Revista 4 final by FRISCIONE GERARK RABAGO

Directorio

Mtro. David Fernández Dávalos, S. J. Rector Mtro. Juan Luis Hernández Avendaño Director General Académico Dr. Francisco Valverde Díaz de León Director de Investigación y Posgrado Mtra. Ana Lidya Flores Marín Directora del Departamento de Ciencias Sociales y Humanidades Mtra. Ana Ma. E. Ramírez Santibáñez Asuntos Jurídicos y Procuradora de Derechos Universitarios Dr. Felipe M. Carrasco Fernández Coordinador de Posgrados en Derecho Lic. Ramón Felipe Tecólt González Administrador Página Electrónica

Directorio Consejo Editorial Dr. Eugenio Alejandro Hernández Aliste Chile Dr. Valmiro Sobrino Oliveros Colombia

Dr. Fernando E. Núñez Jiménez Bolivia

De. Egil Emilio Ramírez Bejerano Cuba

Dr. José María Manzanilla Galaviz México

Dr. José de Jesús Ledesma Uribe México Dr. Napoleón Conde Gaxiola México Dr. Óscar Cruz Barney México

Dr. Felipe Miguel Carrasco Fernández México

INDICE

ARTICULOS LOS DERECHOS IGNORADOS DEL CONSUMIDOR MEXICANO EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA. ALEJANDRO LOREDO ALVAREZ ANÁLISIS DE LA CLAUSULA DE EXCLUSIÓN EN EL DERECHO LABORAL MEXICANO. FELIPE MIGUEL CARRASCO FERNANDEZ TENDENCIAS GLOBALES DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR: LA ACREDITACIÓN INTERNACIONAL EN AMÉRICA LATINA COMO ESTRATEGIA PARA MEJORAR SU CALIDAD ROBERTO CARLOS GALLARDO / ALMA DELIA TOLEDO MAZARIEGOS

ANTECEDENTES DEL AMPARO ALEJANDRO OLMEDO FLORES

EL COMERCIO ELECTRÓNICO EN MÉXICO MAYRA DELGADO GARCIA

EL CORREDOR EN DERECHO FRANCES Y MEXICANO JEAN BOUDAUD SOLAGNE

EVOLUCION EN EL DERECHO AMBIENTAL Y MECANISMOS DE FOMENTO PARA EL DESARROLLO ECOLOGICO AMBIENTAL FERNANDO GARCIA VILLANUEVA

LA NECESIDAD DE PROFESIONALIZAR EL CONGRESO DE LA UNIÓN SERGIO JARA RULLÁN

HECTOR REYES PACHECO

TESINAS EL HOMBRE Y EL MEDIO AMBIENTE PAUL MARQUEZ GARCIA

JUSTICIA Y PERDON HERMES RAFAEL MENDEZ ESPAÑA

GOBIERNO MEXICO

CORPORATIVO

LAS

SOCIEDADES

ANONIMAS

FERNANDO AMIEVA ROMERO

ORIGEN Y APLICACIÓN DE LOS RECURSOS DE CCP PROVENIENTES DEL FIDEICOMISO IRREVOCABLE NÚMERO 80404. ROBERTO OCHOA

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN, INTERNACIONA EN EL MARCO JURIDICO MEXICANO. MA. DEL CARMEN CERVANTES PEREZ

INTERPRETACION

LOS DERECHOS IGNORADOS DEL CONSUMIDOR MEXICANO EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA.

Alejandro Loredo Alvarez

1. La actividad comercial

El hombre empezó con el trueque. Hoy, basta con presionar el teclado de la computadora y hay comercio.

Estamos en el tiempo de la tecnología, es su espacio. La tecnología es una de las expresiones de la actividad del ser humano referida a la producción de métodos o artefactos. Corresponde a la dimensión de la actividad humana que los griegos llamaban "póiesis", que podemos traducir como “hacer” y que se refiere a producir. Como tal, forma parte de la cultura. Proviene de la aplicación de la razón a determinados medios, en vistas a conseguir de manera eficaz algo útil. Como tal, está subordinada a las dimensiones más esenciales de la actividad humana, en la búsqueda de la verdad y del bien.

Las transacciones en Internet se han convertido en una práctica cotidiana para la mayor parte de los consumidores en los países desarrollado y en los de en vías de desarrollo, los consumidores todavía no se habitúan a esa nueva forma de adquirir productos y servicios, situación que se traduce en un obstáculo para

el comercio en Internet. Sin embargo, es de esperarse que con el tiempo cada vez más y más consumidores de estos países se acostumbren al comercio electrónico.

La génesis del comercio se pierde en el tiempo mismo, reducido al acto del cambio directo, o sea del trueque de unas cosas por otras, se remonta a los tiempos bíblicos, porque los primeros hombres que poblaron la superficie terrestre, no pudiendo vivir en absoluto aislamiento para librarse de las fieras, ni bastarse a sí mismos para afrontar sus necesidades, tuvieron que reunirse en familias para formar tribus y comerciar entre sí, permutando los productos del trabajo de cada uno por el producto del trabajo de cada semejante; pero si consideramos el comercio desde un punto de vista más amplio, o sea desde que varias personas se dedicaron exclusivamente a él, constituyendo la profesión de mercaderes, entonces su origen debe buscarse en las épocas posteriores al singular cataclismo conocido con el nombre de Diluvio Universal.

Entre la Ilustración y hoy, entre la Enciclopedia y la Red, se ha ido gestando a una velocidad uniformemente acelerada el progreso científico y su aplicación a la vida, lo que solemos llamar «tecnología» con evidente distorsión semántica. La máquina de vapor, la energía eléctrica y la nuclear, el petróleo o los gases van en paralelo con el ferrocarril, el automóvil, la aeronáutica y los viajes espaciales. La imagen gráfica es captada por el daguerrotipo, la fotografía con placa y luego con rollo de celuloide, el cinematógrafo y la televisión, mientras la sonora se apresa en el cilindro de cera, el disco, la grabación magnética y la

digital. La investigación genética nos ha hecho conocer nuestra estirpe, la parte de nuestro yo que heredamos, el genotipo, como la psicología profunda ha permitido al hombre cumplir el viejo consejo de la filosofía, conocerse a sí mismo.

El acelerado desarrollo de tecnologías introdujo cambios en costumbres y hábitos del entorno privado y público del hombre de fines del siglo XX. La economía, las relaciones humanas, la cultura y la política se ven tocadas por las denominadas nuevas tecnologías de la información, es el gran motor de cambio de nuestra sociedad. La tecnología representa progreso, cambio y mejoras en las condiciones de vida. La evolución tecnológica es fundamental el desarrollo social, así lo ponen de manifiesto ciertos hechos que de alguna manera u otra han cambiado la historia de la humanidad, tal es el caso de la invención de la imprenta, el telégrafo, el teléfono, la radio, el televisor y el computador.

El desarrollo de las tecnologías de la información comienza a partir de los años ‘70 con el procesamiento de la información, el uso de la electrónica y el software. En sentido técnico, el término tecnologías de la información, se refiere a la confluencia de las tecnologías de cálculo con el propósito de manejar y tratar la información, incluyendo todo aquello que implique la creación y procesamiento de señales digitales, el uso de hardware y software, la cibernética, los sistemas de información, las redes, la inteligencia artificial y la robótica.

Las tecnologías de la comunicación permiten el transporte de la información de un sitio a otro del planeta, sin importar destino u origen, aumentando el

volumen de información que podemos manejar y la velocidad con que podemos obtenerla, lo cual facilita, entre otros, el progreso de la tecnología de las empresas y la agilización de las relaciones comerciales con los adquirentes de los bienes al mejorar el servicio, la calidad de los productos y la atención al cliente.

Esta globalización o mundialización, que vista con perspectiva histórica es una tendencia arraigada en lo más hondo de la Humanidad, empezó a hacerse posible con la primera expresión de globalización: el descubrimiento de América por la Corona de Castilla. El fenómeno se ha acelerado y hoy adquiere un protagonismo indudable, convirtiéndose en clave para comprender nuestro entorno. Con cierta miopía se ha querido reducirlo al ámbito económico, y así Thomas Friedman

lo ha descrito como la inexorable integración de los

mercados, de los Estados-Nación y de las tecnologías a un nivel nunca antes presenciado, de forma que permite a las personas, a las empresas y a los Estados-Nación llegar al mundo más lejos, de forma más rápida, más profunda y más barata que nunca. Como presupuestos jurídicos están, por una parte, la ciudadanía común, universal, y por otra, un espacio judicial sin fronteras, con una lengua de todos, que durante muchos siglos fue el latín y que hoy es el inglés. Los mitos desmochados serían dos, muy relacionados entre sí: uno, la

Friedman, Thomas, The lexus and the olive tree, New York, First Anchor Books, 1999, Pág. 9

noción de soberanía, ligada al nacimiento del Estado en la Edad Moderna, y el otro, la Nación 2.

Ahora bien, la globalización es algo más, mucho más

. Tiene como

fundamento una estructura económica pero es en definitiva un fenómeno político, con aspiraciones propias y que, para conseguirlas, tiende a romper los mitos que le unen al pasado. La finalidad suprema, su utopía es la paz y concordia mundial, una versión corregida y sobre todo aumentada, de la pax romana 4 que señoreó el mundo mediterráneo dos milenios atrás.

La utilización y el desarrollo de las TIC junto con el desarrollo de la sociedad de la información, han propiciado un cambio importante en el ámbito comercial, al

Véase Cremades Javier et al (coords), La nueva ley de internet, Madrid, la Ley- Actualidad,

2003, colección Derecho de las Telecomunicaciones, p. 12. 3

Entendemos por "globalización" el proceso político, económico, social, cultural y ecológico

que está teniendo lugar actualmente a nivel mundial, gracias al cual cada vez existe una mayor interrelación económica entre los diferentes países, por alejados que estén, siempre bajo el control de las grandes empresas multinacionales. 4

(latín) constituye un largo periodo de paz impuesto por el Imperio Romano a los pueblos por él

sometidos. La expresión proviene del hecho de que la administración y el sistema legal romanos pacificaron las regiones que anteriormente habían sufrido disputas entre jefes, tribus, reyes o ciudades rivales (por ejemplo, los interminables conflictos entre ciudades griegas o tribus galas).

redefinir el concepto tradicional del comercio nacional e internacional para hablar ahora de un comercio electrónico, digital o virtual. La asociación que se ha producido entre la informática y las comunicaciones ha cambiado la mentalidad empresarial al ofrecer una amplia gama de beneficios y posibilidades a las relaciones comerciales; las redes de comunicación son cada vez más accesibles y a menor costo, esto permite multiplicar la actividad comercial gracias a innovadores métodos de negocio basados en la reducción de tiempo y disminución de la distancia, situación que implica la apertura de nuevos mercados y la presencia de un nuevo ambiente competitivo; se trata de un escenario de actuación comercial diferente, donde la comunicación interactiva potencia el comercio de geográfica por el otro, al reducirse las distancias entre proveedores y adquirientes de bienes y/o servicios.

En la actualidad Internet puede considerarse como un medio de comunicación global y una plataforma para la comercialización a gran escala de bienes y servicios, al menos desde el punto de vista de los países industrializados. Internet, al no tener una estructura definida y constante, no es propiedad exclusiva de nadie.

En palabras de Kevin Kelly

, lo propio de nuestro momento no es la

computación entre computadoras. En lo que estamos embarcados ahora es

Kelly Kevin, Las nuevas reglas de la nueva economía, México, 1999, edit. Garnica, pág. 13

una nueva mediamorfosis, en la reivindicación de los modos de comunicar que son los propios de la cultura, y es aquí donde entra la nueva economía.

2. El Comercio Electrónico

La esencia del concepto de comercio electrónico no es fácil. Cuando la gente escucha comercio electrónico en una primera instancia lo asocia directamente a las ventas que realiza una empresa a través de Internet. Sin embargo, esto es un elemento particular del caso más general de cualquier forma de operación o transacción comercial llevada a cabo a través de medios electrónicos.

El Comercio electrónico es un concepto amplío que involucra cualquier transacción comercial efectuada por medios electrónicos, como el fax, el télex, el teléfono, los EDI (electronic data interchange) e Internet. Sin embargo, limitaremos su alcance y consideraremos al comercio electrónico como la parte del comercio que se desarrolla a través de redes (cerradas y abiertas) mediante la relación entre oferta y demanda, para lo cual se utilizan herramientas electrónicas y telecomunicaciones, con el objeto de agilizar el proceso comercial por medio de la reducción de tiempos y de costos. Abarca, por lo tanto, todas las formas en que puede desarrollarse el comercio, es decir, entre Estados, entre Estados y empresas, entre Estados y particulares, entre empresas, entre empresas y consumidores y entre consumidores.

El término e-commerce es la contracción del término anglosajón electronic commerce. Son múltiples las definiciones sobre el comercio electrónico, a continuación presentamos las más relevantes para nosotros.

El Departamento de Comercio de los Estados Unidos de América al referirse al e-commmerce, distingue el comercio electrónico entre empresa, el suministro y servicios digitales y la venta a detalle de bienes físicos 6, mientras que la Unión Europea se refiere al comercio electrónico sobre bienes tangibles e intangibles, al comercio electrónico entre empresas y al comercio en Internet.

La OCDE, se refiere al comercio electrónico como: “El comercio electrónico generalmente referencia todas las formas de transacciones relativas a actividades comerciales, incluyendo tanto organizaciones como individuos, que están basadas en el procedimiento y transmisión de datos digitales, incluyendo texto.” 7

La Comisión Europea define al comercio electrónico como cualquier actividad que involucre a empresas que interactúan y hacen negocios por medios electrónicos, bien con clientes, bien entres ellas, o bien con la Administración. Se incluye el pedido y pago electrónico y on-line de bienes que se envían por

Véase, www.ecommerce.gov

Véase, www.ocde.org

correo u otro servicio de mensajería, así como el envío on-line de servicios como publicaciones, software e información. Asimismo, se incluyen actividades como diseño e ingeniería cooperativa, Marketing, comercio compartido (Trade Sharing), subastas y servicios post-venta. No obstante, coincidimos con las definiciones del concepto de Newman y de Fernández Delpech. Para Susana Nexman 8 es: Cualquier transacción o intercambio de información comercial basada en la transmisión de datos sobre redes de comunicación. En este sentido, el concepto de comercio electrónico no sólo incluye la compraventa electrónica de bienes, información o servicios, sino también el uso de la Red para otras actividades como publicidad o búsqueda de información, atención al cliente, etc. Fernández Delpech 9 simplifica más la idea:

Nosotros definiríamos al comercio electrónico como cualquier intercambio de datos relacionados directa o indirectamente con la compra y venta de bienes y servicios por medios electrónicos.

Newman Rodríguez, Silvana, “Aproximación a la formación del contrato electrónico en la

Legislación

Española”,

http://www.ventanalegal.com/revista_ventanalegal/aproximacion.htm.

Fecha de consulta marzo de 2007. 9

Fernández Delpech, Horacio, Internet: su problemática jurídica, Buenos Aires, edit. Abeledo-Perrot, 2004, pág. 379. Conforme esta posición, cuando nos referimos al intercambio de datos en las diferentes fases del ciclo de vida de una empresa, estamos frente al negocio electrónico, pero no frente al comercio electrónico, en donde únicamente se hace referencia a la compra y venta de productos empleando el Internet.

El Servicio de Comercio Electrónico División de Infraestructura de Servicios para el Desarrollo y Eficiencia Comercial de Naciones Unidas (UNCTAD) ofrece una definición amplia de comercio electrónico que incluye el uso de sistemas de comunicación basados en Internet y en no-Internet, tales como pedidos telefónicos, televisión interactiva, correo electrónico o telefonía móvil y celular. La definición amplia también incluiría redes electrónicas de uso privado usualmente organizadas por empresas y sus asociados para su propio beneficio. Es importante que el comprador y el vendedor no se encuentren físicamente durante la transacción. En cambio se usa algún mecanismo de comunicación electrónica para cerrar el trato.

Teniendo en cuenta las partes que interactúan destacan tres modalidades de comercio electrónico: 1. Comercio Business to Business (B2B) o Comercio de empresa a empresa (comúnmente se utiliza para el intercambio insumos o aprovisionamientos), Comercio Electrónico Business to Consumer (B2C), y Comercio Electrónico Consumer to Consumer (C2C). 2. Comercio Electrónico Business to Consumer (B2C). Es el comercio online de una empresa o tienda virtual hacia un particular o consumidor final. 3.- Comercio Electrónico Consumer to Consumer (C2C). Es el comercio online directo entre particulares, normalmente en transacciones llevadas a cabo mediante subastas en marketplaces C2C como eBay.

Dentro de estas categorías se pueden a su vez subclasificar 10 en: -Tienda electrónica (e-shop) La venta de productos o servicios de una empresa se realiza no sólo en forma directa en el mercado, sino que también se ofrecen a través de Internet, en donde se publica un catalogo. -Centro comercial electrónico (CCE o e-mail) Se trata de un sitió web en donde se encuentran diferentes tiendas electrónicas, que aprovechan de una publicidad común y de una acceso mayor de usuarios. -Aprovisionamiento electrónico (e-procurement) Es la situación en que organizaciones solicitan ofertas para obtención de bienes o servicios. -Subasta electrónica (e-auction) Es una nueva categoría dentro del comercio electrónico de gran éxito y desarrollo en los últimos tiempos que traslada a la red el sistema de venta por remate. Los productos son ofrecidos con una base y hasta una determinada fecha, en la cual se adjudican a la mejor oferta recibida. -Publicidad en la red. De creciente desarrollo, la publicidad ubicada en las páginas y sitios se va expidiendo por la red.

Ibídem, pág. 380.

Nos concierne el Comercio Electrónico B2C en el que el consumidor ocupa una posición de clara debilidad económica y negociadora (En la modalidad B2B las dos partes del contrato son empresas o profesionales que ocupan una misma posición de fuerza económica). Igualmente, y por diferencia con la modalidad B2B el comprador no va a adquirir el producto para reintroducirlo o revenderlo en el mercado, si no que lo adquiere como consumidor final, para su uso personal. 3. El consumidor en el entorno digital

El tema de la protección al consumidor en el ámbito del comercio electrónico ha sido abordado por diversos organismos internacionales entre los que destacan la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Organización para la cooperación y el desarrollo Económicos (OCDE) y el Mercado Común del Sur (MERCOSUR). Destaca la “Resolución 39/248 sobre las Directrices para la protección de los Consumidores” de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada el 16 de abril de 1985, por ser uno de los instrumentos precursores en la materia y que reconoció explícitamente los siguientes principios básicos para las relaciones de consumo: La real y efectiva protección al consumidor en las transacciones efectuadas a través del uso de medios convencionales, electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología y la adecuada utilización de los datos aportados, y

El respeto a los derechos y obligaciones derivados de las relaciones de consumo y las medidas que garanticen su efectividad y cumplimiento.

A partir de la Revolución Industrial surge la figura del consumidor en ordenamientos legales que, más que protectoras de los intereses de los consumidores, los excluían de un determinado régimen previsto para las relaciones entre empresarios, que eran los que se consideraban sujetos de dicho tráfico jurídico.

