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LA IMPUTACIÓN PENAL DE LA ACCIÓN Y DE LA OMISIÓN Günther Jakobs ADPCP, T.XLIX, Fasc.III, Septiembre-Diciembre 1996, pp. 835-874

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SECCION DOCTRINAL

La imputacion penal de la accion y de la omision PROF. DR. GUNTHER JAKOBS Catedratico de Derecho Penal y Filosoffa del Derecho en la Universidad de Bonn SUMARIO : 1 . Formulaci6n del problema: A) El planteamiento liberal: « la obligaci6n originaria» y «e1 fundamento jurfdico especial» . B) Carencias del planteamiento liberal. C) La pdrdida de la referencia te6rico-social .-II . Instituciones : A) Libertad de comportamiento y responsabilidad por las consecuencias: 1 . Fundamentaci6n tambi6n para los mandatos : Deberes en virtud de una competencia por organizaci6n ; 2 . LSustituci6n de mandatos mediante prohibiciones? ; 3 . Limitaci6n tambi6n de prohibiciones : exclusi6n de la imputabilidad objetiva ; 4 . Conclusiones . B) Otras instituciones : 1 . Planteamiento ; 2. Deberes estatales ; 3 . Relaciones paterno-filiales ; confianza especial .-III. La uniformidad de la fundamentaci6n y dehmitaci6n de prohibiciones y mandatos .

1. A)

FoRMULAc16N DEL PROBLEMA El planteamiento liberal : « la obligacidn originariao y «e1 fundamento juridico especiah>

El producto del trabajo, de la actividad dirigida a una meta, pertenece a quien to crea. Asf to ensena Locke como fundador de la teorfa de la Traducci6n de JAVIER SANcHEz-VERA G6mEz-TRELLEs (Ayudante cientifico del Prof JAxoss en la Universidad de Bonn) . Tftulo original, «Die strafrechtliche Zurechnung von Tun and Unterlassen», publicado por la Nordrhein-Westfdhsche Akademie der Wissenschaften, Geisteswissenschaften, Vortrag G 344, Opladen, Westdt . Verl ., 1996 . ADPCP VOL. XLIX, FASC . IIi, 1996


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propiedad mds relevante de to 6poca moderna, la teorfa del trabajo: «E1 trabajo del cuerpo (del Hombre) y la obra de sus manos son ... en sentido propio su propiedad . Asf pues, to que 61 modifica siempre del estado de cosas que la Naturaleza ha previsto y que ella ha dejado, to ha mezclado 6l con su trabajo, y le ha anadido algo propio. El la ha hecho asi su propiedad.» (1). Esta teorfa del trabajo referida a la propiedad no es una teoria del mundo exterior, sino una teorfa de la imputaci6n: Tambi6n en el caso de que muchos quieran y puedan usar un efecto del trabajo, de todas formas la obra de sus manos -o la obra de aqu6llos que trabajan para 61 (2)- debe pertenecer tan solo al trabajador; esta obra se le imputa como su labor. El acervo popular establece el mismo pensamiento de forma inversa : Quien no trabaja, que no coma (3) . Quien quiera disponer de productos, debe pues trabajar. El omitir no produce nada. Este punto de vista se aplica de igual forma al trabajo util que al trabajo nocivo . Asi, no se considera tampoco como prototipo del maleante a quien se cruza de brazos y espera, sino, antes bien, al que se muestra laborioso, si bien no de modo y forma socialmente util, sino danina. A esto hay que anadir, que cuando se trata de una omisi6n, la exigencia del proceso inquisitorial comdn (4) de la presencia perceptible del crimen en el corpus delicti s61o se puede satisfacer con dificultad ; la herida remite directamente a quien la ha causado, y a to sumo mediatamente, a una no evitaci6n ; en otras palabras, la herida remite a un trabajo -si bien, nocivo-. No es extrano pues que en la teorfa de la imputaci6n penal, la omisi6n, entendida como un no hacer, desempene durante siglos un papel tan solo perif6rico (5) ; 6ste ni siquiera se encuentra impregnado de una forma te6rica, sino que en las pocas ocasiones en que la omisi6n no es pasada por alto se resuelve de forma pragmatica segun reglas de prudencia (Klugheitsregeln) (6) . (1) Zwei Abhandlungen fiber die Regierung, ed. por EucHNER, trad . por HoFFmnxlv, 4.° ed., 1989, pp. 216 s . (Zweite Abhandlung V, § 27) ; asf por ejemplo la recogida de frutos, desde este punto de vista fundamenta tan solo propiedad porque se trata de un trabajo, ibidem p . 217 (§ 28) ; en cuanto a los llmites, v¬ ase ibidem, pp . 218 s . (§ 31) . Detallado y con amplias referencias, Brocker, Arbeit and Eigentum, 1992, pp. 125 ss . (2) LocKE (nota 1), p. 217 (§ 28) : «Tambi6n me pertenece to que "mi siervo" ha conseguido trabajando» . (3) Vase II Tesalonicenses 3, 10 . (4) Vdase HALL, Die Lehre voin corpus delikti, 1933, pp . 10 s. y passim. (5) Respecto al derecho can6nico, KtTrNER, Kanonistische Schuldlehre von Gratian bis auf die Dekretalen Gregors IX, 1935, p . 43 ff. (6) DAnm, Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Miuelalter, 1931, pp. 179 ss . ; ScHAFFsTFiN, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die lissenschaft des gemeinen Strafrechts, 1930, pp. 56 ss. ; v6ase tambi¬n JASCfmvsKI, Die Entwicklung des Begrifs «Erfolg» in § 13 Abs. I StGB, 1995, pp . 26 ss . Un d6ficit andlogo en la actual construcci6n de la te6rica sociol6gica es constatado por GEslat, Kolner Zeitschrift fair Soziologie and Sozialpsychologie, 1986, pp . 643 ss ., 644 s . ADPCP, VOL . XLIX, FASC. 1II, 1996


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El punto de vista esbozado de todas formas nunca abarc6 todos los comportamientos relevantes: ni todas las obras utiles, ni todas las nocivas . Hablando en tenminos ejemplificativos : En tiempos de escasez era una prestaci6n productiva no emplear los cereales del Estado o el ganado de crfa como alimento durante el invierno, esto es, omitir algo; y por to que respecta a obras nocivas, se tenia siempre por algo delictivo si el vigilante no ponia sobre aviso a su amo del peligro, a saber, cuando omitia algo. Los delitos de omisi6n mas antiguos del Derecho romano se referfan al abandono de los deberes del cargo pdblico (7). Pero tales sucesos eran tratados como casos marginales, y practicamente se pretendia de esta forma resolver toda la problematica ; sin embargo, si el Derecho penal ha de satisfacer tambien pretensiones te6ricas, especialmente dogmaticas, no puede penmanecer anclado en este punto de vista. El empeno liberal que comienza alrededor de 1800, de que el Derecho penal ha de limitarse a asegurar las condiciones del mundo burgu6s (8), pero a la vez, de que esta protecci6n se desarrolle entonces de forma efectiva, conduce a una teoria general tanto de la actividad punible como de la inactividad punible, esto es, a una Parte General del Derecho penal fundamentada te6ricamente como es usual en la actualidad o, en todo caso, como deberia serlo. Con ello se hace necesario al mismo tiempo establecer la responsabilidad por omisi6n de una forma restrictiva; en efecto, poco tiempo antes, el Derecho General Prusiano (Allgemeines Landrecht fur die Preugischen Staaten, 1794) habfa positivado un principio que se oponia claramente al entendimiento liberal de la Sociedad y del Estado, y que sobrevaloraba la punici6n de la omisi6n . Justo al comienzo de «los principios generales del Derechoo (§ 73, Introducci6n del Derecho General Prusiano) puede leerse to siguiente : «Cada miembro del Estado estA obligado a fomentar el bienestar y la seguridad de la existencia comun, segun la relaci6n de su posicion social y patrimonio.» La utilidad comun como meta del Estado ya habfa sido formulada anteriormente por Christian Wolff. Segdn su doctrina, el hombre no estA s61o «obligado (moralmente) a servir de diversa forma a los demos con su patrimonio, su trabajo, su ayuda y su ejemplo» (9); tambi6n juridicamente, «en existencia comun», se debe «cuidar de c6mo se consigue que el otro ni emprenda to que es contrario a la prosperidad comun y seguridad, ni omita to que para 6stas es tenido por pro(7) HONnc en: GMELIN y otros (ed .), Festgabe fiir Richard Schmidt, 1932, pp . 3 ss., 7 s.

(8) «Protecci6n de bienes juridicoso ; sobre esto, AmELuNG, Rechtsgiiterschutz and Schutz der Gesellschaft, 1972, pp . 15 ss .

(9) Cmus'nnlv WOLFF, Vernanftige Gedanken von dent gesellschaftlichen Leben der Menschen and insonderheit dent gemeinen Wesen, 4.° ed ., 1736, § 1 (citado segun la reimpr. de 1975). ADPCP VOL. XLIX . FASC. III. 1996


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vechoso» (10). Tal meta del Estado abre las puertas de par en par a deberes de asistencia activa mutua y amenaza principios liberales de forma mas grave si cabe, puesto que al Derecho General Prusiano le falta sin embargo una teoria dogmatico penal que pudiese restringir tal meta. Si bien encontramos ya en el mencionado cuerpo de leyes, en la Parte General del Derecho penal, un precepto sobre omisiones que establece que «tambi6n mediante la omisi6n libre de aquello que las leyes exigen de a1guien, comete 6ste un delito» (§ 81120); no es menos cierto que con tal f6rmula no se puede solucionar el problema, como ilustra la existencia de una abultada casufstica en la Parte Especial . Para aclarar esto, se exponen a continuaci6n -de forma desordenada- algunos ejemplos de tales preceptos, los cuales de todas formas no contradicen en conjunto principios liberales : Explicitamente se declaran punibles, por ejemplo, toda transgresi6n del servidor del Estado contra preceptos de la Administraci6n, es decir, tambi6n la omisi6n contraria a dichos preceptos (§ 333 II 20), y la vigilancia negligente de los servidores del Estado, respecto de sus subordinados (§ 344 II 20) ; tambi6n delitos comunes : injurias por omisi6n (§ 583 II 20), o la omisi6n de la ayuda necesaria para salvar la vida de una persona que el autor previamente ha lesionado dolosamente (§ 818 II 20) . De los diferentes deberes elementales clasicos se hace menci6n a dos ; en primer lugar : «Si una parturienta dolosamente deja desangrarse a su hijo mediante la omisi6n de anudar el cord6n umbilical, o le priva dolosamente de la asistencia y los cuidados necesarios: es considerada como asesina de su hijo» (§ 967 1120) ; el segundo deber se refiere a la vigilancia del fuego ; aqui menciona la ley igualmente una serie de delitos de omisi6n (§§ 1557 ss. II 20) . Estos y otros preceptos parecidos tienen su complemento mediante un diluvio de normas penales que se asemejan a preceptos de los delitos de Orden pdblico, y que penalizan omisiones en multitud de ambitos de la vida (§§ 10 s. II 17); por to que se refiere a la vida y a la salud, su complemento to encuentran en una clausula general : «Cada uno esta obligado a disponer su conducta de tal forma que ni mediante acciones ni mediante omisiones ponga en peligro la vida o la salud de otros» (§§ 691, 780 s. II 20) . Este precepto es complementado de nuevo -si bien revestido con una pena mfnima- mediante el mandato de salvar si es posible «a un hombre de las manos del asaltante o asesino, del peligro de ahogarse o de incendio, o de otro peligro para la vida» (§ 782 II 20), to cual explicitamente se extiende tambi6n -y (10) WOLFF (nota 9), § 217 ; la «prosperidad comun» es « e1 adelanto sin trabas en logro de to mejor para todos» que los miembros de la existencia com6n opueden alcanzar por medio de las energfas unidas» (§ 213) . ADPCP, VOL. XLIX. FRSC . III, 1996


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en esto residiria su peculiaridad- a <da ayuda inmediata» para <<casos de muerte aparente» (§ 785 II 20) . Los ejemplos mencionados no serian representativos sin la adici6n de una regulaci6n en la Parte General del Derecho penal del Derecho General Prusiano: Quien ni impide ni denuncia un delito grave inminente debe ser penado, <<cuando se le pueda probar que tenia conocimiento fidedigno del proyectado delitoo (§§ 80 ss., 821120). Este precepto se halla en la regulaci6n de la <<participaci6n en el delito de otro» (§ § 64 s. II 20), to cual hace alusi6n a su procedencia : Surgi6 de la responsabilidad del miembro de un colectivo por la totalidad de los hechos de 6ste, posteriormente, y debido al avance del principio de que la pena presupone culpabilidad individual, debi6 ser reinterpretado como responsabilidad por una omisi6n (11), esto es, precisamente responsabilidad por no impedir hechos de otros; este modelo encuentra todavfa una regulaci6n en el C6digo Penal aleman vigente en la actualidad (§ 138 StGB) ; en este sentido, el hecho de que tanto la pena de entonces como la de ahora, sea considerablemente superior frente a la simple omisi6n del deber de socorro (§ 782 II 20 Derecho General Prusiano ; § 323c StGB), justifica la suposici6n de que debfan ser tambi6n aprehendidos -conforme con la procedencia del precepto- casos de participaci6n no probada o, por to menos, otras formas de solidarizarse con el autor. La visi6n general de la regulaci6n que acaba de ser mostrada con estos ejemplos, se ve dificultada mediante un sistema de escala penal sumamente diversificado por niveles . A pesar de to que establecfa la Parte General (§ 8 II 20), la «1a omisi6n fibre de aquello que las leyes exigen de alguieno no siempre conllevaba ni mucho menos la misma consecuencia juridica que una comisi6n. Asi por ejemplo, la omisi6n contraria al deber por parte de la madre del cuidado del cord6n umbilical conduce a la pena por asesinato, y no, en cambio, la omisi6n de ayuda frente a qui6n se encuentra en peligro de muerte por parte de un tercero cualquiera que vaya por un camino, y ello, a pesar de que esta ayuda tambi6n es exigida por la ley. Evidentemente las reglas de la Parte Especial no son generadas por el citado principio programatico de la Parte General, sino por una practica que no era consciente de la teoria dogmatico penal que encerraba . La situaci6n juridica asi esbozada que reina en Prusia a partir de 1794, se problematiza hasta la actualidad en un doble sentido . En primer lugar, se trata de saber, con qu6 amplitud se encuentra el Estado legitimado para estatuir mandatos que favorezcan el bienestar de otro o la utilidad comun, por ejemplo, obligar a a1guien bajo pena -aunque 6sta no (11) DAIIM (nota 6), p. 180; ScHAFFsTEiN (nota 6), p. 57 . ADPCP, VOL. XLIX, FASC . III, 1996


