Dicionário de Hermenêutica

DIC IONÁ R IO DE HERMENÊUTICA 50 verbetes fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito

Lenio Luiz Streck

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Streck, Lenio Luiz Dicionário de Hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito / Lenio Luiz Streck. - 2. ed. - Belo Horizonte : Coleção Lenio Streck de Dicionários Jurídicos ; Letramento ; Casa do Direito, 2020.

486 p. ; 15,5cm x 22,5cm. – (Coleção Lenio Streck de Dicionários Jurídicos) Inclui bibliografia.

ISBN: 978-85-9530-371-3 1. Direito. 2. Teoria do Direito. 3. Hermenêutica do Direito. 4.

Dicionário. I. Título. II. Série.

CDD 340.1 CDU 340.12

2020-487

Elaborado por Vagner Rodolfo da Silva - CRB-8/9410 Índice para catálogo sistemático: 1. Direito : Teoria do direito 340.1 2. Direito : Teoria do direito 340.12

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Sumário Agradecimentos Nota do autor

9

11

Notas introdutórias

13

1.

A pureza do direito Kelseniana

17

2.

Applicatio

21

3.

Autonomia do direito

25

4.

Círculo Hermenêutico

5.

Coerência e integridade

6.

Cognitivismo e não cognitivismo moral

7.

Constitucionalismo contemporâneo

8.

Constrangimento epistemológico

9.

Diferença entre regras e princípios

67

10.

Diferença ontológica no direito

71

11.

Discricionariedade

12.

Dualismo metodológico

85

13.

Esquema sujeito-objeto

95

14.

Faticidade

15.

Filosofia da consciência

107

16.

Filosofia Hermenêutica

113

35

43

47 57 61

75

103

Sumário 17.

Fusão de horizontes

18.

Giro ontológico-linguístico

123

19.

Hermenêutica jurídica

127

20.

Interpretação – reprodução e atribuição de sentido (auslegung e sinngebung)

137

21.

Jurisprudência dos conceitos

143

22.

Jurisprudência dos interesses

23.

Jurisprudência dos valores

24.

Jusnaturalismo

25.

Literalidade

26.

Livre apreciação da prova

27.

Livre convencimento (motivado)

211

28.

Logos hermenêutico e logos apofântico

219

29.

Metafísica clássica

223

30.

Metafísica moderna

31.

Método hermenêutico

32.

Métodos de interpretação

33.

Neoconstitucionalismo

249

34.

Pamprincipiologismo

253

119

151 159 165 183

193

229

235

243

Sumário 35.

Ponderação

36.

Positivismo jurídico

263

37.

Pós-positivismo

329

38.

Pragmatismo

343

39.

Precedentes

40.

Pré-compreensão

41.

Pré-juízos autênticos e inautênticos

42.

Princípios jurídicos

369

43.

Realismo jurídico

377

44.

Resposta adequada à constituição (resposta correta)

45.

Senso comum teórico dos juristas

46.

Solipsismo

47.

Texto e norma

48.

Valores

49.

Verdade

50.

Voluntarismo

257

349

357

363

385 407 411

419 427

Referências

443

451 459

Notas introdutórias

Há muito pensava em escrever uma pequena história acerca dos temas principais da hermenêutica e da Teoria do Direito. Este proje­ to demorou quase três anos para ser concluído. E, agora, introduzo mais dez verbetes: “Autonomia do Direito”, “Cognitivismo e não cognitivismo moral”, “Dualismo metodológico”, “Jusnaturalismo”, “Literalidade”, “Livre apreciação da prova”, “Livre convencimen­ to”, “Precedentes”, “Valores” e “Voluntarismo”.

A diversidade dos temas (con­ ceitos) e a necessidade de fazer uma análise crítica foram os ele­ mentos que mais colaboraram para que a pesquisa tenha se es­ tendido além do esperado. O mes­ mo ocorreu para esta nova edi­ ção. Sempre leva mais tempo do que se pensa.

A ideia, desde o início, jamais foi a de fazer um glossário ou um dicionário stricto sensu contendo conceitos descritivos, até porque, hermeneuticamente, toda descri­ ção já é, em si, uma prescrição.

Não existe um grau zero de senti­ do e tampouco um ponto do qual se descreve o mundo (e o Direito).

