute démocratie.

Des voies détournées sont désormais utilisées par certaines IMF pour faire pression sur leurs clients sans être condamnées pour atteinte à l’image ou à l’honorabilité. Ainsi, au Bénin, certaines IMF publient dans la presse des listes de personnes, le texte précisant que l’IMF leur demande de venir à ses bureaux tel ou tel jour. Il n’est pas fait état de leur situation de débiteur en situation d’impayé auprès de l’IMF, même si tout le monde sait ce que cette publication signifie. Pour l’instant, ce système n’a pas fait l’objet d’attaques en justice.

265

Précis de réglementation de la microfinance

463. Le recours aux autorités coutumières traditionnelles. La situation dans certaines zones rurales encore fortement marquées par la persistance d’autorités coutumières (chefferies) est quelque peu différente. En effet, en cas de débiteur de mauvaise foi, certaines IMF, comme les CVECA opérant en milieu sahélien traditionnel[686], font appel au Chef du village et au Conseil des anciens, qui décident ou non de la saisie de la garantie[687], et éventuellement de la vendre. Le fondement juridique de ces saisies repose donc en grande partie sur le droit coutumier.

Encadré 11

Du droit coutumier en matière de voies d’exécution Le droit coutumier peut être défini comme étant une « norme de droit objectif fondée sur une tradition populaire qui prête à une pratique constante, un caractère juridiquement contraignant ». Il s’agit d’une « véritable règle de droit d’origine non étatique, que la collectivité a fait sienne par habitude dans la conviction de son caractère obligatoire (opinio necessitatis) »[688].

L’introduction du droit coutumier dans le paysage bancaire peut surprendre. Il n’en demeure pas moins qu’il a su jusqu’à présent suppléer à certaines limites du droit écrit (notamment du droit bancaire et du droit OHADA) et du système judiciaire (tribunaux et forces de police). Le droit coutumier est par ailleurs reconnu dans nombre de constitutions africaines francophones, qui renvoient à une loi pour ses modalités de constatation et d’harmonisation avec l’ordre juridique écrit.

Ainsi, au Niger, « la loi fixe les règles concernant (…) la procédure selon laquelle les coutumes seront constatées et mises en harmonie avec les principes fondamentaux de la Constitution »[689]. Les constitutions du Bénin, du Togo et du Burkina Faso contiennent une disposition identique[690]. Notons que, dans ce dernier pays, la pratique libre de la coutume y est érigée en principe, dont l’exercice est garanti par la constitution, au même titre que d’autres libertés fondamentales[691]. Au Togo, la coutume peut régir la libre circulation ou la liberté d’établissement des personnes, au même titre que la loi[692].

La reconnaissance du droit coutumier influence le droit des personnes, et notamment le droit de la famille ; il confère aussi, dans certains cas, aux chefs coutumiers, une fonction d’agent de recouvrement des impôts pour le compte de l’Etat, ainsi qu’une mission de jugement de première instance pour les litiges civils de faibles montants. Le droit coutumier exerce encore une influence non négligeable, particulièrement en zone rurale où les structures traditionnelles de la société perdurent davantage que dans les grandes agglomérations. Dans ces zones où la présence de l’Etat est très faible, voire quasiment inexistante, le droit coutumier continue donc d’assumer sa mission de régulateur de la société avec une certaine vigueur.

Toutefois, le droit coutumier ne vaut… que par le caractère obligatoire que lui reconnaissent les populations. Qu’elles décident un jour de cesser de respecter le chef de village et le système coutumier en vigueur, et le processus de saisie ne résiste pas au droit écrit[693] [694].

Bien plus qu’un droit moderne très influencé par les pratiques juridictionnelles des pays développés, le droit coutumier serait apte à régler certains problèmes de voies d’exécution dans les zones où le recours à la justice moderne est difficile, voire en pratique impossible. En posant le principe de l’illégalité des pratiques coutumières dès lors qu’elles ne respectent pas le droit écrit, le droit positif accélère peut-être la dégradation de la coutume, sans pour autant offrir aux justiciables une alternative efficace.

266

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

5.3.2. Les mécanismes de recours effectif au bénéfice des clients 464. Les mécanismes de recours effectif sont en premier lieu internes. Ils peuvent être complétés par des mécanismes externes.

5.3.2.1. Mécanismes internes 465. Le principe no 7 – Mécanismes de résolution des plaintes de la Smart Campaign – prévoit que « Les prestataires disposeront de mécanismes permettant d’intervenir et de réagir en temps opportun dans le cadre du règlement de plaintes et de problèmes pour leurs clients, et utiliseront ces mécanismes à la fois pour régler les problèmes individuels et pour améliorer leurs produits et services. ».

466. Certaines réglementations des pratiques de marché transcrivent désormais ce principe en droit positif. On peut citer :

– le Maroc où chaque association de microcrédit « crée une fonction de relation avec la clientèle.

Cette fonction a principalement pour mission l’information du public et l’examen des réclamations et doléances de la clientèle »[695] ;

– la RDC, où les IMF et coopératives financières doivent « mettre en place des mécanismes appropriés pour un traitement rapide des plaintes ou réclamations des clients et la réparation des préjudices éventuels subis »[696] ;

– la Tunisie, où « Les institutions de microfinance doivent mettre en place un mécanisme approprié pour le traitement rapide des plaintes et des réclamations des clients. »[697].

467. Mise en œuvre : quelques exemples. La mise en place de tels dispositifs dépend de la taille de l’institution financière, du lieu de traitement des difficultés, voire de la forme juridique de l’institution.

Une coopérative financière ou un réseau pourra organiser un mécanisme de recours local en impliquant un ou plusieurs membres du Conseil de surveillance[698]. Les conditions d’accès peuvent être simplifiées, via notamment l’affichage du numéro de téléphone portable ou un formulaire standardisé, à mettre dans une boîte scellée en agence.

Une institution de microfinance importante gagnera à créer un centre d’appel logé au sein d’une direction « qualité »[699], et qui pourra :

– accéder en direct au dossier du client, – communiquer avec chaque responsable d’agence, – effectuer le suivi, – alimenter les statistiques.

267

Précis de réglementation de la microfinance

468. L’enjeu du principe no 7 est donc bien de ne pas s’arrêter à des centres de traitement, mais d’engager des démarches qualité, permettant :

– d’établir des statistiques sur les types de doléances, les origines géographiques (quelle agence / zone), le taux de règlements positifs des doléances, de manière centralisée ou en agence ;

– d’adapter les produits, leur présentation commerciale, ou les comportements des agents vis-à-vis des clients, dans le but de prévenir la réédition des problèmes et des doléances ;

– de sanctionner au besoin certains comportements déviants des salariés, voire des mandataires sociaux (dans les coopératives).

5.3.2.2. Mécanismes externes : médiateurs et ombudsman 469. Certains Etats tentent de mettre en place des médiateurs externes du crédit (voire des services financiers). On peut citer les cas de la Tunisie et du Sénégal.

Au Sénégal, l’Observatoire de la qualité des services financiers (OQSF)[700] abrite un médiateur indépendant[701]. Celui-ci peut être saisi par les clients des banques ou des systèmes financiers décentralisés, dans les conditions suivantes :

– « litige à caractère individuel opposant un service financier et son client à l’exclusion de différends relatifs à la politique commerciale de la banque ou d’un Système financier décentralisé ;

– la saisine du médiateur est gratuite, et s’effectue par écrit. La lettre de saisine doit être accompagnée d’une description précise et détaillée de la réclamation et des justificatifs disponibles ;

– le client peut saisir le médiateur d’un litige, après avoir épuisé toutes les procédures de réclamations et les voies de recours internes offertes par l’opérateur financier sans avoir obtenu satisfaction ;

– le médiateur réclame en tant que de besoin, au requérant ainsi qu’à la banque ou au Système financier décentralisé concerné, tout document susceptible de faciliter le traitement de leur litige ;

– le médiateur peut entendre les parties séparément ou ensemble, s’il le juge nécessaire ; – sont exclus du domaine de compétence du médiateur : • les litiges faisant l’objet d’une procédure judiciaire ; • les litiges opposant deux banques ou Systèmes financiers décentralisés. »[702] 470. Le mode de saisine – par écrit – semble un compromis entre des moyens limités et un objectif de performance sociale. L’écrit n’est pas un mode de saisie naturel pour le client type de la microfinance. Il aboutit à une sélection des dossiers qui permet sans doute au médiateur de fonctionner avec les moyens limités dont il dispose.

L’épuisement préalable des procédures de réclamation internes offertes par les IMF est en revanche pertinent ; une étude réalisée en Amérique latine a montré que plus de 90 % des 268

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

doléances des clients étaient réglés par les mécanismes internes, lorsqu’ils existent. Obliger les institutions financières à créer de tels mécanismes internes est donc un enjeu fondamental pour garantir la fluidité des mécanismes de médiation externe tels que prévus notamment au Sénégal.

5.3.3. Quelques pistes de réflexion 5.3.3.1. Vers une simplification radicale des voies d’exécution ?

471. Les réflexions en cours au sein de l’OHADA ne changent pas fondamentalement la situation des créanciers. Il s’agit plutôt d’adaptations visant à accélérer les procédures juridictionnelles, en permettant au président du tribunal « statuant à bref délai » d’ordonner l’exécution de l’obligation ou de donner au créancier une provision, en raccourcissant les délais, en autorisant les IMF à ester en justice sans avoir à être représentées par un avocat (ce qui diminue fortement les charges engagées par l’IMF).

Il s’agit donc d’un ensemble de petits aménagements qui, cumulés, pourraient faciliter le travail des services de recouvrement.

Il convient de noter qu’on y réaffirme le principe de prohibition du pacte commissoire, à savoir l’interdiction de prévoir dans un contrat l’attribution au créancier de la chose gagée, avant survenue de l’incident de paiement[703] [704].

A titre de comparaison, la France, pays à l’origine de cette prohibition dans les pays de droit d’inspiration française, a apporté un important amendement à sa législation par l’ordonnance no 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, modifiant notamment le Code civil. Aux termes de l’article 2348 (nouveau) du Code civil, « Il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu’à défaut d’exécution de l’obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé. ». « La valeur du bien est déterminée au jour du transfert par un expert désigné à l’amiable ou judiciairement, à défaut de cotation officielle du bien sur un marché organisé au sens du code monétaire et financier. Toute clause contraire est réputée non écrite. ».

En microfinance, une telle clause permettrait une appropriation plus aisée par l’IMF du gage-­ espèces (dépôt de garantie)[705], du gage de bijoux, et d’autres gages de biens mobiliers corporels avec ou sans dépossession comme des véhicules, du bétail ou des appareils électroménagers.

Les gages-espèces peuvent ainsi faire l’objet d’une compensation automatique, sans lettre de compensation postérieure à l’incident de paiement[706]. De même, cela permettrait l’attribution simple de certains gages avec dépossession, notamment les gages de bijoux assez souvent utilisés pour les crédits aux femmes commerçantes.

472. Des procédures plus directes ont cependant existé, en faveur d’établissements de crédit.

On peut citer le cas du Niger ainsi que du Crédit agricole du Maroc.

269

Précis de réglementation de la microfinance

Encadré 12

Les anciens textes relatifs au recouvrement des créances au Niger Deux textes – aujourd’hui abrogés – intéressent de très près la réflexion sur la microfinance. Il s’agit de la loi no 69-11 sur le recouvrement des petites créances civiles et commerciales et de l’ordonnance no 92-029 instituant une procédure de recouvrement des créances des banques et établissements financiers.

Le premier texte, qui simplifie le recouvrement des petites créances, prévoit l’intervention du juge de paix ; son apport n’est pas tant dans la procédure instituée que dans le principe même d’un droit spécial pour le recouvrement des petites créances, c’est-à‑dire des créances qui constituent l’essentiel du portefeuille des SFD. Son existence confirme l’utilité d’une prise en compte par le législateur des spécificités réglementaires de la microfinance.

Le second texte est beaucoup plus radical, d’autant qu’il ne s’adresse pas aux IMF en tant que telles, mais aux établissements de crédit agréés en tant que banque ou établissement financier.

L’ordonnance no 92-029 s’applique aux créances des banques et établissements financiers ayant fait l’objet d’une mise en demeure de payer adressée aux débiteurs et non suivie d’effet, à l’exclusion des litiges professionnels entre banques et établissements financiers[707]. Elle autorise toutes les mesures conservatoires sur les biens meubles et immeubles du débiteur.

L’intérêt central de cette procédure est qu’elle dispense le créancier de la procédure d’obtention d’un titre exécutoire obtenu judiciairement. L’établissement procède ainsi, à partir de sa comptabilité, à un arrêté des créances impayées. En cas de litige, la comptabilité de l’établissement fait foi, sauf preuve contraire[708].

Cette ordonnance peut paraître sévère à l’égard des débiteurs. On pourrait lui reprocher de bafouer le principe selon lequel on ne peut se faire justice soi-même. Toutefois, cette sévérité doit être relativisée au regard de deux facteurs : d’une part, il ne s’agit pour les établissements de crédit que de saisir les biens du débiteur dans la limite du nécessaire au recouvrement de leurs créances ; d’autre part, cette sévérité est toute relative dans un pays où l’État et ses démembrements – y compris les sociétés d’économie mixte – peuvent encore recourir à la contrainte par corps pour obtenir le recouvrement de leurs créances civiles et commerciales[709].

De telles procédures, qui visent à rééquilibrer les procédures en faveur du créancier en tenant compte des insuffisances du système judiciaire local, ne sont pas exceptionnelles. Au Maroc, la CNCA – devenue le Crédit agricole du Maroc – a longtemps bénéficié du même privilège que nombre d’administrations fiscales dans le monde, à savoir le droit d’effectuer des saisies directement par voie d’huissier, à charge pour le débiteur saisi de contester cette saisie en justice.

473. Enfin, on rappellera que les Etats savent, lorsqu’ils y trouvent leur intérêt, composer avec les autorités coutumières en maintenant aux chefferies des fonctions administratives (représentation de l’Etat, collecteur d’impôt y compris pour elles-mêmes, participation à des 270

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

commissions foncières), et parfois juridictionnelles (commission électorale nationale, juge de paix). Dans d’autres cas, l’Etat, dans le cadre des processus de décentralisation/déconcentration, reconnaît le village et son Conseil en tant qu’entité administrative de base. Dans les pays pratiquant encore le droit coutumier, et pour les seules zones rurales dans lesquelles il s’applique, pourquoi ne pas envisager de confier en première instance le règlement des litiges liés aux microcréances (par exemple, moins de 500 000 FCFA soit 762 €) à des tribunaux coutumiers et/ou villageois ad hoc ?[710]

5.3.3.2. Droit de l’arbitrage et microfinance ?

474. Principe et concept. La microfinance a révolutionné la banque et permis d’atteindre, de manière efficace, une population qui n’intéressait pas les banques commerciales « classiques », et que les banques de développement servaient mal et peu. Ceci fut rendu possible, d’abord par le mouvement mutualiste dès le xixe siècle, puis par la « nouvelle microfinance » initiée, notamment par Mohammed Yunus, à partir de la décennie 1970. Depuis le milieu de la décennie 2000, les technologies liées à la téléphonie mobile offrent des perspectives plus enthousiasmantes en termes notamment de taux d’accès à des services financiers de base.

En parallèle, et sous l’influence de la Smart Campaign, les IMF ont tendance à mettre en place des processus de recours interne pour améliorer les relations avec leurs clients. Pour autant, le droit du contentieux en cas d’impayé sur un crédit reste peu innovant, ce qui entraîne la mise en œuvre de techniques de recouvrement extracontentieuses.

L’enjeu de la mise en place d’un système de contentieux par arbitrage réside donc dans sa capacité à apporter le même niveau de révolution que ce qui fut fait en matière d’inclusion financière. Or, si le droit de l’arbitrage est d’abord pensé pour les contentieux importants entre entreprises formelles, rien ne semble interdire dans le droit de l’arbitrage sa déclinaison en « arbitrage de masse » au profit du plus grand nombre.

Une exploration du droit OHADA infra montre la possibilité d’innovations importantes, au service de la microfinance.

475. Droit OHADA de l’arbitrage, de la conciliation et de la médiation. Le droit OHADA permet à toute personne physique ou morale de recourir à l’arbitrage, notamment sur les droits économiques dont elle a la libre disposition[711]. Si les procédures d’arbitrage commercial classiques sont inadaptées, car trop longues et coûteuses, les parties sont libres d’imaginer et de convenir de procédures simplifiées et accélérées, qui pourraient être compatibles avec la gestion des contentieux de masse liés au recouvrement des créances impayées. Ainsi, on pourrait imaginer que les associations professionnelles des IMF conviennent avec le Centre national d’arbitrage et de conciliation mis en place dans pratiquement chaque pays membre, d’une procédure spécifique pour surmonter les obstacles à la délivrance d’un titre exécutoire en vue de la réalisation des créances « certaines, liquides et exigibles » des IMF.

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Précis de réglementation de la microfinance

476. Vers une procédure d’arbitrage en matière de contentieux du recouvrement des (micro) créances ? L’arbitrage s’inscrirait dans un contentieux mixte (arbitrage + exequatur + saisie forcée). Le droit OHADA[712] prévoit que : « La convention d’arbitrage doit être faite par écrit, ou par tout autre moyen permettant d’en administrer la preuve, notamment par la référence faite à un document la stipulant. ».

Les sentences arbitrales doivent faire l’objet d’un exequatur apposé par le Président du Tribunal de grande instance (TGI). Si l’exequatur de la sentence est bien encadré par le droit OHADA[713], il conviendrait toutefois de faire valider l’expérience que d’autres blocages judiciaires ne surviennent pas à ce stade, auquel cas le recours à l’arbitrage de masse n’aurait fait que déplacer le problème.

Plutôt que de créer un centre d’arbitrage ex nihilo, ou de se risquer à un arbitrage ad hoc, il semble préférable de réfléchir en amont avec le Centre national d’arbitrage du pays considéré. Il s’agit d’une opportunité : (i) p our lesdits centres d’arbitrage, qui sont le plus souvent dans une phase de développement et font face au défi de l’acceptation de ce mode de règlement des litiges par les entreprises locales ; (ii) p our les institutions financières assujetties qui ont besoin d’une solution parajudiciaire rapide (rendue en quelques jours/moins d’une semaine, sans appel possible), peu coûteuse (dispense d’avocats, ajustement des honoraires de l’arbitre unique au temps passé et à la complexité du dossier), et fiable (dotée d’une bonne prévisibilité juridique).

Les règlements d’arbitrages-type et les tarifs actuels proposés par ces centres ne sont toutefois pas adaptés aux contraintes des contentieux de masse sur le recouvrement des créances. Pour cette raison, l’insertion de clauses d’arbitrage référent aux centres nationaux d’arbitrage n’est pas à ce jour réaliste.

Un dispositif performant d’utilisation de l’arbitrage comporterait donc des innovations préalables, comportant :

– un accord entre un centre d’arbitrage et l’association professionnelle des IMF ; – des clauses d’arbitrage insérées dans les contrats de crédit ; – une procédure accélérée (sans avocat, sans échange de conclusions, comportant des précisions sur les preuves acceptables réciproques) ;

– un coût écrasé, tenant compte du fait qu’un jugement (audience, délibéré et rendu de la sentence) devrait pouvoir se tenir en une demi-heure ;

… en résumé, une systématisation de l’arbitrage permettant sa massification.

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Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

477. Limites et opportunités. Ces limites et opportunités sont potentiellement de quatre ordres :

– éventuellement lors de l’exequatur, si les présidents de TGI, voyant arriver en masse des demandes d’exequatur, décidaient de « ralentir le rythme » des délivrances d’exequatur ;

– l’absence de précédent culturel est souvent un frein ; mais cela pourrait changer très vite

en cas d’accord de haut niveau entre une association professionnelle et le Centre national reconnu par l’Etat et soutenu par les partenaires au développement ;

– une quasi-absence des centres d’arbitrage des grandes villes de provinces ; d’où le besoin

d’un déploiement, forcément progressif et sous un coût contraint par le modèle économique du « contentieux de masse » ;

– se pose enfin la question d’une aide financière, en tant que moyen d’accélérer la mise en œuvre d’un accord entre associations professionnelles et centres d’arbitrage[714].

478. A long terme, des centres d’arbitrage au sein des réseaux de coopératives financières ?

Les litiges entre coopérateurs ou entre un ou plusieurs coopérateurs et la société coopérative (coopérative financière), peuvent être traités par recours à la médiation, la conciliation ou l’arbitrage[715]. De plus, une coopérative financière ou un réseau peut établir en son sein des organes d’arbitrage, de conciliation et de médiation[716].

Toutefois, un tel dispositif à vocation arbitrale ne semble aujourd’hui ni prioritaire ni réaliste, compte tenu de la difficulté à mettre en place un dispositif complexe et devant disposer de la crédibilité nécessaire.

5.4. Bases de données sur la clientèle et droit des libertés publiques Le Principe no 6 de la Smart Campaign – Confidentialité des données des clients, prévoit que « La confidentialité des données personnelles d’un client sera respectée conformément aux lois et réglementations des pouvoirs juridictionnels individuels. Ces données ne seront utilisées qu’aux fins précisées au moment où les renseignements ont été recueillis ou dans la mesure permise par la loi, à moins qu’il n’en soit convenu autrement avec le client. ».

Ce principe s’inscrit dans le respect traditionnel du secret professionnel bancaire. Il est toutefois très en retrait au regard de l’exigence croissance en matière de protection des données à caractère personnel et des législations y afférentes, faisant l’objet de législations reprenant les principes philosophiques[717] et juridiques établis au sien de l’Union européenne, et qui ont tendance à se diffuser dans nombre de pays.

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Précis de réglementation de la microfinance

5.4.1. Les bases de données, un outil de fichage d’informations de plus en plus nécessaire en microfinance 479. La mise en place de bases de données sectorielles sur la clientèle est un outil efficace de sécurisation des crédits et d’amélioration des taux de remboursement. L’importance des bases de données croît avec la taille du secteur et l’augmentation de la concurrence entre IMF. Plusieurs éléments concourent à justifier la mise en place de ces bases de données :

– les bases de données permettent de sortir progressivement du système de financement

les « mauvais débiteurs » qui accumuleraient les impayés, et préviennent les crises de surendettement ;

– elles augmentent l’incitation au remboursement pour les emprunteurs par l’accroisse-

ment de la sanction en cas de défaillance (dans la mesure où le débiteur est prévenu qu’une situation d’impayé dans une IMF le prive de crédit dans tout le secteur financier formel) ;

– lorsque les systèmes d’information et de gestion des IMF sont de très bonne qualité, et que les bases de données sur les clients sont aussi très fournies en informations diverses, cela permet la mise en place de techniques de notation du client (credit scoring) qui peuvent révolutionner l’accès au crédit.

Un autre argumentaire utilisé en faveur de ces bases de données sectorielles est l’amélioration de l’accès au crédit – et notamment au crédit pour des activités génératrices de revenus – pour des populations pauvres.

L’utilisation abusive des bases de données comme outil de credit scoring, non assortie d’une vérification suffisante de la situation du client, dans le but de « placer » un maximum de crédits, est aussi une source de surendettement de la clientèle (donc d’appauvrissement) et indirectement d’augmentation du risque de crédit, en particulier pour les IMF les plus agressives ­commercialement[718].

Au-delà, il convient de ne pas sous-estimer les risques d’utilisation détournée des bases de données sur la clientèle par divers acteurs plus ou moins légitimes. La mise en place d’une réglementation claire sur les bases de données, prévoyant des mécanismes efficaces pour prévenir et sanctionner les déviances, doit accompagner le développement de ces bases, dans un souci de protection des libertés publiques.

5.4.2. Les acteurs en présence 480. Tel que présentée dans le Schéma 9, la base de données fait face à au moins quatre groupes d’acteurs, tous intéressés à divers degrés et titres par l’information qu’elle contient : les « consommateurs d’information », les protecteurs, les autorités monétaires et la clientèle objet du fichage.

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Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

Schéma 9. Acteurs interagissant avec une base de données bancaire ou microfinance Banques Etablissements financiers Services financiers postaux /Caisses d’Epargne IMF Banque centrale ?

Administrations fiscales, CENTIF*, Tribunaux au pénal Assurances Employeurs Grands facturiers Tribunaux au contentieux privé (civil, commercial)

MINEFI** / Cellule de Supervision des SFD C O N S O M M A T E U R S

Banque centrale, Superviseur bancaire

Centrale / Base de données

D E D O N N E E S

CLIENTÈLE FICHÉE

?

P R O T E C T E U R S

Commission Informatique et Libertés Commission des Droits de l’Homme

Tribunaux de l’ordre judicaire (défense des libertés)

Associations de consommateurs / clients, société civile…

Ministère de l’Intérieur / Sûreté

Note : CENTIF* : Cellule nationale de traitement des informations financières ; MINEFI** : Ministère de l’Economie, des Finances et de l’Industrie.

Source : Auteur.

481. Les clients font à la foi l’objet du fichage et sont un acteur intéressé au fonctionnement de la base de données, et ce pour deux raisons. Tout d’abord, car un bon historique de crédit améliore leur accès au crédit. Ensuite, parce que l’inscription ou le maintien d’informations erronées peut leur être fortement préjudiciable. Or, il est inéluctable que la base de données contienne des erreurs[719].

482. Les Autorités monétaires et les superviseurs peuvent concevoir la mise en place d’une base de données comme une action d’intérêt général relevant de la mission du banquier central, et venant consolider la mise en œuvre de la réglementation prudentielle du secteur.

Cette vision est assez répandue dans les pays de droit d’inspiration française, où le superviseur est le plus souvent investi du pouvoir – voire de la mission – de centraliser les informations pertinentes en matière de risques de crédit de la profession (impayés, incidents de paiement, voire information financière positive).

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Précis de réglementation de la microfinance

La Banque centrale est donc le plus souvent l’organisatrice de la base de données financières sur la profession, ou devrait l’être en vertu des pouvoirs légaux qui lui sont conférés. Or parfois elle n’a pas développé de centrale – ou de centrale dépassant les seuls incidents de paiement bancaires. On se retrouve alors dans une situation d’absence de base de données professionnelle sur la clientèle des IMF[720].

483. Les consommateurs d’informations financières. Les utilisateurs potentiels de bases de données sont nombreux et vont bien au-delà du cercle des IMF. Leur nombre peut croître en fonction du volume et de la diversité des informations contenues dans la base. Leur légitimité à accéder aux données est variable, et il convient d’évaluer celle-ci.

Un premier cercle est composé des acteurs agréés composant le secteur financier, à savoir les banques, les systèmes financiers postaux, les IMF. L’intérêt de tous ces intervenants semble évident, notamment dans une logique de plus en plus fréquente de systèmes financiers inclusifs où les plus grandes IMF investissent le marché des petites PME, et où les banques interviennent de plus en plus dans la microfinance (voire s’y spécialisent)[721].

Un deuxième cercle regroupe les autorités publiques en charge de la mission de régulation financière, au-delà du banquier central en charge de la supervision prudentielle. On peut identifier trois acteurs :

– l es cellules de traitement du renseignement financier[722] ; – l’Administration fiscale, et en particulier les directions générales en charge du recouvrement des impôts et droits de douane ;

– les juridictions d’instruction et de jugement dans le cadre de poursuites pénales.

S’agissant du contrôle des opérations de blanchiment via le secteur bancaire et microfinancier, le premier acteur est le plus souvent intégré à la Banque centrale, en application des recommandations du GAFI en matière de normes LBC-FT. Il y a donc une quasi-identité institutionnelle entre le banquier central et la cellule anti-blanchiment.

L’Administration fiscale est en revanche distincte, et a un intérêt légitime à disposer de certaines informations[723]. L’accès à une base de données incluant la microfinance serait donc utile pour les administrations fiscales, en particulier celles en charge du secteur « informel » assujetti parfois à une fiscalité particulière : taxe sur le secteur informel en lieu et place de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), voire de la patente. Un tel accès aurait vraisemblablement des répercussions sur le secteur[724].

Enfin, il convient de noter qu’en général, le secret bancaire n’est pas opposable à l’autorité judiciaire agissant en matière pénale. L’accès à une base de données devrait être permis pour l’autorité judiciaire dans les mêmes conditions.

Un troisième cercle composé de consommateurs privés peut avoir un intérêt à accéder aux informations recueillies dans la base de données, et ce d’autant plus qu’elles seront détaillées et larges.

Il s’agit en particulier des assureurs, des grands facturiers (compagnies d’électricité, d’eau…), qui vendent un produit à crédit, dans la mesure où le consommateur règle la facture plusieurs semaines 276

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

ou mois après avoir acquis le bien, de la grande distribution pouvant vendre à crédit, et même des employeurs lorsqu’ils consentent une avance sur salaire (donc un crédit) à leurs salariés[725].

Ces consommateurs d’informations peuvent en général acheter l’information lorsqu’elle est gérée par des bureaux de crédit privés (cf. infra, modèles institutionnels).

Enfin, un quatrième cercle concernerait des consommateurs publics ne nécessitant pas de disposer d’information financière. On vise en particulier les services relevant du ministère de l’Intérieur / ministère de la Sécurité intérieure, qui peuvent souhaiter accéder à cette base de données facilitant ainsi leur travail de renseignement et de contrôle de la population[726].

Tout l’enjeu est de savoir qui, et à quel moment, parmi les responsables de la lutte contre la délinquance, peut accéder aux informations. En général, la loi est claire : seule est habilitée l’autorité judiciaire, et encore uniquement dans le cadre de poursuites pénales ; ce qui exclut l’administration de la police et autres services en dehors de ce cadre.

484. Les protecteurs des libertés. Cet ensemble est composé des entités publiques et privées veillant à ce que la constitution et la gestion de bases de données, notamment en microfinance, respecte les droits fondamentaux des individus fichés.

Les protecteurs des libertés n’ont pas nécessairement pour mission de contrôler au jour le jour la base de données comme peut le faire un superviseur pour des IMF, surtout si les bases de données sont peu répandues[727], ce qui est le cas de la plupart des pays en développement.

Selon leur qualité institutionnelle, on peut distinguer plusieurs actions possibles :

– une autorité ou institution publique en charge de la protection des libertés pourra disposer d’un pouvoir réglementaire délégué, l’habilitant à adopter une réglementation sur le contenu et le fonctionnement de la base de données[728] ;

– les tribunaux peuvent intervenir ponctuellement, notamment pour obliger le détenteur ou le gestionnaire de la base de données à respecter les règles qui régissent son activité ;

– les associations de consommateurs et autres groupes d’influence privés peuvent jouer un rôle utile, notamment en participant aux débats sur les bases de données et en soutenant les consommateurs éprouvant des difficultés à accéder à leurs droits.

5.4.3. Les éléments de droit à traiter 485. Ils relèvent :

– du secret professionnel en droit bancaire ; – des principes régissant les bases de données en droit des libertés publiques (légalité, spécialisation, proportionnalité, droit d’accès et de rectification…) ;

– du droit pénal (des bases de données + cybercriminalité) ; – de la supervision des bases de données et des superviseurs (bancaire, CNIL, télécoms…).

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Précis de réglementation de la microfinance

5.4.3.1. Droit bancaire et financier 486. Le droit bancaire et financier peut prévoir deux types de dispositions. Le premier type de dispositions, portant sur le secret bancaire, soumet le plus souvent les dirigeants et le personnel de l’institution au « secret professionnel », ce qui leur « interdit d’utiliser les informations confidentielles dont elles ont connaissance dans le cadre de leur activité, pour réaliser directement ou indirectement des opérations pour leur propre compte ou pour en faire bénéficier d’autres personnes »[729]. Souvent, la violation du secret professionnel est assortie d’une sanction pénale (délit comportant une peine de prison et une amende)[730]. La règle est applicable en principe aux IMF[731]. Le secret professionnel n’est pas opposable aux superviseurs agissant dans l’exercice de leurs fonctions, ni aux autorités judiciaires agissant dans le cadre d’une procédure pénale[732].

Les dispositions relatives au secret professionnel sont établies dans l’intérêt du client ; en principe, en droit d’inspiration française, il est admis que ces règles relèvent de l’ordre public de protection[733], donc que l’on peut y déroger avec l’accord du client.

Le second type de dispositions attribue au banquier central la mission de centralisateur des données financières relatives aux activités, ou du moins d’organisateur de la centralisation des données du secteur. Sur ce principe, le banquier central est habilité à réglementer et à mettre en place diverses bases de données concernant les incidents sur les moyens de paiement, les risques (impayés), voire les informations positives relatives au crédit.

Cette approche est quasi systématique dans les pays francophones, ce qui ne signifie pas pour autant que les banquiers centraux disposent de bases de données détaillées et à jour, en raison notamment des contraintes techniques et financières. Mais la création d’un monopole ou quasi-monopole en faveur du banquier central peut freiner les initiatives privées.

5.4.3.2. Droit des libertés publiques / droit des bases de données 487. Le fichage d’informations personnelles confidentielles peut causer de nombreux préjudices aux personnes faisant l’objet de ce fichage. La défense des libertés individuelles[734] suppose que des limites soient imposées aux systèmes de fichage.

Ces limites concernent : la nature des informations collectées, la manière dont elles sont collectées, les personnes pouvant les exploiter, la durée de conservation, le respect du principe de spécialisation de la base de données, le principe de proportionnalité avec l’objectif légitime, et les modalités d’accès et de rectification de la part des personnes fichées.

488. Les informations collectées dans une base de données pour la microfinance et la banque de détail visent en premier l’identification du client[735] et, au sens large, son historique de crédit[736]. On peut être tenté d’y mettre ses sources de revenus si tant est qu’elles soient fiables et quelque peu régulières[737]. Au-delà, d’autres informations pourraient intéresser le banquier pour faciliter son analyse du dossier[738], mais on se heurte rapidement à des considérations légitimes quant au respect de l’individu[739].

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Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

489. Modalités de collecte. Les moyens par lesquels l’information est obtenue sont aussi un des éléments de protection des libertés individuelles. Certaines données (bancaires, assurance…) sont couvertes par le secret professionnel. D’autres (extrait de casier judiciaire, jugements commerciaux…) sont en principe publics. Enfin, nombre d’informations peuvent être obtenues par le bais de secteurs d’activité non spécifiquement réglementés, comme les employeurs, les organisations professionnelles (coopératives agricoles, grossistes, entreprises des filières agricoles…), les grands facturiers, la grande distribution… pour autant que ces secteurs soient techniquement capables de fournir l’information[740].

Il est généralement considéré que pour être légitime, l’information doit avoir été obtenue dans des conditions qui respectent certains principes comme l’accord de l’intéressé et/ou le caractère public de l’information[741].

490. Principe de spécialisation. Un principe fondamental en termes de libertés publiques est la spécialisation de la base de données : telle base est autorisée à stocker telle information dans telle condition, pour telle personne et dans tel objet. Ce n’est donc pas parce qu’une base est habilitée à stocker certaines informations touchant à la personne humaine (par exemple, son dossier médical) que la même information peut être partagée avec d’autres bases de données ayant des objets éventuellement proches.

Par exemple, pour certains types de crédit[742], le prêteur souhaite disposer d’une assurance décès liée au crédit. L’assureur peut accepter de couvrir le risque sans examen médical en se fondant sur ses seules statistiques de mortalité, ou demander un examen médical pour adapter le montant de la prime en fonction de certaines maladies ; ce qui peut entraîner la mise en place de bases de données relatives à la santé des bénéficiaires au sein des assureurs et mutuelles de santé ; pour autant, l’information contenue sur la base de données du ou des assureurs, lui permettant de fixer le montant de la prime de l’assurance-crédit, ne devrait pas être divulguée au banquier / à l'IMF bénéficiaire de ladite assurance.

491. Exploitation de la base : qui y a accès ? Dans une vision protectrice des libertés publiques, l’accès à la base de données ne doit être possible que par les personnes justifiant d’un intérêt légitime pour le faire. Cette vision est antinomique avec celle d’une marchandisation totale de l’information, celle-ci devenant alors cessible à toute personne acceptant de payer pour obtenir l’information – au même titre que pour la consultation d’une centrale des bilans dans le cadre de la recherche de renseignements commerciaux.

En microfinance, plus la base de données contient d’informations touchant à la personne physique, et plus l’accès devrait être réservé aux seules personnes pour lesquelles elle a été conçue, dans le respect du principe de spécialisation.

492. Principe d’accès et de rectification. Toute base de données contient des erreurs préjudiciables aux consommateurs de données ainsi qu’aux clients fichés, qui peuvent perdre ainsi une chance d’accéder au crédit. Les erreurs peuvent être liées aux problèmes d’identification des 279

Précis de réglementation de la microfinance

clients – accrus par l’absence de tout système d’identification national généralisé – au mauvais remplissage de la fiche, à une actualisation incomplète ou absente, ou encore à des problèmes informatiques.

Les institutions financières qui utilisent les données et l’alimentent sont censées pouvoir envoyer des correctifs lorsqu’elles constatent une erreur. Pour le client, la situation est plus complexe. Il faut d’abord qu’il dispose d’un droit d’accès et de rectification des informations personnelles le concernant dans la base de données, du moins à chaque fois qu’il peut y avoir un intérêt immédiat[743], et qu’ensuite soit mis en place un mécanisme technique fiable d’accès à la base et de correction, à un coût supportable.

Concrètement, on pourrait imaginer des « points d’accès » physiques et/ou par Internet, permettant au client de suivre l’évolution de sa fiche et, en cas d’erreur, de formuler une demande de rectification[744]. En termes de point d’accès, on pourrait imaginer que les guichets des IMF participant à la base de données soient obligés de servir de point d’accès et de rectification pour la clientèle.

A tout le moins, il serait nécessaire que les clients, qui se seraient vu refuser une opération financière en raison d’informations contenues dans la base de données, soient informés précisément des raisons du refus par l’IMF et puissent demander une rectification à la base, par le biais de l’IMF. Il conviendrait tout de même de veiller à ce que les nécessités de l’intendance ne viennent pas annihiler le principe d’accès et de rectification : à trop vouloir adapter les procédures aux contraintes techniques et financières, c’est la Justice que l’on abaisse.

493. Durée de conservation des données. La durée de conservation des données ne doit en principe pas être illimitée dans le temps, pour deux raisons.

La première raison est d’ordre pratique, et tient au fait que la base de données la plus sophistiquée, dans les domaines les plus importants (sécurité nationale, etc.) contiendra toujours des erreurs, et que ces erreurs ne seront pas forcément toutes corrigées ni corrigeables, malgré les mécanismes mis en place[745]. Il est donc nécessaire que le temps (quelques années…) finisse par purger la base des erreurs résiduelles qui y figureront.

La seconde raison est davantage liée à la conception de la société. Même en matière pénale, il est admis l’importance de mécanismes de prescription des poursuites (avant jugement), ou pour les condamnés ayant purgé leur peine, une période au-delà de laquelle l’état de récidive n’est plus considéré. Il est important que de tels mécanismes soient mis en place afin d'éviter qu’une personne n’ayant pas remboursé un emprunt à vingt ans se voie refuser un accès au crédit à quarante ans, parce qu’il figurera toujours sur une liste noire des mauvais débiteurs.

La mise en place de mécanismes de suppression obligatoire de certaines données au-delà d’une durée restant à déterminer est donc importante à la fois pour le respect des individus et pour la crédibilité de la base[746].

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Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

494. Principe de proportionnalité. Les bases de données à caractère personnel doivent rester proportionnées aux objectifs légitimes poursuivis, dans la mesure où elles apportent toujours des restrictions aux libertés publiques. Tout l’enjeu réside dans l’endroit où se place le « curseur », en balance avec l’objectif légitime.

Dès lors que l’on quitte la base de données de l’institution financière (qui, par définition, comporte un enregistrement complet des informations sur ses clients et leurs opérations, en application du simple bon sens mais aussi des normes LBC-FT), un objectif légitime d’intérêt général doit être poursuivi.

S’agissant des centrales des risques, cet objectif ne peut être que la prévention du surendettement, avec toutes les nuances que l’on peut apporter quant à leur efficacité[747]. Dès lors que l’usage qui en est fait est limité à une utilisation visant ce seul objectif par des professionnels agréés du crédit, le respect du principe de proportionnalité devrait être acquis.

Or, tel n’est pas toujours le cas dans certains pays. L’exemple cité dans l’encadré 13 illustre la position parfois très restrictive de certaines juridictions.

Encadré 13

Encadré 13. Une approche extrême des libertés publiques : la décision du Conseil constitutionnel (français) no 2014-690 DC du 13 mars 2014 (extrait) (…) « En ce qui concerne le grief tiré de l’atteinte au droit au respect de la vie privée : (…)

51. Considérant que la liberté proclamée par l’article 2 de la Déclaration de 1789[748] implique le droit au respect de la vie privée ; que, par suite, la collecte, l’enregistrement, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d’intérêt général et mis en œuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif ; 52. Considérant que la création d’un traitement de données à caractère personnel destiné à recenser les crédits à la consommation contractés par les personnes physiques pour leurs besoins non professionnels, les incidents de paiement caractérisés liés aux crédits souscrits par ces personnes ainsi que les informations relatives aux situations de surendettement et aux liquidations judiciaires vise à prévenir plus efficacement et plus précocement les situations de surendettement en fournissant aux établissements et organismes financiers des éléments leur permettant d’apprécier, au moment de l’octroi du prêt, la solvabilité des personnes physiques qui sollicitent un crédit ou se portent caution et en conséquence de mieux évaluer le risque ; que, par la création du registre national des crédits aux particuliers, le législateur a poursuivi un motif d’intérêt général de prévention des situations de surendettement ; (…) …/…

281

Précis de réglementation de la microfinance …/…

57. Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’eu égard à la nature des données enregistrées, à l’ampleur du traitement, à la fréquence de son utilisation, au grand nombre de personnes susceptibles d’y avoir accès et à l’insuffisance des garanties relatives à l’accès au registre, les dispositions contestées portent au droit au respect de la vie privée une atteinte qui ne peut être regardée comme proportionnée au but poursuivi ; que, par suite, les dispositions de l’article 67 doivent être déclarées contraires à la Constitution ; qu’il en va de même, par voie de conséquence, des dispositions des articles 68 à 72, qui en sont inséparables. »

495. Quatre commentaires sur cette décision. 1) Considérer le droit à la vie privée comme une conséquence nécessaire de « la liberté » et de « la résistance à l’oppression »… est une position typiquement française et européenne, qui comprend bien, depuis la première loi Informatique et Libertés votée en France en 1978, le potentiel totalitaire des bases de données, et plus largement des TIC. Cette position radicalement opposée à la conception des Etats-Unis, pays, il est vrai, dominant l’Internet et plus largement les TIC[749], pour lequel (i) le droit à la vie privée s’estompe très rapidement face à la liberté d’informer (pratiquement sans limites), et (ii) les données collectées ne sont pas un « attribut de la personnalité » (position européenne) mais des « données commerciales » sur lesquelles peut être exercé pleinement le droit de propriété (usus, fructus, abusus), dès lors qu’elles ont été légalement acquises.

2) On ne comprend pas bien en quoi le principe de proportionnalité n’avait pas été respecté, dans la mesure où (i) seuls les professionnels bancaires (soumis au secret bancaire) pouvaient consulter, et où (ii) toute utilisation autre que pour la gestion du risque de crédit, en particulier pour du démarchage commercial, était interdite ; partant, c’est le principe même d’un fichier positif des crédits aux particuliers qui est anticonstitutionnel en France.

3) On peut dire qu’heureusement, telle n’est pas la position d’autres pays ou zones de droit francophone, comme le Maroc, Madagascar ou l’UMOA, qui ont validé, voire déjà mis en œuvre des centrales positives recensant les crédits aux particuliers ; cela offre aux superviseurs et aux institutions financières une information très utile pour prévenir un certain type de surendettement par le biais de crédits multiples, et justifie l’intégration de la mesure dans les outils de notation TERICE (prévention du surendettement) et CAMELI (taux de portefeuille croisé).

4) Il restera à voir si l’atteinte d’autres objectifs plus « nobles » ou « stratégiques » que la prévention du surendettement (notamment une finalité LBC-FT[750]) pourrait, en France et dans les pays tentés de l’imiter, justifier la mise en place d’une telle centrale positive, dans le respect du principe de proportionnalité.

5.4.3.3. Droit des TIC et du commerce électronique 496. L’encadrement juridique d’une base de données sur support électronique, consultable à distance, fait appel au droit parfois balbutiant des TIC. Il convient en particulier de régler les questions de responsabilité contractuelle entre l’hébergeur de la base de données, son 282

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

gestionnaire, le fournisseur des diverses solutions informatiques (gestion de la base, cryptage des données et de l’accès…), et ce qui relève de la mauvaise utilisation par les consommateurs des actes de délinquance « informatique ».

5.4.3.4. Droit pénal 497. La bonne application des limites aux bases de données ainsi que des mesures de sécurité et de responsabilité implique que des mécanismes allant au-delà de la sanction civile / commerciale (i.e. des dommages et intérêts) soient mis en place par le législateur. Il importe de considérer que les TIC ont fait naître de nouvelles formes de délinquance aussi graves et préjudiciables à la société que le vol, l’escroquerie ou la destruction de biens d’autrui, et qui viennent s’ajouter à la pénalisation de la violation du secret professionnel bancaire.

A titre illustratif, le droit pénal français prévoit quatorze délits principaux ou annexes liés à la délinquance relative aux TIC[751], assortis de peines de prison pouvant aller jusqu’à cinq ans, et de peines d’amendes.

5.4.3.5. La supervision des bases de données et les superviseurs (bancaire, CNIL, télécoms…)

La supervision des bases de données à caractère personnel est typique de la complexité mise en place en matière de supervision des pratiques de marché.

Le superviseur financier est en général l’organisateur d’une centrale des risques des crédits, voire à l’origine de la législation sur les bureaux de crédit privés. Ce faisant, il réglemente et supervise dans une optique de respect du secret professionnel bancaire et d’efficacité du dispositif de prévention du surendettement.

Le superviseur des libertés publiques entend de son côté pouvoir réguler, superviser et au besoin limiter les bases des données tant individuelles (mises en place par les institutions financières ou les opérateurs de téléphonie mobile) que collectives (centrales des risques), et donc au besoin encadrer et superviser… le superviseur financier lui-même, lequel est parfois soumis au droit national, et parfois à des traités[752].

Un superviseur sous-régional n’est pas naturellement incité à se soumettre aux droits nationaux des libertés publiques, d’autant plus qu’ils peuvent comporter des variations législatives ou d’opportunité, susceptibles d’interférer sur des bases de données mixant les crédits aux entreprises et aux particuliers de la zone monétaire.

Ajoutons enfin qu’en mobile banking, les superviseurs télécoms pourraient souhaiter exercer des prérogatives au titre de la supervision des réseaux de télécommunications et du commerce électronique, et les ingrédients d’un conflit ou du moins d’un cumul de compétences réglementaires, voire de supervision sont réunis.

Un accord-cadre entre superviseurs dans ce domaine semble donc souhaitable et parfois possible lorsque les statuts du superviseur le prévoient expressément, pour fixer les limites respectives en matière de réglementation, voire de supervision[753].

283

Précis de réglementation de la microfinance

5.4.4. Les modèles institutionnels 498. Compte tenu des acteurs et des éléments juridiques, on peut envisager les modèles institutionnels suivants, qui se retrouvent peu ou prou dans le monde.

499. Le premier modèle institutionnel est celui d’une centrale des risques intégrée à la Banque centrale, sous sa responsabilité. Une variante très proche voit la Banque centrale faire appel à un sous-traitant informatique pour la gestion technique de la base de données. Cette approche est largement dominante dans les pays de droit d’inspiration française, et aboutit au mieux à des centrales comportant des données rudimentaires sur le portefeuille de crédits.

Dans les pays où le système financier et l’économie de consommation sont les plus développés, les acteurs privés développent en parallèle des bases de données internes à l’établissement de crédit leur permettant de mettre en place des techniques de credit scoring. Ces bases de données peuvent être alimentées par des informations complémentaires en provenance des entreprises ayant une clientèle de masse[754], et permettent au secteur financier de se passer des « bureaux de crédit » sectoriels.

500. Un deuxième modèle, dans le cadre d’un partenariat public-privé (PPP), voit la Banque centrale collecter les informations du secteur financier, et les rétrocéder à un ou plusieurs bureaux de crédit privés mais régulés[755]. On se retrouve dans une situation de prestataire(s) de services élargis, mais mandatés par la Banque centrale. Cette voie semble être choisie au Maroc par la Bank-Al-Maghrib qui ambitionne de mettre en place, à terme, une centrale d’informations positive, recensant tous les crédits en cours, dès le premier dirham d’endettement, consentis par l’ensemble du secteur financier (banques, sociétés de financement, associations de micro­ crédit).

501. Un troisième modèle, dans le cadre d’un partenariat public-privé, voit la mise en place d’une structure privée de collecte et de traitement de l’information dans un cadre réglementé. Il est aujourd’hui en cours de mise en œuvre au Sénégal[756] et pourrait l’être, à terme, au Rwanda[757]. Ce schéma suppose que les questions de tarification et de concurrence soient aussi traitées, dans la mesure où l’on crée un marché captif en faveur d’une entreprise.

502. Un quatrième modèle voit la profession s’organiser pour traiter elle-même le service, de manière plus ou moins formelle et organisée. Ainsi en est-il de la Centrale d’échange d’informations des SFD du Bénin, aujourd’hui reprise et gérée par le Consortium Alafia[758], ou de la Centrale d’échange d’informations de la région de l’Office du Niger au Mali (échange de listes de débiteurs en situation d’impayés).

503. Le cinquième modèle institutionnel est le plus répandu et celui qui offre le plus de services aux « consommateurs de données ». Il s’agit des « bureaux de crédit » (credit bureaus), à savoir des entreprises privées commerciales gérant des services de renseignements sur la clientèle, à partir d’informations recueillies auprès d’un plus large éventail d’acteurs économiques (institutions 284

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

financières, grande distribution, entreprises de télécommunications, d’eau, d'électricité, de gaz, tribunaux, voire employeurs…), qui sont capables, le cas échéant, de fournir une information synthétique facilitant la notation du client. Lorsque l’on arrive à ce stade, l’instruction du crédit est considérablement facilitée, ce qui permet un accroissement très important de l’accès au crédit des populations ne présentant pas les garanties bancaires classiques (salaires domiciliés dans l’établissement, garanties matérielles enregistrées…).

Ce modèle est dominant sur l’ensemble du continent américain, de l’Amérique latine aux EtatsUnis. Il s’exerce parfois dans un contexte de forte concurrence entre les bureaux de crédit – ce qui suppose que le marché soit d’une taille suffisante pour le permettre, et se retrouve dans plusieurs pays européens[759].

504. A divers degrés, ces modèles institutionnels doivent aussi traiter la question de la propriété de l’information recueillie. En particulier, dans le cas où la centrale est gérée par un opérateur privé, il peut être utile de distinguer entre le droit de propriété et divers droits plus limités permettant à l’opérateur de se rémunérer, mais pas de disposer librement de l’information (cession), et encore moins d’être propriétaire de la base de données. Un partage de la base de données, entre une nue-propriété publique et un usufruit concédé à un organisme gestionnaire privé, peut s’avérer être une solution conciliant la protection d’un fichier public avec le dynamisme de la gestion privée.

5.5. Intégrité des systèmes financiers inclusifs : la LBC-FT 5.5.1. Eléments généraux 5.5.1.1. Risques de blanchiment et de financement du terrorisme en microfinance 505. Les normes dites de lutte contre le blanchiment de capitaux[760] et le financement du terrorisme (LBC-FT / AML-CTF – Anti-money Laundering and Counter-terrorist Financing) ont pour objet de combattre le blanchiment d’argent « sale », issu d’activités illicites, et le financement du terrorisme. Elles visent donc à bloquer un certain nombre de comportements permettant ces activités, notamment lorsqu’elles transitent, voire exploitent le secteur financier, dont les IMF. 506. Le blanchiment a pour objet de réintégrer dans le circuit économique, officiel et légal, des fonds obtenus par des moyens illicites (délits, crimes) ou, par extension, soustraits aux prélèvements fiscaux (fraude fiscale). Le concept de fraude fiscale dans des pays où l’essentiel du PIB (Produit intérieur brut) relève parfois du secteur informel (et notamment les micro-entreprises) semble toutefois relativement absent des préoccupations immédiates des autorités anti-blanchiment.

Le financement du terrorisme a été ajouté dans la mesure où il peut utiliser les mêmes canaux financiers, mais à dessein de commettre certains crimes.

285

Précis de réglementation de la microfinance

Classiquement, les opérations de blanchiment peuvent tenter d’exploiter le système financier, y compris certaines IMF, pour dissimuler l’origine des fonds :

– des opérations de dépôt successives, de virements de fonds en d’autres lieux, de retrait

sous forme de chèque éventuellement endossable… compliquent considérablement le travail de détection du caractère initialement suspect des fonds ;

– des opérations de crédit, à grande échelle ou pour de gros montants, peuvent aussi servir à faire apparaître des flux financiers et des revenus dissimulant d’autres revenus qui sont alors « blanchis »[761].

Les IMF ne sont pas les plus visées par les tentatives de blanchiment ou de financement du terrorisme. Elles ne sont toutefois pas exemptes de risques, comme en témoigne une tentative passée, suite aux vols de fonds de la BCEAO en Côte d’Ivoire[762], qui ont pour partie pu être recyclés via le système financier (IMF incluses).

507. Le GAFI a édicté 40 recommandations contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme[763]. Ces normes LBC-FT constituent le droit coutumier mondial en a matière, dans la mesure où les « territoires et pays » qui ne mettraient pas en œuvre ces recommandations seraient étiquetés « non coopératifs » et inscrits sur la liste du GAFI, ce qui pourrait avoir pour conséquence (outre une réputation dégradée) de conduire les autres pays à les couper du système financier mondial.

Les normes du GAFI demandent notamment aux Autorités nationales :

– d’incriminer le blanchiment et le financement du terrorisme ; – de créer une cellule anti-blanchiment spécialisée et d’adapter leur système policier et judiciaire de manière à rendre les sanctions effectives ;

– d’imposer des normes et procédures de surveillance à toutes les entités susceptibles

de servir de blanchiment (casinos, système financier, apporteurs d’affaires manipulant des fonds…).

5.5.1.2. Principes généraux de lutte édictés par le GAFI[764] et limites de la microfinance 508. Si les principes du GAFI, énoncés de manière générale, ne sont pas un obstacle pour les IMF et d’une manière générale pour la bancarisation de masse, la transposition des normes dans les réglementations nationales peut aboutir à des contraintes insurmontables pour les IMF, et générer de l’exclusion financière. Les enjeux se situent sur quelques points sensibles :

– l’identification du client. Toute institution financière doit identifier son client, ce que savent faire les IMF qui sont sans doute parmi les institutions financières connaissant le mieux leurs clients. Pour autant, dans certains pays, pratiquement aucun d’entre eux ne dispose de papiers d’identité[765]. Une réglementation imposant de relever les papiers d’identité officiels des clients générerait une grande exclusion financière ;

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Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

– la connaissance du client. Parmi les éléments figure le relevé du domicile. Si la réglemen-

tation demande un justificatif de domicile (facture d’électricité ou d’eau, ou, à défaut, attestation communale…), nombre de clients ne pourront pas satisfaire à l’obligation, soit parce qu’ils sont pauvres, soit parce qu’ils sont partiellement migrants et ne peuvent pas toujours justifier de leur domicile. Certaines réglementations, notamment la loi-type proposée par le Groupe intergouvernemental d’action contre le blanchiment de l’argent en Afrique (GIABA) dans la Communauté économique des Etats de l’Afrique de l’Ouest (CEDEAO) (et transposée dans l’UEMOA, en Guinée…) imposent que les clients commerçants de l’IMF soient immatriculés au greffe du Tribunal de commerce[766]. Une telle mesure n’est souvent pas réaliste et constitue une menace pour la clientèle la plus vulnérable des IMF ;

– la mise en place de dispositifs de filtrage des listes internationales (ONU, UE-Union euro-

péenne, Etats-Unis…) visant les terroristes ou les personnes et/ou pays sous sanctions financières, ainsi que de listes de PPE, pose aussi différents problèmes techniques. Les institutions financières doivent procéder à un filtrage des listes, soit manuellement[767], soit par le biais de leur SIG[768], ce qui, dans les deux cas, pose le plus souvent de grandes difficultés, pour un enjeu peu évident ;

– la notion d’opération suspecte. Une technique de blanchiment par le crédit réside dans le

prêt sur gage. Une personne apporte un objet de valeur (bijou…) en gage, obtient un crédit et ne rembourse pas, ce qui entraîne la vente du bien gagé… et garde les fonds blanchis. Or, l’utilisation de gages est assez répandue en microfinance, et l’on ne peut pratiquement jamais justifier l’origine des bijoux et autres biens de valeur. De même, les commerçants manipulent fréquemment de très importantes sommes en numéraire, qu’ils peuvent déposer dans une agence et récupérer dans une autre…sans justifier précisément l’origine des fonds (autre que par la « vente de telle marchandise »).

Normalement, les banques disposent de systèmes d’alerte automatique dans leur SIG, facilitant la détection de mouvements suspects ; à ce jour, rares sont les SIG utilisés par les IMF, disposant de tels systèmes de filtres. La notion d’opération suspecte devient donc parfois très floue à définir, et son traitement approprié n’est pas évident au regard de standards conçus pour des banques « classiques », ce qui peut faire courir un risque juridique à l’encontre de l’IMF[769] ;

– la surveillance des ONG et organismes caritatifs. Parce qu’elles reçoivent des fonds du

public, les ONG et autres associations caritatives, éventuellement parareligieuses, ou « de développement », sont considérées comme un vecteur potentiel de financement du terrorisme[770]. Il est recommandé que l’origine des fonds qu’elles reçoivent soit bien établi, que leur sociétariat soit identifié et que les prêts et libéralités fassent l’objet de contrats écrits permettant l’identification des prêteurs / donateurs. On notera toutefois qu’appliquées strictement, ces normes interdiraient des pratiques banales comme les dons manuels[771], dont bénéficient toutes les ONG, associations caritatives et Eglises ; 287

Précis de réglementation de la microfinance

– la conservation des documents. La conservation des pièces comptables et des pièces justi-

ficatives des opérations, y compris des documents papiers, pendant cinq, voire dix ans constituerait une charge lourde et inutile, compte tenu de la plupart des opérations. Les conditions de conservation des documents, dans certaines zones humides, et en particulier en zones rurales, sont parfois un autre obstacle. Il convient enfin de noter que certaines réglementations imposent la conservation de l’ensemble des opérations et des dossiers des clients au siège de l’IMF, et ce, afin de faciliter la supervision du dispositif par l’Autorité monétaire ou la cellule nationale du renseignement financier. Un tel dispositif ne peut être respecté par de grandes IMF que si l’ensemble des données sont numérisées, ce qui n’est pas évident, s’agissant d’IMF fortement impliquées en zones rurales.

509. D’une manière générale, il existe un premier risque que de telles normes, si elles sont transposées par les législateurs nationaux en se focalisant sur ce que peuvent faire les banques pour une clientèle d’entreprises personnes morales et de riches particuliers, ne soient inadaptées à la microfinance. Un deuxième risque est d’introduire une césure au sein du secteur de la microfinance, entre quelques IMF aux fortes capacités et qui privilégieraient une clientèle plutôt urbaine et « haut de gamme » (petits commerçants et artisans immatriculés, salariés…) et une microfinance à destination des plus pauvres et des ruraux, ayant nettement plus de difficultés à satisfaire à ces normes. Un troisième risque, lié aux deux premiers, est d’aboutir à un secteur de la microfinance dual, l’un aux normes mais peu profond, et l’autre exclu par un secteur financier (banques commerciales et banques publiques de développement) refusant de traiter avec des institutions financières qui ne se seraient pas mises aux normes.

5.5.1.3. Prise en compte dans la notation des pratiques de marché : le « I » de TERICE La mesure de la conformité des IMF en matière d’intégrité LBC-FT peut faire l’objet des points de contrôle suivants, qui couvrent le spectre entier de la LBC-FT et dont le contenu doit être adapté à la taille de l’IMF, au volume des opérations et au niveau de risque de celles-ci[772] :

– I 01 : Existence d’un RLAB[773] au positionnement adéquat (2ème niveau…) et aux missions adaptées (déclaration, surveillance, révision cyclique itérative des procédures…)

– I 02 : Mécanisme d’identification de la clientèle – I 03 : Mécanisme de connaissance / profilage de la clientèle – I 04 : Conservation sécurisée des opérations – I 05 : Conservation sécurisée et accessible des documents – I 06 : Mise en place d’un système de notation de la clientèle, assorti de signaux d’alerte adapté aux opérations effectuées

– I 07 : Système de détection et de traitement différencié des clientèles à risque élevé (PPE…) ou interdites (sur listes ONU, UE…)

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Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

– I 08 : Mécanisme adéquat pour les opérations traitées à distance – I 09 : Dispositif de surveillance des relations d’affaires institutionnelles – I 10 : Dispositif de formation des ressources humaines (initial, permanent, évolutif) – I 11 : Insertion du dispositif LBC-FT dans le champ de l’audit interne de 3ème niveau 5.5.2. Mettre en place une surveillance de la clientèle en fonction des risques : outils pour une cotation de la clientèle La réglementation LBC-FT en est à sa deuxième génération ; à une première approche généralement perçue comme ayant tendance à imposer les mêmes diligences LBC-FT à l’ensemble de la clientèle, sans tenir compte de son profil et de la spécificité de ses opérations, succède une deuxième génération permettant une plus grande modulation des normes en fonction du niveau de risque réel et de certaines contraintes techniques, notamment en termes d’état civil.

La cartographie des risques de l’institution financière doit alors s’affiner en fonction du profil du client. La microfinance n’est pas étrangère à cette tendance et présente d’ailleurs des atouts à faire valoir, du fait d’une connaissance souvent très pointue du client.

Le profilage du client devient la base de l’ensemble du dispositif de contrôle LBC-FT, car il permet une cotation du client à laquelle sont associés des seuils, dont le franchissement entraîne des conséquences obligatoires.

Le développement important du potentiel des SIG de la microfinance offre aussi de nouvelles opportunités de surveillance, d’analyse et de filtrage, non seulement du fait de logiciels de plus en plus sophistiqués, mais aussi du fait d’une architecture informatique plus souvent en réseau.

Le rôle du SIG est central pour la surveillance des opérations de masse, en matière d’épargne et de paiements.

Les développements infra illustrent le niveau d’exigence requis par les 40 recommandations du GAFI et les législations nationales. Elles sont un modèle possible de conformité pour les institutions financières.

5.5.2.1. Mettre en place une architecture de surveillance 510. Toute institution financière doit mettre en place un dispositif LBC-FT en son sein. Le dispositif est de type pyramidal :

– à la base, les opérationnels, en contact avec la clientèle ; – au 2ème niveau, le responsable LBC-FT ou « RLAB » et ses adjoints, ainsi que d’éventuels correspondants LBC-FT dans le réseau d’agences[774] ;

– au 3ème niveau, l’audit interne.

289

Précis de réglementation de la microfinance

5.5.2.2. Profiler la clientèle 511. La surveillance des opérations ne s’effectue pas – ou plus – dans l’absolu, mais au regard de ce que devrait être le comportement financier du client compte tenu de ce que l’on sait de lui. A une première période, marquée par un signalement systématique de toute transaction dépassant un seuil préfixé (par exemple, un transfert ≥ 10 000 USD ou EUR), tend à succéder une approche dorénavant fondée sur les risques, avec deux nuances :

– cela suppose qu’effectivement l’institution financière ait les moyens de connaître suffi-

samment bien son client (au-delà de son identification) pour pouvoir catégoriser de manière objective ce qui est « normal » et ce qui ne l’est pas, pour chaque type de client ;

– certaines réglementations sont encore très marquées par le système de plafonds initiaux, ce qui témoigne de la lente adaptation du droit à l’évolution des techniques, des ­technologies et des pratiques.

Le profilage suppose de connaître :

– les éléments de l’identification du client : nom, prénoms, date de naissance ou de création, numéro d’immatriculation (civil, fiscal, du commerce…) ;

– le patrimoine du client, et le cas échéant – en particulier, en cas de patrimoine accumulé récent – son origine ;

– son ou ses activité(s) ; – ses flux financiers entrant et sortant, ce qui peut déterminer ses habitudes.

512. Trois remarques apparaissent aussitôt :

– détenir toutes ces informations peut être assez aisé pour un client-type de la micro­

finance, dès lors qu’il a emprunté au moins une fois – les techniques d’instruction du crédit permettant d’obtenir l’essentiel de ces informations ; cela l’est nettement moins dans le cas de clients simplement épargnants ; d’où une difficulté parfois culturelle[775] à intégrer, qu’en matière LBC-FT, le risque ne provient pas tant du crédit que de l’épargne et des mouvements de fonds – à l’inverse du risque de crédit habituellement géré par l’IMF ;

– la diversité de la clientèle des IMF est souvent plus large qu’on ne l’imagine, essentiellement s’agissant de leurs épargnants mais pas seulement ; si certaines IMF plafonnent le montant maximal du crédit pour mieux gérer leur risque de crédit, il est exceptionnel qu’elles plafonnent le montant maximal d’épargne à vue ou à terme – bien au contraire ;

– un tel travail sur la clientèle des « plus pauvres d’entre les pauvres » peut sembler inuti-

lement fastidieux et coûteux, alors que le risque est presque nul et aisément décelable.

Une fraction de la clientèle, importante en nombre, mais marginale en termes de risques, doit pouvoir être laissée « hors champ » des tracasseries administratives et inquisitoriales, dès lors que les volumes et types d’opérations autorisés sont strictement limités (cf. infra, cotation-type).

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Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

5.5.2.3. Proposition de cotation-type de la clientèle et conséquences 513. Notion de cotation. La cotation vise à opérer une segmentation de la clientèle. Elle a une finalité LBC-FT et non commerciale, même si une meilleure connaissance de la clientèle peut servir à améliorer l’offre de produits à la clientèle.

A chaque catégorie de clientèle (A, B, C…) doit correspondre :

– un profil socio-économique, – un montant plafond des opérations considérées comme « normales », compte tenu de son profil.

514. Illustration de cotation. Une cotation simple, de A à H, pourrait être la suivante : Client occasionnel pour de petits montants de transfert A B Micro-entepreneur non profilé (très petit client, bien que numériquement important) C TPE (personne physique) D PME personne physique E PME personne morale, ONG, groupements agricoles…

F Grands comptes, personnes physiques ou morales G PPE H APE (politiques et fonctionnaires de rang inférieur, migrants et binationaux, non-­ résidents…)

515. Plafonds d’alerte associés (alerte, pas de blocage a priori). A chaque cotation doivent être associées des limitations objectives, destinées à émettre un signal d’alerte en cas de franchissement :

– sur l’épargne ; – sur le crédit – sachant qu’un dépassement du seuil de crédit est le signe que le client

a un potentiel économique supérieur à sa catégorie, donc qu’il doit faire l’objet d’une procédure de (re)classement ;

– sur les transferts, de manière : (i) unitaire (sur un paiement ou transfert) ; (ii) cumulée sur une période (mensuelle, annuelle) ; (iii) forfaitaire en cas de seuil légal de déclaration (10 000 USD ou EUR, par exemple).

Enfin, il incombe d’effectuer une surveillance sur l’ensemble des comptes d’une personne ainsi que sur les personnes liées.

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Précis de réglementation de la microfinance

516. Plafonds de blocage associés (notamment sur certains transferts internationaux). Un signal d’alerte n’entraîne en principe pas de blocage de l’opération, mais sa possible suspension lorsque la complétude de l’exécution rend l’opération parfaite et non réversible ; typiquement cela vise essentiellement les paiements, a fortiori les paiements internationaux. En revanche, cela ne concerne pas l’opération de dépôt – même si le retrait peut être boqué – ni les crédits.

