Die neue U.S.-Quellensteuerpflicht auf Derivate mit U.S.-Underlyings

swi_2017_h03.fm Seite 150 Dienstag, 28. Februar 2017 12:57 12

U.S. Withholding Tax on Dividend Equivalent Payments

Norbert Bramerdorfer / Dominik Stundner*)

Die neue U.S.-Quellensteuerpflicht auf Derivate mit U.S.-Underlyings U.S. WITHHOLDING TAX ON on DIVIDEND EQUIVALENT U.S.-Quellensteuerpflicht auf Derivate mitPAYMENTS U.S.-Underlyings U.S. Withholding Tax Dividend Equivalent Payments On September 17th, 2015, the U.S. Treasury Department and Internal Revenue Service (IRS) have released final and temporary regulations under Internal Revenue Code sec 871(m). Starting as of January 1st, 2017, these regulations, as Norbert Bramerdorfer and Dominik Stundner show, impose a framework to withholding agents world-wide for testing the “delta” of notional principal contracts (NPCs) and equity-linked instruments (ELIs) in referencing U.S. equities to determine whether such contracts are subject to U.S. withholding tax on dividend equivalent payments.

I. Grundsätzliches Ähnlich dem österreichischen KESt-Regime besteht auch in den USA die Verpflichtung für bestimmte Zahlungen, die aus dem Inland an ausländische Personen gezahlt werden, Quellensteuern einzubehalten. Dieses in Chapter 3 des U.S. Internal Revenue Code (IRC) geregelte „Non-resident Alien Withholding“ (NRA-Withholding)1) verpflichtet in Sec 1441 bzw 1442 IRC einen „(U.S.) withholding agent“ grundsätzlich zum Quellensteuerabzug, vor allem auf sogenanntes fixed or determinable annual or periodical income from sources within the United States oder kurz U.S. sourced F.D.A.P. income.2) Wann eine Zahlung F.D.A.P. income darstellt und wann sie U.S. sourced ist, wird im IRC und den dazu ergangen U.S. Treasury Regulations für die jeweilige Einkunft ausführlich determiniert. Für diese Untersuchung reicht es festzuhalten, dass ein breites Spektrum von Zahlungen darunterfällt und vor allem auch „U.S. sourced“ Dividenden3) davon erfasst sind. „U.S. sourced“ sind Dividenden im Regelfall dann, wenn sie von U.S.-Gesellschaften ausgezahlt werden.4) Dabei waren in den USA lange Zeit Zahlungen in Zusammenhang mit Derivaten, die auf dividendenproduzierende Eigenkapitalinstrumente referenzieren, nicht vom Begriff des U.S. sourced F.D.A.P. income umfasst. Zu dieser Zeit war es für U.S.-Ausländer relativ einfach, U.S.-Quellensteuern zu umgehen. Beispielsweise konnte durch den Abschluss eines Equity-Swaps dasselbe wirtschaftliche Ergebnis hergestellt werden wie durch den Besitz von Aktien. Vereinbart wurde, dass ein U.S.-Ausländer Zahlungen in Abhängigkeit von den Wertsteigerungen und echten Dividendenzahlungen (dividenden-äquivalente Leistungen) auf Basis der dem Vertrag zugrunde liegenden Aktien erhalten und im Gegenzug Zahlungen bei Wertverlusten und für die (fiktiven) Finanzierungskosten dieses angenommenen echten Aktieninvestments leisten sollte. Das Ergebnis war wirtschaftlich ident mit jenem des tatsächlichen Ankaufs von Aktien. Steuerlich führte dies jedoch dazu, dass diese dividendenäquivalenten Zahlungen kein „U.S. sourced income“ darstellten, weil das U.S.-Steuerrecht hierfür nicht auf die Ansässigkeit des (U.S.-)Dividendenschuldners, sondern auf die Ansässigkeit des (ausländischen) Zahlungsempfängers abstellte.5) *) Dr. Norbert Bramerdorfer, LL.M. ist Steuerberater und Director sowie FATCA/CRS Country Leader in einer international tätigen Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungskanzlei in Wien. Mag. Dominik Stundner ist Steuerberater und Senior bei derselben Kanzlei.

1 ) Das in Chapter 4 um das FATCA-Withholding ergänzt wird.

2 ) Sec 1.1441 (a), (b) IRC iVm U.S. Treasury Regulations § 1.1441-2(a).

3 ) U.S. Treasury Regulations § 1.1441-2(b)(1)(i) iVm Sec 61(a)(7) IRC. 4 ) Department of the Treasury, Internal Revenue Service, Publication 519, U.S. Tax Guide for Aliens (2015) 10.

5 ) U.S. Treasury Regulations 1.863-7(b): „[…] the source of notional principal contract income shall be determined by reference to the residence of the taxpayer […].“ Soweit die ausländischen Swap-Zeichner in Steueroasen ohne Besteuerung von Kapitalerträgen ansässig waren, konnten die SwapErträge nicht nur ohne Quellensteuerabzug, sondern überhaupt steuerfrei generiert werden.

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swi_2017_h03.fm Seite 151 Dienstag, 28. Februar 2017 12:57 12

U.S.-Quellensteuerpflicht auf Derivate mit U.S.-Underlyings Die rasche Verbreitung von Equity-Swaps in den 80er-Jahren führte daher zu ersten U.S.-Regelungen, die bestimmte Derivate dem U.S.-Quellensteuerregime unterwarfen.6) Ein größerer Schritt erfolgte 1997, als der U.S. Internal Revenue Service (IRS) Regelungen7) hinsichtlich securities lending transactions (SLAs) einführte. Bei einer solchen Wertpapierleihe gehen das (wirtschaftliche) Eigentum an den (hier interessierend: Equity-) Wertpapieren und damit der Dividendenanspruch an den Leihnehmer über. Der Verleiher hat jedoch einen vertraglichen Anspruch auf eine Ausgleichszahlung, wofür der IRS den Terminus substitute dividend payment verwendet. Für derartige dividendenäquivalente Leistungen wurde die Herkunftsfrage (U.S. sourced oder nicht) in Anknüpfung daran beantwortet, ob die zugrunde liegenden Dividendenzahlungen U.S. sourced sind.8) Dies führte allerdings dazu, dass Aktien regelmäßig bis zum Tag vor dem Ex-Dividend-Tag gehalten wurden, um diese zu diesem Zeitpunkt einem Broker/Dealer zu verkaufen und einen Equity-Swap darauf zu zeichnen. Damit konnte durch die Verwendung von EquitySwaps weiterhin eine quellensteuerbefreite Dividendenzahlung erreicht werden. „By the late 2000s, only the most ill-advised offshore funds purchased dividend-paying shares issued by United States corporations outright. Instead, funds seeking economic exposure to dividend-paying U.S. equities did so by entering into equity swaps thereon.“ 9) 2010 begann der U.S.-Gesetzgeber schließlich, auch die Umgehungspraxis durch Equity-Swaps zu unterbinden. Er führte durch den – schon aus FATCA bekannten – HIREAct10) in Sec 871(m) IRC in Ergänzung zu den seit 1997 besteuerten, oben erwähnten substitute dividend payments (SRAs, SLAs) (befristet) vier als notional principal contracts (NPCs) bezeichnete Typen von quellensteuerpflichtigen Equity-Swaps11) ein.