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sea igual a la de la comisi6n- a denunciar un delito que conoce o a ayudar en caso de necesidad; se trata pues de los limites del poder legftimo del Estado . En segundo t6rmino -y esta cuesti6n la pongo en un primer plano sin querer dejar de lado la primera- hay que decidir cuando exactamente una omisi6n, siendo contraria al deber y debiendo ser punible, ha de tratarse como una acci6n; esta cuesti6n es denominada habitualmente -con una inexactitud, sin duda, criticable- la cuesti6n de la equiValencia de la omisi6n con la comisi6n. La respuesta que Feuerbach poco despu6s de 1800 da a las dos preguntas ha determinado la discusi6n hasta la actualidad . Para Feuerbach, el fin del Derecho penal es el mantenimiento tanto de los derechos del Estado como de los derechos de los «sdbditos» ; el hecho punible es violaci6n del Derecho (12). «La obligaci6n originaria del ciudadano» debe tan solo extenderse a que no se emprendan violaciones activas del Derecho . Segdn esta concepci6n, un deber de realizar actividades que eviten danos, esto es, que conserven el Derecho, presupone algo mas que la «obligaci6n originariao, a saber, oun fundamento jurfdico especial» ; de resaltar es pues que se trata de un fundamento juridico: una obligaci6n con caracter de eticidad no basta (13). Feuerbach menciona como posibles fundamentos especiales una ley o un contrato (14). Dicho en otras palabras, las violaciones del Derecho activas se encuentran ya en su conjunto prohibidas segun la <<obligaci6n originaria», pero en cambio, la conservaci6n del Derecho mendiante acciones salvadoras se manda s61o en situaciones especiales, y entonces, eso sf, el mandato tiene la misma firmeza que la prohibici6n . Hablando en t6rminos ejemplificativos : Nadie debe mediante su actividad matar o lesionar a otro, pero cuando la vida o salud de este ya esten en peligro, solamente tiene que ser ayudado por aquellos que se encuentran especialmente obligados, so pena entonces estos de ser punibles por homicidio o lesiones segun una pens que es igual a la del delito de comisi6n. La «obligaci6n originaria» posee pues esencialmente un contenido negativo: ino lesiones! ; to positivo -Iayuda al otro!- puede solamente sobrevenir por la concurrencia de un fundamento especial . Este punto de vista de Feuerbach, que claramente procuraba separar una esfera jurfdica entendida en un sentido liberal, de una esfera moral, se basa en la concepci6n de Kant. Tambien el derecho, entendido como «suma de las condiciones, bajo las cuales el arbitrio de uno con el arbi(12) FEuERBACH, Lehrbuch des gemeinden in Deutschland giiltigen peinlichen Rechts, 11 ° ed. 1832, § 23 . (13) Ya G2o'rlus no consideraba suficiente una «caritatis norma» ; De iure belli ac pacis libri tres, ed. por DE KANTER-vAN HETTQVGA TYtoNe, 1939, lib . II, cap . XVII, § IX (aunque en un contexto de derecho civil) . (14) FEUERBACH (nota 12), § 24 ; desde la 2 ° ed. (1803) . ADPCP, VOL. XLIX, FASC . III, 1996


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trio del otro pueda ser integrado de acuerdo con una ley general de libertad» (15), tiene un contenido negativo, a saber, no perturbar al otro segun la ley general de libertad en el ejercicio de su arbitrio; esta concepci6n del Derecho no contiene un deber de ayuda activa. En similares terminos se expresa Fries : <<Asi pues, el mandato jurfdico supremo es: Nadie debe transgredir la dignidad de la persona de los demas y la igualdad personal de alguien frente a todos», a to que se anade inmediatamente despues a modo de aclaraci6n, que no hay mandato que se refiera a un trato positivo con los otros, sino s61o <<si le trato, (hay) que respetar su dignidad» (16); se trataria pues de « deberes originarios negativos de omisi6n» (17). Lo mismo sucede en la teoria del derecho abstracto de Hegel. Si bien es cierto que la maxima <<se una persona y respeta a los demas como personas>> (18) no debe ser referida -en contra de Kant- a la ovoluntad del individuo en su propio arbitrio», sino a la voluntad racional (19), no es menos cierto que no por ello se exige a este nivel (derecho abstracto) mas, que mantener la relaci6n positiva de que el otro sea tenido en cuenta, y este minimum de positividad (20) tambi6n les era conocido a Kant, Fries y Feuerbach. El contenido principal es pues de nuevo negativo, a saber, <<no lesionar la personalidad y to que se deriva de (15) KANT, Metaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe tomo 6 .°, 1907, p . 230. Ya PuFENDoRF menciona como primer deber del Hombre frente a todos los demds el ne quis alterum laedat, y to considera como el m'as fdcil de cumplir, puesto que son requeridas tan s61o omisiones (sencillamente se deben reprimir libidines) . Si bien a PuFENDoRF no le eran desconocidos otros deberes (para el reconocimiento de la igualdad y de la humanidad), estos significan, empero, tambi6n una prohibici6n de lesionar : «. . . a maxima parte mortalium nihil amplius . . . desideramusv (De officio hominis et civis iuxta legem naturalem, 1673, libro 1 .°, cap. 6, § 2, citado segdn la ed . de AYRMANNIUs, 1775) . El argumento de que los deberes de omisi6n son de m5S facil cumplimiento, to menciona ya SAN1'o TomAs, Summa theologica, 2, 2, q . 89 a . 4 : « . . . facilius est abstinere a malo faciendo quam implere bonum. Ergo gravius peccat qui non abstinet a malo faciendo, quod est transgredi, quam qui non implet bonun, quod est omittere.N (16) FRIES, Philosophische Rechtslehre and Kritik aller positiven Gesetzgebung, 1803, citado segun la reimpresi6n de 1914, p. 14. La referencia a FRIEs se la agradezco a mi ayudante Javier SANCHEZ-VERA G6MEz-TRELLES .

(17) FRIES (nota 16), p. 13 . (18) HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, ed. GLOCICNER, tomo 7 .°, reimpr. de 1952, § 36 .

(19) HEGEL (nota 18), § 29 .

(20) i Pero esto es de todos modos algo mas que nada! El reproche de que HEGEL pensaba en este punto oen un concepto de persona totalmente separado de la intersubjetividado (HOSLE, Hegels System, tomo 2.', 1988, p . 491) no es pues correcto ; v6ase SIEP en : HENRICH (ed .), Hegels Philosophie des Rechts, 1982, pp . 255 ss ., 258 s . ; E . DOSING, Intersubjektivitdt and Selbstbewuftsein, 1986, pp . 357 SS . ; JAxoss en : HAFT y otros (ed .), Festschrift fiirArthur Kaufmann, 1993, pp . 459 ss ., 460 con nota 4 . ADPCP, VOL. XLIX, FASC . 111, 1996


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ella>> (21). La consecuencia que el propio Hegel relaciona con este status de la persona, insuficiente y principalmente negativo, radicaliza con toda franqueza la doctrina de Feuerbach (y no pretende tener vigencia tan s61o jurfdico-penal) : 661o hay por to tanto prohibiciones jurfdicas, y la forma positiva de los mandatos jurfdicos tiene, segdn su contenido ultimo, como fundamento la prohibici6n>> (22), o, por exponerlo como viene recogido en la segunda parte de los Principios de la Filosoffa del Derecho, dedicada a la Moralidad, «e1 mandato juridico es, de acuerdo con su determinaci6n fundamental, una prohibici6n>> (23) -es decir, de este modo no hay en Hegel «fundamentos jurfdicos especiales>> de ninguna clase que obliguen a prestar ayuda. Este bosquejo muestra la siguiente situaci6n filos6ficojurfdica : La separaci6n entre Derecho y Moral es equiparada a la separaci6n entre prohibiciones y mandatos, entre delitos de comisi6n y de omisi6n. De todas formal, es verdad que en parte se formula, asf por Hegel, que no se trata siempre de prohibiciones, sino s61o segdn el ocontenido ultimo>> de las normas, o como por Fries, que «los deberes originarios» hay que formularlos a modo de prohibiciones ; asf pues, en el pendltimo nivel al que nos remontemos pueden haber tambi6n mandatos jurfdicos, y to contrario conducirfa -como va a ser mostrado- a un naturalismo inadmisible . De los mencionados autores, el que fue jurista y practico, Feuerbach, sigue otro camino a la hora de reconocer la existencia de los delitos de omisi6n : segdn 61, se podrfan encontrar «fundamentos juridicos especiales>> que den lugar a mandatos genuinos. En todo caso la -ya siempre presente- dominaci6n practica de los delitos de comisi6n, puesto que en definitiva la configuraci6n del mundo por to general se produce mediante el trabajo y no mediante un no hacer, obtiene un fundamento te6rico mediante el concepto liberal-burgu6s esbozado; fundamento, sobre el (21) HEGEL (nota 18), § 38 . Ya a la vista de los autores mencionados hasta ahora sorprende la afirmaci6n de BuuvBACHER (Tun and Unterlassen, 1995, p. 118) de que «e1 consenso sobre la distinta significaci6n moral en principio (de acci6n y omisi6n) en la tradici6n jurfdica, no ha sido nunca explicitamente fundamentada>> . Lo que ocurre, es que sencillamente se ha intentado en forma abstracta la fundamentaci6n para una Sociedad en sf de personas libres e iguales - como por BIRNBAC11ER, passim, en to esencial-: Las personas libres e iguales tienen que sobrellevar por si mismas los costes de la concesi6n de libertad y del use de esa libertad ; no en cambio, los que no son libres e iguales . Se puede discutir sobre el enfoque -por ejemplo : Vies preferible solidaridad que libertad de iguales?-, pero antes del establecimiento o determinaci6n del modelo social, en abstracto, s61o se pueden establecer provisionalidades . Otra cosa es que la diferencia entre acci6n y omisi6n se quede en to externo (tambi6n en una Sociedad de personas libres e iguales), como B1RrrsACHER acertadamente demuestra; pero s61o este conocimiento no ofrece todavfa un modelo social en base al cual se pueda fundamentar positivamente la imputaci6n . -V6ase tambidn nota 92 . (22) HEGEL (nota 18), § 38 .

(23) HEGEL (nota 18), § 113 anotaci6n.

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que durante largo tiempo se edificara : el delito de omisi6n aparece come, una excepci6n que requiere una legitimaci6n mas s6lida que el de comisi6n . B)

Carencias del planteamiento liberal

Entre los citados autores, el hecho de que negarse a prestar ayuda voluntaria no sea injusto, sino una simple infracci6n moral no se encuentra realmente fundamentado, sino mas bien presupuesto . Si no se toma como punto de partida al individuo que se administra por sf mismo, sino que se toma el beneficio de la Comunidad, o la hermandad que resulta de que todos los hombres son criaturas, o las condiciones de un Estado organizado de forma paternalista, se diluyen los limites entre Derecho y Moral, y el Derecho puede incluir muy probablemente deberes de prestar ayuda. Pero ni tan siquiera son necesarios tales modelos sociales que tienden a una solidaridad inmediata para reconocer a los demas un derecho a unos cuidados minimos . Asf por ejemplo en Fichte es condici6n de la propiedad de uno, que el otro pueda vivir de su trabajo, to que conlleva la siguiente consecuencia : <<Desde el momento en que alguien sufra necesidad, ya no pertenece a nadie aquella parte de la propiedad que se requiera como aporte para sacarle de la necesidad, sino que pertenece en derecho al que sufre tal necesidad» (24). Si se deja esto de lado y se continua con el modelo individualista liberal de la fndole de Kant, Fries, Feuerbach y del derecho abstracto de Hegel, no se puede comprender, el por qud deben existir excepciones, esto es, omisiones punibles de forma legftima, en caso de fundamentos especiales . En otras palabras, en tanto no se mencione el sistema que aclara tanto la regla (<<obligaci6n originaria») come, la excepci6n (<<f indamento juridico especial> ), existe una mezcolanza, pero no un Orden . El planteamiento de Feuerbach es pues en sus resultados mas contingente de to que parece. Asimismo, la inseguridad que resulta de la aplicaci6n de este planteamiento se pone de manifiesto con la cuesti6n de cual debe ser entonces el fundamento especial, y c6mo tal fundamento armoniza con el de la responsabilidad en la comisi6n. Feuerbach menciona, como ya se dijo, ley o contrato», pero ambos fundamentos apenas pueden satisfacer. Que exista una ley que obligue a una ayuda activa, no quiere decir ni que esa ley sea legftima, ni tampoco que la importancia del deber sea evidente, esto es, no dice nada sobre si la violaci6n del deber supone un injusto equivalente al de la comisi6n, o si se trata de un injusto mas d6bil -Come, en el case, de la omisi6n de denuncia de delitos o en el de la omisi6n del (?fl) RCirtF, Grundlagen des Naturrechts nach den Pnnzipien der Wissenschaftslehre, ed . por MFDicus, 3 8 reed ., 1979, p. 207 (11 § 1811[) . ADPCP, VOL. XLIX, FASC. 1I1, 1996


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deber de socorro-. Por to que respecta al contrato la situaci6n tampoco se presenta mas afortunada ; contrato es la volundad «comdn», y no ya tambien por ello oen y por si, universal>> (25). Arbitrio comlin no otorga per se un fundamento para la pena estatal . A esto habria que anadir, que la ejecuci6n de to querido seria necesaria segun fundamentos generales, to cual precisamente no se garantiza s61o mediante el arbitrio de comun acuerdo (26). Con la menci6n a la ley y al contrato no se logra pues mucho, y en seguida se percibe que en Feuerbach falta un fundamento especial importante . Se suele designar como «ingerencia», con to que se quiere decir, que aquel que introduce un peligro en una esfera de existencia ajena, debe neutralizarlo cuando amenaza con producir sus efectos (27). Sobre esto, expongamos un ejemplo tal y como era enunciado ya en el siglo pasado (28): Si un cochero con su carroza atropella dolosamente a una persona, las lesiones son por acci6n si es que 6l ha conducido la carroza contra su vfctima. Sin embargo, si los caballos sin ninguna intervenci6n corren hacia las personas, el cochero tiene que intervenir en forma salvadora, frenando o desviando a los animales. Si omite realizar esto, la valoraci6n del supuesto -segdn la concepci6n de Feuerbach- deberfa depender de si una ley manda intervenir. Pero.. .. 4por que deberia regular una ley tales trivialidades? En cualquier caso, probablemente sea junto a otras- una especie de responsabilidad por ingerencia en la que Hegel piensa, cuando segdn 61, repito, « la forma positiva de los mandatos juridicos», esto es, la norma que sirve de base a los delitos de omisi6n, tendria «segdn su contenido ultimo como fundamento la prohibici6n» (29) ; en efecto, el mandato de actuar de forma salvadora, se puede formular en el ejemplo enunciado (si bien normol6gicamente de forma incorrecta pero seguro que todavfa comprensible) como prohibici6n de abandonar el dominio sobre la propia organizaci6n y dejar que las cosas sigan su curso. Prohibiciones por (25) HEGEL (nota 18), § 75 .