Desse modo, o primeiro traba­ lho foi o de escolher os temas a serem desenvolvidos. A opção por esse conjunto de conceitos se deve ao paradigma hermenêutico, que, assim, pode ser melhor compreen­ dido, uma vez que o livro trata dos principais materiais que con­ formam a Crítica Hermenêutica do Direito, tese, postura ou teo­ ria que criei ao longo dos últimos vinte anos atuando como pesqui­ sador e professor.

Como o leitor poderá perceber, em todos os conceitos há um olhar crítico. E essa crítica vem exata­ mente desse lugar construído no âmbito da Teoria do Direito, apto para enfrentar a recepção dos pa­ radigmas filosóficos pela dogmáti­ ca e pela Teoria do Direito. Com efeito, a Crítica Hermenêutica do Direito é uma cadeira que se as­ senta entre os dois grandes para­ digmas filosóficos: o objetivismo e o subjetivismo. Sua tarefa: esta­ Lenio Luiz Streck

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A pureza do direito Kelseniana Para compreender adequadamente esse conceito, é necessário insistir em um ponto: em Kelsen, há uma cisão entre Direito e Ciência do Direito que irá determinar, de ma­ neira crucial, seu conceito de inter­ pretação. A “pureza”, em Kelsen, é da Ciência do Direito e não do Direito. Por isso, a interpretação, em Kelsen, será fruto de uma cisão: interpretação como ato de vontade e interpretação como ato de conhe­ cimento. A interpretação como ato de vontade produz, no momen­ to de sua “aplicação”, normas. Já a descrição das normas jurídicas deve ser feita de forma objetiva e neutral, a que Kelsen chamará de ato de conhecimento, a que produz proposições.

Devido à característica relativista da moral kelseniana, as normas – que exsurgem de um ato de vontade (do legislador e do juiz na sentença) – terão sempre um espaço de mobi­ lidade sob o qual se movimentará o intérprete. Esse espaço de movi­ mentação é derivado, exatamente, do problema semântico que existe na aplicação de um signo linguísti­

1

co – por meio do qual a norma su­ perior se manifesta – aos objetos do mundo concreto, que serão afetados pela criação de uma nova norma.

Por outro lado, a interpretação como ato de conhecimento – que descreve, no plano de uma metalin­ guagem, as normas produzidas pe­ las autoridades jurídicas – produz proposições que se inter-relacionam de maneira estritamente lógico-for­ mal. Vale dizer: a relação entre as proposições é, essa sim, meramente sintática. A preocupação do pesqui­ sador do Direito não deve preten­ der, contudo, dar conta dos proble­ mas sistemáticos que envolvem o projeto kelseniano de ciência jurídi­ ca, mas, sim, explorar e enfrentar o problema lançado por Kelsen e que perdura de modo difuso e, por ve­ zes, inconsciente no imaginário dos juristas: a ideia de discricionarieda­ de do intérprete ou do decisionismo presente na metáfora da “moldura da norma”. É nesse sentido que posso afirmar que, no que tange à interpretação do Direito, Kelsen amplia os proble­ Lenio Luiz Streck

17

Círculo Hermenêutico O círculo hermenêutico não é uma criação moderna. No medievo, os estudos inspirados no trivium, em especial oriundos da gramática e da retórica, já identificavam um movi­ mento entre o todo e as partes na interpretação de textos. Essa per­ cepção, segundo Martin Heidegger, seria ainda mais originária, reme­ tendo, na verdade, a Aristóteles em seu Peri Hermeneias (ou, Da interpretação). Sem embargo, foi com Friedrich Schleiermacher, no século XVIII, que o “círculo da compreen­ são” recebeu contornos mais defini­ dos no contexto de uma autonomi­ zação da hermenêutica. Já no século XX, Martin Heidegger, a partir de Dilthey, redefiniu radicalmente o sentido do círculo hermenêutico, as­ sentando-o em um solo existencial.