Wie in den USA üblich, handelt es sich bei der gesetzlichen Regelung in Sec 871(m) IRC um eine sehr knappe Bestimmung, die aber durch Ausführungsbestimmungen des IRS in den U.S. Treasury Regulations erweitert werden kann. Davon hat der IRS auch umfangreich Gebrauch gemacht.12) So wurde in der am 18. 9. 2015 veröffentlichten und am 1. 1. 2017 in Kraft getretenen finalen Version der U.S. Treasury Regulations zu Sec 871(m) (Final Regulations) zum einen die bis dahin nur befristete gesetzliche Definition der quellensteuerpflichtigen NPCs durch eine umfänglichere unbefristete Definition ersetzt. Zum anderen wurden die quellensteuerpflichtigen Tatbestände um als equity linked instruments (ELIs) bezeichnete Finanzinstrumente ergänzt. Bei Letzteren handelt es sich im Wesentlichen um Forwards, Futures und Optionen zu U.S.-Aktien, um einer künftigen Umgehung der neuen Swap-Besteuerung durch solche Finanzinstrumente13) bereits von vornherein einen Riegel vorzuschieben.

Damit haben U.S. withholding agents, wozu auch ausländische qualified intermediaries gehören, auch hinsichtlich der durch die Final Regulations zu Sec 871(m) neu erfassten NPCs und ELIs, die am oder nach dem 1. 1. 2017 aufgelegt (issued 14)) werden, eine Verpflichtung zum U.S.-Quellensteuereinbehalt.15) 6

) So wurden bereits ab 1991 dividendenäquivalente Leistungen bei Equity-Swaps, die nach ihrer Gesamtbetrachtung getarnte, echte Depotverträge für Aktien darstellten – nicht aber bei „echten“ Equity-Swaps –, als Dividenden behandelt und verpflichteten zum Quellensteuereinbehalt.

7 ) U.S. Treasury Regulations §§ 1.861-3(a)(6), 1.864-5(b)(2)(iii), 871-7(b)(2), 881-2(b)(2).

8 ) U.S. Treasury Regulations § 1.861-3(a)(6). Selbiges galt bzw gilt auch für sale repurchase agreements (SRAs); siehe auch Federal Register Vol 62, No 198, October 14, 1997, 53499.

9 ) Kaufmann in Greenberg/Traurig (Hrsg), Tax White Paper – 871(m) Re-Redux, 6.

10 ) Hiring Incentives to Restore Employment Act, February 24, 2010.

11 ) Siehe dazu ausführlich unten Pkt II.3.2.

12 ) Federal Register Vol 80, No 181, September 18, 2015, 56866 ff, zuletzt geändert durch Federal Register Vol 80, No 234, December 7, 2015, 75946 f; siehe auch IRS, Notice 2016-76.

13 ) „So we will do forwards, instead of swaps“; vgl Kaufmann in Greenberg/Traurig, Tax White Paper, 6.

14 ) Siehe FN 27.

15 ) Die darüber hinausgehende Verpflichtung, dividend-equivalent payments von Section 871(m)-Transaktionen, die am oder nach dem 1. 1. 2016 bis zum 31. 12. 2016 ausgegeben (issued) wurden, ab dem 1. 1. 2018 zu besteuern, wurde durch Federal Register Vol 80, No 234, December 7, 2015, wieder aufgehoben.

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U.S. Withholding Tax on Dividend Equivalent Payments Diese seit 1. 1. 201716) geltende finale Version der U.S. Treasury Regulations zu Sec 871(m) und die sich hieraus für den U.S. withholding agent (qualified intermediary) ergebenden Abzugsverpflichtungen sollen im Folgenden einer näheren Analyse unterzogen werden.

II. Der Begriff „Dividend-Equivalent Payments“ nach den Final Regulations zu Sec 871(m) IRC 1. Drei Falltypen Ganz allgemein gilt, dass eine U.S.-Quellensteuerpflicht nach Sec 871(m) IRC und den hierzu ergangenen finalen U.S. Treasury Regulations des IRS vom 18. 9. 2015 dann entsteht, wenn es sich bei der Zahlung um U.S. sourced dividend-equivalent payments handelt. Dazu bedarf es

• eines payment • in Zusammenhang mit bestimmten Finanzinstrumenten, die auf Dividenden eines (oder mehrerer) U.S.-Wertpapiers(e) referenzieren.

Erforderlich für eine Quellensteuerverpflichtung ist damit zuallererst ein payment. Gemäß U.S. Treasury Regulations § 1871-15(i)(1)17) ist unter payment jener Bruttobetrag zu verstehen, der die Zahlung einer Dividende referenziert und herangezogen wird, um den Nettoausgleichsbetrag zwischen den Vertragsparteien des Finanzinstruments zu ermitteln, unabhängig davon, wer letztlich die Nettoausgleichszahlung tätigt oder erhält.

Bei der Bemessungsgrundlage eines payment handelt es sich daher um einen Bruttobetrag. Dabei ist es irrelevant, ob der erwartete oder der tatsächliche Dividendenertrag des Underlyings implizit oder explizit zur Berechnung einer oder mehrerer Vertragsbestandteile des Finanzinstruments herangezogen wird. Unter payment ist daher nicht zwingend eine Zahlung zu verstehen, da die Leistungsverpflichtungen der Vertragspartner bei gegenständlichen Finanzinstrumenten regelmäßig aufgerechnet werden.18) Es reicht, dass die erwartete Dividende auch nur „eingepreist“ wird.19) Erforderlich ist weiters, dass es sich um ein payment handelt, das in Zusammenhang mit einem bestimmten Finanzinstrument steht, das auf ein oder mehrere U.S.-EquityWertpapiere referenziert.20) Erst hierdurch wird das payment zum dividend-equivalent payment. Die Final Regulations zu Sec 871(m) haben hierfür die im Folgenden dargestellten drei Falltypen entwickelt: 16

) Durch die am 2. 12. 2016 vom IRS veröffentlichte Notice 2016-76 wurden die final und temporary Section 871(m) Regulations modifiziert und für die Jahre 2017 und 2018 Übergangsregelungen eingeführt, auf die an entsprechender Stelle im Text noch näher eingegangen wird. Grundsätzlich sind danach ab 1. 1. 2017 bis 1. 1. 2018 nur Delta-1-Transaktionen tatbeständlich (siehe hier Punkt II.6.2.), die combined transactions rule (siehe hier Punkt II.7.) wird übergangsweise vereinfacht und die inhaltliche Ausgestaltung der Regelungen zum qualified derivatives dealer (derzeit noch in „temporary“ Form vorliegend – zB U.S. Treasury Regulations § 1.871-15T(q)) noch modifiziert (siehe hier Punkt VI.3.).