Llegado el momento, el individualismo y el principio de no intervención del estado aplicados a la relación de consumo, dio origen a la "Teoría del libre mercado y el consumidor individual", en la que hipotéticamente empresario y consumidor se encontraban en igualdad de condiciones en el contexto de un mercado libre regido por las reglas de la oferta y la demanda. La realidad se encargó de demostrar esta falacia, ya que el consumidor era frecuentemente víctima de abusos como consecuencia de detentar una situación de inferioridad en el mercado

, los consumidores dejan de ser los pretendidos “soberanos”

para pasar a ser verdaderos “súbditos”, sujetos al poder económico de la gran empresa, susceptible no sólo de hacer imaginaria la pretendida libertad de elección de aquél, sino de manipular y predeterminar sus propias necesidades 12

Piris,

Cristian

Ricard,

Evolución

los

derechos

del

consumidor

http://www.unne.edu.ar/Web/cyt/cyt/2000/1_sociales/s_pdf/s_006.pdf. febrero 2009. 12

Bercovitz A., La protección de los consumidores en la unión europea, Introducción a

Reglamentos y Directivas de la Unión Europea, Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid 2002, P. 18, citado por Vega Vega José Antonio, Contratos electrónicos y protección a los consumidores, Madrid, edit. Reus, 2005.

Con la aparición del Derecho Social, se aspira a la igualdad en la relación comercial con una protección del consumidor sustentada en derechos mínimos irrenunciables.

Desde el año 1868, el alemán Otto von Gierke sostuvo en Berlín la existencia histórica de un derecho social al lado del derecho del Estado y del derecho privado regulador de las relaciones entre personas determinadas. Este derecho social era creado por las corporaciones, cuyas características eran su autonomía y la circunstancia de que consideraba al hombre no como persona plenamente individual, sino en sus relaciones con un cuerpo social

Con Gustavo Radbruch (1878-1950), profesor de la Universidad de Heidelberg, la más antigua de Alemania, fundada en 1386, el derecho social alcanza su plenitud jurídica. En su obra Introducción a la filosofía del derecho, basada en un cursillo que el maestro impartió en 1947, considera que la idea del derecho social no es simplemente la idea de un derecho especial destinado a las clases bajas de la sociedad sino, que tiene un alcance mucho mayor. Se trata, en realidad de una nueva forma estilística del derecho, en general:

Para el escritor de origen ruso Georges Gurvitch, autor de las obras Le temps présent et l´ idée du droit social, de 1931, y L´ idée du droit social, de 1932, el derecho social es el derecho de las comunidades humanas no estatales. León Duguit (1859-1928), admite que los fundamentos del derecho social, se hallan en vías de elaboración; el concepto social del derecho, tiende a reemplazar el concepto individualista. Paul Roubier (1886-1964), jurista francés, profesor de la facultad de Derecho de Lyon, sostiene la presencia de un tercius genus, ejemplo de ello es el derecho del trabajo.

La separación del derecho en público y derecho privado no es un principio absoluto, ni tiene un valor apriorístico, ni deriva de un pretendido derecho natural que no existe, sino que su valor es histórico y encuentra su fundamento en el derecho positivo, el cual, a su vez, posee un valor meramente histórico. Para el derecho social, la igualdad humana no es el punto de partida, sino la aspiración del orden jurídico. El derecho social es el derecho del porvenir. Así, define al Derecho Social como el conjunto de principios, instituciones y normas que en función de integración protegen, tutelan y reivindican a los que viven de su trabajo a los económicamente débiles: obreros, campesinos, artesanos. Por lo que expresa a continuación su objetivo, su fin último

El Derecho Social no conoce simplemente personas; conoce patrones y trabajadores, obreros y empleados, La idea central en que el derecho social se inspira no es la idea de la igualdad de las personas, sino la nivelación de las desigualdades que entre ellas existe.

El origen de la protección de los consumidores se ubica en los Estados Unidos de América. De inicio el objetivo a lograr era sencillamente hacer intervenir a las autoridades administrativas en el control de determinadas situaciones de mercado que constituían situaciones abusivas contra el colectivo de los consumidores

. Como punto de referencia suele tomarse el “Special Message

to the Congress on Protecting the Consumer Interest”, pronunciado por el Presidente J.F. Kennedy el 15 de marzo de 1962. Nuestra constitución política, como producto de ese movimiento, consigna entre otros derechos sociales, en su artículo 28, párrafo tercero el de la

Radbruch, Gustavo, Introducción a la Filosofía del Derecho, México, editorial FCE, 1995. Radbruch considera como los puntales del derecho social al derecho económico y al derecho obrero, ya que ambos tienden a considerar al hombre como algo concreto y viviente. El derecho económico se propone limitar la potencia de ciertas fuerzas de la economía, en tanto que el derecho del trabajo aspira a proteger la impotencia social. 15 Vega Vega, José Antonio, Ops. Cit. Nota 14

protección del consumidor, así como velar por su organización para el mejor cuidado de sus intereses. Este principio no es aislado ni se circunscribe sólo al mismo precepto constitucional, si no forma parte de la concepción de la rectoría económica del Estado mexicano, de ámbito social, consignado en el artículo 25 que se refiere entre otras cosas a que el Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional y, en su último párrafo, nos refiere que la ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, en los términos que establece la Constitución. Lo que dice el texto constitucional es que el Estado promoverá y vigilará la actividad económica de los particulares por lo que serán respetados los derechos del consumidor. La Ley Federal del Consumidor vigente, es de orden público e interés social. Son leyes de orden público o de interés público aquellas que están motivadas por interés general, que protege directamente a la sociedad. Tienen un elemento conocido desde el derecho romano como jus cogeos, que les da una fuerza imperativa absoluta; sus normas no pueden ser modificadas por la voluntad de particulares y se imponen a los destinatarios. Los romanos decían: “privatoran convention juri publico non derogat” (Ulpiano, Dig. Lib. Tít. 17, fr. 45) Pertenecen a esta categoría todas las leyes de derecho público. El jurisconsulto argentino Hugo Alsina definió al orden público como el conjunto de normas en que reposa el bienestar común y ante el cual ceden los derechos

de los particulares. La H. Suprema Corte de Justicia, al resolver el amparo 360/970, entiende el orden público como “el conjunto de principios con arreglo a los cuales se organizan las instituciones sociales básicas”. Para el maestro Ignacio Burgoa Orihuela, la idea de interés social impone lógicamente la conclusión de que el mismo constituye el substratum de la causa final de las normas de orden público, es decir, su motivación real y su teleología. Por ende, toda disposición jurídica que ostente este carácter es, a su vez, por modo concomitante, de interés social o estatal, puesto que al establecer una determinada regulación tiende a crear situaciones de aprovechamiento colectivo en múltiples y diversos aspectos

En lo particular, se considera como interés social la necesidad que tiene el Estado de que se respete y proteja a una determinada clase desvalida contra el abuso de otra

. Al respecto, es necesario recordar los principios generales del

derecho que establecen los artículos 6 y 8 del Código Civil Federal. Artículo 6º. La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero. Artículo 8º. Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario. El objeto de la ley es el de promover y proteger los derechos y cultura del consumidor y procurar la equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones 16

Burgoa Horiguela, Ignacio, El juicio de amparo. México, edit. Porrúa, 21 ed. Pág. 738.

Loredo Hill, Adolfo, Nuevo Derecho Autoral Mexicano, México, edit. FCE, 2000.

entre proveedores y consumidores. Objeto que a la letra es incuestionable, pero ante el medio digital no alcanza a realizar los principios que en él se consignan.

Un principio básico de las relaciones de consumo que la ley enlista es la real y efectiva protección del consumidor en las transacciones efectuadas a través del medio electrónico.

Siempre es difícil encontrar una definición adecuada para una institución o fenómeno jurídicos, mas si es un derecho nuevo como el Derecho del Consumidor; no obstante, el Derecho del Consumidor tiene su génesis principalmente en la Libertad de Comercio que, como ya se indicó protege el libre accionar de los comerciantes en su afán de lucro, promoviendo además la libre y leal competencia entre éstos. Sin embargo, el contenido de esta garantía se ha ampliado hasta la protección de los consumidores, tal y como lo plantea Broseta Pont, cuando dice:

....las normas de la competencia mercantil ya no están exclusivamente orientadas a proteger o tutelar a los empresarios, sino que tienden a defender los intereses de los consumidores, así como sus derechos económicos y sociales(...), la defensa de los consumidores, adquiere relevancia... en cuanto poder compensador en una economía de mercado que debe equilibrarse con el principio de libertad de empresa... 18 Si trasladamos esta diferencia al tema que nos ocupa, diremos que el derecho del consumidor es un sistema global de normas, principios e instrumentos de implantación en favor del consumidor. Los derechos del consumidor, al 18

Broseta Pont, Manuel, Manual de Derecho Mercantil. Madrid, 1994. pp. 157-158.

contrario, son modernamente la proyección individual del derecho del consumidor. Los derechos del consumidor dimanan del derecho del consumidor.

Los consumidores en línea se consideran en desventaja ante los riesgos intangibles y contingentes derivado del anonimato que propicia el Internet y de la dificultad que ello implica para verificar la identidad de las personas que interactúan en línea, la presencia física del proveedor o de su representante, así como la reputación comercial del mismo y la documentación física que exhiben las partes (como su título profesional), o en el caso de sociedades mercantiles, la escritura constitutiva y los poderes del representante legal), dan certeza de la identidad de la parte con la que se está llevando acabo una transacción. Otras inquietudes derivan del hecho de que el consumidor necesita contar con información suficiente para tomar una decisión razonada sobre la transacción que vaya a llevar a cabo y, en el supuesto de resolver cómo hacer y ante quién acudir para el caso de un incumplimiento del proveedor si éste no se encuentra en la misma ciudad o país. ¿Qué leyes son aplicables a aquella transacción efectuada por un consumidor vía Internet, cuando el proveedor y el consumidor se encuentran en países diferentes? El consumidor tiene la creencia de que al realizar operaciones comerciales en la red, le serán aplicables las mismas 19

Alterini Atilio et al. Defensa de los consumidores de productos y servicios. Daños-Contratos Buenos Aires, 1994. p.95

normas que rigen en su lugar de residencia, por lo que espera que la ley de protección del consumidor que le compete, le proteja cuando realice una compra por Internet sin importar el lugar dónde se ubique el proveedor. Otro aspecto importante que no desestima el consumidor, es que tenga la posibilidad de exigir el reembolso en caso de que las condiciones de contratación no sean las acordadas. El llevar un juicio en el extranjero es caro e incierto el resultado.

Un rasgo del tema que no es prudente soslayar, es el punto de la deshumanización del contrato que describe Lorenzetti

, ya no hay un

consenso basado en la yuxtaposición de voluntades, sino en actos unilaterales de autonomía que se exponen sin mezclarse, donde concurren intereses al utilizar lenguajes distintos, netamente técnicos diferente a la palabra ordinaria 21

, que carece de ambigüedad, presupuesto indispensable de la interpretación

por lo que no se puede aplicar las reglas de la hermenéutica contractual a los contratos telemáticos

. Hay acuerdo pero no contrato 23. No hay cabida al

diálogo, a la interacción, se pasa del habla al silencio. La incorporación de estos nuevos medios a la vida económica y social supone una serie de ventajas, pero también desventajas, como todo fenómeno: desafíos a los derechos básicos de las personas, la libertad está siendo vulnerada. Aumenta la capacidad del “cibernauta” de expresarse en libertad pero en soledad, el 20

Véase la llamada deshumanización del contrato, op.cit., nota 74, p. 167. Se habla de lenguaje electrónico. “El lenguaje de la computadora es, como los lógicos habían esperado, el triunfo de la estructura sobre el contenido…El nuevo enfoque consiste en considerar al lenguaje como una estructura algebraica más que como un lexicón de palabras individuales. Lo que importa es la forma en que nombres, verbos y otras partes de la oraciones pueden unir para generar frases”. Véase Bolter David, el lenguaje electrónico, tomado de “El hombre de Turing. La cultura occidental en la era de la computación”, México, Fondo 2000, FCE, 2001. Págs. 47-49. 22 Irti Natalino, Principi e problema di interpretazione contrattuale, citado por Lorenzetti, op.cit 21

nota 74, p. 168 23

Natalino, Irti, “Scambio senza accordo”, citado por Lorenzetti, R. op. cit. Nota 5.

navegante feliz, pero socialmente cada vez más aislado crítica

: ha nacido el netcitizen

y sin capacidad

. Sartori, acompleta la arremetida al afirmar

que un conocimiento mediante imágenes no es un saber en el sentido cognoscitivo del término y que, más que difundir el saber, erosiona los contenidos del mismo

El Capítulo VII Bis De los derechos de los consumidores en las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos ópticos o de cualquier otra tecnología, de la Ley Federal de Protección al Consumidor, recoge los preceptos básicos de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los contratos Internacionales (publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de mayo de 1996). Pero debemos de tener en cuenta dos importantísimas fuentes internacionales una directa y una como referencia en el análisis de la ley mexicana: la ley de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) aprobada mediante la resolución 51/162 por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1996, y las Directivas

del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea.

Lorenzetti Ricardo, Comercio electrónico, Argentina, Abeledo-Perrot, 2001, p. 23. Rodota Stefano, “Libertá, opportunitá, democracia e informazione”, Internet e privacy: quali regole? citado por Lorenzetti R., op.cit. nota 112. 26 netcitizens, término tomado de Branscomb, Anne, “Anatomy, autonomy and accountability: challenges to the first amendment in cyberspace”, the Yale Law Journal, vol. 104, 1995, p. 1639, citado por Lorenzetti, R., véase nota 5. 27 Sartori, Giovanni, Homo videns, la sociedad teledirigida, México, 2005, Punto de lectura, p. 61. 28 La directiva vincula a todo Estado miembro destinatario en lo referente al resultado a 25

alcanzar, dejando a las instancias nacionales la competencia en cuanto a la forma y a los medios. Es un medio de legislación indirecta, puesto que sólo se fijan los principios que se desarrollarán por los procedimientos de la legislación nacional. Entra en vigor con su notificación al Estado miembro destinatario y se redacta en la lengua del o de los destinatarios. Se publica en el Diario Oficial “para información”. Las directivas, igual que los reglamentos, son

El artículo 76 BIS de la ley, enlista una serie de requisitos que las transacciones por medios digitales deben cumplir. Seis fracciones describen las diferentes obligaciones que el proveedor debe respetar y atender en el intercambio de bienes y servicios a ofrecer. Proveer información de los datos generales del proveedor así como las del producto, condiciones de entrega, condiciones y costos y evitar prácticas comerciales engañosas, entre otras. Hasta aquí es el alcance. Las principales Directivas europeas incluyen disposiciones legales a favor del consumidor que la ley mexicana consigna parcialmente. Adicionalmente, artículos propios de la ley que pueden ser útiles en este marco, no se aplican en el capítulo del comercio electrónico al ser parte de otros capítulos, cuyos artículos se aplican sólo en ese apartado, un ejemplo, los artículos 53 al 56, que corresponden al capítulo V de las ventas a domicilio, mediatas o indirectas. La Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de

adoptadas por el Consejo a propuesta de la Comisión y previa consulta del Parlamento. La directiva es el medio de acción exclusivo de las instituciones en materia de armonización de las legislaciones. En el Considerando 2 de la directiva nos refiere que el desarrollo del comercio electrónico en la sociedad de la información ofrece importantes oportunidades para el empleo en la Comunidad, especialmente para las pequeñas y medianas empresas, que facilitará el crecimiento de las empresas europeas, así como las inversiones en innovación, y también puede incrementar la competitividad de la industria europea, siempre y cuando Internet sea accesible para todos.

contratos a distancia, que en sus considerandos señala que conforme a los principios establecidos en los artículos 8 y 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 procede reconocer al consumidor el derecho a la protección de la vida privada, en particular frente a ciertas técnicas de comunicación especialmente insistentes y, en consecuencia, precisar los límites específicos a la utilización de este tipo de técnicas, y también reconoce la condición que tiene el consumidor en el comercio electrónico al señalar que el consumidor no tiene la posibilidad real de ver el producto o de conocer las características del servicio antes de la celebración del contrato; que es conveniente establecer, un derecho de rescisión. La información que nos dice la fracción III, del artículo 76 BIS de la ley, que debe dar el proveedor al consumidor, es explicada en el artículo 4 de la Directiva, y que se complementa con la información respecto de las transacciones electrónicas que ordena la Directiva sobre Comercio Electrónico, entre los que destacan el número de registro de la empresa ante el registro público de comercio. De igual forma, el artículo 6 de la Directiva da al consumidor un plazo de seis días laborables para rescindirlo sin penalización alguna y sin indicación de los motivos. La ley mexicana cinco días. Aquí se habla de rescisión y nuestra ley de revocación, figuras diferentes. La rescisión

es un Procedimiento dirigido a hacer ineficaz un contrato y otra cosa la revocación que es la acción o efecto de dejar sin efecto un acto jurídico

Otra práctica habitual en esta clase de contratación, como sabemos, ha sido la utilización de los denominados contratos de adhesión, es decir, contratos cuyas cláusulas han sido previamente redactadas, la mayoría de las veces, por no decir todas, por la parte más poderosa (ventajosa) y que, en principio, ante los mismos no cabe otra postura que aceptarlos o rechazarlos en su conjunto, sin que suela haber opción a una modificación parcial.

El consumidor, que por regla general, se encuentra en algunas ocasiones imposibilitado de discutir las estipulaciones del contrato constituye el desequilibrio económico que se presenta entre las partes.

Carlos Tortras y Bosch

señala que no es raro que nos encontremos con

"cláusulas abusivas", lo que podría dar lugar a la anulabilidad de dichas cláusulas e incluso de los contratos que las contienen.

Creemos que los contratos en que las condiciones están predispuestas son absolutamente necesarios y ello es consecuencia del tráfico mercantil de hoy

La rescisión se distingue de la revocación en que la revocación la lleva a cabo el mismo juez que pronunció el proveimiento, mientras que la rescisión la puede hacer un tribunal diferente; y en que la revocación es espontánea y la rescisión provocada por quien está legitimado para impugnar el proveimiento.

Tortras y Bosch, Carlos, "El delito informático", Barcelona, número 17 monográfico de ICADE,

Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales.

en día. Sin embargo, el hecho de reconocer la necesidad de este tipo de cláusulas predispuestas (en nuestro caso cláusulas relativas a contratación electrónica), no significa que las aceptemos sin ninguna reserva, ya que en la mayoría de los casos implican la creación de situaciones abusivas. La situación de desequilibrio se agrava debido al desconocimiento que el consumidor -una de las partes- tiene del proveedor en línea y de los detalles de los productos o servicios, aunado a ello, que puede presionar y condicionar la voluntad del consumidor, la parte débil en la contratación, con políticas comerciales que alteran el beneficio del producto en aras de los intereses de la venta misma.

El comercio electrónico internacional, siguiendo a Vega Vega, se basa en contratos que generalmente son propuestos por empresas trasnacionales. No hay igualdad en las partes, por lo que en la practica, se produce un desequilibrio contractual que ha llevado a algunos ordenamientos a dictar normas que atemperen la disparidad de riesgos que puedan producirse

. El

desequilibrio contractual se da, por la notoriedad de los contratos al tener algunas veces una gran complejidad, que en muchos casos desconocen los propios consumidores y usuarios. Y por adoptar la posición los consumidores de meros adherentes, al verse obligados a perfeccionar un contrato que ha sido redactado por entes económicos que le son totalmente ajenos

Op. Cit. Vega Vega, pág. 289

Ibidem

La Ley Federal de Consumidor, en su artículo 85 define por contrato de adhesión al documento elaborado unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los términos y condiciones aplicables a la adquisición de un producto o la prestación de un servicio, aun cuando dicho documento no contenga todas las cláusulas ordinarias de un contrato.