517. Conséquences d’un franchissement de seuil. Cinq conséquences peuvent survenir :

– interrogation et enquête sur l’opération et/ou le client ; – stockage de l’information par le RLAB ; – déclaration d’opération suspecte à l’URF ; – suspension de l’opération et/ou blocage des fonds, le gel et la confiscation des avoirs (différents du blocage) restant ordonnés par la justice ;

– enclenchement d’une procédure de changement de cotation par le client.

518. Processus de cotation et de changement de cotation. La cotation est préparée par le ­salarié (cadre ou agence commercial, agent d’accueil, agent de crédit) et validée par la hiérarchie ; plus la cotation est élevée, plus le client est important – commercialement et au regard de la thématique LBC-FT – et plus le niveau décisionnel est en rapport. L’acceptation et le maintien des PPE incombent obligatoirement à la direction générale de l’institution financière[776].

5.5.2.4. Les surveillances spécifiques… pour quelques-uns 519. Personnes sur « liste LBC-FT ». Ces personnes figurant sur les listes internationales de sanctions financières et/ou de financement du terrorisme, émises par les Etats-Unis (liste de l’Office of Foreign Assets Control – OFAC), l’Union européenne[777] et l’ONU, ne peuvent être ou demeurer clientes. Elles sont donc en principe exclues de la clientèle… ou à exclure le plus rapidement possible lorsqu’elles apparaissent, avec deux contraintes majeures : une déclaration à l’URF et un très probable gel des avoirs.

520. PPE et APE. Les PPE (personnes politiquement exposées), sont au regard de la définition donnée par le GAFI, les personnes qui exercent ou ont exercé d’importantes fonctions publiques dans le pays ou dans un pays étranger ; par exemple, les chefs d’État et de gouvernement, les politiciens de haut rang, les hauts responsables au sein des pouvoirs publics, les magistrats et militaires de haut rang, les dirigeants d’entreprises publiques et les hauts responsables de partis politiques, ainsi que ceux qui exercent ou ont exercé d’importantes fonctions au sein, ou pour le compte, d’une organisation internationale.

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Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

Un PPE peut être client d’une IMF – et c’est souvent le cas, ne serait-ce que dans un souci d’affichage politique « social » bien compris – mais doit faire l’objet d’une surveillance particulière (outre leur acceptation par la direction centrale de l’IMF).

La notion de PPE ne couvrant pas les personnes de rang moyen ou inférieur ci-dessus décrites, il est pertinent pour une institution financière inclusive, de créer un dispositif de suivi de ces « autres personnes exposées », susceptibles de commettre des extorsions de fonds ou des détournements du fait de leur positionnement, et de placer ces fonds dans une IMF. Les autres personnes politiquement exposées (APE) sont plus fréquentes en microfinance et doivent donc aussi faire l’objet d’une surveillance particulière.

521. Cotations à risque élevé. Les clients relevant des cotations à risque élevé, qu’il s’agisse des PPE, APE ou grands comptes, doivent faire l’objet d’une surveillance adaptée, tant au niveau des diligences que de la prise en charge par la hiérarchie pour la surveillance.

522. Trusts et entités fictives. Ils sont aussi à bannir de la clientèle.

5.5.2.5. Autres obligations : relations financières et formation professionnelle 523. Partenaires d’affaires. L’épouse de César devant être irréprochable, il appartient aux IMF d’effectuer toute diligence raisonnable pour s’assurer que ses partenaires d’affaires (agréés ou non dans le cadre de la législation financière et soumis ou non à des normes LBC-FT) ne les contaminent pas.

524. Cas particulier des correspondants bancaires et détaillants en « banque à distance ». Le fait d’utiliser des correspondants bancaires (supposés régulés) et autres détaillants dans le cadre d’une bancarisation à distance ou d’une bibancarisation, implique une obligation de ­diligence renforcée de la part des IMF et ne les exonère pas de toute responsabilité en cas de fraude transitant par un de ces détaillants.

525. Formation professionnelle. Cette formation vise :

– tout le monde ; – en formation initiale ; – en formation périodique, dans le cadre notamment de l’amélioration des dispositifs et procédures, selon un cycle itératif.

526. Rôle des élus dans les systèmes de microfinance mutualistes ? Les élus sont à la fois membres des organes et clients, ce qui peut entraîner des problèmes de confidentialité accrus, voire des conflits d’intérêt. S’ils doivent évidemment connaître et valider le dispositif, il n’est pas 293

Précis de réglementation de la microfinance

recommandé de les associer à la LBC-FT sur le plan opérationnel ; il s’agit ainsi d’une différence majeure avec une société anonyme où un Comité d’audit au sein du Conseil d’administration peut avoir à connaître certains dossiers.

5.6. Concurrence 5.6.1. Application du droit de la concurrence à la finance inclusive 527. La régulation de la concurrence est une nécessité au regard de l’objectif, affirmé dans nombre de stratégies nationales de la microfinance, d’un secteur opérant selon des conditions de concurrence saines ou « équitables ». Ceci est notamment développé, dans une optique de protection des consommateurs, par le CGAP[778], constatant que « Dans un nombre croissant de pays, une saturation de la concurrence au sein des marchés du microcrédit, ce qui peut accroître le risque de portefeuille et exacerber les problèmes de protection du consommateur. ».

Un consensus naît aujourd’hui autour de la nécessité de créer une situation de concurrence équitable et du rôle de la réglementation pour atteindre cet objectif. Ceci vise non seulement la réglementation financière, devant être conçue autour de l’activité et du niveau de risque que l’institution fait subir aux clients et au secteur, mais aussi le droit de la concurrence en tant que tel.

Or, le droit de la concurrence, dans la plupart des pays, définit et interdit quatre pratiques anticoncurrentielles :

– les ententes, – les abus de position dominante, – les aides publiques lorsqu’elles faussent la concurrence, – la concurrence déloyale.

528. Une supervision de la concurrence sur le marché est donc possible, en se fondant essentiellement sur ces principes juridiques, même si leur déclinaison au secteur de la finance inclusive peut faire l’objet de discussions.

La supervision de la concurrence, dans une optique visant à promouvoir ou imposer des pratiques de marché loyales, peut reposer sur trois piliers :

– les pratiques restrictives de concurrence (ententes, abus de position dominante) qui

peuvent être mises en œuvre, en droit ou en fait, par les institutions financières avec les concurrents et/ou les sous-traitants (détaillants) ;

– les pratiques agressives et déloyales de démarchage de la clientèle (démarchage à domi-

cile, rémunération des commerciaux pouvant représenter plus de x % de leur fixe, rachat de crédits…) ;

294

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

– le positionnement concurrentiel de l’institution financière sur le marché (pénétration, degré de concurrence sur les produits et/ou la zone, degré de saturation connu ou supposé, utilisation d’aides publiques de manière à fausser la concurrence…).

5.6.2. Pratiques anticoncurrentielles sur les marchés 529. Les pratiques visant à restreindre la concurrence sur le marché sont principalement de deux ordres : ententes et abus de position dominante.

530. Les ententes restrictives de concurrence sont « tous les accords entre les entreprises, les décisions d’associations d’entreprises et les pratiques concertées entre les entreprises, ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence »[779] [780].

Ceci vise en particulier :

– les accords entre institutions financières sur une répartition des zones géographiques ou sur les prix (visant à freiner leur baisse) ;

– les clauses d’exclusivité entre certaines sociétés de transfert d’argent et les IMF, visant à fermer le marché à d’autres opérateurs de transfert d’argent ; ceci vise aussi bien les sociétés de transfert d’argent rapide[781] que les opérateurs de téléphonie mobile pour les opérations de mobile banking.

531. Toutefois, certaines exceptions sont traditionnellement retenues aux interdictions des ententes susvisées, lorsqu'elles « contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans : a) i mposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs ; b) d onner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’éliminer la concurrence. ».[782] De la même manière, ne sont prohibées dans le secteur de la microfinance en RDC que « les ententes restrictives de concurrence, lorsqu’elles ne sont pas justifiées par le progrès technique ou l’intérêt des clients. ».[783] 532. Un abus de position dominante consiste en « l’exploitation abusive de son statut personnel pour imposer ses règles sur le marché »[784], ou, autrement dit, et dans l’UEMOA, « le fait pour une ou plusieurs entreprises d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le Marché commun ou dans une partie significative de celui-ci. »[785].

L’abus de position dominante peut se matérialiser par :

– des clauses abusives dans les relations avec les consommateurs, en matière notamment de vente groupée (un produit non essentiel étant joint au crédit, que le client ne peut refuser compte tenu de son besoin d’accès au crédit et de l’absence d’alternative) ; 295

Précis de réglementation de la microfinance

– des pratiques visant à l’éviction d’un (petit) concurrent d’une zone géographique : abaissement des prix forçant le nouvel entrant à s’aligner… jusqu’à la faillite, puis rétablissement des prix initiaux ;

– des obstacles contractuels à l’entrée de nouveaux concurrents : où l’on retrouve les clauses d’exclusivité, pour des produits de transfert d’argent ou de crédit[786].

533. Concentrations (et position dominante). Une concentration d’entreprises, par fusion, absorption, rachat de clientèle ou tout autre procédé juridique, constitue toujours une diminution de la concurrence. Ceci peut s’avérer positif, lorsqu’un nombre d’acteurs suffisant demeure, et que cela renforce la solidité financière de chaque acteur. Cela peut aussi s’avérer négatif, voire constitutif d’un abus de position dominante.

Dans certaines législations, une concentration peut explicitement constituer, dans certains cas, un abus de position dominante. Ainsi, « constituent une pratique assimilable à un abus de position dominante les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante, détenue par une ou plusieurs entreprises, ayant comme conséquence d‘entraver de manière significative une concurrence effective (…) »[787].

5.6.3. Pratiques de démarchage de la clientèle et concurrence déloyale 534. Les institutions financières peuvent aussi, en dehors de toute entente ou abus de position dominante, utiliser des méthodes d’acquisition de la clientèle que le droit considère comme « déloyales » et donc illégales.

Cette régulation est d’ailleurs, historiquement, très antérieure à l’interdiction des ententes et abus de position dominante, car il trouve ses fondements dans le droit des obligations, donc dans le Code civil pour les pays de droit romano-germanique[788].

Elle a le plus souvent fait l’objet de modernisation au fil des législations relatives à la concurrence et au prix. Plus largement, certaines pratiques d’acquisition jugées par trop agressives de la clientèle sont prohibées, autant dans un but de régulation de la concurrence que de protection de ladite clientèle.

Ces pratiques sont à réguler dans le cadre de la supervision des pratiques de marché[789].

535. Au Sénégal, « Il est fait obligation à tout opérateur économique de respecter les règles du libre jeu de la concurrence afin que celles-ci soient saines et loyales. Sont donc considérées comme des infractions toutes pratiques tendant à faire obstacle sous diverses formes à l’évolution positive des lois du marché. (…) »[790] et ce, que ladite pratique soit expressément prévue et listée dans la loi ou pas.

En RDC, la notion de concurrence déloyale a fait l’objet d’une modernisation par le biais de la loi 2011-020 relative à la microfinance, comme suit : « Lorsqu'une institution de microfinance porte 296

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

atteinte au crédit d’un concurrent, lui enlève sa clientèle ou, d’une manière générale, porte atteinte à sa capacité de concurrence, la Banque centrale du Congo ordonne, d’office ou à la requête de l’institution de microfinance intéressée, ou des clients intéressés, la cessation de tout acte contraire aux usages honnêtes acceptés dans la profession. Conformément aux dispositions légales en matière de la concurrence déloyale, la Banque centrale du Congo établit une liste des usages honnêtes de la profession. » Ces dispositions modernisent ainsi l’ordonnance-loi du 24 février 1950, tout en reprenant sa phraséologie[791], d’une part rendant la BCC compétente pour faire cesser l’infraction, y compris en se saisissant d’office, et d’autre part en lui permettant de compléter ladite liste.

Si la BCC n’a pas (encore) établi de liste des usages honnêtes et/ou des pratiques expressément interdites, on peut toutefois se référer à l’ordonnance-loi 41-63[792].

536. La question de la mise en œuvre de ces principes reste délicate. Relevons d’abord que l’interdiction de vente à perte recoupe pleinement l’objectif de viabilité financière imposé à toute IMF placée sous supervision prudentielle, voire à toutes les IMF. On pourrait ensuite s’interroger sur certaines pratiques, qui ont tendance à se développer, (i) de démarchage des clients à domicile non sollicité de la part des agents de crédit (particulièrement lorsque la concurrence s’accroît sur le marché, et que les agents de crédit deviennent de plus en plus agressifs pour atteindre leurs objectifs commerciaux[793], et (ii) de rachat de crédits comme solution d’acquisition de nouveaux clients.

De telles pratiques peuvent exister dans le secteur bancaire, particulièrement en matière de crédit à la consommation, et poussent d’ailleurs au surendettement. Il ne serait pas illogique que certains superviseurs cherchent à les encadrer et les limiter[794].

On constate ensuite une logique de mobilité des salariés d’IMF entre les institutions, ce qui est un moyen légitime de gestion d’une carrière pour un salarié. Il arrive parfois qu’un nouvel entrant sur le marché, ait tendance à embaucher – voire à débaucher, voire à démarcher – les agents de crédit des concurrents bien implantés, dans le but non seulement de gagner du temps de formation[795], mais aussi de récupérer de facto des bases de données commerciales[796], voire une connexion relationnelle avec les emprunteurs[797].

Il appartient cependant aux IMF d’imposer à leurs commerciaux (agents de crédit…) une clause de non-concurrence qui leur interdirait de devenir le salarié d’un concurrent sur la même zone géographique[798].

5.6.4. Positionnement concurrentiel et régulation des aides publiques 537. Le positionnement concurrentiel des institutions financières peut être mesuré et régulé à partir de deux séries de critères objectifs, que sont :

– leur position comparative sur le marché, en termes de taux de pénétration, de degré de concurrence sur les produits et/ou la zone ;

297

Précis de réglementation de la microfinance

– leur degré de dépendance et/ou d’utilisation d’aides publiques, (i) celles faussant

ou susceptibles de fausser la concurrence, et (ii) celles compatibles avec le droit de la concurrence, le plus souvent liées à des produits spécifiques et ciblés (crédits bonifiés à l’équipement agricole, livrets d’épargne défiscalisés…), mais pouvant montrer une dépendance économique de l’institution financière.

Le but global est de veiller :

– à ce que toutes les IMF visent un objectif de viabilité financière, y compris celles qui ne sont pas sous supervision prudentielle, ou du moins interviennent d’une manière qui ne pollue pas le secteur financier – le « mauvais crédit chassant le bon crédit »[799] ;

– à ce que certains acteurs n’introduisent pas de distorsions telles sur le marché, qu’ils pourraient le déstabiliser via de l’argent public, sans bénéfice majeur pour les clients (par exemple, comme une innovation révolutionnaire des modes opératoires).

5.6.4.1. Position comparative sur le marché 538. La mesure de la position relative d’une institution financière est un indicateur intéressant pour un superviseur des pratiques de marché. Elle est un indicateur avancé :

– de situations d’oligopole, voire de monopole, plus fin que la simple mesure brute et globale des parts de marché en termes de total de bilan, par exemple ;

– de zones ou segments commerciaux où la demande n’est pas satisfaite par l’offre.

Une telle mesure, qui implique une analyse à partir de la situation de chaque institution, permet :

– d’affiner la connaissance des mécanismes de marché ; – de déceler des problèmes de marché au niveau local ou sur certains produits, en le

corrélant notamment avec certains indicateurs prudentiels (portefeuille à risque, taux de portefeuille croisé) ;

– de mesurer l’utilité économique et sociale des acteurs existants et de certains nouveaux acteurs, et/ou des vides qui pourraient être comblés ;

– de prévenir une éventuelle concentration excessive du secteur, conduisant à un monopole ou oligopole.

Cette connaissance plus fine du fonctionnement du marché permet ensuite, par des mesures appropriées, de guider l’action des promoteurs – notamment en matière d’aides publiques – et des investisseurs.

En ce sens, l’utilité d’une telle mesure est à la fois :

– individuelle, permettant à chaque acteur de mieux comprendre son positionnement concurrentiel ;

298

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

– collective, car contribuant à la réduction des inefficiences de marché à destination des investisseurs et des promoteurs.

539. S’il ne semble pas que les superviseurs mesurent systématiquement cet indicateur, diverses initiatives apparaissent tant du côté des régulateurs que des promoteurs. On peut en citer deux à titre d’exemple.

Une première cartographie des IMF a été réalisée au Sénégal[800], et aurait vocation à muter en cartographie de l’inclusion financière, sous l’égide du ministère de l’Economie et des Finances, à la direction de la Réglementation et de la Supervision des Systèmes financiers décentralisés (DRS-SFD)[801]. Elle constitue la première initiative en Afrique francophone, les précédentes ayant été réalisées en Afrique anglophone (Kenya, Ouganda).

Une deuxième initiative intéressante est la réalisation d’études de marché par le Fonds de promotion de la microfinance (FPM) en RDC, dans des zones non couvertes, dans le but d’intéresser des acteurs du secteur financier à s’y implanter[802].

5.6.4.2. Aides publiques 540. La prohibition des aides publiques, lorsqu’elles sont susceptibles de fausser la concurrence, est une constante des législations modernes du droit de la concurrence et une application de l’orthodoxie ordo-libérale, selon laquelle l’Etat doit fixer les règles d’une saine concurrence et ensuite s’interdire d’intervenir dans la vie économique par des moyens faussant ladite ­concurrence.

Issue des courants de pensée libéraux allemands des années 1930, mise en œuvre après la Seconde Guerre mondiale notamment dans le Traité de Rome (1957), elle s’est diffusée progressivement dans divers pays et zones économiques, notamment l’UEMOA et la CEMAC, mais aussi au Maroc ou en RDC. Un nombre important de pays préfèrent cependant conserver une marge de manœuvre plus importante en matière de politique économique nationale, d’où une absence de prise en compte de ce principe. Ce faisant, ces pays se privent de la possibilité d’intervenir efficacement sur la régulation d’autres aides publiques fréquentes en microfinance, à savoir celles directement issues d’agences bilatérales ou multilatérales de développement, régionales ou onusiennes (et dont les effets perturbateurs sont parfois réels).

541. Les aides publiques ne sont pas, par principe, prohibées, et ne le deviennent que lorsqu’elles faussent la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions, et sous réserve de ne pas être justifiées par certaines exceptions.

542. UEMOA. L’article 88 (c) du Traité de l’UEMOA prohibe, de plein droit, « les aides publiques[803] susceptibles de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. ».

299

Précis de réglementation de la microfinance

Le Conseil des ministres a également édicté « des règles précisant les interdictions énoncées dans l’article 88 ou prévoyant des exceptions limitées à ces règles afin de tenir compte de situations spécifiques. »[804], comme suit[805] : « sont considérées comme compatibles avec le Marché commun (…) : a) l es aides à caractère social octroyées aux consommateurs individuels, à condition qu’elles soient accordées sans discrimination liée à l’origine des produits ; b) l es aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d’autres événements extraordinaires ; c) l es aides destinées à promouvoir la réalisation d’un projet important d’intérêt communautaire ou à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un Etat membre. ».

Les aides publiques destinées aux clients de la microfinance, directement ou via le secteur financier, sont compatibles avec le Marché commun, dès lors que l’aide se focalise sur le client et se révèle donc neutre sur « l’origine des produits » financiers, donc quant à l’IMF distributrice.

De la même manière, un fonds de garantie pour couvrir les calamités naturelles ou géopolitiques « extraordinaires » (rébellion armée…) entre dans le champ de compatibilité[806].

En revanche, et à l’inverse des ententes prévues au même article du Traité de l’UEMOA, il n’est pas prévu d’exemption pour des aides publiques « qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte (…) ».[807] On note enfin que le champ des organismes visés par la notion de distribution d’aides publiques est très large, puisqu’il vise « l’Etat, ses démembrements ou tout organisme public ou privé que l’Etat institue ou désigne en vue de gérer l’aide »[808].

543. CEMAC. La convention révisée de l’Union économique de l’Afrique centrale reprend, en ses articles 13 et 23, le principe d’interdiction des aides publiques, selon des termes proches de ceux de l’UEMOA. Toutefois, il n’a pas été adopté de règlement d’application ce qui rend le principe édicté peu opérationnel.

544. Maroc. Le Maroc fait partie des pays sensibilisés au potentiel effet perturbateur du marché que peuvent avoir les aides publiques. Toutefois, nonobstant l’évolution législative visant à la libéralisation de l’économie depuis la fin du xxe siècle, l’appréciation de la pertinence d’une aide publique demeure de la compétence du politique, le Conseil de la concurrence n’ayant qu’un rôle consultatif[809].

545. RDC. En RDC, la régulation des aides publiques a été introduite dans le secteur de la microfinance, à défaut de texte général, par le biais de la loi 2011-020. Sont prohibées de plein droit « les aides publiques susceptibles de fausser la concurrence lorsqu’elles ne sont pas justifiées par le progrès technique ou l’intérêt des clients »[810].

300

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

Une instruction de la BCC doit édicter un règlement d’application, notamment en matière de procédure de contrôle des pratiques anticoncurrentielles et de validation des exceptions autorisées.

A priori, l’intérêt des clients peut porter sur toute aide :

– visant à la protection des dépôts (fonds de garantie des dépôts…) ou à éviter une faillite, voire à aider au remboursement de tout ou partie des dépôts en cas de faillite ;

– visant à renforcer et structurer le secteur, en particulier toute institution de taille

importante et d’intérêt pour la clientèle ; ceci exclut en principe toute subvention d’exploitation non affectée, « aveugle » et ne contribuant pas au renforcement de l’institution financière, ou poursuivant une exploitation non rentable.

Le progrès technique vise particulièrement toute subvention favorisant (i) la modernisation des systèmes d’information et de gestion[811], et (ii) les nouveaux canaux de distribution à distance et/ou utilisant la téléphonie mobile.

5.7. Epargne : vers des mécanismes de protection des dépôts 5.7.1. Principes généraux 546. Objet. Les mécanismes de garantie des dépôts des clients interviennent avec une double mission : protéger les clients déposants lorsque la supervision prudentielle a échoué, et qu’elle va s’achever ; créer la confiance afin de prévenir les phénomènes de panique aux guichets, qui peuvent considérablement nuire à certaines institutions financières, alors forcées de se refinancer auprès de la Banque centrale (lorsque celle-ci est disponible, voir Partie 7.1. L’accès aux marchés financiers).

547. La supervision prudentielle, pour sérieuse qu’elle soit, n’empêche pas toutes les faillites. Du fait de la crise financière américaine et globale, l’agence fédérale américaine, la Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC) a eu à gérer la liquidation de 2,5 banques en moyenne par semaine pendant trois ans aux Etats-Unis.

Tableau 39. Nombre d’interventions du FDIC, par année (début de la liquidation) 2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

2015

3

4

0

0

3

25

140

157

92

51

24

18

8

Source : FDIC, https://www.fdic.gov/bank/individual/failed/banklist.html

301

Précis de réglementation de la microfinance

Si les chiffres peuvent surprendre à partir de 2009, il convient de souligner :

– qu’il ne s’agissait pas de banques « systémiques » pour l’essentiel, le secteur bancaire

américain étant constitué d’une multitude de petites banques locales aux côtés de banques d’affaires et de banques universelles d’envergure mondiale[812] ;

– que la liquidation aurait été bien plus compliquée à gérer en l’absence du fonds de garan-

tie des dépôts, lequel a permis aux épargnants et aux entreprises de ne pas perdre leur épargne, dans la limite du plafond garanti.

548. Parce que la supervision prudentielle peut échouer, se pose la question du traitement des clients lorsque cet événement survient. La microfinance, qui se targue de rechercher la double viabilité financière et sociale, n’échappe pas à cette problématique : comment traitet‑elle ses propres déposants, dont la petite épargne représente l’économie de mois ou d’années de labeur ? Comment le secteur se comporte-t‑il sur le marché de l’épargne en cas de faillite d’un concurrent ?

Dans un grand nombre de cas, les déposants perdent leur épargne, faute de système de garantie des dépôts et d’indemnisation au cas par cas en provenance de la puissance publique, sauf quelques exceptions qu’il est utile de souligner ici :

– au début du xxie siècle, les déposants du Crédit mutuel de Guinée ont été indemnisés au

moyen de fonds alloués par l’Etat guinéen et l’Agence Française de Développement (AFD) ;

– lors de la faillite de la Banque coopérative en Ouganda, l’Etat a contribué à une indemnisation similaire ;

– il est arrivé que la Banque de la République de Haïti et la Banque centrale du Congo

allouent des sommes à l’indemnisation des petits déposants des coopératives d’épargne et de crédit, dans le cadre de leur liquidation.

549. Le droit bancaire et de la microfinance évolue toutefois lentement, avec la mise en place de systèmes de garantie des dépôts, d’abord bancaire puis progressivement incluant tout ou partie des IMF. Entre 1974 et 2011, le nombre de pays ayant institué une forme d’assurance dépôts est passé de 12 à 111. Un tel système est devenu obligatoire pour tous les pays de l’Union européenne. En 2014, 41 autres pays étudient la création d’un système d’assurance dépôts[813].

550. Un principe essentiel doit être toujours respecté : le fonds intervient dans le cadre d’une liquidation, c’est-à‑dire en cas de retrait d’agrément, et jamais en soutien ou recapitalisation d’une institution financière en difficulté.

Certains fonds de garantie ont obtenu la permission d’intervenir en organisation préventive de la liquidation, dans ce que l’on appelle la « résolution »[814]. Ceci permet d’intervenir dans des 302

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

conditions techniques plus favorables, avec un degré de déliquescence de l’institution financière moindre – mais toujours la même issue fatale justifiant la mise en œuvre de l’indemnisation.

Dans de très rares exceptions, un fonds de garantie peut être habilité à soutenir un établissement en difficulté[815].

551. Alimentation. Schématiquement, les fonds de garantie sont alimentés par :

– des cotisations non remboursables du secteur financier, au prorata de leur épargne protégée ;

– la Banque centrale, normalement uniquement à titre de refinancement – elle acquiert

ainsi une créance sur le fonds ; ceci permet d’indemniser au-delà des sommes déjà versées au fonds par le secteur, lequel devra ensuite cotiser plus ou moins longtemps pour le remettre à niveau et rembourser la Banque centrale ;

– les Etats, voire l’aide publique au développement, par le biais de subventions ou quasi-sub-

ventions, et des dotations initiales destinées à faire acquérir une crédibilité rapidement audit fonds ;

– des émissions de dette auprès du secteur financier avec la garantie de la Banque centrale ou de l’Etat.

Au-delà d’un certain montant, particulièrement lorsque la responsabilité des membres du fonds est illimitée, peut se créer un risque systémique. Dans la pratique, seul l’Etat peut alors avoir la ressource nécessaire pour recapitaliser un secteur financier qui s'effondre (collapse).

552. Montant de la garantie (en % du PIB par habitant) et responsabilité limitée ou illimitée.

A titre de comparaison, le montant de la garantie par déposant et par institution financière se chiffre :

– à presque 5 fois le PIB / habitant aux Etats-Unis (250 000 USD, soit +/- 220 000 EUR[816]) ; – à (en moyenne) plus de 6 fois le PIB par habitant dans la CEMAC (avec de grandes variations de PIB / habitant entre les pays) (5 millions FCFA soit 7 622 EUR) ;

– mais pour les seuls établissements de crédit (à l’exclusion des établissements de microfinance) ;

– et sachant que « Toutefois, au regard des circonstances particulières et compte tenu de l’impor-

tance de la réserve d’intervention du Fonds, le Comité de direction peut décider, sur avis conforme de la Commission bancaire et dans le cadre d’une procédure d’indemnisation précise, de l’ajustement du plafond de remboursement. »[817] ;

– à plus de 3,5 fois le PIB / habitant en France (100 000 EUR, norme de l’Union européenne) ; – à environ 2,6 fois le PIB / habitant au Maroc (80 000 MAD, soit +/- 7 500 EUR) ; 303

Précis de réglementation de la microfinance

– à 1,2 fois le PIB / habitant en Inde (100 000 roupies, soit +/- 1 500 EUR), sachant que le Fonds (DICGC) couvre les banques commerciales et coopératives, mais pas les « primary cooperative societies »[818] ;

– à un peu moins de 1 fois le PIB / habitant au Kenya (100 000 shillings kenyans, soit

900 EUR), sachant que sont couvertes les institutions financières sous supervision prudentielle à l’exception des coopératives financières Front Office Services Activities (FOSA)[819] (supervisées par la SASRA et non par la Banque centrale du Kenya)[820].

A noter qu'un mécanisme de garantie des dépôts est en cours d’implantation dans différents pays, notamment au Ghana et en Tunisie.

553. Forme juridique. Il peut prendre diverses formes, allant d’un simple fonds logé – voire géré – à et par la Banque centrale, à une société anonyme dont sont actionnaires les banques et autres institutions financières participantes[821], en passant par un statut public[822].

5.7.2. Exemple 1 : la protection des dépôts des établissements de crédit au Maroc 554. Le Fonds collectif de garantie des dépôts au Maroc a été institué en 2006 dans le cadre de la révision de la loi bancaire (loi 34-03), et modifié en 2015 dans le cadre de la nouvelle législation (loi 103-12).

Il intervient sous deux formes :

– en cas d’indisponibilité des dépôts et de tous autres fonds remboursables, pour l’indemnisation des déposants ;

– à titre préventif et exceptionnel, en faveur d’une banque en difficulté et « dans la limite de ses ressources » par le biais de « concours remboursables » ou d’une « participation au capital »[823].

555. Le montant des sommes couvertes est de 80 000 MAD (soit +/- 7 500 EUR) par déposant.

556. Dans le cadre de l’évolution institutionnelle de certaines associations de microcrédit, qui filialiseraient leur activité dans une banque, les fonds collectés seraient donc soumis au régime de droit commun, les clients de « banques de microfinance » étant aussi bien couverts que ceux des banques d’entreprise ou ciblant une clientèle de particuliers moyen ou haut de gamme.

557. Spécificité des banques « participatives »[824]. Celles-ci, rendues possibles par la loi bancaire 103-12, financeront un fonds spécifique géré par la société unique gestionnaire des deux fonds de garantie des dépôts.

558. Quid des services de paiement offerts par téléphonie mobile ? Deux hypothèses peuvent survenir, selon que le prestataire de services financiers opère avec un agrément de banque ou de société de financement.

304

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

Avec un agrément de banque, et dans la mesure où chaque client dispose d’un compte en banque (absence de trust fund ou de fonds indivis), il bénéficie individuellement de la couverture de 80 000 MAD. Si le service de mobile banking est offert via une société de financement spécialisée dans les services de paiement[825], on note que « la garantie du Fonds couvre tous les dépôts et autres fonds remboursables collectés par les établissements de crédit » (et pas seulement les banques)[826], mais que sont exclus les fonds reçus des entités offrant des services de paiement prévus à l’article 16 de la loi bancaire, via des comptes de paiement (et non des comptes de dépôt), sachant par ailleurs que le droit marocain ne connaît pas le concept de « monnaie électronique ».

Or, ces fonds sont déposés en banque[827]. Il n’est pas établi que la garantie des dépôts (en cas de faillite de la banque) serait individualisée au profit de chaque titulaire de compte de paiement, alors même que les dépôts d’autres établissements de crédit ne sont pas couverts par la garantie des dépôts[828]. La garantie des dépôts serait donc dans ce cas presque nulle.

5.7.3. Exemple 2 : la protection des dépôts bancaires et des SFD dans l’UMOA 5.7.3.1. Fondements législatifs et réglementaires 559. La loi bancaire et la loi portant réglementation des SFD comportent chacune la même disposition pour leurs assujettis respectifs. Ceux-ci « adhèrent à un système de garantie des dépôts »[829]. La législation ne comporte pas de disposition additionnelle, ce qui laisse à la BCEAO et au Conseil des ministres de l’UMOA toute marge de manœuvre pour l’organiser.

Suite à une décision du Conseil des ministres en 2012[830], le Fonds de garantie des dépôts dans l’UMOA (FGD-UMOA) a été créé par la BCEAO en 2014[831] et a un statut d’institution communautaire dotée de la personnalité juridique[832]. Sa gouvernance inclut la BCEAO, les représentants des associations professionnelles et des Etats[833].

560. Structure du Fonds de garantie des dépôts dans l’UMOA (FGD-UMOA) en deux « guichets ». Le FGD-UMOA est constitué de deux guichets, l’un pour les établissements de crédit, et l’autre pour les SFD[834]. Ces deux guichets sont étanches[835].

Les deux compartiments sont donc étanches, les établissements de crédit ne pouvant pas être amenés à renflouer le compartiment des SFD (et réciproquement).

561. Le FGD-UMOA couvre certains dépôts (dont les dépôts à vue) des clients dans les établissements de crédit et les SFD, sachant que « Tout Etablissement de crédit ou SFD de l’Union adhère au Fonds dès la notification, par le ministre chargé des Finances, de l’arrêté portant agrément dudit établissement. ».

En principe, tous les établissements agréés sont donc membres du fonds, même s’il n’est pas impossible que certains en soient exclus, en application des statuts[836]. Une telle menace pourrait viser particulièrement certains SFD à la gestion défaillante, et qui seraient bloqués dès l’adhésion (à la mise en place du fonds).

305

Précis de réglementation de la microfinance

5.7.3.2. Commentaires semi-prospectifs sur le FGD-UMOA 562. Le FDG-UMOA est dans l’attente de circulaires d’application, notamment instituant :

– les critères de sélection pour les SFD, tel qu’annoncés publiquement par la BCEAO[837] le

cas échéant par l’adoption de règles de « pertes de la qualité d’adhérent », telles que prévues par les statuts du FGD-UMOA ;

– les règles de cotisation des établissements de crédit et des SFD ; – les précisions éventuelles sur les établissements de monnaie électronique (EME) ; – le plafond de la garantie, fixé par décision du Conseil des ministres de l’UMOA[838].

563. Capacité du FGD-UMOA à se refinancer. Le FGD-UMOA est habilité à réaliser des emprunts et à recevoir des dons ou subventions. Ceci lui donnera une grande profondeur d’intervention dès sa création, au-delà des cotisations accumulées – tout particulièrement si la BCEAO accepte de le refinancer (ce qui n’est pas établi) ; il appartiendrait ensuite au FGD-UMOA de remettre sa situation à zéro via des appels de cotisation étalés dans le temps auprès de ses adhérents, et des recouvrements de créances obtenus sur les sommes issues de la liquidation d’établissements.

564. Lien entre FGD-UMOA et résolution. Le FGD-UMOA a pour mission « d’indemniser des déposants, en cas d’indisponibilité de leurs avoirs ». Il n’est pas établi s’il intervient après retrait d’agrément, ou avant dans le cadre de mécanismes de restructuration forcée avant liquidation (mécanisme qui n’existe pas stricto sensu dans l’UMOA).

565. Absence de prise en compte de la notion de « groupe bancaire mutualiste ». Le fonctionnement en deux compartiments étanches et l’exclusion des créances interbancaires peuvent aboutir à une situation de dualisme quelque peu paradoxale. Ainsi, si des déposants d’un SFD mutualiste voient celui-ci placer la trésorerie excédentaire dans une banque ou un établissement financier du groupe (par exemple, le CMS à la BIMAO), et que ladite banque, filiale du SFD fait faillite, l’épargne (placement auprès du SFD ne sera pas couverte, ce qui entraînera des pertes importantes pour le SFD). En revanche, si le SFD fait consécutivement faillite, ses membres déposants seront indemnisés par le FGD-UMOA / compartiment SFD, alors même que la cause est d’origine bancaire.

566. Vers un dualisme du système de garantie des dépôts du secteur. On pourrait s’interroger sur la justification des deux compartiments, dans la mesure où certains SFD (visés à l’article L44) sont désormais supervisés par la CB-UMOA et assujettis à des normes prudentielles compatibles avec les recommandations du Comité de Bâle et avec le dispositif mis en place pour les banques. On peut y voir trois raisons :

– la présence des SFD « non-article 44 », à la supervision non indépendante, selon la définition donnée par le Comité de Bâle, et à la fragilité parfois plus élevée ;

306

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable

– la prise en compte du fait que globalement, si le secteur bancaire de l’UMOA a été assaini

dans les années 1990 (voire 2000), le secteur des SFD est encore largement en phase d’assainissement, avec un nombre de faillites substantiel depuis cinq ans. La mise en place des deux fonds permettrait au secteur bancaire de ne pas payer pour l’indemnisation des déposants des SFD en liquidation ;

– une troisième raison potentielle serait la mise en place de montants d’indemnisation différents – moins élevés pour les clients des SFD. La justification idéologique d’une telle différence de traitement des clients serait toutefois faible[839].

Le risque est d’aboutir à un système à deux vitesses, avec des clients de SFD moins bien protégés que les clients bancaires, et incités à placer leurs dépôts importants dans celles-ci.

Plus largement, tout SFD plaçant sa trésorerie en banque ne sera pas couvert en cas de faillite de celle-ci, ce qui est certes logique et habituel, les FGD protégeant les déposants et pas l’interbancaire[840] ; mais si le SFD fait ensuite faillite par contamination systémique, le poids en sera supporté par les seuls SFD et non par l’ensemble du secteur financier, banques incluses.

307

Partie 6. Le droit des opérations et la microfinance

567. La microfinance diffère de la banque « classique » en raison de son activité, centrée sur des populations « non bancables » et « non finançables » ; elle ne se caractérise pas tant par la réalisation d’activités différentes par leur nature mais par leur montant, au profit d’une clientèle spécifique.

Trois types de débats peuvent survenir s’agissant de la sécurisation juridique des opérations effectuées par les IMF avec leur clientèle, et au-delà, par l’ensemble du système financier avec la clientèle populaire.

568. Les garanties. Un débat a trait à la validité juridique et au-delà, à la valeur effective des garanties utilisées par les IMF. En effet, le principe de la couverture au moins partielle des crédits consentis par un bailleur de fonds professionnel sur sa clientèle, même pauvre, n’a jamais été remis en question au travers des siècles, même si les approches ont divergé. Au traditionnel prêt sur gage corporel utilisé par les monts-de-piété a succédé, chez les mutualistes, le dogme de « l’épargne avant le crédit », épargne servant à la fois à habituer le futur emprunteur à générer une capacité de remboursement et à servir de gage-espèces pour une fraction du crédit consenti, comprise entre 25 % et 50 %. Le professeur Yunus a substitué à ces garanties réelles le cautionnement solidaire.

Dans presque tous les cas donc, des systèmes de garanties réelles et personnelles viennent renforcer la sécurité du crédit et augmenter la responsabilisation du débiteur ou de ses proches.

569. Les virements de fonds, la bibancarisation et la « banque à distance » constituent des enjeux majeurs pour le développement de la microfinance dans les années à venir et le maintien de la compétitivité des IMF face à des banques commerciales « classiques », qui pourraient utiliser ces nouvelles opportunités pour investir de plus en plus le secteur de la banque de détail.

Les contraintes réglementaires (notamment du droit financier) doivent cependant être appréhendées correctement par les IMF pour permettre un développement sécurisé de ces services.

570. La fiscalité des opérations et des structures est un enjeu historique à l’importance, semblet‑il, déclinante. Si cette question est liée à la notion de concurrence[841], elle ne se limite pas à cela et reflète nécessairement une politique économique du gouvernement, et la manière dont il compte ou pas encourager la croissance de certains acteurs œuvrant à l’inclusion financière.

309

Précis de réglementation de la microfinance

Si, historiquement, les institutions financières mutualistes et les associations de microcrédit ont bénéficié, et bénéficient parfois encore, de larges pans d’exonérations, on constate deux tendances lourdes :

– à la restriction des avantages existants, qui se retournent parfois contre leurs bénéfi-

ciaires (cas de l’exonération de taxe sur la valeur ajoutée ou le chiffre d’affaires de certaines IFM, qui leur impose en contrepartie d’être refinancées TTC par le secteur bancaire) ;

– à la diminution de l’impact relatif des exonérations fiscales avec la forte montée en puis-

sance des IMF commerciales dans la plupart des pays, ainsi qu’avec l’arrivée massive de la banque mobile et à distance, opérant de manière purement commerciale et sans aucune exonération.

6.1. Le droit des garanties relatif au crédit 571. La première garantie de recouvrement de sa créance que peut obtenir une IMF, réside indubitablement dans une sélection appropriée de ses débiteurs ; celle-ci peut prendre des formes multiples. L’assurance d’un recouvrement passe ensuite par une bonne adéquation entre le produit offert, les besoins du client et ses capacités de remboursement. Elle est renforcée par une bonne insertion sociale de l’IMF dans son milieu, particulièrement en zone rurale.

Enfin, et à titre subsidiaire, elle est assurée par les mécanismes de garantie, notamment par les sûretés, et par les méthodes de recouvrement forcé des créances.

572. En principe, un créancier dispose d’un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur, ce qui signifie qu’en cas de créance certaine, liquide et exigible, il peut demander à ce que soit saisi l’ensemble du patrimoine de son débiteur et dans la limite du montant de sa créance[842]… sous réserve des droits prioritaires d’autres créanciers. Le droit et notamment celui des sûretés organise en effet les débiteurs selon certaines priorités ; en général, les créanciers publics (administrations fiscales et sociales) ou de service public (mandataire liquidateur d’une société) sont placés en premier, suivi des créanciers privilégiés, titulaires d’une sûreté valide, des créanciers ordinaires ou « chirographaires » et des créanciers sous-chirographaires[843].

Le droit des sûretés a pour objectif premier de permettre à un créancier de s’inscrire le mieux possible dans la liste des créanciers, ce qui en microfinance n’est pas l’objectif principal : rares sont les débiteurs ayant consenti sur leurs biens des sûretés constituées conformément à la réglementation.

De fait, seuls certains financements comme le crédit hypothécaire à long terme[844] nécessitent la prise d’une sûreté pour s’assurer de l’absence de saisie du bien par un créancier tiers.

Le second objectif qui, lui, est fondamental, est de faciliter et d’accélérer le processus de recouvrement au moyen de la sûreté, soit grâce au moyen de pression objectif (gage de bien 310

Le droit des opérations et la microfinance

meuble corporel, par exemple de bijoux, téléviseur…), soit parce que la sûreté dûment enregistrée permet de passer directement à la saisie (elle vaut titre exécutoire) (cas des hypothèques), soit parce qu’elle permet d’actionner des débiteurs secondaires (cautionnement).

573. La validité des garanties utilisées par les IMF peut s’avérer très contestable au regard du droit écrit. Ainsi et de façon non exhaustive, il est possible d’effectuer un certain nombre de remarques relatives au cautionnement avec ou sans solidarité, au nantissement de véhicule, de matériel professionnel, de stock, à l’hypothèque, au gage, à la domiciliation de recettes et au crédit-bail et autres procédures de location-vente.

574. Le cautionnement, avec ou sans solidarité. Il nécessite en général un écrit ; dans l’OHADA, dans l’hypothèse où la caution ne sait ni lire ni écrire, elle doit se faire assister de deux témoins certificateurs[845]. Or, même cette formalité peut être difficile à remplir en milieu rural, notamment dans le Sahel où la quasi-totalité des villageois sont analphabètes. Dans la plupart des cas, seuls le gérant et le caissier de l’IMF seraient capables de servir de témoins certificateurs.

575. Le gage de bien meuble corporel est très pratiqué par les IMF, qui reprennent en cela la technique de crédit utilisée par les monts-de-piété. Il vise en premier les bijoux mais aussi d’autres biens plus inattendus sans réelle valeur marchande, comme les actes d’achat de terrains et bâtiments, lorsqu’ils ne sont pas enregistrés au cadastre[846]. En général, il peut être constitué par un écrit sous seing privé[847].

Le gage a surtout l’inestimable avantage de permettre au créancier de retenir le bien gagé jusqu’au complet paiement de sa créance[848], et, faute de paiement à l’échéance, de faire procéder à la vente forcée du bien sans possibilité pour le débiteur de le faire disparaître[849].

Enfin, il convient de rappeler la très grande utilisation du gage-espèces, aussi appelé dépôt de garantie, par les IMF mutualistes[850] et les IMF de crédit urbain à la micro-entreprise[851].

576. Le nantissement sans dépossession peut concerner des véhicules, du matériel professionnel, des stocks présents ou à venir (récoltes futures). Ces sûretés sont utilisées dès lors que le montant du crédit atteint un certain montant ; il ne s’agit plus à proprement parler de microcrédit mais plutôt de petit crédit (à partir de 1 500 euros). Les caractéristiques du nantissement sont en général peu adaptées aux microcréances.

Ainsi, le nantissement de véhicule concerne uniquement « les véhicules automobiles assujettis à une déclaration de mise en circulation et à immatriculation administrative, quelle que soit la destination de leur achat »[852]. En pratique, les cycles ne pourraient donc pas être l’objet de ce nantissement[853]. Il est constitué par « un acte authentique[854] ou sous seing privé dûment enregistré », et « ne produit effet que s’il est inscrit au Registre du commerce et du crédit mobilier »[855]. Cela impose de réaliser un acte authentique et de l’enregistrer au RCCM, ou de réaliser un acte sous seing privé enregistré au greffe du tribunal compétent.

311

Précis de réglementation de la microfinance

Pour des raisons de temps et de coût des formalités, seuls les véhicules les plus chers garantissant les créances les plus importantes sont enregistrés.

Le nantissement de matériel professionnel concerne « le matériel servant à l’équipement de l’acheteur pour l’exercice de sa profession »[856]. Il pourrait donc viser des machines professionnelles[857].

Le nantissement de matériel professionnel présente les mêmes caractéristiques, et donc les mêmes inconvénients, que le nantissement de véhicules. Il ne serait donc pas adapté au matériel professionnel de faible valeur.

Le nantissement de stocks est possible pour « les matières premières, les produits d’une exploitation agricole ou industrielle, les marchandises destinées à la vente (…) à condition de constituer un ensemble déterminé de choses fongibles (…) »[858]. Ce nantissement pose des restrictions problématiques quant aux biens meubles qu’il englobe : en effet, le caractère nécessairement fongible[859] des matières stockées englobe sans ambiguïté les récoltes, à venir (sur pied) ou présentes (récoltées)[860] [861].

Mais la fongibilité s’allie mal avec le bétail sur pied, car plusieurs ovins ou bovins n’ont pas la même valeur[862].

En ce qu’il suppose lui aussi un acte authentique ou sous seing privé dûment enregistré au RCCM[863], le nantissement de stocks constitue là aussi le plus souvent une formalité beaucoup trop lourde au regard du montant des créances de l’IMF. Ainsi, le premier obstacle au nantissement réside dans son formalisme, qui entraîne des coûts d’enregistrement[864] et suppose la proximité d’un tribunal, ce qui n’est pas acquis en dehors des grandes agglomérations.

577. La domiciliation et cession des recettes de l’emprunteur (salaire, paiement de la récolte) dans les comptes du débiteur peut constituer un excellent moyen de remboursement, cumulant garantie et voie d’exécution, en ce que le créancier capte directement les ressources.

En cela la domiciliation / cession de recettes est supérieure au gage-espèces, lequel ne permet pas le paiement direct de l’IMF. Elle suppose toutefois l’accord préalable et irrévocable du payeur (employeur, société d’achat de la culture commerciale comme le coton, le café ou le cacao), ce qui peut se faire dans la limite des procédures intentées par d’autres créanciers saisissants. Surtout dans l’OHADA, la cession de traitements et salaires n’est possible « quel qu’en soit le montant, que par déclaration du cédant en personne, au greffe de la juridiction de son domicile ou du lieu où il demeure en indiquant (…) le montant et la cause de la dette (…) »[865]. L’accord du payeur (employeur) ne suffit pas, ce qui impose de nouvelles formalités, coûteuses au regard des sommes en jeu.

578. Le crédit-bail et la location-vente. Le crédit-bail et in extenso tout contrat de location-­ vente ou de vente comportant une clause de réserve de propriété jusqu’au complet paiement du prix, pourraient constituer une garantie efficace pour les IMF, en particulier ceux finançant l’achat de matériel professionnel ayant une certaine valeur de revente (comme un réfrigérateur ou un véhicule terrestre à moteur).

312

Le droit des opérations et la microfinance

Le contrat de crédit-bail est considéré comme un contrat de crédit par la réglementation bancaire. Pour être opposable aux tiers, le contrat de crédit-bail doit être inscrit au registre compétent : il permet à l’IMF de récupérer son bien si le crédit preneur ne paie plus.

Un des inconvénients du crédit-bail réside dans sa qualité principale, à savoir l’absence de transfert de propriété. En effet, s’agissant du crédit-bail qui serait le plus utilisé (à savoir le financement de véhicules automobiles), la pratique judiciaire pourrait aboutir à rendre responsable en premier l’IMF, propriétaire du véhicule, des infractions (notamment au Code de la route) et des dommages commis par le chauffeur, celui-ci ne voyant sa responsabilité engagée que si l’IMF effectue les démarches nécessaires pour cela. Afin d’éviter une multiplication des procédures, voire des condamnations en tant que propriétaire, le crédit-bail automobile n’est donc pas utilisé. Sa pertinence demeure toutefois pour d’autres biens d’équipement ayant une certaine valeur marchande.

579. L’hypothèque se heurte à un problème de coût ainsi qu’aux limites de certains services et mécanismes essentiels comme un registre de la propriété foncière opérationnel et financièrement abordable[866], un service notarial effectif pour établir l’acte[867], un droit foncier permettant la propriété privée de la terre ou du moins rendant possible sa concession pour de très longue durées.

Le statut de la terre peut être un obstacle à la prise de celle-ci en garantie, ou à la réalisation de celle-ci. La propriété même du foncier varie selon les systèmes juridiques. Dans certains pays, la terre appartient à l’Etat, qui n’attribue que des droits d’occupation. Il convient alors de nantir ces droits d’occupation. Dans d’autres pays, un système plus ou moins complexe allie propriété de l’Etat, droits coutumiers et propriété individualisée. Pour pallier les insuffisances des cadastres, des droits fonciers nouveaux sont parfois attribués sur la base d’images satellites, notamment dans certaines zones urbaines où la définition est suffisante[868]. Ces droits ne se substituent pas au cadastre, mais sont valables dès lors qu’aucune inscription cadastrale n’a été prise.

Par ailleurs, les parcelles ne sont pas nécessairement individualisées, ou du moins l’individualisation ne fait que rarement l’objet d’une inscription au cadastre. La mise en place de commissions foncières pour l’inscription de la terre est plus aisée en zone urbaine ou périurbaine (soumise à la pression démographique et à une future urbanisation) qu’en zone rurale.

Enfin, le fait de disposer d’une hypothèque et d’en arriver à la vente aux enchères du bien immobilier ne signifie pas pour autant la fin des difficultés. Ainsi, un propriétaire chrétien, ­habitant dans un quartier musulman, a-t‑il enduit sa maison faisant l’objet d’une saisie-vente de sang de porc… dissuadant tous les acheteurs musulmans potentiels du quartier d’acquérir son bien[869].

Les IMF prennent très souvent une parcelle de terrain en garantie, mais se heurtent la plupart du temps à un ou plusieurs des obstacles susmentionnés. Sauf pour un crédit immobilier à très long terme dans les grandes agglomérations, elles préfèrent donc le plus souvent se contenter de retenir en gage l’acte d’achat du terrain[870].

313

Précis de réglementation de la microfinance

580. La garantie à première demande[871]. Substitut avantageux au cautionnement[872], la souscription d’une garantie à première demande n’est en général permise qu’aux personnes morales, et ce afin de protéger les personnes physiques[873]. La lettre de garantie ne peut donc pas être souscrite par la quasi-totalité des micro-entrepreneurs, qui exercent sous forme individuelle.

Cette garantie ne peut en pratique être utilisée que pour les fonds de garantie mis en œuvre par des personnes morales de droit public ou privé, en faveur de la clientèle de la microfinance[874], ou par une société de caution mutuelle en faveur de ses sociétaires pour garantir le crédit consenti par une banque.

581. La fiscalité des sûretés. Une des pistes pour faciliter la prise de garanties pour les microcréances réside dans l’exonération de droits de constitution / d'enregistrement, en dessous de montants à fixer par voie réglementaire.

Ainsi, l’avant-projet d’Acte uniforme dans l’OHADA précise que « Les Etats-parties peuvent prendre les dispositions nécessaires afin que les actes et opérations destinés à la constitution, au renouvellement et au contrôle des sûretés objets du présent chapitre soient dispensés des droits d’enregistrement et autres taxes assimilées. »[875] Cette disposition quelque peu tautologique doit être comprise comme une incitation à l’action par les Etats, dans la mesure où la fiscalité y afférente relève de la seule compétence de ceux-ci.

En Tunisie, les contrats de microcrédit accordés par les associations peuvent être enregistrés gratuitement.

6.2. Services financiers aux migrants et bibancarisation[876] 6.2.1. Problématique économique et juridique de la bibancarisation 582. La bibancarisation est définie comme étant la « bancarisation des “migrants”, au Nord et dans leur pays d’origine (ou celui de leurs ancêtres), dans le cadre d’une action coordonnée entre des banques dans le pays de résidence et dans le pays d’origine, adoptant une approche holistique des besoins en services bancaires et financiers de la personne.

Les conventions de bibancarisation entre établissements de crédit, au sein d’un même groupe implanté au Nord et au Sud, ou au sein de deux groupes différents implantés chacun d’un côté de la chaîne des transferts, visent en général les opérations suivantes : les ouvertures de comptes à distance (ouverture d’un compte au Sud dans une agence bancaire au Nord et réciproquement), une facilitation des transferts de compte à compte, une facilitation des octrois de crédit pour des investissements (immobiliers ou autre) au Sud. S’y ajoutent parfois le conseil et la facilitation d’achat de produits boursiers du pays d’origine. ».[877] Compte tenu du profil socio-économique de la plupart des migrants et de leurs besoins en produits financiers d’abord simples, efficaces et accessibles[878], les institutions de microfinance 314

Le droit des opérations et la microfinance

ont un rôle majeur, pour ne pas dire central, à jouer dans cette bancarisation, sous la double réserve de (i) savoir saisir les opportunités commerciales, et (ii) de disposer d’un niveau de développement leur permettant d’envisager la création d’outils institutionnels, financiers et commerciaux, compatibles avec le respect des normes de conformité.

583. La bibancarisation est dite « classique »[879], si elle se limite aux ouvertures et à la gestion de comptes[880], au transfert d’argent et à la vente de crédits bancaires peu sophistiqués (crédit immobilier pour l’achat ou la construction d’un bien immobilier au Sud…). Elle est dite « solidaire »[881], lorsqu’elle vise, de manière structurée, au développement du pays d’origine, par le biais de produits et montages financiers sophistiqués, allant au-delà des communautés d’origine des migrants.

584. Quatre types de questions sont plus particulièrement à traiter :

– la capacité des institutions financières au Sud à ouvrir des comptes à distance en faveur

de migrants résidant à l’étranger ; selon les pays visés, ce point ne pose souvent pas de problème au regard des législations LBC-FT ou financières[882] ;

– la capacité des institutions financières au Sud à accéder – juridiquement et techniquement – aux systèmes de paiement mondiaux, y compris les chambres de compensation[883] ;

– la capacité à fonctionner en « groupe », que ce soit (i) par le développement de filiales

(du Nord au Sud ou du Sud au Nord), fonctionnant comme bureaux de représentation ou comme filiales financières agréées, ou (ii) dans le cadre de conventions de partenariat entre pairs (entités indépendantes) ;

– la frontière du monopole bancaire et des notions de démarchage bancaire et financier au Nord.

6.2.2. Ouverture de comptes et entrée en relation à distance 585. La recommandation no 17 du GAFI[884] énonce que « Les pays peuvent autoriser les institutions financières à recourir à des tiers pour s’acquitter des points (a) à (c) des mesures de vigilance relatives à la clientèle prévues dans la recommandation 10 ou pour jouer le rôle d’apporteur d’affaires, à condition que les critères précisés ci-dessous soient respectés. Lorsqu’un tel recours est autorisé, la responsabilité finale de la mise en œuvre des mesures de vigilance relatives à la clientèle reste celle de l’institution financière ayant eu recours au tiers.

Les critères qui devraient être respectés sont les suivants : (a) U ne institution financière ayant recours à un tiers devrait obtenir immédiatement les informations nécessaires concernant les points (a) à (c) des mesures de vigilance relatives à la clientèle prévues dans la recommandation 10. (b) L es institutions financières devraient prendre les mesures appropriées pour avoir l’assurance que le tiers est à même de fournir, sur demande et sans délai, la copie des données d’identification et autres documents pertinents liés au devoir de vigilance relatif à la clientèle.

315

Précis de réglementation de la microfinance

(c) L ’institution financière devrait avoir l’assurance que le tiers est soumis à une réglementation, qu’il fait l’objet d’un contrôle ou d’une surveillance et qu’il a pris des mesures pour respecter les obligations de vigilance relatives à la clientèle et les obligations de conservation des documents, conformément aux recommandations 10 et 11. (d) L es pays devraient tenir compte des informations disponibles sur le niveau de risque lié aux pays, lorsqu’ils décident des pays dans lesquels les tiers satisfaisant les critères peuvent être établis. (…) ».

Enfin, une facilité est apportée lorsque les diligences sont réalisées via le « recours à un tiers faisant partie du même groupe financier. ».[885] 586. En général, les législations LBC-FT nationales valident le principe d’ouverture de compte à distance, y compris pour des non-résidents, en demandant seulement aux institutions financières la mise en place d’un dispositif de gestion des risques « adapté » et « renforcé ».

Cela est plus aisé à mettre en place, dès lors que le prospect est traité de visu par une institution financière agréée, partenaire, qui (i) est elle-même soumise à une législation LBC-FT équivalente, et (ii) peut effectuer certaines diligences de contrôle de cohérence puis transmettre le dossier numérisé à l’institution mandante, ouvrant le compte.

Force est toutefois de constater que nombre d’IMF démarchent une clientèle de migrants résidents à l’étranger, (i) via Internet, sans aucun contact physique (soit au moyen d'un simple envoi des pièces justificatives scannées ou photocopiées), ou (ii) via des entités non régulées, comme des associations de migrants ou des « boutiques commerciales » (boutiques téléphoniques spécialisées dans les appels pour migrants, etc.). La conformité de tels procédés avec le concept de « dispositif renforcé » n’est pas évidente.

6.2.3. Réglementation et opérations des bureaux de représentation 587. Les bureaux de représentation remplissent deux fonctions principales officielles[886], et souvent une fonction additionnelle plus ou moins officieuse et légale. Ils doivent en général être déclarés ou enregistrés auprès du superviseur prudentiel local.

La première fonction est d’assurer la liaison avec des institutions financières partenaires. La deuxième fonction est de réaliser certains actes juridiques pour lesquels une présence physique dans le pays est nécessaire, comme par exemple certains actes de prise ou de réalisation de garanties réelles (hypothèques…), ou de réception de documents, donc de représentation.

Une troisième fonction, à la limite de la réglementation relative au démarchage bancaire et financier, consiste en la « relation » avec une clientèle de migrants, de manière passive (information, réception, réalisation d’actes non sollicités), voire active (ce qui peut relever d’un démarchage bancaire et financier illégal).

316

Le droit des opérations et la microfinance

6.2.4. Création de filiales agréées dans une optique Nord-Sud et bibancarisation « classique » 588. La création de filiales financières agréées facilite considérablement la maîtrise de la chaîne de transfert d’argent, voire de la mise en place d’une véritable bibancarisation. Elle conduit normalement à un meilleur dispositif LBC-FT[887].

Créer une filiale financière agréée à l’étranger suppose, sur le plan de la réglementation financière, que :

– la maison mère soit habilitée à le faire par la réglementation à laquelle elle est assujettie,

ce qui renvoie à la réglementation prudentielle relative à la limitation des participations dans d’autres institutions financières ;

– le pays de la filiale considère la maison mère comme étant un actionnaire de référence acceptable ;

– le groupe dispose de la surface financière nécessaire et – évidemment – conforme sa filiale à la réglementation locale.

589. Cette logique de fonctionnement en groupe est une évidence pour nombre de banques de pays développés, pour lesquels la clientèle des migrants reste accessoire. Il est en revanche au cœur de la stratégie de grandes banques de pays émergents[888], en particulier lorsque l’argent issu des transferts des migrants représente un pourcentage important de la liquidité de la place[889].

Dans les pays francophones, ce type de stratégie Nord-Sud et Sud-Sud est essentiellement le fait de banques marocaines[890] suivi par certaines grandes banques panafricaines (subsahariennes).

Les banques de pays développés détiennent aussi des filiales, voire des réseaux bancaires, mais la clientèle des migrants est plus marginale en termes de masse bilancielle ou de produit net bancaire.

Certaines IMF de pays en développement mettent en place des stratégies de maîtrise de l’amont du corridor de transfert ; à ce jour, cela ne passe pas par la création de filiales agréées mais par :

– une meilleure maîtrise de la partie sud du corridor de transfert et des opérations inter-

nationales, ce qui passe par un agrément d’établissement de crédit[891] permettant de réaliser des opérations bancaires internationales ;

– des partenariats de bibancarisation simple avec de petites banques agréées en Europe ; – l’envoi de « missions », souvent hors réglementation (i.e. non déclarées en tant que bureaux de représentation), et parfois localisées dans les agences de partenaires bancaires.

6.2.5. Frontière du monopole bancaire, notion de démarchage bancaire et financier et limites de la bibancarisation (solidaire)[892] 590. La bibancarisation peut se heurter à la question de la frontière du monopole bancaire, en lien avec celle relative au démarchage bancaire et financier.

317

Précis de réglementation de la microfinance

Le droit bancaire est d’application territoriale ; les institutions financières inclusives des pays de réception de fonds des migrants, œuvrant sur la chaîne de transfert et/ou à la bibancarisation, ne peuvent donc pas directement exercer d’activités bancaires dans les pays d’envoi desdits fonds, dans la mesure où il s’agit de zones monétaires différentes[893].

La question de la territorialité de certains contrats est parfois posée, en particulier pour : (i) l’ouverture de comptes de dépôts, constitutive de réception de fonds du public, (ii) des contrats de crédit finançant des biens immobiliers ou des PME formelles au Sud. Or, si les fonds déposés ou empruntés sont dans le pays d’agrément de l’institution financière (pays d’origine des migrants), ceux-ci résident dans un autre pays… où la relation commerciale s’est nouée (qu’il s’agisse d’une simple « information », d’un « démarchage non sollicité par le client » ou de la signature effective du contrat[894]).

591. Territorialité des opérations et violation du monopole bancaire : des opérations en infraction… mais valables. La Cour de cassation (française) a jugé, dans le cas du rapatriement de fonds d’un citoyen colombien résidant en France, que les contrats relatifs à des opérations de banque passés en violation du monopole bancaire n’en étaient pas moins valables.

Encadré 14

Assemblée plénière, 4 mars 2005, Bull. no 2 ; BICC no 621, p. 3, rapport de M. Paloque et avis de M. de Gouttes « L’exercice d’un certain nombre d’activités professionnelles étant réglementé, la question s’est posée des conséquences de l’éventuel non-respect de cette réglementation sur la validité des contrats conclus par les professionnels concernés.

Cette question a reçu des réponses différentes de la part des chambres de la Cour de cassation, la première chambre civile jugeant que l’exercice irrégulier d’une profession n’affectait pas la validité des actes conclus, solution retenue pour différents professionnels (banquier, huissier de justice, notaire), la chambre commerciale, économique et financière estimant quant à elle que les prêts conclus par un banquier exerçant illégalement sa profession étaient nuls. La chambre criminelle jugeait pour sa part que les infractions à la loi bancaire ne portaient atteinte qu’à l’intérêt général et à celui de la profession de banquier, ce dont elle déduisait l’irrecevabilité de la constitution de partie civile.

Réunie en Assemblée plénière, la Cour de cassation a décidé le 4 mars 2005 que la méconnaissance, par un établissement de crédit, de l’exigence d’agrément au respect de laquelle l’article 15 de la loi no 84-46 du 24 janvier 1984, codifié aux articles L. 510-10, L. 511-14 et L. 612-2 du code monétaire et financier, subordonne son activité, n’est pas de nature à entraîner la nullité des contrats qu’il a conclus. » (…)

318

Le droit des opérations et la microfinance

Un article publié au Maroc peu après commente comme suit : « Les opérations bancaires conclues en violation du monopole bancaire français sont valables ! C’est, en substance, la leçon brutale qu’il convient de tirer de l’arrêt (…). En d’autres termes, une entreprise étrangère peut, par exemple, valablement accorder des prêts conclus en France à des résidents français, alors même qu’elle n’est pas agréée en tant que banque, sans risquer la nullité des prêts ainsi consentis. Par conséquent, le seul risque auquel s’exposent ladite entreprise et ses dirigeants est de nature pénale (…) »[895].

592. Complicité de violation de monopole bancaire ? Se pose en premier lieu la question de complices, personnes physiques, voire personnes morales, parfois même agréées dans le pays de départ des fonds.

La jurisprudence pénale française est, en ce cas, particulièrement bien établie.

Encadré 15

Cass. crim., 19 mars 2008, no 07-85.054, F-P+F Complicité d’exercice illégal de la profession de banquier (commentaires) « Malgré la nature d’infraction d’habitude de l’exercice illégal de la profession de banquier, il suffit d’apporter son aide à une seule opération illicite pour pouvoir être condamné.

Un individu a été poursuivi du chef de complicité du délit d’exercice illégal de la profession de banquier pour avoir transféré des fonds au crédit d’un compte ouvert dans une banque américaine au nom d’un bureau de change colombien. Il était en réalité venu en aide à une personne qui rapatriait ainsi régulièrement des fonds appartenant à des ressortissants colombiens travaillant de manière dissimulée en France.

Condamné à sept mois d’emprisonnement avec sursis, il a contesté la qualification retenue en expliquant que la complicité est dépendante de l’infraction principale et que, lorsque celle-ci est une infraction d’habitude, constituée par la commission de plusieurs actes répréhensibles, le complice d’une infraction ne peut être condamné que s’il a participé à la commission d’au moins deux actes illicites.

La chambre criminelle écarte cependant l’argumentation développée : « pour être punissable, la complicité d’une infraction d’habitude n’exige pas l’aide ou l’assistance du prévenu, à au moins deux actes de l’infraction principale ».

Source : http://www.lefebvre-avocats.com/ newsletter.htm?PRMC_num=5

Ainsi, si l’institution financière étrangère ne voit pas ses opérations de banque invalidées, ses complices encourent des sanctions pénales.

La faiblesse de la sanction peut cependant sembler un encouragement à la fraude. Toutefois, les dispositions relatives au démarchage bancaire ou financier et le renforcement récent de leur application contrebalancent cette première impression, en particulier en matière de répression pénale. Les poursuites pénales peuvent aussi s’étendre à la banque elle-même, ainsi qu’à ses cadres ou dirigeants.

319

Précis de réglementation de la microfinance

593. Démarchage. Le COMOFI[896] énonce que « Constitue un acte de démarchage bancaire ou financier toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale déterminée, en vue d’obtenir, de sa part, un accord (…) » en vue de la réalisation d’une opération bancaire ou d’investissement. « Constitue également un acte de démarchage bancaire ou financier, quelle que soit la personne à l’initiative de la démarche, le fait de se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, en vue des mêmes fins. ».

Le démarchage ne peut avoir pour objet de vendre des produits bancaires et financiers non autorisés à la vente en France.

Ajoutons à cela que lorsque le démarchage est réalisé en vue du placement secret (non déclaré) de fonds (épargne) en dehors de la fiscalité du pays de résidence, et donc en infraction avec la fiscalité du pays de résidence taxant les revenus de l’épargne des résidents, même à l’étranger, l’institution financière peut être poursuivie pour blanchiment de fraude fiscale.

594. Si aucune institution impliquée dans la bibancarisation des migrants ne semble avoir été officiellement poursuivie, le cas de banques suisses[897] opérant aux Etats-Unis ou en France est toutefois suffisamment édifiant.