17 ) „For purposes of this section, a payment includes any gross amount that references the payment of a dividend and that is used in computing any net amount transferred to or from the long party even if the long party makes a net payment to the short party or no amount is paid because the net amount is zero“; U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(i)(1).

18 ) Siehe dazu auch Pkt VI.1.

19 ) Beispiel nach U.S Treasury Regulations § 1.871-15(i)(4)-Example 2: „(i) Foreign Investor enters into a price return swap contract that entitles Foreign Investor to receive payments based on the appreciation in the value of 100 shares of Stock X and requires Foreign Investor to pay an amount based on LIBOR plus any depreciation in the value of Stock X. The swap contract neither explicitly entitles Foreign Investor to payments based on dividends paid on Stock X during the term of the contract nor references an estimated dividend amount. The LIBOR rate in the swap contract, however, is reduced to reflect expected annual dividends on Stock X. (ii) Because the LIBOR leg of the swap contract is reduced to reflect estimated dividends and the estimated dividend amounts are not specified, Foreign Investor is treated as receiving the actual dividend amounts are in accordance with paragraph (i)(2) of this section. The actual per-share dividend amounts are dividend equivalents for purposes of this section.“ 20 ) Jedenfalls keine dividend-equivalent payments iSd Final Regulations zu Sec 871(m) sind daher Zinsderivate.

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U.S.-Quellensteuerpflicht auf Derivate mit U.S.-Underlyings 2. Securities Lending Agreements (SLAs) und Sale Repurchase Agreements (SRAs) Im Wesentlichen unverändert besteht schon seit 1997 die Verpflichtung, für sogenannte substitute dividend payments in Zusammenhang mit securities lending agreements (SLAs, Wertpapierleihe) und sale repurchase agreements (SRAs, Repos) Quellensteuern einzubehalten. Die Verpflichtung ergibt sich bereits direkt aus Sec 871(m)(2)(A) IRC und blieb durch die Final Regulations dem Grunde nach unverändert. Da diese Verpflichtung schon vor dem 1. 1. 2017 bestand, kommt es für den Quellensteuerabzug dieser Transaktionen auch nicht auf den Ausgabezeitpunkt des Finanzinstruments an, sodass auch Instrumente erfasst sind, die vor diesem Zeitpunkt ausgeben wurden.

3. Specified Notional Principal Contracts (NPCs) 3.1. Allgemeines Der Begriff „notional principal contract“ (NPC) ist kein finanzwissenschaftlicher, sondern ein steuerlicher. Das U.S.-Steuerrecht versteht unter einem NPC einen (zweiseitigen) Vertrag, der die Zahlung eines bestimmten – vom Index oder Underlying abhängigen – Betrags gegen die Bezahlung eines anderen bestimmten Betrags vorsieht.21) Hauptanwendungsfall ist der „Swap“ (für potenzielle Sec 871(m)-Transaktionen vor allem der „Equity-Swap“). Potenziell steuerpflichtig ist jedoch nur der specified NPC. Ein Begriff, der in zweifacher Weise definiert wird: 3.2. Alte Definition in Sec 871(m)(3)(A) IRC Eine Withholding-Verpflichtung22) für dividend-equivalent payments hinsichtlich specified NPCs wurde bereits, wie oben ausgeführt, durch den HIRE-Act in den (nunmehrigen) Sec 871(m)(3)(A) IRC eingeführt und besteht seit 2010.23) Wenngleich die dortige Begriffsdefinition gesetzlich ursprünglich auf zwei Jahre – bis 18. 3. 2012 – befristet war, blieb sie durch wiederholte Erstreckung der Frist durch den IRS bis 31. 12. 2016 in Geltung.24) Beabsichtigt war hierbei, „echte“ Derivate weiterhin steuerfrei zu belassen und nur Umgehungen der U.S.-Steuerpflicht auf Dividenden der Quellensteuer zu unterwerfen. Zu diesem Zweck wurden quellensteuerpflichtige specified NPCs in Sec 871(m)(3)(A) IRC seit dem 14. 9. 201025) wie folgt definiert: „Any notional principal contract if

• in connection with entering into such contract, any long party to the contract transfers the underlying security to any short party to the contract (Cross-In),

• in connection with the termination of such contract, any short party to the contract transfers the underlying security to any long party to the contract (Cross-out),

• the underlying security is not readily tradable on an established securities market (Illiquid Securities),

• in connection with entering into such contract, the underlying security is posted as collateral by any short party to the contract with any long party to the contract (Short party posting underlying as collateral to the long party), or • such contract is identified by the Secretary as a Specified notional principal contract.“ 26 ) 21

) „A notional principal contract is a financial instrument that provides for the payment of amounts by one party to another at Specified intervals calculated by reference to a Specified index upon a notional principal amount in exchange for Specified consideration or a promise to pay similar amounts“; U.S. Treasury Regulations § 1.446-3(c).

22 ) Verpflichtung zu Quellensteuereinbehalt und -abfuhr.

23 ) Hiring Incentives to Restore Employment Act, February 24, 2010.

24 ) U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(d)(i).

25 ) Federal Register Vol 80, No 181, September 18, 2015, 56867, Section II.B. 26 ) Sec 871(m)(3)(B) IRC.

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U.S. Withholding Tax on Dividend Equivalent Payments Daher werden von dieser Definition im Wesentlichen Sachverhalte erfasst, bei denen das Underlying tatsächlich transferiert wird oder aufgrund seiner Illiquidität schlecht handelbar ist.

Leistungen in Zusammenhang mit derartigen Finanzinstrumenten sind demnach bereits seit dem 14. 9. 2010 dem Grunde nach als dividend-equivalent payments von der Quellensteuerpflicht umfasst. Diese alte Definition in Sec 871(m) ist jedoch auch nach deren Auslaufen zum 31. 12. 2016 von Relevanz, da „alte“ specified NPCs ihren Status behalten. Das bedeutet, dass NPCs, die bis zum 31. 12. 2016 ausgegeben (issued 27)) werden, weiterhin nach der „alten“ Definition in Sec 871(m) auf ihre Eigenschaft als specified NPCs hin zu überprüfen sind. NPCs, die danach – also am oder nach dem 1. 1.

2017 – ausgegeben (issued) werden, sind hingegen nach der „neuen“ Definition in den finalen U.S. Treasury Regulations zu Sec 871(m) auf ihre Eigenschaft als specified NPCs hin zu überprüfen.

3.3. Neue Definition des IRS in den U.S. Treasury Regulations Ab dem 1. 1. 2017 ist für die Qualifikation eines NPC als specified NPC wie folgt zu differenzieren:

• Handelt es sich um ein NPC in Form eines simple contract, ist ein sogenannter DeltaTest durchzuführen.

• Handelt es sich um ein NPC in Form eines complex contract, ist ein sogenannter Substantial-Equivalence-Test durchzuführen.