¿Se podría considerar que una cláusula contractual que no se hayan negociado individualmente es abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, mas si se trata de una ley de orden público? Se considera que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. Y, ¿si tal calificación al ir en contra del consumidor, puede acarrear la nulidad del contrato en términos de la propia ley de la materia? Planteamientos construidos a la luz de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. La respuesta a los anteriores cuestionamientos se encuentran en los artículo 90 y 90 BIS de la ley, al declarar que no serán validas y se tendrán puestas las clausulas que vayan en contra de los derechos mínimos del consumidor. Las cláusulas, condiciones y estipulaciones que se consideren abusivas tendrán la consideración de nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas (art. 6 C.C.). De esta tajante disposición colegimos que se trata de una

nulidad parcial del contrato, puesto que las demás cláusulas quedarán subsistentes. Lo anterior, lo expresamos en virtud de que el artículo 24 relativo a las facultades de la procuraduría Federal del Consumidor, en su inciso I y XXI refieren: I. Promover y proteger los derechos del consumidor, así como aplicar las medidas necesarias para propiciar la equidad y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores; XXI. Ordenar se informe a los consumidores sobre las acciones u omisiones de los proveedores que afecten sus intereses o derechos, así como la forma en que los proveedores los retribuirán o compensarán, y

Un tema que no se puede pasar por alto, la propia Directiva 93/13 regula que se incluirán disposiciones que permitan a las personas y organizaciones que, con arreglo a la legislación nacional, tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores, acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen si ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas. La ley mexicana lo omite. Otra área de la ley de protección al consumidor que el proveedor que opera en Internet debe considerar, es la relacionada con el crédito para financiar la adquisición de productos. En primer lugar, los proveedores deben cumplir con ciertas formalidades establecidas en la Ley. En segundo lugar, hay que destacar que en ciertas jurisdicciones el emisor de una tarjeta de crédito

comparte responsabilidad con el proveedor de los productos defectuosos. Por ejemplo, la Ley de Crédito al Consumidor del Reino Unido (1974)

establece

que el emisor de la tarjeta de crédito es solidariamente responsable por el incumplimiento del contrato por parte del proveedor bajo ciertas condiciones, como el caso de la comercialización de productos defectuosos. Si tales condiciones se cumplen, el consumidor tiene derecho a que el emisor de la tarjeta de crédito le reembolse cualquier cantidad que se hubiese cargado a la tarjeta de crédito. Desde luego que el emisor de la tarjeta de crédito tiene el derecho de repetir en contra del proveedor. El derecho al reembolso constituye una poderosa arma que permite al consumidor obtener el reintegro de su dinero en caso de que le sea vendidos productos defectuosos. Medidas de esta naturaleza hacen presión para que los emisores de tarjetas de crédito seleccionen cuidadosamente a los proveedores a los que ofrecen sus servicios para que utilicen sus tarjetas. La economía global propone dificultades enormes en materia de jurisdicción y ley aplicable, así como el ámbito de la defensa del consumidor. Es posible que un consumidor de Puebla compre un producto fabricado en Asia y comercializado en los Estados Unidos, lo cual puede plantear la duda de si la filial de Puebla responde por los derechos de la red de empresas multinacionales.

Consumer credit Act. Section 75

El comercio electrónico no se frena en a las barreras nacionales, ya que esta basado en una tecnología propia de la economía globalizada. En materia de derecho del consumidor, predice Lorenzetti

, se postula también una

protección propia de la economía global, que se traduzca en organismos internacionales o bien en regulaciones y dispositivos nacionales que actúen de modo homogéneo. En esta línea, se ha postulado la creación de órganos internacionales de control y de sistemas de arbitraje para fijar jurisprudencia.

Punto a observar es que ni la Ley Federal de Protección al Consumidor, ni la Directiva sobre comercio electrónico ni la Ley Modelo de Uncitral, se pronuncian en forma específica sobre este aspecto, limitándose a propugnar la validez de los contratos electrónicos y a establecer el momento de la recepción o expedición de los mensajes de datos, criterios que de manera subsidiaria servirían, en principio, para determinar cuál ha de ser la legislación a aplicar en un determinado caso de incumplimiento para ser invocada por el consumidor y sentirse protegido.

La pregunta obligada: ¿Es posible que algunas reglas de derecho se desvinculen de las nociones reales de espacio y tiempo, aceptando otras de carácter ficticio, para la solución de un caso en Internet? En los contratos, lo que interesa es que haya una manera segura de imputar efectos jurídicos y no determinar si alguien vive en ese lugar, o si estuvo en él para la celebración o cumplimiento; en la web habrá múltiples formas de cumplir con ese requisito. El

Op. Cit. Lorenzetti Ricardo, pág. 44

lugar jurídico puede ser un “nombre de dominio” que no coincida con el lugar real.

Aceptamos la propuesta de Lorenzetti, respecto a aplicar una regla general de imputación legal: quien utiliza el medio electrónico y crea una apariencia de que éste pertenece a su esfera de intereses, soporta los riesgos y la carga de demostrar lo contrario

Un contrato celebrado en México podrá ser regido cuanto a su formación por la ley mexicana lex loci contractus, y eventualmente por la ley extranjera por lo que se refiere a los efectos jurídicos que se deban surtir en el extranjero (art. 13 del Código Civil a contrario sensu). En el caso inverso, si se trata de un contrato celebrado en el extranjero podrá ser regido en cuanto a su formación por la ley extranjera y tendrá efectos jurídicos en México, si está conforme a las disposiciones del artículo 6 del Código Civil (la libertad de determinar las condiciones a que se sujetará el contrato sin más límite que el del orden público). La ley aplicable a la formación de un contrato entre ausentes variará según se trate de un acto jurídico, efectuado en México o en el extranjero. Si la oferta o policitación es emitida en México, de acuerdo al sistema de la "recepción" reconocido por el Código Civil vigente (art. 1807) la ley aplicable a la formación del contrato será la ley mexicana. Si por el contrario, la oferta o policitación es efectuada en el extranjero, variará de acuerdo a la ley del oferente, quedando en este caso, la calificación a cargo de la ley extranjera aplicable. 35

Op. Cit, pág. 21.

Ahora bien, en el ámbito del derecho internacional privado nuestro fundamento directo es la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales. Si las partes no han elegido ley aplicable o si la elección resulta ineficaz, la ley aplicable al contrato es la ley más estrechamente o directamente vinculada al mismo y es la que se determina atendiendo a todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato (art. 9).

Se entiende por elementos objetivos a aquellas circunstancias de hecho que están vinculadas o con las partes o con el acto jurídico en sí mismo (en este caso, el acto jurídico es el contrato). El informe del José Luis Siqueiros como relator del proyecto de la Convención, señala que son circunstancias objetivas: la nacionalidad de las partes, el domicilio o residencia habitual de las partes, el lugar de celebración del contrato

No obstante, la acumulación de elementos objetivos puede no ser suficiente para determinar el predominio de las leyes de una jurisdicción sobre las leyes de otra jurisdicción. La simple agrupación de elementos de hecho es insuficiente para determinar la ley aplicable en aquellos casos en los cuales los elementos objetivos del contrato están distribuidos equivalentemente entre los

Siqueiros, José Luis, Ley Aplicable en Materia de Contratación Internacional, en Proyecto de Convención Interamericana sobre Ley Aplicable en Materia de Contratación Internacional, OEA/Ser.Q.\CJI/RES.II-6/91\31 de Julio 1991, 28-29 (Material de la OEA sin Publicación).

distintos ordenamientos jurídicos relevantes

. La idea la confirma González de

Cosio, pues el tema del derecho que debe regir los contratos, esto es, las obligaciones, se ha impuesto como una de las áreas mas conflictivas de esta materia

Se aprecia que hay más de fondo que los elementos objetivos, ya que la disparidad en los niveles de seguridad jurídica de los estados es sólo un factor de referencia. La protección de los consumidores se ve influida por diversos condicionantes, con la preferencia sociales, la tradición política y cultural, el contexto jurídico, los criterios ideológicos, así como otros factores incluidos el nivel de industrialización y desarrollo económico

La determinación del momento de formación del contrato, es importante no sólo para saber el lugar de su conclusión y conocer la legislación aplicable y la jurisdicción a que éste debe ser sometido. Debemos distinguir entre la ley aplicable y su problemática cuando se trate de contratos entre partes de diferentes lugares geográficos.

Giral Pimentel, Jo´se Alfredo, La teoría de las vinculaciones el régimen aplicable al contrato

en ausencia de la autonomía de la voluntad. http://www.zur2.com/fcjp/117/giral.htm. diciembre 2009. 38

González de Cosio, Francisco, La Convención interamericana sobre el derecho aplicable a

los contratos internacionales a la luz del derecho contractual internacional. 39

Miguel Asencio de, Pedro Alberto, La tutela de los consumidores en el mercado global:

evolución del marco normativo. http://eprints.ucm.es. febrero 2008.

En el marco de la contratación electrónica celebrada vía Internet, pueden existir contratantes con domicilio o residencia en diversos Estados, situación que plantea el problema de la determinación de la legislación y jurisdicción a que deben someterse las consecuencias jurídicas derivadas de la negociación contractual electrónica. En general habrá que estar, para determinar la ley aplicable a los contratos, a lo dispuesto en las normas de Derecho Internacional Privado y a lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales. 40

Nuestro Código Civil en su artículo 1807 señala que el contrato se forma en el momento en el que el proponente recibe la aceptación, y el Código de Comercio en su artículo 80, ya mencionado, coinciden con el principio de la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías al ajustarse a la teoría de la recepción. En México, tanto en materia civil como en materia mercantil, el contrato se forma en el momento en que el oferente reciba la aceptación. El Código de Comercio mexicano abandonó en el 2000 la teoría de la expedición que regía originalmente.

De conformidad a nuestro marco jurídico consideramos que es irrelevante que las partes estén presentes o ausentes, ni siendo este el caso, que sostengan 40

Es útil recordar el origen de la aplicación del derecho nacional a un extranjero, el cuál ocurre en el derecho romano. Las exigencias de la creciente jurisdicción imperial de Roma llevaron al desarrollo de un sistema jurídico especial para las relaciones con personas que no eran ciudadanos romanos. El pretor de los extranjeros (Pretor peregrinus) y los procónsules tuvieron que elaborar y aplicar principios jurídicos distintos de los que eran corrientes entre ciudadanos, y así surgió al lado del ius civile nacional el ius gentium, como cuerpo de normas jurídicas generales, impuestas por la justicia, el sentido común, el conocimiento del mundo y una cierta noticia del Derecho extranjero.

una comunicación instantánea, el artículo 1811 del Código Civil Federal, da respuesta a las inquietudes que los estudiosos plantean a la contratación entre ausentes, al sancionar en su parte ultima: “Tratándose de la propuesta y aceptación hechas a través de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología no se requerirá de estipulación previa entre los contratantes para que produzca efectos.” Omite condición alguna de la presencia física o comunicación simultánea de las partes, donde la ley no distingue no cabe distinguir. Si

existiera

una

respuesta

positiva

sobre

necesidad

regular

institucionalmente el funcionamiento de la red, deberíamos enfrentar el problema de la autoridad reguladora. Hay intentos basados en las barreras nacionales y en la “soberanía informativa”, pero con alto riesgo en cuanto a la eficiencia

La aplicación al comercio en Internet de las normas vigentes de competencia internacional, que emplean como criterios de conexión elementos de localización geográfica: domicilio del deudor, domicilio del consumidor, lugar de cumplimiento de la obligación, lugar de celebración del contrato, plantea problemas en relación con la difícil localización de esos elementos subjetivos en un entorno virtual, así como respecto del significado que debe atribuirse en

El intento de China de regular por una ley especial el acceso, con control policial. En Arabia

Saudita, las autoridades decidieron cerrar los servicios locales de Internet que ofrecen acceso a la compañía Yahoo, al considerar que distribuye por la red pornografía y otros materiales ofensivos para la moral. Lessig Lawrence, “las leyes del ciberespacio”, cuadernos de Ciberespacio y sociedad núm. 3, 1999.

el ámbito jurisdiccional a los vínculos virtuales o electrónicos, cuyo alcance no es del todo aceptado.

Por lo anterior, no es de extrañar, en consecuencia – como la afirma De Miguel Asensio - que en el marco de la contratación en Internet (dejando al margen los contratos de consumo) los criterios atributivos de competencia judicial en materia contractual puedan en ocasiones conducir a limitar en exceso el acceso a los tribunales españoles (en concreto, en situaciones vinculadas con nuestro país en las que sea imposible la identificación del domicilio de la contraparte), mientras que en otras un vínculo casi accidental puede servir para atribuir competencia a nuestros tribunales, si bien es cierto que quien opera a través de Internet debe asumir que los beneficios propios del alcance universal del medio van unidos a la posibilidad de verse sometido al enjuiciamiento de sus operaciones por una jurisdicción muy distante

Asimismo, plantea la cualidad del medio en que está inmerso el objeto a regular, a efecto de poder adjudicar la competencia, pues explica que la flexibilización

que

estos

condicionantes

básicos

proporcionan

interpretación de las reglas de competencia presenta especial importancia respecto de Internet, en la medida en que las reglas de competencia existentes no están ideadas para esta realidad en la que las referencias físicas pierden gran parte de su sentido. Así, cuando la identificación cierta del domicilio del

De Miguel Asensio, Pedro Alberto, Derecho privado en Internet, 3ª ed., Madrid, Civitas, 2002.

p. 482

demandado no es posible y tampoco cabe localizar el lugar de ejecución contractual, pero en la relación contractual, que ha sido celebrada y que debe ejecutarse en la Red, ha intervenido una parte española, podría, por ejemplo, fundarse la competencia de los tribunales españoles en el hecho de que el demandado tenga bienes o se encuentre en España en los supuestos excepcionales en los que su falta de competencia equivalga a una denegación de justicia desproporcionada e irrazonable, incompatible con el principio de tutela judicial efectiva

No es fácil dar la solución adecuada al consumidor para resolver los problemas surgidos en contrataciones internacionales. El derecho requiere de encontrar todavía respuestas más precisas

La problemática principal radica, de un lado, en la existencia de dos legislaciones competentes para regir el contrato (la del comprador y la del vendedor) y del otro, en la necesidad de proteger los derechos de los consumidores, en este caso de los compradores. Para solucionar el conflicto de la legislación aplicable en materia de contratación electrónica, en caso de ausencia de elección y ante la falta de una regulación específica que ayude a establecer criterios uniformes que conduzcan a un determinado sistema jurídico, se han propuesto -siguiendo a Rico Carillo- diversas soluciones, siendo las más destacadas las que proponen: (1) la aplicación de los convenios internacionales al vincularse dos legislaciones distintas; (2) la aplicación de la

Idem

legislación del comprador, a objeto de garantizar la adecuada protección de los derechos de los consumidores; (3) aplicación de la legislación del vendedor, con el objeto de facilitar el desarrollo del comercio electrónico; (4) la creación de una nueva ley multinacional de carácter internacional, al margen de las jurisdicciones y legislaciones nacionales basada en la lex mercatoria; (5) la aplicación del sistema de nombres de dominio que permite determinar la ubicación de la empresa ofertante y (6) la aplicación de los tradicionales puntos de conexión del Derecho Internacional Privado

Estimamos que cada una de las anteriores opciones es válida jurídicamente y cubren todas las posibilidades actuales. Repasemos las palabras de Roscoe Pound, representante de la escuela sociológica del Derecho, quién expresó que el Derecho es fluido y cambia cuando cambian las condiciones sociales a las que debe su vida, no hay principios jurídicos eternos e inmutables y si no se pueden satisfacer todas las necesidades, deben de ser satisfechas en la medida de lo razonablemente posible.

Al respecto, Vinogradoff nos recuerda que ya Aristóteles observó y explicó acerca del hecho de que las normas jurídicas son necesariamente generales en tanto que las circunstancias de cada caso son particulares y que la posibilidad de establecer por adelantado normas adecuadas a todas las futuras variaciones y complicaciones de la práctica excede de la capacidad de la

Rico Carrillo, Mariliana, Comercio electrónico Internet y derecho, 2ª ed., México, Legis, 2005.

Pág. 143

inteligencia humana. En consecuencia, el Derecho necesita del suplemento de la equidad; tiene que haber un poder de adaptación que dé flexibilidad al proceso jurídico, dictando a veces decisiones que sean contrarias a todo Derecho formalmente reconocido como tal que, sin embargo, resultan ser intrínsecamente justas

Realmente, lo aconsejable es que el sometimiento a una u otra ley vaya parejo con la jurisdicción que deberá ser aplicable en el caso de conflicto. De otra forma, la experiencia demuestra lo complejo de acreditar ante un juez o árbitro una legislación distinta a la del país del juzgador. González Martín, va a la médula al decir que crear o adicionar leyes que regulan el marco jurídico del comercio electrónico no es una ficción, no es un derecho ficción, es una realidad que progresa de tal manera que apenas estamos entendiendo la mecánica

Por todo ello coincidimos con Vega Vega

, al declarar que:

La protección del adherente en la esfera internacional debe considerarse a todas luces insuficientes, ya que no existe una regulación especial de las condiciones generales de contratación en Derecho Internacional Privado y las que hemos comentado adolecen de manquedad y se refiere a aspectos muy concreto, por lo que se impone como cuestión de lege ferenda nacional o internacional la promulgaciones de nuevas disposiciones nacionales del carácter de norma internacional imperativa, de conformidad con los tratados y

Vinogradoff, Paul, Introducción al derecho, México 1997, FCE, p. 150.

González Martin, Nuria. Un acercamiento al comercio electrónico y la protección del

consumidor en México. http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1628/10.pdf. Consulta febrero 2009 47

Op. Cit. Vega Vega Pag. 89.

convenios y en especial con el artículo 3.3 del Convenio de Roma sobre Ley aplicable a las obligaciones Contractuales. El problema sobre la legislación aplicable en estos casos quedaría resuelto, en un primer momento por vía contractual, siendo las partes por virtud de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad que rige las relaciones de Derecho privado, a quienes corresponde la elección tanto de la jurisdicción como de la legislación a que desean someter el tratamiento legal de sus relaciones. Si bien, es cierto que la mayoría de los contratos celebrados a través de Internet incorporan una cláusula tipo mediante la cual las partes acuerdan el sometimiento a una legislación y jurisdicción determinada generalmente la del vendedor- en ausencia de tal cláusula habría que determinar el derecho aplicable al contrato, mientras que su existencia podría ocasionar problemas por la posibilidad de vulneración de los derechos de los consumidores ya que en la mayoría de los casos, esta cláusula no es libre de elección si no que se encuentra contenida en el clausulado general del contrato de adhesión.

Bibliografía

ÁLVAREZ CIENFUGOS SUAREZ, José María, “Las obligaciones concertadas por medios informáticos y la documentación electrónica de los actos jurídicos, en la Ley 4.” T. IV, 1992.