En particulier, l’UBS est « soupçonnée d’avoir permis à ses commerciaux de démarcher, en toute discrétion et en violation de la loi, de riches clients en France. Selon la justice française, des chargés d’affaires suisses d’UBS auraient, des années durant, démarché des industriels, des vedettes et autres sportifs. C’est lors d’événements comme Roland Garros ou des tournois de golf que les commerciaux établissaient des contacts avec de grosses fortunes.

En juin 2013, la banque avait été mise en examen pour « démarchage illicite », (…) sa filiale française de « complicité ». Un an plus tard, (…) la caution versée par la banque, initialement de 1,8 million d’euros, [est] portée à 1,1 milliard d’euros. (…). Elle (…) risque une amende qui pourrait s’élever à 5 milliards d’euros. ».[898] 595. Le niveau de la caution préfigurant l’amende (1,8 million € puis 1,1 milliard €) est sans commune mesure avec les 375 000 € mentionnés dans l’affaire jugée en 2005. De plus, la justice pénale a montré sa volonté de s’en prendre aussi aux personnes physiques, ce qui à tout le moins peut sérieusement limiter leur liberté de mouvement s’ils résident à l’étranger (et ne sont pas extradables par leur propre pays).

Si le degré de poursuite pénale est sans doute proportionnel avec le manque à gagner lié à la fraude fiscale, il n’en demeure pas moins que (i) le risque pénal est réel pour des contrevenants, et (ii) la question du blanchiment de capitaux (voire du financement du trafic international de drogue) se pose aussi, avec un autre type de clientèle, dans le cadre des flux financiers NordSud. 320

Le droit des opérations et la microfinance

596. Démarchage par Internet. Le débat est aussi possible pour les pages Internet d’institutions financières, ostensiblement dédiées à une clientèle de migrants (et expliquant par le détail la procédure à suivre pour ouvrir un compte, les pièces justificatives à envoyer, etc.) : bien qu’hébergées dans le pays du siège social, elles visent à démarcher au Nord.

A titre comparatif, la position des Autorités boursières françaises est limpide et intéressante[899] : « Considérant le développement rapide des procédés de promotion et de commercialisation de produits (…) utilisant le réseau Internet, la Commission des opérations de bourse, chargée de veiller à la protection de l’épargne et à la qualité de l’information donnée aux investisseurs, a arrêté la présente recommandation relative aux règles de conduite que requiert la spécificité d’Internet.

Elle rappelle, au préalable, que les règles relatives à la promotion et à la commercialisation de produits (…) s’appliquent également aux opérations effectuées via Internet.

La Commission rappelle en outre que le territoire visé par une offre sur Internet de produits (…) s’apprécie en fonction de plusieurs critères, non exclusifs les uns des autres, indiquant l’intention de la société. L’application de ces différents critères peut conduire les autorités compétentes d’un pays donné à estimer qu’il s’agit d’une offre de produits ou de services visant leurs résidents.

Ainsi, le contenu de l’information disponible, la langue, le plan ou l’arborescence du site, les liens établis à l’initiative de la société entre son site et d’autres sites ou les conditions d’acceptation des ordres en provenance des résidents des pays considérés peuvent permettre d’appréhender le public visé. ».

Lorsque les conditions sont remplies, l’institution financière via son site Internet est donc considérée comme réalisant des opérations de démarchage bancaire et financier en violation des règles relatives audit démarchage, voire de celles relatives au monopole bancaire (pour vente de produits non autorisés en France).

597. La bibancarisation classique peut donc assez rapidement enfreindre les règles du droit bancaire du pays de résidence de la clientèle cible ; c’est, en principe, le cas de tout montage de bibancarisation solidaire qui n’aurait pas été validé ou habilité par un montage légal spécifique.

Or, la bibancarisation solidaire est essentiellement le fait de groupes bancaires de pays émergents, visant à maximiser la valeur ajoutée de leur clientèle de migrants de 1ère, 2ème voire 3ème génération, promouvant donc des produits bancaires et financiers, pour la plupart non autorisés à la vente en France, voire en Europe.

La mise en place, en toute sécurité juridique, de produits de la bibancarisation solidaire, requiert donc (i) soit une souplesse permise par seulement quelques pays en Europe (Luxembourg…), soit (ii) des ajustements permettant de vendre des produits « grand public », soit enfin (iii) une mise à niveau européen dudit produit pour pouvoir être vendu en Europe[900].

321

Précis de réglementation de la microfinance

6.2.6. Le cas particulier de la législation bancaire française 598. A la suite de travaux mettant en lumière les stratégies de bibancarisation et les interventions de banques et IMF de pays bénéficiaires de l’aide publique au développement en France, ce pays a procédé à une réforme législative visant à y sécuriser la vente de produits bancaires peu sophistiqués offerts par des établissements de crédit non agréés en France, ni dans un pays de l’Espace économique européen (EEE).

Mettant en œuvre la recommandation no 4 du rapport sur les transferts d’argent et leur valorisation pour le développement[901], la loi no 2014-773 du 7 juillet 2014 d’orientation et de programmation relative à la politique de développement et de solidarité internationale (LOP-DSI) a modifié le COMOFI dans le sens exact de ladite recommandation du rapport, à savoir :

– au profit d’établissements de crédit non européens de pays bénéficiaires de l’aide publique au développement[902] ;

– pour des produits bancaires peu sophistiqués ; – dès lors que la supervision est reconnue comme équivalente au cadre français ; – et sous réserve d’une coopération effective entre superviseurs prudentiels et fiscaux[903].

599. Opérations autorisées. Les opérations de banque autorisées par l’arrêté du 4 décembre 2014[904] sont : (1) les opérations de crédit immobilier, (2) les opérations de crédit mobilier, (3) le financement d’investissements et de créances d’exploitation, (4) les services bancaires de paiement, (5) l’ouverture et la tenue de comptes de dépôts à vue ou à terme, toutes opérations bancaires, pour des biens et services se situant « dans l’Etat du siège social de l’établissement de crédit. ».

Les opérations proposées à la vente doivent respecter les normes de droit de la consommation du pays de leur présentation au client, donc les normes françaises.

600. Procédure d’habilitation. Il n’est pas prévu de liste restreinte de pays remplissant les conditions de supervision équivalente. Chaque institution financière candidate doit donc :

– signer une convention de bibancarisation avec un établissement de crédit français, pour la distribution de ses produits en France ;

– respecter les conditions de droit des pratiques de marché, en particulier en matière d’information des clients en France[905] ;

– déposer un dossier d’autorisation préalable, auquel il sera répondu sous trois mois (le silence valant refus) ;

– ne pas être sous sanction pénale ou disciplinaire dans son pays d’agrément ; – et espérer que l’ACPR considère qu’elle est soumise à des « conditions de supervision équivalentes à celles qui existent en France. »[906].

322

Le droit des opérations et la microfinance

601. Pour les institutions financières inclusives intéressées par la bancarisation des migrants et de leur famille, cette facilité fait naître un enjeu additionnel, celui d’être agréé en tant qu'« établissement de crédit », ce qui exclut le plus souvent les institutions de microfinance ainsi que les sociétés de transfert d’argent ou établissements de monnaie électronique hors loi bancaire. Dans le « supermarché juridique » des agréments possibles, les institutions financières ayant réussi à obtenir un tel agrément bénéficient désormais d’un avantage compétitif certain sur ce créneau.

Le tableau 40 dresse un état sommaire des IMF « non-banques » (mais habilitées à collecter l’épargne et offrir des services de paiement) au regard de la qualité d’établissement de crédit.

Tableau 40. IMF « non-banques » collectant l’épargne et qualifiables d’établissement de crédit

CEMAC

IMF – société anonyme

Coopérative financière

non

non

Comores

oui

oui

Guinée

non

non

Madagascar

oui

oui

RDC

oui

oui

UEMOA

non

Non sauf Caisse centrale bancaire filiale[907]

Source : Auteur.

Toutefois, la qualité d’établissement de crédit demeure une condition nécessaire, mais non suffisante pour postuler.

602. Au gré des conventions de coopération conclues par l’ACPR avec les superviseurs d’autres pays[908], les dispositions innovantes du COMOFI devraient bénéficier inégalement aux institutions financières de différents pays. Au Maroc, les associations de microcrédit ne peuvent se porter candidates, mais le secteur bancaire marocain devrait être le principal bénéficiaire des articles L318-1 et suivants du COMOFI. De même, les banques de détail de différents pays d’Afrique francophone (UEMOA, CEMAC, Comores, Guinée) pourront postuler du fait de l’existence de conventions de coopération[909].

Faute de convention de coopération avec l’ACPR, les secteurs bancaires algériens et tunisiens ne pourront pas en bénéficier, de même que l’ensemble des secteurs bancaires et de micro­ finance de RDC et de Madagascar[910].

323

Précis de réglementation de la microfinance

6.3. Fiscalité et coût de l’inclusion financière 6.3.1. Problématique fiscale et douanière 603. La fiscalité de la microfinance présente une certaine diversité marquée toutefois par la présence quasi générale d’adaptations du droit commun fiscal à la structure et/ou à l’activité des IMF. Cette adaptation comporte essentiellement des exonérations de charges fiscales, qui ne sont pas sans interpeller lorsque l’on considère la situation budgétaire de nombre de pays en développement.

604. Fiscalité et équilibre financier : quels impôts pour quels impacts ? Le terme de « prélèvement obligatoire » est ici utilisé dans une acceptation large, comme étant l’ensemble des prélèvements imposés par la puissance publique (impôts, taxes, cotisations sociales, droits de douane…), auxquels les IMF sont assujetties.

Les prélèvements obligatoires ayant un impact financier significatif et faisant l’objet de débats sont :

– la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) ou lorsqu’elle n’est pas applicable au secteur financier, une taxe sur le chiffre d’affaires du secteur financier (taxe sur les activités financières – TAF, taxe sur les opérations bancaires – TOB, taxe sur les prestations de service – TPS, etc.) ; son taux est en général compris entre 15 % et 20 % ; s’agissant de la TVA, elle est partiellement déductible ;

• il convient de noter que la question de la TVA vise aussi celle supportée sur les biens et services achetés, notamment pour l’achat de matériels bureautique et de transport, ainsi que s’agissant de la fiscalité interbancaire (refinancement des IFM par les banques) ;

– l’impôt sur les bénéfices, sous la forme d’un impôt sur les sociétés (IS) ou sur les béné-

fices industriels et commerciaux (BIC) ; son taux, dans des pays qui ne pratiquent pas le « dumping » fiscal, oscille généralement entre 33 % et 45 % ;

– la patente ou « taxe professionnelle », en général assise sur la valeur locative des bâtiments utilisés pour l’exploitation ;

– la taxe foncière sur les propriétés bâties et non bâties (pour le propriétaire de l’immobilisation) et la taxe d’habitation ;

– la contribution forfaitaire à charge de l’employeur (CFCE), qui ne se confond pas avec les cotisations sociales ou l’impôt sur le revenu ;

– les cotisations sociales et l’impôt sur le revenu (IUTS, IRPP, IGR…) ; – pour les actionnaires, sociétaires et clients, les impôts sur les revenus du capital : impôt

sur les revenus des créances (IRC), impôt sur les revenus des valeurs mobilières (actions, obligations) (IRVM) ;

324

Le droit des opérations et la microfinance

– les droits d’enregistrement sur les contrats de crédit et/ou les sûretés (hypothèque, nantissement sans dépossession…) ;

– enfin, les droits de douane sur les biens importés, ce qui, s’agissant des pays les moins

industrialisés, peut avoir une importance certaine en raison de l’absence de production locale de véhicules, de matériel bureautique, voire de matériaux de construction (fer à béton, équipements électriques…) pour les bâtiments des agences.

Ces prélèvements ont un double impact sur les IMF, en ce qu’ils renchérissent le coût des opérations et peuvent freiner l’atteinte de l’équilibre financier et, qu’une fois celui-ci atteint, ils limitent la capacité d’accumulation de capitaux propres par l’IMF. In fine, ils se retrouvent toujours supportés par les bénéficiaires des services financiers, soit sous forme de prestations de services financiers à des conditions plus onéreuses, soit par un moindre accès à ces services financiers, la fiscalité freinant le développement de l’IMF. 605. La fiscalité comme outil de politique économique. Les IMF et leurs membres ou clients, en tant qu’entreprises réalisant des activités économiques, peuvent en principe être soumis à une fiscalité proche de celle à laquelle sont assujetties les banques et leurs clients. L’activité de microfinance est ainsi passible d’impôts et taxes sur l’activité (taxe sur le chiffre d’affaires ou sur la valeur ajoutée, taxe professionnelle ou patente, impôt sur les résultats…) ; les clients et associés, qui sont parfois les mêmes, pouvant être soumis à l’IRC et à l’IRVM. 606. S’agissant de la fiscalité de la microfinance dans les pays en développement, deux écoles de pensée résument bien la problématique : la première prônant l’octroi d’allégements fiscaux importants, la seconde plaidant pour le maintien de la fiscalité de droit commun applicable au secteur financier.

607. La première approche considère que la microfinance a une vocation sociale, qu’elle est un outil privilégié de lutte contre la pauvreté et au-delà, de développement économique de masse ; parce qu’elle permet de lutter contre la misère et, progressivement, de favoriser l’émergence d’une classe moyenne, elle doit faire l’objet d’une fiscalité allégée.

Elle met davantage l’accent sur l’aspect de lutte contre la pauvreté dévolu à la microfinance et s'avère sensible à la notion d’économie sociale de marché, donc au secteur économique non lucratif (sociétés coopératives, mutuelles, associations, fondations…). L’argument selon lequel le marché des emprunteurs ne serait pas sensible au taux y est parfois combattu, notamment, dès lors que l’on quitte le microcrédit à court terme (3 à 6 mois) pour des produits à moyen et long terme, ou pour des montants plus importants. Dans les pays développés où la rentabilité des petites activités économiques peut être moindre, des TEG réels élevés, de l’ordre de 20 à 30 %, ne permettraient pas aux micro-entrepreneurs d’emprunter utilement pour certaines activités.

325

Précis de réglementation de la microfinance

De plus, l’octroi d’incitations fiscales ciblées peut inciter les IMF à se développer dans certaines zones peu rentables, notamment les zones enclavées, peu peuplées, à faible potentiel économique.

Cette première approche favorise fiscalement, pour des raisons liées à l’orientation sociale de la microfinance et de politique économique générale, les IMF constituées sous forme de personnes morales à but non lucratif (associations et secteur mutualiste ou coopératif). Elle s’appuie aussi sur l’expérience du développement des IFM en Europe qui, pendant un siècle, ont bénéficié, pour la plupart, d’aides publiques importantes, sous forme de subventions, de crédits à taux bonifiés et d’exonérations fiscales.

Elle rappelle aussi qu’il existerait une certaine incohérence à fiscaliser les IMF, alors qu’une minorité d’entre elles parviennent à équilibrer leur situation financière, et qu’une fraction importante continue de recevoir des subventions publiques, nationales ou étrangères.

608. La seconde approche, plutôt d’inspiration anglophone, estime qu’il existerait une inélasticité de la demande de crédit par rapport au coût de celui-ci : les taux – fussent-ils élevés – pratiqués par les IMF ne sont pas un problème pour les emprunteurs, ceux-ci pouvant supporter des taux élevés et encore renchéris par la fiscalité, tout en conservant une rentabilité suffisante pour leur propre activité économique ; ainsi, ces taux élevés, au demeurant incomparablement moins que ceux pratiqués par les usuriers traditionnels, ne les empêcheraient pas de sortir de la pauvreté grâce au microcrédit ; au-delà du crédit, l’ensemble des services financiers (domiciliation de salaire, sécurisation de l’épargne, virements de fonds…) doivent mettre en œuvre cette politique de facturation à prix coûtant, les bénéficiaires payant de toute manière beaucoup plus cher lorsqu’ils recourent au secteur informel, celui des usuriers et des « porte-monnaie », banquiers ambulants et autres tontiniers.

En conséquence, aucune exonération ne se justifie, à plus forte raison dans un contexte de rareté des recettes fiscales.

La seconde position a l’avantage indéniable de considérer les recettes fiscales de l’Etat à court terme, ce qui, dans un contexte de rareté de la recette publique, est un élément important.

Une des causes de la faiblesse des recettes fiscales dans de nombreux pays en développement, notamment dans la zone franc, est la faible proportion de la population effectivement assujettie aux prélèvements obligatoires. Les niveaux de fiscalité prévus par le Code des Impôts y sont souvent comparables à ceux de l’Europe de l’Ouest, mais une majorité des habitants y échappent, parce que leurs revenus sont en dessous des seuils d’imposition, parce que leur activité est informelle, parce que l’Etat n’a pas les moyens de faire appliquer sa législation… Le fait que la plupart des pays d’Afrique subsaharienne sont dans une situation de surendettement ayant conduit à la mise en place périodique de processus de réduction de la dette[911] montre la nécessité d’un élargissement de l’assiette fiscale, afin de rendre celle-ci non dissuasive pour ceux qui sont assujettis aux prélèvements obligatoires. A ce titre, les IMF et leurs sociétaires, bien que pauvres, bénéficient ou devraient bénéficier des services publics et régaliens (justice, 326

Le droit des opérations et la microfinance

forces de police, infrastructures routières, électricité…) et devraient apporter leur contribution au financement de ceux-ci.

L’assujettissement à une fiscalité adaptée peut enfin être un argument en faveur de l’augmentation des moyens de supervision consacrés à la microfinance : le rendement de l’impôt étant directement lié à la bonne santé financière des assujettis.

609. La situation de la microfinance dans certains pays développés, notamment en France, est aujourd’hui différente dans la mesure où il est admis qu’elle est une composante de la lutte contre le chômage et l’exclusion et, qu’à ce titre, il est légitime qu’elle reçoive des subventions publiques de manière permanente, afin de permettre aux associations de microcrédit de lutter plus efficacement contre la paupérisation de certaines classes sociales. En ce sens, la question de la réglementation fiscale en France est secondaire lorsque l’on y aborde la microfinance ; elle ne sera donc abordée qu’à titre accessoire dans la suite des développements[912].

6.3.2. Eventail des fiscalités en microfinance 6.3.2.1. La fiscalité des IFM ou « coopératives financières » 610. Historiquement, la fiscalité des mutuelles et sociétés coopératives en microfinance a le plus souvent été très légère, en raison d’une législation qui favorise le secteur de l’économie sociale. Cette histoire n’est toutefois pas exempte de péripéties.

611. Ainsi, en France, les lois qui ont créé le Crédit agricole mutuel ont octroyé des exonérations, notamment de patente (1894), et de taxation des intérêts versés aux déposants (1920).

Certaines branches du Crédit mutuel à vocation générale ont toutefois été handicapées par l’absence d’exonérations fiscales à partir de redressements fiscaux survenus en 1897, jusqu’à deux arrêts de la Cour de cassation[913], à une loi de finances adoptée en décembre 1927, et enfin à la loi de finance pour 1941, qui supprime la discrimination dont étaient victimes les caisses de crédit mutuel « généralistes » par rapport aux caisses de crédit agricole mutuel.

Tant les caisses de crédit mutuel « mosellanes » (Alsace-Moselle allemande de 1871 à 1918) que le Crédit agricole en France ont en outre bénéficié de subventions publiques, de la part de leurs Etats respectifs, ce qui ne fut pas le cas des caisses de crédit mutuel « généralistes » françaises et dont le développement fut plus lent.

Ces péripéties témoignent de la nécessité d’octroyer des aides publiques « négatives » (exonérations fiscales) ou « positives » (subventions, lignes de crédit à des taux concessionnels) pour obtenir un développement rapide du secteur mutualiste bancaire, doublement handicapé par son incapacité à mobiliser les capitaux à but lucratif et sa vocation sociale.

Outils financiers au service des classes populaires, les caisses de crédit mutuel ont en effet eu un important rôle d’aide sociale. Aujourd’hui encore, le réseau des Caisses d’épargne « remplit 327

Précis de réglementation de la microfinance

des missions d’intérêt général » et « utilise une partie de ses excédents d’exploitation pour le financement de projets d’économie locale et sociale »[914].

612. Dans les pays de droit d’inspiration francophone, et notamment ceux marqués par l’influence de la « réglementation Parmec », les institutions financières mutualistes (IMCEC) sont très largement exonérées en application de dispositions contenues dans la loi les réglementant.

Ainsi dans l’UEMOA, les articles 30 et 31 des lois portant réglementation des IMCEC prévoient que « Les institutions sont exonérées de tout impôt direct ou indirect, taxe ou droit afférents à leurs opérations de collecte de l’épargne et de distribution du crédit. », et que « Les membres de ces institutions sont également exonérés de tous impôts et taxes sur les parts sociales, les revenus tirés de leur épargne et les paiements d’intérêts sur les crédits qu’ils ont obtenus de l’institution. ».

Ces dispositions exonèrent les IMCEC notamment de l’impôt sur les bénéfices (IS), de la taxe sur le chiffre d’affaires, de la patente, et même de la taxe sur le chiffre d’affaires supportée pour les refinancements consentis par les banques aux IMCEC[915]. En revanche, sauf disposition particulière liée à d’autres événements (convention Etat / bailleur de fonds international, Code des investissements…), elles ne sont pas exonérées de droits de douane.

Ces articles ont été repris à l’identique dans la nouvelle législation réglementant les SFD, pour les seules institutions mutualistes / coopératives.

Une fiscalité similaire est ou était en vigueur en Mauritanie[916], à Madagascar[917], en République démocratique du Congo[918].

613. Dans d’autres pays, la fiscalité des IFM est toutefois moins directement normée. Lorsque les IFM sont constituées sous forme de société coopérative de droit commun, disposant d’un agrément en tant qu’intermédiaire (micro)financier, elles disposent le plus souvent du régime fiscal favorable des sociétés coopératives, aussi bien financières qu’agricoles. Dans la CEMAC, la réglementation de la microfinance ne traite pas des questions fiscales, et celle-ci relève de dispositions nationales, parfois sujettes à interprétation (Cameroun)[919] ou instables (Congo)[920] [921]. En République de Guinée, le principal réseau de type mutualiste, le Crédit rural de Guinée, bénéficie d’exonérations pour ses caisses locales en vertu d’une loi spécifique aux associations locales de crédit rural.

Globalement, les IFM, qu’elles soient constituées sous forme de société coopérative ou d’association, échappent donc le plus souvent à l’impôt sur les bénéfices et à la taxation des activités financières réalisées avec leurs membres, même si le fondement juridique de l’exonération est parfois instable et devient ainsi dangereux pour les IFM les plus importantes et fiscalement « visibles ».

Cette instabilité n’est pas sans poser des difficultés de visibilité aux plus grands réseaux, surtout lorsqu’ils sont excédentaires et deviennent de gros contribuables potentiels pour des Etats déficitaires et surendettés.

328

Le droit des opérations et la microfinance

6.3.2.2. La fiscalité du secteur associatif et des fondations 614. Le droit commun des associations en matière fiscale. Les associations bénéficient, dans la plupart des pays, d’une fiscalité allégée en raison même de leur forme juridique ; cet allègement est parfois renforcé lorsque l’IMF est une association reconnue d’utilité publique ou une fondation. Au-delà, l’activité le plus souvent sociale des associations – même si elles opèrent dans un secteur concurrentiel – permet d’échapper à certains impôts. Toutefois, celles se livrant à une activité économique sont de plus en plus souvent assujetties à une fiscalité liée à cette activité ; ainsi la TVA est applicable, lorsqu’elle existe, à une activité économique donnée, quelle que soit la personne morale qui la réalise.

Outre cette situation de droit commun qui, pour des IMF, peut déjà inciter à choisir ces formes juridiques au détriment de formes commerciales (société anonyme…), les réglementations financières accordent parfois des exonérations spécifiques aux associations de microfinance.

615. UEMOA. Ainsi dans l’UEMOA, les SFD « non constitués sous forme coopérative ou mutualiste » (autres que les GEC-CCM) sont obligatoirement placés sous le régime dit de la « convention cadre » ; dans la convention passée entre l’IMF et le ministère des Finances se trouvent en général les mêmes exonérations que celles contenues pour les IMCEC dans les articles 30 et 31 de la loi Parmec. En pratique, les associations de microfinance ont bénéficié d’un régime fiscal très favorable.

Cet élément est essentiel, dans la mesure où l’on trouve dans cette catégorie, à la fois des « quasi-fondations » que sont les associations reconnues d’utilité publique, et des associations autogérées à caractère mutualiste, comme les réseaux de CVECA opérant dans le Sahel.

La nouvelle législation, qui supprime la convention cadre au profit d’un agrément unique pour tous, ne prévoit pas d’exonération fiscale pour les associations ou les SA. Ces IMF devraient donc voir leurs exonérations disparaître ou devenir aléatoires et instables, sauf si des législateurs nationaux prenaient l’initiative de leur accorder un nouveau régime fiscal favorable et stable.

616. Les associations de microcrédit en France, en Tunisie et au Maroc. Celles bénéficiant des exonérations les plus importantes sont les associations de microcrédit tunisiennes soumises au régime suivant :

– non-assujettissement aux impôts directs, notamment l’impôt sur les bénéfices, – exonération de TVA pour les intérêts et commissions liés au crédit, – exonération des droits d’enregistrement et de timbres[922].

En France, la fiscalité des associations de microcrédit peut aussi être considérée comme faible étant donné que les opérations de crédit ne sont pas soumises à la TVA[923], ni à l’impôt sur les bénéfices, dans la mesure où elles ne réalisent pas d’activités lucratives sur un secteur concurrentiel. En outre, il convient de rappeler que les IMF françaises fonctionnent durablement, avec l’appui de nombreux bénévoles, des subventions publiques et des dons privés.

329

Précis de réglementation de la microfinance

Enfin, la législation marocaine prévoit aussi des exonérations, mais limitées à une période de cinq années à compter de la date de publication de l’autorisation d’exercer. Celles-ci portent sur :

– la taxe sur la valeur ajoutée sur les opérations de crédit réalisées au profit de la clientèle ; – les droits de douane, la TVA et autres droits sur les équipements et matériels importés destinés exclusivement au fonctionnement des associations de microcrédit[924] ;

– enfin, les dons en argent ou en nature octroyés par des personnes physiques ou morales

aux associations de microcrédit constituent des charges déductibles pour les entreprises soumises à l’IS ou les individus soumis à l’IGR (Impôt sur le revenu des personnes physiques – IRPP)[925].

On peut s’interroger sur l’effet que produira la fin des exonérations fiscales pour les petites associations de microcrédit au Maroc. Il peut exister un risque que certaines petites associations cessent leur activité au bout de la période d’exonération, quitte à ce qu’une autre association de microcrédit nouvellement créée… prenne le relais en faveur de la même clientèle.

6.3.2.3. La fiscalité des sociétés de capitaux 617. Les sociétés de capitaux spécialisées dans la microfinance sont en principe assujetties à une fiscalité bancaire normale. Dans quelques cas[926], elles peuvent bénéficier lors de leur création ou de leur extension, d’avantages fiscaux temporaires liés à leur activité.

Dans les huit pays de l’UEMOA, un ou plusieurs ministres des Finances pouvaient accorder des exonérations fiscales aux sociétés anonymes sous convention cadre, dans la mesure où il est acquis que ladite convention peut contenir des dispositions fiscales venant s’ajouter au texte cadre[927]. A ce titre, il semble qu’Azaouad Finance au Mali, ait bénéficié d’une exonération de l’impôt sur le chiffre d’affaires / TVA. A Madagascar, l’avant-projet de loi tel qu’il résultait de l’atelier tenu avec la profession[928] octroyait le même régime fiscal (temporaire) à l’ensemble des IMF, qu’elles soient constituées sous forme de société coopérative, d’association mutualiste ou de société anonyme. Cette disposition transitoire ne préjuge cependant en rien du régime fiscal stabilisé qui devrait être retenu par les Autorités malgaches compétentes. Enfin, en RDC, un projet de loi sur l’investissement dans le secteur financier permet d’octroyer des exonérations pour une durée limitée, aux IMF (y compris les sociétés de capitaux) dont la situation serait en « déséquilibre financier », afin de leur permettre de surmonter plus facilement leurs difficultés et d’éviter la faillite[929].

Dans les autres pays, il ne semble pas exister de disposition fiscale spécifique aux IMF constituées sous forme de société de capitaux, lesquelles sont donc en principe soumises au droit commun, sans préjudice d’éventuelles dispositions temporaires liées à la réalisation d’investissements (cf. infra).

618. La différence de régime fiscal pourrait laisser accroire que les sociétés de capitaux ne seraient pas compétitives par rapport au secteur associatif et mutualiste, et que cela influerait 330

Le droit des opérations et la microfinance

sur la géométrie du secteur de la microfinance. Cette affirmation doit toutefois être fortement nuancée par trois constats :

– lorsque le secteur de la microfinance mutualiste se développe fortement, comme en

Afrique de l’Ouest (UEMOA) aujourd’hui, ou au cours des xixe et xxe siècles en France et dans d’autres pays aujourd’hui développés, ce n’est pas pour concurrencer le secteur bancaire mais pour bancariser des populations délaissées par les banques « classiques » ; même en France, la question de la concurrence entre les banques de capitaux et le secteur mutualiste bancaire ne s’est posée qu’après plus d’un siècle de coexistence, voire d’ignorance réciproque ;

– dans nombre de pays, les IMF constituées sous forme de société de capitaux se sont

développées sans exonérations, alors que le secteur mutualiste végétait, voire périclitait.

L’explication réside aussi dans la capacité de chacun à adapter ses produits financiers aux besoins des populations cibles, à maîtriser sa propre gestion et, s’agissant des IMF mutualistes, à maîtriser leur gouvernance ;

– enfin, il convient de rappeler que les sociétés de capitaux peuvent aujourd’hui mobiliser des fonds propres très importants auprès des sociétés de capital développement[930], de certaines « banques de développement »[931] et autres « investisseurs éthiques »[932], émettre des obligations et autres valeurs mobilières convertibles… donc disposer de ressources initiales très importantes, ce que ne peut pas faire aussi aisément une entreprise à but non lucratif[933].

6.3.2.4. La fiscalité des intermédiaires en opérations de banque (IOB) 619. Les IOB, qu’ils soient soumis à une réglementation financière (France, UEMOA, CEMAC, Maroc…), ou de simples « intermédiaires non financiers » non soumis à une réglementation financière, sont des entreprises prestataires de services. En tant que telles, elles sont soumises à une fiscalité qui peut être variable selon les pays et le statut juridique adopté.

Lorsqu’elle existe, on retrouvera ici la dichotomie entre la fiscalité normale des sociétés commerciales et celle des associations et sociétés coopératives, notamment au regard de l’imposition des excédents de gestion, voire de la patente[934]. En revanche, les IOB sont en principe assujettis à la taxation du chiffre d’affaires et, notamment lorsqu’elle existe, à la TVA[935], même si, s’agissant d’une structure à but non lucratif fonctionnant en circuit fermé, des moyens peuvent parfois exister pour y échapper[936] [937].

Quant à la fiscalité de l’opération de crédit elle-même, elle serait évidemment soumise au droit commun applicable à la banque avec laquelle l’opération est effectuée.

6.3.2.5. La fiscalité « interbancaire » 620. Le développement des IMF entraîne celui des relations financières entre le secteur bancaire « classique » et les institutions de microfinance, principalement pour permettre aux IMF de placer tout ou partie de leurs liquidités, ou au contraire pour obtenir des refinancements auprès du système bancaire.

331

Précis de réglementation de la microfinance

Pour les IFM organisées en réseau comportant des caisses locales et une structure faîtière, il peut s’agir d’une « banque de groupe », « caisse centrale » ou « organe financier de réseau », qui sera chargé(e) de la gestion et de l’équilibre du bilan des caisses locales. Dans cette hypothèse, les flux financiers sont constants et soutenus.

Or, la différence de taxation du chiffre d’affaires entre le système bancaire « classique » et les IMF, notamment mutualistes, peut perturber les relations financières entre ces deux composantes du secteur financier. Quatre hypothèses peuvent être avancées :

– le système bancaire et les IMF ne sont pas assujettis à une taxe sur le chiffre d’affaires,

notamment la TVA, auquel cas le refinancement peut s’opérer sans obstacle fiscal (cas de la France) ;

– le système bancaire et les IMF sont assujettis à la TVA, auquel cas l’IMF pourra déduire la TVA payée de celle facturée à sa clientèle ; la TVA est neutre et n’obère pas les relations financières ;

– le système bancaire est assujetti à une taxation du chiffre d’affaire (TCA, TOB, TAF…) non déductible (TOB, TAF), les IMF ne le sont pas. Dans cette hypothèse, le crédit entre banques n’est pas soumis à taxation, mais ce non-assujettissement ne vise pas les IMF lorsqu’elles ne sont pas agréées en tant qu’établissement de crédit soumis à la loi bancaire. Le risque est alors que les IMF soient considérées comme des « consommateurs finaux », et empruntent au système bancaire TTC, ce qui renchérirait d’autant le coût du refinancement ;

– le système bancaire est assujetti à la TVA, mais pas l’IMF. En général, dans cette hypo-

thèse, il n’existe pas de droit à remboursement de TVA sur le compte de l’Etat, un effet de cliquet s’opère et la TVA équivaut à une taxe sur le chiffre d’affaires.

Il convient de noter que dans l’UEMOA, les institutions mutualistes (et les SFD sous convention s’ils bénéficient du même régime fiscal) ont pu invoquer l’article 30 de la loi dite « Parmec »[938] pour se refinancer hors TOB, TAF, TPS… ce qui s’applique aussi aux OFR et aux caisses centrales bancaires de réseaux mutualistes.

Ce point est en pratique essentiel car il conditionne la possibilité, pour une caisse centrale bancaire, d’effectuer une péréquation des ressources au sein d’un réseau. A défaut, il deviendrait beaucoup plus intéressant de continuer à faire transiter les flux financiers par une union/ fédération dûment agréée et habilitée à effectuer des opérations de crédit à ses membres, les caisses locales, en franchise de taxe.

6.3.2.6. Les incitations fiscales temporaires pour création ou extension d’activité 621. L’étude de l’évolution du compte de résultats d’une entreprise, les premières années de son activité, fait en général apparaître des déficits d’exploitation. S’agissant de la microfinance dans les pays en développement, le nombre d’années nécessaires pour atteindre l’équilibre financier hors subventions oscille entre quatre (pour du crédit à la micro-entreprise dans les grands 332

Le droit des opérations et la microfinance

centres urbains) à dix ans pour des réseaux généralistes, implantés aussi dans des zones rurales… voire davantage, lorsque les conditions économiques et sociales ne sont pas favorables[939].

Cette situation de déficit, les premières années d’exploitation, inhérente à la plupart des entreprises, est allongée pour la microfinance, en raison de la faiblesse des produits financiers et, souvent, du coût induit par les transferts de compétence technique et les investissements incompressibles[940]. En ce sens, plus qu’une autre entreprise, une IMF devrait pouvoir bénéficier d’aides publiques lors de sa création, et notamment d’exonérations fiscales.

Or, la plupart des codes des investissements nationaux excluent le secteur bancaire et financier, notamment les IMF, du bénéfice des avantages fiscaux temporaires liés à la réalisation d’un nouvel investissement ou à l’extension d’une activité. Quelques exceptions existent toutefois, contenues dans une loi spécifique sur les investissements (RDC) ou parce que les avantages accordés aux IMF sont temporaires (Maroc, Madagascar).

Ainsi, en RDC, les IMF devraient bénéficier d’exonérations pour une durée de trois, quatre ou cinq années, selon le lieu de réalisation des investissements[941] [942].

Au Maroc, les exonérations des associations de microcrédit sont limitées à une durée de cinq années (mais la période de défiscalisation a été renouvelée), de même qu’une partie des exonérations prévues pour les IFM à Madagascar[943] et reprises dans l’avant-projet de loi relative à l’activité des IMF[944].

6.3.3. Quelques conclusions sur la fiscalité 622. L’arbitrage des priorités ne semble pas évident entre la nécessaire augmentation des recettes fiscales et l’octroi d’avantages permettant d’accélérer le développement du secteur en diminuant le coût des services aux populations démunies. Un équilibre a peut-être été trouvé à Madagascar avec une remise en cause de l’exonération d’impôt sur les bénéfices à partir de la cinquième année d’activité, qui permet à l’Etat de récupérer des fonds sans fragiliser les IFM dont les comptes ne sont pas excédentaires.

Toutefois, la prise en compte des coûts initiaux liés au démarrage ou à l’extension géographique d’une activité mériterait probablement d’être davantage prise en compte, afin de favoriser l’implantation de nouvelles IMF… et de futurs contribuables.

623. On constate bien souvent que les IFM bénéficient d’un régime fiscal plus favorable que les sociétés de capitaux œuvrant en microfinance. Le lobby de l’économie sociale demeure puissant dans certains pays, ce qui n’est pas une mauvaise chose dans la mesure où, moins que d’autres, les établissements de crédit coopératifs ou mutualistes sont susceptibles de fermer une agence, cesser de financer un type de clientèle ou ne plus réaliser tel produit (un microcrédit de 10 €, par exemple) « parce que ça n’est pas rentable ».

L’évolution de Bancosol, depuis son agrément en tant que banque, est une illustration du risque lié à la « commercialisation » de la microfinance[945] [946]. Plus récemment, le positionnement 333

Précis de réglementation de la microfinance

commercial de Compartamos au Mexique, avec des crédits de très petites tailles, fiscalisés normalement et assortis de taux d’intérêts très élevés (de l’ordre de 80 à 100 % en TAEG) montre la viabilité, à certaines conditions, de systèmes de microcrédits commerciaux fiscalisés normalement… dans le cadre de créneaux très rentables.

Or, à se focaliser sur la tranche la plus rentable de la microfinance, les IMF dites « commerciales » concurrencent le secteur de l’économie sociale en le privant d’une partie de ses produits, sans supporter la contrepartie qui est de fournir la plus large gamme possible de services financiers à une frange toujours plus importante de la population, en acceptant une rentabilité marginale de plus en plus faible. Le recyclage des bénéfices des uns, au profit du développement des autres, et le réemploi d’une partie des excédents de gestion dans des actions sociales et d’intérêt général, sont deux des principes de l’économie sociale, qui donnent toute sa force au secteur financier mutualiste, lui permettent de progresser davantage sur le long terme, et peuvent justifier, pour les décideurs politiques, l’octroi d’allègements fiscaux.

334

Partie 7. Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier

624. Le développement des IMF les amène à rechercher des ressources financières importantes, que ne peut fournir leur clientèle habituelle, en particulier un surcroît ponctuel de liquidités, des ressources de long terme et des fonds propres complémentaires (dettes subordonnées). Ces fonds se trouvent, sous diverses formes, sur les marchés financiers. La thématique du développement des systèmes financiers inclusifs vise notamment l’accès des IMF aux marchés financiers, boursiers ou non. Cet accès direct de l’IMF suppose qu’elle remplisse un certain nombre de conditions réglementaires et financières.

Par ailleurs, la volonté de diversifier leurs activités financières et les besoins non satisfaits des populations en produits d’assurance de diverses sortes amènent à tenter de développer une « micro-bancassurance », ou la distribution de produits assurantiels par des IMF. Toute tentative aboutit très rapidement à entrer dans le champ de la réglementation spécifique de ce secteur, qu’il s’agisse du droit des assurances, de la protection sociale ou des institutions et mutuelles de prévoyance et d’assurance.

7.1. L’accès aux marchés financiers 625. Le développement des institutions de microfinance coopératives et associatives les amène généralement à passer par quatre ou cinq stades, présentant chacun une problématique différente. Il s’agit de la création, de l’extension géographique et commerciale[947], de la consolidation ou structuration[948], de l’intégration dans le secteur financier et, enfin pour certaines d'entre elles d’une forme de « retour aux sources », par le redéveloppement d’outils commerciaux[949], voire institutionnels[950] visant la clientèle la plus pauvre.

L’intégration dans le secteur financier concerne des IMF matures d’une certaine taille, ayant mis en place les outils de structuration nécessaires à la maîtrise de leurs opérations et à leur viabilité financière et institutionnelle. A un certain niveau de développement, les ressources « classiques » (épargne des clients, prêts des institutions financières de développement) ne suffisent plus, et l’IMF est amenée à en rechercher d’autres sur les marchés financiers. L’accès aux marchés financiers constitue un des piliers de l’intégration des IMF dans le secteur financier. Il offre une diversité de possibilités plus ou moins intéressantes et plus ou moins aisées à atteindre.

335

Précis de réglementation de la microfinance

Ainsi, on constate de par le monde une intégration progressive de la microfinance dans la « finance ». Cela suppose la réalisation d’un certain nombre de conditions préalables, permettant la mise en place d’un certain nombre de produits financiers améliorant quelques éléments du passif de l’IMF. 626. Accès aux marchés financiers et « sensibilité aux risques de marché ». L’accès aux marchés financiers peut entraîner une diversification des conditions d’emprunt pour les IMF, avec deux conséquences principales :

– une ressource nouvelle en devises, ou adossée à des devises ; – une ressource à taux variable, indexée par exemple sur un taux de référence (taux moyen du marché monétaire…).

Deux solutions s’offrent aux superviseurs prudentiels, s’agissant des IMF non agréées en tant que banque :

– leur interdire toute opération faisant apparaître un risque de taux ou un risque de change[951] ;

– leur permettre ce type d'opération sous certaines conditions, mais dans ce cas adapter la réglementation et la supervision prudentielle en conséquence.

627. Toute IMF autorisée à encourir un risque de change devrait être assujettie à un ratio prudentiel de couverture des positions nettes de change. C’est le cas par exemple en RDC, pays qui utilise couramment le dollar américain dans son économie, y compris pour les petites activités commerciales ; les IMF, qui ont donc de nombreux dépôts et crédits en dollars, sont assujetties aux trois ratios suivants[952] : Pour les devises « normales » Position nette de change / fonds propres ≤ 5 % Pour les devises « les plus utilisées » (dont le dollar américain) Position nette de change / fonds propres ≤ 15 % En global Σ positions nettes de change / fonds propres ≤ 15 % Les positions incluent les éléments du bilan et du hors-bilan, et ce que la position soit « courte » ou « longue »[953].

Le cas de la RDC est toutefois l’exception qui confirme une règle non écrite en microfinance, à savoir que les IMF ne sont pas autorisées à réaliser des opérations en devises (hors change manuel).

336

Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier

Partant, le superviseur devrait interdire :

– tout produit faisant apparaître un risque de taux (taux variable ou variable sous conditions) ;

– tout produit faisant apparaître un risque de change sur le capital restant dû ; il peut à la

rigueur être acceptable que les intérêts, par exemple sur une garantie de refinancement, soient libellés en devises, dès lors que le prêteur est une institution financière étrangère.

7.1.1. L’accès aux refinancements de la Banque centrale et à l’interbancaire 7.1.1.1. La Banque centrale, banque des banques… et des IMF ?

628. Accès à la Banque centrale. Une des missions essentielles des Banques centrales consiste à assurer la liquidité du secteur financier, particulièrement lorsque des crises de confiance bloquent les mécanismes interbancaires : ce qui est arrivé en septembre 2008, conduisant les principales Banques centrales mondiales à octroyer des milliers de milliards de dollars, euros, yens, livres sterling, roubles… pour éviter que la crise financière systémique mondiale ne se transforme en faillite généralisée.

Or, une majorité d’IMF n’ont pas d’accès direct aux lignes de crédit des Banques centrales, sauf en cas d’agrément en tant que banque, et alors même que les IMF mutualistes et nombre de sociétés anonymes collectent l’épargne.

En termes de notation prudentielle, cela ne peut que dégrader leur note relative aux possibles réserves de liquidité dans le pilier « liquidity » de CAMELI. On peut voir une incohérence entre, d’une part, l’objectif de stabilité du système bancaire et financier, et d’autre part, ce refus de refinancer directement certaines IMF. 629. L’accès aux liquidités de la Banque centrale est donc effectif pour les « banques de microfinance »[954], mais reste toujours interdit à ce jour aux IMF « non bancaires » issues des nouvelles « fenêtres réglementaires » créées depuis 20 ans.

Ceci n’est pas toujours économiquement rationnel au regard d’une approche fondée sur les risques :

– risque pour le prêteur, certaines grandes IMF étant sans doute objectivement plus solides que certaines banques de la place (en termes de capitalisation, ratio de solvabilité, bénéfices… avec des SIG et une organisation de niveau parfois bancaire) ;

– risque pour la liquidité de l’emprunteur, qui peut être victime d’une rupture brutale

de crédit de la part de la place et/ou d’une panique aux guichets non liée à sa propre situation[955] ; quelle est, pour la puissance publique, la cohérence à investir dans une supervision prudentielle si c’est pour laisser un acteur défaillir, alors qu’une solution de liquidité de la part de la « Banque des banques » serait efficace ?

337

Précis de réglementation de la microfinance

Statutairement, les Banques centrales pourraient toutefois, bien souvent, leur consentir des concours :

– soit parce que les IMF sont considérées comme une forme d’établissement de crédit ; – soit en tant qu’entreprise ou « autre intervenant » (sur le marché), les statuts de la Banque centrale ne l’interdisant pas.

7.1.1.2. Possibilités statutaires d’accès direct aux Banques centrales : quelques exemples Les cas de l’UMOA, de la CEMAC, de la RDC et de Madagascar sont significatifs ; à chaque fois, les statuts de la Banque centrale autorisent les institutions de microfinance à accéder à son guichet de refinancement, sous réserve, le cas échéant, d’une décision complémentaire du Conseil d’administration ou du Comité de la politique monétaire. Mais aucune décision en ce sens n’a jamais été prise, et aucune IMF (autre que celles agréées en tant que banque) n’a bénéficié de ce potentiel accès direct.

630. Cas de l’UMOA. Dans l’UMOA, la BCEAO « est investie des missions fondamentales suivantes :

– définir et mettre en œuvre la politique monétaire au sein de l’UMOA, – veiller à la stabilité du système bancaire et financier de l’UMOA (…) »[956].

A ce titre, « En vue de la réalisation de ses objectifs et dans le cadre de l’accomplissement de ses missions, la Banque centrale peut :

– intervenir sur les marchés de capitaux de l’UMOA par des opérations d’open market, en achetant et en vendant ferme, au comptant ou à terme, en prenant et en mettant en pension ou gage, en prêtant ou en empruntant des effets ou valeurs aux intervenants éligibles ;

– effectuer des opérations de crédit avec les établissements de crédit et d’autres intervenants éligibles ; ces opérations sont assorties de garanties appropriées. »[957].

« Le Comité de politique monétaire définit les principes généraux des opérations d’open market et de crédit effectuées par la Banque centrale.

Il arrête la liste des intervenants et celle des supports éligibles à ces opérations.

Il fixe les critères d’admissibilité des effets et valeurs au portefeuille de la Banque centrale. ».[958] A ce titre, « peuvent accéder aux guichets d’intervention de la BCEAO, en qualité de demandeurs de ressources, les établissements de crédit assujettis au dispositif des réserves obligatoires et (…). Peuvent être admis à participer aux appels d’offres sur le marché en qualité d’offreurs de ressources : les établissements de crédit ; (…) les SFD, disposant d’un compte de règlement ou d’un compte ordinaire à la BCEAO[959] (…). Le Conseil de la politique monétaire peut admettre d’autres participants aux opérations d’open market. ».[960] Ainsi, même si les systèmes financiers décentralisés (SFD) ne sont pas des établissements de crédit, rien n’interdirait au Comité de politique monétaire de la BCEAO de modifier 338

Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier

son règlement pour les autoriser, en tant qu’« autre intervenant éligible », à être refinancés, à certaines conditions qu’elle fixerait – la première condition étant d’être placés sous la supervision prudentielle de la Commission bancaire de l’UMOA, donc de relever de l’article 44 de la loi portant réglementation des SFD[961].

631. Cas de la CEMAC. La BEAC « peut ouvrir dans ses livres des comptes (…) aux établissements de crédit et à tout autre organisme expressément autorisé à cet effet par le Conseil d’administration. ».[962] La détermination des interventions de refinancement relève de son Comité de politique monétaire, qui a mis en place une stratégie d’intervention par le biais d’avances sur titres[963], à destination des établissements de crédit.

632. Cas de la RDC. La Banque centrale du Congo (BCC), « Afin d’atteindre ses objectifs et d’accomplir ses missions, (…) peut (…) effectuer des opérations de crédit avec des établissements de crédit et d’autres intervenants des marchés monétaires ou des capitaux sur la base d’une sûreté appropriée pour les prêts. ».[964] Elle peut aussi « ouvrir en ses livres des comptes pour :

– le Trésor public, – les Banques centrales étrangères, – les établissements de crédit nationaux et étrangers, – les organismes financiers internationaux et organisations internationales, – tout autre organisme expressément autorisé. ».[965] Les coopératives d’épargne et de crédit sont des établissements de crédit[966], ce que ne sont pas les IMF (sociétés de capitaux).

Rien n’interdit donc à la BCC d’autoriser les coopératives financières, et les IMF en tant qu’« autre organisme »[967] :

– à disposer d’un compte courant auprès de la BCC, – à être refinancées, à certaines conditions qu’elle-même fixerait.

633. Cas de Madagascar. La Banque centrale de Madagascar (BCM) est habilitée à :

– ouvrir un compte courant à tout établissement de crédit[968] ; – octroyer divers crédits à court, moyen ou long terme aux établissements de crédit, y

compris des liquidités d’urgence (« avance exceptionnelle ») aux établissements présentant des « difficultés de liquidité temporaires (…) liées à la mise en œuvre d’un plan de redressement acceptable par la CSBF et la Banque centrale. ».[969]

339

Précis de réglementation de la microfinance

Or, en droit malgache[970], « Les établissements de crédit sont agréés en qualité de banque territoriale ou extraterritoriale, d’établissement financier, d’institution de microfinance ou d’institution financière spécialisée. ».

La législation permet donc à la BCM d’octroyer différents crédits à toute IMF, dès lors qu’elle estime que celle-ci : (i) est d’une solvabilité suffisante ; (ii) o u présente des garanties suffisantes (nantissement de bons du Trésor… un portefeuille de microcrédits non assortis de garanties réelles enregistrées n’étant a priori pas éligible).

Toutefois, à ce jour, la BCM n’ouvre de compte courant qu’aux banques, à l’exclusion des IMF (qu’a fortiori elle ne refinance pas)[971]. Elle n’a pas édicté de règlement spécifique à ses interventions.

634. Solutions envisageables d’accès direct aux financements en liquidité d’une Banque centrale. L’ouverture de différents guichets de refinancement directs aux IMF non agréées en tant que banque, mais placées sous la supervision prudentielle de la Banque centrale ou de la Commission bancaire, traduit plus la méfiance historique des Banques centrales vis-à-vis d’un secteur qu’elles supervisent souvent depuis peu d’années. Pour autant, il serait cohérent avec leur mission, utile en termes de prévention des risques de liquidité des IMF, et potentiellement rentable, que les Banques centrales acceptent de prêter directement à certaines IMF, sous la triple condition suivante :

– de taille (viser les principales IMF, celles « quasi systémiques » (IMF 3 à Madagascar, principaux SFD de l’article 44 dans l’UMOA…), soit les quatre ou cinq IMF qui totalisent, dans la plupart des pays, plus de 80 % du total de bilan du secteur ;

– d’excellence de la notation prudentielle par le superviseur financier lui-même (soit une notation de A+ à A-, à la rigueur B+, selon le système CAMELI) ;

– de supervision par un superviseur indépendant et capable au regard des principes 1 et

2 du Comité de Bâle pour un contrôle bancaire efficace ; ce dernier critère est respecté dans pratiquement tous les pays (le superviseur étant d’ailleurs le plus souvent… la Banque centrale elle-même), sauf pour les SFD « hors article 44 » de l’UMOA.

L’accès à la Banque centrale aurait un impact rétroactif sur la notation elle-même, puisqu’un des critères pour avoir la meilleure notation en matière de liquidité (« L » de CAMELI) est… l’accès au refinancement de la Banque centrale elle-même, s’agissant du critère « qualité des réserves de liquidité ». L’IMF serait ainsi aspirée dans une spirale positive et sécurisante, tant pour elle-même que pour ses clients.

Une autre hypothèse, très spécifique, consisterait à intervenir :

– pour toute IMF, même à la note dégradée[972], dans le cadre d’un soutien en vue d’un redressement bien organisé ; soit dès lors que le pilier « C » de CAMELI demeure

340

Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier

suffisamment sécurisant[973] (avec le cas échéant un processus de recapitalisation engagé), et qu’un niveau suffisant est atteint sur d’autres éléments essentiels[974], sachant que par hypothèse de travail le « L – Liquidités » est dégradé, ce qui justifie l’intervention de la Banque centrale ;

– à titre de crédit relais, dans le cadre de résolutions / restructurations forcées d’IMF, mais

en étant couvert à plus de 100 % par des garanties réelles de bonne qualité (par exemple, un patrimoine immobilier) ; le but étant alors de faciliter la restructuration forcée, voire la liquidation, en apportant des liquidités rapidement alors que la réalisation de certains actifs peut prendre des mois, voire des années.

635. Ce volet du droit de la microfinance reste donc largement à écrire, alors que l’accès indirect (via le secteur bancaire) a été parfois significativement facilité par de nouvelles réglementations.

7.1.1.3. Optimisation réglementaire des refinancements bancaires 636. Banques et SFD dans l’UMOA : la décision CPM no 061-03-2011[975]. Cette décision rend éligible aux refinancements de la BCEAO, les crédits bancaires octroyés aux SFD, remplissant les conditions suivantes :

– SFD relevant de l’article L44 (donc supervisé par la Commission bancaire de l’UMOA) ; – respectant les ratios prudentiels, en particulier la norme de capitalisation de 15 % mini-

mum, celle de liquidité et celle de limitation des crédits aux dirigeants, personnels et personnes liées.

Cette mesure facilite l’obtention de crédits par les SFD auprès des banques de l’UMOA.

7.1.2. Une insertion progressive dans les marchés financiers 637. Problématique. La problématique de l’accès aux marchés financiers doit essentiellement être appréhendée dans une logique de diversification et d’augmentation des ressources, mais pas de réduction du coût de celles-ci. A un certain stade de leur développement, les IMF ne peuvent plus se satisfaire de leurs ressources initiales[976], et doivent envisager des solutions leur offrant des ressources plus importantes, et aussi offrant davantage de liquidité à leurs ­ créanciers.

Sur le plan de la ressource financière, l’IMF dépasse le stade du refinancement bancaire (prêts) et des bailleurs de fonds internationaux, pour émettre, avec éventuellement l’appui de ces mêmes intervenants, des produits de capital et de dette caractéristiques des marchés financiers. Ceux-ci sont essentiellement les obligations, les actions et autres titres représentatifs de droits sur le capital, les valeurs mobilières hybrides, les titres de créances négociables (TCN) et les opérations de titrisation de créances ; ces produits sont placés sur les marchés financiers boursiers et non boursiers.

341

Précis de réglementation de la microfinance

638. Il convient de ne pas confondre ces produits avec la qualité attachée à certains produits de dette, qui permettent de les intégrer dans les fonds propres complémentaires de l’institution financière selon la plupart des réglementations prudentielles. Il s’agit de certaines dettes subordonnées, c’est-à‑dire remboursables après toute autre dette et juste avant le capital social, lorsqu’elles sont à durée indéterminée (i.e. remboursables à l’initiative de l’emprunteur), ou lorsque leur terme effectif (durée résiduelle) est d’une durée supérieure à X années (par exemple 5 ans)[977].

La qualité de dette subordonnée peut se greffer sur les prêts participatifs d’actionnaires, sur des prêts « classiques » d’institutions financières ou de banques, ou sur des produits du marché financier (et notamment des obligations). Pour l’IMF, comme en général pour le prêteur, l’objectif est de contribuer au renforcement des fonds propres de l’institution.

L’insertion progressive des IMF dans les marchés financiers nationaux et internationaux se développe progressivement ; dans ce domaine, l’Amérique latine a été et reste pionnière[978], suivie de l’Asie et de l’Afrique anglophone. Les pays francophones sont encore, pour l’essentiel, au stade des réflexions et des projets, avec le Maroc en chef de file des réflexions.

Quelques exemples illustrent bien cette insertion progressive dans les marchés financiers locaux, voire mondiaux, en partenariat avec les IFI et les grands acteurs de la finance mondiale.

639. Produits de dette : titres de créances négociables et obligations. Les IMF d’Amérique latine ont été les premières à solliciter, avec succès, les marchés financiers. La banque de microfinance BancoSol, issue de la transformation en 1992 de l’ONG bolivienne BancoSol, a lancé dès 1994 une première émission de TCN (certificats de dépôt) en dollars sur le marché financier américain, sans garantie financière externe. Les certificats de dépôt de BancoSol ont été souscrits par divers investisseurs du marché financier en 1994 et 1995[979]. Dès 1997, BancoSol émet des obligations sur le marché bolivien, en monnaie locale. Cette émission est la première d’une série dans divers pays d’Amérique latine.

Au Kenya, l’IMF FAULU et la banque K-REP ont effectué des émissions obligataires, en utilisant le marché boursier local (Nairobi Stock Exchange), ce qui rend l’émission plus complexe (en raison de la réglementation afférente à l’appel public à l’épargne par voie boursière), mais assure une bien meilleure liquidité et visibilité au titre, ce qui conforte l’investisseur.

640. Caractéristiques de cinq émissions obligataires de microfinance (source : CGAP, AFD[980]).

342

Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier

Tableau 41. Caractéristiques de 5 émissions obligataires de microfinance BancoSol Bolivie

FinAmérica[981] Colombie

Mibanco Pérou

Compartamos Bolivie

Faulu Kenya

Année d’émission

1997

2001

2002

2002

2005

Type d’obligation

Non convertible

Convertible

Non convertible

Convertible

3 millions(c)

2 millions

6 millions(a)

15 millions(b)

Boliviano

Peso

Sol péruvien

Peso

Shilling kenyans

Montant (USD) Monnaie

7 millions[982]

Taux d’intérêt nominal

9 %

DTF(e)

12 %

CETES + 2,5 %(d)

BT kenyan 6 mois + 0,5 %

Durée

2 ans

2 ans

2 ans

3 ans

5 ans, amortissable

50 % USAID

aucun

50 % USAID

aucun

75 % AFD

Diffusion restreinte

Nairobi Stock Exchange

Garantie Mécanisme d’émission

Institutions boliviennes

Diffusion restreinte

Adjudication à prix demandé (« hollandaise »)

Principaux souscripteurs

Institutions boliviennes

Souscription réservée aux actionnaires existants

Fonds de retraite locaux (82 %)

Institutionnels : 70 % Investisseurs privés 50 %

Stanbic Bank Kenya Ltd et société mère, Standard Bank of South Africa

Cabinets de notation

ND

Duff and Phelps / Fitch

Equilibrio, Apoyo et Associados

Standard and Poor’s

ND

Source : CGAP, « Breaking the Walls », La démarcation entre microfinance et secteur financier formel s’estompe. Présentation adaptée de l’article d’Elizabeth Littlefield et de Richard Rosenberg : « La microfinance et les pauvres : la démarcation entre microfinancement et secteur financier formel s’estompe », Finance and Development, 41, no 2 (juin 2004), 38-40.

Notes : (a) Première émission d’un programme prévoyant la mobilisation de 30 millions USD en plusieurs années. (b) Deux émissions distinctes, la première de 10 millions USD et la seconde de 5 millions USD. Dans la première émission, les souscripteurs privés représentaient 70 % des investisseurs et les institutionnels 30 % ; dans la seconde émission, la répartition entre investisseurs privés et institutionnels était de 50/50. (c) Trois émissions distinctes de 1 million USD chacune. (d) Les CETES sont des obligations du Trésor mexicain. Après prise en compte des taxes et frais, le coût total final pour Compartamos s’élevait à 13,1 %. (e) DTF : taux moyen des comptes de dépôt à 90 jours sur le marché. (f) Dans une enchère à prix demandé (« hollandaise »), les offres sont acceptées de la plus faible à la plus élevée, mais le taux d’intérêt utilisé pour tous les acquéreurs est le plus élevé ayant été accepté.

641. Titrisation de créances. Les opérations de titrisation de créances d’IMF, c’est-à‑dire la conversion d’une partie de leur portefeuille de crédits en titres négociables émis sur les marchés financiers, sont plus récentes et encore peu utilisées, tant elles se heurtent à des obstacles économiques, financiers, techniques[983], voire psychologiques[984]. Ainsi, « Les banquiers hésitent à titriser les actifs des IMF, étant donné la taille relativement petite des transactions par rapport aux coûts de 343

Précis de réglementation de la microfinance

structuration élevés, la difficulté de trouver un administrateur de remplacement, l’absence de profondeur et de maturité de ce marché et le nombre limité d’investisseurs pour ce genre de titre ». Des opérations de titrisation de créances ont toutefois vu le jour en Amérique latine et en Asie, et pourraient intervenir au Maroc[985].

642. Introduction du capital en Bourse. L’introduction du capital de sociétés anonymes de microfinance en Bourse peut répondre à trois objectifs principaux, qui seraient en premier d’assurer la liquidité du titre, et faciliter ainsi la cession / sortie du capital pour les investisseurs et les capital-risqueurs initiaux, en particulier les institutions financières internationales, banques de développement et fonds d’investissements en microfinance ayant pris des participations minoritaires dans des IMF. Ensuite, l’introduction en Bourse du capital pourrait permettre la levée de fonds supplémentaires, par le biais d’augmentations du titre. Enfin, elle peut participer d’une stratégie de large diffusion du titre auprès de personnes privées locales, ayant des fonds à placer et désireuses de contribuer au développement de leur pays[986].

Une première introduction du capital d’une IMF a été réalisée au Mexique, début 2007, avec la banque de microfinance Compartamos S.A. Cette introduction constitue l’aboutissement d’un processus d’évolution institutionnelle qui a vu l’ONG Compartamos, créée en 1990, migrer vers la société anonyme (2000), puis être agréée en tant que banque de plein exercice (2006). Elle constitue une étape importante dans les processus d’investissements mis en place sept ans plus tôt, en assurant la liquidité de l’investissement et la sortie des capital-risqueurs initiaux, et en particulier des IFI fortement impliquées, directement ou via des fonds spécialisés[987].

643. Les exemples supra illustrent le potentiel de développement des relations financières entre les IMF et le marché financier. Les développements qui suivent s’attachent à étudier les conditions de développement des mêmes produits et techniques dans deux zones de droit francophone, à savoir le Maroc et l’UEMOA.

7.1.3. Les produits et conditions d’accès aux marchés financiers : caractéristiques dans l’UEMOA et au Maroc 644. La réglementation des marchés financiers est axée autour de quelques notions-clés que sont : l’appel public à l’épargne, les conditions d’accès aux marchés financiers non boursiers et boursiers, et la définition des produits des marchés financiers. Le niveau de contraintes réglementaires s’accroît au fur et à mesure que l’institution émet des produits financiers dans un cercle de moins en moins restreint. En sus d’un agrément des Autorités des marchés financiers (Conseil déontologique des valeurs mobilières [CDVM] au Maroc et Conseil régional de l’épargne publique et des marchés financiers [CREPMF] dans l’UEMOA), l’entreprise postulante doit alors remplir des conditions financières, juridiques et de transparence de plus en plus strictes.

344

Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier

645. Notion d’appel public à l’épargne. On distingue classiquement entre le placement privé, le placement privé sur le marché financier, le placement public sur le marché financier non boursier et enfin le placement sur le marché boursier (par définition public). Les conditions de placement de valeurs ou titres varient selon le mode d’émission.

Au Maroc, l’appel public à l’épargne est « constitué par :

– l’admission d’une valeur mobilière à la Bourse des valeurs ou sur tout marché réglementé au Maroc ;

– l’émission ou la cession des valeurs mobilières dans le public en ayant recours, directement ou indirectement, au démarchage ou à la publicité, ou par l’entremise de sociétés de bourse, de banques ou d’autres établissements dont l’objet est le placement, la gestion ou le conseil en matière financière, et dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé des finances, sur proposition du CDVM. »[988].

Dans l’UEMOA, la réglementation applicable résulte à la fois du droit OHADA régissant les sociétés commerciales, et de la réglementation spécifique de l’UEMOA relative aux marchés et produits financiers[989]. Du reste, on constate que l’UEMOA a veillé à la cohérence de ses dispositions avec celles de l’OHADA. Ainsi, « sont réputés faire appel public à l’épargne, les Etats, les sociétés ou toute autre entité : a) d ont les titres sont disséminés au travers d’un cercle de cent personnes au moins, n’ayant aucun lien juridique entre elles ; b) q ui, pour offrir au public de l’UMOA des produits de placement, ont recours à des procédés quelconques de sollicitation du public, au titre desquels figurent notamment la publicité et le démarchage ; c) dont les titres sont inscrits à la cote de la Bourse régionale des valeurs mobilières. ».[990] Il convient de noter que le Maroc vise les « valeurs mobilières », alors que l’UEMOA vise les « titres » ; les définitions de ces deux produits diffèrent (cf. infra).

646. Conditions d’accès aux marchés financiers non boursiers. Le placement de produits financiers en dehors du marché boursier est soumis à une réglementation plus souple.

Marché financier non boursier du Maroc. La réglementation marocaine considère que l’on recourt au marché financier non boursier, dès lors :

– que l’on émet des TCN[991] ; – que l’on émet des obligations, encore que la réglementation puisse faire l’objet d’interprétations[992] ;

– que l’on fait appel public à l’épargne pour le placement de valeurs mobilières selon la définition prévu par la réglementation du CDVM[993] (actions, obligations et produits mixtes ou dérivés).

345

Précis de réglementation de la microfinance

Marché financier non boursier de l’UEMOA. La réglementation considère que l’on recourt au marché financier non boursier, dès lors :

– que l’on émet des TCN : billets de trésorerie, certificats de dépôts, bons des établissements financiers (BEFI)…[994] ;

– que l’on émet des obligations par placement privé[995] sur le marché financier[996] ; – que l’on fait appel public à l’épargne[997], notamment par sollicitation du public ou diffusion de titres au-delà de 100 personnes.

Les IMF qui émettraient des produits remplissant l’une ou l’autre de ces caractéristiques seraient soumises à la réglementation édictée par le CREPMF, habilité à réglementer et contrôler l’accès au marché financier, ou, pour les TCN, à la réglementation et à l’agrément de la BCEAO[998]. Elles devraient notamment obtenir un agrément de l’autorité monétaire et respecter les conditions d’émission et de placement prévues par la réglementation.

647. Conditions d’accès à la Bourse de Casablanca[999] 648.

Tableau 42. Conditions d’accès à la Bourse de Casablanca Produits

Entités émettrices

Conditions juridiques

Conditions financières Autres

Grandes entreprises SA[1001]

Comptes certifiés sur 3 exercices

Fonds propres 50 millions MAD Minimum 250 000 actions Minimum 75 millions MAD

Titres de capital 2ème compartiment

Entreprises de taille moyenne

Comptes certifiés sur 2 exercices

Chiffre d’affaires minimum 50 millions MAD Minimum 100 000 actions Minimum 25 millions MAD

Titres de capital 3ème compartiment

Entreprises en forte croissance

Comptes certifiés sur 1 exercice

Minimum 30 000 actions Minimum 10 millions MAD

Titres de créance[1002] – y compris TCN et obligations

Celles émettant les titres de créance y afférents

Comptes certifiés sur 2 exercices

Minimum 20 millions MAD Durée supérieure à 2 ans

Autres : actions ou parts[1003]

Parts de fonds communs de placement (FCP/ OPCVM) Organisme de placement en capital-risque Fonds de placements collectifs en titrisation (FPCT)

Titres de capital[1000] 1er compartiment

Source : Auteur.