Ein simple contract ist grundsätzlich ein Finanzinstrument, dessen Referenz ein einziges oder eine bestimmte Anzahl von den gleichen oder unterschiedlichen U.S.-EquityWertpapieren darstellt.28) Finanzinstrumente, die keine solchen simple contracts sind, sind complex contracts.29) Ob ein NPC ein specified NPC ist, entscheidet sich daher entweder nach dem DeltaTest 30) (für simple NPCs) oder nach dem Substantial-Equivalence-Test31) (für complex NPCs). Erst wenn der jeweilige Test positiv abgeschlossen wurde, handelt es sich bei dem Finanzinstrument um eine einschlägige quellensteuerpflichtige Sec 871(m) Transaktion.

4. Specified Equity-Linked Instruments (ELIs) Abgesehen von der Neudefinition der specified NPCs finden sich hier die „echten“ Neuerungen der Final Regulations zu Sec 871(m). Der steuerrechtliche Begriff der equitylinked instruments (ELIs) umfasst im Wesentlichen Derivate (Finanzinstrumente, deren Wert vom Wert eines oder mehrerer Underlyings abhängen), die keine NPCs oder SRAs/SLAs darstellen.32) Gemeint sind hier vor allem Futures, Forwards, Optionen, aber auch Schuldinstrumente mit U.S. Equity Underlying.

Wie bei NPCs reicht jedoch die Eigenschaft eines Finanzinstruments als ELI noch nicht aus, um eine Withholding-Verpflichtung auszulösen. Maßgeblich sind nur specified ELIs. Für die Feststellung, ob ein ELI ein specified ELI ist, ist korrespondierend zu den NPCs nach der Art des ELIs wie folgt zu differenzieren: 27

) ) ) 30 ) 31 ) 32 ) 28 29

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Siehe zur Definition U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(a)(6) sowie Pkt II.6.2.

U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(a)(14)(i).

U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(a)(14)(ii); siehe dazu auch das Beispiel unter Pkt II.4.

Siehe Pkt II.6.2.

Siehe Pkt II.6.3. „An equity-linked instrument (ELI) is a financial transaction, other than a securities lending or salerepurchase transaction or an NPC, that references the value of one or more underlying securities“; U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(a)(4).

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U.S.-Quellensteuerpflicht auf Derivate mit U.S.-Underlyings

• Handelt es sich um ein ELI in Form eines simple contract, ist ein sogenannter DeltaTest durchzuführen.

• Handelt es sich um ein ELI in Form eines complex contract, ist ein sogenannter Substantial-Equivalence-Test durchzuführen.

Die Unterscheidung zwischen simple contract und complex contract erfolgt wie schon oben unter Pkt II.3.3. für specified NPCs dargestellt. Unterschiedliche oder kontinuierliche Verfallsdaten (europäische oder amerikanische Option) sind dabei irrelevant. Folgendes Beispiel soll dies verdeutlichen:

•

Beispiel An ELI entitles the long party to a return equal to 200 percent of the appreciation on 100 shares of Stock X, and obligates the long party to pay an amount equal to the actual depreciation on 100 shares of Stock X. Because the ELI does not provide the long party with an amount that is calculated by reference to a single, fixed number of shares of Stock X on the maturity date that can be ascertained at issuance, it is not a simple ELI. More specifically, upon maturity the ELI will either entitle the long party to receive a payment that is, in substance, measured by reference to 200 shares of stock or obligate the long party to make a payment measured by reference to 100 shares of stock. The ELI is a complex ELI because it is not a simple ELI.33)

So wie bei NPCs gilt: Ob es sich bei einem ELI um ein specified ELI handelt, entscheidet sich entweder nach dem Delta-Test 34) (für simple ELIs) oder nach dem SubstantialEquivalence-Test 35) (für complex ELIs). Erst wenn der jeweilige Test positiv abgeschlossen wurde, handelt es sich bei dem Finanzinstrument um eine einschlägige quellensteuerpflichtige Sec 871(m)-Transaktion.

5. U.S. Underlyings und Safe Harbor für Qualified Indices Wie oben erwähnt, setzt die Besteuerung von dividend equivalents payments ein bestimmtes U.S. underlying security voraus. Als solches U.S. underlying security dient oder dienen grundsätzlich ein oder mehrere Wertpapiere, deren Erträge als U.S. sourced dividends gelten (vereinfacht daher U.S.-Equity-Wertpapiere).

Bestimmte Indizes (sogenannte qualified indices) werden nicht als underlying securities angesehen. Die Qualifikation eines Index als qualified index führt dazu, dass der jeweilige Index als einzelnes Wertpapier gilt, das jedoch kein underlying security iSd U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(a)(15) darstellt.36) Finanzinstrumente, die auf solche qualified indices referenzieren, stellen daher dem Grunde nach keine Sec 871(m)-Transaktion dar. Die jeweilige Transaktion, deren Underlying ein solcher qualified index ist, wird nicht der Abzugsbesteuerung nach Sec 871(m) IRC unterworfen. Ziel des U.S.-Gesetzgebers war es damit, einen „safe harbor“ für bestimmte (passive) Indizes bereitzustellen, die auf einer weiten Gruppe von öffentlich gehandelten Wertpapieren basieren und die weitverbreitet von einer großen Anzahl von Marktteilnehmen genützt werden.

Damit ein Index als ein solcher qualified index behandelt werden kann, bestehen grundsätzlich zwei Möglichkeiten. Entweder der Index ist ein „broad-based index“ 37) oder ein „non-U.S. index“.38) Werden in einem Index U.S.-Wertpapiere (underlying securities) nur mit 10 % oder weniger gewichtet, handelt es sich im Wesentlichen um einen solchen non-U.S. index.39) Die Anforderungen an einen broad-based index sind dagegen 33

) ) ) 36 ) 37 ) 38 ) 39 ) 34 35

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U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(a)(14)(ii)(B).

Siehe Pkt II.6.2.

Siehe Pkt II.6.3.

U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(l)(2).

U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(l)(3).

U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(l)(4). „Notwithstanding paragraph (l)(3) of this section, an index is a qualified index if the referenced component underlying securities in the aggregate comprise 10 percent or less of the weighting of the component securities in the index“; U.S. Treasury Regulations § 1.871–15(l)(4).

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U.S. Withholding Tax on Dividend Equivalent Payments deutlich höher und können hier nicht im Detail erläutert werden. Es handelt sich dabei im Wesentlichen um bestimmte große (U.S.-)Indizes.

6. Tests zur Feststellung, ob ein Finanzinstrument (NPC, ELI) Specified ist 6.1. Allgemeines Über die Eigenschaft eines Finanzinstruments als specified ELI oder specified NPC entscheidet, wie ausgeführt, der Delta-Test bei simple contracts und der SubstantialEquivalence-Test bei complex contracts.40) Diese beiden Tests sollen daher im Folgenden etwas näher erläutert werden.

6.2. Delta-Test bei Simple Contracts Für simple contracts (ELIs und NPCs) ist der aus dem Derivatehandel als Risikomaß bekannte Delta-Test maßgeblich. Dieser besagt im Wesentlichen, in welchem Umfang sich der Wert des NPC oder ELI ändert, wenn sich der Wert des oder der Underlyings (geringfügig) ändert.