AZÚA REYES, Sergio, Teoría General de las Obligaciones, México, Editorial Porrúa, 1993. CALVO CARAVACA, Luís Alfonso y CARRASCOSA GONZALEZ, Javier, Conflictos de leyes y jurisdicción en Internet, Colex, Madrid, 2001. CARRASCOSA, Valentín, POZO, MA. A., y RODRÍGUEZ, E:P., La contratación informática; el nuevo horizonte contractual; los contratos electrónicos e informáticos, 2ª. Ed., Granada, Comares, 1999. CREMADES Javier et al (coords), La nueva ley de internet, Madrid, la LeyActualidad, 2003, colección Derecho de las Telecomunicaciones. DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel, Manual de Derecho informático, Barcelona, Aranzadi, 1997. DE MIGUEL ASENCIO, Pedro Alberto, Derecho privado en Internet, 3ª ed., Madrid, Civitas, 2002. BALLINA BALLINA, F. Javier de la: El desarrollo tecnológico en la distribución comercial: la venta telemática, en Esic Market, N° 97, julio-septiembre, 1997. BOLTER, Manuel, El lenguaje electrónico, México, Fondo de Cultura Económica, Colección 2000, 2000. FRIEDMAN, Thomas, The lexus and the olive tree, New York, First Anchor Books. GUTÍERREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho de las Obligaciones, México, Porrúa, 1995. KELLY, Kevin, Las nuevas reglas de la nueva economía, Granica ediciones, México, 1999. KELSEN, Hans, El contrato y el tratado, analizado desde el punto de vista de la teoría pura del derecho. Trad. Eduardo garcía maníes, México, 1974. LESSIG, Lawrence, “The Path of Cyberlaw”, Yale Law Journal, 1995. LOREDO HILL, Adolfo, Nuevo derecho autoral mexicano, México, Fondo de Cultura Económica, México, 2000. LORENZETTI, Ricardo Luís, Comercio electrónico, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2001. RICO CARRILLO, Mariliana, Comercio electrónico Internet y derecho, 2ª ed., México, Legis, 2005.

SARTORI, Giovanni, Homo videns, la sociedad teledirigida, México, punto de lectura, 2005. VÁZQUEZ DEL MERCADO, Oscar, Contratos mercantiles, México, Porrúa, 1992. VEGA VEGA, José Antonio, Contratos electrónicos y protección de los consumidores, Colección de derecho de las nuevas tecnologías, Madrid, ed., Reus, 2005. VINOGRADOFF, Paul, Introducción al derecho, México 1997, FCE.

ANÁLISIS DE LA CLAUSULA DE EXCLUSIÓN EN EL DERECHO LABORAL MEXICANO.

FELIPE MIGUEL CARRASCO FERNANDEZ

1.- Libertad de Asociación. Las sociedades humanas establecen normas a través de las cuales se logre una obligatoriedad exigible a todos imponiendo deberes o reconociendo libertades con el afán de permitir la convivencia pacifica y ordenada; por tal motivo podemos decir que la vinculación entre libertad y Derecho tal y como lo ha manifestado Víctor M. Pérez Varela, consiste en lo siguiente:

En la antigüedad clásica se alude sobre todo a la libertad exterior, se hablaba del hombre libre en contraposición al esclavo, aunque no se desconocía del todo la libertad personal de talante ético, la libertad interior por la que gozamos de la autodeterminación, superando los determinismos externos e internos. La libertad interna se dividió a su vez en libertad de ejercicio, como la facultad de realizar o no una acción y la libertad de especificación, como la facultad de actuar de un modo o de otro. Con esto sostenemos que el conocimiento humano no se cierra en si mismo, sino que su sentido ultimo es abrirse a la decisión y a la acción. En la acción el hombre se realiza en si mismo, y al mismo tiempo modifica y desarrolla a su entrono. Por nuestra libertad nos auto realizamos y cumplimos la empresa de tener nuestro

ser como tarea, así, la libre autodeterminación no es sólo la capacidad de elegir, sino de la decisión sobre si mismo y la definición de si mismo. 48

En relación a la libertad como Derecho y específicamente a la libertad sindical como libertad individual, José Manuel Lastra Lastra, ha dicho:

La libertad sindical es así una manifestación de la libertad individual “es un complemento de la libertad individual de los trabajadores”. En ejercicio de ella se llega a la creación de un grupo, que tiene una personalidad distinta de las personas que han contribuido a su constitución. Este grupo en su origen

ha sido el resultado de la

iniciativa individual, pero mas tarde son sustituidos en gran parte, sus creadores. Así, la libertad sindical ya tiene como sujeto, no solamente al individuo sino al sindicato. Entre estos dos sujetos pueden surgir conflictos. Toda la historia del sindicalismo “esta saturada del antagonismo entre el individuo y el grupo”. ¿Cual de los sujetos va a triunfar en el conflicto?, ¿el individuo o el grupo?, al lado del individuo y de su interés individual se coloca el grupo y el interés general de la profesión. 49 48

Pérez Varela, Víctor M “La Cláusula de Exclusión”. Revista Jurídica No. 35, Anuario del

Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. México. 2005 P. 425 y 426 49

Lastra Lastra ,José Manuel Derecho Sindical. México. Porrúa. 2003. P. 227

Tal y como lo he mencionado en líneas anteriores el ser humano tiende a asociarse; por lo tanto, el Derecho en diversos países ha reconocido ancestralmente el Derecho de asociación de las personas y en el caso de los trabajadores dicho reconocimiento ha transitado mundialmente por diversas épocas, desde la prohibición, la tolerancia y el reconocimiento por parte del Derecho y consagrado como un Derecho constitucional; llevando con ello la finalidad de asociarse para la defensa de sus respectivos intereses; por tal motivo, históricamente la libertad de asociación de los trabajadores ha transitado por diversas etapas. En relación a la evolución de la libertad de asociación para efectos sindicales, José Manuel Lastra Lastra,

A principios del siglo XX, los delitos de coalición y de huelga comenzarían a ser desterrados de la legislación penal en la mayoría de los países. En el caso de México, correspondió al famoso código penal de Martínez de Castro, la triste misión de penalizar la coalición y la huelga. Así, el articulo 922, del capitulo XI referido a la Asonada o motín-tumulto y el 925, que tipificaba delitos contra la industria y comercio, señalaban respectivamente: “Cuando una reunión publica de tres o mas personas que, aun cuando se formen con fin licito, degenere en tumulto y turbe la tranquilidad o el reposo de los habitantes, con gritos, riñas y otros desordenes serán castigados los delincuentes y a los que formen un tumulto o motín o empleen de otro modo la violencia física o moral, con el objeto de hacer que suban o

bajen los salarios o jornales de los operativos o de impedir el libre ejercicio de la industria o del trabajo”. Tiempo después, quedaría preservada, en definitiva, la libertad de asociación en el texto de la Constitución de 1917. 50

2.- Libertad Sindical. Habiendo establecido que los trabajadores tienen el Derecho de libertad de asociación, constituyendo como consecuencia organismos para la defensa de sus intereses, conocidos o denominados como Sindicatos; es necesario, establecer un concepto de la libertad sindical, citando a este respecto José Manuel Lastra Lastra, los conceptos que diversos autores han expresado, mismos que a continuación se citan:

Ojeda Avilés: La libertad sindical a nivel de trabajador individual comprende: la libertad constitutivas consistente en crear un sindicato en conjunción con otros compañeros, la de afiliación que reconoce el derecho a ingresar en el sindicato de su elección y también el derecho de mantenerse fuera, esto es, a no afiliarse a ninguno y, por ultimo la participación en la vida del sindicato. Barrio Nuevo Peña, expresa que la libertad sindical tiene dos bases sustentadoras esenciales, una de carácter colectivo: El derecho a 50

Idem. P. 228

fundar u organizar sindicatos y otra, de carácter individual, el derecho de afiliarse al sindicato que se prefiera o el de no afiliarse a ninguno. 51

La libertad de sindicación también conocida como libertad individual de sindicación, tiene dos vertientes, un carácter positivo, constituyente en el Derecho del individuo de promover y constituir asociaciones sindicales y un carácter negativo, consistente en la libertad de no adherirse a una determinada asociación. Algunos autores como Mario de la Cueva, establecen que: “La conquista de la libertad sindical, fue el reconocimiento de un Derecho social y no una concesión del Estado”. 52

La libertad sindical se entiende en dos vertientes: Una de carácter positivo, que tiene que ver con la libertad del trabajador o de los trabajadores a formar sindicatos (libertad positiva) y otra, que tiene que ver con la libertad del trabajador o de los trabajadores a dejar de pertenecer a un sindicato o simplemente no formar parte de un sindicato ya existente o que está por crearse (libertad sindical negativa).. En el Derecho comparado del trabajo, se puede apreciar que tanto las legislaciones nacionales y la regulación existente en materia internacional consagran la libertad sindical en su vertiente positiva y negativa. Aunque, no dejan de presentarse dos tendencias en el Derecho comparado del trabajo, por un lado aquellos países que no establecen ningún límite a la libertad sindical negativa y aquellos

Lastra Lastra, José Manuel. Inconstitucionalidad de la cláusula de exclusión. Libertad

sindical, Cláusula de Exclusión. Patricia Kurczyn y Maria Carmen Macias Vázquez Coordinadoras. Serie Estudios Jurídicos. México. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2002 52

Mario de la Cueva. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. México Porrúa 1979 Tomo II.

P.257

que establecen ciertos límites a la libertad sindical negativa. 53

Mozart V. Russomano, citado por José Manuel Lastra Lastra, expresa geométricamente la representación de la libertad sindical de la siguiente manera:

La libertad sindical es una figura triangular, si ésta se pudiera representar geométricamente “sindicación libre, autonomía sindical y pluralidad sindical”. Lo anterior presupone la “libre sindicación, contra la sindicación obligatoria; la autonomía sindical contra el dirigismo sindical, la pluralidad sindical contra la unidad sindical”. La dimensión individual se concreta en los Derechos del individuo “frente al Estado y demás poderes públicos; frente a la empresa y frente al propio sindicato”. Los principios de libertad sindical que se destacan en los diversos convenios internacionales que ya hemos enunciado. 54

3.- Cláusula de Admisión y de Exclusión.

Mario de la Cueva. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. México Porrúa 1979 Tomo II.

P.257 54

Russomano, Mozart. Citado por José Manuel Lastra Lastra. Derecho Sindical. México.

Porrúa. 2003. P.229

El contrato colectivo de trabajo, es el acuerdo establecido entre el sindicato de trabajadores y la empresa, con el objeto de establecer las condiciones sobre las cuales deberá prestarse el servicio o trabajo. Por tal motivo, en los contratos colectivos o convenciones colectivas de trabajo suelen estipularse entre sindicato y empresa diversos tipos de cláusulas como son las siguientes, mismas que son citadas por Miguel Bermúdez Cisneros:

Cláusulas Normativas.- Son las generales en todo contrato colectivo, fijan obligaciones de hacer y de dar entre las partes, establecen el lugar de trabajo, el horario de labores los días laborales, las prestaciones a los trabajadores, etc., Cláusulas de Extensión.- Éstas cláusulas hacen participes de los logros sindicales incluso a los trabajadores que no forman parte del sindicato titular del contrato. Cláusulas de Seguridad Sindical.- Se dividen en las cláusulas de inclusión y cláusulas de exclusión. Cláusula de inclusión, es aquella mediante la cual el sindicato adquiere la facultad de ser el único proveedor de la mano de obra que requiera la empresa, la que se obliga a dar aviso al sindicato a fin de que este determine a la brevedad quienes serán los nuevos trabajadores. Cláusulas de Exclusión, a contrario sensu de las cláusulas anteriores, existen las cláusulas de exclusión con la que el sindicato adquiere la facultad de, dado el caso, pedir y obligar a al empresa el retiro definitivo de

determinado trabajador que por faltas graves al orden estatuario sindical, hubiese merecido tal sanción a juicio de la asamblea sindical. Cláusulas Salariales.- Son las cláusulas económica y revisten especial importancia en los contratos colectivos. 55

Como pude observarse, respecto de la cláusula de inclusión y exclusión, hoy en día existen argumentos a favor y en contra, en virtud de que algunos argumentan que atentan contra la unidad sindical o bien que no permiten un pluralismo sindical En relación al pluralismo sindical es importante precisar que el mismo presupone un nivel de desarrollo nacional adecuado, comprensión, solidaridad de parte de los trabajadores, una tradición sindicalista y una estructura consolidada para afrontar las disidencias. Este pluralismo sindical, puede analizarse desde el punto de vista externo, cuando en una sociedad existen varios sindicatos sin que se encuentren ligados unos con otros y que no tienen obligación de hacerlo y, desde el punto de vista interno, existe cuando, en una empresa convergen varios sindicatos. Algunos autores manifiestan que la pluralidad sindical interna atenta contra la unidad del sindicalismo, constituye un desafío para los sindicatos y propicia en ocasiones los llamados sindicatos blancos o de protección patronal. Desde un análisis político la cláusula de admisión y separación, según José Alfonso Bouzas Ortiz, tienden a considerar diversos supuestos, entre los que

Bermúdez Cisneros, Miguel. Derecho del Trabajo. Colección. Textos Jurídicos Universitarios.

México. Oxford University Press. 1ª edición. 2000. P. 317.

encontramos los siguientes:

A) No tienen los mismos efectos ni la misma consecuencia y la cláusula de exclusión por expulsión es particularmente atentatoria para la libertad sindical y la disidencia sindical. B) Es entendible que el sindicato que debe acreditar representar los intereses de la mayoría asegure o quiera hacer que los futuros trabajadores sean afiliados a la organización; pero en realidad tampoco esto es posible y la presencia de la cláusula se ha convertido en un tema de las mas negras experiencias sindicales, las bolsas de trabajo y el ejercicio de este derecho por la organización sindical, las bolsas de trabajo, al igual que las empresas sindicales, suelen ser terrenos de distracción y encono entre los sindicalistas, que afectan la cohesión de la organización. C) La cláusula de exclusión para admisión ha sido también el espacio de las mÁs indecorosas experiencias en las relaciones del sindicato con la empresa, sobre todo en el caso de los sindicatos de instituciones vinculadas con el sector público. D) La cláusula de exclusión para admisión se ha convertido también en un E) Derecho de los trabajadores dentro de su sindicato a proponer candidatos a plazas nuevas, importante sobre todo en condiciones de desempleo como las actuales y que garantiza que en toda familia exista un desempleado. F) La aplicación de estas cláusulas, es especial la de separación, recuerda o vincula a los sindicatos con las acciones de las mafias. En este sentido debe ser revisada su vigencia en el mundo moderno, de tal manera que, al igual que todos los aspectos de la empresa como productividad, modernización, capacitación e higiene, sean tratados por el colectivo y resueltos con las mejores bases de responsabilidad y por el interés común.” 56 Derivadas de la libertad sindical, las cláusulas de admisión y separación reciben diversas denominaciones como son; cláusula de exclusión, cláusulas de exclusión por expulsión, cláusulas de seguridad sindical, cláusulas de

Bouzas Ortiz,jose alfonso Derecho Colectivo y Procesal del Trabajo. México, IURE Editores.

1ª Edición. 2006. P. 192 y 193.

consolidación sindical, cláusulas de expulsión, cláusula de inclusión y separación, entre otras.

4.- clausula de exclusión.

La Constitución Política Mexicana establece que los trabajadores pueden elegir el trabajo que les acomode y tienen el Derecho de asociarse, como consecuencia de esto los trabajadores buscan asociarse en la defensa de sus respectivos intereses y así encontramos en el rango constitucional mexicano, el articulo 123 apartado A y su Fracción XVI, que a la letra dicen: “Toda persona tiene Derecho al trabajo digno y socialmente útil” y “Tanto los obreros como empresarios tendrán Derecho para coaligarse en defensa de sus respectivos intereses, formando sindicatos, asociaciones profesionales, etc.”

De lo anterior se deduce que los trabajadores tienen el Derecho de asociarse para formar organizaciones en defensa de sus respectivos intereses relativos al trabajo; por lo tanto, es necesario establecer la diferencia entre coalición y sindicato, al respecto la Ley Federal del Trabajo en sus artículos 355 y 356 establece respectivamente lo siguiente:

Coalición es el acuerdo temporal de un grupo de trabajadores o de patrones para la defensa de sus interese comunes.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Idem.

Sindicato, es la asociación de trabajadores o patrones constituida para el estudio mejoramiento y defensa de sus respectivos intereses.

Por tal motivo la ley laboral mexicana reconoce el Derecho de asociación de los trabajadores, pero debe resaltarse que para efectos de la libertad sindical debe constituirse vía el sindicato. Por lo tanto, es necesario mencionar que la regulación de las condiciones de trabajo en el Derecho mexicano entre el sindicato y la empresa se logra a través del contrato colectivo de trabajo y por lo tanto el artículo 386 de la legislación mexicana, define a este de la siguiente manera.

Contrato Colectivo de Trabajo, es el convenio celebrado entre uno o varios sindicatos de trabajadores o uno o varios patrones o una o varios sindicatos de patrones con objeto de establecer las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo en una o más empresas o establecimientos. 59

Por consiguiente el contrato colectivo de trabajo en el Derecho mexicano contiene diversos tipos de cláusulas y en el tema que nos ocupa debemos decir que siguiendo la tradición internacional encontramos en dichos contratos 58

Breña Garduño, Francisco. Ley Federal del Trabajo Comentada y Concordada, México,

Oxford University Press, 6ª. Edición, 2001, P. 325 Y 332 59

idem. Op. Cit. P. 347

colectivos, regulada la cláusula de exclusión por admisión o separación, fundamentándose en el artículo 395 de la ley laboral mexicana que a la letra dice.

Artículo 395.- En el contrato colectivo podrá establecerse que el patrón admitirá exclusivamente como trabajadores a quienes sean miembros del sindicato contratante. Esta cláusula y cualesquiera otras que establezcan privilegios en su favor, no podrán aplicarse en perjuicio de los trabajadores que no formen parte del sindicato y que ya presten sus servicios en la empresa o establecimiento con anterioridad a la fecha en que el sindicato solicite la celebración o revisión del contrato colectivo y la inclusión en él de la cláusula de exclusión. Podrá establecerse también que el patrón separará del trabajo a los miembros

que

renuncien

sean

expulsados

del

sindicato

contratante. 60

5.- Reseña Histórica. Debemos recordar que el Derecho de asociación de los trabajadores a nivel

idem. P. 355

Mundial y en México, atravesó por diversas etapas desde su prohibición y estipulación como delito en los códigos penales del siglo XIX, hasta la etapa de tolerancia con la ley Chapelier y así encontramos como antecedente de la evolución en México de la contratación colectiva y de la cláusula de exclusión lo siguiente: a).- Las Ordenanzas en la Nueva España, constituyeron un antecedente muy remoto de la cláusula de exclusión, fijaron penas a los que no pertenecían a un determinado gremio y ejercían su oficio. b).- En 1916, la Compaña Mexicana de Luz y Fuerza, estipuló en su contrato la cláusula de exclusión e ingreso. c).- En 1913, se menciona en la iniciativa de ley sobre uniones profesionales de Colima la cláusula de exclusión en el articulo 7°. d).- De igual manera encontramos el antecedente legislativo de la Secretaria de Instrucción Pública en 1915. e).- En el Estado de Veracruz, el decreto 45 de 1915, sobre asociaciones profesionales. f).- Como es sabido antes de la Constitución Mexicana de 1917, existieron diversas leyes laborales o códigos de trabajo en los Estados de la Republica Mexicana y, g).- En forma general podemos decir que no se admitió la cláusula de exclusión solamente en el Estado de Hidalgo, encontramos así que la ley del trabajo de Aguascalientes, Campeche, Chihuahua, Durango, Michoacán, Tamaulipas y Veracruz, prohibieron de alguna manera el obligar, presionar, coaccionar a los trabajadores para sindicalizarse o para que se separarán de él o para que continuaran perteneciendo a éste. h).- Posteriormente y en virtud de la desigualdad de los derechos laborales contenidos en las legislaciones laborales estatales, encontramos el llamado Proyecto Portes Gil de 1929, presentado al Congreso de la Unión como Código

Federal del Trabajo, mismo que fue desechado, pero en su articulo 301 fracción III, prohibía a los sindicatos ejercer coacción para obligar a los patrones para que despidieran a un trabajador. i).- En 1931, el Proyecto de Ley Federal de Trabajo de la Secretaria de Comercio y Trabajo, permitía la cláusula de exclusión y de ingreso pero no la de exclusión por separación y, en la Ley Federal de 1931, se plasmó el articulo 236 que admitía la cláusula de exclusión por separación; con el transcurso del tiempo y con algunas variantes actualmente es el articulo 395 de la Ley Federal el Trabajo.