346

Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier

649. Conditions d’accès à la BRVM

Tableau 43. Conditions d’accès à la BRVM Produits

Entités émettrices

Conditions juridiques

Conditions financières

Action 1er compartiment

SA

Capitalisation boursière + 500 millions FCFA

Action 2nd compartiment

SA

Capitalisation boursière + 200 millions FCFA

Obligation Compartiment obligataire Droits de souscription, autres[1004]

Autres

SA GIE composés de SA Etats, entités publiques SA

Celles des titres auxquels ils se rapportent

Source : Auteur, à partir d’informations BRVM, CREPMF.

On note que dans l’UEMOA, le développement du marché des droits liés aux actions est encore embryonnaire, dans la mesure où, au 31 décembre 2006, le CREPMF n’avait enregistré aucune levée de stock-options / droits de souscription. De plus, les TCN ne sont pas admis à la cote.

650. Les actions et autres titres de capital. Les titres de capital sont toutes les catégories d’actions formant le capital d’un émetteur, ainsi que tous les titres ou droits donnant ou pouvant donner accès directement au capital, aux droits de vote et aux dividendes. On peut distinguer entre différents types d’actions : actions ordinaires, actions à dividende prioritaire sans droit de vote, des certificats d’investissement[1005] et des actions à double droit de vote. En principe, seules les sociétés anonymes peuvent émettre des titres représentatifs du capital, par placement privé, appel public à l’épargne[1006], voire placement sur un marché boursier.

On constate le développement de politiques de « participation » des salariés, et surtout des managers des IMF constituées sous forme de société anonyme[1007], notamment lors de la transformation d’ONG / associations de microcrédit en sociétés anonymes aux capacités commerciales élargies. Cela suppose que lesdits salariés disposent des fonds nécessaires pour acheter, fut-ce à crédit et à des conditions parfois préférentielles, ces actions. Une alternative pourrait être de leur attribuer, non pas des actions[1008], mais des options d’achat d’actions (stock-options), pour un montant nominal égal à la valeur de celles-ci au jour de l’allocation de l’option d’achat. Cela leur permettrait en cas de forte croissance de l’IMF (et de sa valeur de marché), de réaliser à terme de substantielles plus-values récompensant, non un investissement financier, mais la qualité de leur travail et leur fidélité à l’entreprise[1009].

De la même manière, les bailleurs de fonds publics allouant d’importantes subventions aux IMF sans en être actionnaires à due proportion, pourraient insérer dans leurs contrats des clauses de participation aux « superbénéfices » générés[1010] ou demander en échange des options 347

Précis de réglementation de la microfinance

d’achat leur permettant ce juste retour éventuel, sans devoir être actionnaires pendant des années[1011].

Tableau 44. Diversité des titres de capital et titres hybrides composant les valeurs mobilières Maroc

UEMOA

Action

SA Société en commandite par actions (SCA)

SA uniquement

Certificat d’investissement

SA[1012]

SA : non prévu par l’OHADA Sociétés coopératives OHADA : parts de soutien, nominatives et non négociables[1013]

Obligation convertible en action

SA[1014]

Non défini par l’OHADA

Bon de souscription d’actions

Non défini mais admissible[1015]

Prévu par la BRVM[1016]

Autres (Obligation à bon de souscription d’actions [OBSA], Action à bon de souscription d’actions [ABSA], certificat de droit de vote…)

Certificats de droit de vote représentatifs des autres droits attachés aux actions[1017] OBSA et ABSA non définies[1018]

Non défini[1019]

Source : Auteur.

651. Emission d’obligations. Les obligations sont des titres négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale[1020]. Il s’agit d’un contrat entre l’émetteur et les détenteurs successifs du titre.

Maroc. Aux termes du droit des SA marocain[1021], l’émission d’obligations n’est permise qu’à certaines SA[1022] ; les règles n’étant « pas applicables : 1) à l’émission d’obligations bénéficiant de la garantie de l’Etat, ou des autres personnes morales autorisées par l’Etat à donner cette garantie ; 2) à l’émission d’obligations gagées par des titres de créances sur l’Etat ou sur les autres personnes morales sous réserve de garantie par l’Etat de leurs créances. » Au bénéfice du point 2) ci-dessus mentionné, il semble possible à toute autre personne morale, par exemple une société coopérative… ou une AMC[1023], d’émettre des obligations, si tant est qu’elles soient garanties conformément aux dispositions ci-dessus, et dans le respect de la réglementation relative aux marchés financiers.

UEMOA. L’émission d’obligations dans l’UEMOA ne semble possible qu’aux sociétés anonymes et GIE constitués de SA[1024], auxquelles il conviendrait de rajouter les entités publiques[1025]. Ni les associations, ni les sociétés coopératives ne pourraient émettre d’obligations par placement privé, a fortiori avec appel public à l’épargne.

348

Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier

652. Valeurs mobilières hybrides. Il s’agit de valeurs mobilières présentant certaines caractéristiques issues des actions et des obligations, par exemple :

– obligation convertible en action, – obligation à bon de souscription d’actions (OBSA).

L’investisseur peut se ménager une possibilité de prime en cas d’évolution très positive de l’entreprise (conversion avec réalisation d’une plus-value) ; l’émetteur y voit la possibilité de diminuer sa dette tout en augmentant son capital par conversion d’obligations, si sa structure financière se dégrade trop ou ne s’améliore pas.

Les normes comptables permettent d’inscrire ces produits, sous certaines conditions, dans les capitaux propres[1026]. En termes prudentiels, cela peut permettre d’améliorer le ratio de solvabilité et tous les ratios adossés aux fonds propres.

653. Titres de créances négociables (TCN). Les TCN sont des produits de dette du marché financier, créés dans le cadre de politiques de désintermédiation bancaire (même si les établissements de crédit sont les premiers acheteurs et émetteurs de ce type de produit)[1027]. On distingue généralement entre diverses catégories de TCN suivant la nature de l’émetteur.

Tableau 45. Conditions d’émission de titres de créances négociables au Maroc TCN (Maroc)

Entités émettrices

Conditions juridiques

Certificat de dépôt

banques

Bons des sociétés de financement

Sociétés de financement

Domiciliation des titres dans une banque

Billet de trésorerie

Banques Sociétés de financement Sociétés par actions (SA – SCA) EP non financier Sociétés coopératives[1028]

Domiciliation des titres dans une banque[1029] Dossier d’émission visé par le CDVM[1030]

Conditions financières

Autres Communication du dossier d’information sur demande du CDVM

Fonds propres ≥ 5 millions MAD

Source : Auteur.

Ni les associations, ni les AMC ne peuvent émettre de TCN, ce qui prive aujourd’hui le secteur de la microfinance marocain de cet accès au marché financier.

• Dans l’UEMOA, les TCN sont constitués de bons du Trésor, de bons des institutions financières régionales (BIFR), de certificats de dépôts, de BEFI et billets de trésorerie. Les trois derniers sont susceptibles d’être émis par les IMF. 349

Précis de réglementation de la microfinance

Tableau 46. Conditions d’émission de titres de créances négociables dans l’UEMOA Certificat de dépôt

Bon d’établissement financier

Billet de trésorerie

Emetteur

Banque

Établissement financier

autres entreprises industrielles et commerciales[1031]

Durée

7 jours à 7 ans

7 jours à 7 ans

7 jours à 2 ans

Montant

5 millions FCFA, ou multiple de ce montant

Qualification juridique

Ce sont des biens meubles corporels ou incorporels ; ce ne sont pas des valeurs mobilières au sens OHADA ou UMOA-BRVM

Forme (instrumentum)

Matérialisée ou dématérialisée ; au porteur ou tenus en compte courant auprès d’un intermédiaire agréé

Capital social de l’entreprise émettrice

1 / 5 milliard(s) FCFA[1032] (banque)

300 millions FCFA (établissements financiers)

100 millions FCFA

Forme juridique de l’entreprise émettrice

SA Société coopérative

SA SARL[1033] Société coopérative

Toute forme de société, y compris une IMCEC ; Association

Négociabilité Extinction des TCN

Oui, sur le marché monétaire de l’UMOA – par paiement à l’échéance – par rachat[1034] – par remboursement anticipé (avec accord BCEAO)

Source : « Le droit des Systèmes financiers dans l’UEMOA », Thèse de Doctorat de l’Université de Picardie Jules Verne, § 1602, par Laurent Lhériau.

654. Titrisation de créances. La titrisation de créances est une technique financière qui permet à un établissement de crédit ou à une entreprise de convertir un actif (portefeuille de crédits) en valeurs mobilières placées auprès du public. L’opération s’effectue généralement à travers une société de gestion et un fonds de titrisation reprenant le portefeuille cédé par l’établissement de crédits, lequel émet en contrepartie des titres représentatifs du fonds, souscrits par des investisseurs. La société cédante reçoit le produit de l’opération et continue parfois de recouvrir les actifs cédés, pour le compte de la société gestionnaire du fonds.

Le domaine de prédilection de la titrisation est celui du crédit immobilier à long terme, garanti par des hypothèques de premier rang. Elle a gagné progressivement toute la finance, qui y voit divers intérêts, notamment prudentiels. En effet, d’un point de vue prudentiel, le portefeuille de créances titrisé étant sorti du bilan, donc des actifs entrant dans le calcul du ratio de solvabilité, l’opération diminue le besoin en fonds propres de l’établissement de crédit[1035].

Les microcréances étant pour l’essentiel à court terme, elles supposent la mise en place de fonds de titrisation rechargeables au moyen de nouveaux crédits accordés par l'IMF ou les IMF, au moyen des créances déjà remboursées par la clientèle. La titrisation reste toutefois une opération relativement coûteuse en raison de sa sophistication, réservée à des opérations de grande envergure, afin de mutualiser les coûts fixes de l’opération.

350

Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier

Maroc : la réforme de la loi 10-98. La loi 10-98 réglementant la titrisation des créances hypothécaires a fait, par la loi, l’objet d’une réforme visant à étendre le champ de la titrisation[1036], notamment aux « créances :

• assorties de sûretés hypothécaires et détenues par des organismes autres que ceux détenant les créances énumérées ci-dessous au présent article ;

• des établissements de crédit et organismes assimilés régis par les dispositions de la loi précitée,

no 34‑03, relative aux établissements de crédit et organismes assimilés, et résultant d’opérations de crédit ou d’opérations assimilées à des opérations de crédit, telles que définies à l’article 3 de la loi précitée no 34-03. »[1037].

Il en résulterait que les AMC pourraient procéder à des opérations de titrisation de leur portefeuille de microcrédits[1038].

UEMOA. Il n’existe pas de réglementation spécifique à la titrisation de créances dans l’UEMOA, ce qui ne veut pas dire qu’elle ne soit pas possible ou pratiquée en matière bancaire[1039]. Il est en effet possible d’effectuer des opérations de titrisation en utilisant le droit commun des obligations, les établissements de crédit et les instruments du marché financier (notamment les sociétés de gestion et d’intermédiation et les fonds communs de placement)[1040].

7.2. Microfinance et microassurance 655. La prestation d’assurance peut être définie comme le service qui consiste à fournir une prestation prédéfinie, le plus souvent financière, à un individu ou une personne morale lors de la survenance d’un risque, en échange de la perception d’une cotisation ou « prime ».

La microassurance est à l’assurance ce que la microfinance est à la banque : « A l’instar de la microfinance, le terme « microassurance » désigne l’adaptation de services d’assurance à des clients, essentiellement à faibles revenus, n’ayant pas accès à des services d’assurance classique. Plus précisément, la microassurance permet de protéger des populations à faibles revenus contre des risques spécifiques, en échange du versement régulier de primes, dont le montant est proportionnel à la probabilité et au coût du risque concerné. ».[1042] Vers la microbancassurance [1041] ? Le succès de la microfinance pousse les IMF et/ou les partenaires au développement à tenter des expériences de microassurance basées sur le succès d’IMF. Ils espèrent ainsi pouvoir réaliser d’importantes économies de temps et de moyens grâce à cette transposition, au niveau micro, du concept désormais bien rodé de bancassurance. Ainsi naîtrait la « microbancassurance ».

Ainsi, le réseau de la FUCEC au Togo a créé une compagnie d’assurance mutuelle, la « MAFUCECTO », agréée conformément au Code CIMA. D’autres réseaux membres de la CIF en Afrique de l’Ouest créent des compagnies d’assurance, filiales de la faîtière.

351

Précis de réglementation de la microfinance

7.2.1. Schémas institutionnels possibles 656. Eléments préalables. La mise en place de schémas institutionnels et financiers performants en microbancassurance suppose que soient pris en compte quelques éléments :

– en premier lieu, il s’agit toujours de deux métiers différents, même lorsque l’assurance est liée au crédit (par exemple, une assurance décès couvrant l’IMF) ;

– ensuite, l’activité d’assurance ou de microassurance relève d’un autre domaine réglementé que celui de la banque / microfinance. Par principe, les activités d’assurance, « micro » ou « macro » relèvent du monopole attribué par la loi ou les traités à deux ou trois types d’acteurs :

• les institutions de type public, parapublic, voire privé relevant de la sécurité sociale ; • les institutions relevant des assurances et du droit des assurances, et notamment,

dans les pays de la CIMA (Conférence interafricaine des marchés d’assurance), du livre VII du Code (CIMA) portant règlementation des activités de microassurance ;

• le cas échéant, les institutions relevant de la mutualité de prévoyance et d’assurance ; – d’une manière générale, les conditions de l’équilibre financier, triplement contraint par

la faiblesse des capacités contributives, l’incidence parfois élevée de certains risques (maladies, fléaux climatiques, conflits armés…) et le coût de certaines prestations, sont généralement moins assurés qu’en microfinance, ce qui ne facilite pas l’action du régulateur et du superviseur ;

– la clientèle susceptible de recourir aux services de la microassurance ne recoupe pas forcément celle de la microfinance, ce qui ne facilite pas les économies d’échelle en microbancassurance ;

– enfin, il incombe pratiquement toujours de séparer juridiquement, comptablement et financièrement les activités de microfinance et de microassurance.

Il convient de relever que les frontières de ces monopoles se recoupent partiellement.

L’assurance couvre le champ le plus large, de l’assurance des personnes à la branche Incendie, accidents et risques divers (IARD) et aux assurances décès et capitalisation (vie). La sécurité sociale s’attache à la santé et plus largement à la sécurité sociale, ce qui inclut l’indemnisation pour pertes de revenus en cas de maladie et ne se limite pas à des mécanismes assurantiels (concept de « filet social »). L’approche mutualiste, ancienne de plusieurs siècles en Europe, part historiquement d’une logique de couverture sociale pour s’étendre progressivement à tous les mécanismes d’assurance, tout en s’efforçant de conserver une optique de l’économie sociale / solidaire. Enfin, la distribution de produits d’assurance est beaucoup plus largement ouverte à toute une gamme de distributeurs, y compris aux institutions financières.

657. Diversité des montages institutionnels. Il existe une diversité de schémas possibles dans une approche de microbancassurance. On peut distinguer entre : 352

Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier

– une première approche, que l’on pourrait qualifier de « contractualiste », qui met en

œuvre des acteurs indépendants en vue de la mise en place d’une organisation apte à fournir des prestations de microassurance à des populations non couvertes par des compagnies d’assurance et/ou mécanismes de sécurité sociale ;

– une seconde approche, que l’on pourrait qualifier d’intégrée, qui vise au contrôle de l’outil assurantiel par l’institution de microfinance.

Au titre de l’approche contractualiste, on peut citer : 1/ Des partenariats égalitaires entre des IMF et des prestataires légalement autorisés à fournir des prestations de (micro)assurance et, le cas échéant, des prestataires de services non financiers : centres de santé, garages automobiles, entreprises de conseil (en gestion, en aménagement agricole…).

Dans de tels schémas, l’IMF peut apporter une clientèle intéressée, des services de caisse et de paiement, voire un appui technique plus large lorsque l’institution de microassurance ne dispose pas de capacités techniques suffisantes.

2/ La distribution de produits d’assurance par une IMF, pour le compte d’une compagnie d’assurance agréée. Ce modèle, qui est recommandé par une partie de la doctrine internationale, permet une extension du champ d’activité des compagnies d’assurances agréées et évite surtout la création d’IMA à la viabilité technique, financière et institutionnelle (gouvernance) parfois aléatoire.

Au titre de l’approche intégrée, on peut citer : 1/ La gestion de l’activité assurantielle par l’IMF sous forme de fonds de garantie interne. Ce cas se rencontre fréquemment pour l’assurance décès liée à un crédit consenti par l’IMF[1043], et se situe à la frontière de l’activité d’assurance réglementée.

2/ La création d’une compagnie de (micro)assurance filiale de l’IMF. Une des illustrations-types de ce schéma institutionnel réside dans la création, par des réseaux financiers mutualistes, d’une compagnie d’assurance filiale de la structure faîtière (fédération ou caisse centrale bancaire)[1044].

7.2.2. Ebauche d’une doctrine internationale 658. Sécurité sociale et norme 102. En application de l’article 22 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme par l’ONU[1045], établissant le droit à la sécurité sociale, le Bureau international du Travail (BIT) a adopté, en 1952, la Convention 102 portant norme minimale en termes de sécurité sociale.

Cette convention constitue une base essentielle en termes d’atteinte d’objectifs de protection minimale des populations, et tout particulièrement les plus vulnérables ne pouvant payer une couverture assurantielle proposée par le secteur privé. Elle couvre un champ aussi large que les soins médicaux, les indemnités de maladie, les prestations de chômage, les prestations de 353

Précis de réglementation de la microfinance

vieillesse, les prestations en cas d’accident du travail et de maladie professionnelle, les prestations aux familles, les prestations de maternité, les prestations d’invalidité, les prestations aux survivants (ayants droit de personnes décédées).

Il convient de noter que la convention 102 impose aux Etats membres l’atteinte d’objectifs (résultats) minima en matière de protection sociale, sans imposer de modèle institutionnel spécifique, public ou privé, capitalistique ou mutualiste[1046]. Cette norme internationale laisse donc une marge de manœuvre appréciable en termes de mode de réglementation de la microassurance.

659. Droit des assurances. L'Association internationale des contrôleurs d’assurance (AICA), en partenariat avec le groupe de réflexion sur la micro­assurance parrainé par le CGAP, a publié un document relatif à la réglementation et à la supervision de la microassurance[1047] établissant un certain nombre de définitions, de réflexions et de recommandations en la matière.

Ces réflexions et recommandations viennent éclairer d’une lumière nouvelle les 28 principes de base établis par l’AICA, en matière de réglementation et de supervision des compagnies d’assurance.

Le document passe en revue les acteurs et les opérations en s’attardant sur les différences de degré (et non de nature) entre les opérations d’assurance « classiques », les opérations de microassurance, les systèmes publics de protection sociale et les systèmes hybrides de micro­ assurance (alliant participations d’acteurs publics et privés) et les expériences de différents pays.

On note une réflexion autour de deux thèmes :

– le premier thème, sur la pertinence d’adapter les normes de droit et de supervision des

compagnies d’assurance à la microassurance, versus la capacité et la pertinence d’une intégration des petites structures de microassurance, le plus souvent à base communautaire (mutuelles de santé et autres) dans le secteur régulé des assurances ;

– le second thème, entre une approche basée sur l’activité (toute activité de microassurance est soumise aux mêmes règles, qu’elle soit exercée par une compagnie d’assurance agréée, une mutuelle…), et une approche institutionnaliste, distinguant entre une réglementation des compagnies d’assurance et une réglementation des institutions de microassurance (souvent basée sur une approche mutualiste).

De fait, on retrouve aujourd’hui dans les débats sur la réglementation et la supervision de la microassurance, pratiquement les mêmes débats sur les schémas institutionnels et sur les modalités de régulation qui ont marqué la microfinance au cours des décennies 1980 et 1990.

Peu ou prou, les mêmes questions se posent en termes de conditions d’accès au marché, de débat sur la « double bottom line » (viabilité financière et performance / impact social), d’approche de « downscaling » (descente en gamme de clientèle) des compagnies d’assurance ou d’implantation de nouvelles micro-IMA, avec le défi de les amener à la viabilité technique, financière, sociale… et de capacité de supervision par une autorité publique adaptée.

354

Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier

7.2.3. Premières réglementations sur la microassurance 660. Divers pays ont adopté des législations sur les « mutuelles », « mutuelles de santé » et « institutions de prévoyance sociale » privées, en ajout à des codes des assurances prévoyant d’ailleurs parfois l’exercice sous forme de compagnie d’assurance mutuelle. L’Inde a par ailleurs adopté une législation spécifique sur la microassurance[1048].

661. UEMOA : le choix d’une législation sur les mutuelles. Un premier projet de réglementation sous-régionale sur les « mutuelles sociales » a été élaboré et se trouve en cours d’instruction au sein de la Commission de l’UEMOA, et devrait faire l’objet d’un règlement s’appliquant directement dans chaque pays de l’UEMOA[1049].

Selon les résultats des travaux préparatoires[1050], ce règlement viendra abroger les législations nationales sur les mutuelles[1051]. Il définit précisément ce que sont une mutuelle et son fonctionnement, les opérations pouvant être effectuées et les normes de gestion et prudentielles applicables à la mutuelle.

Ce texte constitue une évolution sensible par rapport aux réglementations existantes, en ce qu’il met nettement l’accent sur la pérennité financière et la limitation des risques portés par les mutuelles sociales, ce qui revient à donner au superviseur les outils réglementaires pour effectuer une supervision prudentielle des institutions visées.

En termes d’activité, ces mutuelles sociales ne peuvent effectuer que des opérations d’assurance santé, de prévoyance et par accessoire (et de manière limitée) d’assurance obsèques.

De plus, le superviseur dispose de la possibilité de limiter les produits d’assurance offerts par la mutuelle pour l’empêcher de se disperser et de restreindre en cas de nécessité la prestation offerte au bénéficiaire[1052].

Le principe d’un fonds d’établissement est retenu et entre donc dans les critères d’évaluation en vue de l’obtention d’un agrément, même s’il n’est pas fixé de montant minimum a priori[1053].

Une norme de capitalisation (réserves) est intégrée pour veiller à la solvabilité des mutuelles, ce qui constitue probablement le changement le plus important par rapport aux législations nationales en vigueur. Enfin, des règles de domiciliation de la trésorerie dans le secteur financier formel sont prévues afin de favoriser la sécurisation de celle-ci.

Il convient de noter que cette nouvelle législation sur les mutuelles ne changera en rien la possibilité pour le secteur de la microfinance :

– de distribuer des produits d’assurance pour le compte de compagnies d’assurance, en tant qu’intermédiaire en opérations d’assurance ;

– ou de souscrire à des contrats d’assurance collectif pour leurs sociétaires ou clientèle, en conformité avec le code CIMA et la législation sur les SFD.

355

Précis de réglementation de la microfinance

662. CIMA : le Règlement No 0003/CIMA/PCMA/PCE/2012 portant réglementation des opérations de microassurance dans les Etats membres de la CIMA. La CIMA, qui réglemente les opérations d’assurance dans ses quatorze pays membres[1054], a modifié son Code des assurances pour y intégrer un Titre VII nouveau, relatif aux opérations de microassurance. Il vise les contrats de microassurance et les entreprises de microassurance (EMA).

Toutefois, les EMA ne sont pas forcément adaptées à la microbancassurance, car une partie des compagnies filiales de réseaux mutualistes ont aussi pour vocation l’assurance interne au groupe, soit de l’assurance IARD classique pour les véhicules et les bâtiments, donc a priori ne relevant pas de la microassurance, telle que définie par le Livre VII. Mais une compagnie d’assurance – donc avec un capital plus élevé – peut aussi réaliser des opérations de microassurance relevant du Livre VII. On note par ailleurs les discussions en cours sur un transfert, total ou partiel, de la supervision des compagnies d’assurance, des directions nationales des assurances aux Commissions bancaires de l’UMOA et de la CEMAC (CB-UMOA et COBAC), ce qui aurait notamment pour avantage d’assurer une plus grande indépendance des superviseurs par rapport aux pouvoirs politiques.

Il reste à s’interroger sur une meilleure prise en compte de la notion de bancassurance par les superviseurs bancaires et des assurances, ce qui (i) faciliterait l’inclusion financière, et (ii) faciliterait la mise en place de groupes de bancassurance plus intégrés, avec des superviseurs fusionnés et des normes prudentielles optimisées[1055].

663. Maroc : le choix d’autoriser les AMC à être, à titre accessoire, des intermédiaires d’assurance. Les données économiques et sociales de la microassurance au Maroc diffèrent sensiblement de celles de l’UEMOA. La capacité contributive y est plus élevée dans ce pays à revenu intermédiaire (PRI), le coût des soins souvent inférieur à celui de l’UEMOA, et l’Etat dispose de ressources sans commune mesure avec celles de nombre des pays de la zone précédemment citée, ce qui lui confère la possibilité d’adopter partiellement une approche de la couverture sociale par le biais des fonds publics.

Il convient de noter par ailleurs que le Maroc a mis en place une législation[1056] visant à assurer une couverture médicale de base relevant de la sécurité sociale (convention 102), et qui ­institue :

– une assurance maladie obligatoire de base (AMO) fondée sur les principes et les

t­ echniques de l’assurance sociale au profit des personnes exerçant une activité lucrative, des titulaires de pension, des anciens résistants et membres de l’armée de Libération et des étudiants ;

– un régime d’assistance médicale (RAMED) fondée sur les principes de l’assistance sociale et de la solidarité nationale au profit de la population démunie.

356

Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier

664. Le Code des assurances marocain prévoit et réglemente les intermédiaires d’assurance, opérant pour le compte de compagnies agréées et présentant à la clientèle des contrats d’assurance.

Diverses catégories sont prévues par le Code :

– les compagnies d’assurance sont constituées sous forme de société anonyme ou de société d’assurance mutuelle[1057] ;

– les démarcheurs, personnes physiques, n’ayant pas la qualité d’intermédiaire en opérations d’assurance ;

– les intermédiaires en opérations d’assurance, agréés, et subdivisés en agents d’assurance (mandataires des compagnies)[1058], sociétés de courtage[1059] (représentant ses clients).

La loi 19-97 portant réglementation des AMC ne prévoyait pas initialement que les AMC puissent avoir pour objet – même à titre accessoire – d’intervenir en tant qu’intermédiaires en opérations d’assurance. Une réforme législative en date de juillet 2007 (loi 04-07) a modifié les conditions dans lesquelles les AMC peuvent être autorisées à effectuer des opérations accessoires, ce qui ouvre la porte à un élargissement de leurs activités à celle d’intermédiaire en opérations d’assurance – dans le respect des dispositions du Code des assurances et des procédures d’agrément prévues à cet effet. La présentation de contrats d’assurance par des associations sera toutefois une innovation par rapport aux formes habituellement utilisées par cette profession au Maroc.

357

Notes

Avant-propos à la 3e édition 1.

2.

3.

4.

5.

6.

Outre l’épuisement de deux tirages.

Notamment aux Comores, à Djibouti, à Madagascar, au Maroc, en République démocratique du Congo (RDC), en Tunisie, et dans l’Union économique et monétaire Ouest-africaine (UEMOA).

En particulier en provenance du Groupe consultatif d’assistance aux Plus Pauvres (CGAP), de l’Association internationale des contrôleurs d’Assurance (AICA) (IAIS en anglais), du Bureau international des normes comptables (IASB), de la Banque des règlements internationaux (BRI) (Comité de Bâle), du Groupe d’action financière (GAFI) (FAFT en anglais), de la Smart Campaign.

Voir aussi l’hommage qui lui a été rendu par Elisabeth Rhyne dans le Huffington Post, « Genius in Microfinance – Reflections on Pancho Otero ». http://www.huffingtonpost.com/elisabeth-rhyne/genius-in-microfinance-re_b_5671545.html Terme qu’il utilisait, désignant, dans sa bouche, le fait d’attendre le client en agence au lieu d’aller le rencontrer sur le terrain, tant pour l’instruction du crédit que pour son suivi après décaissement. Cette attitude marque la volonté de voir les agents de crédit passer l’essentiel de leur temps en dehors de l’agence, sur les lieux d’activité des clients.

La désintermédiation consistant en la mise en place d’une relation directe entre l’emprunteur et des prêteurs sur les marchés financiers ; si la technique de la titrisation de portefeuilles de microfinance ne semble pas connaître d’essor, en revanche les systèmes de « peer-to-peer lending » semblent dans certains cas connaître des succès importants et croissants.

Synthèse 7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

Principes fondamentaux pour un contrôle bancaire efficace (Comité de Bâle, 2012).

Voir http://www.smartcampaign.org/page-daccueil Les IMF se heurtent aux limites des systèmes judiciaires, au coût des actions en justice, à la lenteur des voies d’exécution légales et à l’absence de plusieurs services de l’Etat dans certaines zones, notamment rurales.

Il convient de noter que dans un pays comme la France, ayant adopté une approche publiciste restrictive, les principaux établissements de crédit ont su développer des techniques de notation (credit scoring) palliant ­l’absence de bureaux de crédit privés gérant des bases de grande ampleur incluant les informations sur le crédit.

En anglais « KYC – Know Your Customer ».

Par le biais d’une filiale ou via un partenariat avec une banque du pays de départ des fonds.

Cas du Code Conférence interafricaine des marchés d’assurance (CIMA), applicable aux quatorze pays membres de la Conférence.

359

Précis de réglementation de la microfinance

Partie 1.

La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières 14.

Droit pénal financier et droit relatif à la lutte contre le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et la prolifération.

1.1. Problématique 15.

16.

17.

18.

19.

20.

21.

22.

23.

24.

25.

360

Pour un historique des monts-de-piété et du Crédit municipal, voir le site Internet du Crédit municipal de Paris : http://www.creditmunicipal.fr/ D’autres initiatives de crédit à des personnes pauvres eurent lieu dans d’autres pays ; ainsi, en Irlande, avec une initiative de Jonathan Swift à Dublin dès le début du xviiie siècle ; les « Irish Loan Funds », organisations caritatives, commencèrent à collecter l’épargne à compter du xixe siècle et furent régulées à partir de 1837.

Voir notamment Bernard Taillefer (1996), « Guide de la Banque pour tous : Innovations africaines », éd. Karthala, Paris.

Le Crédit agricole mutuel fut une réponse apportée par l’Etat à la crise économique qui sévissait en France à la fin du xixe siècle. Il fut institué à l’initiative du ministre Jules Méline qui fit voter une série de lois de 1894 à 1899, lesquelles organisèrent un Crédit agricole « officiel » :  la loi de 1894 crée des caisses locales de Crédit agricole, inspirées du système Raiffeisen, entre les membres des syndicats agricoles. Ces caisses bénéficient d’avantages fiscaux et notamment de l’exonération de la patente.  la loi de 1897 autorise la Banque de France à aider ces caisses de Crédit agricole.  la loi de 1899 crée des caisses régionales de Crédit agricole, auxquelles doivent adhérer les caisses locales.

C’est par les caisses régionales que transitent les aides de l’Etat.

Enfin la loi du 5 août 1920 crée l’Office national de Crédit agricole (qui deviendra en 1926 la Caisse nationale de Crédit agricole). La loi de 1920 donne également un statut aux caisses agricoles qui seront désormais régies par le livre V du Code rural. Ce statut implique de nouveaux privilèges fiscaux et notamment l’absence d’impôts sur les opérations « passives » des caisses agricoles. Ces opérations passives représentent notamment les intérêts versés aux déposants.

Sur l’histoire du Crédit Mutuel en France, voir sur le site Internet du Crédit Mutuel : http://www.creditmutuel. fr/groupecm/fr/banque-cooperative/histoire.html. Voir également l’ouvrage : Pascale Moulévrier (2002), Le mutualisme bancaire. Le Crédit Mutuel, de l’Église au marché, Presses Universitaires de Rennes, disponible sur http://books.openedition.org/pur/24232 Voir notamment Muhammad Yunus (1997), « Vers un monde sans pauvreté », Éditions Jean-Claude Lattès.

A l’exception du Crédit agricole français, chargé de distribuer les crédits publics à l’agriculture, parce que celui-ci a été créé à l’initiative de l’Etat, et que sa Caisse centrale fut érigée en établissement public de 1920 à 1987.

Par exemple, au sein de zones économiques et monétaires comme l’Union économique et monétaire Ouestafricaine (UEMOA) ou de la Communauté économique et monétaire Ouest-africaine (CEMAC), ou Nord-Sud pour le rapatriement des fonds des travailleurs migrants.

Centrale d’achat pour les membres et, d’une manière générale, toute société de service filiale et/ou partenaire de l’IMF, comme la téléphonie mobile au Bangladesh avec Grameen Phone.

Une situation proche est intervenue en 1999 au Congo (Brazzaville), les Mutuelles congolaises d’Epargne et de Crédit (MUCODEC) ayant été le seul établissement de crédit à avoir surmonté la guerre. Elles domiciliaient en 2002 environ un tiers des fonctionnaires, soit 20 000 personnes. A la fin de la décennie 1980, les systèmes bancaires guinéens et béninois ont aussi connu une phase de faillite collective qui a pu placer les populations dans une situation comparable.

857 agences bancaires et 1 000 bureaux de poste fin 2004 (source : Le Renouveau, 15/02/2005). Le fait que le paiement des salaires doive obligatoirement transiter par un compte bancaire ou postal favorise la bancarisation de la population.

Notes 26.

27.

28.

29.

30.

31.

32.

33.

34.

35.

36.

37.

38.

39.

En 1998, a été créé un établissement public distinct pour gérer les activités financières des services postaux, dénommé Barid Al-Maghrib ; 1 469 établissements en 1998, chiffre en augmentation, notamment en zone rurale.

Encore convient-il de souligner que les banques mutualistes (Crédit mutuel, Crédit coopératif, Caisses d’épargne, Banques populaires, Crédit agricole) font partie intégrante du système bancaire en France et au Maroc, alors qu’elles constituent l’ossature de la microfinance dans la plupart des pays d’Afrique subsaharienne francophone.

Source : Rapport annuel 2000 de la BCEAO ; le meilleur taux de bancarisation revenait en 2000 au Togo (1 agence pour 47 000 habitants), le Sénégal arrivait en 4e position (1 agence pour 138 000 habitants) et le Niger en 8e position (1 agence pour 589 000 habitants). Au total, l’UEMOA comptait, en 2000, 518 guichets permanents et 96 guichets périodiques pour 82,3 millions d’habitants.

Pour affiner le calcul, il conviendrait de distinguer entre le Crédit agricole du Bénin (Fececam), offrant des services d’épargne et de crédit comparables aux grands réseaux mutualistes du Maroc et de France, et les autres IMF, de taille très modeste ou offrant exclusivement des services de crédit aux TPE (PADME – Association pour la promotion et l’appui au développement des micro-entreprises) ou aux PME (PAPME – Agence d’appui aux petites et moyennes entreprises).

A titre illustratif : PAMECAS et Crédit mutuel au Sénégal ; Crédit rural en Guinée ; Nyesigisso et KafoJiginew au Mali ; UNACOOPEC en Côte d’Ivoire ; FUCEC au Togo ; Fececam au Bénin ; RCPB ; Caisses populaires au Burkina Faso ; CAMCCUL au Cameroun ; Crédit mutuel en Centrafrique ; MUCODEC au Congo (Brazzaville) ; OTIV et CECAM ; Crédit agricole à Madagascar…

Le fait qu’au Maroc les Banques populaires soient pleinement intégrées au système bancaire, alors qu’en Afrique subsaharienne ses « petits frères » sont réglementés par des législations spécifiques, ne change pas le constat économique et social.

L’enregistrement peut être réalisé très simplement par la signature d’un contrat en un exemplaire par le client, sur un formulaire pré-imprimé et complété ; le détaillant bancaire prenant avec son ordiphone (i) une photographie du contrat, (ii) une autre du client et (iii) une troisième de la pièce d’identité du client, le tout envoyé au centre de traitement par le réseau de téléphonie mobile ; le centre de traitement centralisé vérifie alors la qualité et la cohérence des pièces transmises, et (a) active le compte, ou (b) demande tout complément ou réédition, voire (c) refuse l’ouverture.

Orange Telecom en France dispose d’un réseau d’un millier d’agences, qu’il compte utiliser dans le cadre de la Banque Orange. Voir « Orange veut devenir une banque mobile et un poids lourd des objets connectés », par La Tribune du 17 mars 2015, sur http://www.latribune.fr/technos-medias/orange-veut-devenir-une-banque-mobile-et-unpoids-lourd-des-objets-connectes-461633.html La question de la trésorerie (i) perd de son importance relative dans une économie fondée sur des achats via les outils monétiques, et (ii) est par ailleurs déplacée, dans toutes les banques, vers des guichets automatiques bancaires localisés dans des agences traditionnelles ou éparpillées en différents lieux (rues, centres commerciaux, gares, aérogares, etc.).

Comportant des systèmes de sécurité, comme des séparations physiques entre les clients et la caisse, des coffres-forts, voire du gardiennage et de la vidéosurveillance.

Le Crédit agricole avec Indosuez et le Crédit Lyonnais ; les Banques populaires avec Natexis et la Bred ; le Crédit mutuel avec le Crédit industriel et commercial (CIC) ; les Caisses d’épargne avec CDC-Ixis (devenu Natixis lors de la fusion avec Natexis Banques populaires, dans le cadre du regroupement ayant donné naissance à la Banque populaire Caisse d’épargne – BPCE).

L’IMF se limite alors à la réalisation d’opérations de crédit par signature. Dans le cas où elle ne se porte pas ducroire, elle peut agir comme un simple intermédiaire en opérations de banque (IOB).

Et notamment par le Crédit municipal, successeur des monts-de-piété.

Le Fonds de cohésion sociale mis en place par l’Etat français en avril 2005 a ainsi pour double vocation de « garantir, à des fins sociales, des prêts à des personnes physiques ou morales et des prêts à des chômeurs ou titulaires de minima sociaux créant leur entreprise ».

361

Précis de réglementation de la microfinance 40.

41.

42.

43.

44.

45.

46.

47.

La Fececam du Bénin est « la banque des hommes aux larges épaules » (un paysan du Bénin, cité par B. Taillefer in Guide de la Banque pour tous, éd. Karthala).

Voir infra, Partie II : Le droit financier, les développements relatifs à l’organisation mutualiste.

Maroc : loi no 18-97 relative au microcrédit, article 6 : « L’autorisation prévue à l’article 5 ci-dessus est accordée si ­l’association remplit les conditions suivantes (…) les projections financières de l’association doivent faire ressortir sa viabilité au terme d’une période n’excédant pas cinq ans à compter de la date de l’autorisation. ».

Par taux de pénétration, on entend toute personne détentrice d’une carte SIM activée, quel que soit son niveau de trafic (entrant ou sortant).

Au Kenya, Safaricom – après avoir lancé le produit de monnaie électronique « M-PESA » – a, dans le cadre de son partenariat avec Equity Bank, lancé une gamme complète de services bancaires et d’assurance.

Les IMF spécialisées dans le crédit (microcrédit, crédit TPE et PME) ainsi que les autres acteurs spécialisés dans le crédit (crédit immobilier, crédit-bail équipement et/ou automobile…) présentent structurellement un profil commercial et de bilan attirant pour des banques mobiles souhaitant compléter leur offre commerciale et offrir un paquet financier global à leurs clients.

Les OTM raisonnent non seulement en termes de pays, mais aussi de services bancaires à la personne à l’international, ce qui les amènera aux transferts d’argent des migrants et à la bibancarisation.

La notion de propriété s’entend (i) par la capacité à fournir le service bancaire pour soi-même, et non pour une banque partenaire dont on dépend, et (ii) par la maîtrise de la solution technologique (au besoin par un achat de ladite solution, et un transport de l’information par les canaux de la téléphonie mobile).

1.2. Qu’est-ce que le droit de la microfinance – et de la finance inclusive ?

48.

49.

50.

51.

52.

53.

54.

55.

56.

57.

Notamment nantissements et hypothèques enregistrées.

Il peut s’agir de bons du Trésor et obligations publiques, lorsque l’émetteur est de qualité, ou de bons émis par la Banque centrale.

Donnée actualisée au 31/10/2004.

Voir l’ordonnance (congolaise) 017/89 du 12 juin 1989 et les décrets d’application no 90-264 et 90-265 du 6 juin 1990 ; cette réglementation a été supplantée par l’entrée en vigueur de la réglementation de la microfinance dans la CEMAC, à savoir principalement le règlement 01/02 CEMAC/UMAC/COBAC du 13 avril 2002.

Notamment en termes de jours ouvrés, d’horaires de travail, d’obligations de résultat à charge du salarié, de rigidité salariale et de salaire minimum.

A l’exception de quelques pays ou régions comme le Rwanda, le Burundi ou le sud du Nigeria, la densité de population en Afrique subsaharienne dépasse rarement les 10 habitants/km2, ce qui ne permet pas de reproduire les expériences de microfinance de pays asiatiques extrêmement peuplés comme le Bangladesh ou l’Indonésie.

TEG : Taux effectif global, incluant les intérêts ainsi que les divers frais et commissions liés au crédit et notamment à son instruction.

Et davantage pour les pays connaissant une inflation à deux chiffres.

Présentes essentiellement en milieu sahélien au Mali, au Burkina Faso et au Cameroun.

Cette réduction des charges salariales est particulièrement indispensable en zone rurale faiblement peuplée.

1.3. L’articulation du secteur et la traduction réglementaire de la notion de système financier inclusif 58.

362

Pour un historique détaillé de l’évolution des approches réglementaires en matière de législation relative aux coopératives d’épargne et de crédit et aux institutions de microfinance, voir la 2ème édition du Précis de Réglementation de la Microfinance (AFD, 2009).

Notes 59.

60.

61.

62.

63.

64.

65.

66.

67.

68.

69.

70.

71.

72.

73.

Sur les interactions entre innovation financière et réaction des régulateurs et superviseurs, voir aussi Lhériau L., « Les régulateurs peuvent-ils suivre l’innovation en microfinance ? », sur le blog Idées pour le Développement de l'AFD, http://ideas4development.org/les-regulateurs-peuvent-ils-suivre-linnovation-en-microfinance/ Hermann Schulze-Delitzsch était juriste et a conçu l’essentiel de la première législation relative à la finance coopérative.

Directives concertées / Principes directeurs en matière de réglementation et de supervision de la micro­ finance (1ère édition en 2003, 2ème édition en 2012) ; disponible sur http://www.microfinancegateway.org/sites/ default/files/mfg-fr-outils-principes-directeurs-reglementation-et-supervision-microfinance-10-2012_4.pdf Avec la publication en août 2010 du document « Microfinance Activities and the Core Principles for Effective Banking Supervision », disponible sur http://www.bis.org/publ/bcbs175.pdf Une étude du CGAP a confirmé que le taux de pénétration du microcrédit était sensible aux politiques de plafonnement des taux : dans les pays adoptant des politiques de plafonnement au-dessous des taux du marché, le développement du microcrédit est nettement moindre que dans les pays laissant le marché réguler les taux.

En particulier grâce au site du MIX (Microfinance Information Exchange) (www.mixmarket.org), dans la mesure où la quasi-totalité des grandes IMF envoient leurs états financiers et statistiques au MIX. La loi marocaine a toutefois évolué pour permettre la filialisation de l’activité dans un établissement de crédit ; il reste à établir les normes techniques applicables aux nouveaux établissements de crédit qui seront créés.

Voir l’annexe de la 2ème édition du Précis de réglementation de la microfinance.

A l’exception du Bénin, qui comporte deux très grandes associations (PADME et PAPME) et une importante société anonyme (FINADEV SA, filiale de la Financial Bank et de la Société financière internationale – SFI), le secteur de la microfinance dans l’UEMOA est dominé en 2006 par moins de 9 très grandes IMF mutualistes (CMS, PAMECAS et ACEP au Sénégal, Jéméni, Nyesgsso, KafoJiginew et la CAECE au Mali, RCPB au Burkina Faso, FENACOOPEC en Côte d’Ivoire, FUCEC au Togo… et FECECAM au Bénin.) (Source : www.mixmarket. org). Depuis 2006, on constate des difficultés chez certains grands réseaux mutualistes (notamment le CMS et PAMECAS au Sénégal), la faillite d’un grand réseau au Mali (Jéméni) et une arrivée forte de nouvelles sociétés anonymes, en particulier Microcred (4e SFD du Sénégal, présent aussi en Côte d’Ivoire et au Mali), ACEP (Burkina Faso et Mali), Advans (Côte d’Ivoire).

Avec une situation en cours d’évolution du fait (i) de la déliquescence du réseau de 289 associations de microcrédit partenaires de la Banque tunisienne de solidarité, et (ii) de la modification de la loi en 2011, ayant permis la création d’IMF sous la forme de société anonyme.

Dans ce pays le secteur des COOPEC, bien développé jusqu’à l’aube de la décennie 1990, a été quasiment anéanti par quinze ans de guerres et de crises monétaires et financières. La seule zone où les COOPEC ont pu « survivre » et maintenir un lien social se trouve au Kivu. Le nouveau secteur qui se développe depuis 2005 est résolument orienté vers les sociétés (même lorsqu’elles sont filiales d’ONG internationales comme FINCA). Le principal acteur de microfinance est une banque (PROCREDIT).

Marginalement, sous d’autres formes : établissement public, voire Groupement d’intérêt économique (GIE) (cas du Centre national des caisses d’épargne et de prévoyance [CENCEP], structure faîtière des Caisses d’Epargne en France de 1983 à 1999).

La terminologie varie parfois selon les pays ; en France, il s’agit des sociétés financières prévues aux articles L 515-1 et suivants du Code monétaire et financier (COMOFI). Le même terme est utilisé au Maroc.

Cette catégorie a été supprimée par la réforme législative intervenue en avril 2007 (loi-cadre adoptée par le Conseil des ministres de l’UMOA, à transposer par les Parlements nationaux). Selon la nouvelle réglementation, les SFD peuvent être constitués sous forme de coopérative d’épargne et de crédit, d’association ou de société anonyme. Les deux dernières formes recoupent la quasi-totalité des SFD relevant de la convention-cadre.

Les GEC-CCM ont été supprimés par la réforme législative intervenue en 2007-2008 (loi-cadre adoptée par le Conseil des ministres de l’UMOA, transposée par les Parlements nationaux).

363

Précis de réglementation de la microfinance 74.

75.

Et ce, même s’ils se limitent à l’épargne et ne consentent pas de microcrédits aux activités génératrices de revenus.

Il s’agit d’une évolution par rapport aux premières « banques de microfinance » (dont Bancosol) qui avaient opté pour ce positionnement institutionnel faute de « fenêtres réglementaires » spécifiques en microfinance.

On citera dans les cas récents : ACCESS Bank à Madagascar, PROCREDIT en RDC.

Partie 2.

Prestataires de services financiers et modes opératoires 76.

Toutefois en République démocratique du Congo, la Caisse d’épargne du Congo (CADECO) figure comme une des catégories d’établissements de crédit dans la loi bancaire.

2.1. Catégories d’institutions financières et opérations autorisées 77.

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79.

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81.

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364

Sur la viabilité financière, en Tunisie, le décret-loi 2011-117 relatif aux IMF (article 12) prévoit que « L’octroi de l’agrément à l’institution de microfinance est subordonné à la satisfaction des conditions suivantes : (…) ses moyens humains, techniques et financiers sont suffisants pour la réalisation de son objet, son programme de travail sur cinq ans (…) doit faire état de la pérennité financière de l’institution de microfinance (…) ».

La législation le prévoit parfois expressément ; en Tunisie, le décret-loi 2011-117 relatif aux IMF prévoit (article 12) que « L’octroi de l’agrément à l’IMF est subordonné à la satisfaction des conditions suivantes : (…) son programme de travail sur cinq ans, doit être compatible avec l’état de saturation du marché et avec les programmes nationaux, régionaux et locaux dans le domaine économique et social. Ledit programme de travail doit faire état de la pérennité financière de l’institution de microfinance. (…) ».

Comme une hausse progressive du niveau de capitaux propres (parts sociales + réserves accumulées + fonds de capitalisation non distribuables ni amortissables), calculés sur une base consolidée. La hausse et le calcul en consolidé incitent au regroupement en réseau. La hausse du capital minimum pour les caisses de base et le durcissement des normes de division des risques applicables incitent à la fusion entre elles.

Si une finance est « islamique » et définie commercialement et légalement comme telle, cela signifie que le système bancaire « classique » ne l’est pas, donc qu’il est en infraction par rapport aux préceptes du Coran – ce qui peut poser un problème social mais aussi politique dans des pays peuplés essentiellement de musulmans, voire dans des Etats ayant l’islam comme religion officielle.

Loi bancaire uniforme en vigueur dans les pays de l’UMOA, article 5.

Ainsi, il n’est pas possible à une entreprise de prétendre qu’elle ne collecte pas l’épargne du public parce que chaque client a une part sociale ou action. En revanche, il est admis que les gros actionnaires, détenant plus de 10 % du capital, puissent détenir des comptes d’associés importants leur permettant de soutenir leur entreprise.

Loi bancaire uniforme en vigueur dans les pays de l’UMOA, article 7.

Instruction Banque centrale des Etats d’Afrique de l’Ouest (BCEAO) no 011-12/2010/RB du 13 décembre 2010 relative au classement, aux opérations et à la forme juridique des établissements financiers à caractère bancaire, article 8.

L’activité de transferts de fonds ne doit pas être confondue avec le concept de codéveloppement. L’activité de transferts peut être Nord-Sud, Sud-Sud et même ne pas franchir de frontières. Son objet est atteint une fois les fonds disponibles pour le réceptionnaire, alors que le codéveloppement vise à transformer l’épargne des travailleurs migrants en investissements qui soient facteurs de développement dans leur pays d’origine.

A ce titre, on note que les deux opérations sont parfois fusionnées, les travailleurs migrants envoyant parfois directement des marchandises dans leurs pays d’origine et non pas des flux financiers. On note aussi que certains pays, dont la Chine, peuvent être à la fois bénéficiaires nets des flux des migrants et des flux d’achat de marchandises.

Voir notamment Etude Spéciale CGAP no 10.

Notes 88.

89.

90.

91.

92.

93.

94.

95.

96.

97.

Les normes LBC-FT ainsi que la problématique de l’utilisation des nouvelles technologies et de la banque à distance sont développées par ailleurs.

LHERIAU L. (2008), Etude réglementaire et des partenariats possibles dans la valorisation de l’épargne des migrants pour le développement / Cadre et options réglementaires pour des IMF souhaitant proposer une offre de produits spécifiques aux migrants en France, PRIME / Epargne Sans Frontière, septembre 2008, disponible sur : http://epargnesansfron�tiere.org/charger_fichier_article.php?fichier=80 Loi portant réglementation des IMCEC, article 24 : « Une institution peut ouvrir des comptes de dépôts à ses membres.

Il ne peut en être disposé par chèque ou virement, à l’exclusion des ordres de paiement internes au profit exclusif des membres ou de l’institution. Les autres conditions et modalités de fonctionnement de ces comptes sont déterminées par l’assemblée générale ou le conseil d’administration agissant par délégation de celle-ci. » Règlement UEMOA 2002-15, article 131 : « Les organismes visés à l’article 42 ci-dessus ainsi que ceux relevant des systèmes financiers décentralisés, notamment les mutuelles et les coopératives d’épargne et de crédit sont habilités, en vertu du présent Règlement, à promouvoir l’utilisation des cartes de paiement et de retrait, du porte-monnaie électronique et du télépaiement ainsi que de tout autre procédé et instrument moderne de paiement à naître, notamment par la constitution de groupements en vue d’instituer des mécanismes et des instruments de virement électronique de dimension nationale ou régionale. ».

Voir BANCEL Franck, « Les stratégies de la banque-industrie », in Revue d’Economie Industrielle, no 77, 3ème trimestre 1996, pp. 29-52, disponible sur http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ rei_0154-3229_1996_num_77_1_1634 16 Decisions of Grameen Bank (source : http://www.grameen-info.org/16-decisions/) 1. We shall follow and advance the four principles of Grameen Bank: Discipline, Unity, Courage and Hard work – in all walks of our lives.

2. Prosperity we shall bring to our families.

3. We shall not live in dilapidated houses. We shall repair our houses and work towards constructing new houses at the earliest.

4. We shall grow vegetables all the year round. We shall eat plenty of them and sell the surplus.

5. During the planting seasons, we shall plant as many seedlings as possible.

6. We shall plan to keep our families small. We shall minimize our expenditures. We shall look after our health.

7. We shall educate our children and ensure that they can earn to pay for their education.

8. We shall always keep our children and the environment clean.

9. We shall build and use pit-latrines.

10. We shall drink water from tube wells. If it is not available, we shall boil water or use alum.

11. We shall not take any dowry at our sons’ weddings; neither shall we give any dowry at our daughters’ weddings.

We shall keep our center free from the curse of dowry. We shall not practice child marriage.

12. We shall not inflict any injustice on anyone; neither shall we allow anyone to do so.

13. We shall collectively undertake bigger investments for higher incomes.

14. We shall always be ready to help each other. If anyone is in difficulty, we shall all help him or her.

15. If we come to know of any breach of discipline in any center, we shall all go there and help restore discipline.

16. We shall take part in all social activities collectively.

De nombreuses IMF ont pratiqué, voire pratiquent encore l’auto-assurance décès et invalidité liée au crédit, via la mise en place de cotisations et d’un fonds interne d’assurance-décès et invalidité. Ces activités ne sont en général pas conformes à la législation.

Le capital minimum requis est toutefois nettement moindre pour les banques départementales, à compétence géographique limitée : environ 1 million € (Loi bancaire, article 21).

Avec en projet de monter à 3 milliards de francs burundais, soit environ 1,8 million € (taux de change en vigueur en février 2008).

Règlement COBAC (Commission bancaire de l’Afrique centrale) R-2009/01/portant fixation du capital social minimum des établissements de crédit ; le montant de capital social doit être respecté par les banques à ­compter de fin juin 2014.

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Règlement BCC (Banque centrale des Comores) no 001/2015/BCC/DSBR du 28 janvier 2015 relatif au capital social minimum des institutions financières en application de la loi 13-003/AU, article 1er.

Loi bancaire no 119-AN-11 du 22 janvier 2011 relative à la constitution et à la supervision des établissements de crédit et des auxiliaires financiers, article 14.

En pratique, aucun agrément n’est accordé avec seulement ce montant investi par les fondateurs. Voir sur le site Internet de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), https://acpr.banque-france.fr/ agrements-et-autorisations/procedures-secteur-banque/agrement-et-exemption/criteres-de-delivrance/ normes-de-capital-minimum.html Décision no D/2013/050/CAM du 19 mars 2013 portant fixation du montant minimum du capital social des établissements de crédit de la catégorie banque.

Décret no 2007-013 du 9 janvier 2007 portant fixation du capital minimum des établissements de crédit et de la valeur nominale des titres de participation, article 2.

Circulaire Bank Al Magrib 20 G 2006, article 1 – alinéa 2 : « Toutefois, lorsque l’établissement de crédit agréé en qualité de banque ne recueille pas de fonds du public, le capital minimum exigible est de DH 100.000.000,00 DH (cent millions de dirhams). ».

Voir http://www.investindrc.cd/fr/spip.php?article628 Loi (bancaire) no 2001-65 du 10 juillet 2001 relative aux établissements de crédit (modifiée en 2006), article 13.

Avis BCEAO No 01/2007/RB aux banques et établissements financiers, relatif au relèvement du capital social.

Voir les développements relatifs à l’utilisation de la téléphonie mobile dans les transactions bancaires et de microfinance dans la partie relative au droit des opérations.

A savoir Bancosol.

L’attrait des investisseurs internationaux pour la microfinance tend à favoriser cette catégorie, y compris dans les pays francophones. Parmi les créations récentes, on citera PROCREDIT en RDC et Access Bank Madagascar.

Mais la Banque centrale acceptera-t‑elle ce système dans la mesure où (i) ce n’est pas avec eux que sera signé un éventuel mandat de gestion / contrat d’assistance technique, et (ii) certains de ces actionnaires fonctionnent en capital-investisseurs et/ou en capital-risqueurs, mais ne veulent pas être impliqués davantage dans la gestion (ou être tenus responsables de fautes de gestion technique relevant du métier de l’opérateur) ? Cette question est stratégique pour l’avenir du succès ou de la désaffection possible de la microfinance pour cette catégorie.

Cette hypothèse est rendue possible, et même envisagée au Maroc, en cas de transformation d’une AMC déjà fortement capitalisée, en société coopérative, par modification des statuts (ce qui nécessiterait une adaptation législative). Les fonds associatifs et réserves accumulés deviendraient des dotations impartageables, non incorporables au capital (parts sociales) et servant à satisfaire la demande de la réglementation. Un tel mécanisme de passage de l’association à la société coopérative est prévu dans la loi française sur les coopératives (loi 47-1775, article 28 bis).

La loi dite « Parmec » prévoit que l’organe financier de réseau (OFR) peut bénéficier d'une dérogation à la règle de capital minimum ; toutefois pour l’instant, cette disposition n’a pas été mise en œuvre : la seule Caisse centrale de mouvement coopératif existant en Afrique de l’Ouest est en effet constituée sous forme de société anonyme.

SEWA Bank, banque coopérative issue du syndicat des femmes indiennes SEWA. Elle a été agréée en mai 1974.

Cooperative Bank, qui a été liquidée dans les années 2000.

La Grameen Bank, au Bangladesh, peut être assimilée à une banque coopérative. Dans le cadre de la réflexion en cours sur les évolutions institutionnelles des AMC au Maroc, on pourrait aussi imaginer que certaines AMC préfèrent la société coopérative à celle de la SA, car elle garantit mieux le maintien de l’entreprise dans le secteur de l’économie sociale et solidaire.

Les « BRI Units » ; voir le site de la BRI. La Banque du Caire était une banque publique en fort sureffectif. Une part importante du personnel a été reconvertie en agents de (micro)crédit, ce qui a permis d’éviter d’importants licenciements. L’activité de

Notes microcrédit de la Banque du Caire a souvent été citée en exemple comme étant un des succès du microcrédit en zone MENA (Moyen-Orient et Afrique du Nord – Middle East and North Africa).

118. Voir sur Internet, http://www.cohesionsociale.gouv.fr/IMG/pdf/Le_fonds_de_cohesion_sociale.pdf. La mise en place d’un fonds de garantie en France a son utilité dans la mesure où le taux de remboursement des crédits semble y être inférieur à celui constaté dans les pays les plus performants, où le taux de pertes est inférieur à 1 %.

119. Le crédit social peut aller de 300 à 4 000 €, et jusqu’à 12 000 € pour les prêts « accidents de la vie » ; la durée maximale du crédit est de 48 mois, durée pouvant être portée à 60 mois.

120. Le fonds de cohésion sociale agit alors en garantie d’un fonds de crédit : fonds de garantie des loyers pour les étudiants, fonds de garantie professionnel géré par France Active…

121. Code monétaire et financier, article L312-1 : « Toute personne physique ou morale domiciliée en France, dépourvue d’un compte de dépôt, a droit à l’ouverture d’un tel compte dans l’établissement de crédit de son choix. Toute personne physique de nationalité française résidant hors de France, dépourvue d’un compte de dépôt, bénéficie également du droit à l’ouverture d’un tel compte dans l’établissement de crédit de son choix.

L’ouverture d’un tel compte intervient après remise auprès de l’établissement de crédit d’une déclaration sur l’honneur attestant le fait que le demandeur ne dispose d’aucun compte. En cas de refus de la part de l’établissement choisi, la personne peut saisir la Banque de France afin qu’elle lui désigne un établissement de crédit situé à proximité de son domicile ou d’un autre lieu de son choix, (...)

L’Association française des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, mentionnée à l’article L. 511-29, adopte une charte d’accessibilité bancaire afin de renforcer l’effectivité du droit au compte. (...)

Les établissements de crédit ainsi désignés par la Banque de France sont tenus d’offrir au titulaire du compte des services bancaires de base dont le contenu et les conditions tarifaires sont précisés par décret.

Toute décision de clôture de compte à l’initiative de l’établissement de crédit désigné par la Banque de France doit faire l’objet d’une notification écrite et motivée adressée au client et à la Banque de France pour information. Un délai minimum de deux mois doit être consenti obligatoirement au titulaire du compte. (...) » 122. Définis comme suit par le COMOFI, article D312-5 : « Les services bancaires de base mentionnés aux troisième et quatrième alinéas de l’article L. 312-1 comprennent : 1o l’ouverture, la tenue et la clôture du compte ; 2o un changement d’adresse par an ; 3o la délivrance à la demande de relevés d’identité bancaire ; 4o la domiciliation de virements bancaires ; 5o l’envoi mensuel d’un relevé des opérations effectuées sur le compte ; 6o la réalisation des opérations de caisse ; 7o l’encaissement de chèques et de virements bancaires ; 8o les dépôts et les retraits d’espèces au guichet de l’organisme teneur de compte ; 9o les paiements par prélèvement, titre interbancaire de paiement ou virement bancaire ; 10o des moyens de consultation à distance du solde du compte ; 11o une carte de paiement dont chaque utilisation est autorisée par l’établissement de crédit qui l’a émise ; 12o deux formules de chèques de banque par mois ou moyens de paiement équivalents offrant les mêmes services. » 123. COMOFI article L312-1 et article D 312-6 : « Toute personne physique ou morale domiciliée en France ayant ouvert un compte de dépôt auprès d’un établissement désigné selon la procédure définie au deuxième alinéa de l’article L. 312-1 peut bénéficier des services bancaires mentionnés à l’article D. 312-5 sans contrepartie contributive de sa part. » 124. Ou « SDF », terminologie utilisée depuis deux décennies pour désigner des personnes sans domicile. L’absence de domicile de plusieurs dizaines, voire de centaines de milliers de personnes pose le problème de l’accès au compte, notamment au regard des normes anti-blanchiment imposant la connaissance du domicile du client.

L’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) estime qu’environ 800 000 personnes en France ont vécu, à un moment de leur existence, dans la rue, avec 860 000 SDF « permanents » (études 2002, 2007). Des domiciliations de type « boîte postale » peuvent toutefois être délivrées par des associations caritatives.

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Précis de réglementation de la microfinance Le terme utilisé en anglais, tant pour désigner les actions de promotion de la condition féminine ou des groupes sociaux « à promouvoir », est celui d’« empowerment ». Le terme légal globalement utilisé aux Etats-Unis pour qualifier ce type de mesure est celui d’« Affirmative Action ».

126. Financial Sector Charter (FSC).

127. BBBEE Act : Broad-Based Black Economic Empowerment Act (loi 2003-53) visant à la promotion économique des populations noires d’Afrique du Sud dans tous les domaines, en vue de rétablir un nouvel équilibre global, historiquement faussé par plusieurs décennies d’Apartheid.

128. Financial Sector Charter Council (FSCC).

129. Charte du secteur financier – Financial Sector Charter (FSC), article 2.3. : “BEE, as defined in the Broad-Based Black Economic Empowerment legislation, means the economic empowerment of all black people, including women, workers, youth, people with disabilities and people living in rural areas, through diverse but integrated socio-economic strategies.”.

130. L’article 8.2 de la FSC énonce notamment : “Insofar as it relates to access to financial services, specific actions were agreed in relation to: – ensuring the provision of first-order retail financial services including:

• sustainable and affordable banking services;

• contractual savings schemes; and

• credit for small and micro enterprise and poor households ; – the development of sustainable institutions to serve poor communities; – the regulation of Credit Bureaux; – discrimination; – HIV/AIDS; and – supporting higher levels of savings and investment overall.”.

131. Chaque institution financière doit, de l’entrée en vigueur de la Charte jusqu’en 2008, investir annuellement un minimum de 0,2 % des bénéfices nets après impôt dans l’éducation des consommateurs (FSC article 8.4.).

132. FSC, article 2.22 : “Effective access means:

2.22.1 being within a distance of 20 Kms to the nearest service point at which first-order retail financial services can be undertaken, and includes ATM and other origination points, except in the case of the products and services of the long term assurance industry, where effective access, including physical access will be in terms of the availability of these products and services, and in terms of proximity or accessibility of financial advisers to community-based infrastructure;

2.22.2 being within a distance of 20 Kms to the nearest accessible device at which an electronic (other than ATM) service can be undertaken;”.

133. La notion de « mauvais risques » doit être comprise dans un contexte américain fondé en grande partie sur la « notation » (rating) du client, et à son fichage quasi systématique sur des bases de données. Plus de 90 % de la population américaine est ainsi fichée, ce qui permet aux prêteurs de connaître non seulement l’historique des crédits mais aussi diverses informations complémentaires. L’exclusion financière résulte donc d’une mauvaise notation du client, en raison du projet proposé (jugé trop risqué), de l’historique de remboursement de crédit (jugé trop mauvais), de l’absence de garanties (requises pour certains types de financement), ou de produits financiers inadaptés (en termes de durée de crédit par exemple).

134. Points d’accès aux services financiers : guichets d’agence bancaire « en dur », services financiers distribués dans le commerce (notamment crédits à la consommation), guichets électroniques, banques par Internet…

135. Liste principale des programmes :

• Programmes de prêts – 7(a) Loan Guaranty (garantie de prêts), – Low Documentation Loan (prêt à formalités réduites), – Women’s Prequalification Loan (prêt pour les femmes), – Minority Prequalification Loan (prêt pour les minorités), – CAP Lines (petits programmes pour des besoins saisonniers par exemple), – FASTRAK (garantie de prêt dont l’attribution est déléguée entièrement aux banques), – Export Working Capital (fonds de roulement pour l’exportation), 125.

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Notes – International Trade Loan (prêts pour le commerce international), – Defense Loan andTechnical Assistance (prêts pour le secteur de la défense et assistance technique), – 7(m) Micro Loan (programme de micro-prêts destiné aux régions défavorisées), – Certified Development Companies (prêts à long terme pour les immobilisations), – Certified and Prefered Lenders (prêteurs accrédités et recommandés).

• Autres assistances financières – Main Street Investment (investisssement), – Small Business Investment Companies (capital risque), – Surety Bonds (garantie de bonne fin), – Pollution control loan (prêt pour les équipements de contrôle de la pollution), – Secondary market program (marché secondaire des prêts garantis),

Source : Sénat (français), « Rapport d’information no 374 : Aider les PME : L’exemple américain ».

136. Sources : Small Business Act ; et Sénat (français), « Rapport d’information no 374 : Aider les PME : L’exemple américain ».

137. La terminologie utilisée varie selon les pays : établissement financier à caractère bancaire, établissement financier, société financière, société de financement… L’essentiel réside dans un agrément ne donnant pas le droit de recevoir des fonds du public à vue ou à moins de deux ou trois ans de terme.

138. Règlement de la Commission bancaire de l’Afrique centrale (COBAC) R-2009/01 portant fixation du capital social minimum des établissements de crédit.

139. Règlement BCC no 001/2015/BCC/DSBR du 28 janvier 2015 relatif au capital social minimum des institutions financières en application à la loi 13-003/AU, article 1er.

140. Loi no 13-003/AU du 12 juin 2013, relative à la loi bancaire, article 11.

141. Loi bancaire no 119-AN-11 du 22 janvier 2011 relative à la constitution et à la supervision des établissements de crédit et des auxiliaires financiers, article 14.

142. Une étude interne de l’Association pour le droit à l’initiative économique (ADIE) a toutefois démontré qu’une fraction importante des micro-entrepreneurs financés par l’association avaient débuté leur activité par le biais d’un crédit à la consommation.

143. Loi bancaire no L/2005/010/AN, article 14 § 3 et 4. Les établissements financiers « font profession habituelle d’effectuer pour leur propre compte des opérations de crédit, de vente à crédit ou de change, ou qui reçoivent habituellement des fonds qu’elles emploient pour leur propre compte en opérations de placement, ou qui servent habituellement d’intermédiaires en tant que commissionnaires, courtiers ou autrement dans tout ou partie de ces opérations.

Un décret classe les diverses catégories d’établissements financiers compte tenu de leurs activités respectives. ».

144. Décret no 2007-013 du 9 janvier 2007 portant fixation du capital minimum des établissements de crédit et de la valeur nominale des titres de participation, article 2.