Damit ein NPC oder ELI ein quellensteuerpflichtiger specified NPC oder specified ELI ist, muss es grundsätzlich ein Delta größer oder gleich 0,8 (anstatt der ursprünglich angedachten 0,7) aufweisen.41) Für den Übergangszeitraum von 1. 1. 2017 bis 31. 12. 2017 sind jedoch nach der vom IRS am 2. 12. 2016 veröffentlichten Notice 2016-76 vereinfachend nur Delta-1-Transaktionen (zB Delta-1 total return swap) tatbeständlich. Erst ab 1. 1. 2018 sind daher Nicht-Delta-1-Transaktionen auch potenziell steuerpflichtig42) Nach der Intention des U.S.-Gesetzgebers will man mit dem Delta-Test Instrumente erfassen, die zur (Quellen-)Steuerumgehung von Eigenkapitalinstrumenten verwendet werden könnten. Ein kleineres Delta als 0,8 sollte darauf schließen lassen, dass das jeweilige Instrument nicht zu diesen Zwecken in Frage kommt, da die Wertänderung nicht adäquat im abhängigen Finanzinstrument wiedergegeben wird.

Die Deltaberechnung erfolgt nach den Final Regulations grundsätzlich bei der erstmaligen Ausgabe (issuance) des Produkts (nach einiger Kritik an der vorgeschlagenen ursprünglichen Regelung, die die Deltaberechnung bei jedem Kauf/Verkauf vornehmen lassen wollte).43) Wenngleich der IRS aufgrund dieser Kritik nunmehr ausführt: „Only an NPC or ELI that has a delta of 0,80 or greater at the time it is issued is a Specified NPC or Specified ELI“, lässt die Issue-Definition der U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(a)(6) weiterhin Spielraum offen. Vor allem bei an der Börse gehandelten Derivaten wird teilweise die Ansicht vertreten,44) dass die Delta-Berechnung auch bei Ankauf durch den Investor zu erfolgen hat, was uU dazu führen kann, dass ein und dasselbe Finanzinstrument, je nach Zeitpunkt der Durchführung des Delta-Tests, einmal als Sec 871(m)-Transaktion gewertet werden muss und ein anderes Mal nicht. Hier besteht uE noch Klärungsbedarf durch den IRS. Sonderbestimmungen bestehen vor allem für bestimmte NPCs und ELIs, die mehr als ein U.S.-Underlying referenzieren.45) Insbesondere gelangen für NPCs und ELIs, die zehn oder mehr U.S.-Underlyings referenzieren, vereinfachte Delta-Berechnungen zu Anwendung.46) 40

) Für SLAs und SRAs wird keiner dieser Tests vorgeschrieben, da hier von einer Delta-1-Situation ausgegangen wird. ) Siehe U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(d)(2)(i) für specified NPCs bzw U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(e)(1) für specified ELIs. 42 ) IRS, Notice 2016-76, Section III.A.1.

43 ) Issue wird in U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(a)(6) wie folgt definiert: „An NPC or ELI is treated as issued at inception, original issuance, or at the time of an issuance as a result of a deemed exchange pursuant to section 1001.“ 44 ) Siehe German Banking Industry Committee, Request to postpone the implementation date of Section 871(m), 15. Juli 2016, 3, abrufbar unter: https://bankenverband.de/media/files/Comments_Dividend_ equivalent_payments.pdf (Zugriff am 14. 12. 2016).

45 ) U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(g)(1).

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U.S.-Quellensteuerpflicht auf Derivate mit U.S.-Underlyings 6.3. Substantial-Equivalence-Test bei Complex Contracts Bei complex contracts ist ein Substantial-Equivalence-Test durchzuführen, um festzustellen, ob ein NPC oder ELI auch ein specified NPC oder specified ELI ist.

Eine genaue Beschreibung dieses Tests würde den Rahmen des Beitrags sprengen.

Grundsätzlich handelt es sich dabei jedoch um einen Vergleich zweier Vergleichswerte.

Ein complex contract wäre danach eine Sec 871(m)-Transaktion, wenn die Differenz zwischen der Wertveränderung des Wertes des complex contract und der Wertveränderung des initial hedge 47) bei einer angenommener Preisschwankung der/des Underlyings in Höhe einer Standardabweichung nach oben und unten („testing prices“) gleich oder weniger ist wie bzw als die Differenz zwischen der Wertveränderung eines simple contract benchmark 48) und der Wertveränderung des delta hedge dieses simple contract benchmark.49) Hier ist jedoch uU das letzte Wort noch nicht gesprochen, da das IRS in die Erläuternden Bemerkungen zu den Final Regulations einen Aufruf zur kritischen Kommentierung dieses Tests aufgenommen hat.50) Die zugehörige Reglementierung liegt erst in „temporary“ Form vor. Darüber hinaus wurde vom IRS zugesichert, in den Jahren 2017 und 2018 besondere Anstrengungen bei der Implementierung des Tests zu honorieren.51) 7. Combined Transaction Rule Unabhängig davon, ob es sich bei dem Finanzinstrument um ein simple oder complex ELI/NPC handelt, hat der IRS Regelungen für sogenannte combined positions geschaffen. Werden Einzelderivate für bestimmte Zwecke miteinander kombiniert – zB zur Exposition gegenüber unterschiedlichen Risikobedürfnissen, Hedges etc –, sollen diese Kombinationen insgesamt als eine einzige potenzielle Sec 871(m)-Transaktion (complex oder simple) betrachtet werden. Dabei ist zu beachten, dass es hierbei nicht um die Frage geht, wie mit mehreren Underlyings zu einer potenziellen Sec 871(m)Transaktion zu verfahren ist, sondern darum, wann potenzielle Sec 871(m)-Transaktionen selbst als eine Sec 871(m)-Transaktion zu betrachten sind.

Angesichts der Tatsache, dass die Identifikation solcher intendierter Kombinationen schwierig ist – regelmäßig werden durch dieselben Institute durch verschiedene Personen unterschiedliche Derivate mit denselben Underlyings zeitnah auch ohne Kombinationsintention gehandelt –, werden hier durch den IRS Vermutungen aufgestellt, wann eine kombinierte Betrachtung vorzunehmen ist. Deren Darstellung würde jedoch den Umfang dieses Beitrags sprengen, sodass nur auf deren Existenz in U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(n) verwiesen werden kann. Darüber hinaus wurde durch die vom IRS am 2. 12. 2016 veröffentlichte Notice 2016-76 eine übergangsweise Erleichterung dieser Bestimmungen verordnet.52) 46

) U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(g)(3). ) „An initial hedge is the number of underlying security shares that a short party would need to fully hedge an NPC or ELI (whether the NPC or ELI is a complex contract or a simple contract benchmark (within the meaning of paragraph (h)(2) of this section), as appropriate) with respect to an underlying security at the time the NPC or ELI is issued, even if the short party does not in fact fully hedge the NPC or ELI“; U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(a)(5).

48 ) „The simple contract benchmark is a closely comparable simple contract that, at the time the complex contract is issued, has a delta of 0.8, references the applicable underlying security referenced by the complex contract, and has the same maturity as the complex contract with respect to the applicable underlying security. Depending on the complex contract, the simple contract benchmark might be, for example, a call option, a put option, or a collar“; U.S. Treasury Regulations § 1.871-15T(h)(2).