(26) En la formulaci6n acertado, SEELMANN, en : K. SCHMIDT (ed.), Welfalt des Rechts - Einheit der Rechtsordnung, 1994, pp . 85 Ss . SEELMANN asigna al derecho privado sencillamente toda consideraci6n que tenga que ver con una justicia distributiva (a donde por cierto tambidn pertenece) ; pero el derecho privado coercitivo tiene sus raices en el derecho pfiblico . (27) STUBEL, Ober die Teilnahme, 1828, p. 61, de todos modos, para supuestos de comportamiento anterior punible ; detallado, GLASER, Abhandlungen aus dem osterreichischen Strafrecht, 1858, pp . 289 ss ., 299 ss. ; con consideraciones, que son validas hasta la actualidad, MERKEL, v6ase infra nota 49 . (28) GLASER (nota 27), p . 299 . (29) HEGEL (nota 18), § 38 . ADPCP VOL. KLIX, FASC . 111, 1996


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un lado, mandatos por otro, en todo caso, el que lanza por los aires a un nino en broma, esta tambi6n obligado a cogerlo de nuevo, respondiendo sino segun la pena del delito de lesi6n . C)

La perdida de la referencia te6rico-social

En el siglo pasado se produjeron diversos intentos de salir de esta situaci6n algo intrincada, para to cual, como era de esperar, se intent6 siempre seguir el ejemplo del delito de comisi6n, aparentemente aquejado de menos inseguridades. Principalmente se trat6 de probar, que una omisi6n tambien podia ser causal para un resultado . Si hubiera tenido exito esta prueba para todo tipo de omisi6n de una persona que podrfa haber impedido un resultado nocivo, desde luego que se habrfa demostrado suficiente; en efecto, entonces la omisi6n y la comisi6n -segun el entendimiento de entonces- ya no se diferenciarfan, y decaerfa el derecho a exigir todavia un « fundamento juridico especial» como base de la responsabilidad (30). Pero esto ultimo no era to deseado . Por el contrario, la fundamentaci6n de Feuerbach se consideraba concluyente, tanto en esos momentos como en los anteriores, y segufa vigente el principio por el cual, «en el mandato (se produce) una intromisi6n en el arbitrio de cada uno de mucho mayor calibre, que en la prohibici6n» (31). Asf, los esfuerzos se concentraron -descuidando la ley como «fundamento especial»- principalmente en la ingerencia -que desde el fenotipo perceptible es mas parecida a la comisi6n- y se unian la acci6n anterior con la omisi6n en un «todo» (32), sin poder aclarar de todas formas, por que una acci6n anterior causal pero no dolosa, y una omisi6n no causal pero dolosa debfan constituir un delito doloso homogeneo y no dos mitades hererogeneas. Estos y otros esfuerzos conceptuales respecto de la causalidad (33), esto es, en encontrar el punto de Arqufmedes por ejemplo en el reprimir (30) Armin KAuFmANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, p . 260 s . ; WOLFF, Kausalitdt durch Tun and Unterlassen, 1965, p . 75 .

(31) GLASER (nota 27), p. 385.

(32) GLASER (nota 27), p. 301 . Mediante la omisi6n posterior el autor habrfa equiparado su comportamiento anterior «como si 61 hubiese realizado los actos preparatorios con mala intenci6n» ; LA1vFE, ZStW 72, pp . 93 ss ., 105 ss ., en sentido parecido, se centra en un dolus subsequens . Despu6s de que el problema de la causalidad de la omisi6n ha perdido relevancia, ya no son necesarios tales rodeos . -Sobre MERKEL, infra nota 49 . (33) Una clasificaci6n detallada, asf como referencias de la discusi6n, se encuentra en BINDING, Die Normen and ihre Ubertretung, 2.° tomo, 1 .° parte, 1914, pp . 516 a 546 . Sobre la doctrina de ARIST6TELES y su significado para la problemAtica actual de la «comisi6n por omisi6n», LoEla1G, Die Zurechnungslehre des Aristoteles, 1903, pp. 245 ss ., 253. ADPCP VOL. XLIX, FASC . 111, 1996


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la decisi6n de salvar, es decir, en una «acci6n internao (34) o en aquella acci6n que el autor realiz6 en lugar de la ayuda (35), son s61o dignos de menci6n, puesto que todavfa ponian de manifesto los esfuerzos por desarrollar una teorfa comdn de la imputaci6n para acci6n y omisi6n Agual que sucedi6 con los intentos de los hegelianos de presentar las omisiones como una obra de la voluntad y con ello aprehenderlas junto con las acciones bajo un concepto de acci6n (36)-. Pero tales intentos (37) no ofrecen la clave para el siglo xx; son en cambio, -por asf decirlo- barridos por el punto de vista positivo-naturalista generalizado en el ultimo tercio del siglo, para el cual algunos, con su fijaci6n por el problema de la causalidad, ya habfan preparado el terreno . Asf, la cuesti6n de los contornos de la obligaci6n originaria perdi6 su inter6s en un positivismo que se habfa vuelto seguro de sf mismo -la legitimidad del derecho positivo ya no se ponia en duda-, y de to unico que se hablaba en Derecho penal era de la teorfa de los elementos de un delito. Por to que respecta a esos elementos, Radbruch (1904) demostr6, que entre la acci6n y la omisi6n no existe un denominador comun, y que especialmente las retorcidas construcciones en torno a la causalidad no comportan denominador comun alguno, de tal forma que acci6n y omisi6n deben seguir sus propias reglas . Esto ultimo ya to habfa afirmado Feuerbach al subrayar to especifico de la omisi6n mediante el ofundamento especial>> . Pero en Radbruch no se trata de esta particularidad normativa, sino de una naturalista . Al contrario que la acci6n, asf Radbruch, la omisi6n no conoce de voluntad, por cuanto se entendia por 6sta una voluntad meramente naturalista, precisamente como hecho psfquico (38), -y en efecto, puede ser que a aquel que se queda mirando como otro muere, no le suceda psfquicamente nada mas que eso : precisamente el mirar- . Ademas el omitente no produce ningun hecho. Tambien esto se encuentra fuera de toda duda, pues(34) En estos t6rminos era planteada todavia la cuesti6n por BINDING (nota 33), pp . 546 ss., 555 ss ., 557.

(35) LUDEN, Abhandlungen aus dem Strafrecht, tomo 1 .°, Ober den Versuch des Verbrechens, 1836, p . 474; sobre esto, GLASER (nota 27), pp . 379 SS ., VON BUBNOFF, Die Entwicklung des strafrechtlichen Handlungsbegriffs von Feuerbach bis Liszt unter besonderer Beriicksichtigung der Hegelschule, 1966, pp . 88 ss ., 98 ss . (36) Una clasificaci6n se encuentra en VON BUBNOFF (nota 35), pp . 46 s . (HEGEL), 61 (KdsTLN), 74 s . (BERNER), 86 s . (HALScHNm), 98 (LUDEN) . Sobre las teorias actuales analogas, que se centran en un «efectuan> mediante el omitir: WoLFF (nota 30), pp. 33 ss. ; KAHLo, Das Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1990, pp. 306 ss . ; MATT, Kausalitdt aus Freiheit, 1994, pp. 200 ss . (37) Respecto a la legislaci6n, v6ase CLEmmNs, Die Unterlassungsdelikte im deutschen Strafrecht von Feuerbach bis zum Reichsstrafgesetzbuch, 1912, pp . 17 ss . (38) RADBRUCH, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fur das Strafrechtssystem, 1904, pp . 132 ss . ADPCP, VOL. XLIX, FASC . Ell, 1996


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to que Radbruch entiende por hecho un movimiento comporal voluntario con sus consecuencias, y tal movimiento puede que acompane a la omisi6n -e1 omitente siempre hace algo, a no ser que justo en ese momento est6 sin conocimiento o dormido-, pero no la fundamenta (39). Por dltimo a la omisi6n le falta la causalidad para el resultado (40), en tanto se entienda por causalidad, con Radbruch, que mediante una transformaci6n en el espacio y en el tiempo se condiciona una nueva transformaci6n ; puesto que en efecto, una omisi6n no transforma nada en una situaci6n, dejandola precisamente igual que esta. La conclusi6n reza: «La omisi6n no s61o no tiene en comdn con la acci6n los elementos de la voluntad, el hecho y la relaci6n de causalidad entre ambos, sino que se agota precisamente en negar tales elementos .» Por ello, «igual que no pueden englobarse en un supraconcepto posici6n y negaci6n, a y no a, no pueden ser comprendidas en un supraconcepto acci6n y omisi6n ...» (41).

De todas formas, Radbruch tampoco duda de la punibilidad de algunas omisiones, y precisamente por ello hay que plantear la cuesti6n de por que ha ser jurfdicamente de mayor inter6s que la omisi6n y la acci6n se comporten como a y no a, que -hablando en terminos polemicos- la circunstancia de que unos autores sean calvos, otros por el contrario con pelo, circunstancias que, de nuevo, se comportan entre si como un a y no a. Voluntad, hecho y causalidad s61o existen en la acci6n, pero tambien sin voluntad, ni hecho, ni causalidad puede existir un comportamiento delictivo: precisamente, una omisi6n. LPor que apunta pues Radbruch el mencionado estado de cosas? Jurfdico-penalmente no interesa, o en cualquier caso no interesa en primer termino, el contexto psicol6gico, sino el social, y en este contexto encuentran su sitio tanto voluntad como el simple dejar que suceda, hecho como omisi6n, causalidad como no salvar; sin embargo, tal contexto apenas es aprehendido cuando el comportamiento imputable se desglosa en elementos naturalistas, al igual que cuando Feuerbach aprehende tal contexto con su relaci6n de regla-excepci6n, esto es, por un lado de «obligaci6n originaria» y por otro, de «fundamento jurfdico especial», aunque por to menos Feuerbach argumenta en un nivel normativo, mientras que los intereses de Radbruch se centran tan s61o en la fisica, o mejor dicho, en la mecanica del comportamiento .

Algo mas de medio siglo despu6s de Radbruch se radicaliza su concepci6n . Si bien es cierto que ya no se trata de elementos del delito entendidos en un sentido naturalista, sino de «estructuras 16gico-materia-

(39) Ibidem, p. 137 s . ; sobre el punto de vista discrepante -ya superado-, v6ase supra, la teoria del actuar de otro modo (nota 35) . (40) Ibidem, p. 132 ; sobre esto, de forma mas detallada, Armin KAUFmAxtv (nota 30), pp . 57 ss .

(41) Ibidem, p. 140.

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les», to que quiere decir, que entre la «estructura» y un onivel valorativo» existiria una «coordinaci6n necesaria» (42), no es menos cierto, y esto es to decisivo, que se examina la oestructura» de un comportamiento individual y no aquella estructura de la Sociedad que imputa . Por ello, el mSs perspicaz de los autores, Armin Kaufmann, tampoco plantea la cuesti6n en terminos de qu6 tienen en comfin acci6n y omisi6n, donde ambas formas de comportamiento pueden . ser imputadas, sino que la plantea en t6rminos de la comprobaci6n «16gico-material» . de la psicomecanica. Y segdn esta, dice Kaufmann, decae, junto la voluntad, tambi6n la posibilidad de hablar de dolo tipico ; tambi6n falta la posibilidad de un dominio del hecho, de tal modo que las formas de tratar la intervenci6n omisiva y la intervenci6n en la omisi6n deben desligarse de las de la intervenci6n activa y de las de la intervenci6n en una acci6n; to mismo sucede con la tentativa, y demas (43). Los pormenores pueden dejarse aqua de lado: en cualquier caso, tampoco la sustituci6n del naturalismo por una «l6gica-material» orientada en forma psicomecanica logra una respuesta a la cuesti6n de que tienen en comun relevante socialmente ambas formas de comportamiento, es decir, cuando y por que omisiones han de ser punibles como comisiones. Dicho de forma mas breve, a las estructuras l6gico-materiales les falta el contexto social. A quien esta critica le parezca pedante teniendo en cuenta la sutileza de las «estructuras 16gico-materiales» senaladas, se le pueden aclarar las consecuencias de la concepci6n esbozada mediante el ejemplo de un viaje en autom6vil : En estos casos se trata de un continuo cambio de acci6n y omisi6n : de conducir, acelerar, cambiar, no torcer, dejar que ruede, etc ., a cuyo efecto alguna de estas cosas depende del tipo de vehiculo de que se trate ; un vehiculo con cambio o aceleraci6n automaticos disminuye la acci6n e incrementa la omisi6n. Y esta amalgama, que en la vida cotidiana resulta obvia (44)... Ldeberia -segun la opini6n vista- de ser analizada en detalles cuando se realiza una valoraci6n juridica, detalles que, y de esto dependerfa la problematica, cuando son acciones deberfan seguir distintas reglas que cuando son omisiones? Y cuando el acompanante del vehiculo le dice al conductor que acelere, Ltiene que tener otras consecuencias que cuando le dice que no frene? (45) .. .problemas cotidianos tienen que poder resolverse de forma mas sencilla. (42) Armin KAuFMANN (nota 30), p. 17 . (43) Armin KAuFmANN, (nota 30), pp . 110 ss., 186 ss ., 204 ss ., 239 SS .; WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11 .° ed ., 1969, pp . 204 ss. (44) Sobre el intercambio de acci6n y omisi6n mediante reorganizaci6n, acertado, Pxu,ipps, Der Handlungsspielraum, 1974, pp. 132 ss ., 140 ss .

(45) Armin KAuFmANN (nota 30), p. 190 SS .; WELZEL (nota 43), p. 206.

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II.

INSTITUCIONES

A)

Libertad de comportamiento y responsabilidad por las consecuencias

1.

Fundamentaci6n tambien para los mandatos: Deberes en virtud de una competencia por organizaci6n

El punto de partida para la soluci6n de una parte del dilema se encuentra ya en la afirmaci6n de Hegel -mencionada ya en diversas ocasiones- de que hay <<mandatos, que segtin su contenido ultimo (se fundamentan) en una prohibici6n» (46). Lo que se quiere decir con ello no es especialmente dificil de descifrar: En Derecho penal es habitual entender normas, no como expectativas institucionalizadas, sino como imperativos dirigidos a personas, o mas exactamente, a la psique de personas. Desde este punto de vista una prohibici6n debe impedir la formaci6n de un motivo que conduzca a una determinada actividad; un mandato, por el contrario, debe motivar precisamente a una determinada actividad . Si dejamos de lado ahora los excepcionalisimos casos de movimientos convulsivos, de movimientos reflejos y otros parecidos, se deduce la siguiente situaci6n : una prohibici6n, si es que surte efecto, tambidn impide, junto con el motivo determinado, una determinada actividad corporal, mientras que al contrario, un mandato causa, junto con el motivo determinado, una determinada actividad corporal. Prohibiciones y mandatos dirigen pues, cuando producen efectos, un sistema psicofisico que termina -de dentro a fueraen la piel del cuerpo (mas exactamente : con los mfsculos que son influenciables mediante nervios). Si este modelo es especialmente afortunado o si es una construcci6n elegante, debe ser dejado de lado aquf -en cualquier caso es el modelo dominante en Derecho penal- (47). brdenes de dirigir el mundo exterior mas ally del cuerpo tienen que ser siempre enviadas a trav6s del -sit venia verbo- aparato psicoffsico. Si por ejemplo una persona va a caer sobre un niiio aplastandolo, el imperativo reza, si es que la persona va a arrollar al niflo, odeja ese movimiento», pero si aqu61 por infortunio va a caer encima de 6ste, el imperativo rezarA <<sostente». Ambas 6rdenes radican en un fundamento, que formulado por su parte como orden podrfa enunciarse: <qTu cuerpo no debe aplastar a un nino!». La legitimaci6n para esa Orden fundamental resulta evidente : La (46) HEGEL (nota 18), § 38 . (47) Bu4nnvG, Die Normen and ihre Obertretung, tomo 1 .°, 4.° ed ., 1922, p . 123 ; Armin KAUFMANN, Lebendiges and Totes in Bindings Normentheorie, 1954, pp. 102 ss . ADPCP, VOL. XLIX, FASC. III, 1996


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exclusiva facultad de disposici6n de la persona libre sobre su propio cuerpo, que en la concepci6n liberal es obvia, obliga como sinalagma al deber de cuidar de la inocuidad del mismo ; pues, sin merma de la libertad de esa persona nadie podrfa asumir de otra manera este cuidado . La uni6n del arbitrio de uno con el arbitrio del otro segtin una ley general de libertad se produce bajo la condici6n de que las personas se manejen libres con su cuerpo (48), esto es, no s61o mediante prohibiciones jurfdicas, sino que tambi6n tiene que incluir mandatos jurfdicos, precisamente aquellos, de cambiar la situaci6n del cuerpo mediante una actividad si es que en caso contrario amenaza un dano para el otro. Evidentemente tales mandatos no tienen nada que ver con un comportamiento solidario, no requieren pues un ofundamento juridico especial >, sino que son parte de la «obligaci6n originaria>> . El dorninio exclusivo de la persona fibre sobre su cuerpo no es de todas formas la tinica circunstancia por la que pueden haber mandatos dentro de la «obligaci6n originaria>>. En una Sociedad de propietarios libres y de titulares de derechos, las personas conforman, tambi6n mas ally del cuerpo, ambitos de organizaci6n propios, cuya administraci6n les es concedida tinicamente con exclusi6n de los demas . Tales arnbitos de organizaci6n incluyen objetos materiales, v. gr. un terreno, una casa, un autom6vi1, o tambi6n el use de derechos, por ejemplo el derecho de desplazarse en autom6vil por las vfas ptiblicas en el marco del use comun. En sinalagma por esta libertad (49) existe de nuevo el deber de mantener el ddmbito de organizaci6n en una situaci6n inocua, ya sea no motivandose el titular -siguiendo una prohibici6n- a una configuraci6n peligrosa, ya sea eliminando 61 de nuevo mediante medidas apropiadas tal configuraci6n si es que ya ha aparecido -esto es, siguiendo un mandato-. Asf pues, cada cual debe dirigir activamente a una situaci6n distinta, no s61o su cuerpo, sino tambi6n por ejemplo un autom6vil condu(48) KANT, nota 15 .