Inicialmente, a novidade do pen­ samento de Schleiermacher se ma­ nifestou a partir da unificação dos estudos hermenêuticos em torno de um elemento comum, capaz de ligar os estudos desenvolvidos, indepen­ dentemente do campo específico em que se movimentasse o intérpre­ te. Devido a sua proximidade com

4 o iluminismo alemão (Aufklärung), a saída de Schleiermacher se deu pela via do método. Mas o método de Schleiermacher era sensivelmen­ te distinto de todos aqueles pre­ vistos pela tradição anterior. Era, em parte, uma continuidade com o modelo circular da tradição, por meio do qual o intérprete se movi­ mentaria do todo para a parte e da parte para o todo, de modo a apu­ rar sua compreensão a cada movi­ mentação efetuada. Ao final deste procedimento, que Schleiermacher denominou círculo hermenêutico, o sentido original estaria preservado, e a compreensão encontraria nele aquilo que o próprio autor impri­ miu. A ênfase no “sentido do autor” levará os comentadores do mencio­ nado filósofo a classificar sua teoria da interpretação como hermenêuti­ ca psicológica. A universalidade da hermenêutica estaria garantida pelo método: era uma universalidade procedimental (GADAMER, 2012).

A partir de Heidegger, o círculo her­ menêutico ganhou outro sentido.

A interpretação que ele efetuou é Lenio Luiz Streck

35

Círculo Hermenêutico

4

4

4

4

4

4

4

4

4

4

36

tão violenta (no sentido de ruptu­ ral) que o fundo metodológico que reveste o sentido da hermenêutica na tradição foi destruído. Em um pequeno livro do início da década de 1920 – no qual o filósofo an­ tecipa muito do que será tratado depois em sua obra máxima: Ser e Tempo – Heidegger estabelece um novo lugar para a hermenêutica e para o Círculo hermenêutico de Schleiermacher. O nome do livro já causa impacto: Hermenêutica da faticidade. A partir deste estudo, a hermenêutica, até então utilizada exclusivamente para interpretação de textos, passa a ter como “objeto” outra coisa: a faticidade.

Mas o que é faticidade? A partir do giro ontológico, Heidegger deu ao homem o nome de Dasein (Ser-aí), sendo que o modo de ser deste ente é a existência. Todavia, também este ente – que somos nós – chamado Dasein, é o que ele já foi, ou seja: o seu passado. Podemos dizer que isso representa aquilo que desde sempre nos atormenta e que está presente nas perguntas: de onde vie­ mos? Para onde vamos? A primeira pergunta nos remete ao passado; a segunda, ao futuro. O passado é selo histórico imprimido em nosso ser: Faticidade; o futuro é o ter-que-ser que caracteriza o modo-de-ser do ente que somos (Ser-aí): Existência.

Portanto, a hermenêutica é utilizada para compreender o ser (faticidade) do Dasein e permitir a abertura do Dicionário de Hermenêutica

horizonte para o qual ele se encami­ nha (existência).

Aquilo que tinha um caráter ôn­ tico, voltado para textos, assume uma dimensão ontológica, visando à compreensão do ser do Ser-aí, isto é, do Dasein. Note-se: de um modo completamente inovador, Heidegger crava a reflexão filosófica na concre­ tude, no plano prático e precário da existência humana. Por certo que essa reflexão reclama uma abstração muito forte que decorre do neces­ sário distanciamento para perceber aquilo que de nós está mais pró­ ximo. Porém, a abstração parte de algo concreto, faticamente determi­ nável, e procura compreender aqui­ lo que nós mesmos já somos. Mas nós compreendemos o que nós mes­ mos já somos na medida em que compreendemos o sentido do ser.

Isso porque o homem (Ser-aí) e o ser estão unidos por um vínculo in­ dissociável. Afinal, em tudo aquilo com que ele se relaciona, o homem já compreendeu o ser, ainda que ele não se dê conta disso. Há, em toda ação humana, uma compreensão antecipadora do ser que permi­ te que o homem se movimente no mundo para além de um agir no universo meramente empírico, liga­ do a objetos. Relacionamo-nos com as coisas, com o empírico, porque de algum modo já sabemos o que e como elas são. Há algo que aconte­ ce, além da pura relação objetiva­ dora. Nosso privilégio se constitui

Senso comum teórico dos juristas A expressão “senso comum teórico” vem de Luís Alberto Warat, eminen­ te professor argentino que desvelou as máscaras do “óbvio”, mostrando/ denunciando, no âmbito da Teoria do Direito, que as “obviedades, cer­ tezas e verdades” transmitidas pela dogmática jurídica não passam de construções retórico-ideológicas.