6.- Libertad Sindical en el Derecho Laboral Mexicano. La libertad sindical tanto en su vertiente positiva como negativa, es reconocida en el Derecho mexicano a través del articulo 395 de la Ley Federal del Trabajo, que en la actualidad se conoce como la cláusula de exclusión por admisión y la cláusula de exclusión por separación; es importante señalar que si bien es cierto que estas cláusulas, de acuerdo al precepto legal antes indicado, no son obligatorias toda vez que en la redacción dice: “Podrá establecerse”, en la realidad y en la práctica debemos decir que los sindicatos siempre establecen en el contrato colectivo de trabajo esta cláusula de exclusión por admisión o por separación o expulsión.

7.- análisis de la clausula de exclusión. Es importante resaltar que desde la jerarquía de leyes la Constitución Política mexicana establece el Derecho de los trabajadores a asociarse para la defensa de sus intereses constituyendo sindicatos, respetando la libertad sindical de los trabajadores; por lo tanto, resulta una contradicción que el articulo 395 establezca la cláusula de exclusión por admisión y separación; a

mayor abundamiento la misma Ley Federal del Trabajo mexicana en la actualidad establece en el articulo 358 lo siguiente:

A nadie se puede obligar a formar parte de un sindicato o a no formar parte de él, cualquier estipulación que establezca multa convencional en caso de separación del sindicato o que desvirtué de algún modo la disposición contendida en el párrafo anterior, se tendrá por no puesta.

Lo anterior resulta una contradicción, ya que el artículo 395 de la Ley Federal del Trabajo no cumple con lo dispuesto en el artículo 358 del mismo ordenamiento legal y además en contraposición con los artículos 123, 5° y 9° de la Constitución Política Mexicana. La llamada cláusula de exclusión o de exclusividad en el Derecho mexicano tiene dos vertientes que pueden ser de admisión y de separación. La primera consiste según, Miguel Borrel Navarro en: “La obligación que asume el patrón de admitir en la empresa exclusivamente a trabajadores que sean miembros del sindicato contratante el que deberá oportunamente proponerlos y proporcionarlos al patrón”. 62 De lo anterior deducimos que en virtud de esta cláusula el patrón pierde la posibilidad, el derecho y la libertad de seleccionar a sus trabajadores, a 61

idem. P. 355 Borrel Navarro, Miguel. Análisis Práctico y Jurisprudencial del Derecho Laboral Mexicano 5ª

Edición. México, Sista. 1996. P. 458

(15)

Breña Garduño, Francisco. Op. Cit. P. 9

excepción del personal de confianza; por lo tanto, la critica que se hace a la redacción del articulo 395 de la Ley Laboral mexicana es en el sentido de que establece que: El patrón admitirá exclusivamente como trabajadores a quienes sean miembros del sindicato contratante; sin embargo, dichos trabajadores no tienen ese carácter ya que primeramente deben ser contratados para que sean trabajadores de la empresa y posteriormente afiliarse al sindicato; algunos tratadistas sugieren que la redacción de este articulo debería estar solamente de la siguiente manera: El patrón admitirá como trabajadores a aquellos que sean propuestos por el sindicato. Como excepción, a esta cláusula de exclusión no puede aplicarse la misma a los trabajadores de confianza, debiendo tomar en cuenta que es trabajador de confianza aquel que realiza algunas de las funciones establecidas en el articulo 9° de la Ley Federal del Trabajo que a la letra dice

Articulo 9.- La categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de

las funciones desempeñadas y no de la designación

que se dé al puesto: Son funciones de confianza las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y, las que se relacionen con trabajos personales del patrón dentro de la empresa o establecimiento. 63

Breña Garduño, Francisco. Op. Cit. P. 9

Asimismo, la excepción se aplica a los trabajadores eventuales y transitorios que libremente los nombra el patrón; a mayor abundamiento como excepción en caso de que el sindicato no nombre o designe a un nuevo trabajador de base o de planta, podrá contratarlo el patrón pero debemos recordar que difícilmente un sindicato no designa a un trabajador para que ocupe una plaza o vacante. En relación a la cláusula de exclusión por separación, la critica que también se realiza es en el sentido de que la misma atenta contra la libertad sindical de los trabajadores en su aspecto negativo, ya que no se da libertad a estos de dejar de pertenecer al sindicato bajo pena o sanción de ser expulsados del mismo, esto en aras o con el pretexto de lograr la unidad sindical; debemos recordar que la disidencia de algunos trabajadores con el sindicato que los representa atenta según el sindicato contra el monopolio sindical y en ocasiones se debe a la falta de representatividad y mala respuesta de los lideres sindicales a sus afilados o agremiados; por lo tanto, la cláusula de exclusión por expulsión, Juan B. Climent Beltrán, refiriéndose a la cláusula de exclusión por ingreso o por separación, alude a manera de crítica lo siguiente:

Es evidente que hay una contraposición entre el articulo 358 y el 395, toda vez que el segundo le da validez jurídica a la estipulación contenida en el contrato colectivo, que establezca la prerrogativa sindical de que los trabadores de nuevo ingreso en la empresa estén obligados a formar parte del sindicato contratante, así como la sanción de separar del empleo a los miembros que renuncien o sean expulsados del mismo. Esta estipulación desvirtúa la libertad de formar

parte o no de un sindicato, y lejos de considerarse nula opera con plena efectividad. ¿Cual es la esencia y función de la cláusula de exclusión de ingreso? Reside en la naturaleza del derecho colectivo de trabajo como un derecho de clase; en la medida que los grupos sociales van tomando fuerza, imponen formaciones en los contratos que les preserven de maniobras del patrón o de luchas inter gremiales. Su efecto inmediato fue una transferencia enorme de facultades de la empresa a favor del sindicato contratante, por que la facultad de seleccionar el personal de nuevo ingreso al servicio de la empresa, paso de la propia empresa a manos del sindicato. Esto significo una revolución en el orden interno de las relaciones entre empresa y sindicato; ya que no era el patrón el amo de la empresa, sino que estaba limitado su poder por el poder sindical; estaba interviniendo el sindicato en un campo que había sido del dominio exclusivo del patrón sobre su propia empresa. De la cláusula de exclusión de ingreso se desprende un efecto constante y un efecto eventual. El constante consiste en que la empresa esta obligada a pedir al sindicato que le proponga los trabajadores de nuevo ingreso; y el eventual en que se fija un término para que el sindicato los promocione, y de no hacerlo queda la empresa facultada para seleccionar libremente esos trabajadores. 64

Climent Beltrán, Juan B. Derecho Sindical. México. Esfinge. 3ª. Edición. 2002. P. 116

8.- Convenio 87 de la OIT relativo a libertad sindical. Es importante resaltar que existen diversos convenios y tratados internacionales suscritos por México y ratificados por el Senado de la Republica en términos de lo dispuesto por la Constitución Federal Mexicana, mismos que son obligatorios desde su ratificación y en el tema que nos ocupa el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, que trata sobre libertad sindical, de fecha de 17 de julio de 1948, y que fue ratificado por México el cuatro de julio de 1950, entrando en vigor desde esa fecha, obliga a México en el cumplimiento del mismo, el cual establece lo siguiente:

Los trabajadores (as), sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes; el derecho de afiliarse a las organizaciones ya creadas; el Derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos; el de elegir libremente a sus representantes; el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción. Así mismo el convenio señala que las autoridades públicas deberán de abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal; las organizaciones de trabajadores también tienen derecho a constituir federaciones y confederaciones, así como el de

afiliarse a las ya existentes y el derecho de constituir y afiliarse a las organizaciones internacionales de trabajadores que deseen.

Por lo tanto podemos concluir que el articulo 395 de la Ley Federal del Trabajo se encuentra en total violación de dicho ordenamiento legal internacional, toda vez que no respeta lo dispuesto en él.

9.- Jurisprudencia Mexicana. La cláusula de exclusión ha generado diversas controversias respeto de su aplicación, específicamente cuando hablamos de la cláusula de exclusión por expulsión o separación, en virtud de que el procedimiento consiste en que cuando el trabajador renuncie al sindicato del cual es miembro, se hará acreedor a la expulsión del mismo o bien cuando por alguna otra circunstancia el sindicato, de acuerdo a los estatutos y de conformidad con el procedimiento que para expulsión de sus miembros establece el articulo 371, el sindicato enviara un oficio a la empresa comunicándole su deseo de expulsar a un miembro del sindicato; por tal motivo, la empresa con fundamento en el contrato colectivo de trabajo el cual se estipulo en términos del articulo 395, la cláusula de exclusión por separación deberá acatar la solicitud del sindicato y proceder sin investigar la procedencia de la solicitud a despedir al trabajador a solicitud del sindicato; por lo tanto, la empresa se convierte en un simple ejecutor de la voluntad sindical y el trabajador tendrá el Derecho de demandar la reinstalación ante las 65

MDMT.ORG. La Libertad Sindical. [En Línea] <http://www.mdmt.org/lalibertadsindical.html>

[Consulta: 15 Marzo, 2007] P.4.

autoridades del trabajo; en caso de que el trabajador sea favorecido con la resolución judicial el tribunal laboral ordenara su reinstalación y condenará al sindicato al pago de los salarios caídos; es importante, resaltar que teóricamente la empresa no tiene responsabilidad alguna en este caso toda vez que obedeció la petición del sindicato en términos de la cláusula de exclusión; pero debe decirse que en la practica ningún sindicato realiza el pago de dichos salarios y por lo tanto será la empresa quien lo tenga que realizar. Existen diversas tesis jurisprudenciales respecto a la aplicación de la cláusula de exclusión y la obligación o compromiso patronal; mismas tesis que a continuación se transcriben:

Cláusula de exclusión. Requisitos para la aplicación de las facultades de las juntas. Entre los requisitos que son necesarios para que un trabajador sea expulsado válidamente de su sindicato, se encuentra el de que los hechos que motiven la expulsión estén previstos en los estatutos de la organización y queden debidamente probados. Por lo tanto, las Juntas están facultadas para examinar si los hechos que fundan la expulsión tuvieron una existencia real y quedaron acreditados y, en caso contrario, declarar que la expulsión fue indebida.

Cláusula de exclusión, requisitos para la aplicación de la. Para que la aplicación de la cláusula de exclusión, cuando exista en los contratos colectivos, se conceptué legal, debe llenar los requisitos de la fracción 66

Suprema Corte de Justicia de la Nación.

VII del articulo 246 de la Ley Federal del Trabajo de 1931, de tal suerte que, para que las organizaciones obreras operan correcta y legalmente en sus relaciones sindicales, es indispensable que los motivos y procedimientos de expulsión del trabajador, estén previstos en sus respectivos estatutos y que la propia expulsión sea aprobada por las dos terceras partes de sus miembros. Quinta Época. Tomo LXVI P 1299 A. D. 7701/40 Dean Delgadillo Alfredo. Unanimidad 4 Votos. Tomo LXXVII P. 1104 A. D. 1067/43 García Prisciliano 5 Votos Tesis De Jurisprudencia. Informe 1981 Cuarta Sala P.22 (Referir Esta Tesis El Articulo 371 Fracción VII De La Ley De 1970).

Las anteriores tesis jurisprudenciales nos permiten concluir que el patrón no está obligado a cerciorarse de la legalidad de la exclusión de un trabajador del sindicato, el patrón sólo deberá cerciorarse de que en el contrato colectivo esté pactada la cláusula de exclusión y que el trabajador pertenezca a dicho sindicato.

10.- Inconstitucionalidad relativa a la clausula de exclusión. En virtud de la controversia de la cláusula de exclusión respecto de que la misma

Suprema Corte de Justicia de la Nación..

es violatoria de la libertad sindical de los trabajadores y atenta contra la libertad de asociación, así viola además lo dispuesto en diversos ordenamientos jurídicos internacionales e inclusive el ratificado por México, el llamado Convenio 87 sobre libertad

sindical;

durante

varios

años

existieron

antecedentes aislados sobre la Posible inconstitucionalidad de la cláusula de exclusión por admisión, pero sobre todo por separación o expulsión y en especial la inconstitucionalidad del articulo 395 de la Ley Federal del Trabajo. En la actualidad podemos decir que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México, al analizar el ampro directo en revisión numero 1124/2000 en relación a la constitucionalidad del articulo 395 y 413 respecto de la violación de los Derechos estipulados en los artículos 5, 9 y 123 apartado A fracción XVI de la Constitución Política Mexicana, resolvió declarando inconstitucional dichos preceptos legales, en virtud de la unanimidad de cinco votos en la sesión del 17 de abril de 2001; al respecto debemos decir que el caso que motivó dicha resolución tiene su origen en el Ingenio de Potrero en el Estado de Veracruz, toda vez que desde 1977, 588 trabajadores dejarían de pertenecer al Sindicato de la Industria Azucarera y Alcoholera, afiliado a Confederación de Trabajadores de México (CTM), formando un nuevo sindicato y en 1998, 48 trabajadores fueron despedidos de la empresa en virtud de la decisión del sindicato de aplicar la cláusula de exclusión por separación, misma que se contenía en el articulo 88 del contrato ley de la Industria Azucarera Alcoholera y Similares de la Republica Mexicana.

11.- Resolución de la Suprema Corte de Justicia. ha tenido gran aceptación la resolución del Máximo Tribunal de Justicia Mexicano, toda vez que la misma representa un reconocimiento a la libertad sindical, un respeto a las garantías constitucionales de las personas respecto de la libertad de trabajo, libertad de asociación y por ende libertad de

sindicación; asimismo, dicha resolución representa el respeto a los tratados internacionales suscritos por México y a la vez en el ámbito internacional una aceptación a la nueva etapa de reconocimiento de libertad sindical con el objeto de acabar con un sistema de sindicalismo obligatorio que existía en México y por lo tanto podemos decir que dicha resolución representa la transición de la cláusula de exclusión a una tercera etapa constituida por el reconocimiento de la libertad sindical, tal y como se realiza en la legislación laboral extranjera; a mayor abundamiento Alfredo Sánchez Castañeda, ha dicho lo siguiente: La resolución de la Corte debe entenderse desde una perspectiva histórica, de otra manera, bien podría surgir la pregunta: ¿Por qué hasta ahora la Corte declara la inconstitucionalidad de la cláusula de exclusión por separación?. Al respecto, se puede señalar que las cláusulas de preferencia sindical, en la evolución del movimiento sindical, no sólo fueron consideradas como necesarias, sino incluso indispensables, en aras de lograr la formación, integración y consolidación de los sindicatos. Al menos a eso obedece su nacimiento a finales del siglo XIX. En una segunda etapa, a partir de la segunda mitad del siglo XX, las cláusulas de preferencia sindical, de ser consideradas como necesarias, empezaron a cuestionarse, en la medida en que limitaban la emergencia de más de un sindicato en una empresa o rama industrial; es decir, no permitían la consolidación del pluralismo sindical y de la libertad sindical, tanto en su aspecto positivo -la libertad de afiliarse a un sindicato- como en su aspecto negativo -el derecho de no pertenecer a un sindicato o dejar de pertenecer a éste-. Además, se prestaban al abuso por parte de los sindicatos corporativos y antidemocráticos. No obstante el cuestionamiento progresivo a las cláusulas de exclusión, éstas quedaron plasmadas en la Ley Federal del Trabajo de 1931 y de 1970. De considerarse necesarias las cláusulas de exclusión, y después, al ser objeto de cuestionamiento, se ha transitado a una tercera etapa, la del pleno reconocimiento en la legislación extranjera de la libertad sindical, y en el caso mexicano, el primer precedente de declaración de inconstitucionalidad, sentencia que no tiene efectos erga omnes sino que es un precedente no vincula torio que no modifica la Ley Federal del Trabajo. 68

68 (21)

Sánchez Castañeda, Alfredo. La Constitucionalidad de la Cláusula de Exclusión por Separación: El interés general del Sindicato frente al Derecho Individual del Trabajador ¿Una interpretación constitucional liberal o social de la Corte?. Revista Mexicana de Derecho No.9. [En Línea] Constitucional.

Debemos recordar que la negociación de las reformas a la Ley Federal del Trabajo tal y como la ha apuntado Francisco Zapata, han transcurrido por diversas etapas en los últimos tres periodos presidenciales sin que la reforma laboral se haya concretado, esto tal y como lo apunta dicho, de la siguiente manera:

Desde 1989 en adelante, durante los periodos presidenciales de Salinas de Gortari, Zedillo y Fox, se han presentado varios proyectos que buscan reformar la Ley Federal del Trabajo. Ninguno de esos proyectos llegó a ser discutido por el pleno de la Cámara de Diputados. Este bloqueo a la reforma laboral puede explicarse por varios factores, entre los cuales sobresalen la negociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte entre 1991 y 1993, la sucesión presidencial de 1993-1994, la negativa de la CTM a modificar ciertas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo (como la relativa a la cláusula de exclusión) o a introducir cambios en los estatutos de sindicatos que no permiten el voto libre y secreto para elegir sus Comités Ejecutivos ni en otros procesos electorales internos. En el periodo reciente, el acuerdo entre el presidente Fox y los dirigentes

<http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/9/cj/cj9.htm> [Consulta 23 Marzo, 2007] P.2.

cetemistas ha refrendado la posición de la confederación obrera sin que por ello se haya podido reformar la Ley Federal del Trabajo. 69

Por lo tanto la inconstitucionalidad de la cláusula de exclusión en la actual interpretación de la Corte, si bien representa un avance, el texto legal sigue vigente y en un futuro los trabajadores tendrán que seguir el mismo camino; es decir, solicitar el amparo contra la inconstitucionalidad del articulo 395 de la Ley Federal del Trabajo ya si bien es cierto que la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad del articulo 395 de la Ley Federal del Trabajo, eso no significa que haya dejado de ser un artículo vigente, pues la jurisprudencia sólo aplica a quien la haga valer en juicio de amparo. Por lo tanto la resolución que aquí se comenta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, responde a los nuevos escenarios de un mundo globalizado, a la flexibilidad del trabajo, a la crisis del sindicalismo y del Derecho del Trabajo para estar acorde a la defensa de las libertades individuales en relación a los ordenamientos jurídicos internacionales y a la legislación laboral extranjera.