(49) MERKEL fue el primero que formul6 este amplio sinalagma de forma clara, al que ya GLASER (nota 27, pp . 299 ss .) se habfa aproximado ; Kriminalistische Abhandlungen, 1 a parte, 1867, pp. 76 ss., 81 s. : Las omisiones conllevan en este sentido responsabilidad «cuando nosotros hemos puesto en peligro la integridad de los demds de forma imputable mediante el comportamiento previo». En especial, MERKEL percibi6 acertadamente que un comportamiento anterior que sea a todas luces socialmente adecuado no conlleva deber alguno (p . 83, argumentando asf en contra de GLASER, pp . 84 ss .) . Sin embargo, MERKEL -al igual que GLASER- no consigu16 liberarse del pensamiento del comportamiento anterior causal (y asf, no vio que el comportamiento anterior puede ser una omisi6n), y de esta forma acota su concepci6n de los deberes de solidaridad, que 61 tiene que encuadrar en su totalidad como delitos propios de omisi6n (dispuestos por la ley y no necesariamente iguales a la comisi6n ; (<Omissivdelikt») . Vbase tambi¬n MERKEL, Die Lehre von Verbrechen and Strafe, ed. por LiEpmANN, 1912, pp . 133 ss . ADPCP, VOL. XLIX, FASC. In, 1996


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cido por 61 o un fuego por 6l encendido, cuando en caso contrario amenacen danos . La «obligaci6n originaria>> tiene pues como contenido pagar el precio de la libertad, a saber, mantener el propio ambito de la libre organizaci6n -de la forma que sea- en una situaci6n inocua para los demas . Junto a la prohibici6n «no dares>>, aparece pues un mandato, que es independiente del deber que senalaba Wolff de «servir de diversa forma a los demds>> (50) y cuyo enunciado es: «Elimina peligros que surjan de to imbito de organizaci6n>>. Respecto de los mandatos en virtud de una competencia por organizaci6n entran en primer lugar en consideraci6n los llamados deberes de aseguramiento en el trafico . Quien domina un objeto material debe cuidar de que los contactos de otras personas con el objeto permanezcan indemnes . Todo propietario de una casa sabe del mandato de asegurar que las ripias no caigan del tejado ; todo dueno de un arma conoce el deber de no dejarla accesible a personas sin autorizaci6n, y todos tienen que soltar objetos frdagiles, cuando sienten que van a sufrir un ataque convulsivo . Tales deberes de aseguramiento pueden tambien racer especialmente de un determinado comportamiento anterior; entonces hablamos, como ya se mencion6, de ingerencia. Tampoco aquf apenas damn lugar a dudas los casos basicos de la vida cotidiana . Un cochero debe parar o desviar su vehiculo cuando en caso contrario una persona resultarfa atropellada; quien excava una zanja en una calle pdblica, tiene que asegurarla de tal forma que nadie caiga en ella, y quien hace una hoguera en el monte debe de nuevo tambien apagarla, y en verdad, en todas estas ocasiones en virtud de su competencia por organizaci6n y no, por raz6n de solidaridad. La responsabilidad por ingerencia resultara problematica, cuando el curso danino ha abandonado el ambito de organizaci6n del competente, o incluso quiza ya ha alcanzado el ambito de la vfctima; ya no se trata entonces del mero aseguramiento de que una organizaci6n no produzca un output danino, sino de la revocaci6n de un output que ya ha sucedido; a diferencia que en el aseguramiento, en estos casos puede que varias personas tengan de forma concurrente la competencia de la revocaci6n, o del salvamento de una organizaci6n ajena ya perturbada (51). (50) WOLFF, nota 9.

(51) WELP, Vorangegangenes Tun als Grundlage der Handlungsdquivalenz der Unterlassung, 1968, pp. 209 ss . ; HERZBERG, Die Unterlassung im Strafrecht and das Garantenprinzip, 1972, pp . 294 ss . ; SEELmANN en : NEumAxrr y otros (ed.) NomosKommentar zum Strafgesetzbuch, 1995, § 13 not. marg . 117 s. ; FREuND, Erfogsdelikt and Unterlassen, 1992, pp . 180 SS . ; JAxoss, StrafrechtAT 2 . ed ., 1991, 29/38 ss. con mas referencias . En contra, SCxthvEMANN, Grund and Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, 1971, pp. 281 ss . Respecto a los deberes de salvamento en la comisi6n, v6ase la nota 77 [y allf, Io referido en el apartado b)] . ADPCP, VOL. XLIX, FASC. III, 1996


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Hablando en t6rminos ejemplificativos : Nadie duda del deber de un conductor de frenar su vehiculo ante un peat6n que cruza la calle, y en verdad tampoco, aunque el peat6n est6 cruzando de forma prohibida ; una violaci6n dolosa del deber serfa un homicidio por omisi6n ; pero cuando ya se ha producido un accidente, y la vfctima amenaza con desangrarse, se puede discutir si al conductor le incumbe el conseguir ayuda o es incumbencia de la policia, o se puede discutir tambi6n si nadie se encuentra obligado con el peat6n -al menos nadie obligado bajo la pena de homicidio por omisi6n- por ejemplo, cuando este ultimo haya actuado de forma contraria a su obligaci6n y todos los demas se hayan comportado correctamente . Hay buenos motivos para no gravar con un deber de salvamento a todo el que ha causado un accidente, pero sf, a quien to ha causado mediante una organizaci6n antijurfdica (52), y tambi6n a quien ha organizado una actividad permitida pero peligrosa, y en verdad, en tanto el suceso no le incumba a otro prioritariamente (53). Una fundamentaci6n sucinta serfa: Quien organiza algo prohibido, debe evitar danos como mejor pueda, y quien organiza tan s61o algo peligroso, de la misma manera debe evitar los danos, a no ser que otros hayan organizado algo de mas importacia que to simplemente peligroso . Se trata de nuevo del sinalagma de la libertad de organizar y el deber de evitar danos. En nuestro ejemplo esto significa que el automovilista deberia ayudar al peat6n al que ha atropellado por accidente -la conducci6n de autom6viles es, en efecto, una organizaci6n peligrosa-, pero no cuando el peat6n, por su parte, se ha comportado incorrectamente (54). No se trata en el presente contexto de senalar los limites exactos de la responsabilidad por ingerencia (55), baste en cambio como conclusi6n que esta responsabilidad, allf donde quiera que termine, resulta en cualquier caso del ser incumbente a causa de una organizaci6n, esto es, resulta de la obligaci6n originaria y no de oun fundamento jurfdico especialo . Lo mismo es valido para el deber en virtud de la asunci6n de una tarea -que en el marco de la competencia por organizaci6n no debe ser ol(52) GALLAs, Studien zum Unterlassungsdelikt, 1989, pp . 88 ss . ; RuvOLFIU, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte and der Gedanke der Ingerenz, 1966, pp . 157 ss ., 163 ff. ; (respecto de una fundamentaci6n de la ingerencia mediante algunos comportamientos conformes a derecho, v6ase sin embargo, RunoLptu en : Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6 .' ed., 1994, § 13 not. marg . 40 a) .

(53) Asf tambi6n en el fondo, a pesar de haberlo formulado en forma diferente, BGH 37, pp. 106 ss ., 114 ss. (responsabilidad por el producto). (54) Asf tambi6n, BGH 25, pp . 218 ss ., 222 ss . (55) Referencias detalladas en JAtcoas, (nota 51), 29/38 ss . ADPCP, VOL. xLIX, FASC . III, 1996


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vidado- (56), y que habitualmente -de forma poco afortunada- es designado como deber en virtud de un contrato. En los casos de asunci6n no s61o es relevante la promesa de una prestaci6n, sino tambi6n el abandono de otras medidas de protecci6n que se produce como consecuencia de la promesa; el que asume organiza pues, mediante su promesa, una aminoraci6n de la protecci6n y debe compensar esta menor protecci6n. El panorama de casos abarca desde la ninera hasta el guia de montana, y no presupone un contrato valido . Tambi6n la ninera menor de edad, que se dedica a ello sin la aprobaci6n de sus representantes legales, esta penalmente obligada a ayudar en caso de necesidad al beb6 dejado a su cuidado; y quien comienza a guiar en la calle a una persona d6bil no debe interrumpir su ayuda en medio del hervidero de autom6viles . El fundamento de tal responsabilidad es pues dnicamente la organizaci6n imputable de una aminoraci6n de la protecci6n. 2.

iSustituci6n de mandatos mediante prohibiciones?

Para concluir esta parte queda por aclarar, si no se podrfan reformular en prohibiciones la totalidad de los mandatos que resultan de la competencia por organizaci6n. Esto seria posible, pero entonces deberfa ser de nuevo determinado el destinatario del imperativo. Como ya se senal6, en Derecho penal to habitual es dirigir o destinar los imperativos a una persona como sistema psicoffsico. El motivo para esta destinaci6n es, en primer lugar, que el imperativo debe producir una influencia psfquica, y en segundo, que sin movimiento corporal no existe un hecho exterior (cogitationis poenam nemo patitur) . Por ello el imperativo reza para las prohibiciones, que no debe formarse un motivo determinado con la consecuencia de una detenminada actividad ; para los mandatos en cambio, que debe ser producido precisamente un movimiento corporal motivado. C6mo logre la persona formar los motivos con la correspondiente actividad como resultado, o c6mo logre no formarlos es, en principio -esto es, exceptuando situaciones de exclusi6n de la culpabilidad o disculpantes- asunto suyo. Si existe por ejemplo una tremenda inchnaci6n a cometer un delito mediante una actividad, de todas formas el imperativo sigue enunciando que la persona no debe formar el motivo que conduzca a esa actividad (una prohibici6n), y no por ejemplo, que la persona deba fonmar contra-motivos en contra de tal inclinaci6n (un mandato) . El sistema psicoffsico es tratado pues como una black box, en la que se encuentra siempre disponible un quantum suficiente de disposici6n para el seguimiento de la norma ; en tanto el siste(56) STREE en : GF.Exvs y otros (ed .), Festschrift fitr H. Mayer 1966, pp . 145 ss. ; respecto a la asunci6n en la comisi6n, v6ase nota 77 [y allf, to referido en el apartado b)]. ADPCP VOL. XLIX, FASC. III, 1996


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ma no produzca movimientos corporales motivados incorrectamente, funciona todo en orden en caso de imperativos prohibitivos, e igualmente, y si se trata de mandatos, funciona todo en orden cuando se produce la actividad motivada acertadamente; sin embargo, si se produce un movimiento corporal motivado incorrectamente, se trata siempre de una actividad contraria a la prohibici6n -sin atender a las oluchas internasÂť anteriores-, del mismo modo que siempre nos hallamos ante una violaci6n del mandato cuando falta la actividad motivada correctamente . Psicol6gicamente puede parecer este punto de vista no plausible . Asi, como es sabido, el resistirse ante un vicio inveterado de hacer algo prohibido supone un esfuerzo inmenso. Pero esta prestaci6n no interesa a la hora de realizar la imputaci6n jurfdico-penal, puesto que el Derecho penal no trata de distinta manera a quien vence con enormes esfuerzos una inclinaci6n al delito, que a quien de todos modos no le interesa tal delito : ambos cumplen con su deber. Lo mismo ocurre cuando se trata de mandatos : quien solamente con todas sus fuerzas puede lograr satisfacer el deber de realizar una actividad, se encuentra jurfdicamente como aquel que se siente inclinado a ello. Este punto de vista se podria entender como una radicalizaci6n de la separaci6n kantiana de Legalidad y Moralidad (57): En caso de comportamiento correcto no s61o no interesan los resortes que producen el impulso (Triebfeder) sino tampoco las completes circunstancias en las que se produjo la impulsi6n (Antriebslage). La determinaci6n del destinatario en la forma que se acaba de esbozar no es la unica posible . Asf, se podrfan sumar al destinatario como parte de su persona tambi6n su propiedad, sus derechos y su comportamiento ; la destinaci6n se dirigirfa entonces no ya a la cabeza tan s61o del cuerpo, sino a la cabeza del completo ambito de organizaci6n. Formulado de otra manera : El imperativo se podrfa dirigir en vez de a una persona como sistema psicofisico, tambi6n a la persona como ambito de organizaci6n, con la consecuencia de que toda configuraci6n danina del dambito de organizaci6n infringirfa una prohibici6n . Si estuviese por ejemplo prohibido que una persona que conduzca un autom6vil 4sta, entendida como sistema psicoffsico mas el autom6vil por 61 conducidoatropellase a un transeunte, ya no interesarfa c6mo hay que cumplir con la prohibici6n, al ser un suceso que ocurre dentro de la black box: Si la prohibici6n se cumple mediante una actividad del sistema psicoffsico (mediante frenar) o sin tal (el vehiculo de todos modos rueda solo hasta pararse) serfa indiferente . Toda configuraci6n danina del ambito de organizaci6n estarfa prohibida de la misma manera que en el modelo habitual to esta toda actividad danina motivada. Segdn este punto de vista, no (57) KAw (nota 15), p. 219. ADPCP, VOL. XLIX, FASC. U1, 1996


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quedarfa lugar para mandatos que resultan de una competencia por organizaci6n . De todos modos, este nuevo modelo que se acaba de esbozar ensena algo: la dependencia del contexto de aquello que es llamado prohibici6n o mandato . Por to demas, no ofrece en el campo del Derecho penal ventaja alguna, pero sf el inconveniente de una escasa claridad. En otros contextos, por ejemplo a la hora de juzgar ambitos de orgamzacion muy desconocidos (Estados, consorcios), que son administrados en forma an6nima, puede ofrecer ventajas. 3.

Limitaci6n tambien de prohibiciones: exclusi6n de la imputabilidad objetiva.