145. Circulaire Bank Al Maghrib 20/G/2006, article 2 : « Tout établissement de crédit agréé en qualité de société de financement doit justifier à son bilan d’un capital effectivement libéré ou d’une dotation totalement versée d’un montant minimum de : 1.

DH 50 000 000,00 (cinquante millions de dirhams) pour les sociétés de financement agréées, en vue d’effectuer les opérations de crédit immobilier ou les opérations de crédit-bail ou les opérations de crédit autres que celles visées par le présent article ; 2.

DH 30 000 000,00 (trente millions de dirhams) pour les sociétés de financement agréées en vue d’effectuer les opérations d’affacturage ; 3.

DH 40 000 000,00 (quarante millions de dirhams) pour les sociétés de financement agréées en vue d’effectuer les opérations de cautionnement autres que le cautionnement mutuel ; 4.

DH 20 000 000,00 (vingt millions de dirhams) pour les sociétés de financement agréées en vue d’effectuer les opérations de crédit à la consommation ; 5.

DH 10 000 000,00 (dix millions de dirhams) pour les sociétés de financement agréées en vue d’effectuer les opérations de mise à la disposition de la clientèle de tous moyens de paiement et leur gestion ; 6.

DH 1 000 000,00 (un million de dirhams) pour les sociétés agréées en vue d’effectuer les opérations de cautionnement mutuel. ».

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Précis de réglementation de la microfinance 146. Les sociétés financières « (…) ne peuvent recevoir du public des fonds à vue ou à moins d’un an que si elles y sont autorisées à titre accessoire dans les conditions définies par la Banque centrale, et (…) ne peuvent effectuer que les opérations de banque résultant soit de la décision d’agrément qui les concerne soit des dispositions légales et réglementaires qui leur sont propres. ».

147. Au moment de la rédaction du présent Précis, le texte n’avait pas été encore adopté par le Conseil des ministres de l’UMOA. 148. La Banque malienne de Solidarité (BMS) a absorbé en 2009 Crédit Initiative SA. Source : http://www.maliweb. net/economie/bms-4eme-banque-mali-419-milliards-de-fonds-propres-1472602.html 149. Le choix fait alors en France d’une microfinance à taux bonifiés et « non rentable » hors bénévolat et subventions publiques, les éloignait des caractéristiques techniques d’un établissement de crédit, même spécifique.

Il aurait pu en être autrement si, comme aux Etats-Unis, le secteur et les autorités publiques avaient validé un modèle d'affaires incluant des taux d’intérêts aux coûts réels (soit des TEG de 20 % à 30 %). La situation a quelque peu évolué depuis le déplafonnement des taux, en juillet 2005.

150. Un agrément de banque présente le danger d’être habilité à effectuer tous types de crédits à une clientèle variée, là où les Services financiers postaux et les Caisses nationales d’épargne étaient le plus souvent limités à des services de transfert d’argent et à la collecte d’une épargne populaire, placée en fonds spécialisés auprès de l’Etat.

151. Le Mont-de-piété est devenu le Crédit municipal de Paris (CMP) le 24 octobre 1918. La loi bancaire de 1984 fait du Crédit municipal de Paris une banque à part entière. Les Crédits municipaux existant dans différentes villes sont désormais régis par un chapitre particulier du Code monétaire et financier.

152. Il n’est pas anodin de constater qu’une des activités de certaines Caisses de Crédit municipal est l’aide à la restructuration des dettes des particuliers surendettés, afin de les aider à retrouver une situation financière « soutenable ».

153. Loi 13-003/AU du 12 juin 2013 relative à la loi bancaire, article 3.

154. Règlement BCC no 001/2015/BCC/DSBR du 28 janvier 2015 relatif au capital social minimum des institutions financières en application de la loi 13-003/AU, article 1er.

155. Au Cameroun, Cameroon Postal Services (CAMPOST) a été créée par décret présidentiel no 2004/095 du 23 avril 2004 portant fusion de la Société nationale des Postes et de l’ex-Caisse d’épargne postale ; c’est une société à capital public ayant l’Etat camerounais comme unique actionnaire. Elle n’est pas agréée en tant que banque ou établissement financier au titre de la loi bancaire.

156. A Djibouti, la Poste n’entre pas dans le champ de la loi no 119/AN/11/6ème L du 22 janvier 2011 relative à la constitution et à la supervision des établissements de crédit et des auxiliaires financiers (loi bancaire, article 1er-2).

157. L’Agence Française de Développement (AFD) est une IFS, mais ne réalise pas d’opérations de microfinance ; elle soutient diverses IMF dans différents pays.

158. Voir sur le site Internet de l’ACPR, https://acpr.banque-france.fr/agrements-et-autorisations/proceduressecteur-banque/agrement-et-exemption/criteres-de-delivrance/normes-de-capital-minimum.html 159. Loi bancaire no 2005-010, article 14 : « Les établissements de crédit sont agréés en qualités de banque, d’établissement financier, d’institution financière spécialisée ou de système de financement décentralisé (SFD). ». L’article 41 alinéa 2 énonce que « Un décret précise la forme juridique des établissements financiers et des institutions financières spécialisées. ».

160. Loi 95-030 du 22 février 1996 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit, article 17.

161. Terminologie utilisée par la loi 95-011 puis par l’ordonnance no 020/2007 : Institution financière à statut légal spécial.

162. La RDC utilise, ou a utilisé, cette catégorie mais pas pour la microfinance au sens moderne du terme. On trouve ainsi le Fonds de promotion de l’industrie (FPI), une IFS spécialisée dans le financement de certaines entreprises congolaises.

163. La CADEZA / CADECO fut créée par décret royal du 10 juin 1950, puis régie par l’Ordonnance du 5 mai 1978 (78-182) portant statuts d’une entreprise publique, dénommée la Caisse générale d’épargne du Zaïre (CADEZA), rebaptisée CADECO le 17 mai 1997.

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Notes 164. Lorsque les Etats ont décidé de créer une institution publique spécifique à la microfinance, ils ont utilisé une forme juridique relevant du droit des sociétés commerciales (la SA) et un agrément de banque : ce fut la Banque régionale de solidarité.

165. La BTS, banque publique intervenant en refinancement d’associations de microcrédit et en crédit direct, dispose d’un agrément de banque.

166. Les quelques banques coopératives œuvrant dans certains pays devant être rangées dans la catégorie des banques.

167. Que ce soit une association de microcrédit dépendant du groupe bancaire, ou une société anonyme filiale.

168. Les fonds investis dans ce domaine étant parfois prélevés sur la quote-part de bénéfices destinés à des actions de développement social et local.

169. Lesquelles associations fonctionnent alors comme des associations d’épargne et de crédit autogérées par les clients membres. Ainsi une vingtaine de réseaux de CVECA (Caisses Villageoises d’Epargne et de Crédit Autogérées) implantées au Mali, au Burkina Faso et au Bénin fonctionnent sous une forme associative. Dans la CEMAC, ces mêmes réseaux de CVECA implantés au Cameroun sont classés dans la catégorie des EMF 1, à savoir les EMF réalisant des opérations avec leurs seuls membres (coopératives, associations autogérées et assimilés).

170. La structure faîtière du Crédit rural de Guinée est ainsi une société anonyme, au capital partagé. De fait, son mode de fonctionnement et la répartition de son capital le rendent très proche d’un type de société coopérative « multisociétariat » introduite en 2001 dans la législation française, à savoir la Société coopérative d’intérêt collectif (SCIC).

171. Catégorie 1 : 159 000 € (1 670 469,30 BOB) ; Catégorie 2 : 689 000 € (7 230 630,40 BOB) ; Catégorie 3 : 668 000 € (7 012 743,10 BOB) ; Catégorie 4 : 5,84 millions € (61,3 millions BOB). Source : CGAP (www.cgap. org/regsup/docs/pro_Bolivia.pdf).

172. Règlement COBAC EMF 2002/21 relatif aux formes juridiques liées à chaque catégorie d’IMF. 173. Règlement BCC no 001/2015/BCC/DSBR du 28 janvier 2015 relatif au capital social minimum des institutions financières en application de la loi 13-003/AU, article 1er.

174. Loi 13-003/AU du 12 juin 2013 relative à la loi bancaire, article 20.

175. A savoir : les Banques populaires, le Crédit agricole mutuel, le Crédit mutuel, le Crédit maritime mutuel, les Caisses d’épargne, les Sociétés coopératives de banque.

176. Avant-projet de loi relative à l’activité et au contrôle des IMF, article 19 : « Les institutions de microfinance exerçant à l’intérieur d’un réseau bénéficient de l’agrément de l’organe faîtier de ce réseau. ».

177. Décret no 2007-013 du 9 janvier 2007 portant fixation du capital minimum des établissements de crédit et de la valeur nominale des titres de participation, « article 4 – – Les IMF de niveau 2 (IMF 2) mutualistes constituées en réseau doivent disposer d’un capital social minimum libéré de :

• 15 millions d’Ariary (MGA 15 000 000) pour une IMF mutualiste de base,

• 60 millions d’Ariary (MGA 60 000 000) pour une Union,

• 100 millions d’Ariary (MGA 100 000 000) pour une Fédération.

– Les IMF 2 mutualistes non constituées en réseau doivent disposer d’un capital social minimum libéré de quinze millions d’Ariary (MGA 15 000 000).

– Les IMF 2 non mutualistes non habilitées à recevoir des dépôts du public, et constituées sous forme de société à responsabilité limitée à plusieurs associés, doivent disposer d’un capital social minimum libéré de soixante millions d’Ariary (MGA 60 000 000).

– Les IMF 2 non mutualistes non habilitées à recevoir des dépôts du public, et constituées sous forme de société anonyme à capital fixe et à plusieurs actionnaires, doivent disposer d’un capital social minimum libéré de cent millions d’Ariary (MGA 100 000 000).

– Les IMF 2 non mutualistes habilitées à recevoir des dépôts du public doivent disposer d’un capital social minimum libéré de deux cents millions d’Ariary (MGA 200 000 000).

371

Précis de réglementation de la microfinance

article 5 – – Les IMF 3 mutualistes constituées en réseau doivent disposer d’un capital social minimum libéré de :

• 300 millions d’Ariary (MGA 300 000 000) pour une IMF mutualiste de base,

• 500 millions d’Ariary (MGA 500 000 000) pour une Union,

• 1 milliard d’Ariary (MGA 1 000 000 000) pour une Fédération.

– Les IMF 3 mutualistes non constituées en réseau doivent disposer d’un capital social minimum libéré de trois cents millions d’Ariary (MGA 300 000 000).

– Les IMF 3 non mutualistes doivent disposer d’un capital social minimum libéré de sept cents millions d’Ariary (MGA 700 000 000). ».

178. Décret No 2007-012 du 9 janvier 2007, fixant les formes juridiques des institutions de microfinance et les modalités de leur immatriculation au Registre du commerce et des sociétés, articles 2 et 3.

179. Il convient de souligner que la loi bancaire no 95-011 prévoit le cas des « Institutions financières mutualistes », (articles 2-4o et 43 à 48) ; pour les IFM, cette disposition semble tombée en désuétude depuis que la loi 98-008 portant réglementation des IMCEC (remplacée par l’ordonnance 2007-005) a offert un cadre aux Institutions mutualistes.

180. Annexe à l’instruction No 05/99 du 14 octobre 1999 relative aux conditions juridiques et financières d’accès à la profession de banque ou d’établissement financier.

181. A ne pas confondre avec les banques à statut coopératif.

182. Exemple des réseaux de CVECA au Mali et au Burkina Faso : la convention est signée par l’Union (association) qui regroupe de 10 à 20 CVECA, lesquelles peuvent être considérées comme des associations de fait / non déclarées.

183. Et ce même si, sous l’influence des associations de microcrédit, certaines banques mutualistes développent un volet microcrédit.

184. Cas du CENCEP, organe central des Caisses d’épargne françaises avant la réforme législative de 1999.

185. Le premier niveau est constitué des agences ou caisses locales ; le deuxième niveau est constitué des unions départementales ou régionales, ou des caisses régionales.

186. Ainsi le Crédit maritime mutuel a-t‑il rejoint dans les années 1970 le Crédit coopératif, lequel a été intégré au groupe des Banques populaires en 2004.

187. Chapitre C-67.3.

188. Chapitre C-67.3., articles 188 et 189.

189. Règlement 01/02/CEMAC/UMAC/COBAC relatif aux conditions d’exercice et au contrôle de l’activité de microfinance, article 14.

190. On peut citer l’exemple de la BIMAO au Sénégal et dans l’UMOA, créée à l’initiative du Crédit mutuel du Sénégal.

191. Il est ici fait référence uniquement au projet de loi relative à l’activité et au contrôle des institutions de microfinance dans sa version du 11 octobre 2004, et non aux textes antérieurs (notamment Instruction BCRG no 125 aux SFD).

192. Avant-projet de loi, article 7 « Les formes juridiques des institutions de microfinance sont, pour chaque catégorie, précisées par instruction de la Banque centrale ». On peut supposer que pour cette catégorie, la BCRG impose la SA, et reprenne ainsi les dispositions déjà contenues dans son instruction no 125 du 16 janvier 2002 portant réglementation des SFD, article 4 (à l’image des réglementations dans la CEMAC, en Mauritanie, en RDC, voire à Madagascar).

193. On peut supposer que la BCRG reprendra les dispositions prévues dans son instruction no 125 aux SFD, article 4, pour les SFD de la catégorie 3 : « Il peut s’agir notamment d’entités de microcrédit, de projets d’ONG, de sociétés qui accordent des crédits filières ou de sociétés de caution mutuelle ».

194. DTS : Droits de tirage spéciaux. Décret Suprême 24 000, article 3.

195. Décret 100/203 du 22 juillet 2006 portant réglementation des activités de microfinance au Burundi, article 4.

196. « Limited Liability company » (Prakas 00-006 de la Banque nationale du Cambodge, article 3).

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Notes Règlement BCC no 001/2015/BCC/DSBR du 28 janvier 2015 relatif au capital social minimum des institutions financières en application à la loi 13-003/AU, article 1er.

198. Décret no 2007-013 du 9 janvier 2007 portant fixation du capital minimum des établissements de crédit et de la valeur nominale des titres de participation, « article 4 -(…)

– Les IMF 2 non mutualistes non habilitées à recevoir des dépôts du public, constituées sous forme de SA à capital fixe et à plusieurs actionnaires, doivent disposer d’un capital social minimum libéré de cent millions d’Ariary (MGA 100 000 000).

– Les IMF 2 non mutualistes habilitées à recevoir des dépôts du public doivent disposer d’un capital social minimum libéré de deux cents millions d’Ariary (MGA 200 000 000).

Article 5 – (…)

– Les IMF 3 non mutualistes doivent disposer d’un capital social minimum libéré de sept cents millions d’Ariary (MGA 700 000 000). ».

199. Décret No 2007-012 du 9 janvier 2007, fixant les formes juridiques des institutions de microfinance et les modalités de leur immatriculation au Registre du Commerce et des sociétés, articles 2 et 3.

200. Décret no 2007-013 du 9 janvier 2007 portant fixation du capital minimum des établissements de crédit et de la valeur nominale des titres de participation, « article 4 – (…)

– Les IMF 2 non mutualistes non habilitées à recevoir des dépôts du public, constituées sous forme de SA à capital fixe et à plusieurs actionnaires, doivent disposer d’un capital social minimum libéré de cent millions d’Ariary (MGA 100 000 000).

– Les IMF 2 non mutualistes habilitées à recevoir des dépôts du public doivent disposer d’un capital social minimum libéré de deux cents millions d’Ariary (MGA 200 000 000).

Article 5 – (…)

– Les IMF 3 non mutualistes doivent disposer d’un capital social minimum libéré de sept cents millions d’Ariary (MGA 700 000 000). ».

201. Micro Finance Deposit – Taking Institutions (MDI). Regulations No. 61 (2004).

202. En anglais : Company Limited by Shares.

203. Instruction BCC No 0010 du 10 janvier 2013 relative à la fixation du capital minimum des institutions de microfinance, articles 1er et 4.

204. Règlement No 02/2009 relatif à l’organisation de l’activité de microfinance, article 6-7o.

205. Aucun dossier d’agrément n’a été validé au-dessous de 800 millions FCFA soit 1,22 million € ; il s’agit toutefois d’un constat, pas d’une norme officielle.

206. Décret-loi 2011-117, article 2.

207. Notamment pour les sociétés de microfinance en RDC, ainsi que les IMF aux Comores, habilitées à réaliser des transferts d’argent avec l’étranger.

208. On pourrait toutefois imaginer qu’une même structure reçoive un agrément en tant qu’IMF et en tant que messagerie financière (de type Western Union ou Money Gram).

209. La réglementation CEMAC autorise toutefois l’émission de chèques sous certaines conditions et avec des restrictions liées à la notion de « place ».

210. Dans l’UEMOA, le petit nombre de SA exerçant sous le régime de la convention cadre (2) est compensé par l’importance de certaines associations non mutualistes, sous le même régime et le plus souvent spécialisées dans le crédit urbain.

211. Loi bancaire, article 81-3o ; aucune ONG n’a été autorisée à collecter de l’épargne, bien que la réglementation laisse cette possibilité ouverte.

212. Programmes de microcrédit composés des ONG, ASBL, projets et autres programmes accordant des crédits à leur clientèle.

213. PRAKAS No. B 7-02-49 ProrKor on registration and licensing of microfinance institutions (MFI), article 3 : « Registration with the National Bank of Cambodia is compulsory for all non-government organizations (NGOs), associations and other entities engaged in micro-finance, if they meet one of the following conditions : 197.

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Précis de réglementation de la microfinance a) For those engaged in credit : Their loan portfolio outstanding is equal to or greater than KHR 100 million ; b) For those engaged in savings mobilization The savings mobilized from the general public (that is, voluntary savings only, excluding compulsory savings related to a credit program) amount to KHR 1 million or more, OR The number of their depositors is 100 or more. ».

214. Pas de catégorie spécifique, mais on peut retenir les EMF catégorie 1 dont le total du bilan ≤ 50 millions FCFA ; ces EMF bénéficient de normes comptables et prudentielles allégées.

215. Décret no 04-069/PR portant réglementation de l’activité des Institutions financières décentralisées, article 5 « (…) Tout établissement financier, regroupant des personnes physiques ou morales, effectuant des opérations de dépôt et de crédit qui atteignent une certaine envergure en taille et en ressources telles que définies par instruction de la Banque centrale, doit demander l’agrément. ». A contrario, au-dessous du seuil, l’agrément n’est pas obligatoire.

216. Circulaire no 004/2004/COB relative au seuil des demandes d’agrément des Institutions financières ­décentralisées (IFD) en application de l’article 1er de l’instruction no 001/2004/COB de la Banque centrale des Comores. Les seuils fixés sont : moins de 100 membres, moins de 50 millions FC d’épargne, moins de 50 millions FC de crédit. Si un (1) seuil est dépassé, l’adhésion à une Union (ou un agrément individuel) devient obligatoire.

217. Décret No 2007-012 du 9 janvier 2007, fixant les formes juridiques des institutions de microfinance et les modalités de leur immatriculation au Registre du Commerce et des sociétés.

218. Loi no 40/2008 du 26 août 2008 portant organisation de l’activité de microfinance.

219. Seuil fixé à l’équivalent d’environ 800 000 $.

220. La catégorie des GEC-CCM a essentiellement été utilisée au Sénégal, où plus de 274 (chiffre au 31 octobre 2004) ont été « reconnus » par le ministre des Finances. Des réflexions sont en cours sur l’avenir de ces structures et notamment quant à leurs capacités à évoluer et à se structurer. Elles risquent de ne pas avoir la capacité à obtenir un agrément dans le cadre de la nouvelle législation, et donc d’être liquidées, absorbées ou rejetées dans le secteur informel.

221. Loi 18-97 relative au microcrédit, article 6.

222. Instruction 08/GR/07 du 2 mai 2007 portant normes prudentielles et de gestion applicables aux IMF, article 11.

223. Loi organique no 99-67 du 15 juillet 1999, relative aux microcrédits accordés par les associations, article 6.

224. Décret-loi 2011-117, article 3.

225. Instruction BCM 08/GR/2007 du 2 mai 2007, article 11.

226. Décret no 2002-652 du 30 avril 2002, article 6.

227. Règlement BCC no 001/2015/BCC/DSBR du 28 janvier 2015 relatif au capital social minimum des institutions financières en application de la loi 13-003/AU, article 1er.

228. Règlement BCC no 001/2015/BCC/DSBR du 28 janvier 2015 relatif au capital social minimum des institutions financières en application de la loi 13-003/AU, article 1er.

229. Loi 13-003/AU du 12 juin 2013 relative à la loi bancaire, articles 6 et 9. Selon l’article 9, « Sont considérés comme moyens de paiement tous les instrument, qui, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé, permettent à toute personne de transférer des fonds. ».

230. Loi bancaire no 119/AN/11/6ème L relative à la constitution et à la supervision des établissements de crédit et des auxiliaires financiers. La forme juridique des auxiliaires financiers transférant des fonds peut être une société commerciale ou une société coopérative (article 26.2.).

231. Dahir (décret royal) no 1-14-193 du 24 décembre 2014 portant promulgation de la loi no 103-12 relative aux établissements de crédit et organismes assimilés, article 11 : « Sont considérés comme organismes assimilés aux établissements de crédit au sens de la présente loi (…) les établissements de paiement. ».

232. Dahir no 1-14-193 du 24 décembre 2014 portant promulgation de la loi no 103-12 relative aux établissements de crédit et organismes assimilés, article 16 : « (…) Sont considérés comme services de paiement : les opérations de transfert de fonds ; les dépôts et les retraits en espèces sur un compte de paiement ; l’exécution d’opérations de paiement par tout moyen de communication à distance, à condition que l’opérateur agisse uniquement en qualité d’intermédiaire entre le payeur et le

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Notes

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fournisseur de biens et services ; l’exécution de prélèvements permanents ou unitaires, d’opérations de paiement par carte et l’exécution de virements, lorsque ceux-ci portent sur des fonds placés sur un compte de paiement.

On entend par compte de paiement tout compte détenu au nom d’un utilisateur de services de paiement et qui est exclusivement utilisé aux fins d’opérations de paiement. ».

Instruction BCC no 24 relative à l’émission de monnaie électronique et aux EME. « EME : personne morale relevant de la catégorie de société financière au sens des articles 2 et 3 de la loi 003/2002 du 2 février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit qui a obtenu, conformément à la présente instruction, un agrément l’autorisant à émettre des moyens de paiement sous forme de monnaie électronique et débiteurs de la créance incorporée dans l’instrument de paiement électronique (…)».

Instruction BCC no 24 relative à l’émission de monnaie électronique et aux EME, article 6.

Instruction BCC no 24 relative à l’émission de monnaie électronique et aux EME, article 17.

Instruction BCEAO no 008-05-2015, article 31 § 5 ; ce montant est le double de celui prévu à l’instruction BCEAO 01/2006/SP. Instruction BCEAO no 011-12/2010/RB relative au classement, aux opérations et à la forme juridique des établissements financiers à caractère bancaire (EFCB).

Instruction BCEAO no 011-12/2010/RB relative au classement, aux opérations et à la forme juridique des établissements financiers à caractère bancaire, article 8 : « (…) Les services de paiement s’entendent de toute activité exercée à titre professionnel et destinée à mettre à la disposition du public, des instruments ou offrir des prestations lui permettant notamment l’exécution, quels que soient l’infrastructure, le support ou le procédé technique utilisés, des opérations ci-après : encaissements ; versements ; retraits ; virements ; paiements ; prélèvements. ».

Arrêté du 2 mai 2013 portant sur la réglementation prudentielle des établissements de monnaie électronique, article 44.

Directive 2007/64/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 novembre 2007, concernant les services de paiement dans le marché intérieur de l’Union Européenne.

COMOFI, article L522-1 : « Les établissements de paiement sont des personnes morales, autres que les établissements de crédit, les établissements de monnaie électronique et les personnes mentionnées au II de l’article L. 521-1, qui fournissent à titre de profession habituelle les services de paiement mentionnés à l’article L.314-1. ».

Voir sur le site Internet de l’ACPR, https://acpr.banque-france.fr/agrements-et-autorisations/proceduressecteur-banque/agrement-et-exemption/criteres-de-delivrance/normes-de-capital-minimum.html A hauteur d’au moins 75 %, le reste constituant le matelas de trésorerie nécessaire à la liquidité immédiate du système, notamment pour alimenter le réseau de distributeurs et sous-distributeurs.

Un investissement de 10 milliards FCFA (15,25 millions d’euros) ne constitue pas un obstacle pour les multinationales de la téléphonie mobile, qui sont habituées à payer des sommes bien plus importantes rien qu’en frais administratifs (licences 3G ou 4G) : Investir un capital de 15 ou 20 millions d’euros que l’on peut ensuite rentabiliser est un non-sujet dès lors que le modèle d’affaires le justifie. On rappelle qu’un des principaux opérateurs de téléphonie mobile, Orange, a annoncé la création en 2016 d’une banque. Voir notamment http://www.lefigaro.fr/secteur/high-tech/2015/10/18/32001-20151018ARTFIG00080-orange-s-attaque-aulucratif-marche-des-banques.php Le Règlement No 09/2010/CM/UEMOA relatif aux relations financières extérieures des Etats membres de l’UEMOA réserve « les opérations de change, mouvements de capitaux (émission de transferts et/ou réception de fonds) et règlements de toute nature entre un Etat membre de l’UEMOA et l’étranger » à la BCEAO, l’Administration ou l’Office des Postes, aux intermédiaires agréés (qui sont des établissements de crédit agréés) ou aux agréés de change manuel : en aucun cas aux EME. Instruction BCEAO 008-05-2015, article 31. La dérogation expresse est donnée par la BCEAO au cas par cas.

Sur les développements commerciaux d’Orange Banque, voir notamment http://bfmbusiness.bfmtv.com/ entreprise/comment-orange-compte-devenir-une-banque-en-ligne-a-part-entiere-922049.html et http:// www.lefigaro.fr/secteur/high-tech/2015/10/18/32001-20151018ARTFIG00080-orange-s-attaque-aulucratif-marche-des-banques.php

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Précis de réglementation de la microfinance 248. Au Maroc, la FBPMC / Attawfiq Microfinance, est une association de microcrédit, émanation du groupe des Banques populaires du Maroc. Elle réalise des opérations de microcrédit pour elle-même, d’épargne et de services de transfert pour le compte de la maison-mère parallèlement.

249. Pour reprendre une terminologie utilisée en Amérique latine et dans le monde anglo-saxon.

250. On pense en particulier aux milliers d’Associations villageoises d’épargne et de crédit (AVEC / VSLA en anglais) éparpillées dans un certain nombre de pays, qui se sont créées à l’initiative de certaines ONG. Ces microstructures ne sont en général pas dotées de la personnalité juridique et leur pérennité n’est pas garantie, du fait notamment (i) de leur constitution par définition temporaire, et (ii) du retrait de l’appui technique de l’ONG au bout d’un certain temps, sans qu’il soit laissé de techniciens permanents capables d’animer les structures, d’en relancer de nouvelles pour compenser la fin de certaines, et d’aider à résoudre les problèmes rencontrés.

251. Directive 2000/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 septembre 2000 concernant l’accès à l’activité des EME et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements.

252. Directive 2007/64/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 novembre 2007, concernant les services de paiement dans le marché intérieur de l’Union européenne (…).

253. Voir le système mis en place par la société Flouss.com (www.flouss.com).

2.2. Les opérateurs pour le compte d’autrui et la banque à distance 254. Loi bancaire no 13-003-AU du 12 juin 2013, article 4 : « L’activité d’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement est l’activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation. ». Les IOB sont des intermédiaires financiers au sens de la loi bancaire.

255. Les activités d’intermédiation en opérations de banque ou de services de paiement sont des activités connexes pour les banques et peuvent être exercées par les établissements de crédit et les intermédiaires financiers (loi bancaire no 13-003-AU, articles 4 et 6).

Aux termes de l’article 4 § 1 de la loi bancaire no 13-003-AU, « Les intermédiaires financiers sont des personnes morales ou physiques qui font profession pour leur propre compte de ventes à crédit, de change ou qui servent habituellement d’intermédiaires en opérations de banque, en tant que commissionnaires, courtiers ou pour le compte d’autrui pour des opérations financières notamment de crédit ou de placement. ».

256. Loi bancaire no 119/AN/11/6ème L, relative à la constitution et à la supervision des établissements de crédit et des auxiliaires financiers.

257. COMOFI article L519-1 I, « L’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement est l’activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à la conclusion des opérations de banque ou des services de paiement ou à effectuer tous travaux et conseils préparatoires à leur réalisation.

Est intermédiaire en opérations de banque et en services de paiement toute personne qui exerce, à titre habituel, contre une rémunération ou toute autre forme d’avantage économique, l’intermédiation en opérations de banque et en services de paiement, sans se porter ducroire. ».

258. Loi bancaire no 2005-010, article 14.

259. COMOFI, article L-519-1.

260. Loi bancaire uniforme dans les pays de l’UMOA, article 105.

261. Bien que le texte ne le précise pas expressément, on suppose que l’intermédiaire tel que prévu par l’article 66 de la loi bancaire ne peut réaliser d’opérations de crédit par signature. Dans le cas contraire, il serait requalifié comme étant un établissement financier du groupe 3, « catégorie 14. intermédiation par commission, courtage ou autrement dans les opérations de crédit, de placement, de vente à crédit, de change ».

262. Instruction No 015-12/2010/RB fixant les conditions d’exercice des activités d’intermédiaire en opérations de banque.

263. Instruction No 015-12/2010/RB fixant les conditions d’exercice des activités d’intermédiaire en opérations de banque, article 5 : montant de la caution : « Pendant toute la durée de leur activité, les intermédiaires en opérations de

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banque, mandatés pour détenir des fonds, doivent justifier d’une caution délivrée par un établissement de crédit agréé dans l’un des Etats membres de l’UMOA, d’un montant minimum de quinze millions (15 000 000) de FCFA. A défaut, ils doivent justifier d’une police d’assurance en responsabilité civile à due concurrence spécialement affectée au remboursement des fonds qu’ils seraient amenés à détenir momentanément.

Les établissements de crédit ayant accordé un mandat à des intermédiaires en opérations de banque pour détenir des fonds pour leur compte, exercent sur ceux-ci, un contrôle approprié.

Les intermédiaires en opérations de banque, personnes physiques ou morales, non mandatés pour détenir des fonds, doivent justifier d’une caution délivrée par un établissement de crédit agréé dans l’un des Etats membres de l’UMOA, d’un montant minimum de cinq millions (5 000 000) de FCFA. A défaut, ils doivent justifier d’une police d’assurance en responsabilité civile à due concurrence.

Le montant minimum de la caution peut être relevé par la Banque centrale, sur la base de l’appréciation du volume d’activités. ».

Ainsi dans l’UEMOA, l’article 105 § 5 et 6, imposant aux IOB d’obtenir un agrément précise que « Quiconque, agissant pour son compte ou celui d’un tiers, aura contrevenu aux dispositions du présent article, sera puni d’une amende de cinq millions (5 000 000) à cinquante millions (50 000 000) de francs CFA. En cas de récidive, il sera puni d’un emprisonnement de deux (2) mois à deux (2) ans et d’une amende de dix millions (10 000 000) à cent millions (100 000 000) de francs CFA, ou de l’une de ces deux peines seulement. ».

Elles peuvent être constituées avec un capital minimum très faible, de l’ordre de 100 000 MAD (10 000 EUR).

Règlement no 01/11-CEMAC/UMAC/CM du 18 septembre 2011 relatif à l’exercice de l’activité d’émission de monnaie électronique, article 1er - d) « Distributeur de monnaie électronique : établissement offrant au porteur de l’instrument électronique, en exécution d’un contrat conclu avec un établissement émetteur de ME, un service de chargement, de rechargement ou d’encaissement de ME ».

Instruction BCC no 24 relative à l’émission de monnaie électronique et aux établissements de monnaie électronique.

Instruction BCC no 24, article 1er-2. : « Agents : personnes recrutées par un émetteur ou distributeur de ME en vue de constituer un réseau de distribution et qui, dans les limites du contrat les liant, effectuent les opérations de distribution de ME ».

Loi 2011-020 du 15 septembre 2011, article 21.

COMOFI article L525-8 à L525-13.

COMOFI article L525-9.

COMOFI, article L523-1 : « I.-Les prestataires de services de paiement peuvent recourir aux services d’un ou plusieurs agents pour exercer pour leur compte, dans les limites de leur agrément, les activités de services de paiement.

Les agents peuvent faire la promotion des services fournis par les prestataires de services de paiement et être habilités à démarcher des clients pour le compte de ceux-ci dans les conditions prévues au chapitre 1er du titre IV du livre III du présent code. [soit Livre III : Les services / Titre IV : Démarchage, colportage et fourniture à distance de services financiers / Chapitre 1er : Démarchage bancaire ou financier ].

Tout agent agit en vertu d’un mandat donné par un prestataire de services de paiement. Les agents sont tenus d’informer les utilisateurs de leur qualité de mandataire lorsqu’ils entrent en contact avec eux. Un agent peut recevoir mandat de plusieurs prestataires de services de paiement. ».

COMOFI, article R519-2 : « Outre les personnes mentionnées au II de l’article L. 519-1 et à l’article L. 519-3, ne sont pas intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement au sens de l’article L. 519-1 et ne sont pas soumis aux obligations mentionnées au présent chapitre : (…) 3o Les agents de prestataires de services de paiement mentionnés à l’article L. 523-1 et les personnes mandatées en vertu de l’article L. 523-6 ; (…) ».

Instruction no 008-05-2015 régissant les conditions et modalités d’exercice des émetteurs de monnaie électronique dans les Etats membres de l’UMOA, remplaçant et abrogeant l’Instruction BCEAO no 01/2006/SP du 31 juillet 2006 relative à l’émission de monnaie électronique et aux établissements de monnaie électronique.

Pour la France, COMOFI Article L523-1 II. « Les prestataires de services de paiement font enregistrer auprès de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution les agents auxquels ils entendent recourir. A cet effet, ils communiquent à l’Autorité les informations lui permettant de vérifier que ces agents satisfont aux conditions exigées par le présent chapitre. (…) ».

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Précis de réglementation de la microfinance 276. En France, COMOFI, article L523-3 § 1 : « Le prestataire de services de paiement mandant demeure pleinement responsable vis-à-vis des tiers des actes de tout agent qu’il a mandaté. ».

277. En France, COMOFI, article L523-3 § 2 : « Le prestataire de services de paiement s’assure que ses agents se conforment en permanence aux dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables et les soumet à son dispositif de contrôle interne prévu à l’article L. 522-14, y compris à son dispositif de lutte anti-blanchiment et de lutte contre le financement du terrorisme. ».

278. Ce dispositif reprend l’organisation habituelle de distribution des unités de temps d’appel des opérateurs de téléphonie mobile avec des grossistes et des détaillants vendant les unités prépayées. Le droit prudentiel intègre et sécurise ainsi le mode de fonctionnement des opérateurs dominants de la banque mobile que sont les OTM. 279. Instruction BCEAO 008-05-2015, article 17.

280. Instruction BCEAO 008-05-2015, article 17.

281. Selon l’instruction 008-05-2015, article 17, « (…) Le distributeur ne peut, en aucun cas, être contraint à limiter ses activités à un seul établissement émetteur de monnaie électronique. Le réseau de distribution peut être organisé autour de distributeurs principaux et de sous-distributeurs. ».

282. Un intermédiaire en opérations bancaires peut par exemple servir d’intermédiaire physique pour la gestion de fonds confiés par la banque ou le client ; il importe alors qu’il justifie d’une garantie bancaire couvrant le risque de dilapidation des fonds qui lui sont confiés (France, COMOFI article L 519-4).

283. Lesquelles requièrent des agents de crédit passant l’essentiel de leurs temps en visites itinérantes auprès de la clientèle, avec des rythmes de travail (horaires, jours travaillés) incompatibles avec les conventions collectives bancaires, voire la législation régissant l’ouverture des guichets d’agence bancaire.

284. Dans le respect de la réglementation relative aux prises de participation des banques dans des entreprises non financières. Sur ce point, voir Partie 4. La réglementation financière et prudentielle.

285. La manipulation de fonds est fortement déconseillée à des structures qui ne disposeraient pas de guichets permanents et d’agents spécialisés pour les opérations de caisse. En effet, elles seraient contraintes de faire transiter les fonds par le biais des agents de crédit, ce qui représenterait le niveau zéro du contrôle interne.

286. Un tel mécanisme ne serait donc pas possible en France (COMOFI, article L519-1), ni au Maroc (loi bancaire, article 161) ou dans la CEMAC (Convention bancaire, article 43). Toutefois, cela ne semble pas interdit à titre gratuit dans l’UEMOA (loi bancaire, article 105), sachant qu’une garantie à titre onéreux ferait entrer l’IOB dans le champ des opérations bancaires nécessitant un agrément en tant qu’établissement de crédit.

287. « A strategic alliance between a regulated private financial fund and a non-profit microfinance organization in Bolivia », dans l’étude « Mobilizing Savings; Key Issues and Good Practices in Savings Promotion », février 2004. Disponible sur https://www.eda.admin.ch/content/dam/deza/en/documents/Themes/resource_en_162776.pdf 288. L’opération peut être réalisée sans délai dès lors qu’elle intervient au sein d’une même institution financière ou système de paiement, qu’il s’agisse d’une banque, d’une IMF ou d’un système de banque mobile. Elle prend nécessairement plus de temps dès lors que plusieurs institutions financières interviennent, et n’est possible que si ces institutions sont connectées en bilatéral ou via une chambre de compensation.

289. La terminologie utilisée en anglais est « branchlessbanking », et plusieurs traductions en français de ce concept sont possibles : banque sans agence, banque hors agences, banque à distance, services financiers sans guichets (agences).

290. Le coût récurrent de l’utilisation des nouvelles technologies doit être mis en balance avec celui du développement d’infrastructures physiques (bâtiments, coffres… voire vidéosurveillance), des charges liées (salariés pour la caisse, le gardiennage…) et du temps supplémentaire pour les clients pour accéder à ces agences (ce qui les empêche par ailleurs de vaquer à leurs travaux). Les TIC rendent possible la compression des coûts d’investissement de manière remarquable, particulièrement dans les endroits éloignés et peu peuplés.

291. Dans les pays développés, la généralisation (i) des comptes en banque pour la population, (ii) des cartes de paiement avec fonction « porte-monnaie électronique intégré », et (iii) outil monétique ultime, des téléphones portables avec des fonctions permettant des paiements d’individu à individu [sans que l’un des participants

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Notes

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293.

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soit titulaire d’une carte de commerçant, et sans avoir besoin d’inscrire un numéro de compte (IBAN) et de banque (BIC / code SWIFT) dans le cadre d’un virement bancaire classique] rend techniquement possible une société où la circulation de monnaie fiduciaire serait réduite à la portion congrue. Outre la volonté du système bancaire et des superviseurs de généraliser le système de paiement entre pairs, un tel basculement nécessite une acceptation culturelle de cette relation à l’argent par la population. Il est probable que les sociétés les plus orientées vers la technologie, comme au Japon, seront les premières à opérer le basculement, qui pourra concrètement s’opérer par le retrait de circulation des plus grosses coupures de billets de banque, puis des billets de montant moyen, etc.

En France, le plafond légal de paiement en espèces était de 3 000 € pour les résidents, et de 15 000 € pour les non-résidents, non professionnels (touristes). Le seuil de 3 000 € a été abaissé à 1 000 € à compter du 1er septembre 2015, par le décret no 2015-741 du 24 juin 2015 pris pour l’application de l’article L. 112-6 du code monétaire et financier relatif à l’interdiction du paiement en espèces de certaines créances (COMOFI article D112-3).

En Grèce, le retrait de fonds limité à 60 € par jour et par personne établi en juin 2015 suite à la crise bancaire, a abouti à une croissance exponentielle de demandes de cartes de crédit de la part de personnes qui n’en disposaient pas, afin de pouvoir continuer les achats auprès de commerçants (et faute de montants suffisants disponibles en monnaie fiduciaire).

Facteur qui semble de moins en moins limitatif. i.e des communications sécurisées, une gestion des opérations par un ordinateur central, une sécurité de l’accès… et une interbancarité effective pour le règlement des transactions, faute de quoi les systèmes resteraient privatifs et « captifs ».

Modèle « Banque + agent de détail ».

Modèle « Non-banque + système d’agent de détail ».

Les agents de détail peuvent le plus souvent être équipés d’ordiphone et autres solutions électroniques portables, et ainsi aptes à enregistrer l’information comptable et à communiquer périodiquement avec un serveur consolidant les données.

Par banque, on entend toute institution financière habilitée à effectuer des opérations de paiement et d’épargne, qu’il s’agisse d’une banque, d’une IMF, ou de toute autre institution financière habilitée, et propriétaire de la marque et de la solution monétique.

Hypothèse peu plausible en cas d’opération de montant important, sauf pour certains gros commerçants (supermarchés, etc.).

La question centrale est de savoir si la banque, pour une raison ou pour une autre, assume le risque de fraude au niveau du commerçant. Les évolutions législatives modernes visent à mettre explicitement cette responsabilité à charge de la banque vis-à-vis du client, nonobstant toute disposition contractuelle contraire. En revanche, il reste possible à la banque de se retourner contre l’IOB en cas de sinistre dont la responsabilité serait imputable à ce dernier.

Lié à l’éparpillement de la trésorerie de la banque dans le réseau de détaillants.

A savoir la vente de cartes prépayées à des « superdealers » qui revendent à une multitude de détaillants, lesquels les diffusent à la population. Il n’existe quasiment pas d’abonnements.

Sachant que de manière informelle, il est possible à la personne qui a été payée en unités de temps, de se transformer en revendeur d’unités, voire en « superdealer » à grande échelle, et de remettre les unités dans le circuit.

Ceci suppose toutefois une dématérialisation du commerce des unités de temps (de la carte à gratter à l’unité électronique envoyée au téléphone de l’acheteur).

Cet élément est absolument essentiel pour passer d’un mécanisme informel aux risques des utilisateurs, à un système formel (officiel) et à grande échelle. Comme pour le secteur financier, il est essentiel que soit mis en place un système de règlement (dénouement) des opérations garantissant à la fois le règlement et l’interbancarité (ou interopérabilité s’agissant des compagnies de téléphonie mobile).

379

Précis de réglementation de la microfinance 306. L’IMF décaissant le crédit sur le numéro du client ; celui-ci pouvant utiliser les fonds pour payer d’autres personnes (commerçants…) ou retirer des fonds en liquide (cash out). Il rembourse ses échéances par envoi d’unités sur le numéro de téléphone dédié de l’IMF, laquelle peut identifier le client par identification du numéro d’envoi de fonds.

307. En particulier les normes d’identification des clients ; les téléphones mobiles sont en effet complètement anonymes, faute de système d’abonnement ou de relevé de l’identité du porteur de la carte SIM (avec contrôles périodiques de cohérence, par exemple en demandant au client d’envoyer périodiquement son numéro de carte d’identité présenté lors de l’enregistrement, plus sa date de naissance). D’autres éléments comme la traçabilité des transactions sont en revanche davantage assurés (par l’opérateur de téléphone qui peut enregistrer les transactions sur son serveur).

308. Autorité de supervision bancaire ? Autorité de régulation des télécommunications ?

309. Exceptionnellement, un agrément peut être donné directement à l’OTM, à titre d’activité accessoire ; un tel libéralisme réglementaire est toutefois très rare, les régulateurs financiers préférant la création d’une filiale dédiée, avec un patrimoine affecté et non dépendant de l’agrément de l’OTM en tant qu’opérateur téléphonique dans le pays considéré (les régulateurs télécom et bancaires étant indépendants).

310. Sur le plan de l’installation physique, il s’agit d’un téléphone avec antenne mobile, doté d’un lecteur de cartes, ou d’un TPE d’allure classique mais communiquant en général par une ligne sécurisée sans fil.

311. Notamment pour les revendeurs d'automobiles et la grande distribution qui proposent des solutions de crédit à leurs clients (crédit automobile, carte de crédit du magasin…).

312. De type chambre de compensation électronique.

313. Directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007, concernant les services de paiement dans le marché intérieur de l’Union européenne (…).

314. Une solution à la question de la réception de fonds du public est que l’opérateur technologique intervienne en partenariat avec une banque, qui serait l’entité tenant les comptes (la compagnie servant… d’intermédiaire en opérations de banque pour la gestion des comptes de dépôt). Ce système est utilisé dans plusieurs pays.

315. Dans un pays avec une forte inflation, on peut en effet imaginer une monnaie électronique suivant une grande devise internationale (le dollar, l’euro), et déconnectée de la monnaie nationale. La compagnie de téléphone aurait une fonction d’émetteur de monnaie auprès de gros clients (superdealers) en fonction de la demande de monnaie pure (i.e. déconnectée de la demande d’unités de compte pour réaliser les opérations téléphoniques). Dans un système où les unités de compte seraient affichées comme convertibles en devises et non en monnaie nationale, le système pourrait devenir un refuge pour l’épargne. On pourrait imaginer que les institutions financières, dont les IMF, deviennent « superdealers » de la compagnie de téléphone mobile. Elles achèteraient à crédit des unités et s’en serviraient pour prêter (sous forme de monnaie électronique) à leur clientèle, laquelle utiliserait ces fonds pour leurs opérations courantes (achat auprès des commerçants, etc.) : ce qui caractériserait la création de monnaie déconnectée de la monnaie nationale.

316. Hypothèse réaliste notamment en cas d’hyperinflation de la monnaie nationale, et si l’opérateur disposant d’une assise financière et d’une crédibilité importante s’engage à une convertibilité (au moins partielle) des unités en devises (ou même s’il se contente de libeller ses unités en devises, ce qui créerait l’apparence d’une convertibilité partielle…).

2.3. La microfinance, de l’association à la société anonyme 317.

318.

319.

380

Notamment au Bénin avec le PAPME et le PADME, associations reconnues toutes deux d’utilité publique.

On citera le cas de la Fondation ARDI (émanation du Crédit agricole) et de la FBPMC (émanation du Groupe des Banques populaires, réseau financier mutualiste).

La principale exception connue est l’UEMOA, où la législation autorise les SFD de toutes formes (SA, coopérative, association) à collecter l’épargne du public ou de leurs membres.

Notes 320. Même si certaines associations de microcrédit opèrent aussi au profit de banques, en tant qu’intermédiaires en opérations de banque, pour offrir à la clientèle des services d’épargne (ouverture de comptes et gestion des dépôts-retraits) ainsi que des services de transfert d’argent rapide. Les opérations sont alors réalisées au nom et pour le compte de la banque.

321. On peut d’ailleurs penser que les risques liés aux tentatives de captation augmentent avec le montant des fonds accumulés et avec la profitabilité de la structure ; et ce, en provenance du(des) donateur(s) public(s) mais aussi de l’ensemble des acteurs impliqués dans la gouvernance de l’IMF considérée.

322. Pour reprendre le titre de la très complète étude « Institutional Metamorphosis: Transformation of Microfinance NGOs into Regulated Financial Institutions », par Anita Campion et Victoria White, 1999, éditée par The MicroFinance Network / Occasional Paper No. 4, disponible sur https://centerforfinancialinclusionblog.files.wordpress. com/2011/10/institutional-metamorphosis-transformation-of-microfinance-ngos-into-regulated-financial-institutions.pdf 323. Fundación para la Promoción y Desarrollo de la Microempresa.

324. Lors de la création de BancoSol en février 1992, PRODEM a transféré un portefeuille de prêts de 3 960 000 dollars avec environ 14 300 clients actifs, 116 employés, quatre agences urbaines importantes établies dans les villes de La Paz, El Alto, Cochabamba et Santa Cruz, certains biens immobiliers et un prêt PL 480 de 850 000 dollars à 8 % par an. Ultérieurement, entre 1992 et 1994, PRODEM a transféré à BancoSol un portefeuille de 8 737 992 dollars et 9 agences situées en zones rurales et urbaines. Ce transfert représentait également 34 518 clients (ayant reçu 9 prêts en moyenne depuis la création de l’institution), 184 employés administratifs et techniciens, un actif des capitaux fixes d’une valeur de 1 111 491 dollars, et des actions téléphoniques évaluées à 31 379 dollars. Le transfert de PRODEM à BancoSol s’est effectué par un paiement en espèces et par le biais de dépôts à terme dans la banque. Par la suite, ce capital a été investi sous forme d’actions et a permis de financer la croissance du portefeuille de BancoSol. Source : Ardaya, Gloria et Campero, Cecilia « Experiencia de Mitigación de la Pobreza : El Caso de BancoSol », PNUD, Banque mondiale, Fondation Interaméricaine, 1997.

325. Fidler, Peter (1998), «Assessing the performance of BancoSolidario S.A. as a provider of Microfinance », Case Study on Microfinance.

326. Comme la dévolution de l’actif à une autre entité à but non lucratif poursuivant le même objet, voire une affectation de l’ensemble du patrimoine à l’Etat (devant, dans certains pays comme le Maroc, le réaffecter ensuite à une œuvre du même objet).

327. Loi no 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, article 26-38 créé par la Loi no 2008649 du 3 juillet 2008 – article 13.

328. Sociétés coopératives, article 255 alinéa 1. L’article 167 énonce que « La transformation de la société coopérative est l’opération par laquelle une société coopérative change de forme juridique par décision des associés coopérateurs. La transformation régulière d’une société coopérative en une autre forme de société coopérative régie par le présent Acte uniforme n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle. Elle ne constitue qu’une modification des statuts et est soumise aux mêmes conditions de forme et de délai que celle-ci sous réserve des dispositions du présent titre. ».

329. Un accord du superviseur est requis pour l’agrément à la structure repreneuse (quand elle est en création) ou la cession de l’actif (une opération souvent réglementée, tout comme le franchissement à la hausse ou à la baisse de blocs d’actions offrant la majorité ou la minorité de blocage, en général 50 % et 1/3 du capital).

330. Ce qui implique un bilan et un compte de résultats prévisionnels compatibles avec les normes prudentielles et financières prévues en Partie 4.

331. Ce qui implique des agences techniquement aptes à recevoir une masse importante de dépôts à vue, et un système de gestion de la trésorerie aussi compatibles avec les normes prudentielles prévues en Partie 4.

332. Certaines clauses juridiques prévoient que les fonds doivent rester affectés à l’octroi de microcrédits à la clientèle, et qu’en cas de changement d’affectation ils devront être remboursés. Or, en cas de transfert du portefeuille à une autre entité, l’association de microcrédit ne réalise plus de crédits par elle-même, ce qui peut déclencher l’obligation (i) d’accord du bailleur initial, ou (ii) de remboursement de fonds. Certaines AMC préfèrent rembourser lesdits fonds pour être libres de transférer leur activité ensuite.

381

Précis de réglementation de la microfinance 333. Il est donc déconseillé à une association de microcrédit, d’être propriétaire d’immobilisations corporelles importantes (bâtiments), surtout si elle envisage à terme un transfert ; une autre stratégie est de ne pas céder ces immobilisations, l’association demeurant propriétaire pouvant ensuite les louer à la société anonyme (au risque d’être fiscalisée sur ces revenus).

334. Un tel mécanisme est simple, et aisé à sécuriser pour la banque prêteuse qui peut exiger que le séquestre soit organisé chez elle : elle dispose ainsi de la meilleure des garanties, un gage-espèces.

335. Un tel procédé est assez fréquent s’agissant d’ONG internationales, qui vont parfois jusqu’à revendre leur participation dans la SA, en réalisant une substantielle plus-value, pour pouvoir réinvestir les fonds dans d’autres IMF en création.

336. Lui-même le plus souvent bénéficiaire d’un don, ou parfois d’un prêt d’une agence publique de développement étrangère ou multilatérale.

337. Ceci pourrait viser de petites AMC souhaitant fusionner leurs activités tout en conservant leur identité ; la fusion serait réalisée par le biais d’une AMC filiale.

338. Loi 18-97, article 3 : « Outre l’octroi de microcrédits, les associations de microcrédit peuvent effectuer au profit de leurs clients, toutes opérations connexes liées à l’octroi de microcrédits, notamment la formation, le conseil et l’assistance technique. (…) ».

339. Décret-loi 2011-117 portant organisation de l’activité des institutions de microfinance, article 26 : « Toute IMF constituée sous forme associative peut filialiser son activité de microfinance par la participation dans une IMF créée sous forme d’une société anonyme ou sous forme d’une association. L’agrément pour l’exercice de l’activité est accordé à ses filiales conformément aux procédures prévues par le présent décret-loi et les textes pris pour son application.

Il est interdit à toute IMF ayant filialisé son activité d’exercer directement l’activité de microfinance. » 340. L’article 27 du décret-loi 2011-117 portant organisation de l’activité des institutions de microfinance énonce que « Est qualifiée d’association de développement et demeure soumise au contrôle de l’Autorité de contrôle de la micro­ finance toute institution de microfinance constituée sous forme associative qui a filialisé son activité liée à la microfinance conformément à l’article 26 du présent décret-loi.

Les normes de gouvernance, de transparence financière et les déclarations auxquelles ces associations sont soumises sont fixées par arrêté du ministre des Finances. ».

2.4. Spécificités organisationnelles de la finance mutualiste 341. Comme ont pu l’être Raiffeisen en Allemagne, Desjardins au Québec et Durand en France aux xixe et xxe siècles.

342. Intégrant le financement des charges de la structure centrale (union, fédération…) des institutions affiliées.

343. La Grameen Bank et la SEWA Bank étant constituées d’une seule personne morale, détenue par ses clients sociétaires.

344. La Confédération (CCMAO, créée en 2003) a réuni initialement le Crédit mutuel du Sénégal et Jemeni (Mali) ; d'autres IMF mutualistes de l'UMOA ont depuis adhéré à la CCMAO, et le réseau Jemeni s'est de facto retiré suite à sa faillite, apparue en 2008-2010. La CCMAO et le Crédit mutuel du Sénégal détenaient initialement 66 % de la BIMAO, le reste (34 %) allant au groupe du Crédit mutuel français. Des modifications du capital ont été réalisées à la fin des années 2000, avec (i) une cession des actions détenues par le Crédit mutuel (France), (ii) une augmentation de capital jusqu'à 10 milliards FCFA pour satisfaire aux nouvelles normes réglementaires, (iii) la montée en puissance du Crédit mutuel du Sénégal (à plus de 80 % du capital), et (iv) l’entrée de nouveaux actionnaires (dont la SONAM, une compagnie d'assurance sénégalaise). Une nouvelle augmentation de capital (jusqu'à 15 milliards FCFA) est envisagée.

345. Sur la Financière d’Afrique de l’Ouest, voir « Microcrédit : bientôt un nouveau leader ouest-africain ? » dans Jeune Afrique, 05 avril 2015, sur http://www.jeuneafrique.com/229307/economie/le-reseau-aux-35nmillions-de-clients/ 346. La présence au capital d’une banque, d’un actionnaire bancaire de réputation internationale est une condition (écrite ou non écrite) d’obtention de l’agrément, prévue par de nombreuses réglementations de pays en développement. Elle vise à s’assurer de la compétence technique des promoteurs, laquelle constitue la meilleure garantie de pérennité de l’entreprise.

382

Notes 347. Le Comité de crédit, composé d’élus en principe bénévoles (même si l’on commence à voir des « défraiements » allant au-delà du simple per diem), ne peut se réunir fréquemment ; parfois cela se limite à une réunion par mois. Compte tenu de la nécessité pour l’IFM d’être réactive et de répondre rapidement à certaines demandes, le crédit peut être déjà instruit et décaissé dans l’intervalle… à charge pour les salariés de faire avaliser la décision par le Comité de crédit.

348. « Les ecclésiastiques sont largement représentés au sein des conseils de surveillance dont les membres doivent être choisis “de façon à connaître le plus exactement possible la situation des habitants de la circonscription". Au contraire dans les conseils d’administration qui “représente l’association vis-à-vis des tribunaux et des tiers, qui exécute les prescriptions légales, les dispositions statutaires", ce sont les bourgmestres, les maires des communes qui président. L’instituteur, quant à lui, assume les fonctions de gérant, son savoir universellement reconnu lui octroyant de fait la responsabilité de l’activité technique de la caisse », in : Le Mutualisme bancaire. Le Crédit Mutuel, de l’Église au marché. Chapitre 1. Les fondements du mouvement coopératif d’épargne et de crédit, § 21, disponible sur http://books.openedition.org/pur/24238 349. On peut citer, par exemple, les CVECA. De caractère associatif, elles intègrent à leur fonctionnement le rôle des chefs de village et conseils des anciens. Leur assemblée générale est en principe une assemblée villageoise, tous les membres du village pouvant assister et participer à cette assemblée.

350. On peut citer, par exemple l’association Nyeta Mussow, à Mopti (Mali), constituée de femmes commerçantes, ou les deux plus importantes IMF du Congo et de Centrafrique que sont le Crédit mutuel de Centrafrique et les MUCODEC. 351. Au sein des structures faîtières, il convient encore de distinguer lorsque l’on a affaire à des réseaux à trois niveaux, éventuellement en outre dotés d’une Caisse centrale bancaire séparée.

352. Le cas échéant, il est possible (voire souhaitable) de faire entrer un troisième acteur, que constitue un investisseur extérieur (souvent une banque coopérative internationale), ou plus rarement l’Etat (dans les pays pour lesquels on peut considérer qu’il peut jouer un rôle positif).

353. A savoir principalement : statuts et règlements intérieurs des différentes entités du groupe, conventions d’affiliations éventuelles, règlement financier du groupe, règlement des opérations.

354. Ainsi en a-t‑il été en France au niveau de la Caisse nationale de crédit agricole, créée par une loi de 1920.

Le Crédit mutuel d’Alsace-Moselle (alors territoire allemand) fut soumis pour ses opérations financières de second degré à la Caisse centrale agricole de Neuwied en Rhénanie. Après le retour de l’Alsace-Moselle à la France en 1919, fut créée la Banque fédérative, qui prend le statut de société anonyme. Source : Crédit mutuel (http://www.creditmutuel.fr/groupecm/fr/banque-cooperative/histoire.html).

355. Cette question de la solidarité financière entre caisses locales affiliées à une même union est un des points de divergence entre les systèmes mutualistes traditionnels et les CVECA, qui limitent la solidarité inter-caisses au strict minimum afin de ne pas mettre en danger les caisses d’autres villages.

356. On notera qu’avant 1999, la structure faîtière des Caisses d’épargne en France, le CENCEP, était un GIE au capital détenu à 40 % par l’Etat et à 60 % par les Caisses d’épargne régionales.

357. Ainsi l’organe faîtier du Crédit rural de Guinée (CRG), le CRG SA, est-il détenu par les caisses locales, les salariés, l’Etat guinéen et des investisseurs éthiques.

358. L’absence de certains outils structurels mettant en danger l’institution et les dépôts reçus du public, il semble légitime que le superviseur en tire les conséquences en termes de limitation des activités (plafonnement du volume global, interdiction d’ouverture de nouvelles agences, etc.), voire place l’institution sous administration provisoire partielle en vue de remédier aux lacunes constatées.

359. La spécificité et la difficulté de la gouvernance des réseaux mutualistes tiennent dans son éclatement entre élus et techniciens salariés, caisses locales et structure(s) faîtière(s). La gouvernance est à prendre en compte dans le cadre d’une matrice bidimensionnelle (élus / techniciens et CL / faîtière) ; l’enjeu de la structuration réside dans la mise en place de textes et procédures internes organisant un transfert de pouvoirs dans le cadre d’un processus structurel, prenant en compte la nécessité de nouveaux rapports élus/salariés (aptitude renforcée des élus à la compréhension stratégique et au contrôle).

383

Précis de réglementation de la microfinance 360. Réglant les questions principales liées aux opérations (produits de crédit, d’épargne, autres) : définition des produits, procédures d’élaboration et de normalisation des produits, procédures de crédit, procédures d’évaluation et recherche/développement sur les produits… dans le cadre duquel les entités opèrent et mettent en place les produits ou les gèrent.

361. Lequel régit les flux financiers intragroupe : centralisation des ressources, conditions du refinancement, mise en place et gestion des différents fonds du réseau (solidarité, développement…), répartition des charges de fonctionnement et règlement des centres de coûts et de profits intragroupe…

362. Assorti d’un système efficace de communication entre les agences et le siège, voire dans l’idéal d’agence à agence.

363. Et correspondant aux standards requis par les superviseurs, les certificateurs comptables, les investisseurs et les marchés financiers.

364. Ce qui implique souvent la scission de départements, notamment : 1o) le département exploitation, entre un département des engagements (production de crédits, relation clientèle…) et un département des risques (chargé du suivi et de l’évaluation des risques opérationnels, notamment du portefeuille de crédits) ; 2o) le service d’inspection, entre l’inspection stricto sensu et l’audit interne, chargé de la vérification de l’ensemble des procédures ; etc.

365. La faillite ou quasi-faillite de plusieurs institutions financières mutualistes en Afrique francophone semble être en grande partie liée à une absence de structuration, liée à une supervision insuffisante et/ou non réactive.

366. Afin de réaliser des opérations telles que l’émission d’obligations par placement privé ou sur les bourses des marchés émergents, des virements de fonds internationaux, l’émission de moyens de paiement lorsque la législation n’autorise pas les IFM à en émettre.

367. Et ce, afin de contribuer à la gestion de l’établissement bancaire, l’actionnaire bancaire « de référence ».

368. Laquelle regroupait initialement le réseau du Crédit mutuel du Sénégal et le réseau Jemeni, au Mali, avant la faillite et la liquidation de ce dernier.

369. Le Crédit Mutuel français était intervenu via la société Cardinet Participations : sur la sortie du capital, voir http://cicm.creditmutuel.com/fr/fichier-pdf/differences/differences7.pdf 370. La CIF regroupe six (6) des plus importants réseaux financiers mutualistes de l’UEMOA : PAMECAS (Sénégal), Kafo Jiginew et Nyèsigiso (Mali), RCPB (Burkina Faso), Fececam (Bénin), FUCEC (Togo).

371. Outre la CIF et ses membres, la FINAO compte parmi ses actionnaires le Groupe Éléphant Vert. Voir http:// www.elephant-vert.com/services/accompagnement-financier/ et http://www.jeuneafrique.com/229307/ economie/le-reseau-aux-35nmillions-de-clients/ 372. Dans la CEMAC, le règlement 01-02/CEMAC/UMAC relatif aux conditions d’exercice et de contrôle de l’activité de microfinance dans la CEMAC, article 14. La faîtière est responsable de « l’organisation de la solidarité financière entre les structures affiliées en cas de défaillance d’un ou plusieurs affiliés, tout en veillant à la préservation de l’équilibre financier du réseau ».

373. Lequel régit les flux financiers intragroupe : centralisation des ressources, conditions du refinancement, mise en place et gestion des différents fonds du réseau (solidarité, développement…), répartition des charges de fonctionnement et règlement des centres de coûts et de profits intragroupe…

374. Dans la CEMAC, la faîtière « assure obligatoirement (…) l’exercice du pouvoir disciplinaire et la mise en application des mesures de redressement arrêtées et des sanctions pécuniaires à l’égard des affiliés, prévues dans le règlement intérieur du réseau » (Règlement 01-02/CEMAC/UMAC/COBAC relatif aux conditions d’exercice et de contrôle de l’activité de microfinance dans la CEMAC, article 14).

375. Dans la CEMAC, la faîtière « assure obligatoirement (…) la définition et la mise en place de mesures nécessaires à assurer la cohésion du réseau et à garantir son équilibre financier, notamment le respect des normes prudentielles par les établissements affiliés » (Règlement 01-02/CEMAC/UMAC/COBAC, article 14).

376. Création obligatoire d’un Fonds de sécurité ou de solidarité, en application de l’instruction BCEAO no 019-122010 relative à la mise en place d’un Fonds de sécurité ou de solidarité au sein des réseaux d’institutions mutualistes ou coopératives d’épargne et de crédit. Le Fonds représente au moins 2 % du total de l’actif

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Notes

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de chaque entité membre du réseau et est alimenté par des cotisations non remboursables des institutions membres (apparaissant donc en charges dans leur compte de résultat).

La solidarité est en générale verticale, de bas en haut (soutien à la faîtière) et de haut en bas (vers les caisses de base). Ceci aboutit à une solidarité horizontale, via cette double solidarité ascendante – descendante.

La marge étant le différentiel entre le coût de l’argent (collecté des caisses locales ou emprunté sur les marchés) et le taux de placement (idem).

Qu’ils soient (i) plus jeunes et donc avec des investissements non amortis, ou (ii) opérant dans des zones et sur des produits à la rentabilité plus faible (agricole et rural versus urbain et TPE, par exemple), ou encore (iii) tout simplement moins bien gérés que d’autres, avec plus de charges de fonctionnement, plus de provisions sur créances douteuses…

Développement tant géographique qu’en termes de nouvelle clientèle ou de nouveaux produits.

Le retour sur investissement peut prendre la forme (i) d’un remboursement total ou partiel des fonds alloués au développement, ou (ii) d’une surcotisation à la faîtière en fonction des bénéfices ou du total de bilan pendant x années.

Par exemple, les mécanismes d’arbitrage prévus pour les coopératives en droit OHADA, ainsi que le droit OHADA de l’arbitrage. Sur ces mécanismes, voir en Partie 5, Section 5.3. Recours : médiation, contentieux et arbitrage.

Ce paragraphe est issu de l’article LHERIAU L. (juin 2011), « Réglementation et supervision des coopératives financières », Techniques Financières et Développement, no 103.

Voir notamment R. Chao-Beroff dans la revue Techniques Financières et Développement, no 103, juin 2011. Il convient de noter que les CVECA ont toujours opté pour une rémunération des membres des comités de gestion villageois des CVECA en pourcentage des bénéfices annuels, en opposition avec la logique « Raiffeisen » de la loi régissant les coopératives financières à l’époque en Afrique de l’Ouest, mais en conformité avec leur statut de type « associatif ».

Voir Chronique de réglementation financière, Techniques Financières et Développement, no 103.

Loi 2005-016 du 29 septembre 2005 relative à l’activité et au contrôle des IMF, article 46 : « Les fonctions de membres des organes délibérants et de contrôle des institutions de microfinance mutualistes sont gratuites ou rémunérées selon les conditions fixées par l’assemblée générale. Les dispositions y afférentes sont précisées dans les statuts.

Toutefois, la rétribution de ces membres ne peut avoir lieu que si les résultats dégagés au cours de l’exercice précédent sont excédentaires. Cette rémunération n’est pas cumulable avec les jetons de présence.

Le remboursement des frais à l’occasion de l’exercice des fonctions est autorisé. ».

Chapitre C-67.3 / Loi sur les coopératives de services financiers, disponible sur http://www2.publicationsdu�quebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php?type=2&file=/C_67_3/C67_3.htm Chapitre C67-3, article 369 : « La fédération doit adopter des normes applicables aux caisses, portant sur (…)

11o la rémunération des fonctions du président du Conseil d’administration ; 12o la rémunération des fonctions des autres membres du Conseil d’administration et des membres du Conseil de surveillance, qui peut varier selon la fonction qu’ils exercent (…) ».

Voir aussi les articles 236 et 236.1 de la même loi.

Chapitre C67-3, article 323 : « Les membres d’un conseil reçoivent, en plus du remboursement de leurs frais raisonnables encourus dans l’exercice de leurs fonctions, une allocation de présence fixée par le Conseil d’administration. L’ensemble des sommes versées à ce titre ne peut toutefois excéder le montant que l’Assemblée générale détermine pour chaque conseil.

Aucune allocation ne peut être versée avant la détermination de ce montant par l’Assemblée générale.

Les administrateurs peuvent être rémunérés conformément au règlement de la fédération. Toutefois, le Conseil d’administration détermine la rémunération du président de la fédération.

Aux fins de l’application de la présente loi, les administrateurs, à l’exception du président, du vice-président et du secrétaire de la fédération, sont réputés ne pas être des employés de la fédération. ».