Recomendaciones. En virtud de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México declaró dentro de un amparo inconstitucional el articulo 395 de la Ley Federal 69

Zapata, Francisco. La Negociación de las Reformas a la Ley Federal del Trabajo (1989-

2005). [En Línea]

<http://www.colmex.mx/centros/cei/foro_183.htm#TAMAYO%20ESP>

[Consulta 24 Marzo, 2007] P.3

del Trabajo, por considerarse violatorio de la libertad sindical y que contravenía los Derechos y garantías de libertad consagrados en los artículos 5, 9 y 123 apartado “A” fracción XVI de la Constitución General de la República; se recomienda que en virtud de que dicha resolución no deroga el articulo declarado inconstitucional el cual atenta contra la libertad sindical negativa; presentar un proyecto de ley para que el Congreso de la Unión declare derogado el articulo 395 de la Ley Federal del Trabajo. Lo anterior recomendación daría origen a un mayor pluralismo sindical y a una concientización democrática de los trabajadores en aras de sus Derechos evitando así la dictadura sindical del Secretario General o líder de un sindicato determinado, con la finalidad de que éste realmente se preocupe por los Derechos de sus afiliados y responda a las expectativas de éstos, ya que de lo contrario los trabajadores renunciarían al sindicato y podrían formar uno nuevo o bien afiliarse a uno ya existente; la consecuencia obvia es que el sindicato que no represente sus legítimos intereses, dejaría de ser el sindicato titular del contrato colectivo de trabajo y por ende no estaría encargado de la negociación con la empresa.

Conclusiones. Primera.- La libertad de las personas es un Derecho consagrado en diversos preceptos legales nacionales y internacionales. Segunda.- La libertad de asociación de los trabajadores significa el reconocimiento de los Derechos antes citados para agruparse en defensa de sus respectivos intereses; existiendo diversos ordenamientos jurídicos internacionales que consagran de una u otra manera la libertad de asociación y por ende la libertad sindical. Tercera. - La libertad sindical tiene dos aristas que consisten en pertenecer a un sindicato o dejar de pertenecer a éste cuando así convenga a los

intereses del trabajador constituyendo por ende la libertad sindical positiva y negativa respectivamente. Cuarta.- En el Derecho laboral mexicano la Ley Federal de la matería establece en el articulo 395 la cláusula de exclusión por admisión, ingreso y por separación o expulsión. Quinta.- El artículo 395 de la Ley Federal del Trabajo es violatorio de los artículos 5, 9 123 apartado A fracción XVI, que reglamentan la libertad de trabajo y libertad de asociación, etc. Sexta.- El artículo 395 de la Ley Federal del Trabajo mexicana viola lo dispuesto por el artículo 358 del mismo ordenamiento legal, toda vez que éste último establece el Derecho de ingreso o separación del trabajador del sindicato. Séptima.- La Suprema Corte de Justicia Mexicana no obstante haber resuelto con anterioridad en diversas tesis la aplicación de la cláusula de exclusión sindical, actualmente ha declarado inconstitucional la misma y por ende el articulo 395 de la Ley Federal del Trabajo. Octava.- Los efectos de la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación solamente es interpretativa y no deroga el articulo 395 de la Ley Laboral Mexicana, como consecuencia cada ocasión que los trabajadores consideren que se viola el Derecho de libertad sindical deberán acudir a las instancia judiciales para obtener la declaración de inconstitucionalidad del caso especifico. Novena.- En el ámbito internacional la libertad sindical se encuentra consagrada en el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo mismo que fue ratificado por México hace varias décadas.

Bibliografía.

1. Bermúdez Cisneros. Miguel. Derechos del Trabajo. Textos Jurídicos Universitarios. México. Oxford University Press. 1ª. Edición. 2000. 2. Borrel Navarro. Miguel. Análisis Práctico y Jurisprudencial del Derecho Mexicano del Trabajo. México. Sista. 5ª. Edición. 1996 3. Bouzas Ortiz, José Alfonso. Derecho Colectivo y Procesal del Trabajo. México, IURE Editores. 1ª Edición. 2006. 4. Breña Garduño, Francisco. Ley Federal del Trabajo Comentada y Concordada, México, Oxford University Press, 6ª. Edición, 2001. .Climent Beltrán, Juan B. Derecho Sindical. México. Esfinge. 3ª. Edición. 2002. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México. Cájica. 2005. 5. De la Cueva, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. México, Porrúa 1979, Tomo II. 6. Guerrero, Euquerio. Manual del Derecho del Trabajo. México. Porrúa. 1996. 7. Lastra Lastra, José Manuel. Derecho Sindical. México. Porrúa. 2003. 8. Lastra Lastra, José Manuel. Inconstitucionalidad de la cláusula de exclusión. Libertad sindical, Cláusula de Exclusión. Patricia Kurczyn y Maria Carmen Macias Vázquez Coordinadoras. Serie Estudios Jurídicos. México. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2002 9. Martínez, Daniel y Vega Ruíz, María Luz. Libertad Sindical y Diálogo Social en los Países Andinos. Perú. Organización Internacional del Trabajo. 2001 10. Sánchez Azuela. Héctor. Estudios del Derecho Sindical y del Trabajo. México. Serie Estudios Doctrinales. 1ª Edición. Número 107. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. 1987 11. Vega Ruiz, Maria Luz. La Reforma Laboral en América Latina. Perú. Oficina Internacional del Trabajo. 1ª Edición. 2001.

12. Kurczyn, Patricia y Macias Vázquez, Maria Carmen. “Cláusula de Exclusión”. Serie Estudios Jurídicos. 1995. México UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2002 13. Pérez Varela, Víctor M. “La Cláusula de Exclusión”. Revista Jurídica No. 35, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. México. 2005. 14. Swepston, Lee. “Desarrollo de las Normas sobre derechos Humanos y libertad Sindical mediante el control de la OIT”. Organización Internacional del Trabajo. Revista Internacional del Trabajo. Volumen 117.

Número

1998.

[En

Línea]

<http://www.ilo.org/public/spanish/support/publ/revue/download/pdf/swep ston.pdf> [Consulta: 26 Marzo, 2007] 15. Comisión Mexicana de defensa y Protección de los Derechos Humanos. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Examen de los informes presentados por los Estados Partes de conformidad con los artículos 16 y

del

Pacto.

[En

Línea]

<http://www.laneta.apc.org/cmdpdh/comunicados05/ obs%20finl%20%20DESC.htm> [Consulta: 27 Marzo, 2007] 16. Dirección del Trabajo del Gobierno de Chile. Constitución de Sindicatos 2001-2002.

[En

Línea]

<http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/article62081.html> [Consulta: 27 Marzo, 2007] 17. Dirección del Trabajo del Gobierno de Chile. Tipos de Sindicatos y Afiliación 2001-2002. [En Línea] <http://www.dt.gob.cl/documentacion/ 1612/article62078.html> [Consulta: 27 Marzo, 2007] 18. Dirección del Trabajo del Gobierno de Chile. Trabajo a Domicilio en el Siglo XXi. Tres miradas sobre el Teletrabajo (2005). [En Línea] <http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/article-88985.html> [Consulta: 27 Marzo, 2007] 19. Dirección del Trabajo del Gobierno de Chile. Transito entre el Trabajo Asalariado y el Empleo Independiente (Julio 2005). [En Línea]

<http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/article-74727.html> [Consulta: 27 Marzo, 2007] 20. Lastra Lastra, José Manuel. La Libertad Individual y Colectiva del Trabajo ¿En pugna con la Constitución? Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Numero 104.

Mayo - Agosto 2002. [En Línea]

<http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/104 /res/res3.htm> [Consulta: 20 Marzo, 2007] 21. MDMT.ORG.

Libertad

Sindical.

<http://www.mdmt.org/lalibertadsindical.html>

[En

[Consulta:

Línea] 15

Marzo,

2007] 22. Movimiento Sindical

de las Américas CSI-ORIT/FSI [En Línea]

<http://www.oit.org.pe/sindi/estadisticas/index.html>

[Consulta:

Marzo, 2007] 23. Organización Internacional del Trabajo. Convenio 87 sobre Libertad Sindical y la protección del Derecho de Sindicación. Analitica.com [En Línea]

<http://www.anlitica.com/bitblio/oit/libertad_sindical.asp>

[Consulta: 27 Marzo, 2007] 24. Organización Internacional del Trabajo. Economía y Empleo. [En Línea] <http://www.oitandina.org.pe/pagina.php?secCodigo=58> [Consulta: 27 Marzo, 2007] 25. Reynoso Castillo, Carlos. Acerca de la Libertad Sindical en el Convenio 87 de la OIT. [En Línea] <http://www.bibliojuridica.org/libros/1/243/7.pdf> [Consulta 24 marzo, 2007] 26. Salinero B., Jorge. La Destrucción del Sindicato: Intolerancia a un Derecho Fundamental. Cuaderno de Investigación. Numero 20, Chile. 2004.

[En

Línea]

<http://www.dt.gob.cl/documentacion/1612/article-

85348.html> [Consulta 24 Marzo, 2007]. 27. Sánchez Castañeda, Alfredo. La Constitucionalidad de la Cláusula de Exclusión por Separación: El interés general del Sindicato frente al Derecho Individual del Trabajador ¿Una interpretación constitucional liberal o

social de la

Constitucional.

Corte?. No.9.

Revista

Mexicana [En

Derecho Línea]

<http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/9/cj/cj9.htm> [Consulta 23 Marzo, 2007] 28. Sánchez Castañeda, Alfredo. Las Transformaciones del Derecho del Trabajo. México. UNAM. 2006. [En Línea] <http://www.bibliojurica.org/ libros/libro.htm?1=2248> [Consulta: 24 Marzo, 2007] 29. Suprema Corte de Justicia de la Nación. IUS 2005. Jurisprudencia y Tesis Aisladas. Versión Digital. México 2005 30. Zapata, Francisco. La Negociación de las Reformas a la Ley Federal del Trabajo

(1989-2005).

<http://www.colmex.mx/centros/cei/foro_183. [Consulta 24 Marzo, 2007]

[En

Línea]

htm#TAMAYO%20ESP>

TENDENCIAS ACREDITACIÓN

GLOBALES

INTERNACIONAL

EDUCACIÓN

AMÉRICA

SUPERIOR: LATINA

COMO

ESTRATEGIA PARA MEJORAR SU CALIDAD

ROBERTO CARLOS GALLARDO LOYA* ALMA DELIA TOLEDO MAZARIEGOS**

INTRODUCCIÓN

El siglo XXI demanda una educación superior sin precedentes, acompañada de una gran diversificación, flexibilidad y toma de conciencia para la construcción del futuro, de cara al cual las nuevas generaciones deberán estar preparadas con nuevos conocimientos, habilidades, actitudes, valores, competencias e ideales.

El nuevo milenio se caracteriza por ser la era de la sociedad del conocimiento que constituirá el valor agregado fundamental en todos los procesos de producción de bienes y servicios de un país. Será una sociedad con capacidad para construir y retener su propia historia, sistematizar sus experiencias, enfrentar los desafíos de los mercados y de los cambios tecnológicos, con el objeto de ofrecer nuevos horizontes a las instituciones educativas en sus tareas de formación de profesionales, investigadores y técnicos.

En esta era la universidad tradicional coexistirá con la universidad virtual u otras formas de impartir conocimientos, habilidades, competencias, actitudes y valores, lo cual conlleva a no concebirse más en una perspectiva de educación terminal, ni restringir su misión educativa al otorgamiento de títulos y grados, sino a impartir una educación integral. 70

La educación superior ha dado sobradas pruebas de su viabilidad a lo largo de los siglos y de su capacidad para transformarse y propiciar el cambio y el progreso de la sociedad. Dado el alcance y el ritmo de las transformaciones, la sociedad cada vez tiende más a fundarse en el conocimiento, razón por la que la educación superior sea el eje fundamental del desarrollo cultural, socioeconómico y ecológicamente sostenible en el mundo. Por consiguiente y dado que tiene que hacer frente a imponentes desafíos, la propia educación superior ha de emprender la transformación y la renovación más radicales que jamás haya tenido por delante, de forma que la sociedad contemporánea pueda trascender a un mejor nivel de vida. 71

Silvio, José, La Virtualización de la Educación Superior: Alcances, Posibilidades y Limitaciones. Artículo

citado en: Educación Superior y Sociedad, vol. 9, No. 1, Instituto Internacional de la UNESCO para la Educación Superior en América Latina y el Caribe (IESALC), 1998, p. 46. 71

Conferencia Mundial sobre la Educación Superior en el Siglo XXI: Visión y Acción, Organización de las

Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), París, Francia, 1998. Véase: Preámbulo.

Precisamente, la mayoría de los cambios en la reestructuración de la educación superior en el mundo contemporáneo, son expresiones de la gran influencia de la globalización y el Estado en los asuntos universitarios. 72 En lo que corresponde al contexto latinoamericano, las tendencias globales habrán de conformar el futuro de la educación superior, a pesar de las serias dificultades que en la actualidad enfrentan la mayoría de los gobiernos de América Latina para seguir respondiendo de manera satisfactoria a dichas demandas. 73 En consecuencia, las instituciones de educación superior de la región se ven obligadas a realizar reformas institucionales que incluyan mayor transparencia en su funcionamiento y sus resultados. Esto implica la creación de organismos latinoamericanos de acreditación a la manera de los que existen por ejemplo en Europa y Estados Unidos de América y, por ende, a la realización de evaluaciones externas para mejorar la calidad educativa y tener acceso a los intercambios de una verdadera escala global. 74 En este sentido, la universidad en Latinoamérica deberá enfrentar dicho desafío no sólo en el nivel interno, sino que a su vez, dentro de un mundo donde la educación superior está globalizada. De tal manera que ya no va a ser entre las instituciones universitarias de una región o de un país, sino que va a ser, cada vez más, una "educación global". 75

Schugurensky, Daniel, La Reestructuración de la Educación Superior en la Era de la Globalización.

¿Hacia un Modelo Heterónomo? Artículo Publicado en Alcántara, Armando, Ricardo Pozas y Carlos A. Torres (coordinadores), Educación, Democracia y Desarrollo en el Fin de Siglo, Siglo XXI Editores, México, 1998, pp. 118-149. 73

Schwartzman, Simon, Prospects for Higher Education in Latin America. Artículo publicado en:

International Higher Education, The Boston College Center for International Higher Education, núm. 17, 1999, pp. 9-10. 74

Alcántara, Armando, Tendencias Mundiales en la Educación Superior: El Papel de los Organismos

Multilaterales, México, CEIICH-UNAM, s/a. Artículo consultado en internet. 75

Brunner, José Joaquín, Los Nuevos Desafíos de la Universidad. Artículo publicado en: Educyt, Revista

Electrónica de Educación, Ciencia y Técnica de la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la Universidad de Buenos Aires, núm. 91, septiembre de 1999. Consultado en: educyt@de.fcen.uba.ar

1. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO)

La educación constituye para la UNESCO su principal actividad. Sus análisis y propuestas representan la culminación de largos y elaborados procesos de construcción de consensos en los que participan grupos de expertos de muchos países afiliados a la misma.

Desde esta perspectiva, en 1995 el documento de orientación sobre Cambio y Desarrollo en la Educación Superior, publicado por la UNESCO, reconoce que pese al desarrollo sin precedentes y la creciente conciencia de su papel vital para el desarrollo económico y social, la educación superior se encuentra en un estado de crisis en casi todos los países del mundo, situación que implica la necesidad de repensar el papel y la misión de la educación superior, así como identificar nuevos enfoques y establecer nuevas prioridades para su desarrollo futuro.

Los complejos desafíos que enfrenta la educación de nivel universitario en la actualidad reclaman la participación de numerosos actores, así como una mayor diversidad de perspectivas y enfoques. Se considera, en consecuencia, que el desarrollo de la educación superior constituye un importante instrumento para poder alcanzar niveles aceptables de desarrollo humano sustentable.

La UNESCO recomienda en el referido documento, que las respuestas de la educación superior a los continuos cambios de hoy, deberán estar guiadas por tres principios rectores: a) Relevancia. b) Calidad. c) Internacionalización. La relevancia se refiere al papel y el sitio que ocupa la educación superior en la sociedad, sus funciones con respecto a la docencia, la investigación y los servicios que de ellas resulten, así como en términos de sus vínculos con el mundo del trabajo en un sentido amplio, las relaciones con el Estado y el financiamiento público, y las interacciones con los demás niveles y formas del sistema educativo, aceptando la rendición de cuentas a la sociedad. La calidad considera que el fortalecimiento y evaluación requieren de la participación activa del personal docente y de investigación. También la calidad de los estudiantes es motivo de preocupación ante la explosión de la matrícula, la diversificación de los programas de estudio y los niveles actuales de financiamiento. Asimismo, la calidad de la infraestructura académica y administrativa es crucial para el adecuado cumplimiento de las labores docentes, de investigación y de servicios, al igual que para el fortalecimiento de la cultura institucional. En lo referente a la evaluación de la calidad, se recomienda que ésta no se haga sólo con criterios financieros e indicadores meramente cuantitativos, sino tomando en cuenta los principios de libertad académica y autonomía institucional. El principio de la internacionalización es muy importante, pues se considera que el aumento en los intercambios entre universidades de distintos países ha de redundar en un mayor entendimiento entre las culturas y también en una mayor difusión del conocimiento. Del mismo modo, los mecanismos de cooperación constituyen un elemento de la mayor importancia para el fortalecimiento institucional de muchas universidades de los países con menores niveles de desarrollo. 76 Como se ha observado, la educación superior se enfrenta en todas partes a desafíos y dificultades relativos a la financiación, la igualdad de condiciones de acceso a los estudios y en el transcurso de los mismos, una mejor capacitación del personal, la formación basada en métodos, la mejora y aseguramiento de la 76

Documento de Política para el Cambio y el Desarrollo de la Educación Superior, UNESCO, París,

Francia, 1995.

calidad de la enseñanza, la investigación y los servicios, la pertinencia de los planes de estudios, las posibilidades de empleo de los diplomados, el establecimiento de acuerdos de cooperación eficaces y la igualdad de acceso a los beneficios que reporta la cooperación internacional.