Si en virtud de la «obligaci6n originaria» tambien existen mandatos, la tesis de Feuerbach es equivocada, por to que podria surgir la duda de si el resto de sus planteamientos tambien to son. LPrecisara la «obligaci6n originaria» quizas tambien de una interpretaci6n cuando se trata de prohibiciones? Feuerbach se refiere con una cierta ingenuidad a las prohibiciones, como si respecto de ellas constase que no pueden bajo ningun concepto obligar a un comportamiento solidario, es decir, como si no sobrepasasen nunca el marco de las relaciones negativas . Pero tal punto de vista equivoca su objeto profundamente ; en efecto, Feuerbach y los autores que le siguen presuponen evidente un determinado contenido de las prohibiciones entre muchos de los posibles, a saber: dejar a los demas en su libertad. Pero tan pronto como -en beneficio de los demas- se prohifbe hacer use de la propia libertad -se podria pensar en la prohibici6n de abandonar la casa o de proceder con cosas propias segdn se quiera- se trata -a la vez que de prohibiciones- de deberes de solidaridad . Para una aclaraci6n exacta hay que senalar en primer lugar que en todo curso danino ya participan en teoria un minimo de dos personas: un autor y una vrctima ; en la practica, se pueden encontrar, casi sin excepci6n, tambi6n terceros que de alguna forma hayan influido en el curso del suceso. Por tanto siempre entran en consideraci6n varios ambitos de organizaci6n, en los que puede ser encontrada la raz6n determinante para el curso danino . Un ejemplo sencillo puede servir para aclararlo: Un comerciante apaga por la noche la iluminaci6n de su escaparate, la cual alumbra la calle considerablemente . La iluminaci6n viaria piblica alumbra el accidentado pavimento tan s61o pobremente ; como era de esperar -porque algo parecido ya habia pasado mas veces- un trasnochador se tropieza y se hiere . LQui6n ha organizado el curso danino? El vendedor ha dejado a oscuras la calle que se encontraba iluminada, pero la iluminaci6n urbana es asunto del Municipio ; por otra parte se podrfa perfecADPCP, VOL. XLIX, FASC. III, 1996


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tamente discutir, si el Ayuntamiento tiene la funci6n de iluminar el camino a casa de todo trasnochador. Un curso dafno puede por tanto basarse en un comportamiento defectuoso del autor (del comerciante), o de un tercero (jefe de la Administraci6n Municipal), o en una falta de cuidado de la propia victima (del trasnochador) o bien, y si es que todos se han comportado correctamente, la propia victima debera soportar el dano como un infortunio : Casum sentit dominus . Como muestra este ejemplo cotidiano, una prohibici6n -tomada al pie de la letra- consistente en no danar a otros mediante una actividad no dejarfa siempre la relaci6n entre el autor y la vfctima en algo negativo ; una prohibici6n con el contenido : oantes de que todos los trasnochadores est6n en casa, no debe apagarse la iluminaci6n de los escaparateso contendrfa, en cambio, un deber de solidaridad con los trasnochadores, por to que seguro que no serfa parte constitutiva de la «obligaci6n originaria>>, sino, antes bien, serfa tan s61o legftima con un fundamento jurfdico especial>>, y tal fundamento no puede encontrase en una Sociedad que ha sido constituida de forma liberal. Esta problematica es muy tratada en la modema discusi6n bajo la denominaci6n de «imputaci6n objetiva>> (58); con ello no se hace referencia solamente a que la evitabilidad subjetiva de un curso danino determina la imputaci6n (en caso contrario deberfa responder el comerciante de nuestro ejemplo, 41 ha podido ver venir el accidente-), sino a que la evitaci6n debe ser tambi6n objetivamente tarea de la persona, si es que 6sta ha de responder penalmente. La limitaci6n de la responsabilidad se deduce de la idea que aqua es correcta de que no es deber de una persona preocuparse de todo resultado de su comportamiento, sino que algunos resultados caen en el campo de las tareas de terceras personas o de la propia vfctima o, en su caso, esta dltima tiene que soportar tales resultados como un infortunio, ya que de otro modo la libertad de comportamiento quedarfa asfixiada en favor de una sociedad exageradamente cuidadosa por todas partes . La «obligaci6n originaria>> en su parte prohibitiva (puesto que, como se mostr6 supra, tal «obligaci6n originaria>> comprende tambi6n mandatos, a saber: los deberes de actuar en virtud de una competencia por organizaci6n) no se encuentra pues correctamente descrita cuando se la especifica como prohibici6n de la causaci6n de un curso danino; antes bien, en esta parte prohibitiva se trata unicamente de evitar aquellos cursos que s61o pueden ser aclarados remitiendo a la propia libertad de organizaci6n, los cuales por tanto, y for(58) FRiSCtt, Tatbestandsmapiges Verhalten and Zurechnung des Erfolgs, 1988 ; Roxirt, Strafrecht AT, 2.' ed., 1994, 11/36 ss . ; RwoLPHI (nota 52), nota marg . 50 ss . previas al § 1 ; JAKOas (nota 51), 7/35 ss . ; crftico, HmsCH, Universitat zu KolnFestschrift, 1988, pp . 399 ss ., 402 ss . ; KOPPER, Grenzen der nonnativen Strafrechtsdogmatik, 1990, pp . 83 ss . ADPCP, VOL. XLIX, FASC. III, 1996


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mulado en forma negativa, no han der ser aclarados mediante la libertad de organizaci6n de las demds personas. Los supuestos de riesgo permitido son sin duda los casos de mas importancia en los que falta la imputabilidad objetiva de un comportamiento (59). De ningun comportamiento humano pueden excluirse con certeza prolongaciones desafortunadas como consecuencia a su vez de constelaciones desafortunadas: Todo apret6n de manos podrfa transmitir una enfermedad; todo viaje en avi6n o en coche puede acabar en accidente ; un nino puede sufrir un percance cada vez que va de camino al colegio; todo nuevo producto podrfa encerrar peligros desconocidos, e incluso medidas de autoprotecci6n, como vacunas preventivas, pueden ocasionar en el caso concreto mas perjuicios que ventajas . Pero una prohibici6n de estos y otros comportamientos comparables suprimiria evidentemente la libertad de comportamiento . Esto tambi6n es valido para la libertad de omitir: A aquel que por precauci6n permanece en la cama por la manana puede precisamente por ello pasarle inadvertido que la armadura del tejado esta ardiendo. Si ha de ser por tanto posible la libertad de comportamiento, se debe exigir a la victima que acepte los resultados de tal comportamiento como su infortunio ; -como compensaci6n, la victims participa tambi6n de las oportunidades que ofrece la libertad de comportamiento- (60). No es que se objete, que una responsabilidad, en tales casos, estarfa abocada al fracaso puesto que no se podrfa pronosticar el peligro con una densidad suficiente como para decidir. Esto puede ser correcto a to sumo en el caso concreto, pero no es valido cuando se trata de grandes empresas en las que se administran gran cantidad de casos. Por ejemplo, en la producci6n de un autom6vil o al establecer una gran obra de construcci6n se pueden calcular -y por cierto, con material estadfstico relativamente sencillo- el ndmero de muertos y heridos que se esperan, y esto en una cuantia, en sf, suficiente para decidir (para seguros de accidente esto es una tarea diaria) . Pero tambi6n aquf -hablando figuradamente- se asientan estos resultados no en la cuenta del administrador de la empresa, sino en la de los costes inevitables de un mundo tecnificado (61). (59) Referencias detalladas en FRiscx (nota 58), pp. 90 ss . (Ftuscx trata el riesgo penmitido como producto de una ponderaci6n racional, pp . 72 ss ., 76, pero en realidad, es, en parte, algo que simplemente ha sobrevenido historicamente ; igual que F7uscx, FREuND [nota 511, p. 51 ff.); JAxoss (nota 51), 7/35 ss .; ROxuv (nota 58), 11/36 ss. (60) De todas formas, esto no significa que no se pueda, dentro del riesgo permitido, diferenciar entre un riesgo base y un riesgo acrecentado, y que a aquel que haya organizado este segundo riesgo no se le pueda gravar con una responsabilidad civil de peligro. La evitaci6n de to permitido, sin embargo, no pertenece penalmente a la ÂŤobligaci6n originariaÂť, en tanto no se vislumbren dafos. (61) Y esto sin garantfa de que en este punto se produzcan tambi6n ventajas paralelas. Asf por ejemplo, la producci6n de un ligero descapotable conlleva tan s61o ventaja para una cosa : para la libertad de comportamiento . ADPCP VOL. XLIX, FASC . 111, 1996


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Ni el riesgo permitido ni ningun otro instituto de la imputaci6n objetiva se encuentra especificamente limitado a la imputaci6n de actividades ; al contrario, la necesidad de su traslado al campo de la omisi6n resulta evidente : Quien puede iniciar activamente una tares riesgosa permitida, no tiene que impedirla, si tal actividad se produce sin su intervenci6n . Ejemplificativamente: A quien esta permitido mandar al nino por un camino no del todo seguro al colegio, tampoco tiene que actuar si el nino se marcha solo por el camino. De los otros subinstitutos que determinan una exclusi6n de la imputaci6n objetiva, habria que mencionar -sin pretensi6n de exhaustividadtodavia dos. En primer lugar, se trata de los casos en que existe una comunidad fundamentada en los contactos sociales, si bien en ninglin caso absoluta, sino siempre limitada de detenminada forma. Pues bien, en estos casos, las metas que sean pretendidas por uno de los miembros de esa comunidad mds alld de to comun, no habAn de ser tenidas en cuenta por el otro componente de la comunidad (62). Hablando en t6rminos ejemplificativos : La compra de objetos se agota en el intercambio de la mercancfa por el dinero, y el pago de deudas en la liquidaci6n del cr6dito; to que el comprador haga con la mercancfa, por ejemplo si la exporta de forma prohibida o si la usa por su parte para un negocio fraudulento o para la construcci6n de un paquete bomba, le interesa al vendedor tan poco, como al deudor le imports si el acreedor subvenciona a una organizaci6n terrorists con to recibido o financia trdfico de armas prohibido . Con mss raz6n permanecen los cameos de responsabilidad separados cuando falta toda comunidad, antes bien una persona intenta obligar a otra a tal comunidad. Aclar6moslo tambi6n con un ejemplo : Cuando los terroristas amenazaron que el presidente de la uni6n de empresarios, Schleyer, seria asesinado si continuaban encarcelados correligionarios de los terroristas, a quienes tuvieron que tomar la decisi6n les era de sobra conocido que el mantenimiento de la prisi6n (sea esto una acci6n o una omisi6n) podrfa tener como resultado la muerte de Schleyer, como de hecho sucedi6 . El mantenimiento de la prisi6n no fue de todas fonmas un comportamiento homicida, ni tampoco una participaci6n en tal comportamiento, puesto que agota su significado en la ejecuci6n de la pena: una tercera persona no puede hacer girar en una direcci6n delictuosa este significado, mediante resultados que enlaza a su arbitrio a dicha ejecuci6n de la pena. En otras palabras, los terroristas no podfan obligar al Gobierno -bajo amenaza de pena- a ser solidario con Schleyer. El segundo subinstituto que hay aquf que mencionar y por medio del cual se han de interpretar restrictivamente todas las prohibiciones, para (62) F~ttsCH (nota 58), pp. 230 SS. ; Jntcoss (nota 51), 7/59, 24/13 ss . ; el mismo, ZStW 89, pp . 1 ss . ADPCP, VOL. XLIX, FASC . III, 1996


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que no se llegue a una compulsi6n de comportarse solidariamente, es la actuaci6n a propio riesgo, esto es, el traslado de la competencia a la vfctima, y en verdad, a causa de su propio comportamiento organizativo (63). Al respecto no se debe pensar solamente en casos en que la vfctima mediante su infracci6n del deber de cuidado reduce la responsabilidad del autor a modo de una concurrencia de culpas, como sucede por ejemplo cuando un peat6n que circula imprudentemente por una carretera es atropellado por un automovilista igualmente imprudente; antes bien, es tambien posible la soluci6n radical de que una vfctima que se ha expuesto a un peligro sin motivo razonable, deba tambien sufrir las consecuencias en solitario . Quien emprende algo temerario como un paseo en velero habiendo tempestad, o una excursi6n por la montana cuando se produce una nevada, o un combate de boxeo, no puede invocar en caso de consecuencias daninas que los demas tenfan que poner cuidado y en atenci6n a 61 haber omitido la actividad, porque tal cuidado frente a una persona autorresponsable serfa incompatible con la relaci6n negativa como relaci6n entre iguales ; todos tienen que hacerse autorresponsables, esto es, tambi6n la vfctima de sus propias organizaciones. 4.

Conclusiones

Resumiendo to dicho se puede decir: Si se parte del fundamento liberal de que la ÂŤobligaci6n originariaÂť tiene como contenido negativo que el otro no deba ser perturbado en su existencia, entonces no se puede lograr una juridificaci6n de este modelo tan s61o mediante la prohibici6n de no dafiar a los demas, y por cierto, desde dos puntos de vista. En primer lugar tienen tambi6n que incorporarse mandatos del contenido de impedir peligros para bienes ajenos que procedan -sin actividad actual del titular- del propio ambito de organizaci6n. Estos mandatos son el resultado de la libertad de organizar ; existen pues ya porque el autor es persona y tiene que respetar por ello a la victima, y no necesitan ningun fundamento jurfdico especial . En segundo lugar, en el marco de la prohibici6n s61o deben ser evitados resultados lesivos que no pertenezcan a la organizaci6n de una tercera persona o de la propia victima, o que no tengan que ser soportados por la victima a modo de infortunio ; en efecto, en caso contrario estarfan todos obligados a renunciar a su libertad en beneficio de una vfctima amenazada, sin que el fundamento de la amenaza estuviese en el ambito de organizaci6n del que ha renunciado; esto serfa una obligaci6n a un comportamiento solidario. En consecuen(63) FRlscx (nota 58), pp. 148 ss ., 180 ss.; Roxltv (nota 58), 11/86 ss ., 98 ss. ADPCP, VOL. XLIX, FASC . III, 1996


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cia, no es la prohibici6n el supraconcepto normativo adecuado, sino la competencia (el ser competente) en virtud de una organizaci6n. El desdoblamiento de la competencia por organizaci6n en subinstitutos de fundamentaci6n de la responsabilidad -deberes del trAfico, ingerencia y asunci6n, como fundamentadores de responsabilidad- o de exclusi6n de la responsabilidad -riesgo permitido, responsabilidad de otro, infortunio- debe ser entendido dentro del derecho abstracto como simple denominaci6n de las formas jurfdicas. Asf pues, los ejemplos mencionados respecto de los institutos en concreto presuponen para la soluci6n mas de to que aqui se ha fundamentado, por cuanto que la f6rmula debe referirse a la concreta configuraci6n de la Sociedad contemporanea . Otras Sociedades puede que encuadren como riesgos especiales, y por tanto como fundamentadoras de ingerencia, actividades que en la Sociedad actual son tenidas por riesgos nonmales, y viceversa, y para ellas puede que se tenga por infortunio to que en la actual Sociedad todavfa se vincula con un determinado comportamiento organizacional . Por ello, todos los contenidos de los mencionados institutos son contingentes -tambi6n dentro del planteamiento liberal formulado por Kant, Fries, Feuerbach y Hegel-. Pero tenga el aspecto que tenga el contenido, las fomas mencionadas de la fundamentaci6n o de la exclusi6n del deber permanecen vinculadas a nuestro planteamiento. B) 1.