49 ) U.S. Treasury Regulations § 1.871-15T(h)(1).

50 ) Federal Register Vol 80, No 181, September 18, 2015, 56876, Section III.A. 51 ) Siehe IRS, Notice 2016-76, Section III.A.3.(4).

52 ) Siehe IRS, Notice 2016-76, Section III.B. 47

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swi_2017_h03.fm Seite 158 Dienstag, 28. Februar 2017 12:57 12

U.S. Withholding Tax on Dividend Equivalent Payments III. Normadressaten 1. Feststellung, ob ein Dividend-Equivalent Payment vorliegt Grundsätzlich trifft die Verpflichtung,53) zu ermitteln, ob ein quellensteuerpflichtiges dividend-equivalent payment iSd Sec 871(m) IRC vorliegt, den beteiligten Broker oder Dealer oder, falls keiner der Beteiligten oder beide Beteiligte Broker oder Dealer sind, die short party des Geschäfts. Derjenige, der die Beurteilung vornimmt, hat auch die Höhe der maßgeblichen dividend-equivalent payments und damit die Bemessungsgrundlage für den Quellensteuerabzug zu bestimmen.54) 2. Verpflichtung zur Einhebung der Quellensteuer Angesichts der Tatsache, dass dividend-equivalent payments für Zwecke von Chapter 3 und 4 IRC wie Dividenden zu behandeln sind55) und jede Transaktionspartei (party to the transaction 56)) so behandelt wird, als hätte sie Verfügungsmacht über die Zahlung,57) wobei unter Partei des Vertrags nicht nur der Käufer oder Verkäufer, sondern insbesondere auch Intermediäre zu verstehen sind, ergibt sich eine Abzugsverpflichtung für Intermediäre aus der allgemeinen Regeln in Chapter 3 und 4 IRC.58) Die Abzugsverpflichtung trifft einen withholding agent demnach in Abhängigkeit seines Auftretens auf dem Markt gegenüber seinem Vertragspartner uU im Eigenhandel, als Händler oder auch als Depotstelle (custodian) für einen Kunden. Diese Withholding-Verpflichtung entsteht grundsätzlich unabhängig davon, ob der withholding agent ein qualified intermediary (QI59)) oder ein non-qualified intermediary (NQI) ist.

IV. Zeitpunkt des Quellensteuerabzugs Der Zeitpunkt des geforderten Quellensteuerabzugs richtet sich nach dem Zeitpunkt, zu dem das dividend-equivalent payment erfolgt. Ein solches payment erfolgt grundsätzlich zum späteren der folgenden Zeitpunkte:

• record date oder der Tag vor dem ex-dividend date der Aktie60) (je nachdem, welcher Zeitpunkt früher stattfindet)61); • Zeitpunkt, an dem die Zahlung gem U.S. Treasury Regulations § 1.1441-2(e)(8)(ii) stattfindet: „For this purpose, a payment generally occurs with respect to a Section 871(m) transaction when money or other property is paid to or by the long party, or when the long party sells, exchanges, transfers, or otherwise disposes of the Section 871(m) transaction, including by settlement, offset, termination, expiration, lapse or maturity. However, when a long party pays a premium or other upfront payment to the short party at the time a 53

) ) ) 56 ) 54 55

57

)

58

)

59

)

60

) )

61

158

U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(p).

Siehe Punkt V. Sec 871(m)(1) IRC; U.S. Treasury Regulations § 1.1441-2(b)(6). „A party to the transaction is any person that is a long party or a short party to a potential section 871(m) transaction, any agent acting on behalf of the long party or short party, or any person acting as an intermediary with respect to the potential section 871(m) transaction“; U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(a)(9)(iii). „Control and custody of the payment“; vgl Sec 871(m)(7) IRC, U.S. Treasury Regulations § 1.14417(a)(2). „A dividend equivalent is treated as a dividend from sources within the United States for purposes of sections 871(a), 881, 892, 894, and 4948(a), and chapters 3 and 4 of subtitle A of the Internal Revenue Code“; U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(b).

Darunter sind im Wesentliche Finanzinstitute zu verstehen, die einen Vertrag mit dem IRS abgeschlossen haben und im Gegenzug für bestimmte Vergünstigungen Aufgaben – wie den Quellensteuereinbehalt – für den IRS zu erfüllen.

U.S. Treasury Regulations §§ 1.1441-2(e)(8)(i)(A), 1.871-15(j)(2).

Dieser Zeitpunkt ist maßgeblich für den Zeitpunkt, an dem die Höhe des dividend-equivalent payments festgestellt werden muss (vgl Federal Register Vol. 80, No 181, September 18, 2015, 56875, Section II.M.).

SWI 2017

swi_2017_h03.fm Seite 159 Dienstag, 28. Februar 2017 12:57 12

U.S.-Quellensteuerpflicht auf Derivate mit U.S.-Underlyings Section 871(m) transaction is issued, the premium or other upfront payment is not treated as a payment for these purposes.“ 62) Daraus ergibt sich, dass die Quellensteuerpflicht für Sec 871(m)-Transaktionen regelmäßig – Ausnahmen bestehen vor allem bei Derivaten mit mehr als 25 Underlyings63) – erst bei Zahlungen im Zuge des settlement oder der Veräußerung des Instruments entstehen sollte.64) V. Höhe des Quellensteuerabzugs Derjenige, der die Feststellung vornimmt, ob ein dividend-equivalent payment vorliegt, hat auch die Höhe der maßgeblichen dividend-equivalent payments und damit die Bemessungsgrundlage für den Quellensteuerabzug nach den folgenden Berechnungen zu bestimmen: SRAs/SLAs65)

Specified NPCs/Specified ELIs Simple Contracts66)

Höhe der Dividendenzahlung pro referenzierte Aktie * Anzahl der referenzierten U.S.Aktien

Complex Contracts67)

Höhe der Dividendenzahlung pro referenzierter Aktie * Anzahl der referenzierten U.S.Aktien *

Höhe der Dividendenzahlung pro referenzierte Aktie * Hedge zum Emissionsdatum

Delta zum Emissionszeitpunkt (at issuance) 65 66 67

) ) )

Ob für die Berechnung der Bemessungsgrundlage die echte (actual) oder erwartete (estimated) Dividende zur Anwendung gelangt, hängt davon ab, ob eine verschriftlichte und plausible erwartete Dividende zur Berechnung des Werts des Finanzderivats bei Ausgabe (issuance) der Sec 871(m)-Transaktion herangezogen wurde.68) Hinsichtlich des Quellensteuersatzes stehen angesichts der Tatsache, dass es bei den hier gegenständlichen Leistungen um „dividendenäquivalente“ payments geht, nach Ansicht des IRS auch die Begünstigungen des jeweiligen DBA für Dividendenerträge zu: „The 2013 proposed regulations provide that a dividend equivalent is treated as a dividend from sources within the United States for purposes of sections 871(a), 881, 892, 894, and 4948(a), and chapters 3 and 4 of subtitle A of the Code. This rule follows section 871(m)(1) but adds the reference to section 894 to clarify (as provided in § 1.894–1(c)(2)) that a dividend equivalent is treated as a dividend for purposes of any provision regarding dividends in an income tax treaty.“ 69) Damit stehen aus U.S.-Sicht auch die Quellensteuerreduzierungen in den DBA für Dividenden auf diese dividend-equivalent payments zu; etwa in Österreich die Reduzierung von 30 % auf 15 % bei Erfüllung aller (sonstigen) Voraussetzungen. Gemäß Art 10 Abs 3 DBA USA umfassen „Dividenden“ Einkünfte aus Aktien oder anderen Rechten – 62

) ) ) 65 ) 66 ) 67 ) 68 )

U.S. Treasury Regulations §§ 1.1441-2(e)(8)(i)(B), 1.1441-2(e)(8)(ii)(A),(B),(C).