385

Précis de réglementation de la microfinance

Partie 3.

Droit de la supervision 3.1. La supervision prudentielle du secteur 390.

391.

392.

393.

394.

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396.

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398.

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400.

401.

402.

403.

404.

386

Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, « Principes fondamentaux pour un contrôle bancaire efficace », juin 2012.

Cas du Rwanda, de la RDC. Taxe égale à 0,50 % du montant moyen des dépôts pour les banques en RDC. Lequel dispose de ressources globales limitées, dont il ne peut consacrer une part trop grande à la supervision de la microfinance ; une banque centrale doit en effet traiter prioritairement les questions d’émission et de stabilité monétaire, de gestion du taux de change, et de supervision… du secteur bancaire.

Pour ces seules IMF, l’autorité de supervision pourra réaliser un contrôle prudentiel approfondi, comparable à celui exercé sur le système bancaire. Cette première solution revient en fait à reléguer dans l’informel la majorité (en nombre, mais pas en total de bilan) des IMF, que l’Etat ne pourra ni ne voudra fermer pour des raisons autant pratiques que d’utilité sociale.

Il n’est alors pas possible de réaliser une supervision classique de cette multitude de petites structures qui, d’une part, demanderait un travail excessif à l’autorité de supervision, et d’autre part, se heurterait à l’incapacité de ces IMF à y répondre de façon satisfaisante.

A l’exclusion, éventuellement, des dépôts de garantie liés à l’octroi d’un crédit (gage-espèces) et venant sécuriser celui-ci, au même titre que d’autres sûretés (gage de bijoux, etc.).

Voir au Maroc http://www.carefrance.org/care-actions/programmes-monde/maroc-epargne-villageoise. htm, en Haïti http://www.carefrance.org/actualite/communique-presse-news/2015-01-16,haiti-developpe­ment-economique-micro-epargne.htm et au Bénin http://www.carefrance.org/images/CARE-FRANCE_L_ EPAR­GNE_VILLAGEOISE_UNE_SOLUTION_POUR_LES_PLUS_PAUVRES1.pdf Ce qui est le cas, par exemple, dans le projet de loi portant réglementation des IMF au Rwanda. Dans l’UMOA, les « GEC-CCM » simplement reconnus en application de la législation « Parmec » entrent aussi dans cette catégorie.

Ainsi dans l’UEMOA, les GEC-CCM (catégorie qui a existé de 1994 à 2008-2010) étaient « surveillés », les autres IMF (mutualistes ou pas) étaient supervisés par les ministères des Finances avec l’appui de la BCEAO. À Madagascar, la loi 2005-016 prévoit que les IMF de niveau 1 sont soumises à une surveillance non prudentielle, seules les IMF de niveaux 2 et 3 étant assujetties à la supervision prudentielle de la Commission de supervision bancaire et financière (CSBF).

Loi 2005-016, article 67 alinéa 1.

Instruction BCEAO no 005-06-2010 déterminant les éléments constitutifs du dossier de demande d’agrément des SFD dans les Etats membres de l’UMOA. Principalement le Programme des Nations unies pour le développement (PNUD) et le Fonds d’équipement des Nations unies (FENU) dans les pays d’Afrique.

Le fait que le G20 ait mis l’inclusion financière à son agenda, ait lancé le Partenariat global pour l’inclusion financière – Global Partnership for Financial Inclusion (GPFI) (voir http://www.gpfi.org/), et confié aux superviseurs une telle mission complémentaire de promotion de cette inclusion, n’entre pas en contradiction avec les trois missions premières et prioritaires : stabilité de la monnaie, stabilité financière, protection des dépôts du public.

Dans la mesure où il est très probable que seuls quelques très grands acteurs survivront à long terme, car ils seront les seuls à pouvoir à la fois supporter les coûts des investissements techniques et de la transparence financière, offrir des services de la meilleure qualité (produits adaptés et sécurisés) à la clientèle, résister aux crises locales et/ou sectorielles et capter les financements des marchés financiers. La très forte concentration actuelle du secteur entre quelques acteurs (moins de 10, voire moins de 5) dans de nombreux pays plaide d’ailleurs en ce sens.

Notes 405. A noter toutefois l’exception notable de Madagascar, la CSBF privilégiant systématiquement l’agrément collectif (et octroyé à la faîtière) de quelques réseaux mutualistes à celui de coopératives financières éparses.

406. Ainsi un ratio de solvabilité (fonds propres / actif net pondéré ≥ x %) ou une norme de portefeuille à risque à 30 jours peuvent être mis au même niveau que le ratio d’encours sur dirigeants ou une norme de transparence financière accessoire.

407. De tels plans d’actions nécessiteraient la mise en place d’un système objectif de notation des IMF (par exemple, de A – vert à E – écarlate, en passant par B – jaune, C – orange, D – rouge… et précisant à chaque fois les conditions du classement, les actions à mener pour le supervisé et l’attitude à avoir pour le superviseur).

408. Certaines normes financières commencent à aller dans ce sens ; on pense notamment aux politiques visant à interdire ou limiter l’accès des banques à la microfinance (ou à soumettre leur intervention sur ce marché à un agrément spécifique de la Banque centrale), et aux normes visant à interdire aux IMF (notamment mutualistes) de développer des activités bancaires hors microfinance : plafonnement des montants des crédits, interdiction des opérations de moyens de paiement, interdiction des opérations internationales, interdiction de certains produits de crédit jugés trop sophistiqués (crédit-bail et autres mécanismes de location-vente / leasing, capital-­risque…). La limitation des opérations est certes compréhensible dès lors que l’on ouvre de nouvelles « fenêtres réglementaires » pour éviter les stratégies opportunistes et le risque de sous-régulation d’une partie du secteur. Mais, poussée trop loin, elle risque d’isoler les acteurs se trouvant dans cette catégorie, au lieu de préparer leur pleine intégration dans le secteur financier.

409. Par exemple, une circulaire ou une instruction de la Banque centrale.

410. Subsistance de cette tutelle de l’Etat sur les réseaux mutualistes : ainsi en France, un commissaire du gouvernement est toujours dépêché auprès de chaque organe central de réseau mutualiste, à savoir : la Caisse nationale de Crédit agricole, la Banque fédérale des Banques populaires, la Confédération du Crédit mutuel, la Caisse nationale des Caisses d’épargne et de prévoyance et la Chambre syndicale des Sociétés anonymes de crédit immobilier (COMOFI, article L511-32). Au Maroc, la composition de l’organe faîtier décisionnaire des Banques populaires porte aussi fortement l’empreinte de l’Etat marocain.

411. COMOFI, article L 613-1.

412. Décret no 2002-652 du 2 avril 2002, article 1er.

413. Dahir no 1-05-178 du 15 moharrem 1427 (14 février 2006) portant promulgation de la loi no 34-03 relative aux établissements de crédit et organismes assimilés, article 13 et Titre IV : Contrôle des établissements de crédit.

414. Un projet de création d’une Commission bancaire, éventuellement organisé selon un modèle « français », i.e. consister en un Conseil collégial présidé par le gouverneur de la Banque centrale et s’appuyant sur les services techniques de celle-ci (Direction de la supervision des intermédiaires financiers / DSIF), avait été envisagé mais n’a pas été mis en œuvre.

415. Loi portant réglementation des SFD, article 44 : « La Banque centrale et la Commission bancaire procèdent, après information du Ministre, au contrôle de tout système financier décentralisé, dont le niveau d’activités atteint un seuil qui sera déterminé par une instruction de la Banque centrale. ».

Les articles L61 à L67 précisent que, pour les SFD visés à l’article L44, les mesures administratives, la mise sous administration provisoire, voire le retrait d’agrément, sont pris par la BCEAO ou la Commission bancaire de l’UMOA. 416. L’instruction No 007-06-2010 relative aux modalités de contrôle et de sanction des SFD par la BCEAO et la Commission bancaire de l’UMOA a fixé le seuil de contrôle aux SFD « dont les encours de dépôts ou de crédits atteignent au moins deux milliards de francs CFA au terme de deux exercices consécutifs ».

417. Décret-loi 2011-117, article 43 : « Est créé un comité doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière dénommé « autorité de contrôle de la microfinance », son siège est à Tunis.

L’autorité de contrôle de la microfinance est chargée :

– d’instruire les dossiers d’agrément des institutions de microfinance et d’émettre un avis à leurs propos,

– d’informer les institutions de microfinance des décisions d’autorisation prises par le ministre des Finances,

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418.

419.

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428.

– d e contrôler sur pièces et sur place les institutions de microfinance, leurs unions et les associations qui ont procédé à la filialisation de leur activité, – de désigner un administrateur provisoire pour l’institution de microfinance selon des conditions fixées par décision du ministre des Finances, – de prononcer des sanctions administratives, à l’exception du retrait d’agrément, en cas de violation des dispositions du présent décret-loi et de ses textes d’application, – de prononcer des pénalités, en cas de violation des dispositions du présent décret-loi et de ses textes d’application, ces pénalités sont payables au profit du Trésor public, et dont les montants sont fixés par décision du ministre des Finances, – de proposer, avec justification, au ministre des finances le retrait de l’agrément des institutions de microfinance et de leurs unions (…) ».

A la différence des Caisses de Crédit municipal qui, en tant qu’établissements de crédit autorisés à recevoir des fonds du public, sont soumises au droit commun de la supervision.

Jusqu’à la fin des années 1980, l’organisme financier de troisième niveau du Crédit agricole mutuel du Bénin et des COOPEC de Côte d’Ivoire était la Caisse nationale de Crédit agricole (CNCA) et la Banque nationale de développement agricole (BNDA), établissements publics organisés sur le même modèle que la Caisse nationale de Crédit agricole française de 1920 à 1987.

Voir les développements en II.3.3.1. Organismes délégués.

Par exemple, on pourrait sélectionner les dix ou vingt plus grandes IMF par pays, ce qui représenterait très probablement 99 % du secteur, et laisser les autres IMF sous la supervision du ministère des Finances (si tant est qu’il faille les autoriser, cf. les développements sur les politiques d’agrément).

La présence de la Commission bancaire de l’UMOA dans ces structures serait un gage d’indépendance.

Loi 2005-016, article 69.

Lois dites « Parmec », article 66.

Soit environ 457 000 €.

La certification des comptes est en général obligatoire pour les sociétés de capitaux (société anonyme) en application du droit commun des sociétés commerciales.

Certaines ONG internationales ainsi que les structures de coopération Nord/Sud des banques coopératives (comme le Centre international du Crédit mutuel, Développement international Desjardins ou la Fondation du Crédit coopératif) disposent cependant d’un budget propre, alimenté par des subsides de leur groupe, pour réaliser des missions d’appui.

Ce qui ne signifie pas pour autant que les diverses entités du réseau soient dispensées de respecter des normes individuelles ; voir infra, Partie 3, Section 3.2.2.4. Les structures faîtières et les « Caisses centrales » des réseaux mutualistes.

3.2. Une supervision des pratiques de marché éclatée 429. Sachant que les déclarations de soupçon sont réalisées par les institutions financières aux unités de renseignement financier (URF), lesquelles ne réalisent pas de contrôle sur pièces et sur place des dispositifs mis en place au sein des assujettis.

430. CGAP, « Principes directeurs en matière de réglementation et de supervision de la microfinance / Directives concertées » (2ème édition, octobre 2012, page 74).

431. Loi 2011/020, articles 58 et 59.

432. La compétence de la Banque centrale était toutefois relativement ténue, dans la mesure où (i) la loi 99-06 (remplacée depuis par la loi 104-12) sur la liberté des prix et de la concurrence au Maroc ne lui confiait aucune mission en matière de régulation des ententes et abus de position dominante, et où (ii) par ailleurs, elle était investie d’une mission très générale de régulation, comme suit :

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Notes Loi 76-03 portant statut de Bank-Al-Maghrib, article 9 « La Banque s’assure du bon fonctionnement du système bancaire et veille à l’application des dispositions législatives et réglementaires relatives à l’exercice et au contrôle de l’activité des établissements de crédit et organismes assimilés. »

Article 10 « La Banque prend toutes mesures visant à faciliter le transfert des fonds et veille au bon fonctionnement et à la sécurité des systèmes de paiement.

Dans ce cadre, elle veille à la sécurité des systèmes de compensation et de règlement-livraison des instruments financiers et s’assure de la sécurité des moyens de paiement et de la pertinence des normes qui leur sont applicables. ».

433. Ceci vise les bases de données bancaires et microfinance « classiques », celles mises en place pour le mobile banking, et enfin les centrales d’informations sur les crédits (en-cours et impayés).

434. CGAP, « Principes directeurs en matière de réglementation et de supervision de la microfinance / Directives concertées » (2ème édition, octobre 2012, page 11).

3.3. La notation prudentielle et des pratiques de marché, outils pour guider l’intervention des superviseurs 435. Les réflexions ci-dessous constituent pour l’essentiel des réflexions de l’auteur, destinées au débat critique et à être utilisées, après adaptations éventuelles liées au contexte, au superviseur.

436. Pour une description du système CAMEL « ACCION », voir http://microfinancement.cirad.fr/fr/news/Bim/ Bim-2001/BIM-06-11-01.pdf ; pour le dispositif complet, voir https://centerforfinancialinclusionblog.files. wordpress.com/2011/10/the-accion-camel-technical-note.pdf 437. Soit Protection, Effective financial structure, Asset quality, Rates of return and costs, Liquidity, Signs of growth. Voir http:// www.woccu.org/financialinclusion/bestpractices/pearls/aboutpearls 438. Citons essentiellement Microrate, Microfinanza, Planet Rating.

439. Source : Planet Rating http://www.planetrating.com/FR/methodologie-smart-girafe-pre-lancement.html (graphiques « GIRAFE » et « SMART GIRAFE »).

440. Dans cette logique, une institution surcapitalisée et sans aucun risque de liquidité, ne recevra pas forcément la meilleure note sur le pilier « F » de GIRAFE, alors qu’un superviseur ne pourrait que constater l’absence de risque et donc lui attribuer cette meilleure note.

441. Une banque ou IMF insolvable, avec un ratio de fonds propres négatif, voire très négatif, est vouée à la liquidation faute de recapitalisation à brève échéance, car elle consomme l’épargne de ses clients pour fonctionner ; elle peut toutefois rester liquide – et cela s’est vu en microfinance – dès lors que les clients lui conservent sa confiance.

Inversement, une institution financière peut être dotée de solides fonds propres et se retrouver illiquide, en état de cessation des paiements, dès lors qu’un choc externe ou interne (crise de confiance, émeutes, faillite d’un concurrent entraînant une panique généralisée des clients… ou simple mauvaise gestion actif/passif) la prive des liquidités nécessaires. L’objectif prioritaire de la supervision prudentielle, et notamment de la banque centrale s’agissant des banques admises à son guichet de refinancement, est de lui fournir les liquidités nécessaires à court terme. Elle peut alors continuer (presque) normalement ses activités et afficher une bonne rentabilité.

Traiter ensemble, voire confondre les deux aboutit notamment à croire qu’une institution financière peut être sauvée au prix d’une injection de liquidités, alors que son niveau de capitalisation est trop dégradé.

442. En particulier en RDC, où les IMF opèrent pour la plupart en deux monnaies : dollar des Etats-Unis (USD) et franc congolais (CDF).

443. Voir notamment les outils et développements apportés par le Toronto Centre en partenariat avec le CGAP, https://www.torontocentre.org/Programs/Sectors/MicroFinance/453 444. Par exemple, en Côte d’Ivoire, la Commission de la concurrence et de lutte contre la vie chère (CCLVC), Autorité administrative indépendante instituée en application de l’Ordonnance 2013-662.

445. Le nom de l’Autorité diffère selon les pays : CMIL à Madagascar, Autorité de protection des données à caractère personnel (APDCP), instituée par l’article 46 de la loi no 2013-450 sur la protection des données à caractère personnel en Côte d’Ivoire…

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Précis de réglementation de la microfinance 446. Dans le cas de la Côte d’Ivoire, en principe, le ministère des Finances (superviseur de certains SFD) ne peut pas officiellement « saisir » la CCLVC, mais rien n’interdit toutefois la transmission d’informations qui permettra ensuite qu’elle se saisisse d’office en application de l’article 9 de l’Ordonnance 2013-662.

447. Notamment par les articles 22 à 35 de la Décision CPM No 397/12/2010 portant règles, instruments et procédures de mise en œuvre de la politique de la monnaie et du crédit de la BCEAO ; l’article 31 impose notamment l’affichage des conditions débitrices et créditrices ; l’article 33 impose la communication écrite des différents taux (dont le TEG) aux clients lors d’un crédit, etc. (ainsi que par l’ordonnance 2013-662).

448. Et ce, sans attendre une demande du client relevant de son droit d’accès et de rectification. Voir la loi no 2013450 sur la protection des données à caractère personnel en Côte d’Ivoire, articles 20 et 28.

449. L’interdiction des ventes liées ou « ventes subordonnées » figure à l’article 16 de l’Ordonnance 2013-662.

450. Loi no 2013-450 sur la protection des données à caractère personnel en Côte d’Ivoire, articles 15 et 16.

451. Loi no 2013-450 sur la protection des données à caractère personnel en Côte d’Ivoire, article 29.

452. En l’espèce, un crédit de 6 000 € obtenu par Amédy Coulibaly auprès de COFIDIS ; voir notamment http://www.lavoixdunord.fr/france-monde/amedy-coulibaly-avait-contracte-un-pret-de-6000qui-ia0b0n2599793 et la fiche de prêt sur http://www.lavoixdunord.fr/sites/default/files/mediastore/ 1421163617_fiche-pret-coulibaly-1.jpg 453. Il a été constaté que certains agents de crédit peuvent parfois doubler leur rémunération au moyen de primes diverses, liées au volume et à la qualité de leur portefeuille.

454. Par exemple dans l’UMOA, le Fonds de garantie des dépôts dans l’UMOA (FGD-UMOA) prévu à l’article 69 de l’Ordonnance portant réglementation des SFD, et institué par la Décision BCEAO No 088-03-2014 portant création du Fonds de garantie des dépôts dans l’UMOA.

3.4. La gestion des interventions et des crises prudentielles par les superviseurs 455.

456.

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466.

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OHADA, Acte uniforme relatif au droit des procédures collectives d’apurement du passif (AUPC), article 2.1.

OHADA, Acte uniforme relatif au droit des procédures collectives d’apurement du passif, article 2.2.

OHADA, Acte uniforme relatif au droit des procédures collectives d’apurement du passif, article 2.3.

Source : FDIC, https://www.fdic.gov/bank/individual/failed/banklist.html Voir section 5.7. Epargne : vers des mécanismes de protection des dépôts.

CGAP (2013), « Gérer les faillites d’institutions de microfinance collectrices d’épargne : l’expérience des autorités de supervision en Afrique », Note Focus no 91, décembre 2013, disponible sur https://www.cgap.org/sites/ default/files/Focus-Note-Managing-Failing-Deposit-Taking-Institutions-Regulatory-Experience-from-AfricaDec-2013-French.pdf Spécifiquement, les zones franc CFA d’Afrique de l’Ouest (UEMOA) et centrale (CEMAC).

A noter que la refonte des normes applicables aux IMF dans l’UEMOA dans les années 2008-2011 a en grande partie résolu le problème réglementaire, s’agissant en particulier des conditions d’agrément et du ratio de solvabilité (capitalisation). « Dans neuf des dix cas où l’administrateur provisoire a engagé une action judiciaire contre les personnes accusées de fraude (directeurs, employés, responsables élus), les mis en cause n’ont pas été condamnés – certains d’entre eux se sont enfuis à l’étranger. » (CGAP, Note Focus no 91, p 11).

CGAP (2013), « Gérer les faillites d’institutions de microfinance collectrices d’épargne : l’expérience des autorités de supervision en Afrique » Note Focus no 91, décembre 2013, pp. 9 et 10.

Circulaire no 001-2011/CB/C du 4 janvier 2011 relative à la procédure d’audition des dirigeants, administrateurs et représentants des établissements de crédit et des SFD de l’UMOA. Circulaire no 006-2011/CB/C du 4 janvier 2011 relative à la mise sous administration provisoire des établissements de crédit et des SFD de l’UMOA.

Notes 467. Circulaire no 007-2011/CB/C du 4 janvier 2011 relative à la liquidation des établissements de crédit et des SFD de l’UMOA. 468. Dans un contexte de rareté des ressources humaines et de faible occurrence des missions d’inspection sur chaque IMF, le superviseur gagnerait à écouter le « bruit de fond » émis par le secteur. Ce « bruit de fond » est émis en général par le secteur lui-même ou par la presse. Dans plusieurs cas, la presse a fait état de difficultés de trésorerie rendant impossible le remboursement des dépôts à vue de la clientèle dans certains SFD, parfois plus de six mois avant leur mise sous administration provisoire, alors qu’une telle information, qui constitue un indicateur d’une crise de liquidité, aurait dû alerter le superviseur et entraîner une réaction rapide, voire en urgence.

469. L’inspection devient nécessaire lorsque l’information disponible, bien qu’inquiétante, n’est pas jugée fiable, ou est trop incomplète. Toutefois, si l’information est fiable et précise (bien qu’éventuellement alarmante), il n’est pas nécessaire de dépêcher en urgence une mission d’inspection. Les cas de fraude, particulièrement celles impliquant la direction générale et/ou le conseil d’administration, sont naturellement de nature à semer le doute sur la sincérité des informations transmise par le SFD. 470. Ce qui suppose une disponibilité des ressources humaines et, le cas échéant, un budget pour la réalisation de la mission d’inspection in situ.

471. Liée au besoin de financer l’équipe (on suppose que le SFD n’en a pas les moyens) et à la recapitalisation par des fonds externes, le cas échéant une subvention au SFD repreneur pour combler un passif net.

472. Nationales ou étrangères. Voir la définition donnée par le GAFI. 473. Cf. supra : obligations déclaratives périodiques, états financiers certifiés, mission d’inspection sur place, informations en provenance de sources diverses dont les médias, etc. Au besoin, lorsque la situation est trop opaque, le superviseur devra avoir les moyens de dépêcher en urgence une mission d’inspection destinée à éclairer la situation, et le cas échéant prendre quelques mesures conservatoires (notamment la protection des documents comptables et de la trésorerie).

474. Les IOV décrivent les objectifs du projet en termes de quantité, de qualité, de groupe(s) cible(s), de temps et de localisation. Un bon indicateur doit être : spécifique (mesurer ce qu’il est supposé mesurer) ; mesurable et disponible à un coût acceptable ; pertinent vis-à-vis d’un objectif donné et le couvrir ; avoir une échéance.

475. Les IOV et les sources de vérification sont des éléments indispensables de toute planification opérationnelle, dans un cadre logique. Dans une intervention du superviseur en urgence, il n’est sans doute pas réaliste de prévoir une planification opérationnelle précise ; toutefois, l’exercice d’un cadre logique, intégrant un objectif global, un objectif spécifique, des résultats attendus et une ébauche d’activités demeure fortement recommandé.

476. A savoir : retrait d’agrément et liquidation, ou mise sous administration provisoire, le cas échéant assortie de mesures complémentaires préparant une reprise par un autre SFD, un démantèlement, etc. Des mesures accompagnatrices sont souvent nécessaires, en particulier l’engagement de poursuites pénales et civiles contre les dirigeants et autres salariés fautifs.

477. Pour une illustration méthodologique, voir le Manuel de Gestion Cycle de Projet (document de l’Union européenne).

478. Il est déjà advenu que des élus et/ou salariés bloquent l’entrée dans les locaux à l’administrateur provisoire ou liquidateur, et profitent du moment de répit gagné (avant son retour accompagné des forces de l’ordre) pour détruire les pièces comptables et autres éléments révélateurs d’une fraude.

479. La flexibilité s’entend de la capacité à ajouter des réunions du Comité de suivi, lorsqu’un élément nouveau et significatif intervient.

480. Laquelle peut aller jusqu’à la radiation à vie de l’Ordre national des Experts-Comptables et Comptables agréés (ONECCA), et donc l’interdiction d’exercer cette profession.

481. Sous forme d’actifs surévalués ou de crédits fictifs massifs, non décelés lors de la certification.

482. En particulier, lorsqu’une banque accorde un crédit sur la foi d’états financiers certifiés, bien que faux, et dès lors que la banque se retrouverait avec une créance bloquée dans une IMF en état de cessation de paiement.

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Précis de réglementation de la microfinance 483. Il ne devrait pas être admis en réglementation et supervision prudentielle, qu’un commissaire aux comptes puisse être nommé auprès d’une institution financière, s’il ne fournit pas préalablement la police d’assurance couvrant sa responsabilité professionnelle, le montant de l’assurance devant être soit illimité, soit en rapport avec le total du bilan de ladite institution.

484. L’évaluation du préjudice suppose que celui-ci soit connu, et en l’espèce, il est lié à la perte subie par les créanciers après réalisation de l’actif.

485. Droit commun prévu par les articles 31 et 33 AUPC : la procédure « peut être demandée contre un associé indéfiniment et solidairement responsable du passif social (…) » et « la décision qui constate la cessation des paiements d’une personne morale produit ses effets à l’égard de tous les membres indéfiniment et solidairement responsables du passif de celle-ci et prononce, à l’égard de chacun d’eux, soit le redressement judiciaire, soit la liquidation de biens (…) ».

On notera que les membres des sociétés coopératives (IMCEC) ne sont pas responsables de manière indéfinie du passif social. En effet, la responsabilité des membres est limitée au plus à cinq fois le montant de leurs parts sociales (AUSCo article 210 pour les SCOOPS et 371 pour les COOP-CA) : « La responsabilité des coopérateurs est au minimum égale au montant des parts sociales souscrites. Néanmoins les statuts peuvent prévoir une responsabilité plus étendue qui ne peut excéder cinq fois le montant des parts sociales souscrites. ».

486. AUPC articles 183 à 188.

487. AUPC articles 189 à 193.

488. Le volet pénal de l’affaire ne pouvant évidemment pas faire l’objet d’une transaction.

489. AUSCo, article 127 : « Chaque dirigeant social est responsable individuellement envers la société coopérative des fautes qu’il commet dans l’exercice de ses fonctions.

Si plusieurs dirigeants sociaux d’une société coopérative ont participé aux mêmes faits, la juridiction compétente détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage, dans les conditions fixées par le présent Acte uniforme pour chaque forme de société coopérative. ».

Article 128 : « L’action sociale est l’action en réparation du dommage subi par la société coopérative du fait de la faute commise par un ou des dirigeants sociaux dans l’exercice de leurs fonctions.

Cette action est intentée par les autres dirigeants sociaux, dans les conditions prévues par le présent Acte uniforme pour chaque forme de société coopérative. ».

Article 129 : « Un ou plusieurs coopérateurs peuvent intenter l’action sociale après une mise en demeure des organes compétents non suivie d’effet dans le délai de trente jours. Les demandeurs sont habilités à poursuivre l’action en réparation du préjudice subi par la société coopérative. En cas de condamnation, les dommages et intérêts sont alloués à la société coopérative. ».

490. Dans l’UMOA, décret portant application de la loi relative à la réglementation des SFD, article 24 : « Les membres des organes sont pécuniairement responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, des fautes commises dans l’exercice de leurs fonctions. Les agents impliqués, de par les statuts, dans l’administration, la gestion ou le contrôle sont également visés par cette disposition. ».

491. Lesdites sommes ayant engendré un phénomène de croissance non maîtrisé, cause de perte de contrôle des risques opérationnels par la direction du SFD, et ayant conduit à la faillite.

492. Voir Conseil d'Etat, 29 mars 1946, Caisse départementale d’assurances sociales de Meurthe-et-Moselle.

493. Sur l’histoire et la faillite de la BCCI, voir http://www.fsa.ulaval.ca/personnel/vernag/PUB/BCCI.htm

Partie 4.

La réglementation financière et prudentielle 4.1. Principes généraux 494. Cas notamment dans l’UMOA et en Mauritanie.

495. Notamment Microrate, qui publie régulièrement la version actualisée des ratios qu’elle propose.

392

Notes 496. Le benchmarking en microfinance pouvant être défini comme suit : « analyse comparative des performances des différentes IMF en vue d’en tirer des enseignements permettant des progrès individuels et collectifs ».

497. C’est-à‑dire les COOPEC n’acceptant pas les dépôts à vue, mais uniquement une épargne préalable nantie, destinée à alimenter un crédit.

4.2. Capitalisation (C) 498. Règlement COBAC R-2001/02 relatif à la couverture des risques des établissements de crédit.

499. Règlement COBAC EMF 2002/07 relatif à la couverture des risques.

500. Instruction no 14/2000/COB relative au coefficient de solvabilité des banques et des établissements financiers, en application des lois 80-8, article 7 § 2, et 80-7, article 19-2.

501. Instruction Banque centrale de Djibouti (BCD) no 2011-03 relative à la solvabilité des établissements de crédit.

502. Instruction no 16/BCD/03 relative aux conditions d’activité des caisses d’épargne et de crédit, article 7.

503. Dispositif prudentiel applicable aux banques et aux établissements financiers de l’UMOA à compter du 1er janvier 2000, article III.1.

504. La définition des fonds propres ne distingue toutefois pas entre fonds propres de base (capital, réserves…) et fonds propres complémentaires (dettes subordonnées…). Il en résulte que le SFD peut avoir des fonds propres déséquilibrés, composés de très peu de fonds propres de base.

505. Le Réseau CECAM (Caisses d’épargne et de crédit agricole mutuels) à Madagascar, FUCEC au Togo depuis juin 2015, anciennement au Crédit mutuel du Sénégal…

506. Instruction 08/Gr/2007n article 8.02.

507. Règlement COBAC EMF 2002/05 relatif aux conditions de constitution du fonds de solidarité.

508. Règlement COBAC EMF 2002/06 relatif à la constitution des réserves.

509. Instruction BCC no 2 aux IMF, article 19.

510. Dispositif prudentiel applicable aux banques et aux établissements financiers de l’UMOA à compter du 1er janvier 2000.

4.3. Qualité de l’Actif (A) On retrouve fréquemment des placements à vue ou à court-moyen terme dans des banques de la place, sans risque de change ni de taux. La souscription d’obligations d’Etat ou de grandes sociétés (opérateurs télécom) se retrouve exceptionnellement à l’actif du bilan. Tout autre produit plus spéculatif devrait être considéré négativement par le superviseur, dans la mesure où ce n’est ni le métier d’une IMF non bancaire ni prudent, compte tenu de l’absence de ressources humaines et d’outils capables d’analyser de tels risques.

512. Par exemple, en cas de décès de l’emprunteur ou de calamité naturelle qui laisse penser que le crédit sera impayé lorsque le terme surviendra.

513. Et non pas les seules échéances impayées.

514. Règlement COBAC R-98/03 relatif à la comptabilisation et au provisionnement des créances en souffrance et des engagements par signature douteux.

515. Règlement COBAC EMF 2002/18 relatif à la comptabilisation et au provisionnement des créances douteuses.

516. Instruction BCC no 003 aux IMF et COOPEC en date du 14 avril 2012 : « Les crédits litigieux sont ceux dont le recouvrement ne peut pas se réaliser conformément aux conditions contractuelles initiales du fait de la défaillance certaine des bénéficiaires et ce, même assortis de garanties. Ils comprennent : les crédits prorogés ; les crédits impayés ; les crédits douteux ; les crédits contentieux ; les crédits irrécupérables. ».

517. Egal au capital restant dû moins les dépôts de garanties auprès du SFD par le débiteur ou sa caution.

518. Référentiel comptable spécifique des SFD de l’UMOA, « 29. Comptes de crédits en souffrance », page 143.

511.

393

Précis de réglementation de la microfinance 519.

520.

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539.

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Règlement COBAC R-2001/03 relatif à la division des risques des établissements de crédit.

Règlement COBAC EMF 2002/08 relatif à la division des risques.

Instruction no 16/BCD/03 relative aux conditions d’activité des caisses d’épargne et de crédit, article 7.

Instruction 002/08-CSBF relative aux normes prudentielles des IMF 2 et 3, article 12. De plus, « Pour les IMF mutualistes organisées en réseau, le ratio de division des risques est à respecter au niveau de chaque institution affiliée.

L’Assemblée générale de la structure de regroupement fixe la règle relative à la division des risques sur les institutions affiliées.

Cette règle doit être validée préalablement par le Secrétariat général de la CSBF. ».

Dispositif prudentiel applicable aux banques et aux établissements financiers de l’UMOA à compter du 1er janvier 2000, article III.3.

Instruction BCEAO no 010-08-2010, Annexe IV. Madagascar impose aussi une limitation du volume d’épargne collectée par les IMF mutualistes de niveau 1, mais ceci pour obliger l’IMF mutualiste à basculer ensuite sous supervision prudentielle en demandant un agrément d’IMF 2.

Arrêté du ministre des Finances du 18 janvier 2012, relatif à la fixation du montant maximum du microcrédit et des conditions de son octroi par les institutions de microfinance.

Par exemple, avec un ratio de division des risques de 1 %, une structure disposant de 10 000 EUR de fonds propres serait plafonnée à 100 EUR / bénéficiaire ; avec 1 million EUR, elle pourrait monter jusqu’à 10 000 EUR. Avec un ratio de 1 %, une structure dotée de 10 millions EUR de fonds propres pourrait consentir des crédits jusqu’à 100 000 EUR. Règlement COBAC R-2001/03 relatif à la division des risques des établissements de crédit.

Règlement COBAC EMF 2002/08 relatif à la division des risques, article 6.

Dispositif prudentiel applicable aux banques et aux établissements financiers de l’UMOA à compter du 1er janvier 2000, article III.3.

Règlement COBAC R-93/12 relatif à l’exercice d’activités autres que celles visées aux articles 4 à 7 de l’Annexe à la Convention du 17 janvier 1992.

Règlement COBAC R 93/11 relatif aux participations d’établissements de crédit dans le capital d’entreprises.

Hors participations dans d’autres établissements de crédit ou entreprises constituant le prolongement ou participant à l’activité, ainsi que les titres « portés ».

Règlement COBAC EMF 2002/02 relatif à la limitation des opérations autorisées à titre accessoire. Celles-ci comprennent : l’approvisionnement auprès des établissements bancaires en devises et chèques de voyage pour les besoins de la clientèle ; la location de coffres-forts ; les actions de formation ; l’achat de biens pour les besoins de la clientèle. Cette opération doit être en rapport avec l’activité de celle-ci ; les opérations de crédit-bail.

Règlement COBAC EMF 2002/16 relatif à la prise de participations des EMF. On ne retient que les titres conférant 10 % ou + du capital ou permettant d’exercer directement ou indirectement une influence tangible sur la gestion de l’entreprise.

De plus, « Les assujettis ne peuvent pas prendre de participation dans des entreprises dont l’objet ne concourt pas directement à la réalisation de leur objet social, à l’exception des titres détenus suite au recouvrement d’une créance et destinés à la revente sous bref délai » (Instruction BCC no 002 aux IMF et COOPEC du 14 avril 2012, article 37).

Dispositif prudentiel applicable aux banques et aux établissements financiers de l’UMOA à compter du 1er janvier 2000, article II.1.

Ce qui suppose au moins de disposer d’une base de données suffisamment large et performante sur laquelle on vient greffer des outils d’analyse proches de ceux utilisés en crédit à la consommation, intégrant l’historicité du remboursement en liaison avec un certain nombre de critères objectifs « profilant » le client et lui attribuant automatiquement sa note.

Règlement COBAC R-96/01 relatif à la structure du portefeuille-crédit des établissements de crédit.

Notes 540. Règlement COBAC EMF 2002/12 relatif à la couverture des crédits par les ressources disponibles.

541. Instruction no 16/BCD/03 relative aux conditions d’activité des caisses d’épargne et de crédit, article 7.

542. Dispositif prudentiel applicable aux banques et aux établissements financiers de l’UMOA à compter du 1er janvier 2000, article III.5. Abrogé par la Décision no CM/UMOA/022/12/2012 du 14 décembre 2012 portant révision de la norme de coefficient de couverture des emplois à moyen et long terme par des ressources stables et abrogation du ratio de structure du portefeuille applicable aux établissements de crédit de l’UMOA. 543. Règlement COBAC EMF 2002/13 relatif aux conditions de recours aux lignes de refinancement.

544. Méthodes d’instruction du crédit impliquant une visite du client sur son lieu de travail, une enquête de voisinage, une évaluation de ses stocks, des flux financiers de son activité, un échange sur ces éléments avec le client pour valider leur pertinence et s’assurer de la bonne gestion opérée par l’emprunteur potentiel, etc.

545. Voir l’absorption de la Fondation Zakoura Microcrédit par la FBPMC / Attawfiq microfinance http://www. gbp.ma/EspaceCommunication/Pages/Actualite.aspx?IdActu=606

4.4. Management (M) 546. En droit OHADA, les sociétés anonymes qui comptent trois actionnaires au plus peuvent être gérées par un seul « administrateur général » remplissant les fonctions de Conseil d’administration et de directeur général ; par ailleurs, les SA peuvent en toute hypothèse choisir de disposer d’un président-directeur général, cumulant donc les rôles de président de l’organe délibérant et de l’organe exécutif.

547. Directive no 1/G/2009 du 16 septembre 2009 relative à la gouvernance au sein des associations de microcrédit.

548. Sachant que dans les sociétés anonymes, le Conseil d’administration est essentiellement le reflet des principaux actionnaires, ce qui renvoie par ailleurs à la notion d’actionnaire de référence – élément que le superviseur doit regarder lors de l’octroi de l’agrément ou de la cession de blocs d’actions engageant, à la hausse ou à la baisse, le franchissement de seuils de gouvernance significatifs (minorité de blocage, majorité, majorité des 2/3).

549. Loi no 2005 – 016 relative à l’activité et au contrôle des institutions de microfinance, article 46.

550. Sachant que dans une société anonyme, la fonction de « Président-directeur général » ne devrait pas être acceptée par le superviseur prudentiel.

551. A savoir le Comité d’audit (intégré au Conseil d’administration des SA. ou des Associations) ou au Conseil de surveillance (COOPEC).

552. Ceci signifie que la nomination et la révocation du directeur de l’audit interne relève du Comité d’audit ou du Conseil de surveillance ; au quotidien, l’audit interne peut toutefois être rattaché fonctionnellement à la direction générale.

553. Certaines IMF ayant développé un portefeuille de crédits immobiliers à leurs salariés pour des volumes trop importants l’ont ainsi cédé à une banque commerciale de la place, preuve du caractère « bancaire » dudit portefeuille.

554. Règlement COBAC R-93-13 modifié par le règlement COBAC R-2001/05 relatif aux engagements des EC en faveur de leurs actionnaires ou associés, administrateurs, dirigeants et personnel. Les engagements « sur des établissements eux-mêmes assujettis » ne sont pas pris en compte (article 1).

555. Règlement COBAC EMF 2002/10 relatif aux engagements des EMF en faveur de leurs actionnaires, administrateurs, dirigeants et personnel. Les crédits limités et encadrés couvrent ces quatre catégories.

556. Instruction no 16/BCD/03 relative aux conditions d’activité des Caisses d’épargne et de crédit, article 7.

557. Instruction No I/2008/042/DGSIF/DSIMF relative aux engagements des institutions de microfinance en faveur de leurs actionnaires, administrateurs, dirigeants et personnels.

558. Instruction No 002/08-CSBF du 14 novembre 2008 relative aux normes prudentielles des institutions de microfinance de niveaux 2 et 3, article 14.

559. Instruction BCC no 002 du 14 avril 2012 relative aux normes prudentielles des coopératives d’épargne et de crédit ainsi que des institutions de microfinance, articles 26 et 27.

395

Précis de réglementation de la microfinance 560. Dispositif prudentiel applicable aux banques et aux établissements financiers de l’UMOA à compter du 1er janvier 2000, article II.2. Par dirigeant on comprend les « personnes participant à leur direction, administration, gérance, contrôle ou fonctionnement ».

561. Instruction BCEAO 010-08-2010 du 30 août 2010 relative aux règles prudentielles applicables aux SFD des Etats membres de l’UMOA, Annexe III. 562. Le but d’une faîtière agréée étant justement de prêter à ses membres, parfois des sommes considérables s’agissant des soutiens en trésorerie, pour assurer la liquidité du réseau, il est évident qu’une telle norme, destinée à moraliser l’activité des actionnaires de sociétés anonymes et des dirigeants (personnes physiques) de toutes les institutions financières, ne doit pas cibler lesdites coopératives affiliées.

4.5. Equilibre financier / Revenus (E) Loi 18-97 relative au microcrédit, article 6.

Décret-loi 2011-117 portant organisation de l’activité des institutions de microfinance, article 12.

Instruction 005/2007-CSBF du 11 mai 2007 relative aux opérations des institutions de microfinance.

Instruction BCM no 08/GR/07 du 2 mai 2007 portant normes prudentielles et de gestion applicables aux IMF. Les IMF mauritaniennes doivent donc viser un coefficient d’exploitation (charges d’exploitation / produit net bancaire) inférieur à 100 %.

567. Instruction BCC no 009 aux COOPEC et aux IMF relative à la transmission des situations périodiques en date du 1er janvier 2013.

568. A savoir les produits bancaires moins les charges financières (liées à la rémunération des dépôts ou des dettes auprès du secteur financier).

569. Nombre d’IMF ont un niveau de capitaux propres, ou de fonds propres de base, au-dessus de 20 %. Certaines, comme ACEP Sénégal, dépassent les 50 %, ce qui témoigne d’un effet de levier assez faible.

563.

564.

565.

566.

4.6. Liquidité (gestion actif/passif) 570. Selon Bank-Al-Maghrib, « Le risque de liquidité s’entend comme étant le risque pour l’institution de ne pas pouvoir s’acquitter, dans des conditions normales, de ses engagements à leurs échéances. ».

571. Le cas de la banque Northern Rock au Royaume-Uni, a montré en 2007 les limites de ce système, tant en matière de capacité de gestion interne lorsqu’un phénomène de « panique aux guichets » survient, et quant à la volonté (ou capacité) du marché à refinancer une banque en quasi-faillite. Les refinancements massifs de la Banque centrale britannique, puis la nationalisation de la banque, ont constitué un parfait exemple des limites du système, y compris dans le cadre d’une banque européenne sous supervision prudentielle.

572. Règlement COBAC R-93/06 relatif à la liquidité des établissements de crédit.

573. Règlement COBAC EMF 2002/14 relatif à la liquidité des EMF. 574. Instruction BCD 2013-02 relative au coefficient de liquidité.

575. Instruction no 16/BCD/03 relative aux conditions d’activité des caisses d’épargne et de crédit, article 7.

576. Instruction No I/2007/0040/DGI/DIMF relative à la liquidité des institutions de microfinance.

577. Le ratio ne s’applique pas aux entreprises de microcrédit, qui ne sont pas habilitées à recevoir des dépôts du public.

578. Instruction BCC no 002 relative aux normes prudentielles des COOPEC ainsi que des IMF, articles 16 à 18. Les disponibilités s’entendent des liquidités en caisse et en banque.

579. Dispositif prudentiel applicable aux banques et aux établissements financiers de l’UMOA à compter du 1er janvier 2000, article III.4.

580. Instruction BCEAO 010-08-2010 du 30 août 2010 relative aux règles prudentielles applicables aux SFD, annexe V.

396

Notes 581.

582.

583.

584.

585.

586.

587.

588.

589.

590.

591.

592.

Dans des pays instables, nombre d’IMF conservent 25 %, voire 35 % minimum de trésorerie pour assurer la liquidité des dépôts à vue.

Règlement COBAC R 93/07 relatif à la transformation effectuée par les établissements de crédit et Instruction COBAC I 93/12 relative à la transformation effectuée par les établissements financiers.

Instruction No I/2007/0041/DGI/DIMF relative à la couverture des emplois par les ressources stables dans les Institutions de microfinance ; selon l’instruction, MLT ≥ 12 mois.

Décision no CM/UMOA/022/12/2012 du 14 décembre 2012 portant révision de la norme de coefficient de couverture des emplois à moyen et long terme par des ressources stables et abrogation du ratio de structure du portefeuille applicable aux établissements de crédit de l’UMOA. Dispositif prudentiel applicable aux banques et aux établissements financiers de l’UMOA à compter du 1er janvier 2000, article III.2.

Ratio anciennement applicable aux seules IMCEC (SFD mutualistes).

Règlement COBAC R-93/05 modifié par R-2001/06 relatif à la couverture des immobilisations.

Règlement COBAC EMF 2002/09.

Instruction BCC no 002 du 14 avril 2012 relative aux normes prudentielles des COOPEC ainsi que des IMF, articles 34 à 36.

Immobilisations hors exploitation et participations dans des sociétés immobilières. Dispositif prudentiel applicable aux banques et aux établissements financiers de l’UMOA à compter du 1er janvier 2000, article II.3.

Hors participations dans les banques et établissements financiers et les dotations des succursales. Dispositif prudentiel applicable aux banques et aux établissements financiers de l’UMOA à compter du 1er janvier 2000, article II.4.

Instruction no 016-12-2010 relative au financement des immobilisations et des participations par les SFD. Le ratio retient les immobilisations corporelles et incorporelles, ainsi que les participations ne constituant pas des fonds propres dans d’autres SFD (car déjà déduits des fonds propres nets du SFD).

4.7. Information (I) 593. Notamment à Madagascar. La notion de court terme regroupe les éléments d’une durée résiduelle inférieure à un an. Afin de pouvoir calculer un ratio de liquidité à trois mois, il est projeté de créer une notion comptable de « très court terme » (TCT) pour les éléments d’une durée résiduelle inférieure ou égale à trois mois.

594. CGAP et membres du CGAP, « Principes directeurs en matière de réglementation et de supervision de la microfinance », par Robert Peck Christen, Timothy R. Lyman et Richard Rosenberg, septembre 2002 page 104.

595. Source : www.focusifrs.com/content/download/4403/23290/version/1/file/Regl+53-2009.pdf 596. Instruction BCM no 09/GR/2007, article 4 : Comptabilisation des parts sociales des coopératives financières.

Les parts sociales des coopératives financières de base sont comptabilisées comme suit : – sur un compte spécifique de dette à court terme auprès de la clientèle, lorsque les parts sociales sont remboursables à la demande du sociétaire sans que la société coopérative ne puisse se prévaloir de l’insuffisance de ses fonds propres disponibles pour refuser ou retarder le remboursement ; – en capital social, lorsque les statuts de la société coopérative ainsi que le règlement financier du réseau prévoient un mécanisme permettant de bloquer le remboursement des parts sociales aux sociétaires, notamment lorsque le ratio d’adéquation des fonds propres de la société coopérative chute ou chuterait en dessous de 15 % (…) ».

597. Instruction BCEAO no 020-12-2010, relative aux indicateurs périodiques à transmettre par les systèmes financiers décentralisés au ministre chargé des finances, à la Banque centrale et à la Commission bancaire de l’UMOA. 598. https://fr.wikipedia.org/wiki/R%C3%A9seau_priv%C3%A9_virtuel 599. La BCEAO a d’ailleurs fait réaliser un audit de la conformité des principaux SIG utilisés par les SFD de l’UMOA. 600. Pour le portefeuille de crédits, le portefeuille à risque, ainsi que les dépôts à terme de la clientèle, voire pour les créances et dettes sur le secteur financier, en principe peu développées.

397

Précis de réglementation de la microfinance 601. Les fonctions de commissaire aux comptes d’un établissement de crédit prennent également fin à la suite d’un retrait d’agrément prononcé par l’Autorité monétaire, soit d’office lorsque le commissaire aux comptes concerné ne remplit plus les conditions de son agrément, soit à la demande de l’établissement de crédit intéressé.

Le retrait d’agrément peut aussi être prononcé à titre de sanction disciplinaire par la COBAC, conformément aux dispositions de l’article 15 de l’Annexe à la Convention du 16 octobre 1990 (Source : https://www.beac. int/download/Dilcomcomptes_CEMAC.pdf).

602. Les IMF, qui ne procèdent pas à une séparation stricte entre les fonctions de crédit et de caisse (gestion de la trésorerie), sont toutefois promises à des fraudes massives et à la faillite dès lors qu’elles prennent une ampleur ne permettant plus au directeur une gestion « à vue ». Parmi les exemples restés célèbres, on peut citer le Projet de promotion du petit crédit rural (PPPCR) au Burkina Faso (1988-1999), où « les agents de crédit assurent l’identification des besoins de crédit, l’attribution des crédits et la collecte des remboursements, à travers des visites effectuées dans les villages, à un rythme hebdomadaire. Ils collectent l’ensemble des informations nécessaires au suivi du crédit et les transmettent à l’unité provinciale. L’agent doit suivre les opérations économiques des clients du projet et les conseiller quand c’est nécessaire. Il effectue les enquêtes pour l’ouverture de nouvelles zones, selon une procédure définie globalement au niveau du projet. » (Source : http://prospera-microfinance.org/IMG/pdf/Etude_de_cas_PPPCR_Burkina.pdf ; et Zakoura Microcrédit au Maroc dans les années 2000).

603. Cf. supra les développements relatifs au « rôle gris » des organismes d’appui.

604. Sauf EMF de la catégorie 1 (mutualistes) dont le total de bilan est inférieur à 50 millions FCFA (76 200 €).

605. Sauf EMF de la catégorie 1 (mutualistes) dont le total de bilan est inférieur à 50 millions FCFA (76 200 €).

606. Instruction No 007/2007-CSBF du 7 décembre 2007 fixant les structures de fonctionnement et de contrôle des institutions de microfinance, article 7 ; sachant que « Après accord exprès de la CSBF, l’organe de contrôle peut assurer les fonctions de commissaire aux comptes » pour les IMF mutualistes.

607. Instruction BCEAO no 006-06-2010, relative au commissariat aux comptes au sein des SFD des Etats membres de l’UMOA, article 2 ; pour les SFD de l’article L44, le choix du Commissaire aux comptes et de son suppléant sont soumis à l’approbation de la Commission bancaire ; pour les autres assujettis, il est soumis à l’approbation du ministre des Finances.

608. Lequel doit seulement être titulaire d’un diplôme comptable de niveau Bac + 2, comme le Diplôme préparatoire aux études comptables et financières (DPECF). Les experts-comptables en France doivent avoir le Diplôme d’expertise comptable (DEC) (Bac + 7) ; dans les pays en développement, le diplôme requis est plus souvent le Diplôme d’études supérieures comptables et financières (DESCF) (Bac + 5) ou le Diplôme d’études comptables et financières (DECF) (Bac + 4), auquel viennent parfois s’ajouter deux années de stage probatoire en cabinet.

4.8. Les cas particuliers 609. Ne sont donc pas traités les pays suivants, qui ne réglementent pas ce type d’activité non bancaire : Mauritanie, RDC, Cambodge, Ouganda, Bolivie, Djibouti, Tunisie.

610. Loi no 18-97 relative au microcrédit, article 16 : « Le ministre chargé des finances fixe, après avis du conseil consultatif du microcrédit, des rapports minimum devant être observés par les associations de microcrédit entre les éléments de leur actif et certains ou l’ensemble des éléments de leur passif. ».

611. Même si l’ouverture ou la fermeture de caisses et d’agences peut nécessiter l’information, voire l’autorisation préalable, de l’Autorité monétaire.

612. Principes fondamentaux pour un contrôle bancaire efficace (Comité de Bâle, 2012) : « 49. Compte tenu des interactions entre l’économie réelle et le système bancaire et financier, il est important qu’il existe un cadre clair pour la surveillance macro-prudentielle et la formulation des politiques de stabilité financière. Un tel cadre doit désigner les autorités ou autres instances qui sont chargées de détecter les risques systémiques et émergents dans le système financier, de suivre et d’analyser les indicateurs de marché et autres facteurs économiques et financiers qui peuvent conduire à l’accumulation de risques systémiques, de formuler et de mettre en œuvre des politiques adaptées, et d’évaluer comment ces politiques peuvent influer

398

Notes sur les banques et le système financier. Il doit également inclure des mécanismes assurant une coopération et une coordination efficaces entre les différentes instances compétentes. ».

613. Taux déterminés le 12 avril 2002.

614. Source : BCEAO (http://www.bceao.int/Le-Comite-de-Politique-Monetaire-2874.html).

615. Pour la RCA, le système est suspendu depuis le 22 mai 2003 afin de tenir compte du délabrement de son économie consécutive aux événements politico-militaires.

616. Source : Banque de France, Rapport annuel pour la zone Franc CFA, https://www.banque-france.fr/fileadmin/ user_upload/banque_de_france/Eurosysteme_et_international/zonefr/2014/2-la-politique-et-les-agregatsmonetaires-dans-la-cemac.pdf 617. Instruction BCM no 005-DCR/09 du 1er décembre 2009, relative au système des réserves obligatoires ; http:// www.banque-centrale.mg/index.php?id=m4_1_48 618. Sauf exception. Ainsi, au Cambodge, les IMF agréées ont un taux de réserves obligatoires placées à la Banque centrale de l’ordre de 5 %.

Partie 5.

Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable 619. La Smart Campaign (http://www.smartcampaign.org/page-daccueil) est une initiative lancée en 2010 par le CGAP et le Centre pour l’inclusion financière de l’ONG ACCION (http://www.centerforfinancialinclusion. org/).

5.1. Transparence des conditions à la clientèle 620. Par exemple, « un crédit de 100 € à remboursement hebdomadaire du 9 mois, avec un taux nominal de XX % avec des frais et commissions égaux à WW, correspond à un TEG annuel de YY %, et un coût global du crédit (total des sommes remboursées moins total des sommes décaissées) égal à ZZ ». L’exemple devant être repris pour d’autres montants de crédit significatifs de telle sorte que tous les clients s’y retrouvent (par exemple 100 €, 1 000 €, 10 000 €).

621. Ce qui exclut, par exemple, qu’elles soient localisées au-dessus du guichet assurant le service de caisse.

622. Décision CPM 397-12-2010, article 31.

623. Décision 397-12-2010, article 32. Les établissements n’appliquant pas de « taux d’intérêt » sont tenus de communiquer, de manière similaire, leur « règle de partage de profits applicable ».

624. Décision CPM 397-12-2010, article 34.

625. Règlement No 2012-01/CEMAC/UMAC/CM du 2 octobre 2012, portant diverses dispositions relatives au taux effectif global et à la publication des conditions de banque, articles 20 et 21.

626. Voir notamment dans l’UMOA, Décision CPM397-12-2010, article 33. Dans la CEMAC, le Règlement No 201201/CEMAC/UMAC/CM du 2 octobre 2012, portant diverses dispositions relatives au taux effectif global et à la publication des conditions de banque, vise essentiellement le TEG dans les contrats de crédit.

627. Sachant que la formule peut paraître obscure même à certains diplômés d’économie… Toutefois, si peu de spécialistes sont capables de reproduire et expliquer mathématiquement la formule, un client averti peut comprendre qu’un TEG est plus ou moins élevé qu’un autre, donc plus ou moins avantageux (sur ce critère).

L’intérêt principal du TAEG réside dans la faculté de comparaison qu’il permet.

628. En RDC, loi 11-020, article 8 « Chaque institution d’épargne et de crédit doit avoir en son sein une structure de formation financière pour informer la population et les clients en connaissance de cause. Les structures de formation comprendront des experts en matière bancaire et financière. ».

629. Il s’agit là d’un devoir général en droit bancaire des pays francophones largement étayé par la jurisprudence.

399

Précis de réglementation de la microfinance 5.2. Equité : traiter équitablement les clients 630. Loi 2011-020, article 60.

631. Le refinancement de l’institution financière est à court terme, mais le portefeuille de crédits est souvent à moyen et long terme, en particulier s’agissant de crédits immobiliers. L’institution financière se trouve alors à financer de l’actif long terme avec de la dette à court terme, donc à transformer des ressources, ce qui n’est permis le plus souvent qu’aux banques et de manière modérée. Toutefois, certains montages financiers permettent des effets de levier beaucoup plus importants : par le biais de la titrisation de créances, l’institution financière sort ce portefeuille de créances de son bilan, et améliore son ratio ; elle peut ensuite acheter des titres similaires, mais en les comptabilisant en « actifs disponibles à la vente », elle détient alors des titres à court terme, pouvant être adossés à de la dette à court terme ; la fluctuation du taux d’intérêt est alors transmise au client qui en assume les variations.

632. L’article 60 de la loi 2011-020 énonce que les IMF « sont notamment tenues de : 1. offrir à leurs clients des produits et services adaptés à leurs capacités de remboursement afin de prévenir tout risque, spécialement de surendettement (…) » ; il appartient à la BCC d’interdire explicitement cette pratique.

633. Pour un exemple de pays où ces pratiques sont ou ont été autorisées, voir http://www.la-croix.com/Actualite/ Europe/En-Hongrie-le-drame-des-endettes-en-devises-etrangeres-2014-04-02-1130235 634. Dans ce dernier cas, le crédit est libellé en monnaie nationale, mais répercute le risque de change sur le client.

La banque peut alors se refinancer dans cette devise sans avoir à supporter un risque de change ; les banques hongroises ont ainsi pu prêter massivement à leurs clients hongrois, à des taux très bas, du fait du loyer de l’argent très faible dans la devise suisse à cette époque.

635. Impliquant souvent la revente du bien immobilier acheté à des conditions financières ­désavantageuses, pour solder le crédit dont le capital était devenu insupportable. Les crédits étaient libellés le plus sou­ vent en francs suisses, et parfois en euros, alors que les revenus des hongrois étaient pour la plupart libellés en monnaie nationale, le forint. Voir http://www.la-croix.com/Actualite/Europe/En-Hongrie-ledrame-des-endettes-en-devises-etrangeres-2014-04-02-1130235 636. Voir notamment en droit français, Code de la consommation, Annexe à l’article L132-1 sur

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006291866&cidTexte= LEGITEXT000006069565&dateTexte=20080215&fastPos=1&fastReqId=1390169866&oldAction= rechCodeArticle 637. Comprendre « qui n’est pas un professionnel de la banque ou de la finance ».

638. Nombre d’entreprises sont en effet des consommateurs nets de crédit, ayant besoin d’emprunter pour alimenter leur fonds de roulement – lequel est indispensable pour financer un stock ou réaliser les achats nécessaires à l’exécution d’un contrat de travaux.

639. Voir notamment en France, COMOFI, article L313-12 : « Tout concours à durée indéterminée, autre qu’occasionnel, qu’un établissement de crédit ou une société de financement consent à une entreprise, ne peut être réduit ou interrompu que sur notification écrite et à l’expiration d’un délai de préavis fixé lors de l’octroi du concours. Ce délai ne peut, sous peine de nullité de la rupture du concours, être inférieur à soixante jours. Dans le respect des dispositions légales applicables, l’établissement de crédit ou la société de financement fournit, sur demande de l’entreprise concernée, les raisons de cette réduction ou interruption, qui ne peuvent être demandées par un tiers, ni lui être communiquées. L’établissement de crédit ou la société de financement ne peut être tenu pour responsable des préjudices financiers éventuellement subis par d’autres créanciers du fait du maintien de son engagement durant ce délai.

L’établissement de crédit ou la société de financement n’est pas tenu de respecter un délai de préavis, que l’ouverture de crédit soit à durée indéterminée ou déterminée, en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou au cas où la situation de ce dernier s’avérerait irrémédiablement compromise.

Le non-respect de ces dispositions peut entraîner la responsabilité pécuniaire de l’établissement de crédit ou de la société de financement. ».

640. Décision CPM no 397/12/2010 du 6 décembre 2010, portant règles, instruments et procédures de mise en œuvre de la politique de la monnaie et du crédit de la BCEAO.

400

Notes 641. Voir par exemple en RDC, loi 2011-020, article 60-1 précité.

642. Les développements contenus dans cette partie sont pour l’essentiel repris d’un article de l’auteur « La relation à l’argent dans le Judaïsme, le Christianisme et l’Islam dans un cadre de lutte contre la pauvreté », publié dans Techniques Financières et Développement, no 90, mars 2008.

643. Il convient de noter que la monnaie papier n’existait pas et que la monnaie métallique (or, argent, étain) était parfois concurrencée par des valeurs consommables (blé, sel, dattes…).

644. Aristote, La Politique, Livre I, chapitre 3.

645. Avec en outre l’obligation de donner à l’esclave libéré les moyens de son redémarrage économique en tant qu’homme ou femme libre, ce qui évite de le voir retomber rapidement en esclavage pour subvenir à ses besoins.

646. La marge du commerçant ne doit pas excéder 1/6ème du prix du bien vendu. Il est interdit de spéculer à la hausse ; au contraire, le commerçant doit en cas de pénurie vendre la marchandise pour que le bien retrouve un cours plus normal, et ce afin de ne pas exploiter la faiblesse des acheteurs.

647. La Bible, Deutéronome, chapitre 23 : « Tu n’exigeras de ton frère aucun intérêt ni pour argent, ni pour vivres, ni pour rien de ce qui se prête à intérêt. Tu pourras tirer un intérêt de l’étranger, mais tu n’en tireras point de ton frère, afin que l’Éternel, ton Dieu, te bénisse dans tout ce que tu entreprendras au pays dont tu vas entrer en possession. » 648. Ainsi, selon Luther, « Nous avons extérieurement de l’argent, des biens, des terres et des gens. Ce n’est pas en soi injuste, mais don et ordre de Dieu. Personne n’est sauvé par le seul fait qu’il est mendiant et ne possède rien ». Cité par Rémi Teissier du Cros (1999), Jean Calvin, de la réforme à la révolution, éditions L’Harmattan, Paris.

649. Cité notamment par Peyrefitte A. (1995), La société de confiance, éditions Odile Jacob, Paris.

650. Sur la relation de Calvin à l’argent, voir André Bieler, « Calvin, l’argent et le capitalisme », in La revue réformée, no 37, 1959/1, pp. 43-52 ; sur Internet http://www.selfrance.org/uploads/media/Calvin__l_argent_et_le_capitalisme.pdf 651. Benoît XIV, Vix Pernevit (1745).

652. Pie XI, encyclique Quadragesimo Anno (1931) : « Ce qui à notre époque frappe tout d’abord le regard, ce n’est pas seulement la concentration des richesses, mais encore l’accumulation d’une énorme puissance, d’un pouvoir économique discrétionnaire, aux mains d’un petit nombre d’hommes, qui d’ordinaire ne sont pas les propriétaires mais les simples dépositaires et garants du capital qu’ils administrent à leur gré. (…) Ce pouvoir est surtout considérable chez ceux qui, détenteurs et maîtres absolus de l’argent, gouvernent le crédit et le dispensent selon leur bon plaisir. Par-là, ils distribuent le sang à l’organisme économique dont ils tiennent la vie entre leurs mains, si bien que, sans leur consentement nul ne peut plus respirer. ».

653. François Mitterrand, Congrès d’Epinay, 13 juin 1971 : « Le véritable ennemi, j’allais dire le seul, parce que tout passe par chez lui, (…) c’est le Monopole ! terme extensif… pour signifier toutes les puissances de l’argent, l’argent qui corrompt, l’argent qui achète, l’argent qui écrase, l’argent qui tue, l’argent qui ruine, et l’argent qui pourrit jusqu’à la conscience des hommes ! ».

654. Une approche qui, en microfinance, pourrait se traduire par une mesure régulière de l’impact du crédit afin de vérifier qu’il enrichit le client (ou du moins ne l’appauvrit pas), et des politiques de crédit évitant de surendetter le client. Voire par des remises de dettes dans certaines circonstances, lorsqu’un événement grave (décès, maladie grave, calamité naturelle…) empêche le client de rembourser sans se ruiner.

655. Fatwa de l’université al-Azhar en date de novembre 2002. Le texte intégral de cette fatwa est disponible, en arabe, sur le site www.islamonline.net. Voir aussi la traduction en français et les commentaires sur cette fatwa par Mohamed Fall Ould Bah, in « L’argent de Dieu. Contribution à une anthropologie économique des systèmes financiers musulmans », Thèse de Doctorat de Université Paul Verlaine / Metz, novembre 2007, ainsi que le numéro de la revue Techniques Financières et Développement no 90 (mars 2008), consacré à la finance islamique.

656. En conséquence, le « juste taux » sur le plan théologique, est le taux de marché (sous réserve des abus).

657. Il n’est pas anodin de constater que les réseaux mutualistes constitués au xixe siècle en Europe et au Québec avaient pour but de lutter contre les usuriers des campagnes puis des villes, et que certains réseaux étaient fort imprégnés de christianisme social… notamment les Caisses Desjardins au Québec, qui ont reçu lors de leur création le soutien de nombreux prêtres.

401

Précis de réglementation de la microfinance 658. Dans la mesure où l’adhésion à la coopérative financière est libre, tout client potentiel (donc la collectivité) bénéficie des bénéfices accumulés. Les bénéfices accumulés au fil des ans servent ensuite au profit des descendants de ceux qui les ont réalisés, donc des générations futures.

659. Le taux, même préfixé, est donc à voir de manière globale comme un système de partage collectif des profits et des pertes, entre les prêteurs (épargnants), les emprunteurs et les générations présentes et futures, par le biais des bénéfices affectés aux réserves de la coopérative ou des ponctions sur les réserves en cas de pertes.

660. Ordonnance no 62-016 du 10 août 1962, fixant le taux de l’intérêt légal et le taux maximum de l’intérêt conventionnel, réglementant les prêts et la répression de l’usure. En principe, « le taux effectif doit être calculé compte tenu du taux apparent stipulé et de toutes les sommes qui, sous quelque dénomination que ce soit, ne constituent pas la rémunération d’un service distinct du prêt ou crédit accordé » (article 8).

661. Ce taux de 12 % en matière civile, fixé forfaitairement par la loi, peut poser problème en microfinance, dans la mesure où les crédits à l’agriculture ainsi que les crédits sociaux (scolarité…) ou logement relèvent de la matière civile et non commerciale. On note que, depuis 15 ans, l’inflation a fréquemment dépassé 12 % l’an. Un risque juridique pèse donc sur les prêteurs en matière civile.

662. Ni la CSBF, ni le ministère des Finances n’ont adopté de texte d’application pour préciser la notion de « taux moyen pratiqué dans les mêmes conditions par des prêteurs de bonne foi pour des opérations de crédit comportant les mêmes risques que le prêt dont il s’agit. » (Ordonnance 62-016, article 2). Il existe donc un risque que le système judiciaire fasse une interprétation de la règle qui soit défavorable à la microfinance ou à certains produits de microcrédit.

663. Règlement no 02/2012/CEMAC/UMAC/CM en date du 2 octobre 2012, portant définition et répression de l’usure dans les Etats membres de la CEMAC. A noter que les prêts usuraires sont réprimés d’une peine de 1 à 6 mois de prison et de 3 000 000 FCFA d’amende, l’infraction s’entendant à « quiconque aura (…) apporté sciemment, à quelque titre et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement, son concours à l’obtention ou à l’octroi d’un prêt usuraire (…) » donc, potentiellement tous les dirigeants et salariés impliqués dans le crédit (article 9).

664. Règlement no 02/2012/CEMAC/UMAC/CM, article 3.

665. Règlement no 02/2012/CEMAC/UMAC/CM, article 3.

666. Le TDM marocain se situait à 14,17 % pour la période du 1er avril 2007 au 31 mars 2008, en augmentation par rapport aux périodes précédentes (12,9 % puis 14 %) (Arrêté MEF du 29 septembre 2006 sur le mode de détermination du TEG). A cela, on peut ajouter certains frais et commissions ainsi que des pénalités de retard.

On note en particulier pour le crédit à la consommation, la possibilité de rajouter hors TEG, « les frais de dossier, dans le cas des crédits à la consommation, dans la limite de 150 dirhams par dossier » (Circulaire Bank Al Maghrib 19 / G / 2006).