Otras Instituciones Planteamiento

Queda aun la cuesti6n de qu6 se puede agregar a la responsabilidad ya esbozada -esto es, en virtud de una competencia por organizaci6n- a modo de responsabilidad en virtud de un ÂŤfundamento juridico especialÂť . Una parte a tener en cuenta de la doctrina jurfdica se halla todavfa fascinada por el pensamiento de que el prototipo de la responsabilidad penal serfa el delito de comisi6n y por ello habrfa que buscar en la omisi6n la oequivalencia con la comisi6nÂť (64), entendiendo por tal equivalencia una similitud externa, a la actividad; pero hay por to menos un escollo que no puede ser salvado en tanto se siga buscando en un suceso externo la equivalencia con la comisi6n: Los padres que dejan morir a su hijo...: ni actuan, ni se encuentran obligados por deberes de seguridad del trdfico, ni necesariamente han tenido que llevar a cabo actos anteriores riesgosos, y tampoco han asumido algo, esto ultimo en cualquier caso (64) GALLAs (nota 52), pp . 67 ss . ; ScHtNFmANN (nota 51), pp . 229 ss . ; el mismo, en: GA4BERNAT y otros (comp .) Internationale Dogmatik der objektiven Zurechnung and der Unterlassungsdelikte, 1995, pp . 49 ss ., 75 s. ; FkEuxn (nota 43), pp. 265 ss. ADPCP, VOL. XLIX, FASC . H, 1996


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no, si es que tampoco nadie se hubiese ocupado del nitio en ausencia de los padres. Asi pues, aparentemente, los padres no serian en estos casos punibles por homicidio. Para evitar esta consecuencia junto a soluciones que no se ajustan a un determinado sistema (65)- ha sido propuesto interpretar que una estrecha comunidad de vida es una forma de existencia fundamentadora de deber, to que provoca la objecion de que con ello no se encontraria el caracter juridico de los deberes, sino que se concederia caracter juridico infundadamente a deberes morales (66) -los cuales en situaciones de estrecha comunidad de vida, dificilmente pueden ser negados-. Que la objecion no apunta al vacio, to muestra la despreocupaci6n con la que en la Jurisprudencia y en la Literatura por ejemplo se parte de deberes de cuidado asegurados penalmente de un miembro de una pareja homosexual respecto del otro (67), si bien tal relaci6n en si misma no roza ni siquiera al margen la constituci6n juridica de la Sociedad. Densidad emocional y Derecho son dos cosas distintas. Pero esto tampoco significa que Derecho y solidaridad no puedan ser vinculados en ningun caso . El hombre configura el mundo; como se vio, esto tiene lugar mediante el trabajo, mediante la actividad, aunque tambien a traves de omisiones . Tiene lugar precisamente mediante organizaci6n . Por medio del comportamiento organizativo de los hombres la conformacidn del mundo se convierte en contingente, y por ello es necesario, como compensaci6n, mudar a los hombres en personas, esto es, en portadores de roles que administran sus ambitos de organizaci6n seg6n estandares fijos y que en caso de administraci6n defectuosa conducen a responsabilidad, es decir, que son definidos como fundamento determinante del defecto. Este sinalagma de libertad de comportamiento y responsabilidad por las consecuencias, esbozado aqui nuevamente, es por su parte una instituci6n, a modo de haz de caracter juridico y estable, de las relaciones sociales . La responsabilidad juridico-penal no se desencadena por un accionar en el sentido naturalista, sino por la lesi6n de los deberes que resultan de la competencia por organizaci6n ; correspondiendose con esto, las expectativas de los demas no van dirigidas a que un hombre capaz de organizar va a hacer o no, algo determinado, sino a que una persona debe comportarse de una determinada manera. Conciso y breve: Nadie responde en su condici6n de hombre, sino todos en la de personas . (65) GALLAS (nota 52), p . 92 . (66) Vease, por todos, GALLAS, (nota 52), p. 71 . (67) AG Duisburg MDR 1971, p . 1072 ; SK-RUDOLPHI (nota 52), ยง 13 nota marg. 51 ; DREHER-TRONDLE, Strafgesetzbuch, 46 .' ed ., 1993, ยง 13 nota marg . 10 ; mas referencias y crftica en JAKOSS (nota 51), 29/66 con la nota 138. ADPCP, VOL. XLIX, FASC . 111, 1996


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Si esta claro pues, que ya la competencia por organizaci6n presupone la instituci6n de la constituci6n juridica de la Sociedad -mediante el sinalagma de libertad de comportamiento/responsabilidad por las consecuencias- (68), se ilumina inmediatamente la direcci6n, en la cual hayan de buscarse ofundamentos juridicos especiales» de deberes, que Sean equivalentes a los deberes en virtud de una competencia por organizaci6n : La b6squeda no tiene que dirigirse a un «dominio del hecho» parecido a la organizaci6n -esto desorientarfa igual que desorient6 la b6squeda en el siglo pasado de una causalidad equivalente a la de la comisi6n-, sino que tiene que dirigirse a aquellas instituciones que determinan la identidad de la Sociedad de la misma manera que 6sta se encuentra determinada por el sinalagma libertad de organizaci6n/responsabilidad por las consecuencias. Esta b6squeda depende pues de la semajanza para la estructura de la Sociedad, y no en cambio de una semejanza naturalista .

Desde este punto de vista no hay que temerse, que en las conclusiones resulte una mezcolanza de fundamentos de la responsabilidad heterogeneos compuesta por una «obligaci6n originaria», e independientemente de ella, por «fundamentos juridicos especiales» . Antes bien, se trata de un fundamento dnico, a saber, del mantenimiento de los elementos irrenunciables de ]a configuraci6n social ; este fundamento se divide en la competencia por organizaci6n -para una Sociedad liberal evidente- y junto a ella, otras competencias todavia por nombrar, provenientes de (68) Quien reconoce la existencia de responsabilidad por organizaci6n pero rechaza otras instituciones (vdase s61o FREUND [nota 51 ] ; SCHONEMANN en : Dogmatik [nota 51], pp . 60 ss .), deberia explicar, porqu6 garantfas juridicas deben tan s6lo referirse a una de las posibles instituciones («libertad de comportamiento conlleva responsabilidad por los resultados») . Por to que respecta a la competencia en virtud de una organizaci6n, H. LOSSE (Zurich) manifest6 en la discusi6n* su suposici6n de que en el futuro van a incrementarse < la cantidad de posibilidades de influir en otros por medio de procesos causales sociales mediante omisi6n», de tal forma que la <<sociedad moderna» sencillamente se va a amurallar» con el correspondiente reforzamiento penal . Respecto al contexto de libertad de comportamiento y responsabilidad por las consecuencias, hay que tener en cuenta, que el aumento del ambito de posibles consecuencias puede (aunque no tiene que) ser precedido tambien de un aumento del 'ambito de la libertad. Ejemplificativamente : El omitir la revocaci6n de un producto a gran escala puede traer consigo resultados nocivos en masa, pero s61o, cuando previamente se ha realizado una vents a gran escala. O bien : El trafico automovilfstico es todavia entendido como fomentador de la libertad, a pesar de su muy densa regulaci6n y de la estricta responsabilidad por errores (tambien mediante omisiones, v. gr. : no frenar) . * El Prof. Jakobs se refiere, en 6sta y en pr6ximas notas, a la discusi6n desarrollada tras la exposicibn en forma de conferencia de una versi6n resumida del presence trabajo, conferencia que fue defendida en la Nordrhein-Westfalische Akademie der Wissenschaften el dia 13 de diciembre de 1995 en la ciudad alemana de Dusseldorf. (Nota del trad .) ADPCP, VOL . XLIX, FASC . 111, 1996


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otras instituciones pero que, en todo caso, hay que resaltar que igualmente se derivan de instituciones ; estas competencias institucionales siempre deben estar dirigidas a una uni6n positiva entre personas, esto es, a una porci6n de mundo en com6n, puesto que el marco negativo ya esta plenamente cubierto por la competencia en virtud de una organizaci6n . Se trata pues ahora, de adicionar a las relaciones negativas que determinan la identidad social, las positivas que Sean irrenunciables .

2.

Deberes estatales

Tal adici6n solo puede llevarse a cabo en parte de una forma juridica abstracta, puesto que de to contrario deberia ser lograda de un analisis de la concreta configuraci6n social ; esto es to mismo que sucedia, por hablar de nuevo de la competencia por organizaci6n, cuando hemos deducido esta, solamente de la abstracci6n del conjunto de todas las concepciones sociales liberales, pero no en todo caso de todas las concepciones sociales . Pero por to menos se pueden lograr algunos deberes del Estado de forma tan juridico-abstracta como sucede con la competencia por organizaci6n, a saber, mediante la reflexi6n acerca de las condiciones de la competencia por organizaci6n ; si bien el Estado como persona jurfdica no responde por sf mismo penalmente, sf en cambio los titulares de una funci6n p6blica (69) que acttian para 61 . La simple ordenaci6n de la competencia por organizaci6n no es mas que una palabra vacfa si no se decide a la vez la cuesti6n oquis iudicabit» . Asf, el Estado debe tener la obligaci6n de velar por la satisfacci6n de las pretensiones penales, y por la decisi6n de la autoridad sobre conflictos jurfdicos; por consiguiente en el derecho abstracto de Hegel faltan la instancia que juzga y la instancia para hacer respetar ]as pretensiones (70) . Este derecho al otorgamiento de Justicia, que en el campo del Derecho procesal penal se corresponde con el principio de legalidad, encuentra su garantfa juridico-penal principalmente en los preceptos contra la prevaricaci6n (§ 336 StGB) y contra el favorecimiento por parte de funcionarios (de encausados en proceso penal, favorecimiento que frusta la ejecuci6n penal, etc.) (§ 258a StGB). Ya un simple vistazo a estos preceptos muestra que tal y como se ha tratado aquf la «obligaci6n originaria», apenas es de esperar cosa distinta respecto al «fundamento juridico especial, puesto que ambas resultan de igual manera de instituciones sociales irrenunciables : De igual forma que (69) SCHtn,'rz, Amtswalterunterlassen, 1984 . (70) Ambas van mas ally del status negativo ; de todas formas pertenecen, al menos segdn su forma, al derecho abstracto, porque son condici6n de toda Sociedad concreta, en tanto en cuanto 6sta conozca el Derecho . ADPCP, VOL. XLIX, FASC . 111, 1996


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los deberes que surgen de una competencia organizacional no se quebrantan s61o mediante infracciones de prohibiciones, asf tampoco un

fundamento juridico especial>> origina solamente mandatos . No s61o (aunque tambien) (71) prevarica, el juez que no atiende un litigio pendiente y no s61o lleva a cabo el delito de favorecimiento, el fiscal que no persigue a un delincuente, sino de la misma manera, el juez que activamente dicta una sentencia injusta, y el fiscal que activamente consigue el levantamiento de la orden de prisi6n contra un delincuente por medio de fundamentos fraudulentos .

Los delitos de los que se esta hablando, llamados delitos de infracci6n de deber (72), se caracterizan precisamente porque el autor no determina mediante una organizaci6n libre la extensi6n de sus deberes, sino que estos le son adjudicados como consecuencia del status que ostenta dentro de la institucibn de que se trate, por ejemplo la Justicia (73): El autor tiene el deber de garantizar la existencia de la instituci6n, y en el concepto de deber se encuentran prohibiciones y mandatos en un mismo haz .

No pueden nombrarse aquf todos los deberes genuinamente estatales que son desempenados por los titulares de una funcibn publica del Estado, pero sf debe mencionarse que el Estado tiene el cometido de cuidar de la seguridad interior y exterior, y en verdad, no s61o a causa de la organizaci6n de un monopolio de coacci6n, por asf decirlo, a modo de sinalagma, sino en virtud de la autodefinici6n del Estado : si el Estado deshace el monopolio, se deshace a sf mismo. Ademas, un Estado de Derecho tienen que garantizar la sujeci6n a la ley de la Administracibn ; un Estado de prestaciones, al menos la asistencia fundamental (74) ; el Estado de una Sociedad saturada por la tecnica tiene que tener consideraci6n por el medio ambiente . 3.

Relaciones paterno-filiales ; confianza especial

En aquellos deberes que conciernen al ciudadano no como titular de una funci6n publica representando al Estado, sino inmediatamente como titular de un status dentro de una instituci6n, a saber, como madre o pa(71) BINDING, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, 2 .° tomo, 28 particion, 1905, p. 561 ; SPENDEL, en : JESCHECK y otros (ed .), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar 10 .' ed ., 1988, § 336 nota marg . 54 . (72) Expuestos por primera vez por RoxiN, Tdterschaft and Tatherrschaft, 1963 (6.' ed . 1994), pp . 352 ss . (73) Por ello tampoco se puede diferenciar en esta clase de delitos entre las diferentes formas de intervencion ; RoxIN (nota 72), pp. 352 ss ., 459 SS . ; JAKOBS (nota 51), 21/115 ss . Respecto del significado que adquiere esta consecuencia para la comisi6n, vdase infra la nota 77 (y allf, to referido en el apartado a) . (74) Respecto de los pormenores y otras referencias, vease JAKOBS (nota 51 ), 29/74 ss. ADPCP, VOL. XLIX, FASC . III, 1996


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dre, como c6nyuge, etc., la problematica se presenta mas complicada que en los deberes genuinamente estatales -esto es, en los provenientes de la instituci6n «Estado»-. En este terreno todo es discutido. Por to menos en las consecuencias -que no en la fundamentaci6n- reina unanimidad sobre el deber de los padres de cuidado completo de sus hijos (75) (en caso de hijos extramatrimoniales s61o para la madre), deber que, de nuevo, incluye tanto prohibiciones como mandatos . Sin embargo, mas alla de este prototipo de relaci6n ordenada a un mundo en comdn -relaci6n positiva-, cesa la seguridad. Los deberes derivados de una union matrimonial, que todavia hasta hace una generaci6n resultaban en cierta medida evidentes, han perdido su seguridad desde que el matrimonio con aprobaci6n del Derecho es entendido como un lazo resoluble -si bien respetando unos plazos-. Pero por otra parte, a la hora de fundamentar el deber resulta totalmente equivocado, como ya se indic6, querer sustituir el vfnculo matrimonial por el vinculo de la «estrecha comunidad de vida»: Comunidades de vida pueden resultar utiles en tanto ofrecen a las personas un refugio social, pero puesto que no gozan de impronta juridica sino que pueden organizarse al libre arbitrio, no contribuyen por ello en nada a una determinada identidad social (y aunque, en efecto, la libertad de arbitrio determina identidad, esta libertad de arbitrio, como tal, pertenece ya a la competencia por organizaci6n).