En 1998, con la intención de encontrar soluciones para estos desafíos y de poner en marcha un proceso de profunda reforma, y tomando en consideración los estudios anteriormente elaborados sobre la temática, la UNESCO aprueba la Conferencia Mundial sobre la Educación Superior en el Siglo XXI: Visión y Acción. 77

La Conferencia establece que el punto de arranque para repensar la educación superior en el mundo actual, es definir como misión fundamental estar en contacto con las necesidades de la sociedad a fin de contribuir a crear un desarrollo humano sustentable y una cultura de paz. Ello constituye el cimiento de la pertinencia de las actividades educativas, de investigación, asesoramiento y servicio a la comunidad. Es asimismo, lo que requiere una administración de calidad y lo que orienta su política de cooperación. La primera parte del documento contiene el examen de una serie de paradojas y desafíos que plantea una sociedad en transformación. Entre dichas paradojas se destaca: a) La coexistencia, por una parte, de un fuerte movimiento de mundialización de la economía debida a la formación de grandes empresas multinacionales y, por la otra, de una proliferación de pequeñas y medianas empresas, incluyendo también la economía informal en muchas naciones. 77

Conferencia Mundial sobre la Educación Superior en el Siglo XXI: Visión y Acción, Organización de las

Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), París, Francia, 1998. Véase: Conferencia General, 30ª reunión, París, Francia, 31 de agosto de 1999. Versión extractada de Internet.

b) La presencia de una masificación progresiva de la enseñanza superior y, al mismo tiempo, una reducción relativa de los recursos económicos, materiales y humanos que se le asignan. c) La existencia, por un lado, de una gran necesidad de elevar el nivel educativo para aumentar el grado de desarrollo de un país, y por el otro, el aumento en los índices de desempleo de los titulados en la educación superior. Para la UNESCO, la pertinencia de la educación superior se considera como función de su cometido y lugar en la sociedad, de sus funciones con relación a la enseñanza, la investigación y los servicios, así como de sus nexos con el mundo del trabajo, con el Estado y el financiamiento público, además de sus interacciones con otros niveles y formas de educación. La calidad es considerada como una noción pluridimensional. Se le puede definir como el ajustarse al logro de los objetivos que la institución ha fijado de antemano. El concepto de calidad no se refiere exclusivamente a los productos, sino también a los procesos efectuados por el sistema, el cual funciona como un todo coherente para garantizar la pertinencia social. La calidad también depende estrechamente de una evaluación y de una regulación de carácter sistémico. Lo anterior supone la existencia de una cultura de la evaluación, de la regulación y de la autonomía, la responsabilidad y la rendición de cuentas. Existe al mismo tiempo una demanda cada vez mayor de servicios de calidad. 78

Asimismo, la Conferencia introduce el concepto de educación durante toda la vida, que se presenta como una de las llaves de acceso al siglo XXI, noción que va más allá de la distinción tradicional entre educación básica y educación permanente, y responde al reto de un mundo que cambia rápidamente. Esta necesidad se ha acentuado y la única forma de satisfacerla es que todos aprendamos a aprender.

Alcántara, Armando, Tendencias Mundiales en la Educación Superior: El Papel de los Organismos

Multilaterales, México, CEIICH-UNAM, s/a.

La educación durante toda la vida permite ordenar las distintas etapas, preparar las transiciones, diversificar y valorizar las trayectorias. Estas necesidades abarcan tanto las herramientas esenciales para el aprendizaje (lectura y escritura, expresión oral, cálculo, solución de problemas) como los contenidos básicos del aprendizaje (conocimientos teóricos y prácticos, valores y actitudes), indispensables para que los seres humanos puedan desarrollar plenamente sus capacidades, vivir y trabajar con dignidad, tomar decisiones fundamentadas y continuar aprendiendo.

En términos de la Conferencia, la educación durante toda la vida se basa en cuatro pilares:

a) Aprender a conocer, combinando una cultura general suficientemente amplia con la posibilidad de profundizar los conocimientos en un pequeño número de materias. Lo que supone además, aprender a aprender para poder aprovechar las posibilidades que ofrece la educación a lo largo de la vida. b) Aprender a hacer, a fin de adquirir no sólo una calificación profesional sino, más generalmente, una competencia que capacite al individuo para hacer frente a gran número de situaciones y a trabajar en equipo. Pero, también, aprender a hacer en el marco de las distintas experiencias sociales o de trabajo que se ofrecen a los jóvenes y adolescentes. c) Aprender a vivir juntos, desarrollando la comprensión del otro y la percepción de las formas de interdependencia –realizar proyectos comunes y prepararse para tratar los conflictos– respetando los valores de pluralismo, comprensión mutua y paz. d) Aprender a ser, para que florezca mejor la propia personalidad y se esté en condiciones de obrar con creciente capacidad de autonomía, de juicio y de responsabilidad personal. Con tal fin, no menospreciar en la educación ninguna de las posibilidades de cada individuo: memoria, razonamiento, sentido estético, capacidades físicas, aptitud para comunicar.

De igual forma, la Conferencia ha establecido que las funciones de la educación superior son:

a) Formar egresados altamente calificados y ciudadanos responsables, capaces de atender las necesidades de todos los aspectos de la actividad humana, con una capacitación profesional que combine los conocimientos teóricos y prácticos de alto nivel, mediante programas constantemente adaptados a las necesidades presentes y futuras de la sociedad. b) Constituir un espacio abierto para la formación superior que propicie el aprendizaje permanente, brindando una óptima gama de opciones y la posibilidad de entrar y salir fácilmente del sistema, así como oportunidades de realización individual y movilidad social con el fin de formar ciudadanos que participen activamente en la sociedad y estén abiertos al mundo, y para promover el fortalecimiento de las capacidades endógenas y la consolidación en un marco de justicia de los derechos humanos, el desarrollo sostenible, la democracia y la paz. c) Promover, generar y difundir conocimientos por medio de la investigación y como parte de los servicios que ha de prestar a la comunidad, proporcionar las competencias adecuadas para contribuir al desarrollo cultural, social y económico de las sociedades. d) Contribuir a comprender, interpretar, preservar, reforzar, fomentar y difundir las culturas nacionales y regionales, internacionales e históricas en un contexto de pluralismo y diversidad cultural. e) Promover el pensamiento crítico y creativo con una renovación de los contenidos, métodos, prácticas y medios de construcción del conocimiento, que han de basarse en nuevos tipos de vínculos y de colaboración los sectores de la sociedad.

Para alcanzar estos objetivos, puede ser necesario reformular los planes de estudio y utilizar métodos nuevos y adecuados que permitan superar el mero dominio cognitivo de las disciplinas; facilitar el acceso a nuevos planteamientos pedagógicos y didácticos que propicien la adquisición de conocimientos prácticos, de competencias y aptitudes para la comunicación, el análisis creativo y crítico, la reflexión independiente y el trabajo en equipo en contextos

multiculturales, en los que la creatividad exige combinar el saber teórico y práctico tradicional con la ciencia y la tecnología de vanguardia.79

Materializar las tendencias educativas internacionales que se han venido explicando, no es tarea fácil. Aunado a ello, lo siguiente sería verificar y asegurar su calidad; de ahí que la UNESCO destaca la trascendencia de la evaluación de la calidad de la enseñanza superior, como un concepto pluridimensional que comprende todas sus funciones y actividades en cuanto a:

a) b) c) d) e) f) g) h) i)

Enseñanza. programas académicos. Investigación y becas. Personal. Estudiantes. Edificios. Instalaciones. Equipamiento. Servicios a la comunidad y al mundo universitario.

Una autoevaluación interna y un examen externo realizados con transparencia por expertos independientes, en lo posible especializados en lo internacional, son esenciales para la mejora de la calidad.

Declaración Mundial sobre la Educación Superior en el Siglo

XXI:

Visión y Acción, Organización de las

Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), París, Francia, 1998. Véase: Conferencia General, 30ª reunión, París, 31 de agosto de 1999. Versión extractada de Internet.

Para tal efecto, se deben tomar en cuenta normas comparativas de calidad, reconocidas en el plano internacional. Con miras a tener en cuenta la diversidad y evitar la uniformidad, debe prestarse la atención debida a las particularidades de los contextos institucional, nacional y regional. Los protagonistas deben ser parte integrante del proceso de evaluación institucional.

La calidad requiere también que la enseñanza superior esté caracterizada por su dimensión internacional, a través de:

a) b) c) d)

Intercambio de conocimientos. Creación de sistemas interactivos. Movilidad de profesores y estudiantes. Proyectos de investigación internacionales, sin desatender los valores culturales y las situaciones nacionales.

Para lograr y mantener la calidad nacional, regional o internacional ciertos elementos son importantes, entre ellos:

a) b) c) d)

Selección del personal y su perfeccionamiento constante. Promoción de planes de estudios adecuados. Metodología del proceso pedagógico. Movilidad académica entre los establecimientos de enseñanza superior y el ámbito laboral. e) Tecnologías de la información y comunicación que impactan en la adquisición de conocimientos teóricos y prácticos. f) En síntesis, lograr una reforma integral de los programas educativos de nivel superior altamente competitivos y humanistas.

En este sentido, la UNESCO propone que la educación superior impartida por las instituciones de enseñanza deben estar evaluadas y acreditadas por las instancias competentes, para hacer frente a los retos que permitan fortalecer el uso de las nuevas tecnologías de la información y comunicación; que mejoren la manera de producir, organizar, difundir y controlar el saber y de acceder al mismo; que promuevan una educación basada en los métodos más eficientes y eficaces, en la investigación y en la pertinencia de los planes de estudios y su vinculación con el entorno laboral.

Otro de los temas preponderantes en este rubro, es la flexibilización de las estructuras docentes universitarias, que implica nuevas concepciones del proceso de aprendizaje en las que se acentúa la participación activa del alumno, su atención a las destrezas emocionales e intelectuales a distintos niveles y su preparación para asumir responsabilidades en un mundo en constante cambio que demandará formación a lo largo de toda la vida.

Un sistema más flexible que permita la diversidad de estudios entre los distintos campos de enseñanza o una experiencia profesional y un regreso a la formación, constituye una respuesta válida a las cuestiones planteadas por la

inadecuación entre la oferta y la demanda de trabajo, situación que coadyuvaría a reducir el fracaso escolar.80

2. Banco Mundial (BM)

En el sector de la educación superior, el Banco Mundial (BM) tiene una función doble: a) ayudar a los países de desempeño poco satisfactorio a avanzar aceleradamente hacia el logro de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM); y b) asistir a todos los países asociados para que mejoren los resultados del aprendizaje, a fin de convertir a la educación en un motor del desarrollo económicamente sustentable. El BM brinda considerable apoyo a la realización de rigurosas evaluaciones de impacto en el campo de la educación, a fin de recabar pruebas más sólidas acerca de qué medidas dan resultado en entornos nacionales distintos. Investigaciones recientes han ayudado a vincular la calidad de la educación con el crecimiento económico. En la actualidad, para la mayor parte de los países en desarrollo, el principal desafío en materia de resultados de la educación consiste en generar capacidad para medir esos resultados, ya que del 80% de los proyectos financiados por el banco que brindan apoyo para mejorar la calidad de los programas educativos, sólo un 20% incluye puntos de referencia que permitan analizar sistemáticamente los logros en el aprendizaje. En la mayoría de los casos, la principal limitación radica en la falta de capacidad local en esta esfera. A pesar de los esfuerzos en las últimas tres décadas, la región de América Latina y el Caribe aún sigue rezagada respecto del mundo desarrollado en términos de educación. Esta brecha se hace cada vez mayor en una economía global, donde el estudio, el conocimiento y las destrezas específicas son más fundamentales que nunca para obtener un salario digno con el cual vivir. 80

Salinas, Jesús ¿Qué se entiende por una institución de educación superior flexible?, Universidad de las

Islas Baleares, Departamento de Ciencias de la Educación. Citado por: Delors, Jacques, La Educción Encierra un Tesoro, compendio, Informe de la UNESCO de la Comisión Internacional sobre la Educación para el Siglo XXI, Ediciones UNESCO, s.l.i., s.a. Documento electrónico.

La calidad de la educación debería considerarse un elemento tan importante como el acceso a la escuela. Es necesario que los gobiernos garanticen que los alumnos adquieran las habilidades y la capacitación que les permitan participar en una economía globalizada. La calidad de la educación es, de hecho, un factor determinante del impacto de este sector en el crecimiento económico y es esencial para sostener los logros obtenidos respecto del acceso a la educación. 81 Haciendo un breve recuento, en 1998 el BM tuvo una participación destacada en los trabajos de la Conferencia Mundial sobre la Educación Superior en el Siglo XXI y, a su vez, la UNESCO copatrocinó el más reciente documento del BM sobre La Educación Superior en los Países en Desarrollo. Aunque, a fin de cuentas, puede tratarse de una consolidación del proceso que se puede denominar "convergencia", en el cual diversas organizaciones multilaterales coinciden en sus criterios para reestructurar la educación superior en una dirección que parece ir a tono con las necesidades del mercado y el Estado. 82 La propuesta del BM contenida en el documento titulado: La Educación Superior: Las Lecciones Derivadas de la Experiencia, publicado en 1995, examina las principales dimensiones de la crisis de la educación superior en los llamados países en desarrollo –el caso de América Latina– y evalúa las perspectivas de lo que se considera como una reforma exitosa en dicho sector.

Panorama General de la Educación. Documento consultado el 30 de octubre de 2007 en la página

web

del

Banco

Mundial:

http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/NEWSSPANISH/0,,contentMDK:205506 98~menuPK:1074643~pagePK:64257043~piPK:437376~theSitePK:1074568,00.html

http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/EXTSPPAISES/LACINSPANISHEXT/EX TLACREGTOPEDUINSPA/0,,menuPK:703479~pagePK:34004175~piPK:64239549~theSitePK:703332,00 .html. 82

Schugurensky, Daniel, La Reestructuración de la Educación Superior en la Era de la Globalización.

¿Hacia un Modelo Heterónomo?. Artículo publicado en Alcántara, Armando, Ricardo Pozas y Carlos A. Torres (coordinadores), Educación, Democracia y Desarrollo en el Fin de Siglo, Siglo XXI Editores, México, 1998, 118-149.

Desde el punto de vista del BM, los países en desarrollo pueden alcanzar las metas de mayor eficiencia, calidad y equidad en la educación superior mediante cuatro orientaciones clave para la reforma:

a) La promoción de una mayor diferenciación de las instituciones, incluyendo el desarrollo de establecimientos privados. b) El otorgamiento de incentivos a las instituciones públicas para que diversifiquen sus fuentes de financiamiento, lo cual incluye el establecimiento de aranceles y cuotas. c) La redefinición del papel del gobierno en el desarrollo de la educación pública. d) La introducción de políticas explícitamente diseñadas para dar mayor prioridad a los objetivos de aumentar la calidad y la equidad.

En 1997, algunos de los argumentos antes mencionados fueron replanteados por el BM en el estudio denominado: Higher Education in Developing Countries: Peril and Promise. En él, se llegó a la conclusión de que sin más y mejor educación superior, será cada vez más difícil que los países en desarrollo alcancen los beneficios de la economía global basada en el conocimiento. 83

Higher Education in Latin America and the Caribbean. Strategy Paper, IADB, BID, Washington, D.C.,

1997. Citado por Alcántara, Armando, Tendencias Mundiales en la Educación Superior: El Papel de los Organismos Multilaterales, México, CEIICH-UNAM, s.a. Artículo consultado en internet.

En el año 2000 el BM subrayó la urgencia de emprender acciones que permitan asegurar el mejoramiento de la calidad de la educación superior. 84 Para el 2007, en un estudio denominado: Mejorar el aprendizaje de los estudiantes en América Latina: El desafío del siglo XXI, publicado por el BM, se asegura que casi todos los países de la región han logrado aumentar la matrícula de la educación superior. Sin embargo, pese a estos avances, algunos se han quedado atrás en relación a otros de ingreso medio y alto, de ahí que sean pocos los estudiantes que finalizan sus estudios con una educación internacionalmente competitiva. Asegurar el aprendizaje de todos los estudiantes requiere tener una visión respecto de los resultados que el sistema educativo debe producir y una clara armonización de las responsabilidades de todos los participantes en el (educadores, padres, sociedad) para garantizar la calidad de la educación. El reto para el hemisferio —concluye el estudio— parece ser la adopción de una visión institucional adaptada a los retos del siglo XXI y que sea consistente con el contexto político, histórico y social de cada país, con el fin de que todos los estudiantes alcancen su potencial máximo.

La calidad de la educación en los países de América Latina puede tener un impacto mayor en el desarrollo económico, siempre y cuando se mejore el nivel de aprendizaje de los estudiantes que es el mayor desafío en materia educativa que enfrenta la región que en los últimos años ha mostrado avances significativos en términos de acceso. 85

Higher Education in Developing Coutries. Peril and Promise, The World Bank and UNESCO,

Washington, D.C., 2000. Citado por Alcántara, Armando, Tendencias Mundiales en la Educación Superior: El Papel de los Organismos Multilaterales, México, CEIICH-UNAM, s.a. Artículo consultado en internet. 85

América Latina/Informe: Mejor Calidad de la Educación es Clave para Disminuir Brecha Social y

Potenciar Desarrollo, Banco Mundial, Comunicado de prensa Nº:2008/097/LAC, Washington, DC, 17 de octubre de 2007. Documento consultado el 30 de octubre de 2007 en: ttp://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/NEWSSPANISH/0,,contentMDK:2151410 7~menuPK:3327602~pagePK:34370~piPK:34424~theSitePK:1074568,00.html.

3. Banco Interamericano de Desarrollo (BID) En 1996, el documento titulado: Higher Education in Latin America and the Caribbean: Strategy Paper, presenta la posición del BID acerca de la enseñanza superior en la región, así como la estrategia para promover su mejoramiento. Se afirma que la modernización y la integración de América Latina dentro de una economía y sociedad cada vez más globalizadas, dependen en un grado muy importante de la educación superior.

Por último, se señala que el BID apoyará las solicitudes que tengan como meta favorecer amplias reformas que razonablemente busquen mejorar la calidad y la eficiencia. 86 Por lo que se ha podido observar, el BID y el BM guardan semejanza en cuanto a la búsqueda de eficiencia y calidad. Al respecto, los lineamientos del BM sobre redefinir la función del gobierno en la enseñanza superior y adoptar políticas que den prioridad a los objetivos de la calidad desde el plano de la evaluación y la acreditación de acuerdo con parámetros internacionales, también son válidos en lo general para el BID. 87 4. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), realiza estudios que coadyuvan a consolidar la cooperación y el desarrollo de las economías de sus miembros, incluido por supuesto el tema de la educación superior, razón por la que sus expertos han planteado cinco áreas críticas en las que es necesario trabajar: a) Flexibilidad. b) Pertinencia. 86

Malo, Salvador y Samuel Morley, La Educación Superior en América Latina y El Caribe. Memoria de un

Seminario de Rectores, Washington, D.C., BID-UDUAL, 1996. Citado por Alcántara, Armando, Tendencias Mundiales en la Educación Superior: El Papel de los Organismos Multilaterales, México, CEIICH-UNAM, s.a. Artículo consultado en internet. 87

Tunnermann, Carlos, Una Nueva Visión de la Educación Superior, CSUCA, San José, 1995, p. 127.

c) Calidad. d) Personal académico. e) Recursos financieros. Para cada una de ellas se hacen recomendaciones que van desde objetivos genéricos hasta propuestas muy puntuales. De entre éstas resulta interesante resaltar las siguientes: a) Mantener la política de evaluación de las instituciones de educación superior y hacer participar en ella a los representantes de los diversos sectores. b) Incrementar el número de las formaciones profesionales y técnicas en el nivel medio superior hasta llegar, en un primer momento, a la tercera parte de la matrícula total. c) Prever a mediano plazo un aumento de la matrícula del nivel superior, pero a reserva de controlarla mediante exámenes de la calidad al ingreso y a la salida. d) Hacer participar a los representantes de los sectores económicos y sociales en las diversas instancias de las instituciones. e) Estimular a las instituciones a efectuar trabajos para las empresas. f) Desarrollar en forma significativa el nivel de técnico superior. g) Elaborar referencias nacionales para los conocimientos y competencias de cada rama, y evaluar en referencia a ellas. h) Desarrollo de becas. 88

Al respecto, el estudio titulado: Panorama de la Educación 2007, Indicadores de la OCDE, señala que la educación terciaria (profesional) ha crecido de manera significativa en los países miembros del organismo en las últimas décadas y ha tenido un efecto positivo en los individuos y en las economías nacionales.