667. Instruction BCEAO 004-06-2014, Annexe. Liste des services bancaires à offrir à titre gratuit dans l’UMOA : « Ouverture, fonctionnement et suivi de compte

• Ouverture de compte ;

• Délivrance de livret d’épargne ;

• Tenue de compte sur livret d’épargne ;

• Transmission de relevé de compte (une fois par mois) ;

• Relevé récapitulatif des frais annuels ;

• Dépôt d’espèces dans la banque du client quel que soit le guichet (hors acquittement des frais de timbre fiscal) ;

• Retrait d’espèces dans la banque du client quel que soit le guichet, à l’exception des opérations par chèques de guichet ;

• Domiciliation de salaire ;

• Changement d’éléments constitutifs du dossier du client, notamment d’identification ;

• Mise en place d’une autorisation de prélèvement (ordre de prélèvement à partir du compte) ou de virement permanent (création du dossier) ;

• Clôture de compte.

Moyens et opérations de paiement

• Retrait auprès d’un guichet automatique de billets (GAB) / d'un distributeur automatique de billets (DAB) de la banque du client ;

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Notes

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• Paiement par carte bancaire au sein de l’UMOA ; • Consultation de solde et édition du relevé de solde au GAB/DAB dans la banque du client ; • Virement de compte à compte dans la même banque ; • Encaissement de chèques tirés sur une banque de l’Union ; • Encaissement de virements nationaux, communautaires et internationaux.

Banque à distance • Avis de débit et de crédit par voie électronique ; • Consultation et édition du solde et de l’historique du compte à travers le GAB/DAB de la banque du client. ».

Loi 2011-020, article 9.

La connaissance et le stockage d’informations relatives à la santé des clients pourraient toutefois ne pas être conforme au droit des libertés publiques. Voir infra les développements spécifiques au droit des bases de données bancaires à caractère personnel.

Faute d’accès au crédit, il a été constaté que certains hommes demandent à leur épouse d’emprunter à leur place ; tout en leur laissant ensuite la responsabilité de rembourser avec leurs propres ressources.

Muhammad Yunus (1997), Vers un monde sans pauvreté, éditions Jean-Claude Lattès.

Et en particulier le droit matrimonial, lorsqu’il régit de manière déséquilibrée le patrimoine des époux en faveur du mari ; la polygamie légale, peut aussi dans certains cas avoir un impact négatif sur la capacité de chacune des épouses à disposer d’un patrimoine propre, susceptible d’être proposé en garantie à l’IMF. RDC, Code de la famille, article 448.

RDC, Code de commerce, p. 367, article 4.

RDC, Comme de commerce, p. 609, article 117.

RDC, Code de commerce, p. 609, article 120.

Procédé utilisé notamment au Bénin par le PADME, une IMF spécialisée dans le crédit urbain aux femmes micro-entrepreneurs.

Loi 2011-020 fixant les règles relatives à la microfinance en RDC, article 61.

Pour les membres des organes électifs, il peut être prévu, en conformité avec le droit des sociétés (i) une démission d’office, ou (ii) une procédure de révocation par les pairs ou par un organe de niveau supérieur – sachant qu’une contestation en justice est toujours possible.

5.3. Recours : médiation, contentieux et arbitrage 680. Selon une jurisprudence constante et ancienne de la Chambre criminelle de la Cour de Cassation (française), un créancier ne puise pas dans son droit de créance celui de s’emparer d’une chose appartenant à son débiteur, à l’encontre duquel les voies légales lui étaient ouvertes, pour le contraindre à lui payer son dû, et ce quand bien même la soustraction n’aurait pas été commise avec clandestinité et que l’auteur ait simplement voulu se procurer un gage pour sa créance (CassCrim. 8 juin 1939 Bull crim no 126 ; Cass Crim 20 novembre 1947, Bull crim no 227, Sirey 1948.1.176, Revue de science criminelle 1949.347 observations Bouzat et Cass Crim.

7 octobre 1959, Bull crim no 414, Dalloz 1960.9, Gazette du Palais 1959.2.315, Sirey 1960.42).

681. L’auteur remercie chaleureusement M. Amady Bâ pour cette contribution au débat sur le recouvrement des créances sur les personnes physiques dans un contexte de microfinance.

682. L’auteur s’exprime ici à titre personnel et non au titre de l’organisation pour laquelle il travaille.

683. Par exemple, les affaires Brigitte Bardot.

684. La plupart des débiteurs concernés ne savent ni lire, ni écrire.

685. Néanmoins, certaines garanties prévues par l’Acte uniforme de l’OHADA sur les sûretés ne seraient pas adaptées aux petits crédits ruraux.

686. Le premier réseau de ce type a été créé en 1986 au Pays Dogon, au Mali.

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Précis de réglementation de la microfinance 687. Le Comité de gestion de la CVECA peut parfois avoir reçu des autorités villageoises le pouvoir d’effectuer directement la saisie.

688. Source : Vocabulaire Juridique, par Gérard Cornu.

689. Constitution de la Vème République du Niger (promulguée par le décret No 99-320/PCRN du 9 août 1999), article 81.

690. Constitution du Bénin du 2 décembre 1990, article 98 ; Constitution du Togo, article 84 ; Constitution du Burkina Faso, article 101 issu de la Loi No 002/97/ADP du 27 janvier 1997.

691. Constitution du Burkina Faso, article 7 : « La liberté de croyance, de non-croyance, de conscience, d’opinion religieuse, philosophique, d’exercice de culte, la liberté de réunion, la pratique libre de la coutume ainsi que la liberté de cortège et de manifestation sont garanties par la présente Constitution, sous réserve du respect de la loi, de l’ordre public, des bonnes mœurs et de la personne humaine. ».

692. Constitution du Togo, article 22 : « Tout citoyen togolais a le droit de circuler librement et de s’établir sur le territoire national en tout point de son choix dans les conditions définies par la loi ou les coutumes locales. ».

693. Le droit coutumier, même reconnu par la loi, ne saurait être supérieur à l'Acte uniforme de l'OHADA, lequel a valeur de Traité.

694. L’absence des services judiciaires de l’Etat en zone rurale (tribunaux, police…) facilite en ce sens les « saisies directes » moins sujettes à sanction judiciaire, sauf pour les gros commerçants qui voyagent et ont les connaissances et les moyens de saisir le tribunal compétent, situé dans la ville la plus proche.

695. Directive Bank-Al-Maghrib no 1/G/2009 du 16 septembre 2009, relative à la gouvernance au sein des Associations de microcrédit.

696. Loi 2011-020 du 15 septembre 2011, fixant les règles relatives à l’activité de la microfinance en RDC, article 61.

697. Décret-loi 2011-117, portant organisation de l’activité des institutions de microfinance, article 36.

698. Sous réserve de formation, et de disponibilité, ce qui peut poser la question de leur rémunération, au besoin pour une prestation de « médiation » détachable de la fonction de mandataire social, et pouvant faire l’objet d’une rémunération.

699. De tels dispositifs sont mis en place depuis plusieurs années chez certaines IMF (ENDA en Tunisie, par exemple) et sont quasiment systématiques en mobile banking, les opérateurs de téléphonie mobile créant systématiquement de tels centres d’appel (i) pour les besoins de la relation client en téléphonie mobile, et (ii) par mimétisme, pour les opérations de mobile banking.

700. L’OQSF est une institution à caractère consultatif créée par Décret No 2009-95 du 6 février 2009.

701. Ses attributions et conditions d’exercice sont fixées par Arrêté No 02256 du 2 mars 2009 du ministre de l’Economie et des Finances.

702. Source : http://www.oqsf.sn/index.php?option=com_chronocontact&chronoformname=form_mediateur &Itemid=5&id=2 703. Selon la définition donnée par Juritravail, « Le “pacte commissoire” est la convention conclue en même temps qu’un engagement principal, généralement un prêt, qui prévoit qu’en cas d’inexécution des obligations mises à la charge du débiteur qui a donné un objet mobilier ou une valeur en gage, le créancier deviendra de plein droit et sans qu’il soit besoin d’une décision de justice, le propriétaire dudit gage.

Une telle convention est déclarée nulle sauf si elle a lieu postérieurement à l’échéance du terme prévu pour l’exécution du contrat principal. Dans ce cas, en effet, il n’y a plus à craindre que la chose passe au créancier par surprise, c’est alors un mode normal d’extinction d’une obligation : il ne s’agit plus d’un pacte commissoire mais d’une “dation en paiement” qui est une convention juridiquement valable. » Voir http://www.juritravail.com/lexique/Commissoire.html 704. L’article 377 du projet d’AUCM vise les biens faisant l’objet d’un nantissement simplifié. Il énonce que « Toute clause du contrat autorisant la vente ou l’attribution de la chose nantie sans les formalités prescrites ci-dessus est réputée non écrite ». Les autres biens nantis visés à l’Acte uniforme relatif au droit des sûretés sont réalisés conformément au droit OHADA des voies d’exécution, lequel prohibe implicitement le pacte commissoire.

705. Traditionnellement, l’auto attribution du gage-espèces était prohibée en droit français et francophone, malgré les hésitations de la jurisprudence française à cet égard. Ainsi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation

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Notes

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(française) a considéré que n’est pas un pacte commissoire prohibé, la stipulation d’attribution d’un gage constitué en espèces par le créancier, à due concurrence du défaut de paiement (Cass Com 9 avril 1996, Dalloz 1996.399 et JCP éd. Entreprises 1996 Pan. 583). La modification législative de 2006 a rendu le débat caduc dans le cas de la France, en consacrant la solution la plus efficace pour le créancier.

Une formalité aujourd’hui très peu respectée par les IMF… qui agissent dans l’illégalité.

Ordonnance no 92-029, article 1er.

Il est nécessaire de rappeler cependant que la comptabilité d’une banque ou d’un établissement financier est, par rapport aux autres entreprises commerciales, censée être « au-dessus de tout soupçon ». En effet, les comptes des établissements de crédit doivent faire chaque année l’objet d’une certification par un ou deux commissaires aux comptes, remplissant les conditions requises pour exercer cette profession, et agréés par la Commission bancaire. En outre, les comptes de ces établissements de crédit font l’objet d’une surveillance externe de la Commission bancaire de l’UMOA. La qualité des comptes des banques et établissements financiers est donc censée être d’un niveau suffisant pour faire foi, jusqu’à preuve du contraire, et permettre l’enclenchement de mesures conservatoires.

La contrainte par corps est régie par la loi no 69-40 du 30 septembre 1969 instituant la contrainte par corps pour le recouvrement de certaines dettes civiles et commerciales, et par le décret no 70-194/PRN/MJ du 10 août 1970, fixant les conditions d’application de la loi no 69-40 du 30 septembre 1969.

On note d’ailleurs que l’Acte uniforme relatif au droit des procédures simplifiées de recouvrement et de voies d’exécution énonce en son article 33 que « constituent des titres exécutoires (…) 5o les décisions auxquelles la loi nationale de chaque État partie attache les effets d’une décision judiciaire ».

OHADA, Acte uniforme relatif au droit de l’Arbitrage, article 2 : « Toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition. (…) ».

OHADA, Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, articles 2 et 3.

OHADA, Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, article 30 : « La sentence arbitrale n’est susceptible d’exécution forcée qu’en vertu d’une décision d’exequatur rendue par le juge compétent dans l’État partie. » Article 31 : « La reconnaissance et l’exequatur de la sentence arbitrale supposent que la partie qui s’en prévaut établisse l’existence de la sentence arbitrale.

L’existence de la sentence arbitrale est établie par la production de l’original accompagné de la convention d’arbitrage ou des copies de ces documents réunissant les conditions requises pour leur authenticité.

Si ces pièces ne sont pas rédigées en langue française, la partie devra en produire une traduction certifiée par un traducteur inscrit sur la liste des experts établie par les juridictions compétentes.

La reconnaissance et l’exequatur sont refusés, si la sentence est manifestement contraire à une règle d’ordre public international des États parties. ».

Par exemple, un(des) bailleur(s) subventionnerait(aient) chaque arbitrage, d’une somme de 50 € (sur un total « négocié » qui pourrait être ≤ 100 €, frais de centre, d’arbitrage, voire de greffe inclus). Toutefois, le plus important réside dans un paramétrage permettant un écrasement du coût du contentieux arbitral, et non dans une subvention par essence éphémère.

OHADA, Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives, article 117 : « Tout litige entre coopérateurs ou entre un ou plusieurs coopérateurs et la société coopérative relève de la juridiction compétente. Ce litige peut également être soumis à la médiation, à la conciliation ou à l’arbitrage. ».

OHADA, Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives, article 118 : « Les sociétés coopératives, leurs unions, fédérations, confédérations ou réseaux soumis aux dispositions du présent Acte uniforme peuvent créer en leur sein des organes d’arbitrage, de conciliation et de médiation, en conformité avec les dispositions de l’Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage et du droit international de l’arbitrage, de la conciliation et de la médiation. ».

5.4. Bases de données sur la clientèle et droit des libertés publiques 717.

Le droit européen considère les données à caractère personnel stockées comme étant un attribut de la personnalité des individus, et non comme une donnée dans le commerce.

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Ce phénomène n’est d’ailleurs pas sans rappeler la thématique des pratiques abusives de crédit, notamment les pratiques de placement trop intrusives (porte à porte pour vendre le produit de crédit, information insuffisante du débiteur sur les conditions de crédit…).

Même si les données inscrites initialement sont justes (par exemple, un incident sur le remboursement d’un crédit, une mise en faillite judiciaire…), elles peuvent devenir erronées quelques années ou mois plus tard, sans que l’information ne soit corrigée. A cela on peut ajouter toutes les erreurs liées à l’identification des clients, en raison notamment de l’absence d’un système généralisé de carte d’identité ou de carte électorale attribuant des numéros différents à des homonymes.

Dans certains cas, on peut penser que cette situation freine le développement d’initiatives privées en termes de bases de données, en provenance d’investisseurs, d’organisations professionnelles ou d’entités publiques en charge de la promotion de la microfinance.

Ce qui souligne l’utilité d’un seul système de base de données englobant tous les intervenants agréés.

Le CENTIF (terme UEMOA), le Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins (TRACFIN) (terminologie utilisée en France), ou le Service de renseignements financiers (SAMIFIN) à Madagascar, etc.

En France, elle dispose de sa propre base de données recensant tous les comptes bancaires avec l’identification des titulaires, sans information complémentaire. Elle peut toutefois obtenir l’état des opérations sur les comptes lors des missions de contrôle fiscal sur les particuliers.

On note que l’objet premier de la microfinance n’est pas de fournir à l’administration des outils de formalisation de l’économie, mais elle peut y contribuer indirectement, de même qu’elle contribue à la lutte contre la pauvreté.

En l’espèce, un tel accès donné à l’Administration fiscale aurait des répercussions positives sur la formalisation de l’économie, en incitant les clients à se mettre en conformité avec la législation commerciale et fiscale. On note que nombre d’IMF de crédit urbain aux micro-entrepreneurs exigent que le client soit enregistré au-delà d’un certain niveau de financement. Inversement, une fraction de la clientèle, fiscalement intéressante, pourrait choisir de retirer ses fonds de l’IMF afin de ne pas apparaître dans l’écran radar de l’Administration fiscale.

En dehors même de toute opération de crédit à un salarié, l’employeur, pour sécuriser ses ressources humaines, a intérêt à consulter une telle base pour certains salariés sensibles, notamment ceux impliqués dans des fonctions où les détournements et la corruption sont possibles : comptable, caissier, vendeurs, service achats…

L’idée serait qu’un salarié couvert de dettes et ayant déjà des difficultés de remboursement de ses crédits sera plus facilement enclin à trouver des fonds… de manière illicite au sein de l’entreprise.

Ce risque n’est pas à sous-estimer dans la mesure où un bon système de fichage de la population, y compris dans ses aspects relevant de la vie privée, est l'un des outils de base d’une dictature durable.

Auquel cas, la mise en place d’une autorité de supervision de la base de données spécifique pourrait apparaître comme surdimensionnée au regard des enjeux.

Elle pourra, par exemple, interdire qu’une base de données mise en place dans le secteur de l’assurance santé puisse être consultée par le secteur bancaire et celui de la microfinance.

Loi bancaire uniforme des pays de l’UMOA, article 19.

Maroc, loi bancaire (2006), article 79 renvoyant à l’article 446 du Code pénal. Loi bancaire des pays membres de l’UMOA, article 50.

Pour les AMC au Maroc, le secret professionnel est applicable dans la mesure où elles sont soumises au Titre IV de la loi bancaire, lequel comprend les règles de secret professionnel. Pour les EMF dans la CEMAC, la règle n’est pas expressément énoncée, mais l’article 56 du règlement 01/02/CEMAC/UMAC prévoit que « le secret professionnel n’est pas opposable à la Commission bancaire (…) », ce qui implicitement signifie qu’il existe pour les EMF. Encore que parfois le secret professionnel n’est pas opposable à l’autorité judiciaire, sans qu’il soit fait référence à la matière pénale (UMOA, loi Parmec, article 68). Pourrait-on s’en servir pour un contentieux au commercial ? Dans d’autres cas, on ne mentionne pas expressément l’autorité judicaire (Convention bancaire de 1992).

Et non pas de l’ordre public de direction, lequel est absolu et ne permet pas d’y déroger, même avec l’accord de la personne « protégée ». Sur la notion de secret bancaire en droit français, voir notamment « Le secret bancaire »

Notes

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in Rapport annuel 2004 de la Cour de Cassation, par Evelyne Collomp, conseiller à la Cour de Cassation) ; document disponible sur http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_publications_documentation_2/ publications_cour_26/em_rapport_annuel_em_36/rapport_2004_173/deuxieme_partie_etudes_documents_176/etudes_sur_theme_verite_178/par_mme_6390.html Et notamment le droit à la vie privée ; le droit à l’honneur ; les droits pécuniaires (préjudice subi du fait de bases erronées) ; le droit à l’image, voire d’autres droits en rapport avec la personne (liberté de croyances et de religion ; le droit au secret médical ; liberté de circulation…).

A savoir : nom et prénoms, filiation, adresse avec, si possible, des preuves des données (carte nationale d’identité ou d’électeur, passeport, facture, attestations diverses…) Dans des pays où la carte nationale d’identité n’est pas systématique, d’autres moyens d’identification sont à rechercher. Les nouvelles technologies se démocratisant, certaines IMF prennent systématiquement l’empreinte digitale des clients, ce qui accroît la fiabilité, mais pas totalement dans la mesure où les empreintes digitales de nombreux travailleurs manuels sont souvent très effacées. La biométrie (forme du visage) et la prise de l’empreinte rétinienne pourraient à l’avenir constituer des solutions intéressantes pour arriver à une identification fiable du client.

En inscrivant en premier les incidents de paiement sur les moyens de paiement (chèques…) et sur les crédits en retard, ainsi que le niveau global d’endettement, le nombre de crédits anciens déjà amortis, l’objet des crédits par grande catégorie (commerce, équipement, habitat…).

Par exemple, s’il dispose de revenus salariaux en tant que fonctionnaire ou salarié du secteur privé.

Notamment l’état de son patrimoine, son régime matrimonial, l’état du patrimoine de sa proche famille, le nombre d’enfants à charge et leur âge…

En particulier, les informations relatives à la santé, au dossier médical.

Ce qui, selon la source d’information considérée, peut plus facilement être le cas dans des pays à revenu intermédiaire ou PRI (Maroc, Tunisie, Bolivie…) que dans les pays les moins avancés (PMA).

Ainsi, au Maroc, la Bank Al Maghrib dans son projet de mise en place d’un ou deux « bureaux de crédit » privés ayant la possibilité de collecter de l’information privée, en plus des informations obtenues de la base de données sur le crédit mise en place par la Bank al Maghrib, surveillera les conditions juridiques d’obtention de ces informations complémentaires auprès notamment de la grande distribution et des concessionnaires automobiles, par le ou les bureaux de crédit privés.

Notamment les crédits immobiliers à moyen et long terme, mais aussi, de manière générale, pour tous les crédits à la micro-entreprise urbaine, comme cela se fait couramment dans certains pays d’Afrique de l’Ouest.

C’est-à‑dire à chaque fois qu’il postule à la réalisation d’une opération bancaire pour laquelle son historique de crédits et les données annexes pouvant être contenues dans la base de données sont susceptibles d’influencer la décision de l’établissement de crédit / IMF : demande de crédit, mais aussi demande d’ouverture de compte (l’IMF va-t‑elle accepter l’ouverture d’un compte à une personne condamnée pour escroquerie ?…), ou toute autre opération en lien avec la qualité de la signature du client.

On aurait même tendance à penser que le système de preuve devrait être adapté pour tenir compte de la faible capacité de nombre de clients à fournir les preuves du caractère erroné de l’information ; dans certains cas en effet, l’institution de microfinance ne délivre pas de récépissé de remboursement des échéances du crédit : le client ne peut alors prouver qu’il a bien remboursé. Même si on lui a remis un reçu, il peut humainement plaider qu’il ne l’a plus, quelques années plus tard. Il conviendrait donc de prévoir un système de vérification de l’information auprès de l’IMF (par le biais d’un extrait de compte du client), censée conserver ses données de manière fiable plus longtemps, tout en trouvant une solution acceptable en termes de coût, tant pour la base de données que pour les IMF ayant alimenté la base.

Certaines bases de données relatives à la sécurité, utilisées dans les transports aériens américains comportent des erreurs grossières ayant fait l’objet de cas célèbres (sénateur Stevens…) aux conséquences graves, et que les intéressés ne savaient pas nécessairement faire procéder aux corrections qui s'imposaient, malgré le caractère évident des erreurs.

A ce titre, les modalités de radiation effective de la base – et le traitement informatique y afférent – devraient faire l’objet d’une attention toute particulière.

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Précis de réglementation de la microfinance 747. De telles bases ne servent que si le prêteur a ensuite une attitude responsable, et l’utilise pour limiter l’endettement, pas pour prêter à un taux plus élevé permettant de compenser le risque accru ; par ailleurs, un tel fichier n’est qu’un élément de l’analyse, qui n’intègre pas tous les risques de défaillance pour diverses raisons (maladie et décès, mauvaise gestion du crédit, mauvaises affaires de l’emprunteur, etc.).

748. Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (1789), article 2 : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression. ».

749. Quasiment toutes les multinationales de la « nouvelle économie » sont américaines : Microsoft, Apple, Google, Amazon, Facebook, LinkedIn, Twitter, UberPop, AirBnB… 750. Une telle base positive des crédits, mixée à d’autres bases de surveillance typiquement policière et douanière, aurait en effet permis de déceler le crédit contracté par Amédy Coulibaly, et sur la base d’algorithmes, aurait permis d’émettre un signal d’alerte juste avant l'attentat du 7 janvier 2015 et les suivants à Paris (en particulier, s’il y avait eu couplage à des bases, comme celle des franchissements de frontière aux aéroports ; la compagne d’Amédy Coulibaly, Hayat Boumediene ayant pris l’avion pour la Turquie depuis Madrid quelques jours auparavant).

751. A savoir : intrusion dans un système informatique (Code pénal, article 323-1), entrave au fonctionnement et falsification de la base de données (CP articles 323-2 et 323-3), aide au piratage (CP article 323-3-1), tentative de réaliser les délits ci-avant (article 323-7), association de cyber-malfaiteurs (CP article 323-4), fichage de données personnelles hors respect des procédures légales ou réglementaires (CP articles 226-16 et 226-17), collecte de données à caractère personnel par un moyen frauduleux, déloyal ou illicite (CP article 226-18), fichage illicite de données personnelles, notamment sur les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques ou religieuses, l’appartenance syndicale, la santé, l’orientation sexuelle, le passé pénal… (CP article 226-19) et ce, y compris en cas de fichage papier pour son usage personnel (CP article 226-23), le fichage hors délai (CP article 226-23), le détournement d’usage / de finalité (CP article 226-21), et enfin la divulgation illicite d’informations (CP article 226-22) et ce, même si la divulgation a été commise par imprudence ou négligence.

752. Cas des Banques centrales et des Commissions bancaires de l’UMOA et de la CEMAC. 753. Allant vers une délimitation précise des compétences de chacun ou une supervision conjointe / coordonnée.

754. Grande distribution, téléphonie mobile, vente par correspondance, etc.

755. C’est-à‑dire soumis à une autorisation préalable / un agrément, à un cahier des charges et à une supervision par l’Autorité monétaire.

756. Projet d’arrêté conjoint entre le ministère de l’Economie et des Finances (MEF) et le ministère de la Microfinance et de la Coopération internationale décentralisée (MMCID), portant implémentation et réglementation d’une Centrale transitoire de la microfinance au Sénégal.

757. La Banque nationale du Rwanda a adopté des dispositions en ce sens dans l’Instruction no 05-2003 du 26 juin 2003, relative aux coopératives d’épargne et de crédit (articles 16 à 20) et dans l’Instruction no 06-2002, relative à l’activité de microfinance (articles 22 à 26). Toutefois, pour l’instant, elle préfère gérer en interne la « Centrale d’informations » qu’elle a constituée pour les IMF et les COOPEC. 758. Association professionnelle des IMF du Bénin ; la Centrale est « négative », elle n’enregistre que les impayés ; voir le site Internet http://www.alafiamicrofin.org/ 759. Notamment en Allemagne où la SCHUFA exerce une position dominante sur le marché, avec 407 millions d’informations sur 64 millions de personnes. Voir le site Internet : http://www.schufa.de

5.5. Intégrité des systèmes financiers inclusifs : la LBC-FT 760. Le terme de « blanchiment » serait issu de la période de prohibition de l’alcool aux Etats-Unis, le mafieux Al Capone ayant mis la main sur une série de commerces de blanchisserie pour disposer de commerces susceptibles, par le biais d’un chiffre d’affaires gonflé, de transformer l’agent « sale » (issu de la contrebande d’alcool) en agent propre (revenus pouvant être officialisés). Que cette origine soit exacte ou non, on notera

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qu’Al Capone a finalement été condamné, non pour trafic d’alcool ou d’autres crimes, mais pour… fraude fiscale, son train de vie apparent dépassant ses revenus déclarés. C’est donc une insuffisance de son système de blanchiment qui l’a amené à sa perte.

Par exemple, une IMF fait un crédit à un « micro-entrepreneur » qui peut ainsi justifier l’augmentation du volume de son affaire, quand bien même celle-ci serait déficitaire et ne servirait qu’à masquer l’origine illicite de ses fonds.

Des sommes importantes (notamment sous forme de coupures neuves de 10 000 FCFA – 15,24 EUR) ont été retirées lors du braquage de l’agence de la BCEAO à Bouaké et à Korhogo (Côte d’Ivoire). La BCEAO a donné des consignes de vigilance particulières aux acteurs du secteur financier, et a saisi 10 millions FCFA de billets suspects dans une banque du Mali. Les braquages successifs à Bouaké, Korhogo et Man ont conduit la BCEAO à démonétiser les billets de 10 000 FCFA de la série 1992, ce qui permettait de retirer l’essentiel de leur valeur aux billets neufs volés dont les numéros étaient connus.

Initialement 40 recommandations anti-blanchiment auxquelles se sont ajoutées 9 recommandations spéciales et 9 recommandations spéciales contre le financement du terrorisme, après 2001.

Toutes les lois étant standardisées au regard des normes internationales (avec dans certains pays des obsolescences au regard des dernières recommandations du GAFI), la présente Partie ne propose donc pas de cartographie législative – qui serait peu utile – et se limite aux normes édictées par le GAFI 2012 et à quelques exemples de problèmes (filtrage effectif, immatriculation des commerçants, problèmes de CIN ou de précision des adresses…).

Carte d’identité, passeport, permis de conduire, voire carte d’électeur susceptibles de servir de preuve (ce qui n’est pas forcément le cas) ou, le cas échéant, attestation d’existence et de domiciliation, délivrée par les autorités villageoises ou de quartier, assortie d’une photo du client.

En zone OHADA (Guinée, pays de l’UEMOA et de la CEMAC, Comores), l’immatriculation a lieu au RCCM. Juridiquement, une femme ou un enfant faisant un petit commerce informel dans une rue (vente d’arachides, de thieboudienne – riz au poisson…) sont des commerçants ; les immatriculer tous ne semble pas réaliste, même lorsqu’un RCCM existe. A noter qu’en Guinée, il n’existe qu’un seul RCCM, localisé à Conakry, pour tout le pays.

Ce qui suppose que les agents de l’IMF, en contact avec la clientèle, disposent des listes actualisées sur support papier et opèrent un rapprochement avec le client (en s’assurant au passage de l’identité réelle de celui-ci).

Or, d’une part, la plupart des SIG aujourd’hui utilisés par les IMF ne disposent pas d’une telle fonctionnalité de filtrage ; d’autre part, se pose la question de l’objet filtré (nom ? numéro de carte d’identité ? filtrage multicritère ?) et des homonymies.

Il n’est pas certain que les logiciels financiers spécialisés dans la LBC-FT puissent être efficaces pour déceler les opérations suspectes. D’une part, le niveau qualitatif des SIG des IMF est rarement au même niveau que celui des banques ; la « greffe » de tels logiciels serait-elle possible ? D’autre part, le paramétrage d’alerte de ces SIG est-il adapté aux opérations avec le secteur informel ?

Bien avant les attentats du 11 septembre 2001, qui ont conduit à l’adoption des 9 recommandations spéciales par le GAFI, l’Irish Republican Army (IRA) finançait ses opérations terroristes en Irlande du Nord en partie par le biais d’organisations caritatives aux Etats-Unis.

A savoir, un don en numéraire sans identification du donateur.

Les opérations de paiement et de transfert d’argent étant plus risquées que les comptes de dépôt non connectés à un moyen de paiement, eux-mêmes étant plus risqués que des opérations de microcrédit.

RLAB : responsable du dispositif LBC-FT. Le RLAB ne doit pas être impliqué dans l’opérationnel et ne doit pas être en contact avec le(s) client(s) ; la fonction LBC-FT devant être auditée comme le reste des fonctions de l’institution financière, il est donc aussi déconseillé de confier la responsabilité LBC-FT au département d’audit interne. Dans les petites institutions financières, il est toléré que le poste de RLAB soit occupé par le directeur général lui-même, dans la mesure où il est sous le contrôle de l’audit interne et d’un Comité d’audit (placé au sein du Conseil d’administration).

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Précis de réglementation de la microfinance 775. Une institution financière n’est pas un auxiliaire de police et n’a pas à le devenir.

776. Il s’agit souvent d’une obligation légale ou réglementaire, mais indépendamment c’est une règle de bon sens : un simple agent commercial peut rarement refuser quoi que ce soit à un député ou à un ministre.

777. La liste française est quasiment identique à la liste européenne.

5.6. Concurrence 778. CGAP, Principes directeurs en matière de réglementation et de supervision de la microfinance – Directives concertées, octobre 2012. Notamment, « Le fait d’appliquer les mêmes règles à tous les prestataires accroît la confiance des clients dans les services financiers formels ; il diminue par ailleurs le risque d’une optimisation réglementaire, mais aussi les agissements d’acteurs malhonnêtes, qui fragilisent les prestataires sérieux au moyen d’une concurrence déloyale. ».

779. Définition donnée en RDC (Loi 2011-020 fixant les règles relatives à l’activité de la microfinance en RDC, article 5).

780. De manière plus détaillée, le Règlement No 02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l’intérieur de l’UEMOA, article 3, définit les ententes anticoncurrentielles comme étant « tous accords entre entreprises, décisions d’associations d’entreprises et pratiques concertées entre entreprises, ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur de l’Union, et notamment ceux qui consistent en : a) des accords limitant l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; b) des accords visant à fixer directement ou indirectement le prix, à contrôler le prix de vente et, de manière générale, à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché, en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; en particulier, des accords entre entreprises à différents niveaux de production ou de distribution, visant à la fixation du prix de revente ; c) des répartitions des marchés ou des sources d’approvisionnement, en particulier, des accords entre entreprises de production ou de distribution, portant sur une protection territoriale absolue ; d) des limitations ou des contrôles de la production, des débouchés, du développement technique ou des investissements ; e) des discriminations entre partenaires commerciaux, au moyen de conditions inégales pour des prestations équivalentes ; f) des subordinations de la conclusion des contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats. » 781. Au Sénégal, le ministère des Finances a toutefois eu recours à la loi 94-63 du 22 août 1994 sur les prix, la concurrence et le contentieux économique, pour imposer la suppression de ces clauses d’exclusivité qui liaient les SFD aux majors mondiales du transfert d’argent rapide international. La BCEAO a repris l’action du ministère des Finances sénégalais pour la diffuser dans les huit pays de l’UMOA. Au Maroc, c’est la banque centrale (Bank Al Maghrib) qui est intervenue, sur le même fondement juridique et avec les mêmes conséquences.

782. Règlement No 02/2002/CM/UEMOA, relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l’intérieur de l’UEMOA, article 7 : Exemptions individuelles et par catégorie.

783. Loi 2011-020 du 15 septembre 2011, fixant les règles relatives à l’activité de la microfinance en RDC, article 58.

784. Définition donnée en RDC (Loi 2011-020 fixant les règles relatives à l’activité de la microfinance en RDC, article 5).

785. Règlement No 02/2002/CM/UEMOA, relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l’intérieur de l’UEMOA, article 4.1.

786. Par exemple, un système de crédit à une filière agricole transitant via des organisations paysannes, imposant aux dites organisations paysannes l’exclusivité des relations d’affaires avec l’institution financière.

787. Règlement No 02/2002/CM/UEMOA, relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l’intérieur de l’UEMOA, article 4.1.

788. A savoir essentiellement les pays d’Europe continentale, d’Amérique latine, d’Afrique non anglophone (soit francophone, lusophone, hispanophone), certains pays du Proche-Orient, le Japon et l’Indonésie, par opposition aux pays de « Common Law » (essentiellement le Royaume-Uni et les anciens pays de l’Empire britannique

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Notes ou ayant été influencés par lui : Etats-Unis (sauf quelques exceptions locales), Inde (avec des nuances), la plupart des pays d’Afrique anglophones…).

789. A savoir les pratiques agressives de démarchage de la clientèle (démarchage à domicile non sollicité, rémunération des commerciaux pouvant représenter plus de x % de leur fixe, parasitisme, dénigrement, débauchage d’agents de crédit, rachat de crédits…) qui nuisent aux clients et au secteur.

790. Loi no 94-63 du 22 aout 1994 sur les prix, la concurrence et le contentieux économique au Sénégal.

791. Ordonnance-loi du 24 février 1950, article 1er : « Lorsque, par un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale ou industrielle, un commerçant, un producteur, un industriel ou un artisan porte atteinte au crédit d’un concurrent, ou lui enlève sa clientèle, ou d’une manière générale porte atteinte à sa capacité de concurrence, le tribunal de première instance, sur poursuite des intéressés, ou de l’un d’eux, ordonne la cessation de cet acte. ». A noter que cette définition était empruntée à la Convention d’union de Paris du 20 mars 1883 pour la protection de la propriété industrielle. (Cité par Les Codes LARCIER, tome III Droit commercial et économique, Volume 2 Droit économique).

792. Ordonnance 41-63 du 24 février 1950, article 2 : « Sont considérés notamment comme actes contraires aux usages honnêtes en matière commerciale ou industrielle : 1o créer la confusion, ou tenter de créer la confusion entre la personne, son établissement ou ses produits, et la personne, l’établissement ou les produits d’un concurrent ; 2o répandre des imputations fausses sur la personne, l’entreprise, les marchandises ou le personnel d’un concurrent ; 3o donner des indications inexactes (…) [sur les produits, la marque, l’origine…] ; 6o faire un usage non autorisé de modèles, dessins, échantillons, combinaisons techniques, formules d’un concurrent (…) ; 7o faire un emploi non autorisé du matériel d’un concurrent, de l’emballage, des récipients de ses produits, même sans l’intention de s’en attribuer la propriété, ni de créer une confusion entre les personnes, les établissements ou les produits (…) ».

793. Le mode de rémunération des agents de crédit est parfois en cause. Il est courant que celui-ci comporte une part variable axée sur l’atteinte d’objectifs (volume de crédits, maintien d’un nombre de petits crédits, qualité du portefeuille…). Une rémunération des agents de crédit trop axée sur la vente au détriment de la qualité à moyen et long terme, ou avec partie variable trop élevée en pourcentage du salaire, a tendance à pousser les agents de crédit à trop d’agressivité.

794. Par exemple, interdire ces pratiques dès lors que le client n’a pas de crédit en cours chez le « repreneur », mais l’autoriser dès lors que le client est déjà endetté chez ladite IMF (et a donc plusieurs crédits en cours dans plusieurs IMF), donc dans un cas de restructuration de dettes.

795. Dans la mesure où un jeune diplômé doit être formé pendant quelques semaines, voire quelques mois aux techniques du microcrédit et du crédit TPE ou PME avant de pouvoir opérer seul.

796. Un salarié ne peut évidemment pas quitter une entreprise en emportant sa base de données commerciale, ce qui serait du vol (délit passible de plusieurs années de prison). Il n’en demeure pas moins qu’il détient, au moins en mémoire, une liste de ses clients, des bons emprunteurs comme des mauvais débiteurs, et que cela a une valeur commerciale indépendante des compétences techniques de l’agent de crédit.

797. Compte tenu du mode de gestion du crédit, très personnalisé, certains clients peuvent en effet être davantage attachés à la relation avec « leur » agent de crédit qu’avec l’institution de microfinance elle-même.

798. La clause de non-concurrence doit être insérée dans le contrat de travail de l’agent de crédit. En droit du travail, elle doit en général être limitée dans le temps et l’espace, et viser la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. Par exemple, elle peut interdire à un agent de crédit d’aller faire le même travail chez un concurrent, dans la même zone géographique, pour quelques années (trois, quatre ans…), car cela faciliterait le débauchage de clientèle, élément essentiel du fonds de commerce de l’IMF. En revanche, il ne semble pas exister de raison valable d’imposer de telles clauses à des informaticiens, auditeurs internes ou comptables. Il ne serait pas non plus légitime d’interdire à un agent de crédit de travailler pour un concurrent, de manière absolue, sans limitation de temps ou de zone.

799. Pour reprendre la loi de Gresham, selon laquelle la mauvaise monnaie chasse la bonne monnaie. En microcrédit, cela signifie que les acteurs économiques (emprunteurs) auront intérêt à emprunter auprès des systèmes financiers les plus laxistes, éventuellement pour rembourser auprès d’institutions financières plus strictes en

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Précis de réglementation de la microfinance matière d’octroi et de recouvrement. Sauf à évincer ces acteurs responsables de « mauvais crédit », le marché du crédit s’en trouvera perturbé.

800. Voir le « Rapport de l’enquête sur la situation de référence des systèmes financiers décentralisés et de la cartographie », ministère de l’Economie et des Finances / DRS-SFD, 2012, Sénégal, disponible sur http://drs-sfd.gouv.sn/sitedrs/ documents/Publications/Rapport_Enqu%C3%AAte_situation_de_reference.pdf et la cartographie en ligne sur le site de la DRS-SFD http://drs-sfd.gouv.sn:8083/sig-demo/ 801. Selon le portail de la microfinance au Sénégal, « Le but de ce projet est de produire des cartes thématiques sur l’implantation géographique des différents prestataires de services financiers (banques, SFD, réseaux postaux, compagnies d’assurances, banques via le mobile, sociétés de transferts, etc.) sur l’étendue du territoire sénégalais. » De plus, sur « les principales attentes des structures concernant la cartographie de l’inclusion financière au Sénégal, il s’agit essentiellement pour les acteurs : – de rendre accessible la carte en termes de coût, – de désagréger les données par région et par institution, – de mettre un lien avec des données liées à la démographie et à l’indice de pauvreté par région (recueil des données auprès de l’ANSD), – de mettre un accent sur les infrastructures existantes par région, – d’identifier la prédominance des activités économiques formelles et informelles par région, – d’identifier l’intervention des bailleurs par région, – de s’assurer de la fiabilité des données mises en ligne, – (…) ». Voir http://www.microfinance.sn/art-85.html 802. Trois études de marché ont été réalisées, en 2012 et 2013, sur les provinces du Bandundu (voir http://www. fpm.cd/fr/phocadownload/etude_de_marche_bandundu_2012.pdf), de l’Equateur (voir http://www.fpm. cd/fr/phocadownload/etude_sur_les_opportunites_d_investissement_dans_la_province_de_l_equate.pdf) et du Kasaï (voir http://www.fpm.cd/fr/phocadownload/etude_sur_les_opportunites_d_investissement_ dans_le_grand_kasai_fpm.PDF) ; suite à ces études, des implantations ont été réalisées par certains prestataires de services financiers, dénotant une certaine efficacité de la méthode dans un secteur non saturé.

803. Au sens du droit UEMOA, une aide publique est « toute mesure qui : (i) entraîne un coût direct ou indirect, ou une diminution des recettes, pour l’Etat, ses démembrements ou pour tout organisme public ou privé que l’Etat institue ou désigne en vue de gérer l’aide ; et (ii) confère ainsi un avantage sur certaines entreprises ou certaines productions. » (Règlement No 04/2002/CM/UEMOA, relatif aux aides d’Etat à l’intérieur de l’UEMOA et aux modalités d’application de l’article 88 (c) du Traité, article 1er).

804. Traité de l’UEMOA, article 89.

805. Règlement No 04/2002/CM/UEMOA relatif aux aides d’Etat à l’intérieur de l’UEMOA et aux modalités d’application de l’article 88 (c) du Traité.

806. Au titre des calamités naturelles, on retient essentiellement la sécheresse et les criquets, voire les inondations.

Au titre des « autres événements extraordinaires », les rébellions armées présentent ce caractère et causent, ou ont causé, des dégâts importants au secteur en Côte d’Ivoire (2002-2012), au nord du Mali (2013-2014…) au sud-est du Niger (2015-…), directement (destructions, pillages) et indirectement (pertes de revenus pour les clients emprunteurs se retrouvant en défaut de remboursement). Hors UEMOA, la remarque sur les dégâts pour cause géopolitique vaut aussi pour le Tchad et le Cameroun, la RCA, l’Est de la RDC, etc.

807. Règlement No 02/2002/CM/UEMOA, relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l’intérieur de l’UEMOA, article 7 : Exemptions individuelles et par catégorie (visant les ententes).

808. La question de la « désignation » d’organismes publics bilatéraux ou multilatéraux d’aide au développement pourrait être posée, en particulier car ils opèrent en vertu de conventions d’établissement signées avec l’Etat et leur octroyant certains privilèges.

809. Dahir no 1-14-117 du 2 ramadan 1435 (30 juin 2014) portant promulgation de la loi no 20-13 relative au Conseil de la concurrence (article 7), remplaçant l’article 16 de la loi 06-99 : « Le Conseil (de la concurrence) est obligatoirement consulté par le gouvernement sur les projets de textes législatifs ou réglementaires instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant directement pour effet :

412

Notes 1) de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives ; 2) d’établir des monopoles ou d’autres droits exclusifs ou spéciaux sur le territoire du Maroc ou dans une partie substantielle de celui-ci ; 3) d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente ; 4) d’octroyer des aides de l’État ou des collectivités territoriales conformément à la législation y relative. ».

810. Loi 2011-020 fixant les règles relatives à l’activité de la microfinance en RDC, article 58. Par ailleurs, l’article 5 définit les aides publiques faussant la concurrence comme suit : « les facilités accordées par l’Etat, sous quelque forme que ce soit, susceptibles de fausser la compétition entre les entreprises ».

« Sont prohibés de plein droit, les actes restrictifs de la concurrence ci-après : (…) les aides publiques susceptibles de fausser la concurrence lorsqu’elles ne sont pas justifiées par le progrès technique ou l’intérêt des clients.

L’instruction de la Banque centrale du Congo édicte les règles et principes énoncés à l’alinéa 1er du présent article. ».

811. Que ce soit le logiciel ou l’architecture informatique (serveurs principaux et de sauvegarde, connexion sans fil par Internet ou réseau privé virtuel entre les agences et le serveur central, etc.).

5.7. Epargne : vers des mécanismes de protection des dépôts 812. Particulièrement depuis l’abrogation finale du Glass-Steagall Act (ou Banking Act de 1933) en 1999, ce qui a permis la constitution du géant bancaire Citigroup.

813. Source : http://www.garantiedesdepots.fr/fr/actualites/travaux-internationaux-du-fgdr 814. En France, le Fonds de garantie des dépôts et de la résolution (FGDR). Selon le FGDR, la résolution « consiste à faire intervenir une autorité publique dite de résolution sur un établissement bancaire ou financier avant la défaillance de celui-ci, de façon à le restructurer ou en opérer une liquidation ordonnée, dans le but de limiter l’impact sur les clients de l’établissement et sur le reste de l’économie.

La résolution bancaire vise à éviter la faillite pure et simple d’une banque (souvent assimilée en pratique à la « cessation de paiement »). En effet, pour un établissement bancaire ou financier, une telle défaillance se traduit quasi automatiquement par sa mise en liquidation judiciaire avec tous les effets induits que cela implique : blocage des comptes de la clientèle et effets en chaîne sur les créanciers ou débiteurs des clients, interruption des services bancaires et financiers, blocage prolongé et perte de valeur des fonds apportés par les créanciers et les actionnaires, perte de valeur des actifs de l’établissement, etc. ». Source : FGDR, http://www.garantiedesdepots.fr/fr/resolution-bancaire/la-resolution-des-crises-bancaires 815. De tels procédés législatifs se heurtent normalement à l’hostilité de la profession, et, lorsque cela est couplé à une supervision à l’efficacité insuffisante, peuvent aboutir à « ouvrir la boîte de Pandore », conduisant à une crise systémique.

816. Source : FDIC, https://www.fdic.gov/deposit/covered/categories.html. Le FDIC opère depuis le 1er janvier 1934, avec un montant de garantie qui s’est accru progressivement, la dernière augmentation étant une réaction à la crise bancaire et financière américaine, puis mondiale.

817. Règlement 01/09/CEMAC/UMAC/COBAC du 20 avril 2009 portant création du FOGADAC et Règlement COBAC R-2009/03, relatif à l’organisation et au fonctionnement du Fonds de garantie des dépôts en Afrique centrale (FOGADAC) en date du 19 décembre 2009, article 31.

818. Source : http://www.dicgc.org.in/English/FD_A-GuideToDepositInsurance.html#q3 819. I.e. les coopératives financières acceptant les dépôts à vue, à la différence des coopératives financières BackOffice Services Activities (BOSA), n’acceptant que l’épargne de garantie bloquée en vue de l’obtention d’un crédit.

820. Sont couverts : « A commercial bank, non-bank financial institution, a building society, or a deposit taking microfinance institution licensed under the Banking Act. Currently, member institutions comprise of forty three (43) commercial banks, two (2) non-bank financial institutions and one (1) deposit taking microfinance institution. ». Source : https://www.centralbank. go.ke/index.php/deposit-protection-fund 821. Cas du Fonds de garantie des dépôts et de résolution (FGDR) en France.

822. Aux Etats-Unis, le FDIC est une agence indépendante relevant du gouvernement fédéral.

823. Loi 103-12, articles 67 et suivants (banques participatives), et articles 128 et suivants (banques ordinaires).

413

Précis de réglementation de la microfinance 824. Terme juridique se substituant à l’ancien vocable de « finance alternative », et plus communément appelée dans le monde « finance islamique ».

825. Circulaire BAM CNo 20/G/2006 du 30 novembre 2006, relative au capital minimum des établissements de crédit ; le capital minimum est de 10.000.000 MAD pour les sociétés de financement agréées en vue d’effectuer les opérations de mise à la disposition de la clientèle de tous moyens de paiement et leur gestion.

826. Loi bancaire no 103-12, article 131.

827. Loi bancaire no 103-12, article 17 : « Les fonds inscrits dans les comptes de paiement doivent être déposés sur un compte global, séparé et individualisé auprès d’un établissement de crédit habilité à recevoir des dépôts à vue.

Ces fonds doivent être distinctement identifiés et cantonnés dans la comptabilité des établissements de paiement.

Le solde de ce compte ne peut faire l’objet d’un droit résultant de créances propres, détenues par l’établissement de crédit teneur du compte sur l’établissement de paiement. De même, il ne peut faire l’objet d’aucune saisie-arrêt par les créanciers de l’établissement de paiement.

Nonobstant toute disposition législative contraire, en cas de procédure de liquidation ouverte à l’encontre de l’établissement de paiement ou de l’établissement de crédit teneur du compte global visé ci-dessus, les fonds inscrits dans ces comptes de paiement sont affectés au remboursement des comptes de paiement ».

828. Loi bancaire no 103-12, article 131.

829. Loi bancaire, article 65 et loi portant réglementation des SFD, article 69.

830. Décision No CM/UMOA/017/09/2012, en date du 28 septembre 2012 du Conseil des ministres, autorisant la BCEAO à mettre en place un système de protection des dépôts des institutions financières dans l’Union monétaire Ouest-africaine (UMOA), dénommé Fonds de garantie des dépôts dans l’UMOA. 831. Décision BCEAO No 088-03-2014 portant création du Fonds de garantie des dépôts dans l’UMOA. 832. Statuts du FGD-UMOA en date du 21 mars 2014 (annexe à la décision no 088-03-2014), article 2 : Statut juridique du Fonds : « Le Fonds est une institution communautaire, à caractère économique et financier, dotée de la personnalité juridique et de l’autonomie financière. ».

833. Statuts, article 8. Le Conseil d’administration comprend « le Gouverneur de la BCEAO ou son représentant (Président du Conseil) ; deux Représentants des associations professionnelles des banques et établissements financiers ; un Représentant des associations professionnelles des systèmes financiers décentralisés ; deux Représentants des Etats membres de l’Union. ».

834. Statuts du FGD-UMOA, article 4.

835. Statuts du FGD-UMOA, article 24 : « Les réserves techniques globales du Fonds sont réparties en réserves techniques des établissements de crédit et en réserves techniques des SFD, conformément à la structure institutionnelle du Fonds visée à l’article 4 des présents statuts. Les réserves techniques d’un guichet donné du Fonds ne peuvent servir qu’au dédommagement des déposants des institutions financières relevant dudit guichet ».

836. Statuts du FGD-UMOA, article 20 – Perte de la qualité d’adhérent : « La qualité d’adhérent au Fonds se perd notamment dans les cas suivants : – retrait d’agrément, – retrait de l’autorisation d’installation.

Le Fonds, en concertation avec les Autorités de contrôle bancaire et de la microfinance, examine tout autre cas susceptible d’entraîner la perte de la qualité d’adhérent. ».

837. Une intégration de l’ensemble du secteur est sans doute macro-économiquement aventureuse en l’absence (i) d’une restructuration préalable du secteur, et/ou (ii) d’une création d’un seul compartiment incluant les établissements de crédit et les SFD, assez solide pour supporter les liquidations des SFD. 838. Statuts du FGD-UMOA, article 6.

839. Il serait essentiellement la conséquence (i) d’une « mortalité » plus forte, donc de besoins plus importants, et (ii) d’une capacité contributive du secteur des SFD plus faible que le secteur bancaire : besoins plus élevés, moyens plus faibles… impliquant un plafond de couverture des dépôts plus bas pour préserver l’équation financière.

840. Statuts du FGD-UMOA, article 22 – Dépôts non éligibles : « Ne sont pas considérés comme des dépôts éligibles à la garantie du Fonds : (…) les dépôts en devises ; les dépôts des établissements de crédit, des SFD et des entreprises d’investissement ; les dépôts des entreprises d’assurance et de réassurance ; (…) ».

414

Notes

Partie 6.

Le droit des opérations et la microfinance 841. En application du principe juridique général de neutralité fiscale entre acteurs présentant des situations identiques, et de droit de la concurrence encadrant les aides publiques susceptibles de fausser la concurrence.

6.1. Le droit des garanties relatif au crédit 842. Ainsi le plus souvent que des fractions rendues indisponibles par la loi.

843. Par exemple, pour les comptes d’associés et les titres subordonnés.

844. Au Mali, le réseau mutualiste Nyesigiso finance l’achat ou la construction de biens immobiliers par des crédits à 15 ans, garantis par une hypothèque.

845. OHADA, Acte uniforme relatif au droit des sûretés (AUS), article 4.

846. Le débiteur ne peut ainsi plus distraire son bien en le vendant. La gêne occasionnée par ce gage permet de faire pression sur le débiteur.

847. Dans l’OHADA, son opposabilité aux tiers est toutefois subordonnée à son inscription au RCCM, sauf dérogation législative nationale (Acte uniforme relatif au droit des sûretés, article 49).

848. OHADA, Acte uniforme relatif au droit des sûretés, article 54.

849. OHADA, Acte uniforme relatif au droit des sûretés, article 56.

850. En application de la politique « épargne avant crédit », le crédit est le plus souvent couvert à hauteur de 25 % à 50 % par le dépôt de garantie.

851. En général, un dépôt de garantie égal à 10 % du montant du crédit octroyé, bloqué pendant la durée du crédit.

852. OHADA, Acte uniforme relatif au droit des sûretés, article 93.

853. Cette précision n’est pas neutre dans la mesure où les SFD, notamment les CVECA du Pays Dogon, utilisent ceux-ci comme garantie réelle.

854. Aux termes de l’article 1317 du Code civil (français), « l’acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises. » En pratique, l’authenticité résultera du dépôt d’un acte sous seing privé auprès d’un notaire, par tous les signataires de l’acte (SFD, débiteur).

855. OHADA, Acte uniforme relatif au droit des sûretés, articles 94 et 95.

856. OHADA, Acte uniforme relatif au droit des sûretés, article 91.

857. Réfrigérateur d’une commerçante, outillage industriel, machine agricole pour certaines cultures de rente (coton…), etc.

858. OHADA, Acte uniforme relatif au droit des sûretés, article 100.

859. En droit civil, sont fongibles les « choses qui sont interchangeables les unes par rapport aux autres (exemple, 100 kg de blé et la même quantité de cette denrée, une voiture de série) » in lexique de termes juridiques, Dalloz.

860. L’article 100 AUS n’est pas très explicite sur ce point, il se contente de viser les produits d’une exploitation agricole. Toutefois la pratique bancaire et commerciale a pris l’habitude de nantir et même de céder (i) les récoltes sur pied et à venir, (ii) les récoltes extraites et stockées, et même (iii) les récoltes de produits non encore plantés (coton…), l’objet du crédit étant précisément de financer l’achat des semences et des intrants nécessaires à l’exploitation. On peut donc se douter que l’AUS n’a pas voulu opérer de restriction à cette pratique bancaire transposable aux SFD. 861. En pratique, ces établissements bancaires garantissent aussi leurs créances en imposant à l’agriculteur le transit du prix de vente des récoltes par la banque prêteuse ou le compte bancaire de l’acheteur qui organise la « filière » agricole.

862. Il convient de distinguer en fonction de l’âge, du sexe, du poids, de la santé de l’animal…

415

Précis de réglementation de la microfinance 863. OHADA, Acte uniforme relatif au droit des sûretés, article 101 alinéa 1 ; Acte uniforme relatif au droit commercial général, articles 54 et 55.

864. Lequel coût peut être minoré par la suppression des droits d’enregistrement pour les microcréances, pratique qui tend à se développer.

865. OHADA, Acte uniforme relatif aux voies d’exécution, article 205.

866. La plupart des clients n’ont pour seul titre de propriété que l’acte d’achat de leur terrain. Ils ne peuvent donc consentir d’hypothèque sur celui-ci, sauf à inscrire au préalable leur titre de propriété à la conservation des hypothèques / au registre de la propriété foncière.

867. La ville de Kinshasa ne compte qu’un seul notaire, doté d’un statut de fonctionnaire.

868. Antananarivo à Madagascar en est un exemple.

869. Cité par Bernard Taillefer, in Guide de la Banque pour tous : innovations africaines, 1996, éditions Karthala, Paris.

870. Ce qui prive le débiteur de la possibilité de l’aliéner, ou même de prouver sa propriété sur le terrain. L’IMF dispose ainsi d’une garantie économique d’une certaine efficacité, en ce que le débiteur ne peut ni aliéner son terrain, ni emprunter auprès d’autres SFD, demandant eux aussi l’original de l’acte de vente en garantie.

871. La lettre de garantie à première demande est « une convention par laquelle, à la requête ou sur instructions du donneur d’ordre, le garant s’engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première demande de la part de ce dernier » (OHADA, Acte uniforme relatif au droit des sûretés, article 28).

872. Contrairement au cautionnement, la garantie à première demande est autonome ; elle n’est pas accessoire au contrat de prêt (contrat principal) et reste valide, même en cas d’invalidation de ce dernier. En raison de cette autonomie, la lettre de garantie est beaucoup plus sévère que le cautionnement, car la caution ne peut opposer au créancier la plupart des moyens de droit ou de fait tirés de l’exécution du contrat de base (contrat principal).

873. La sanction étant en général la nullité de la lettre ; en droit OHADA, Acte uniforme relatif au droit des sûretés, article 29 alinéa 1.

874. Ainsi pourrait-il en être du Fonds de cohésion sociale mis en place par l’Etat français en avril 2005 et dont la gestion est confiée à la Caisse des dépôts et consignations (CDC), pour « garantir, à des fins sociales, des prêts à des personnes physiques ou morales et des prêts à des chômeurs ou titulaires de minima sociaux créant leur entreprise ».

875. Avant-projet d’Acte, article 497.

6.2. Services financiers aux migrants et bibancarisation 876. Outre les textes juridiques nationaux ou communautaires, et les réflexions personnelles de l’auteur, la plupart des données contenues dans cette Partie sont issues des quatre documents suivants : CAPAF (2006), « L’offre de services de transfert d’argent par des institutions de microfinance : le cas du Sénégal », octobre 2006 ; CGAP (2005), Etude Spéciale no 10, « Elaboration d’une stratégie d’offre de services de transfert d’argent : lignes directrices destinées aux prestataires de services financiers pour les pauvres », mars 2005 ; CGAP (2006), Note Focus no 32 « La technologie au service de systèmes financiers inclusifs », janvier 2006 ; ESF – PRIME (2008), « Etude réglementaire et des partenariats possibles dans la valorisation de l’épargne des migrants pour le développement : cadre et options réglementaires pour des IMF souhaitant proposer une offre de produits spécifiques aux migrants en France », septembre 2008, par L. Lhériau.

877. « Réduire les coûts des transferts d’argent des migrants et optimiser leur impact sur le développement : outils et produits financiers pour le Maghreb et la Zone franc », Epargne Sans Frontière (Naceur Bourenane, Saïd Bourjij, Laurent Lhériau), décembre 2011, rapport d’étude pour le ministère (français) des Finances, Agence Française de Développement et Banque Africaine de Développement (Glossaire, page 14).

878. En particulier, rendant un service géographiquement proche des personnes bénéficiaires de leurs envois de fonds ou du lieu de leurs investissements.

879. Selon la doctrine, « Les produits et services de bibancarisation classique ont pour objectif de permettre aux envoyeurs d’argent d’entreprendre toutes sortes d’opérations bancaires et financières dans leur pays d’origine, à partir de leur lieu de résidence. Il s’agit d’une sorte de banque à distance dont dispose le client. À cet effet, il convient de mettre en place deux comptes couplés, l’un auprès de la banque de son lieu de résidence ou de travail, le second dans son pays d’origine. » (Source :

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Notes

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892.

rapport « Réduire les coûts des transferts d’argent des migrants et optimiser leur impact sur le développement… » précité, page 89, § 325).

Notamment les comptes de non-résidents en devises ou en monnaie locale convertible en devises.

Selon la doctrine, « La bibancarisation solidaire Nord-Sud se fonde sur le principe d’une mobilisation structurée de l’épargne dans les pays de résidence en vue de son injection dans les pays d’origine, selon des formes apportant une garantie maximale aux déposants, leur autonomisation sociale vis-à-vis de leurs communautés d’origine et une souplesse dans l’utilisation des ressources mobilisées dans le pays d’origine. Leur mise en place ne peut que résulter d’une volonté commune et d’une démarche concertée entre les opérateurs et décideurs aux deux bouts du corridor. Elle est proposée comme un complément à la bibancarisation classique. » (Source : rapport « Réduire les coûts des transferts d’argent des migrants et optimiser leur impact sur le développement… » précité, page 92, § 341).

En particulier au regard des normes relatives à la détention d’un domicile, à l’ouverture de comptes en devises ou en monnaie nationale convertible pour les « non-résidents ».

Ce qui renvoie aux limites apportées aux opérations de paiement internationales des IMF, sachant que les banques peuvent toujours effectuer ce type d’opérations, et que les institutions financières – de type établissement (financier) de paiement ou établissement de monnaie électronique – peuvent ou pas y accéder directement, selon la réglementation nationale ou sous-régionale qui leur est applicable.

GAFI, « Normes internationales sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et de la prolifération », février 2012.

Dès lors que « (i) (…) ce groupe met en œuvre, d’une part, les obligations de vigilance relatives à la clientèle et de conservation des documents conformément aux recommandations 10, 11 et 12 et, d’autre part, des programmes de LBC/FT conformément à la recommandation 18 ; et (ii) lorsque la mise en œuvre efficace de ces obligations de vigilance et de conservation des documents et des programmes de LBC/FT est contrôlée au niveau du groupe par une autorité compétente (…) ».

Selon le Code monétaire et financier français, prévoir en son article L511-19 le cas des « établissements de crédit ayant leur siège social à l’étranger », lesquels peuvent ouvrir « des bureaux ayant une activité d’information, de liaison ou de représentation ». Il est précisé que « l’ouverture de ces bureaux doit être préalablement notifiée à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (…) ».

GAFI, « Normes internationales sur la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme et de la prolifération » (février 2012), recommandation 18 : « (…) Les groupes financiers devraient être obligés de mettre en œuvre des programmes de LBC/FT à l’échelle du groupe, y compris des politiques et procédures de partage des informations au sein du groupe aux fins de LBC/FT (…) ». Un tel dispositif permet véritablement une analyse holistique d’un client bibancarisé, ce qui permet une meilleure appréciation LBC-FT. Notamment, au Maroc, le groupe Banques populaires, Attijariwafabank et la BMCE. Au Maroc, les fonds issus de la diaspora marocaine résidente à l’étranger sont estimés représenter environ 20 % du total des dépôts des banques, et jusqu’à 30 % pour deux d’entre elles (Attijariwafabank et Banques populaires du Maroc). Source : rapport « Réduire les coûts des transferts d’argent des migrants et optimiser leur impact sur le développement… » précité, page 37.

Lesquelles investissent non seulement dans des filiales bancaires en Europe, mais aussi dans d’autres pays du continent africain (Tunisie, pays d’Afrique subsaharienne), dans une triple optique : (i) densifier le Nord-Sud en captant une clientèle variée de migrants en Europe, permettant de rentabiliser leurs filiales en Europe avec des migrants de toutes origines, (ii) mieux capter les flux financiers Sud-Sud, et (iii) approfondir leur marché dans leur univers d’expansion naturel, à savoir le continent africain, contribuant à faire de la place de Casablanca un hub bancaire, financier et boursier.

Ce qui implique (i) que l’IMF obtienne pour elle-même un agrément en tant que banque (solution parfois possible lorsque la réglementation bancaire le permet ; par exemple, Microcred et SIPEM à Madagascar), ou (ii) que l’IMF, le plus souvent mutualiste, crée une « Caisse centrale bancaire » (cas de la BIMAO au Sénégal, adossée au Crédit mutuel du Sénégal).

Voir les analyses développées à ce sujet dans « Réduire les coûts des transferts d’argent des migrants et optimiser leur impact sur le développement : outils et produits financiers pour le Maghreb et la Zone franc », Epargne Sans Frontière

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Précis de réglementation de la microfinance

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(Naceur Bourenane, Saïd Bourjij, Laurent Lhériau), décembre 2011, rapport d’étude pour Ministère (français) des Finances, Agence Française de Développement et Banque Africaine de Développement (et notamment page 152 s., Annexe 9 : Eléments de jurisprudence et de doctrine, relatifs à la frontière du monopole bancaire et à sa sanction en France).

En revanche, en vertu des régimes de l’agrément unique, des établissements de crédit agréés dans un pays en Europe, dans l’UEMOA ou dans la CEMAC, peuvent opérer dans d’autres pays de la même zone, étant soumis au même superviseur (COBAC, CB-UMOA, Banque centrale européenne en relation avec les Autorités de contrôle prudentiel nationales).

Et ce, quand bien même le contrat indique un autre lieu de signature puis a été envoyé physiquement, pour conservation, dans le pays du siège social de l’institution financière.

GAUVIN Alain (2005), « Une ouverture inattendue pour les banques marocaines ? », L’Economiste, édition No 2133 du 19 octobre 2005. http://www.leconomiste.com/article/une-ouverture-inattendue-pour-les-banques-marocaines, Code monétaire et financier français, article L341-1.

Banques agréées en suisse, que la maison mère soit suisse (UBS) ou pas (HSBC).

Source : quotidien Libération, 17 février 2015, http://www.liberation.fr/economie/2015/02/17/ubs-unmandat-d-arret-vise-trois-ex-cadres_1204670 Recommandation no 99-02 de la Commission des Opérations de Bourse (devenue AMF), relative à la promotion ou la vente de produits de placement collectif ou des services de gestion sous mandat via Internet (Bulletin mensuel no 337 – juillet-août 1999).

Par exemple, des actions de sociétés cotées sur une Bourse européenne, une émission obligataire en euros, cotée en Europe… en attendant une hypothétique reconnaissance de la Place boursière de Casablanca comme étant « place financière équivalente ». Voir le rapport « Réduire les coûts des transferts d’argent des migrants et optimiser leur impact sur le développement : Outils et produits financiers pour le Maghreb et la Zone franc », Epargne Sans Frontière (Naceur Bourenane, Saïd Bourjij, Laurent Lhériau), décembre 2011, rapport d’étude pour le ministère (français) des Finances, Agence Française de Développement et Banque Africaine de Développement (et notamment les § 75, 264 à 291). « Réduire les coûts des transferts d’argent des migrants et optimiser leur impact sur le développement : Outils et produits financiers pour le Maghreb et la Zone franc », Recommandation no 4 : « Préciser et au besoin modifier les actions / opérations pouvant être conduites par des établissements de crédit en France, pour le compte d’établissements non européens, dans le cadre de conventions de bibancarisation soumises au contrôle des superviseurs en introduisant les normes additionnelles de surveillance nécessaires. ».

Le bénéfice de cette facilité législative est réservé aux « établissements de crédit ayant leur siège social dans un Etat figurant sur la liste des Etats bénéficiaires de l’aide publique au développement établie par le Comité d’aide au développement de l’OCDE. ».

COMOFI, articles L318-2 et L632-13.

Arrêté du 4 décembre 2014, relatif à l’offre d’opérations de banque à des personnes physiques résidant en France par des établissements de crédit ayant leur siège social dans un Etat figurant sur la liste des Etats bénéficiaires de l’aide publique au développement et qui n’est pas partie à l’accord sur l’Espace économique européen.

En particulier « en matière de publicité, de démarchage, d’information précontractuelle » et en matière de dispositif de LBC-FT. Les clients doivent notamment être informés des conditions des opérations, du droit applicable, des procédures de recours et de réclamation, des coûts et frais des opérations de banque proposées.

Ceci renvoie (i) à la réglementation applicable (Bâle I ou II, voire Bâle III), (ii) au respect des 29 principes du Comité de Bâle pour un contrôle bancaire effectif, et (iii) à l’existence d’une convention de coopération entre superviseurs, en vue de la réalisation d’une supervision conjointe ou coordonnée des groupes bancaires transfrontaliers.

Notes

907.

908.

909.

910.

L’existence d’un fonds de garantie des dépôts (ou une garantie égale aux 100 000 € minimum prévus dans l’Union européenne) n’est pas obligatoire, mais doit figurer dans les informations données aux clients.

Dans ce cas, seule la « Caisse centrale bancaire » pourrait offrir des services en France, sous réserve de remplir les autres conditions.

La liste des accords de coopération est publiée sur le site Internet de l’ACPR, https://acpr.banque-france.fr/ international/la-cooperation-au-niveau-international/les-accords-de-cooperation.html On rappelle cependant que l’existence d’une convention de coopération ne signifie pas que l’ACPR considérera le cadre de supervision comme équivalent. A cet égard, l’ACPR dispose d’une marge d’appréciation discrétionnaire.