A pesar de to dicho no queda excluido que con independencia de la existencia de matrimonio o de comunidad de vida, se proteja penalmente en determinados casos la confianza en la constancia de los roles, es decir, prohibir un venire contrafactum proprium, por to menos cuando este se produce inoportunamente, to que a la vez significa, mandar un comportamiento conforme al rol (76). Asi, por ejemplo, el cuerpo de bomberos voluntario de un pueblo, que con anterioridad ha sido establecido y se contaba con 6l, no puede abandonar su rol auxiliador precisamente cuando hay un fuego, y en verdad, independientemente de si otra medi-

(75) Asf, incluso GALLAS (nota 52), p . 92, que ha sido el que ha desarrollado la concepci6n mas significativa de una teoria de los deberes penales centrada tan s61o en la organizaci6n . (76) JAKOBS (nota 51), 29/67 ss . ; este instituto ha sido rara vez desarrollado por la doctrina, siendo en cambio tratado en el marco de institutos afines (asunci6n, «estrechas comunidades de vida») . ISENSEE (Bonn) pregunt6 en la discusi6n, si el matrimonio, entonces, genera al menos deberes en tanto tenga vigencia. Si por vigencia se trata s61o del vinculo formal, deberia negarse que genere deberes . Hablando en terminos ejemplificativos : C6nyuges, que han tomado hace tiempo caminos separados, dificilmente van a poder invocar, en caso de necesidad, la relaci6n -que ya no es vivida por ellos y por tanto es tan s61o formal-. Sin embargo, en tanto la forma sea cumplimentada, la comunidad de vida (Sich-auf-einander-Einlassen) produce deberes, sin que a este respecto haya que estarse a to formal . ADPCP VOL . XLIX, FASC. III, 1996


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da antiincendios hubiese sido instalada aun sin su comportamiento (esto es, incluso en el caso de que no exista responsabilidad en virtud de asunci6n -organizaci6n-). Segtin esto, un medico tiene tambien que tratar a aquellos pacientes que ya ha atendido, y como se acaba de decir, sin importar si los pacientes hubieran tenido la posibilidad de haber sido tratados por otro medico . Que los pormenores dentro de esta oconfianza especial» y de otros ofundamentos juridicos especiales» sean fuertemente controvertidos, no deberia sorprender : En una Sociedad de caracterfsticas individualistas y hedonistas quedan eclipsadas todas las instituciones sociales mas ally de la competencia por organizaci6n (como status negativo) y mas ally de la competencia del Estado . Con toda su vagedad parece que este vistazo a los «fundamentos especiales» es suficiente para exponer las particularidades del status positivo frente al negativo, y a la vez, para mostrar que las particularidades no tienen en absoluto que ver con una separacion entre acciones y omisiones. Con ello resulta probado que esta separaci6n, tanto en las relaciones positivas como en las negativas, atane tan solo a la tecnica con la que un obligado tiene que cumplir con sus deberes, esto es, a cuestiones absolutamente secundarias . Las preguntas fundamentales: ZQue hay que adjudicar a la propia organizacion y que a la de los demas? y, Lque instituci6n genera deberes de configuraci6n de un mundo en comun asegurados penalmente?, no dependen de la separacion entre acci6n y omisibn, afectan antes bien a ambas, y la forma de la norma -prohibici6n o mandatodepende de la casual conformaci6n de la organizaci6n del destinatario .

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LA UNIFORMIDAD DE LA FUNDAMENTACION Y DELIMITACI6N DE PROHIBICIONES Y MANDATOS

Tanto respecto de la acci6n como de la omision se trata de la misma competencia por organizaci6n o del mismo « fundamento jurfdico especial», esto es, en definitiva, de la misma instituci6n irrenunciable ; por ello, se debe afitmar una completa congruencia (77) de la responsabili(77) No se trata de una semajanza mayor o menor, sino de una identidad total de la fundamentacidn de la responsabilidad . Esto hay que aclararlo en algunas cuestiones lfmite : a) En tanto se trate de deberes de establecimiento de un mundo en comdn -al menos, parcial-, esto es, de una relacidn positiva, el deber concierne siempre de forma altamente personal y no, por ejemplo, mediante la division de trabajo con los demas ; la lesion del deber conduce por ello a responsabilidad en calidad de autor (<<delitos de infracci6n de deber», vease nota 72) . S61o puede haber participaci6n del especialmente obligado, incluso en casos en que falte el dominio del hecho, cuando falta una caracterfstica de la autorfa requerida por el tipo. En consecuencia, hay que ADPCP, VOL. XLIX, FASC . 111, 1996


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dad por acci6n con la de la omisi6n (78) . De la misma manera que se puede poner en movimiento un suceso que es riesgoso pero permitido, no habra que revocarlo, aun en el caso de que sin la propia intervenci6n tratar igualmente como delitos de infracci6n de deber tambi6n a los delitos comunes (Jedermannsdelikte) que sean cometidos por un obligado -en el sentido aquf referido- : El obligado actua como autor -incluso aunque no tenga el dominio del hecho-, y en verdad tanto en la omisi6n como en la acci6n . Hablando en terminos ejemplificativos : El padre que no impide un homicidio sobre su hijo responde como autor, y de la misma manera responde, cuando presta ayuda al homicida (JAKOBS [nota 51], 21/118). Desde luego que seria extrano, que el deber de cuidar el patrimonio conduzca a la autoria siempre que exista un ataque (§ 266 StGB), pero no el deber de cuidar de una persona. b) En el campo de la competencia por organizaci6n, esto es, de la relaci6n negativa, los deberes de aseguramiento se corresponden con los casos base de acci6n, como se expuso supra. La extensi6n a deberes de salvamento en las omisiones encuentra su contrapartida en el campo de la acci6n, en la prohibici6n de realizar una actividad en si permitida, por cuanto el motivo de la prohibici6n -como del mandato en el campo de la omisi6n- puede ser sobre todo un comportamiento previo . De nuevo hablando en tdrminos ejemplificativos : Si alguien empuja a una persona anciana tan desconsideradamente, que dsta va a caerse, el que propin6 el empuj6n no debe retirar la mano (iprohibici6n!) a la que la vfctima intenta agarrarse, del mismo modo que deberfa tender la mano, cuando esta, por su situaci6n, no pudiera set alcanzada por la persona anciana por sf misma. Ambas formas de comportamiento, retirar la mano y no tenderla, conducen a un delito de lesi6n, -si se retira o no se tiende, respectivamente-, y ello, a pesar de que todo no-interviniente tiene que mantener o configurar su organizaci6n s61o en el marco de los deberes en virtud de la «omisi6n» del deber de socorro en favor de la victima . La controversia sobre los limites de la responsabilidad por ingerencia es pues tambien una controversia sobre la responsabilidad de la comisi6n. Tambien mediante asunci6n se puede ampliar el marco de las prohibiciones . Una vez mas, ejemplificativamente : Quien ha asumido vigilar el peligroso perro de su vecino, no debe abrir la puerta de su casa (iprohibici6n!), si es que el animal se puede escapar, y ello, a pesar de que sin la asunci6n, por ejemplo porque el animal se ha perdido y ha entrado en la casa, podria abrirla a su gusto, -a to sumo limitado por la norma contra la «omisi6n» del deber de socorro . Respecto a toda esta problematica, consultese JAKOBs, La competencia por organizaci6n en el delito omisivo, Bogota 1994, pp . 20 ss ., 32 s . (78) FREUND (nota 51), pp. 51 ss ., 88 ss . ; TIMPE, Strafmilderungen des Allgemeinen Teils des StGB and das Doppelverwertungsverbot, 1983, p. 171 ss . ; VOGEL, Norm and Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1993, pp . 354 ss ., 358 ss ., vdase sin embargo tambien, p. 373 s . ; JAKOBS (nota 51), 7/71 . Critico, SCHUNEMANN en : Dogmatik (nota 64), pp . 49 ss ., 50 ss . (respecto a FREUND y JAKOBs), 58 ss . (respecto a VOGEL) . En la discusi6n, ISENSEE (Bonn) hizo alusi6n al diferente tratamiento que reciben la huelga (que es «segun su noci6n : omisi6n del trabajo») del boicot activo . El ejemplo deberfa ser clarificador en especial a causa de los limites de «1a noci6n de la huelga» : Mediante la no prestaci6n de trabajo -tambi6n cuando el comportamiento sea contrario a un deber de trabajo- retoman las personas (los grupos de personas) a una pura relaci6n negativa, en caso de que s61o se quiebre el rol de contratante . Sin embargo, en tanto la protecci6n de bienes pertenezca al rol, la huelga es ilfcita ; en efecto, si no se verian perjudicadas no s61o las oportunidades, sino tambi6n la ADPCP, VOL. XLIX, FASC . 111, 1996


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el suceso amenace con salir del propio ambito de organizaci6n . O bien : Si la victima a causa de su predisposici6n tiene que arreglarselas con una determinada configuracidn de su entorno, esto es, tiene que aceptar los danos como un infortunio, to mismo da que otro origine esa configuraci6n activamente o que omita modificarla: en todo caso, no responde . O bien : Quien en virtud de un «fundamento juridico especial» tiene que ayudar a otro con los medios de su propia organizacion, no debe interrumpir activamente esos medios, a pesar de que toda tercera persona podria impedir, que alguien se abastezca de sus ayudas (de las del tercero) ; asi pues, que quien tiene que alimentar a un hambriento en virtud de un fundamento juridico especial, no pueda guardar la panera bajo Have o que deba facilitar activamente la panera que esta guardada bajo Have, no es una cuesti6n del fundamento del deber, sino del casual statu quo del mundo exterior. Para terminar aclarare todavia las consecuencias de esta congruencia, de la mano de tres casos importantes para la practica ; son tres supuestos en conjunto controvertidos y hasta cierto punto actuales, bien por sf mismos, bien precisamente por ]as consecuencias que se extraen de ellos: Primero: Si un paciente tiene esperanzas de vida tan sumamente reducidas, sobre todo asimismo, por to que respecta a la clase de vida que le queda, el medico que le esta tratando no se encuentra obligado a iniciar medidas de medicina intensiva, por ejemplo con ayuda de un aparato coraz6n-pulm6n o de un respirador. ~Puede en tal situaci6n interrumpir activamente las medidas anteriormente iniciadas? La decisi6n depende, de a que ambito de organizaci6n pertenezca el tratamiento intensivo. Si se trata del ambito del paciente, es seguro que el medico no tiene ningdn derecho a predisponer atin mas aquello que ya esta organizado en forma propensa ; en efecto, el contenido de una competencia por organizacion consiste precisamente en que no se pueden perturbar organizaciones ajenas . Asi -y esto es indiscutible- ningtin medico puede dejar fuera de servicio un marcapasos implantado, una valvula cardiaca, o una pr6tesis articular. De todas formas, una asignacion del tratamiento al del empresario . Ejemplo : Ningtin ch6fer puede comenzar con una huelga, cuando 6l ha arrancado su vehfculo (6l tiene que hacer algo, si es que se quiere comportar dentro de la legalidad : parar) ; en todo caso, trabajos de necesaria existencia (calefacci6n, vigilancia) son asi excluidos de la huelga, al igual que la huelga es imposible en actividades que han sido asumidas y que son genuinamente de necesaria existencia (servicios de urgencia), puesto que supondria un mero retorno al estado de personas aisladas. De acuerdo con esto, la jurisprudencia valora como violencia una huelga que es incompatible con la legitimidad de las relaciones entre personas (<<estados ca6ticos» mediante <<huelga de masas y general»), (BGH 8, pp . 102 ss . [Tribunal Supremo Federal Aleman]). En consecuencia to decisivo tambien en la huelga no es el omitir, per se, sino el alcance de la competencia de quien omita . ADPCP, VOL. XLIX, FASC. III, 1996


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ambito de organizaci6n del paciente entra en consideraci6n tan s61o para aquellos aparatos que -al menos por un cierto tiempo- puedan ser usados por el paciente independientemente del medico, de tal manera que este 61timo pueda ser excluido de la organizaci6n del aparato. Pero este no es precisamente el caso en supuestos de medidas de medicina intensiva ; en tanto estas se desarrollan por alg6n tiempo automaticamente, es cierto que el medico no tiene continuamente que actuar, pero el paciente tampoco puede organizar por su parte, con independencia del medico ; antes bien, toda organizaci6n necesaria, incluido el control permanente, incumbe evidentemente al medico y a sus ayudantes. Se trata pues del ambito de organizaci6n del medico, y no hallandose este obligado a una organizaci6n de ayuda -debido a la situaci6n del paciente-, es irrelevante c6mo sea el estado interno del ambito de organizaci6n . Es algo meramente casual, si una actividad es inminente (necesaria) o si el automatismo del aparato todavia funciona . C6mo ha de ser cuidado un paciente, sin embargo, no depende de casualidades ; asi pues, el medico (79) puede detener activamente una medida iniciada, si es que 6l no hubiese tenido que iniciarla, en caso de que tal medida no marchase ya de manera automatica. La decisi6n es muy controvertida (80) . En tanto el resultado tambien aqui obtenido se defiende con los argumentos de que los aparatos serian una longa manus del medico y por tanto se trataria de una omisi6n cuando se pone fin a su funcionamiento, o bien, de que se trataria ovalorativamente» de una omisi6n, nos hallamos, en el mejor de los casos, ante imagenes simb6licas e intuiciones, con cuya ayuda es insinuada la direcci6n, que no el camino, para una soluci6n . Teniendo en cuenta, que tanto la acci6n como la omisi6n, esto es, ambas son organizaciones y que por ello el fundamento del deber respectivo es identico (81), tales vagedades se vuelven superfluas . El Segundo caso a citar es s61o una -grotesca- variante del primero: Thomson (82) ha bosquejado, en el marco del debate sobre el aborto, el (79) Respecto a la interrupci6n del tratamiento por parte de parientes con consentimiento (presunto) del paciente, y por parte de terceras personas no autorizadas, consdltense las referencias en JAKOBS (nota 51), 7/nota 111 . (80) Referencias en HIRSCH, en : KOPER y otros (ed.), Festschrift fiir Lackner 1987, pp . 597 ss ., 605 s . ; KOPPER, Crenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, p . 81 s .; JAKOes (nota 51), 7/64 con not. 110 ; vease tambien BIRNBACHER (nota 21), S . 337 ff. (81) El fundamento del deber en el mandato se corresponde con la imputabilidad objetiva en la prohibici6n (en contra, por todos, HIRSCH y KOPPER, [nota 801, «problema especial», oparticularidad») . Por ello, tambien es posible el homicidio a petici6n por omisi6n ; JAKOes en : SCHUTZ y otros (ed .), Festschrift fiir Schewe, 1991, pp . 72 s .