U.S. Treasury Regulations §§ 1.1441-2(e)(8)(ii),(B), 1.871-15(i)(3).

Federal Register Vol 80, No 181, September 18, 2015, 56875, Section II.M. U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(j)(1)(i).

U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(j)(1)(ii).

U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(j)(1)(iii). „A short party to a section 871(m) transaction is treated as paying a per-share dividend amount equal to the actual dividend amount unless the short party to the section 871(m) transaction identifies a reasonable estimated dividend amount in writing at the time the transaction is issued“; U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(i)(2)(iii).

69 ) Federal Register Vol 80, No 181, September 18, 2015, 56875, Section II.A. 63 64

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swi_2017_h03.fm Seite 160 Dienstag, 28. Februar 2017 12:57 12

U.S. Withholding Tax on Dividend Equivalent Payments ausgenommen Forderungen – mit Gewinnbeteiligung sowie aus sonstigen Gesellschaftsanteilen stammende Einkünfte, die nach dem Recht des Staates, in dem die ausschüttende Gesellschaft ansässig ist, den Einkünften aus Aktien steuerlich gleichgestellt sind, sowie Einkünfte aus Vereinbarungen, einschließlich Schuldverpflichtungen, die ein Recht auf Gewinnbeteiligung verleihen oder gewinnbezogen sind, und zwar insoweit, als dies nach dem Recht des Vertragsstaats, aus dem die Einkünfte stammen, festgelegt ist. Soweit es um Leistungen aus den USA handelt, wäre U.S.Recht für die Abkommensinterpretation maßgeblich.

Offen ist derzeit allerdings, inwieweit dies vom jeweils anderen Vertragsstaat eines DBA mit den USA genauso gesehen wird. Bei einer unterschiedlichen Beurteilung könnte es hier zu Doppelbesteuerungen kommen, zB wenn der andere Vertragsstaat eine Anrechnung der U.S.-Quellensteuer mit dem Argument verweigert, dass es sich hierbei nach seiner DBA-Interpretation um keine Dividende handelt. Von Seiten des österreichischen BMF wird die Ansicht vertreten, dass dividend equivalent payments, zumindest für den Fall, dass zwei österreichische Vertragspartner miteinander kontrahieren, nicht vom Dividenden-Artikel des DBA umfasst sind und damit unter den DBAArtikel für „andere Einkünfte“ fallen. Ein generelles Quellenbesteuerungsrecht der USA für dividend equivalent payments besteht nach dieser Rechtsansicht also nicht.70) Eine ähnliche, direkt an den IRS gerichtete (gemeinsame) Stellungnahme hinsichtlich solcher dividend equivalents payments liegt inzwischen von den G5-Staaten (UK, Deutschland, Spanien, Frankreich, Italien) vor.71) Damit gibt es in dieser Frage derzeit, solange die USA nicht von ihrer bisherigen Ansicht zu Sec 871(m) abgehen, was sie dem Grundsatz nach auch in ihrer letzten Notice 2016-76 vom 2. 12. 2016 nicht gemacht haben, unterschiedliche Interpretationen der DBA. VI. Ausgewählte Problembereiche 1. Cashless Withholding Abzugsverpflichtete withholding agents haben zu beachten, dass es bei den hier besprochenen Sec 871(m)-Transaktionen regelmäßig zu unbaren dividend-equivalent payments kommen kann. Dies lässt sich zum einen damit erklären, dass auch nur implizit eingepreiste Dividenden als dividend-equivalent payments gewertet werden,72) aber auch Verbindlichkeiten iZm Sec 871(m)-Transaktionen in der Praxis regelmäßig gegenseitig aufgerechnet werden und nur Nettoverbindlichkeiten zu Liquiditätsflüssen führen, wie folgendes vereinfachtes Beispiel73) illustriert:

• 74

)

Beispiel Aktien XYZ notieren bei 100 US-Dollar. X schließt einen forward contract hinsichtlich des Verkaufs von 100 Stück Aktien XYZ in einem Jahr ab. Der Preis des Forwards wird wie folgt berechnet: 100 Stück Aktien x 100 US-Dollar aktueller Kurs + Finanzierungskosten (iHv 4 %) – Wert der erwarteten Dividende (2,5 US-Dollar pro Aktie)

10.000,00 400,00 250,0074) 10.150,00

70

) BMF-Erledigung vom 2. 1. 2017, BMF-010221/0795-VI/8/2016. ) Das Schreiben der G5 ist – soweit ersichtlich – nicht öffentlich zugänglich, wird aber in einem Schreiben der sifma an den IRS zitiert (http://www.sifma.org/issues/item.aspx?id=8589963522, letzter Zugriff am 18. 1. 2017). Demnach wird darin offenbar die Rechtsansicht vertreten, dass dividend equivalents payments nicht vom Dividendenartikel erfasst sind, soweit sie von „non-US entities“ gezahlt werden.

Diese Rechtsansicht wäre damit uU sogar weiter als jene des BMF. 72 ) Siehe Pkt II.1.

73 ) In Anlehnung an Kaufmann in Greenberg/Traurig, Tax White Paper, 6.

74 ) Dividend-equivalent payments.

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swi_2017_h03.fm Seite 161 Dienstag, 28. Februar 2017 12:57 12

U.S.-Quellensteuerpflicht auf Derivate mit U.S.-Underlyings Die Zahlungsverpflichtung des Kunden des X wird durch den Wert der erwarteten Dividende reduziert. X muss dem Kunden daher die erwartete Dividende nicht real auszahlen (Aufrechnung) und leistet daher keine Zahlung, von der er die Quellensteuer einbehalten könnte. Trotzdem ist er verpflichtet, diese abzuführen.

2. Informationsbeschaffung Die Verpflichtung zum Withholding trifft nicht zwingenderweise jene Transaktionspartei, der die Beurteilung obliegt, ob eine Sec 871(m)-Transaktion vorliegt, bzw die die Höhe des dividend-equivalent payment zu berechnen hat.75) Um jedoch withholding agents (oder andere Transaktionsparteien – „party to the transaction“ 76)) in die Lage zu versetzen, ihren Verpflichtungen zum Quellensteuerabzug (oder anderen Verpflichtungen, wie zB Meldeverpflichtungen) nachzukommen, ist angeordnet,77) dass Anfragen zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen an erstgenannte Personen binnen zehn Tagen zu beantworten sind.