Não que todo o discurso dogmá­ tico-jurídico seja ideológico; mas parcela considerável o é, na medida em que se constitui em um espaço simbólico de “retaliações discursi­ vas”, “justificações ad hoc” e “neo­ sofismizações”, dado que o jurista (entendido como aquele que lida com o Direito), quando convém, ignora qualquer possibilidade de as palavras terem DNA. Um dos ob­ jetos de sua crítica era a produção de ementários, com pretensões de universalização.

Fundamentalmente, ainda hoje – ou cada vez mais – a produção doutri­ nária que se relaciona àquilo que se pode denominar de dogmática jurídica continua caudatária das decisões tribunalícias, em que cam­ pos inteiros do saber são eliminados

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para remeter os homens a uma esfe­ ra simbólica altamente padronizada, instituída e capitalizada a favor do modo de semiotização dominante.

Ou seja, a doutrina continua dou­ trinando pouco. Contra esse tipo de “drible hermenêutico”, Warat cons­ truiu este conceito, que vem a ser a maneira pela qual a dogmática jurí­ dica instrumentaliza tais questões.

Importante ressaltar que quatro são as funções do senso comum teórico dos juristas especificadas por Luís Alberto Warat, introdutor na teoria jurídica do Brasil desse conceito: a função normativa, por intermédio da qual os juristas atribuem signifi­ cação aos textos legais, estabelecem critérios redefinitórios e disciplinam a ação institucional dos próprios ju­ ristas. A segunda função é ideológi­ ca, uma vez que o sentido comum teórico cumpre importante tarefa de socialização, homogeneizando va­ lores sociais e jurídicos, de silencia­ mento do papel social e histórico do Direito, de projeção e de legitima­ ção axiológica, ao apresentar como éticos e socialmente necessários os deveres jurídicos. Num terceiro Lenio Luiz Streck

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Voluntarismo Por voluntarismo podemos enten­ der todas as posturas, teses ou teo­ rias que colocam na vontade de po­ der do intérprete o polo de tensão para a atribuição de sentidos. Um intérprete voluntarista pode ser me­ taforizado a partir do personagem Humpty Dumpty, de Alice através do espelho. “Não sei o que você quer dizer quando usa a palavra glória […]”, Alice diz a Humpty Dumpty; este responde que glória significa “[…] um belo, infalível argumen­ to”. Ao ouvir que, na verdade, esse não é o verdadeiro significado do significante, Humpty Dumpty diz a Alice que, quando ele usa uma pala­ vra, ela significa o que ele quer que ela signifique. Alice, em sua inocen­ te genialidade, ou genial inocência, diz que, veja, a questão é saber se você realmente pode fazer as pala­ vras significarem tantas coisas di­ ferentes. Humpty Dumpty, do alto de seu desprezo autoritário, diz que “[…] não, não é essa a questão; a verdadeira questão é saber quem será o chefe […]” e eis tudo.

A questão mesmo é que Lewis Carroll, em 1871, antecipou o juiz

50 voluntarista solipsista (ver o verbe­ te “Solipsismo”). O sujeito solipsis­ ta, lembremos, é o Selbstsüchtiger, ou viciado em si mesmo. É aquele que se coloca na contramão dos constrangimentos cotidianos: isto é, ignorando que o dia a dia nos ensina que não se pode estabelecer sentidos arbitrários às palavras, ele pensa que pode e assim o faz, pois dá às palavras o sentido que quer.

A colocação de Alice é genial, e representa exatamente o que a in­ tersubjetividade – no sentido que lhe dá a Crítica Hermenêutica do Direito – nos impõe: você não pode fazer as palavras significarem tan­ tas coisas diferentes. Mas Humpty Dumpty é certeiro: será que não?

Nem mesmo quem manda? Nem mesmo o voluntarista que é o chefe?

Desvelemos o fenômeno. O volunta­ rismo jus-interpretativo exsurge da superação do positivismo do século XIX, em suas três vertentes (france­ sa, alemã e inglesa). Como aponta Losano, tratou-se da passagem da razão para a vontade. Examinando sob esse prisma, o aprisionamento político dos sentidos nos textos jurí­ Lenio Luiz Streck

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Referências ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. Tradução de

Alfredo Bosi. São Paulo: Martins Fontes, 2012.

ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

ABBOUD, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

ACKERMAN, Bruce. Taxatition and the Constitution. Yale Law School, v. 99, n. 1, 1999.

ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da

dogmática jurídica. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

ADEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito: uma crítica à verdade

na ética e na ciência. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica

e do Direito subjetivo. São Paulo, Noeses, 2014.

ADORNO, Theodor W. A disputa do Positivismo na Sociologia

Alemã. São Paulo: Ícone, 2014.

AGUILÓ REGLA, Josep. Positivismo y postpositivismo: dos paradigmas jurídicos

en pocas palabras. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, [S.l.], n.

30, p. 665-675, dic. 2007. ISSN 2386-4702. Disponível em: <https:// doxa.ua.es/article/view/2007-n30-positivismo-y-postpositivismo-dosparadigmas-juridicos-en-pocas-palabras>. RIVAS PALÁ, Pedro. El retorno a los orígenes de la tradición positivista. Pamplona: Arazandi, 2007.

ALBERT, Hans. Treatise on Critical Reason. Princeton: Princeton University Press, 1985.

ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso: estudos para a filosofia do

Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional

como teoria da fundamentação jurídica. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005.

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

ALLEN, Carleton Kemp. Law in the Making, 3. ed. Oxford: Clarendon Press, 1939.

Lenio Luiz Streck

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Referências

APEL, Karl-Otto. El problema de la fundamentación filosófica última desde una

pragmática transcendental del lenguaje. Estudios Filosóficos, v. 102, 1987.

APEL, Karl-Otto. Ética del discurso y ética de la liberación. Madrid: Editorial Trotta, 2004.

AQUINO, Tomás de. Summa Theologica. São Paulo: Edições Loyola, 2002.

ARANGO, Rodolfo. Hay respuestas correctas en el derecho? Santafé de

Bogotá: Siglo del Hombre; Ediciones Uniandes, 1999.

ARISTÓTELES. Metafísica. Tradução de Edson Bini. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2012.

ARIZA, Santiago Sastre. El reloj de Gulliver. Madrid: Ediciones Trébedes, 2013.

ATIENZA, Manuel; RUIZ MANERO, Juan. Dejemos atrás el

positivismo jurídico. Isonomía, México , n. 27, p. 07-28, oct. 2007 . Disponível em: <http://www.scielo.org.mx/scielo. php?script=sci_arttext&pid=S1405-02182007000200001&lng=es&nrm=iso>.

ATIENZA, Manuel. As razões do Direito: teorias da argumentação

jurídica. São Paulo: Landy, 2000.

ATIENZA, Manuel. El sentido del Derecho. Barcelona: Ariel, 2003.

ATIENZA, Manuel. Sobre el sentido del derecho. Carta a TomásRamón Fernandez.

Doxa – Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 23, p. 737-753, 2000.

AUGSBERG, Ino. A desunidade da razão na multiplicidade de suas vozes: a teoría da ponderação e a sua crítica como um programa jurídico-teórico. In: CAMPOS,

Ricardo (Org.). Crítica à Ponderação: método constitucional entre a dogmática jurídica e a teoria social. São Paulo, Saraiva; FGV – Direito-SP, 2016.

AUSTIN, John. Lectures on Jurisprudence. Nova Jersey: The Lawbook Exchange, 2005.

AUSTIN, John. The Province of Jurisprudence Determined.

Cambridge: Cambridge University Press, 1995. ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: entre a “ciência do Direito” e o “direito

da ciência”. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Belo Horizonte, n. 17, p. 1-19, jan./mar. 2009. Disponível em: http://revistas.unifacs.br/ index.php/redu/article/viewFile/836/595. Acesso em: 23 jan. 2020.

BACHELARD, Gaston. A formação do espírito científico.

Rio de Janeiro: Contraponto, 1996.

BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade

jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

BARRETTO, Vicente de Paulo (Org.). Dicionário de filosofia do

direito. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2006.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos

fundamentais e a construção do novo modelo. ed. 7. São Paulo: Saraiva jur, 2017.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do

Direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 58, p. 129-173, jan./mar. 2007.

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