(82) En: LEIST (ed.), Um Leben and Tod, 1990, pp. 107 ss ., 108 s. ; una primers versi6n en : Philosophy and Public Affairs 1 (Princeton 1971), pp. 47 ss ., 48 s. ; mss literatura en BERNSMANN, JUS 1994, pp . 9 ss . nota 6; vease tambien STEINVORTH, ADPCP, VOL . XLIX, FASC . 111, 1996


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siguiente escenario -entre tanto, muy discutido- : una persona sana se encuentra contra su voluntad unida corporalmente a una persona enferma -en el ejemplo: un genial violinista- ; la uni6n es tal que, por un lado, aquella mantiene las funciones corporales de la persona enferma, que por su parte tampoco quiso esta uni6n, y, por otro, se causaria la muerte del enfermo si el sano produce la separaci6n . La persona enferma vive por tanto de la uni6n con el sano, que, por su parte, ha quedado reducido a la vida de un organismo de abastecimiento . El ejemplo muestra de forma tajante c6mo una prohibici6n, a saber, la prohibici6n de la separaci6n de uniones, consistirfa en un deber de solidaridad, y por ello, tal prohibici6n no se puede fundamentar partiendo de un planteamiento liberal, exactamente igual que tampoco se podrfa fundamentar desde el mencionado planteamiento un deber de prestarse a una uni6n todavfa por disponer, -en todo caso, no serfa fundamentable bajo la pena como reo del homicidio de la persona enferma. Otra cuesti6n distinta, es to que da de si este ejemplo para la prohibici6n del aborto . El ejemplo trataria de demostrar que a la «obligaci6n originaria» de una mujer embarazada no pertenece la toma en consideraci6n de su feto. Pero seguro que el punto de vista de que el feto vive a costa de la organizaci6n de la embarazada, es s61o un punto de vista de entre los posibles, igual que to es el tradicional de que la embarazada -por to menos, tras relaciones sexuales libres- ha perdido con el embarazo parte de su organizaci6n en favor del feto ; e incluso en el caso de que el punto de vista mencionado en primer lugar fuese determinante, no se habria resuelto nada respecto a si existe un «fundamento juridico especial» que obligue a la prestaci6n Qomaternidad»?). El ejemplo ensena pues s61o una cosa, pero esto, en todo caso, de forma clara: En una concepci6n liberal una acci6n facticamente danina no tiene porque ser siempre contraria a una prohibici6n de lesi6n (83) . Klassische and moderne Ethik, 1990, p . 180 ss . ; desde una perspectiva juridica, dltimamente, UNBERATH en : BYRD y otros (ed .), Jahrbuch fiir Recht and Ethik, tomo 3 .° (1995), pp . 437 ss . (83) Puesto que falta -mas ally de to meramente extemo- una diferencia entre el tratamiento juridico-penal de la acci6n y el de la omisi6n, no se puede lograr tampoco aquf una comprensi6n del problema mediante un cambio de perspectiva de una configuraci6n del comportamiento a la otra (de otro punto de vista, con la opci6n de la omisi6n en los supuestos de aborto, BERNSMANN [nota 82], p . 13) . La problem'atica tampoco es descrita en su totalidad mediante la contraposici6n, por una parte, de una simply omission of an action o an omission of maternal support, y por otra, de una deliberate action taken against the life of the umborn child (asf, sin embargo, BARRY, Medical Ethics Essays on Abortion and Euthanasia, New York 1989, pp . 40, 46, y passim ; en sentido parecido, FINNIs en : Philosophy and Public Affairs 2, Princeton 1972, pp . 117 ss ., 124, con la difereciaci6n entre not keeping another person alive y direct killing) . Entremedias se encuentra la actividad, a la que parece referirse THOMSON, la cual hay que entenderla como organizaci6n interna autorizada, y por ADPCP, VOL. XLIX, FASC. 111, 1996


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El tercer caso se refiere al supuesto del autor de conciencia que, por ejemplo, es responsable de la muerte de otro hombre . Se afirma que para medir su culpabilidad habrfa que distinguir entre acci6n y omisi6n. El omitir seria mas bien disculpable o desde luego producirfa una aminoraci6n de la culpabilidad de mayor intensidad que la acci6n (84) ; a este respecto, un argumento tomado de la sociologfa reza que la sociedad puede adaptarse mejor al odesmoronamiento de prestaciones» que a una «acci6n antijuridica agresiva» (85) (lo que podrfa trasladarse a la totalidad de los casos con problemas de exigibilidad) (86) . En efecto, puede que la Sociedad se ]as arregle mejor con un padre perteneciente a una secta que no lleve a su hijo al hospital cuando este es alcanzado por un rayo, por creer que se trata de una decisi6n divina, to cual significa su muerte Segura, que cuando el padre mata sin mas al nino estigmatizado ; sin embargo, con una comparaci6n de ambos casos no se puede probar nada porque en el caso de la omisi6n el padre quebranta el deber que pertenece a las relaciones paterno-filiales, mientras que en el supuesto de la acci6n, en cambio, quebranta tanto ese deber como el deber comun (Jedermannspflicht) en virtud de una competencia por organizaci6n, y este 61timo es resistente contra reblandecimientos mediante la toma en cuenta de motivos de conciencia : Quien no toma al otro en cuenta ni tan siquiera como persona, por los motivos que Sean -pueden ser motivos de conciencia-, niega las condiciones elementales de la vida en sociedad, y una Sociedad que premiase tendencias subjetivas a comportarse asf, aunque sea tratandolas de forma indulgente, se autoliquidaria. La competencia en virtud de una organizaci6n -la relaci6n negativa- como base sencillamente de toda constituci6n jurfdica no puede tolerar tampoco pues respecto de las omisiones tomar en consideracibn motivos de conciencia. Un automovilista tiene que frenar si es que es necesario, y un motivo de conciencia -en vez de frenar, dedicarse inm6vil por ejemplo a rezar- no puede conllevar aminoraci6n de la culpabilidad por ser un claro venire contra factum proprium -e1 automovilista ha puesto el coche previamente en marcha- (87) . cuyos resultados externos no hay pues que responder, antes bien hay que adjudicarlos a otros motivos de aclaraci6n, aqui : la predisposici6n de la vfctima.

(84) SCHULTE y TRAGER en : KROPER-NIELAND (ed.) 25 Jahre Bundesgerichtshof 1975, pp. 251 ss ., 263 s. ; PETERS, en : GEERDS y otros (ed.), Festschriftfur H. Mayer 1966, pp. 257 s., 274 s.

(85) LUHMANN, A&R 90, pp . 257 ss ., 282 s. (86) Asi, HIRSCH, en : JAHNKE y otros (ed.), Strafgesetzbuch . Leipziger Kommentar l I .' ed., 16 .° entrega, 1994, nota marg . 205 previa al § 32, con mas referencias . (87) Cuando el origen de la decisi6n de conciencia puede transferirse a otra persona, esto puede suponer un motivo de exculpaci6n ; sobre esto, JAKOBS (nota 51), 20/25 .

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Pero tambien en los deberes que van mas ally de una relaci6n negativa, los deberes institucionales -relacion positiva-, una aminoraci6n en los supuestos basicos queda excluida . Las instituciones pertinentes son socialmente irrenunciables y por ello no pueden existir motivos relevantes socialmente en contra de su configuracion esencial . Asi, en el ejemplo mencionado anteriormente, seguro que no habria que exculpar al padre, si deja de alimentar a su hijo despues de ser alcanzado por el rayo ; de igual manera, los padres que piensan por razones de conciencia que no responden al no prestar absolutamente ninguna atencion medica a sus hijos, ya no desempenan el rol de opadresÂť, niegan por tanto en el fondo la institucion y tinicamente por ello no pueden encontrar indulgencia (88) . Solamente cuando la incompatibilidad entre las razones de conciencia y la institucion, afecta a sus casos marginales, esto es, cuando el rol que pertenece a esa institucion se cumpla en to esencial, se puede argumentar -puesto que el Derecho se beneficia de la existencia estable de normas odel fuero internoÂť- que 6l puede aceptar fallos concretos en la construccion de estas normas del fuero interno como un fallo inevitable, quasi como el resultado desgraciado de un riesgo permitido inevitable cuando se produce la interiorizaci6n del Derecho (89) . El tratamiento equivalente de accion y omision, que resulta imprescindible tambien aquf, puede ser aclarado, si se construye el caso antes mencionado, de tal forma que una accion le este prohibida al padre solo a causa de su rol especial : la accion se halla de tal manera configurada que para cualquiera estarfa permitido (o al menos, no prohibido bajo pena de homicidio), mientras que precisamente en la persona del padre se encuentra prohibido a causa del ÂŤfundamento jurfdico especial . Se tiene que imaginar una accion socialmente adecuada en su totalidad, que cualquiera tambien en esa situaci6n podrfa emprender, y que solo para el especialmente obligado esta prohibida; dos ejemplos : el habitual cerrar con Have la puerta de la casa, to que supone, que se hace imposible una llamada de socorro exitosa de una tercera persona; o bien, el encargo hecho a un empleado para que realice una determinada tarea, motivo por el cual el empleado no se entera de un accidente y por consiguiente tampoco por su parte puede llevar a cabo un comportamiento salvador, cosa que sin el encargo seguro que hubiese podido realizar. Tales configuraciones de casos pueden parecer rebuscadas, pero en cualquier caso en las mencionadas actividades no se puede ya encontrar diferencia alguna con (88) A la mencionada (nota 87) transferencia por razon de la competencia de otro a causa del origen del conflicto, hay que agregar aqui la actuaci6n a propio riesgo : Quien se casa con alguien, que considera que toda medicina convencional es obra del diablo, ciertamente no podra exigir con total firmeza juridico-penal, que aquel en caso de necesidad procure ayuda de la medicina convencional . (89) JAKOBS (nota 51), 20/24 . ADPCP, VOL . XLIX, FASC . 111, 1996


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la omision (90) ; especialmente estaria fuera de lugar contraponer tal accion a modo de «comportamiento agresivo» frente a una omisi6n (Lpacffica, a pesar de ser contraria al deber?) (91) . De forma analoga sucede cuando alguien que esta obligado contra su conciencia a realizar el servicio militar, por un lado abandona la tropa, o por otro, no regresa a la misma despues de las vacaciones ; o bien, cuando una enfermera a sdplicas de un paciente lleno de sufrimientos -pero, puesto que es por deseo del paciente, sin danar su personalidad- ora abre una ventana de modo que el frio mata al paciente, ora no vuelve a cerrar pronto la ventana que habfa sido abierta para una breve ventilacion . Puesto que ios motivos del deber son identicos, identica es tambien la consecuencia juridica de la situacibn de conciencia del comportamiento ; en otras palabras, los limites determinantes transcurren de nuevo no entre acci6n y omisi6n, sino por una parte, entre aquellos comportamientos de conciencia que en to esencial respetan la personalidad, y por otra parte, su falta de respeto en to esencial . En consecuencia, el trabajo, la actividad, ha perdido su lugar como criterio clave de la teoria de la imputacibn juridico-penal, de igual modo que el perceptible corpus delicti retrocedib desde hace tiempo ante la ejecucion tfpica abstracta; y el corte que separa las normas liberales de las iliberales divide, no accibn y omision, sino que transcurre tanto a traves de la acci6n como de la omisi6n. Bien es cierto que la preferencia de la prohibicibn por parte de Kant, Fries, Feuerbach y Hegel (en el derecho abstracto) sigue teniendo repercusiones en la actualidad, como muestra la afanosa bdsqueda por no pocos autores de una similitud naturalista de la omisibn con la accibn, pero soluciones sistematicas no pueden ser obtenidas asf. El criterio clave es la «competencia» (92), el oser competen(90) En las conclusiones, en to esencial como aquf RUDOLPI-n en : STRATENWERTH y otros (ed .), Festschrift filr Welzel, 1974, pp . 605 ss ., 628 s . ; probablemente tambien asf, ROxIN en : Arthur KAUFMANN y otros (ed .), Festschrift filr Maihofer 1988, pp. 389 ss ., 393 s . (91) Vease supra nota 85 . (92) Se trata pues de un principio normativo ; por ello no puede lograrse una soluci6n en tanto accion y omision por principio sean equiparados y entonces sean ponderados segun criterios naturalistas (entre otros criterios, el « poder amenazador» , BIRNBACHER, nota 21, o el «coste para el actor», ibidem pp. 133 ss .) . En un mundo vacio normativamente, no hay ni responsabilidad por acci6n ni por omisidn, siendo por ello irrelevante el « poder amenazador» o el « coste» . Con un orden normativo queda establecido, que debe tenerse por amenazador o por costoso . En la discusion, pregunto W LOBBE (Konstanz) por la diferencia entre el enfoque aquf mantenido y un planteamiento tedrico-equivalente . Este dltimo se basaria en la irrelevancia moral de la diferencia (de la acci6n y de la omisi6n)» y llegaria asi a un igual tratamiento practico de imputaci6n de las cosecuencias de la acci6n y las de la omision» , por ejemplo un homicidio activo y un dejar-morir. Si no se quisiera seguir este punto de vista, quedaria tan solo la posibilidad de recurrir a la diferencia de ADPCP VOL . XLIX . FASC . 111, 1996


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Giinther Jakobs

to», ya sea competencia a consecuencia de un status negativo -e1 deber de no danar a los demas-, ya sea a consecuencia de un status positivo -e1 deber de configurar plena o parcialmente un mundo en comtin-. La separaci6n de acci6n y omisi6n afecta a una cuesti6n tecnica de segundo Orden, a saber: c6mo hay que organizer para cumplir con el deber, partiendo del -casual- statu quo existente. La configuraci6n de la Sociedad (93), sin embargo, no se plasma en tales naturalismos (acci6n/ omisi6n) o en estructuras 16gico-materiales ajenas a ella, sino en instituciones (status negativo/status positivo). actividad y pasividad, que quiza se podria justificar -prosigui6 Liibbe- porque «una competencia por organizaci6n para cosas del mundo exterior mas ally del propio cuerpo s61o [se adquiriere] mediante acci6n y no mediante omisi6n» . Si bien esto podrfa tener vigencia < en rigor s61o para Sociedades liberales», y puesto que en estas por to menos «1a relevancia de la diferenciaci6n» ya se encontraria <<en el planteamiento liberal», la diferencia no podria ser <superada» dentro de este planteamiento. Con esto hay que ester de acuerdo, en tanto se trata aquf de exponer las consecuencias de un planteamiento liberal . No hay por principio alternativa a tal comienzo normativo ; en efecto, por to menos con una norma comienza ya la Sociedad. En un contexto de imputaci6n es pues una equivalencia, determinada en forma naturalista, un dato insignificante. Otra cuesti6n que no ha sido tratada aquf es si alguien en una Sociedad constituida en forma liberal puede llegar a ser una persona completa (creadora de consecuencias juridicas) sin ninguna acci6n ; en efecto, esto no podrfa suceder -incluso para el propio cuerpo como ambito de organizaci6n de la persona-, pero asimismo, y esto debe ser remarcado, tampoco sin omisiones . Quien revoca el significado de cada acci6n mediante otra acci6n (quien tira to que ha trabajado), o quien actda tan s61o descoordinadamente, se encuentra en la misma situaci6n que aquel que no ha hecho absolutamente nada . No tiene porque haber una acci6n al comienzo (y en verdad no, cuando una organizaci6n ya existente se convierte en automatica, o en caso de herencia), aunque esto sera to que suceda en la mayoria de las ocasiones (en eso se basa la plausibilidad de la teoria del trabajo, vease nota 1) . Pero incluso cuando esto fuera de otra forma, la acci6n no se encontraria en la prdctica sin embargo conceptualmente al comienzo (normativamente no hay preferencia por la acci6n), y en este sentido edemas resultaria, que incluso en una Sociedad extremadamente liberal, esto es, una constituci6n social limitada a competencia por organizaci6n, todas las prohibiciones no serian legitimas ni todos los mandatos ilegftimos para aquellos que entonces -suponiendo : mediante acci6nfuesen personas . (93) En la discusi6n reprocharon GROBFELD (Munster) la abstracci6n de la exposici6n realizada (<<La imagen del hombre individual desaparece») y SIEP (Munster) la limitaci6n a la <<16gica intema» de un modelo social descuidando el <<autoentendimiento humano» y la <<representaci6n del bienestar natural o precisamente del no-bienestar de los hombres» . Pues bien, tales principios tambien pueden ser acogidos en una concepci6n funcional-social : Seguro que el modelo liberal dispone por ejemplo de una <<imagen» de individualidad y de <<bienestar o precisamente de no-bienestar» , pero esto sencillamente, debe ser juridificado, transformado en normas que se dirigen a personas, esto es, a portadores de roles . Sobre esto, en detalle, JAKOBS, ZStW 107 (1995), pp . 843 ss ., 849 ss ., 859 ss . ADPCP, VOL. XLIX, FASC. [1l, 1996


Imputación penal de la acción y omisión