Ces quatre pays sont cependant des bénéficiaires importants des flux financiers des migrants, ce qui pourrait les inciter à chercher à signer des accords de coopération avec l’ACPR.

6.3. Fiscalité et coût de l’inclusion financière 911. « Club de Paris », « Club du Sahel », initiatives PPTE (pays pauvres très endettés), bi et multilatérales, etc.

912. La situation semble différente aux Etats-Unis dans la mesure où les TEG pratiqués, de l’ordre de 20 à 30 %, ont pour objectif de permettre à l’IMF de couvrir ses charges au moyen de ses produits financiers.

913. Arrêts Olivet en 1909 et Manigod en 1914. Par ces deux arrêts, la caisse est considérée comme une association n’ayant pas de but lucratif, ce qui résout le problème de la patente, mais pas le problème des autres charges fiscales.

914. COMOFI article L512-85.

915. Il s’agit là d’une interprétation de l’administration fiscale (Sénégal, Mali…) semble-t‑il favorable aux IMCEC dans la mesure où, si les IMCEC sont exonérées des taxes sur le chiffre d’affaires de sortie (taxe collectée pour le compte de l’Etat), en revanche, leurs fournisseurs ne sont pas exonérés pour leur propre activité ; on se retrouve dans la situation où les IMCEC peuvent se refinancer hors taxes, alors que dans le même temps elles supportent normalement la TVA sur les autres biens et services achetés (électricité, fournitures de bureau, etc.). Sans doute faut-il y voir l’effet de l’article 30 qui exonère les IMCEC sur les activités d’épargne et de crédit, ce qui inclurait les refinancements bancaires mais pas les achats de fournitures (électricité, consommables), lesquels ne sont pas directement liés à l’activité de l’IMCEC. 916. Loi 98-008 du 28 janvier 1998 portant réglementation des institutions mutualistes ou coopératives d’épargne et de crédit, abrogée par l’ordonnance 2007-005. Celle-ci prévoit qu’un régime fiscal de faveur sera octroyé aux IMF par voie de décret. Fin 2008, celui-ci n’avait toutefois pas été adopté.

917. Loi 96-020, articles 42 et 43, abrogée par la loi 2005-016. Les IFM sont en outre exonérées de droits de douane pour leurs premiers investissements, mais sont progressivement réassujetties à l’impôt sur les bénéfices après cinq années d’activité effective, entre la cinquième et la dixième année. La nouvelle législation n’a pas repris les exonérations et renvoie à la prise de dispositions dans le Code des impôts. Celui-ci a supprimé, début 2006, la TVA sur les intérêts des crédits, pour l’ensemble des acteurs du secteur bancaire.

918. Loi 002/2002, article 62, qui reprend in extenso les exonérations des articles 30 et 31 de la loi Parmec.

919. Lettre du 6 novembre 2000 du Directeur général des impôts à l’Association des coopératives d’épargne et de crédit du Cameroun, relative à la fiscalité des COOPEC. Les COOPEC sont exonérées de TVA pour les crédits consentis à leurs membres, ainsi que d’impôt sur les bénéfices (IS), mais pas de patente ; de plus les bénéfices distribués sont imposables entre les mains des sociétaires.

920. Le principal réseau mutualiste du pays, les MUCODEC, bénéficie depuis 1997 d’une exonération temporaire accordée par l’Etat dans l’attente d’un régime fiscal à adopter par voie législative ; celui-ci reprend in extenso les dispositions des articles 30 et 31 de la loi Parmec. De facto, les autres petites coopératives d’épargne et de crédit non affiliées au réseau des MUCODEC bénéficient de la même situation fiscale. Toutefois, depuis 2003, les MUCOCEC font l’objet de redressements fiscaux importants remettant en cause ces exonérations, sans qu’un régime fiscal spécifique à la microfinance n’ait été adopté.

419

Précis de réglementation de la microfinance 921. Des réflexions sont intervenues au 1er semestre 2004, lors d’un atelier national de réflexion sur la fiscalité de la microfinance. Celles-ci prévoyaient pour l’ensemble des EMF le régime suivant : exonération d’impôt sur le résultat, de la taxe forfaitaire sur les salaires, de la taxe d’apprentissage, des contributions foncières des propriétés bâties et non bâties, de la TVA. Sont en revanche exigibles la patente, les taxes annexes et les droits d’enregistrement ; enfin les EMF acquittent la TVA sur leurs acquisitions de biens et services sans bénéfice du droit à déduction… ce qui pourrait imposer aux banques refinançant les EMF de leur facturer la TVA, renchérissant d’autant le coût du refinancement bancaire. A ce jour, aucun texte n’a semble-t‑il été adopté par les Autorités congolaises compétentes.

922. Loi no 99-70 du 15 juillet 1999, relative aux dispositions fiscales applicables aux microcrédits.

923. CGI article 261 C 1o a.

924. Le processus d’obtention effectif de ces exonérations a toutefois pu s’avérer plus complexe et freiner la mise en œuvre de cette disposition.

925. Loi 18-97 relative au microcrédit, articles 17 et 18.

926. Notamment en RDC, avec un avant-projet de loi portant régime incitatif en matière d’investissements dans les secteurs des établissements de crédit et des institutions de microfinance.

927. Une demande en ce sens a été déposée par des SA soumises au régime de la convention cadre, auprès du ministre des Finances compétent.

928. Version du texte au 30 novembre 2004.

929. Avant-projet de loi portant régime incitatif en matière d’investissements dans les secteurs des établissements de crédit et des institutions de microfinance, articles 22 à 30.

930. Notamment : PROFUND en Amérique latine, AFRICAP sur l’Afrique, IMI, I & P, Lafayette Participations…

931. Notamment la SFI – Société financière internationale (Banque mondiale), la Banque européenne d’investissement (BEI).

932. Notamment la SIDI, bras financier du Comité catholique contre la faim et pour le développement (CCFD).

933. Le fait que de grands réseaux mutualistes comme le Crédit mutuel du Sénégal aient choisi la société anonyme pour leur Caisse centrale bancaire (la BIMAO) témoigne des avantages liés à cette forme juridique par rapport à celle d’une banque coopérative.

934. Au Sénégal, l’article 243-14o du CGI exonère de patente les coopératives « qui ne vendent et achètent qu’à leurs adhérents », en l’espèce qui ne vendraient… leurs services de mise en relation avec la banque qu’à leurs adhérents.

935. Celle-ci ne s’applique en général pas aux opérations de crédit, soumises à une taxation spécifique (TOB, TAF…). Mais cette taxation spécifique ne vise que les sommes facturées par les établissements de crédit agréés et encore pour leurs seules opérations financières, à l’exclusion donc des prestations de services accessoires comme la location de coffres-forts ou le conseil en gestion. Même si l’activité de l’IOB a pour objet de faciliter la réalisation d’un crédit, son travail est indépendant en ce qu’il n’est pas partie à l’opération (il ne garantit pas son bon déroulement, ce qui serait assimilé à un crédit par signature), donc sa prestation doit être assujettie à la TVA. 936. Une association à but non lucratif ou une coopérative, se finançant au moyen de cotisations annuelles, pourrait tenter d’y échapper en arguant de l’absence de prestations facturées à ses membres / clients, donc d’opérations réalisées à titre onéreux : les cotisations périodiques de ses membres n’ayant pour but que de faire vivre l’association ou coopérative, indépendamment de la contrepartie liée à l’obtention d’avantages en raison de la participation à l’association ou à la coopérative.

937. Par ailleurs, les Etats prévoient souvent une franchise pour le chiffre d’affaires réalisé en dessous duquel l’entreprise n’est pas assujettie à la TVA. 938. Laquelle exonère les IMCEC de tous droits et taxes afférents à leurs activités de collecte de l’épargne et d‘octroi de crédits… par extension, elles ne sont pas assujetties à la taxe facturée par les banques pour le refinancement de leurs crédits.

939. Il est à ce stade utile de préciser que les réseaux de caisses de crédit agricole et de crédit mutuel en Allemagne (Raiffeisen), en France (Durand), au Québec (Desjardins) ou ailleurs se sont développés pendant des décennies

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Notes

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942.

943.

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en comprimant au maximum les charges : les locaux des caisses étaient ceux du syndicat agricole, quand n’était pas utilisée l’arrière-boutique d’un commerçant ou artisan. Les membres du Conseil d’administration étaient souvent des notables locaux, lettrés, capables de gérer la petite entreprise ; parmi les membres du Conseil de surveillance figuraient souvent des prêtres ou pasteurs protestants. Tous étaient bénévoles. Les seuls investissements (et immobilisations) pouvaient consister en de la papeterie (comptabilité, livrets…) et un coffre-fort pour y conserver les liquidités. Dans ces conditions, l’atteinte de l’équilibre financier est plus aisée mais n’est pas forcément reproductible aujourd’hui, notamment lorsque le volume d’activités croît et impose la tenue d’une comptabilité sur support informatique. Le coût des contraintes réglementaires de toutes sortes ne doit pas non plus être négligé.

Notamment le matériel informatique et les logiciels, dès lors que l’on anticipe un grand volume d’opérations.

Trois ans pour Kinshasa ; quatre ans dans la province bien desservie du Bas Congo et dans les grandes villes minières de Lubumbashi, Likasi et Kolwezi ; cinq ans sur le reste du territoire (articles 2 et 10).

Celles-ci concerneraient principalement l’exonération totale de droits et taxes à l’importation de certains matériels (article 11), ou de taxe sur le chiffre d’affaires, sur les achats de biens produits en RDC (article 17), d’impôt sur les bénéfices (article 13), de droits liés à une augmentation du capital (article 14), d’impôt sur les intérêts des capitaux empruntés à des fins professionnelles (article 15), d’impôt sur les propriétés bâties et non bâties (article 16).

Loi 96-020, articles 42 et 43. L’exonération temporaire porte essentiellement sur l’impôt sur les bénéfices (5 ans puis réduction de 90, 80, 60, 40 et 20 % du taux de l’impôt applicable respectivement aux résultats des 3ème, 7ème, 8ème, 9ème et 10ème années pour les caisses locales, 5 ans uniquement pour les unions et fédérations).

De même que diverses taxes liées à la création de l’IFM. En revanche, les exonérations de taxe professionnelle, et de TVA « sur les intérêts perçus, sur les dépôts et crédits alloués aux membres » sont permanentes.

Avant-projet de loi, article 61.

Les objectifs de rentabilité ayant amené la banque à ne plus s'intéresser à la clientèle la plus modeste nécessitant les plus petits prêts, et à ne pas s’implanter dans certaines zones moins rentables.

Sur la difficulté à quantifier la « dérive » de la mission des IMF, voir l’étude réalisée par le CGAP (2001), Etude spéciale no 5 « Commercialisation et dérive de la mission des IMF. La transformation de la microfinance en Amérique Latine », mars 2001.

Partie 7.

Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier 7.1. L’accès aux marchés financiers 947. Accroissement du taux de pénétration dans une zone géographique, diversification des produits à la clientèle…

948. Pour les associations, cela passe par une « transformation » ou un transfert de leur activité à une société anonyme.

949. Microcrédit solidaire par exemple, ou programmes tels que « Tout petit crédit aux femmes » (TPCF) ou « Crédit, Epargne avec Education » (CEE) de la Fédération des Caisses d’épargne et de crédit agricole mutuel (FECECAM) au Bénin. Voir http://www.cif-ao.org/spip.php?article20 950. Via la création d’une « filiale » spécialisée dans le microcrédit, à l’image du groupe des banques populaires (coopératives) du Maroc, qui a créé la Fondation des Banques populaires pour le microcrédit (FBPMC), devenu Attawfiq Microfinance. Voir http://www.fbpmc.ma/ 951. Les opérations de change manuel pouvant être considérées comme ne faisant pas apparaître un risque de change significatif, particulièrement en cas de change entre deux monnaies à parités fixes (comme l’euro et le franc CFA).

952. Instruction BCC no 002 du 14 avril 2012, relative aux normes prudentielles des Coopératives d’épargne et de crédit ainsi que des IMF, articles 40 à 43.

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Précis de réglementation de la microfinance 953. « La position est dite longue lorsque les avoirs en monnaies étrangères sont supérieurs aux engagements en monnaies étrangères.

A l’inverse, la position est dite courte lorsque les engagements en monnaies étrangères sont supérieurs aux avoirs en monnaies étrangères. » (Instruction BCC no 002 du 14 avril 2012, relative aux normes prudentielles des Coopératives d’épargne et de crédit ainsi que des IMF, article 41).

954. Le cas échéant, avec prise en nantissement par la Banque centrale d’une partie du portefeuille de la banque.

955. Par exemple, un événement externe naturel ou politico-militaire dans le pays, crise de confiance des clients suite à la faillite d’un concurrent, soit un quasi-risque systémique.

956. Statuts de la BCEAO, article 9.

957. Statuts de la BCEAO, article 18.

958. Statuts de la BCEAO, article 19. Les conditions ont été établies par la décision no 397/12/2010 portant règles, instruments et procédures de mise en œuvre de la politique de la monnaie et du crédit de la BCEAO. 959. A noter que même les établissements de crédit ne disposant pas de compte courant ; en effet, l’article 19 des statuts de la BCEAO énonce que « La Banque centrale peut ouvrir dans ses écritures des comptes aux banques, établissements financiers, établissements et collectivités publics. Ces comptes ne peuvent présenter un solde débiteur. ».

960. Décision du Conseil de la Politique Monétaire no 397/12/2010, article 4.

961. Le placement sous la supervision prudentielle de la CB-UMOA étant une nécessité évidente au regard des principes de Bâle pour un contrôle bancaire effectif, et partant pour générer une confiance suffisante de la BCEAO quant à son emprunteur potentiel. De plus, c’est exactement la démarche qui a été suivie pour que les créances bancaires sur les SFD soient admises au refinancement de la BCEAO, depuis 2011.

962. Statuts de la BEAC (2010), article 9.

963. Voir https://www.beac.int/index.php/politique-monetaire/instruments-de-politique-monetaire 964. Loi no 005/2002 du 7 mai 2002 relative à la constitution, à l’organisation et au fonctionnement de la Banque centrale du Congo, article 8.

965. Loi no 005/2002 du 7 mai 2002 relative à la constitution, à l’organisation et au fonctionnement de la Banque centrale du Congo, article 15.

966. La loi 003/2002 du 2 février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit distingue, en son article 2, « cinq catégories d’établissements de crédit auxquelles s’appliquent des réglementations spécifiques, à savoir : 1o les banques, 2o les coopératives d’épargne et de crédit, 3o les caisses d’épargne, 4o les institutions financières spécialisées, 5o les sociétés financières. ».

967. Les IMF ne sont pas des établissements de crédit au regard de la loi bancaire, un projet de modification de la loi 003/2002 pour faire figurer les IMF à l’article 2 n’ayant pas été adopté.

968. Loi 94-004 portant statuts de la BCM, article 29 ; l’ouverture d’un compte est une condition technique nécessaire pour optimiser les crédits de la BCM aux établissements de crédit, sans avoir à passer par une banque pivot.

969. Statuts de la BCM, article 34.

970. Loi bancaire no 95-030, article 17, tel que modifié et complété par l’article 82 de la loi no 2005-016 du 29 septembre 2005, relative à l’activité et au contrôle des institutions de microfinance.

971. A noter qu’en 2015, elle ne refinance pas non plus (ou très peu) le secteur bancaire, celui-ci étant globalement surliquide.

972. On vise ici la note attribuée par le superviseur à l’IMF, dans le cadre de la supervision prudentielle et en utilisant une méthodologie de type « CAMELI ».

973. i.e. n’est pas négatif, ET surtout présente une tendance positive.

974. Soit A – qualité de l’actif / M – Management / E – Revenus / I – Information.

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Notes 975. Décision du Comité de politique monétaire no 061-03-2011, relative aux critères d’admissibilité des crédits bancaires octroyés aux SFD en support des refinancements de la BCEAO. 976. A savoir essentiellement : fonds de crédit et apports en capital pour les IMF sans épargne, épargne des membres pour les coopératives d’épargne et de crédit, refinancements bancaires, voire épargne pour les sociétés anonymes disposant d’un agrément les autorisant à le faire ; on notera qu’outre la coopérative d’épargne et de crédit, la forme la plus représentée en microfinance de par le monde est l’association / ONG ; or, il est rarissime que les autorités monétaires autorisent de telles structures à collecter l’épargne de leur clientèle ; ces structures, plus que les COOPEC, ont donc intérêt à se transformer en sociétés de capitaux ou en coopératives, et à accéder aux marchés financiers.

977. Ce qui suppose une dette remboursable in fine, ou de ne prendre en compte que la quote-part de la dette remboursable à plus de cinq (5) ans.

978. Tant en matière d’émission d’actions, de titres de créances négociables, d’obligations, qu’en 2007 d’introduction du capital en bourse. La vigueur de la « microfinance commerciale » et le besoin de ressources aux conditions du marché sont certainement les raisons essentielles de ce dynamisme.

979. Stevens and Clarck a acheté des certificats pour 500 000 USD, la compagnie Partner for Common Good, pour 250 000 USD, suivie en 1995 de la Banque de Boston, de Calvert Social Portfolio (260 000 USD) puis de Calvert World Values Equity Fund (260 000 USD).

980. Les informations relatives à l’émission de Faulu (Kenya) issues de documents AFD – CEFEB / AQUADEV utilisés lors de la session spéciale « Microfinance et marchés financiers », par Laurence Hart (AFD) et Laurent Lhériau, au Boulder Microfinance Training Program, 2007.

981. Anciennement Finanso/ Corposol.

982. 500 millions de shillings kenyans (KES).

983. Le suivi du recouvrement des créances doit être confié à un opérateur… qui, compte tenu de la nature des opérations de microcrédit, peut difficilement être une autre institution que l’IMF. 984. Notons que le domaine de prédilection de la titrisation de créances est plutôt celui du financement immobilier de long terme, de préférence pour de l’immobilier situé dans de grands centres urbains, et garanti par une hypothèque de premier rang.

985. Blue Orchard Finance a notamment réalisé des opérations de titrisation dès 2004-2005 pour 14 IMF latino-américaines. Voir à ce sujet l’ouvrage Construire des secteurs financiers accessibles à tous, Encadré IV.2. Titrisation : un exemple : « En février 2005, Blue Orchard a finalisé une ligne de crédit à long terme générée par l’Overseas Private Investment Corporation (OPIC). L’instrument financier structuré, Blue Orchard Microfinance Securities I (juillet 2004) and Microfinance Securities II (février 2005), fournit des prêts de 5 à 7 ans. La valeur totale de ces prêts s’élève à 92 millions USD.

Developing World Markets (DWM) et Blue Orchard ont structuré la titrisation, tandis que Blue Orchard a initié et gère les investissements effectués à l’aide des produits. DWM et Blue Orchard ont créé une société à but spécial, Blue Orchard Microfinance Securities I (BOMFS I), afin d’émettre des titres de créance et des titres participatifs destinés aux investisseurs américains, tout en accordant des prêts aux IMF garantissant les titres. Les titres de créance émis par BOMFS I étaient divisés en quatre séries de titres à taux fixe, avec une échéance de 7 ans : une série principale et trois séries secondaires. 35 % du produit de la titrisation de cette seconde clôture sont garantis par l’OPIC, une agence du gouvernement fédéral des Etats-Unis, à hauteur de 75 % au minimum lors de la première clôture.

Pendant toute la durée de la transaction, DWM, Blue Orchard, OPIC et la State Street Bank, l’un des investisseurs en titres secondaires, assument un rôle de supervision. La banque JP Morgan Chase Bank remplit quant à elle les fonctions de greffe, d’agent de paiement et d’agent de garantie. » 986. On note d’ailleurs que nombre d’IMF ont dans leur actionnariat des personnes physiques, notamment des cadres de l’IMF qui peuvent souhaiter réaliser leur investissement.

987. Il est en effet dans la logique même de l’approche du capital-développeur que de pouvoir se retirer aux meilleures conditions et, dès lors que l’on choisit cette voie, il est optimal d’utiliser l’outil boursier pour faciliter la liquidité de l’investissement et le départ nécessaire des IFI intervenant aux conditions proches du privé, qui seul permet le véritable « passage de témoin » au secteur privé. En ce sens, l’introduction du capital en

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Précis de réglementation de la microfinance Bourse ne peut pas être perçue comme une « dérive » mais comme le point d’achèvement d’un processus de capital-­développeur amenant un secteur à sa financiabilité par le secteur privé. Elle permet enfin aux salariés de bénéficier réellement de la dotation en capital qui leur est généralement allouée lors de la « transformation » et de la monnayer à leur valeur de marché.

La forte plus-value réalisée lors de l’introduction en Bourse de Compartamos, de même que la forte progression du titre en quelques mois, reflétant l’évolution des indicateurs financiers de la société (voir ces données sur le site www.mixmarket.org), ne doivent cependant pas faire oublier que pour une IMF dont l’évolution ressemble à celle d’une « start-up » de la nouvelle économie des années 1990, il en existe au moins dix autres qui peinent à accroître leurs bénéfices, et que la majorité des IMF dans le monde n’ont pas atteint le point d’équilibre financier, une fois déduite les subventions, l’inflation et les refinancements concessionnels.

988. Dahir portant loi no 1-93-212 du 21 septembre 1993, relatif au CDVM, article 12.

989. La coordination des deux réglementations impose selon nous une règle de détermination des dispositions applicables. L’application de la maxime « generalia specialibus non derogant », les lois générales ne dérogent pas aux lois spéciales ; cette position est étayée par l’article 916 alinéa 1 de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE, selon lequel « Le présent Acte uniforme n’abroge pas les dispositions législatives auxquelles sont assujetties les sociétés soumises à un régime particulier ».

990. Instruction du CREPMF de l’UEMOA no 01/97, article 1.

991. Réglementés par le Dahir 1-95-3 et la réglementation prise pour son application. Le CDVM supervise l’émission de TCN. 992. En application de l’article 293 de la loi 18-95 portant réglementation des SA, seules sont autorisées à émettre des obligations, les SA remplissant les conditions complémentaires et d’autres personnes morales bénéficiant de garanties, d’entités autorisées par l’Etat, ou procédant à des émissions gagées par des créances sur l’Etat.

Il ne semble pas exister de réglementation aux émissions obligataires par placement privé, ce qui pourrait permettre de penser que de telles émissions ne relèvent pas des marchés financiers. Toutefois, le fait d’imposer une garantie de l’Etat ou d’entités habilitées par l’Etat, va au contraire dans le sens d’une incorporation dans les marchés financiers. Il n’en demeure pas moins que le visa du CDVM n’est pas requis comme en matière d’appel public à l’épargne.

993. Dahir 1-93-212 relatif au CDVM, article 12 précité.

994. Règlement BCEAO no 96-03 relatif à l’émission de billets de trésorerie, de certificats de dépôts, de bons des établissements financiers et de bons des institutions financières régionales, article 1 : « Les billets de trésorerie, les certificats de dépôt, les bons des établissements financiers et les bons des institutions financières régionales constituent des titres de créances négociables. Ils sont émis au gré de l’émetteur et négociables sur le marché monétaire de l’UMOA. » 995. L’emprunt obligataire par placement privé est défini comme suit : c’est « l’émission d’obligations i. réalisée sans publicité dans le marché financier régional de l’UEMOA et dont les titres ne sont pas inscrits à la cote de la BRVM (Bourse régionale des valeurs mobilières de l’UEMOA) ; ii. placée auprès de moins de 100 investisseurs avertis agissant pour leur propre compte ; iii. et d’une valeur nominale globale d’au moins 50 000 000 FCFA. » (Instruction CREPMF no 30/2001 relative aux conditions d’enregistrement des emprunts obligataires par placement privé sur le marché financier régional de l’UMOA, article 1).

996. Instruction CREPMF no 30/2001, article 4 : « Toute entité qui entend émettre un emprunt obligataire par placement privé sur le marché financier de I’UMOA est tenue de désigner une Société de gestion et d’intermédiation (SGI) qui sera chargée sous sa responsabilité de l’exécution de l’opération. La SGI désignée devra effectuer seule le placement des titres à l’exclusion de tout autre réseau placeur. ».

997. Annexe à la Convention portant création du CREPMF, article 19.

998. Le cas échéant, elles devraient en outre respecter les normes prévues à l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et GIE, pour les SA et les GIE émettant des obligations et/ou faisant appel public à l’épargne.

999. La Bourse des valeurs de Casablanca est régie par le Dahir portant loi no 1-93-211 du 21 septembre 1993, relatif à la Bourse des valeurs, modifié et complété par les lois no 34-96, 29-00, 52-01, 45-06.

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Notes 1000. Par titre de capital, on entend, au sens de l’article 2 du Dahir précité, « les actions et autres titres ou droits donnant ou pouvant donner accès, directement ou indirectement, au capital et aux droits de vote, transmissibles par inscription en compte ou tradition. ».

1001. Aux termes de l’article 243 de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes, « Les valeurs mobilières émises par les sociétés anonymes sont les actions formant le capital social, les certificats d’investissement et les obligations.

Sont assimilés à des valeurs mobilières les droits d’attribution ou de souscription détachés des valeurs mobilières ci-dessus énumérées.

Ne sont pas des valeurs mobilières soumises aux dispositions de la présente loi, les titres de créances négociables régis par la loi no 35-94 promulguée par le Dahir no 1-95-3 du 24 chaâbane 1415 (26 janvier 1995). ».

1002. Article 14 bis du Dahir 1-93-211 portant loi, relatif à la Bourse des valeurs. La notion de « titre de créance négociable » semble devoir être compris dans une acception large, incluant les « TCN » (certificats de dépôts, billets de trésorerie…) et les obligations émises par les sociétés. Par titre de créance, on entend, au sens de l’article 2 du Dahir précité, « les titres de créance représentant un droit de créance général sur le patrimoine de la personne morale qui les émet, transmissibles par inscription en compte ou tradition, à l’exclusion des effets de commerce et des bons de caisse. ».

1003. Au sens de l’article 3 du Dahir précité, « Sont assimilées à des valeurs mobilières : – les parts de fonds communs de placement prévues par le Dahir portant loi no 1-93-213 du 4 rabii II 1414 (21 septembre 1993), relatif aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières ; – les parts de fonds de placements collectifs en titrisation (FPCT), tels que définis par la loi 10-98 relative à la titrisation de créances hypothécaires ; – les parts d’organismes de placement en capital-risque, tels que définis par la législation relative aux organismes de placement en capital risque. ».

1004. Droits d’attribution…

1005. Les certificats d’investissement sont en général le fait de personnes morales ne pouvant pas émettre de titres de capital donnant accès à un droit de vote proportionnel au montant investi, comme les sociétés coopératives ou encore les établissements publics industriels et commerciaux. Toutefois, au Maroc, les sociétés anonymes peuvent aussi émettre des certificats d’investissement (loi 17-95 relative aux SA, articles 282 à 291).

1006. Selon la définition de l’OHADA, il y a appel public à l’épargne dès lors que les valeurs mobilières (en l’espèce, les actions) sont diffusées au-delà d’un cercle de plus de 100 personnes.

1007. Un minimum de 5 à 10 % du capital leur est souvent réservé, voire davantage dans le cas de Compartamos (Mexique).

1008. Encore que le fait de disposer, dès le départ, de cadres actionnaires de l’IMF n’est pas sans avantages sur la gouvernance de la société et les relations sociales en son sein.

1009. De tels montages semblent possibles dans la plupart des pays (sous réserve de traitements fiscaux et sociaux différenciés selon les pays et le prix de l’option d’achat), et notamment dans les pays de droit d’inspiration francophone. Toutefois, aucun exemple d’attribution d’options d’achat d’actions n’a pour l’instant été rapporté dans le secteur de la microfinance.

1010. Ce qui risquerait toutefois d’entraîner une requalification de l’opération, d’un don en quasi-prêt participatif.

1011. L’option d’achat serait ainsi un mode de retour au bailleur public d’une partie de « superbénéfice » permis par l’activité de l’IMF, mais aussi par les subventions reçues le plus souvent pendant des années.

1012. Loi 17-95, article 282.

1013. Projet d’Acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés coopératives (version 2006), articles 238 et suivants ; il vise les sociétés coopératives à conseil d’administration.

1014. Loi 17-95, article 316 alinéa 1. Il est fort douteux que les SCA puissent émettre des obligations convertibles, compte tenu du fait que l’article 316 de la loi 17-95 relative aux SA ne mentionne cette possibilité que pour les SA, et non pour les autres entreprises habilitées, sous condition, à émettre des obligations.

1015. Le bon de souscription d’actions n’est pas défini. Il constitue toutefois, à notre avis, une valeur mobilière acceptable en tant que telle, dans la mesure où la loi définit les valeurs mobilières comme étant « les actions et autres

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titres ou droits donnant ou pouvant donner accès, directement ou indirectement, au capital et aux droits de vote » (Dahir portant loi no 1-93-211 du 21 septembre 1993, relatif à la Bourse des valeurs, article 2).

La BRVM prévoit d’ailleurs les bons de souscription d’actions et les bons de souscription d’obligations.

En lien avec l’émission de certificats d’investissement de SA ; Loi 17-95, article 282 et suivants.

L’absence de définition de ces produits ne devrait pas les rendre impossibles à créer, dans la mesure où leurs composantes (actions, obligations, bons de souscription) existent.

L’absence de définition légale ou réglementaire ne rend pas le produit impossible, notamment sur le marché boursier, dès lors que les composantes (action, obligation, bon de souscription) existent et que le mixage est possible.

Voir notamment les définitions identiques données par l’OHADA (Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales, article 779) et le droit marocain (Loi 17-95 relative aux sociétés anonymes, article 292) : « Les obligations sont des titres négociables qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale. ».

Loi no 17-95 relative aux sociétés anonymes, article 293.

SA ayant deux années d’existence et qui ont clôturé deux exercices successifs, dont les états de synthèse ont été approuvés par les actionnaires, et dont le capital social a été intégralement libéré.

Al Amana, 1ère AMC du Maroc par le total de bilan, envisage, en 2007 ou 2008, de lever 500 millions de dirhams (soit environ 45,5 millions EUR) par émission d’un emprunt obligataire, par placement privé.

Instruction CREPMF no 30/2001, relative aux conditions d’enregistrement des emprunts obligataires par placement privé sur le marché financier régional de l’UMOA, article 2 : « Conformément à l’article 780 de l’Acte uniforme de l’OHADA sur le droit des Sociétés commerciales et du Groupement d’intérêt économique, l’émission d’obligations par placement privé n’est permise qu’aux Sociétés anonymes et aux Groupements d’intérêt économique constitués de Sociétés anonymes ayant deux années d’existence, et qui ont établi deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires. ».

Certaines entités publiques (Etat, collectivités locales décentralisées, EPIC, institutions publiques sous-­ régionales comme la BOAD…) peuvent émettre des obligations, le cas échéant en bénéficiant d’une garantie d’une institution internationale ou de l’Etat (et sous réserve des règles spécifiques les régissant et encadrant leur recours à l’endettement).

Le droit OHADA relatif aux sociétés commerciales ne leur est pas applicable, dans la mesure où il ne vise que… les sociétés commerciales et le GIE. Dans la mesure où les associations et les sociétés coopératives ne sont pas non plus régies par l’Acte uniforme relatif au droit des Sociétés commerciales et du GIE, elles ne devraient pas non plus être soumises à ces restrictions. Pourtant, tel ne semble pas être l’avis du CREPMF, dont l’instruction no 30/2001 ne permet le placement privé d’obligations qu’aux SA et aux GIE composés de SA, sans mentionner les associations, sociétés coopératives, Etats ou institutions publiques…

Par exemple, une obligation convertible sur l’initiative de l’émetteur constitue juridiquement de la dette, jusqu’à ce que l’émetteur décide de la convertir et d’augmenter ainsi son capital. Sur le plan prudentiel, son insertion dans les fonds propres dès le départ peut être économiquement pertinente.

Leur nature juridique est parfois incertaine, oscillant entre les effets de commerce et les valeurs mobilières, certains les qualifiant même de produits sui generis. Sur la nature des TCN dans l’UEMOA, voir Laurent Lhériau (2003), Le droit des SFD dans l’UEMOA, Thèse Amiens, 2003, précitée.

Dahir 1-95-3, article 6.

Dahir 1-95-3, article 12.

Dahir 1-95-3, article 19 s.

En théorie, la BCEAO pourrait autoriser une banque ou un établissement financier à émettre des billets de trésorerie, mais cela ne présenterait aucun intérêt économique pour ceux-ci car les certificats de dépôts et bons d’établissement financier ont des caractéristiques qui recouvrent celles des billets de trésorerie.

Le capital minimum des banques passe à 5 milliards FCFA au 1er janvier 2008.

Dans les pays où l’établissement financeur peut être constitué sous forme de SARL.

Notes 1034. Le rachat est possible sous réserve des conditions suivantes (Règlement, article 17) : – durée de vie résiduelle des titres supérieure ou égale à un mois, – revente des titres rachetés interdite moins de dix jours avant l’échéance, – montant maximal des titres rachetés et détenus par l’émetteur, limité à 25 % du total des titres émis.

1035. La généralisation de la titrisation dans le secteur bancaire des pays développés, le mélange des actifs immobiliers titrisés en des parts de fonds mixant des créances hypothécaires, publiques, autres… de plus ou moins bonne qualité, a cependant été un des facteurs de déclenchement de la crise financière dite des « subprimes » de l’été 2007, aux Etats-Unis et, par contagion, dans de nombreux pays. En ce sens, si la titrisation présente un intérêt prudentiel évident qui doit être exploité, elle ne saurait se résoudre à un mécanisme de « défaisance » à objectif prudentiel.

1036. Au moment de la rédaction des présentes lignes, le texte était à l’état de projet de loi (Projet de loi no 33-06 relative à la titrisation de créances et modifiant et complétant la loi no 35-94 relative à certains titres de créances négociables et la loi no 24-01 relative aux opérations de pension).

1037. Projet de loi no 33-06, article 14.

1038. Le texte vise les « établissements de crédit » (soit les banques et les sociétés de financement, notamment de crédit à la consommation et de leasing) et les « organismes assimilés », ce qui, en application de l’article 13 de la loi 34-03 portant loi bancaire, sont soumis au titre IV de la loi bancaire (Titre visant le contrôle des établissements de crédit). Dans un souci de clarté juridique, il serait souhaitable qu’un texte d’application (décret, arrêté) précise expressément la possibilité de titriser le portefeuille des AMC. 1039. Ainsi, des travaux préliminaires en matière de titrisation hypothécaire ont été effectués avec le concours de la BOAD. 1040. Pour une opinion plus nuancée soulignant les insuffisances du cadre juridique sur la titrisation dans l’UEMOA, voir certains actes du séminaire Banque mondiale / CREPMF / AFD sur « Le financement du logement en Afrique de l’Ouest », Bamako 14-15-16 février 2005, disponible sur info.worldbank.org/etools/docs/library/139513/ ClosingDiscussion.doc et sur le site du CREPMF http://www.crepmf.org/seminairebko/synthese.pdf

7.2. Microfinance et Microassurance 1041. Le terme de « microbancassurance » doit être ici compris dans une acception large, comprenant à la fois la réalisation de prestations d’assurance par des entités dépendant d’institutions de microfinance, la distribution de produits de microassurance par des IMF, ou simplement les partenariats (commerciaux, financiers…) que pourraient tisser des IMF et des institutions de microassurance (IMA) totalement indépendantes. Il ne préjuge pas d’une dépendance ou d’une soumission de la microassurance à la microfinance, les deux ayant leur propre logique, schéma de développement et réglementation.

1042. Définition donnée par le Portail Microfinance francophone, lequel ajoute que « La microassurance est un secteur d’une grande diversité, qui ne fait donc pas référence : – à un type d’acteur spécifique : la microassurance est de fait développée aussi bien par des assureurs commerciaux, des mutuelles, des institutions de microfinance, des gouvernements ou des organismes parapublics ; – à un type de produit d’assurance spécifique : la microassurance recouvre en réalité des types de services extrêmement variés : assurance vie, santé, invalidité, élevage, assurance sur les récoltes, assurance mobilière et immobilière… ; – à une taille définie de portefeuille : un microassureur peut couvrir aussi bien des dizaines que des millions d’assurés. »

Voir aussi le site : http://lamicrofinance.org/resource_centers/micro_assurance/micro_assurance1#Q1 1043. Dès la fin des années 1990, plusieurs IMF d’Afrique de l’Ouest ont effectué un prélèvement de 1 % sur le montant du crédit, afin d’alimenter un fonds de garantie interne qui libère les héritiers du défunt du remboursement du solde restant dû sur le crédit. Il était estimé qu’un prélèvement de 0,5 % assurait l’équilibre comptable du système, ce qui laissait une marge bénéficiaire substantielle pour l’IMF. Actuellement, le réseau KafoJiginew au Mali ainsi que plusieurs réseaux financiers mutualistes pratiquent un prélèvement de 0,75 % sur le montant décaissé, donnant droit à la fois à une libération des héritiers et à un versement forfaitaire de 100 000 FCFA (152 EUR) pour les frais d’obsèques. Un tel mécanisme liant assurance décès

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Précis de réglementation de la microfinance

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et obsèques relève probablement du monopole des entreprises d’assurance (compagnies d’assurance, mutuelles…).

La création d’une compagnie d’assurance de groupe fait partie des projets à long terme de la Confédération des institutions financières d’Afrique de l’Ouest, laquelle confédération regroupe PAMECAS (Sénégal), Kafo Jiginew et Nyesigsso (Mali), le RCPB (Burkina Faso), la FECECAM (Bénin), et la FUCEC (Togo).

DIDH, 22 juin 1948, article 22 : « Toute personne, en tant que membre de la société, a droit à la sécurité sociale ; elle est fondée à obtenir la satisfaction des droits économiques, sociaux et culturels indispensables à sa dignité et au libre développement de sa personnalité, grâce à l’effort national et à la coopération internationale, compte tenu de l’organisation et des ressources de chaque pays. ».

Dans la limite où (article 72), « Lorsque l’administration n’est pas assurée par une institution réglementée par les autorités publiques ou par un département gouvernemental responsable devant un parlement, des représentants des personnes protégées doivent participer à l’administration ou y être associés avec pouvoir consultatif dans des conditions prescrites », ce qui limite tout de même une gestion purement privée et capitaliste.

IAIS and CGAP working group on microinsurance (2007), « Issues in regulation and supervision of microinsurance », juin 2007. Disponible en anglais sur le site de l’Association internationale des contrôleurs d’assurance (AICA – IAIS), www.iaisweb.org Sur les pays dont les Etats et superviseurs ont développé une approche innovante en matière de microassurance, voir notamment IAIS and CGAP précité, § 57.

Lequel pourrait être adopté par le Conseil des ministres de l’UEMOA, pour une entrée en vigueur au début de l’année 2008.

Voir le site Web du projet « Appui à la construction d’un cadre régional de développement des mutuelles de santé dans les pays de l’UEMOA », du BIT-STEP, http://learning.itcilo.org/ilo/step/mutuellesdesante/ et http://www.itcilo. org/step/mutuelles Notamment, la loi no 96-022 régissant la mutualité au Mali.

Et ce, afin de veiller au maintien de l’équilibre financier de la mutuelle. Dans un contexte économique où la capacité contributive des bénéficiaires est très rapidement atteinte, il a été estimé que c’est par une restriction sur la prestation que l’on peut influer positivement sur l’équilibre.

A titre comparatif, le Code CIMA lui aussi en vigueur dans les huit pays membres de l’UEMOA prévoit que le fonds d’établissement des compagnies d’assurance mutuelle est d’au moins 500 millions FCFA (752 000 EUR), une somme hors d’atteinte de la plupart des mutuelles en activité.

A savoir les huit pays membres de l’UEMOA et les six pays membres de la CEMAC. En particulier avec une adaptation des normes de prises de participation et de fonds propres, de telle sorte que les participations des banques et IMF dans les compagnies d’assurance soient assimilées à des participations interbancaires, et réciproquement.

Dahir no 1-02-296 du 25 rejeb 1423 (3 octobre 2002) portant promulgation de la loi no 65-00 portant code de la couverture médicale de base. A noter que d’autres pays, comme la Côte d’Ivoire, ont adopté une législation sur la couverture maladie universelle (CMU) (Loi no 2001‑636 du 9 octobre 2001 portant institution, organisation et fonctionnement de l’assurance maladie universelle), sans que cette législation puisse atteindre son objectif en raison de l’absence de mécanismes d’abondement sur fonds public. En revanche, au Rwanda, l’affiliation obligatoire de la population à une mutuelle semble avoir eu des effets très significatifs, notamment en termes de nombre de personnes affiliées à un organisme.

Code des assurances, article 168. Les sociétés d’assurance mutuelle doivent avoir un fonds d’établissement de 50 millions MAD (5 millions EUR) et, si elles ne sont pas affiliées à une Union de mutuelles, compter 10 000 membres.

L’agent d’assurance peut être une personne physique, une SA ou une SARL (Code des assurances, article 295).

Constituées en principe sous forme de SA ou de SARL (Code des assurances, article 299).

Index thématique

A Abus de position dominante 34, 159, 161, 294, 295, 296, 388 Administration provisoire 27, 146, 159, 164, 165, 169, 170, 173, 174, 175, 383, 387, 390, 391 Agrément 33, 34, 35, 39, 61, 63, 64, 65, 71, 72, 74, 75, 77, 79, 81, 83, 84 AICA 11, 354, 359, 428 Aide publique 16, 35, 53, 225, 300, 303, 322, 412, 418 Arbitrage 31, 32, 61, 136, 137, 143, 161, 238, 242, 261, 271, 272, 273, 333, 385, 403, 405 Autorité de supervision 28, 132, 145, 148, 227, 229, 380, 386, 406

B Banque à distance (et/ou banque mobile) 7, 21, 22, 23, 24, 33, 39, 44, 47, 48, 49, 51, 57, 59, 60, 68, 95, 96, 97, 98, 100, 101, 103, 105, 108, 109, 110, 111, 113, 114, 115, 138, 237, 242, 293, 309, 310, 361, 365, 376, 378, 416 Bibancarisation 35, 51, 293, 309, 314, 315, 317, 318, 320, 321, 322, 362, 416, 417, 418 Bourse 12, 37, 44, 227, 321, 344, 345, 346, 384, 418, 423, 424, 425, 426

C Caisse centrale 18, 232, 233, 383, 417, 419 CAMELI 12, 26, 152, 153, 156, 157, 176, 188, 193, 211, 226, 282, 337, 340, 422 Capitalisation (solvabilité) 12, 26, 28, 29, 47, 50, 133, 135, 145, 153, 155, 156, 186, 188, 189, 190, 191, 193, 195, 213, 215, 221, 223, 229, 255, 337, 341, 347, 352, 355, 364, 389, 390, 393

Capital minimum 65, 74, 78, 80, 81, 82, 85, 86, 89, 90, 93, 94, 99, 364, 365, 366, 369, 371, 372, 373, 377, 414, 426 CEMAC 13, 15, 18, 58, 59, 60, 73, 78, 80, 81, 82, 84, 85, 86, 88, 89, 93, 95, 99, 100, 103, 131, 132, 145, 187, 189, 193, 197, 199, 201, 202, 203, 204, 212, 218, 220, 221, 228, 229, 231, 234, 241, 254, 299, 300, 303, 323, 328, 331, 338, 339, 356, 360, 362, 371, 372, 373, 377, 378, 384, 390, 398, 399, 402, 406, 408, 409, 413, 418, 428 Centrale des risques (bureau de crédit) 161, 206, 249, 283, 284 CGAP 8, 13, 57, 70, 110, 112, 114, 149, 151, 168, 169, 186, 189, 199, 223, 294, 342, 343, 354, 359, 363, 364, 371, 388, 389, 390, 397, 399, 410, 416, 421, 428 CIMA 13, 351, 352, 355, 356, 359, 428 Clause d’exclusivité 34, 104, 150, 159, 161, 295, 296, 410 Comité de Bâle 22, 25, 27, 50, 56, 57, 59, 102, 141, 146, 306, 340, 359, 386, 398, 418 Commissaire aux comptes 54, 163, 227, 228, 392, 398 Concurrence déloyale 161, 294, 296, 297, 410 Confidentialité 158, 162, 238, 239, 273, 293 Consolidation (comptable et/ou prudentielle) 125, 216, 233, 335 Coopérative financière 89, 133, 209, 216, 254, 267, 273, 323, 402 Coût global du crédit 31, 242, 399 Couverture des emplois MLT 30, 157, 187, 211, 215, 219, 220, 223, 395, 397 Couverture des immobilisations 30, 187, 215, 221, 397 Crédit-relais 120, 121, 341

429

Précis de réglementation de la microfinance

D Desjardins 14, 21, 40, 55, 56, 145, 382, 384, 388, 401, 420 Détaillant 22, 24, 47, 48, 70, 98, 101, 103, 104, 105, 108, 110, 111, 115, 161, 229, 293, 294, 361, 378, 379 Division des risques 28, 187, 194, 199, 200, 201, 230, 232, 364, 394 Droit coutumier 14, 186, 258, 266, 271, 286, 404 Droit d’apprendre 31, 243 Droit de comprendre 31, 160, 240, 242 Droit de savoir 31, 160, 240, 241 Droit pénal 33, 277, 283

173, 176, 183, 187, 190, 191, 192, 193, 195, 199, 206, 227, 229, 230, 257, 261, 265, 266, 269, 300, 301, 302, 303, 304, 305, 306, 310, 311, 312, 313, 314, 337, 342, 348, 353, 367, 368, 369, 376, 378, 382, 386, 390, 403, 413, 414, 415, 416, 417, 419, 423, 424, 426, 427 Grands risques 22, 187, 199, 201, 232

I Intermédiaire en opérations de banque (IOB) 16, 24, 59, 97, 98, 99, 100, 101, 103, 105, 106, 107, 108, 110, 111, 115, 145, 229, 331, 361, 376, 377, 378, 379, 380, 420

E

L

Entente 34, 161, 294, 295, 296, 300, 388, 410, 412 Equité 20, 26, 31, 152, 158, 160, 162, 237, 243, 244, 248, 250, 256, 260, 400 Etablissement de monnaie électronique (EME) 15, 23, 35, 57, 60, 91, 306, 323, 375, 377, 378, 417 Etablissement de paiement 15, 23, 35, 57, 60, 68, 70, 91, 93, 94, 97, 107, 110, 113, 115, 375, 414, 417

LBC-FT 17, 18, 26, 27, 33, 39, 50, 57, 101, 103, 104, 109, 113, 114, 150, 151, 156, 158, 161, 226, 237, 276, 281, 282, 285, 286, 288, 289, 290, 291, 292, 293, 294, 315, 316, 317, 365, 408, 409, 417, 418 Liquidation 27, 51, 52, 120, 122, 123, 135, 149, 152, 163, 164, 165, 167, 168, 169, 170, 173, 174, 175, 176, 178, 179, 195, 206, 301, 302, 306, 307, 341, 389, 391, 392, 413, 414 Liquidité 12, 26, 29, 31, 34, 36, 40, 104, 112, 126, 132, 133, 134, 152, 153, 156, 157, 188, 215, 216, 217, 218, 234, 235, 331, 335, 337, 339, 341, 389, 396, 421

F Faîtière (Fédération) 30, 31, 56, 82, 129, 136, 137, 205, 209, 214 FDIC (Federal Deposit Insurance Corporation) 15, 168, 301, 390, 413 Fédération (voir Faîtière) Fonds de garantie des dépôts 15, 34, 53, 95, 149, 150, 162, 165, 166, 168, 173, 176, 183, 187, 192, 193, 230, 261, 300, 301, 302, 303, 304, 305, 314, 390, 413, 414, 419 Fonds propres nets (FPN) 15, 156, 188, 189, 199, 201, 202, 204, 205, 212, 221, 397

G GAFI 16, 33, 276, 286, 289, 292, 315, 359, 391, 409, 417 Garantie 15, 27, 28, 30, 34, 35, 36, 37, 53, 63, 95, 105, 113, 115, 149, 150, 158, 160, 162, 165, 166, 168,

430

M Marché financier 245, 342, 344, 345, 346, 349, 351, 424, 426 Médiation 31, 32, 80, 105, 136, 161, 229, 238, 242, 261, 269, 271, 273, 385, 403, 404, 405 Microassurance 15, 16, 37, 42, 351, 352, 353, 354, 355, 356, 427, 428 Migrant 33, 34, 35, 68, 69, 70, 85, 94, 97, 287, 291, 314, 315, 316, 317, 318, 320, 321, 323, 360, 362, 364, 365, 416, 417, 418, 419

N Norme prudentielle 25, 30, 50, 64, 84, 97, 135, 185, 186, 187, 188, 203, 212, 223, 230, 231, 232, 233,

Index thématique 306, 356, 374, 381, 384, 394, 395, 396, 397, 421, 422

O OHADA 18, 119, 139, 161, 169, 178, 179, 238, 262, 264, 265, 266, 269, 271, 272, 311, 312, 314, 345, 348, 350, 385, 390, 395, 403, 404, 405, 409, 415, 416, 425, 426 Opérateur de téléphonie mobile (OTM) 18, 21, 22, 44, 45, 47, 51, 57, 59, 70, 94, 95, 96, 97, 108, 110, 112, 113, 283, 295, 362, 375, 378, 380, 404 Organe délibérant 25, 29, 31, 134, 156, 205, 206, 207, 208, 209, 211, 213, 385, 395 Organe exécutif 29, 163, 164, 206, 207, 208, 209, 212, 214, 395

P Personne politiquement exposée (PPE) 18, 173, 227, 287, 288, 291, 292, 293 Plan d’affaires 65, 118, 136, 157, 213, 214 Portefeuille à risque (PAR) 18, 28, 156, 174, 176, 194, 195, 197, 198 Portefeuille croisé 29, 194, 206, 249, 282, 298

Q Qualité du portefeuille 28, 29, 185, 187, 203, 205, 225, 411

R Raiffeisen 21, 40, 55, 56, 128, 360, 382, 383, 385, 420 Ratio prudentiel 192, 211, 219, 230, 336 Recours effectif 32, 158, 237, 239, 261, 267 Réseau(x) mutualiste(s) 11, 16, 25, 30, 40, 52, 60, 81, 124, 125, 128, 132, 146, 148, 190, 192, 193, 203, 227, 231, 232, 233, 332, 356, 361, 363, 383, 387, 388, 401, 415, 419, 420 Résolution 11, 15, 27, 159, 162, 164, 165, 166, 167, 170, 172, 173, 177, 238, 267, 302, 306, 366, 377, 413, 417 Responsabilité du banquier 32, 248, 249, 250

Retrait d’agrément 27, 120, 122, 123, 146, 152, 159, 164, 165, 170, 178, 302, 306, 387, 388, 391, 398, 414 Risque de change 157, 244, 245, 246, 336, 337, 393, 400, 421 Risque de diversification 28, 194 Risque de taux 157, 160, 244, 245, 336, 337 Risque opérationnel 102, 103, 111, 112 Risques sur dirigeants 187, 211, 212 ROA (rentabilité de l’actif) 19, 154, 199, 255 ROE (rentabilité des capitaux propres) 19, 255

S Saisie 72, 202, 242, 251, 259, 261, 262, 263, 264, 266, 268, 270, 272, 310, 311, 313, 404, 414 Schulze-Delitzsch 21, 55, 129, 134, 138, 363 Service de paiement 23, 24, 39, 47, 48, 49, 50, 53, 60, 68, 69, 77, 86, 87, 91, 92, 93, 95, 101, 102, 103, 104, 110, 115, 237, 240, 304, 305, 323, 374, 375, 376, 377, 380 Solvabilité (voir capitalisation) Superviseur 7, 25, 26, 27, 28, 32, 49, 55, 60, 63, 65, 103, 108, 112, 118, 119, 120, 121, 131, 132, 133, 134, 135, 138, 142, 143, 144, 146, 147, 149, 150, 151, 152, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 163, 164, 165, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176, 177, 180, 181, 182, 183, 192, 193, 200, 205, 209, 210, 211, 214, 215, 217, 218, 225, 226, 227, 239, 242, 243, 245, 247, 249, 275, 277, 278, 282, 283, 297, 298, 299, 316, 322, 323, 336, 337, 340, 352, 355, 356, 363, 379, 381, 383, 384, 386, 387, 389, 390, 391, 393, 395, 418, 422, 428 Supervision 7, 14, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 37, 49, 51, 52, 55, 56, 57, 65, 67, 76, 79, 82, 88, 89, 94, 96, 97, 98, 113, 121, 123, 130, 131, 132, 133, 134, 137, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 155, 156, 158, 159, 161, 163, 165, 167, 168, 169, 170, 171, 173, 176, 177, 180, 181, 185, 186, 195, 198, 210, 212, 213, 214, 218, 221, 223, 224, 227, 229, 230, 231, 233, 234, 276, 277, 283, 288, 294, 296, 297, 298, 301, 302, 304, 306, 322, 327, 336, 337, 339, 340, 354, 355, 356, 363, 366, 369, 370, 374, 376, 380, 384, 385,

431

Précis de réglementation de la microfinance 386, 387, 388, 389, 390, 392, 394, 396, 406, 408, 410, 413, 418, 419, 422, 423, 428 Surendettement 29, 32, 46, 149, 160, 162, 206, 238, 239, 243, 244, 246, 248, 249, 274, 281, 282, 283, 297, 326, 400 Système de paiement 69, 92, 110, 113, 133, 378, 379 Système d’information et de gestion (SIG) 19, 30, 65, 101, 131, 148, 156, 157, 186, 188, 207, 221, 225, 226, 274, 287, 289, 301, 337, 397, 409

317, 322, 323, 362, 370, 373, 380, 409, 410, 416, 417, 418 Transformation institutionnelle 117, 118, 124, 344, 366 Transparence financière 30, 91, 131, 142, 143, 146, 147, 185, 186, 188, 211, 225, 226, 230, 382, 386, 387

T

Union (voir Faîtière) Usure 32, 40, 61, 79, 161, 239, 250, 252, 254, 255, 402

Taux d’intérêt 40, 66, 67, 240, 241, 242, 245, 250, 252, 253, 254, 255, 334, 343, 370, 399, 400 TERICE 20, 26, 152, 158, 160, 162, 176, 237, 240, 244, 248, 250, 256, 260, 282, 288 Titrisation de créances 343, 344, 350, 351, 400, 423, 425, 427 Transfert d’argent 19, 23, 34, 60, 70, 87, 91, 94, 96, 109, 112, 133, 150, 161, 240, 255, 295, 296, 315,

432

U

V Viabilité financière 29, 65, 125, 144, 157, 158, 186, 188, 213, 214, 215, 251, 253, 297, 298, 302, 335, 354, 364 Viabilité sociale 248

Table des matières détaillée

Avant-propos à la 3e édition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Lexique terminologique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Synthèse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières . . . . . . . 21 Problématique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Qu’est-ce que le droit de la microfinance – et de la finance inclusive ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 L’articulation du secteur et la traduction réglementaire de la notion de système financier inclusif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Prestataires de services financiers et modes opératoires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Catégories d’institutions financières et opérations autorisées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Opérateurs pour le compte d’autrui et banque à distance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 De l’association à la SA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Spécificités organisationnelles de la finance mutualiste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Droit de la supervision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Supervision prudentielle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Supervision éclatée des pratiques de marché . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Outils de notation : CAMELI et TERICE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Gestion des interventions prudentielles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 La réglementation financière et prudentielle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Capitalisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Actifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Management . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Equilibre financier / revenus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Liquidités (gestion actif/passif) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 Cas particuliers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 La supervision des pratiques de marché : vers la finance responsable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Transparence des conditions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 433

Précis de réglementation de la microfinance

Equité dans les relations avec la clientèle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 Recours et contentieux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 Bases de données sur la clientèle et droit des libertés publiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Intégrité financière et normes LBC-FT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 Concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Protection de l’épargne en cas de faillite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Le droit des opérations et la microfinance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Droit des garanties liées au crédit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 Services financiers aux migrants et bibancarisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 La réglementation fiscalo-douanière et le coût de l’inclusion financière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier . . . . . . . . . . . . . . 36 L’accès des IMF aux marchés financiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Microfinance et microassurance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

Partie 1. La structuration du secteur et l’articulation entre les réglementations financières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1.1. Problématique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1.1.1. Qu’est-ce que la microfinance ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1.1.2. Diversité et évolution des systèmes financiers nationaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 1.2. Qu’est-ce que le droit de la microfinance – et de la finance inclusive ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 1.2.1. Spécificités du droit de la finance inclusive liées à des éléments objectifs . . . . . . . . . . . . . . . . 50 1.2.2. Spécificités liées à des problèmes de moyens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1.2.3. Spécificités liées à des problèmes de gouvernance au sein des IMF mutualistes et autogérées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 1.3. L’articulation du secteur et la traduction réglementaire de la notion de système financier inclusif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1.3.1. Evolution de la réglementation et de la supervision dans une approche historique . . . . . . . 55 1.3.2. De l’influence de la réglementation sur la géométrie du secteur de la microfinance . . . . . . 58 1.3.3. Diversité institutionnelle et systèmes financiers inclusifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

Partie 2. Prestataires de services financiers et modes opératoires . . . . . . . . . . . . . 63 2.1. Catégories d’institutions financières et opérations autorisées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 2.1.1. Opérations autorisées aux institutions financières agréées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 2.1.2. Banque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2.1.3. Etablissement financier / sociétés de financement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 434

Table des matières détaillée

2.1.4. Institutions financières spécialisées (IFS) et autres institutions publiques . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2.1.5. Institutions financières mutualistes (IFM) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2.1.6. IMF non mutualistes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 2.1.7. Micro-IMF et associations de microcrédit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 2.1.8. Etablissements de paiement et/ou de monnaie électronique (EP / EME)… et autres Sociétés de transfert d’argent (STA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2.1.9. Conclusions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2.2. Les opérateurs pour le compte d’autrui et la banque à distance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2.2.1. Les réglementations relatives aux intermédiaires en opérations de banque (IOB) et autres détaillants de services financiers de masse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 2.2.2. Mode opératoire des médiateurs financiers (1) : IOB, sociétés de caution mutuelle et associations de microcrédit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2.2.3. Mode opératoire des médiateurs financiers (2) : la banque à distance, banque mobile et réseaux de détaillants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2.3. La microfinance, de l’association à la société anonyme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2.3.1. Eléments de problématique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2.3.2. Les mécanismes juridiques standards de la métamorphose institutionnelle . . . . . . . . . . . . . 117 2.3.3. L’exemple des cas marocain et tunisien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2.4. Spécificités organisationnelles de la finance mutualiste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2.4.1. L’organisation mutualiste en réseau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2.4.2. Conséquences juridiques nécessaires du fonctionnement en réseau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

Partie 3. Droit de la supervision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3.1. La supervision prudentielle du secteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3.1.1. Problématique générale, « suivi » et « supervision » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 3.1.2. Les autorités de surveillance et de supervision financière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3.1.3. Les autorités déléguées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 3.2. Une supervision des pratiques de marché éclatée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 3.3. La notation prudentielle et des pratiques de marché, outils pour guider l’intervention des superviseurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 3.3.1. Notation prudentielle et des pratiques de marché en tant qu’outils pour guider l’intervention des superviseurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3.3.2. Supervision prudentielle : de CAMELS à CAMELI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 3.3.3. Supervision des pratiques de marché : l’utilité d’un TERICE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 3.4. La gestion des interventions et des crises prudentielles par les superviseurs . . . . . . . . 163 3.4.1. Pouvoirs et mesures de sanction en droit financier et en droit de la faillite . . . . . . . . . . . . . . 164 435

Précis de réglementation de la microfinance

3.4.2. Le processus de sanction et de traitement des difficultés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3.4.3. Les suites de la liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

Partie 4. La réglementation financière et prudentielle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 4.1. Principes généraux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 4.2. Capitalisation (C) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 4.2.1. Ratio de solvabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 4.2.2. Réserve de fonds propres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 4.2.3. Mise en réserve des bénéfices . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 4.3. Qualité de l’Actif (A) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 4.3.1. Indicateurs avancés de dégradation du portefeuille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 4.3.2. Règles externes de limitation et de gestion des risques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 4.3.3. Respect des règles statutaires et internes d’attribution et de gestion des crédits . . . . . . . . 205 4.3.4. Taux de portefeuille croisé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 4.4. Management (M) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 4.4.1. Fonctionnement des organes délibérants et exécutifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 4.4.2. Qualité du dispositif de contrôle interne et de gestion des risques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 4.4.3. Risques sur les dirigeants, le personnel et les associés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 4.5. Equilibre financier / Revenus (E) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 4.5.1. Obligation de viabilité financière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 4.5.2. Planification stratégique et plans d’affaires périodiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 4.5.3. Ratios de mesure financière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 4.6. Liquidité (gestion actif/passif) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 4.6.1. Outils de management actif/passif . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 4.6.2. La liquidité immédiate ou à court terme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 4.6.3. La transformation des ressources à moyen et long terme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 4.6.4. Le financement des immobilisations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 4.7. Information (I) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 4.7.1. Eléments de droit comptable spécifiques à la microfinance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 4.7.2. De l’importance des systèmes d’information et de gestion (SIG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 4.7.3. La certification des comptes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 4.8. Les cas particuliers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 4.8.1. Les Intermédiaires en opérations bancaires (IOB) et autres « détaillants » . . . . . . . . . . . . . . 229 4.8.2. Les associations de microcrédit « de niche » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 4.8.3. Les micro-IMF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 436

Table des matières détaillée

4.8.4. Les structures faîtières et les « Caisses centrales » des réseaux mutualistes . . . . . . . . . . . . . 231 4.8.5. La supervision macro-prudentielle : gestion de la masse monétaire et réserves obligatoires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

Partie 5. Droit des pratiques de marché : vers la finance responsable . . . . . . . . . . 237 5.1. Transparence des conditions à la clientèle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 5.1.1. Le droit de savoir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 5.1.2. Le droit de comprendre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 5.1.3. Le droit d’apprendre ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 5.2. Equité : traiter équitablement les clients . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 5.2.1. Produits financiers et canaux de distribution adaptés aux capacités et besoins des clients . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 5.2.2. Prévention et gestion du surendettement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 5.2.3. Encadrement des taux d’intérêts débiteurs et créditeurs et tarification « responsable » . . 250 5.2.4. Lutte contre les discriminations et comportements délictuels à l’égard des clients . . . . . . . 256 5.3. Recours : médiation, contentieux et arbitrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 5.3.1. Droit… et pratique des voies d’exécution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 5.3.2. Les mécanismes de recours effectif au bénéfice des clients . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 5.3.3. Quelques pistes de réflexion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 5.4. Bases de données sur la clientèle et droit des libertés publiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 5.4.1. Les bases de données, un outil de fichage d’informations de plus en plus nécessaire en microfinance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 5.4.2. Les acteurs en présence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 5.4.3. Les éléments de droit à traiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 5.4.4. Les modèles institutionnels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 5.5. Intégrité des systèmes financiers inclusifs : la LBC-FT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 5.5.1. Eléments généraux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 5.5.2. Implémenter une surveillance de la clientèle en fonction des risques : outils pour une cotation de la clientèle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 5.6. Concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 5.6.1. Application du droit de la concurrence à la finance inclusive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 5.6.2. Pratiques anticoncurrentielles sur les marchés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 5.6.3. Pratiques de démarchage de la clientèle et concurrence déloyale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 5.6.4. Positionnement concurrentiel et régulation des aides publiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 5.7. Epargne : vers des mécanismes de protection des dépôts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 5.7.1. Principes généraux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 437

Précis de réglementation de la microfinance

5.7.2. Exemple 1 : la protection des dépôts des établissements de crédit au Maroc . . . . . . . . . . . . 304 5.7.3. Exemple 2 : la protection des dépôts bancaires et des SFD dans l’UMOA . . . . . . . . . . . . . . 305

Partie 6. Le droit des opérations et la microfinance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 6.1. Le droit des garanties relatif au crédit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 6.2. Services financiers aux migrants et bibancarisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 6.2.1. Problématique économique et juridique de la bibancarisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 6.2.2. Ouverture de comptes et entrée en relation à distance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 6.2.3. Réglementation et opérations des bureaux de représentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 6.2.4. Création de filiales agréées dans une optique Nord-Sud et bibancarisation « classique » 317 6.2.5. Frontière du monopole bancaire, notion de démarchage bancaire et financier et limites de la bibancarisation (solidaire) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 6.2.6. Le cas particulier de la législation bancaire française . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 6.3. Fiscalité et coût de l’inclusion financière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 6.3.1. Problématique fiscale et douanière . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 6.3.2. Eventail des fiscalités en microfinance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 6.3.3. Quelques conclusions sur la fiscalité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

Partie 7. Microfinance et liaisons avec d’autres compartiments du secteur financier. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 7.1. L’accès aux marchés financiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 7.1.1. L’accès aux refinancements de la Banque centrale et à l’interbancaire . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 7.1.2. Une insertion progressive dans les marchés financiers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 7.1.3. Les produits et conditions d’accès aux marchés financiers : caractéristiques dans l’UEMOA et au Maroc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 7.2. Microfinance et microassurance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 7.2.1. Schémas institutionnels possibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 7.2.2. Ebauche d’une doctrine internationale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 7.2.3. Premières réglementations sur la microassurance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

Notes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 Index thématique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429

438

Qu’est-ce que l’AFD ?

L’Agence Française de Développement (AFD), institution financière publique qui met en œuvre la politique définie par le gouvernement français, agit pour combattre la pauvreté et favoriser le développement durable.

Présente sur quatre continents à travers un réseau de 75 bureaux, l’AFD finance et accompagne des projets qui améliorent les conditions de vie des populations, soutiennent la croissance économique et protègent la planète.

En 2015, l’AFD a consacré 8,3 milliards d’euros au financement de projets dans les pays en développement et en faveur des Outre-mer.

Agence Française de Développement 5, rue Roland Barthes – 75598 Paris cedex 12 Tél : 33 (1) 53 44 31 31 – www.afd.fr Dépôt légal : 2e trimestre 2016 ISSN : 2492-8313

Précis de réglementation de la microfinance

10

La microfinance et, plus largement, la finance inclusive, sont considérées aujourd’hui comme l’un des modes de financement du développement et de la lutte contre la pauvreté. Nées dans des paysages financiers nationaux divers, elles visent des objectifs spécifiques différents selon les contextes. Elles font du même coup l’objet de réglementations variées, mais dérogeant le plus souvent à l’activité bancaire classique.

Etudes de l’AFD

… et de l’inclusion financière

Ce Précis de réglementation de la microfinance fait le point sur les diverses approches de la régle­ mentation visant l’inclusion financière, qui dépendent du niveau de développement du secteur bancaire mais également de contraintes économiques et sociales. Au-delà de l’évolution de la sémantique (« microfinance », « inclusion financière », « bancarisation de masse »,…), se dégage ainsi de plus en plus, dans chaque domaine du droit, un « corpus juridique » propre à la micro­ finance, prenant en compte les spécificités de ce compartiment du secteur financier, et ce, même si l’on constate une tendance à la convergence des réglementations à mesure que les institutions de microfinance s’articulent avec le secteur financier.

Elle apportera des repères utiles aux opérateurs concernés par la structuration de ce champ, aux autorités monétaires, aux investisseurs ainsi qu’aux bailleurs de fonds internationaux.

AUTEUR Laurent Lhériau COORDINATION Eneida Del Hierro

Etudes de l’AFD

… et de l’inclusion financière Précis de réglementation de la microfinance

Cette troisième édition, après celles de 2005 et de 2009, comporte à la fois une actualisation des réglementations, un enrichissement sur certaines thématiques et une nouvelle approche davan­ tage orientée vers la mesure des risques de conformité prudentielle et des pratiques des acteurs sur leur marché.

Précis de réglementation de la microfinance

Laurent Lhériau Eneida Del Hierro