3. Doppel- und Mehrfach-Withholding Für diesen Problembereich sei beispielhaft folgender Sachverhalt gegeben:

•

Beispiel Short party X schließt mit long party Y eine Sec 871(m)-Transaktion ab. Zu Hedging-Zwecken hält X das Underlying, die Aktie A. Short party X erhält daher die Dividenden,78) muss aber auch ein dividendequivalent payment leisten.

Sec 871(m) Transaktion mit Aktie A als Underlying Aktie A als Hedge Dividenden

Withholding 1

Short Party X

Dividend equivalent Payment

Long Party Y

Withholding 2

Beachtet man die Intention des U.S.-Gesetzgebers, dass nicht Derivate per se besteuert werden sollen, sondern nur Quellensteuerumgehungen von Dividendenzahlungen durch den ersatzweisen Abschluss von Derivaten verhindern werden sollen, führt dieser Fall zu einem unerwünschten Doppel-Withholding: X erhält – als beneficial owner der Zahlung – die Dividende netto (dh unter Abzug der Quellensteuer). Gleichzeitig ist (im Regelfall) X als withholding agent auch verpflichtet, aus der Sec 871(m)-Transaktion Quellensteuer für das dividend-equivalent payment einzubehalten. Es würde damit sowohl für das Derivat als auch den Hedge Quellensteuer anfallen.79) Da dies auch dem U.S.-Gesetzgeber bewusst war, hat er in Sec 871(m)(6) IRC eine Ermächtigung des IRS eingefügt, für solche Fälle Vorkehrung zu treffen.

75

) Dazu Pkt III.1. ) „A party to the transaction is any person that is a long party or a short party to a potential section 871(m) transaction, any agent acting on behalf of the long party or short party, or any person acting as an intermediary with respect to the potential section 871(m) transaction“; U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(a)(9)(iii).

77 ) U.S. Treasury Regulations § 1.871-15(p)(3).

78 ) Dividenden werden im Rahmen der Normen zur Verhinderung des Doppel- und Mehrfach-Withholding wie dividendenäquivalente Leistungen behandelt. Dieselbe Rechtsfolge ergäbe sich, wäre das Hedgegeschäft nicht ein U.S.-Equity-Wertpapier, sondern selbst eine Sec 871(m)-Transaktion.

79 ) Dies ließe sich im Übrigen fortsetzen in dem long party Y erneut eine Section 871m-Transaktion abschließt, die abermals zu einem dividend-equivalent payment Anlass gibt. Ein unerwünschtes Dreifach-Withholding wäre die Folge.

76

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swi_2017_h03.fm Seite 162 Dienstag, 28. Februar 2017 12:57 12

U.S. Withholding Tax on Dividend Equivalent Payments Ein System zur Vermeidung von solchen Kaskadenbesteuerungen soll durch das neue QI-Agreement80) sowie nach den Bestimmungen der U.S. Treasury Regulations §§ 1.1441 und 1.871-15T erfolgen.81) Bestimmten qualified intermediaries steht es danach offen, als qualified derivative dealer (QDDs) aufzutreten. Diese können – zumindest nach der Intention des Gesetzgebers – im Rahmen ihres Agierens als Händler ein Doppel- oder Mehrfach-Withholding verhindern. Bis zur Notice 2016-76 hätte dies vereinfacht mittels „Anrechnung“ der Steuer des zugehörigen Hedgegeschäfts (intendiert war, dass ein QDD diese Beträge brutto vereinnahmen sollte) auf die Steuerschuld der Sec 871(m)-Transaktion erfolgen sollen. Für Zahlungen an solche QDDs in ihrer „Principal“-Eigenschaft – nicht umfasst wären Zahlungen, die ein withholding agent als Intermediär (custodian) für seine Kunden erhält – hätte keine Abzugsverpflichtung für den zahlenden withholding agent bestanden. Dieses System erfuhr jedoch in Notice 2016-76 und dem finalen, neuen QI-Agreement82) eine grundlegende Änderung, deren Darstellung den hiesigen Rahmen sprengen würde. Unverändert blieb, dass das QDD-Regime hinsichtlich Einhebung, Abfuhr und Reporting in Zusammenhang mit Sec 871(m)Transaktionen für dazu ermächtigte83) Intermediäre eine wichtige Begünstigungsregelung darstellt.

Das QDD-Regime ist jedoch für einen QI grundsätzlich optional. Ein QI verletzt somit nicht seinen QI-Status, wenn er nicht auch als QDD auftritt. Wird es nicht angewandt, kann es allerdings zu den oben erwähnten Kaskaden-Withholdings kommen. Im Gegensatz zum derzeit bestehenden QSL-Regime84) welches nur für substitute-dividend payments bei Wertpapierleihen und Repos offensteht, wird das QDD-Regime für sämtliche dividend-equivalent payments angewendet werden können.

VII. Fazit

Payments quellensteuer-

QualifiedSecurity-Lender Regime anwendbar ab 14.9.2010.

Payments quellensteuerpflichtig ab 14.9.2010, QSL-Regime nicht anwendbar.

Weiterhin quellensteuerabzugspflichtig, QDD-Regime anwendbar, QSL-Regime wird im Laufe des Jahres 2017** in QDD-Regime überführt.

Definition sNPC „alt“ läuft mit 1.1.2017 aus, sNPC „alt“ issued vor 1.1.2017 bleiben weiterhin quellensteuerabzugspflichtig, QDD-Regime anwendbar.

sNPC „alt“

pflichtig ab 14.11.1997.

1.1.2017

4-Faktor-Test.

sNPC „neu“

Substitute Dividend Payments für SRAs und SLAs mit U.S.Underlying.

2010

NPCs mit Delta ≥ 0,8.*

Quellensteuerabzug ab 1.1.2017, wenn issued ab 1.1.2017, QDD-Regime anwendbar.

sELIs

SRAs/SLAs

1997

ELIs mit Delta ≥ 0,8.*

Quellensteuerabzug ab 1.1.2017, wenn issued ab 1.1.2017, QDD-Regime anwendbar.

* Für den Übergangszeitraum von 1. 1. 2017 bis 31. 12. 2017 nur Delta-1-Transaktionen, danach Delta ≥ 0,8; siehe FN 16. ** IRS, Notice 2016-76, Sec III.A.3, letzter Satz: „In addition, during 2017 taxpayers may continue to rely on a Notice 201046. Notice 2010-46 will be obsoleted as of January 1, 2018.“

80

) ) ) 83 ) 84 ) 81 82

162

IRS, Revenue Procedure 2017-15. „T“ steht hier für Temporary.

IRS, Revenue Procedure 2017-15.

Vor allem U.S. Treasury Regulations § 1.1441-1T(e)(6)(ii).

IRS, Notice 2010-46, May 20, 2010.

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