El estudio revela que los adultos jóvenes (25-34 años), tienen más posibilidades de tener un título en el área de ciencias que los adultos mayores (55-64 años). La carrera de Derecho junto con las de Administración de Empresas y Ciencias Sociales, constituyen un polo de atracción para la gente más joven. Los adultos jóvenes tienen casi 3.5 veces más títulos universitarios individuales en esa profesión que los adultos mayores.

Políticas Nacionales de la Ciencia y la Tecnología, OCDE, París, Francia, 1994.

Las tasas de ocupación laboral aumentan con el nivel de formación en casi todos los países de la OCDE; de hecho las personas con título universitario y educación en investigación avanzada tienen ingresos al menos 50% más altos que las personas cuyo nivel de formación más alto es inferior a la secundaria. Las economías de los países de la OCDE dependen cada vez más de una oferta estable de trabajadores bien preparados, y es probable que esta tendencia se fortalezca. Por ello, resulta imprescindible la evaluación y/o acreditación de la calidad y pertinencia de la educación superior en América Latina. 89 En el estudio del año 2008, la OCDE destaca que conforme los sistemas educativos enfrentan los desafíos del crecimiento, las comparaciones internacionales pueden permitirles verse a sí mismos a través de los lentes de cómo funcionan las políticas en otros lugares del mundo.

Dicho análisis revela que los gobiernos de la OCDE, tienen ambiciones elevadas para sus sistemas educativos al desear que crezcan tanto en volumen como en calidad, situación que se agudiza en virtud de que los presupuestos públicos se enfrentan a limitaciones estrictas.

En términos de volumen, la expansión continúa durante las últimas décadas en resultados y participación educativa a un ritmo que excede muchas proyecciones realizadas. En casi todos los países de la OCDE, la mayor expansión reciente se ha dado en la educación profesional, es decir, mientras

Panorama de la Educación 2007: Indicadores de la OCDE. Resumen en Español, OCDE, París, Francia, 2007, pp. 1-8. Título original: Education at a Glance 2007: OECD Indicators. Summary in Spanish.

que en el año 1995 el 37% de una cohorte de población ingresaba a programas de este nivel, ahora es el 57% como media de todos los países de la OCDE.

Lo que es evidente es que, por ahora, los incentivos para alcanzar una preparación terciaria siguen siendo fuertes, tanto en términos de salarios más altos como en mejores perspectivas de empleo. Además, la demanda del mercado laboral de trabajadores muy cualificados ha crecido de forma considerable.

En los países de la OCDE, la proporción de empleos cualificados en la economía generalmente es más grande que la posible oferta de individuos con educación de alto nivel y experiencia en capacitación que coincida con esos empleos. La sociedad del conocimiento está aquí para quedarse, eso requiere una ciudadanía capaz, muy competente e innovadora, de ahí la necesidad de aumentar la participación educativa en los jóvenes.

Las comparaciones internacionales pueden ser un instrumento poderoso para facilitar esto, ya que permiten que los sistemas educativos se examinen a sí mismos mediante los lentes de políticas planeadas, aplicadas y logradas en otros lados del mundo. También muestran lo que es posible en la educación en cuanto a calidad, equidad y eficiencia, y que pueden promover una mejor

comprensión de cómo los distintos sistemas educativos abordan problemas similares.

OCDE

insistirá

que

desarrollen

más

las

comparaciones

internacionales aplicables en términos de política educativa, no sólo en áreas donde sea actualmente viable, sino también en las que aún necesite hacerse una inversión considerable en trabajo conceptual.

La presentación del Estudio Internacional sobre la Enseñanza y el Aprendizaje de la OCDE (TALIS, por sus siglas en inglés), que representa un adelanto importantísimo tanto en términos conceptuales como metodológicos, el desarrollo ulterior del Programa de la OCDE para la Evaluación Internacional de los Alumnos (PISA) y su extensión mediante el Programa Internacional de la OCDE para la Evaluación de las Competencias de los Adultos (PIAAC, por sus siglas en inglés), así como el trabajo inicial para estudiar la Evaluación de los Resultados del Aprendizaje en la Educación (AHELO, por sus siglas en inglés), serán pasos importantes hacia ese fin. 90

Panorama de la Educación 2008: Indicadores de la OCDE. Resumen en Español, OCDE, París,

Francia, 2008, pp. 1-8. Título original: Education at a Glance 2008: OECD Indicators. Summary in Spanish.

5. Criterios y Directrices para la Garantía de Calidad en el Espacio Europeo de Educación Superior (EEES). Los presentes criterios y directrices son la respuesta al Comunicado de Berlín del 19 de septiembre de 2003, en donde los ministros de los Estados signatarios del Proceso de Bolonia invitaron a los miembros de la “European Network for Quality Assurance in Higher Education” (ENQA), a desarrollar un conjunto consensuado de criterios, procedimientos y directrices para la garantía de calidad y a explorar los medios que garanticen un sistema adecuado de revisión por pares de garantía de calidad y/o para las agencias u organismos de acreditación y con el objetivo de informar sobre estos desarrollos a los ministros en el año 2005 a través del Grupo de Seguimiento de Bolonia (Bologna Follow-Up Group). El logro de este común entendimiento se debe a la cooperación y el respeto mutuo que han caracterizado las discusiones entre todas las partes implicadas en el establecimiento de un conjunto de valores, expectativas y buenas prácticas relativos a la calidad y su garantía, ampliamente compartidos entre las instituciones y agencias del Espacio Europeo de Educación Superior (EEES) y de las experiencias e iniciativas de organizaciones como la International Network for Quality Assurance Agencies in Higher Education (INQAAHE), la International Association of University Presidents (IAUP), el Council for Higher Education Accreditation in the United States (CHEA), la OCDE y la UNESCO. 91 La idea central de los criterios y directrices es proporcionar una fuente de apoyo y orientación, tanto a las instituciones de educación superior que están desarrollando sus propios sistemas de garantía de calidad, como a las agencias de garantía externa de calidad, así como el contribuir a un marco de referencia común que pueda ser utilizado tanto por las instituciones como por las agencias.

Principios básicos:

Informe de ENQA sobre Criterios y Directrices para la Garantía de Calidad en el Espacio Europeo de Educación Superior, European Association for Quality Assurance in Higher Education, Helsinki, 2005. El título original es Standards and guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area. Se ha traducido el término standards por criterios, entendiendo que los referentes que se presentan en este documento no determinan el nivel de requerimientos y condiciones que deben cumplir las instituciones o programas para ser acreditados. El término “garantía de calidad” utilizado en este informe incluye procesos tales como la evaluación, la acreditación y la auditoria. Traducción de la Agencia Nacional de la Calidad y Acreditación (ANECA), España, 2005. Véase: Prefacio, p. 3 y Contexto Internacional, p. 30.

a) Responsabilidad de las instituciones de la calidad de sus programas educativos. b) Salvaguardar los intereses de la sociedad. c) Desarrollar y mejorar la calidad de los programas académicos. d) Estructuras organizativas eficaces y eficientes. e) Transparencia y utilización de expertos externos. f) Promoción de una cultura de calidad. g) Garantizar la rendición de cuentas. h) Demostrar la calidad tanto a nivel nacional como internacional. i) Compatibilidad con la diversidad y la innovación.

Finalidad:

a) Mejorar la educación que se ofrece a los estudiantes. b) Apoyar a las instituciones en la gestión y mejora de su calidad y, de ese modo, ayudarles a justificar su autonomía institucional. c) Proporcionar una base para las agencias de garantía de calidad a la hora de realizar su trabajo. d) Hacer posible que la garantía externa de calidad sea más transparente y fácil de comprender para todas las partes implicadas en la misma.

Objetivos:

a) Fomentar en las instituciones los logros intelectuales y educativos. b) Proporcionar una fuente de ayuda y orientación en el desarrollo de su propia cultura de garantía de calidad. c) Informar e incrementar las expectativas de las instituciones de educación superior, estudiantes, empleadores y otros agentes implicados en relación con los procesos y resultados de la educación superior. d) Contribuir a un marco de referencia común para el servicio de educación superior y de la garantía de calidad.

Garantía interna de calidad:

a) b) c) d) e) f) g)

Política y procedimientos para la garantía de calidad. Aprobación, control y revisión periódica de los programas y títulos. Evaluación de los estudiantes. Garantía de calidad del profesorado. Recursos de aprendizaje y apoyo a los estudiantes. Sistemas de información. Información pública.

Garantía externa de calidad:

a) b) c) d)

Garantía de las normas académicas nacionales de educación superior. Acreditación de programas y/o instituciones. Protección del usuario. Transmisión pública de información (cuantitativa y cualitativa) sobre programas o instituciones, verificada de forma independiente. e) Incremento y mejora de la calidad.

Buenas prácticas:

a) Respetar la autonomía institucional. b) Priorizar los procesos de garantía externa de calidad. c) Utilizar los resultados de garantía de calidad de las instituciones. 92

Criterios y directrices para la garantía interna de calidad: a) b) c) d) e) f) 92

Informe de ENQA sobre Criterios y Directrices para la Garantía de Calidad en el Espacio Europeo de

Educación Superior, op. cit., pp. 5-15.

g) Información pública. Criterios y directrices para la garantía externa de calidad: a) b) c) d) e) f) g) h)

Utilización de procedimientos de garantía interna de calidad. Desarrollo de procesos de garantía externa de calidad. Criterios para las decisiones. Los procesos se adecuan a su propósito. Informes. Procedimientos de seguimiento. Revisiones periódicas. Análisis de todo el sistema.

Criterios y directrices para las agencias de garantía externa de calidad: a) Utilización de procedimientos que deben incluir: • Auto-evaluación o procedimiento equivalente por parte del sujeto del proceso de garantía de calidad. • Evaluación externa realizada por un grupo de expertos que incluya, cuando sea apropiado, uno o más estudiantes y visitas in situ según criterio de la agencia. • Publicación de un informe que incluya las decisiones, recomendaciones u otros resultados formales. • Procedimiento de seguimiento para revisar las acciones llevadas a cabo por el sujeto del proceso de garantía de calidad a la luz de las recomendaciones contenidas en el informe. b) Rango oficial. c) Actividades. d) Recursos. e) Declaración de la misión. f) Independencia. g) Procedimientos de Responsabilidad. 93 Directrices para el comité de revisión externa:

a) Nombramiento de la comisión de revisión externa:

• Uno o dos expertos en garantía de calidad (internacional). 93

Informe de ENQA sobre Criterios y Directrices para la Garantía de Calidad en el Espacio Europeo de

Educación Superior, op. cit., pp. 15-28.

• Representante de las instituciones de educación superior (nacional). • Miembro de los estudiantes (nacional). • Miembro de las partes implicadas (un empleador, por ejemplo, nacional). • Uno de estos expertos debe ser elegido Presidente de la comisión de revisión externa. • Una persona con capacidad independiente de la agencia como secretario.

b) Visita externa:

• Que tenga una duración de dos a tres días, incluidas la preparación y el seguimiento. • El día anterior se reunirá la comisión y se pondrá de acuerdo sobre los temas importantes para la visita. (Confirmar el estudio de autoevaluación y elaborar guías para la entrevista). • Incluir reuniones separadas con miembros de la junta directiva de la agencia, personal directivo, empleados, expertos, propietarios/partes y representantes de las instituciones evaluadas a nivel de dirección, así como miembros de los comités de auto-evaluación interna.

c) Preparación del informe:

• Centrarse con precisión en el cumplimiento de los criterios europeos, tal y como se especifica en el protocolo de auto-evaluación, así como en las recomendaciones y en las posibilidades de futuras mejoras. • La versión final deber enviarse a la agencia sometida a evaluación para que ésta dé su opinión sobre posibles errores. 94

6. Sistema de Evaluación, Acreditación y Certificación de la Educación Superior en América Latina y El Caribe (SEACESALC). La XVI Asamblea General de la UDUAL, celebrada en la Ciudad de Bogotá, Colombia, el 8 de noviembre de 2007, tuvo como una de sus conclusiones prioritarias, la necesidad de establecer un sistema latinoamericano de evaluación, acreditación y certificación, que integre los esfuerzos para el desarrollo académico y las acciones de las instituciones de educación superior (IES), organizaciones y redes que la constituyen, con el compromiso de impulsar y de consolidar la calidad, pertinencia y cobertura de la educación superior en esta región del continente. Dicho sistema constituye la continuación natural de las actividades que la UDUAL ha venido desarrollando desde 1999 en el campo de la evaluaciónplaneación educativa y se propone como el instrumento idóneo para definir y delimitar los mecanismos que permitirán otorgar una mayor credibilidad social a los procesos y resultados educativos, que además darán cuenta ante la comunidad internacional de las fortalezas de América Latina y El Caribe en el ámbito de la educación superior. 95

Informe de ENQA sobre Criterios y Directrices para la Garantía de Calidad en el Espacio Europeo de

Educación Superior, op. cit., pp. 42-43. 95

Sistema de Evaluación, Acreditación y Certificación de la Educación Superior en América Latina y El

Caribe (SEACESALC), aprobado por el H. Consejo Ejecutivo de la UDUAL, LXXV Reunión, Universidad de Cuenca, Ecuador, 22 y 23 de mayo de 2008, pp. 3-4. Véase: Presentación e Introducción. Con aportaciones de la obra: González González, J., et al., Los paradigmas de la calidad educativa. De la autoevaluacion a la acreditación, UDUAL-CIEES-IESALC, México, 2004, pp. 13-38.

El Sistema tiene como fundamento conceptual e instrumental, el “Análisis Estructural Integrativo de Organizaciones Universitarias”, que toma como punto de partida la complejidad de los procesos educativos que se desarrollan en instituciones con múltiples dimensiones en su estructura, organización y recursos, que varían en función del sistema educativo al que pertenecen, y que son producto de su historia y de su contexto particular.

Para lograr el mejoramiento permanente de la educación y con la finalidad de conocer sus problemas a profundidad, formular propuestas de solución y acompañar los procesos de planeación y desarrollo de acciones, el sistema tiene lugar en diferentes niveles necesariamente articulados y que impactan en los ámbitos local, regional, nacional, multinacional y mundial:

a) b) c) d)

Individuos (estudiantes y personal académico). Programa educativo. Dependencia e institución. Áreas de conocimiento.

función

central

del

proceso

evaluación-planeación,

desde

autoevaluación hasta la certificación, es hacer una valoración de los programas académicos y de investigación de los diferentes niveles de la educación superior, en las diversas áreas de conocimiento en cada país, proponiendo y aplicando estrategias de fortalecimiento y superación del programa en particular, de la institución y de la educación superior en general, mediante la

confrontación de los resultados esperados con los resultados obtenidos, con el fin de identificar y hacer evidentes los aciertos, las fallas y las causas.

El proceso de evaluación-planeación utiliza cuatro referentes como paradigmas de confrontación de los procesos y resultados educativos:

a) El referente institucional (SER). Establece la intencionalidad y los objetivos que persigue la institución en la formación de profesionales: las líneas de investigación a desarrollar, los problemas sociales para los que es necesario proponer soluciones, la demanda y oferta de trabajo a cubrir, así como la vinculación con los sectores público y privado. Establece el deber ser y la aspiración de ser de la institución.

b) El referente disciplinario (SABER). Se refiere al conjunto de conocimientos que el estudiante deberá dominar al finalizar su formación académica. Da cuenta del avance del conocimiento y de la investigación en las diversas áreas del saber. Establece la definición, delimitación, lineamientos generales, criterios, procedimientos y mecanismos que caracterizan cada ámbito disciplinario, así como sus articulaciones y traslapes con otras áreas de conocimiento (objetivos, métodos y objetos de estudio). c) El referente profesional (SABER HACER). Pone el énfasis en las habilidades, destrezas y aptitudes que deben formarse en el estudiante para que se desarrolle como un profesional de su disciplina, manteniéndose permanentemente actualizado. Se caracteriza por la diversidad de prácticas vinculadas con el entorno local y nacional, pero también con sus posibilidades de inserción internacional, ya sea en el campo de la investigación, la docencia, o el desempeño profesional en el sector público o en el privado. d) El referente social (SABER PARA QUIÉN SE ES, SE SABE Y SE HACE). Constituye la integración de los referentes anteriores en la formación integral de profesionales que estén comprometidos con su entorno cultural y

humano, y contribuyan al mejoramiento de la calidad de vida de todos y cada uno de los miembros de la comunidad. 96

La contrastación de los procesos y resultados educativos con respecto a cada uno de los referentes, está vinculado con las diferentes modalidades de evaluación.

Así, la autoevaluación toma como punto de comparación al referente institucional, con el propósito de indagar sobre el nivel de logro de las intenciones y aspiraciones de cada programa, dependencia y organización universitaria, así como del sistema educativo en general.

La evaluación externa tiene que ver con el referente disciplinario al partir del análisis de los pares especialistas en el área de conocimiento, acerca de si se está proporcionando al estudiante la información teórica y práctica significativa de la disciplina, si ésta es actualizada y si recupera los avances del conocimiento en el plano internacional.

La acreditación está relacionada al referente social, al dar fe pública de la calidad académica de los procesos y los resultados educativos de un 96

Sistema de Evaluación, Acreditación y Certificación de la Educación Superior en América Latina y El

Caribe (SEACESALC), op. cit., pp. 7-8.

determinado programa, incluida su pertinencia como instrumento de innovación creativa para la comunidad específica a la que responde y su trascendencia local, regional, nacional, e internacional.

Finalmente, la certificación tiene como marco de comparación el referente profesional, mediante el cual se valora la capacitación productiva e integral que el egresado ha adquirido para responder a las problemáticas relativas a su praxis particular, en diferentes escenarios, desde locales hasta globales.

La contrastación de las cuatro modalidades de evaluación con los referentes correspondientes, en un proceso de evaluación-planeación, se lleva a cabo considerando tres ejes estructurales:

a) Superestructura. Se refiere a las intenciones, el deber ser y la aspiración de ser de la institución, de la dependencia y del propio programa educativo. Esas intenciones están plasmadas en factores que constituyen el marco rector que orienta la formación de profesionales, tales como:

• Misión. • Visión. • Proyecto general de desarrollo. • Normatividad. • Tipo de organización.

• Modelo educativo. • Concepción del proceso de enseñanza aprendizaje. • Perfil del egresado.

b) Estructura. Hace referencia a la forma en que las intenciones se hacen realidad en el proceso de enseñanza aprendizaje y en las funciones sustantivas de la universidad. Este eje lo forman factores como:

• Plan de estudios. • Líneas de investigación o desarrollo. • Programas de difusión y vinculación. • Interacción de estos elementos con los estudiantes y el personal académico.97

c) Infraestructura. Son los recursos y condiciones que determinan la viabilidad y la operación del proceso de enseñanza-aprendizaje para cumplir con las intenciones propuestas. La infraestructura incluye:

• Instalaciones. • Recursos mobiliarios. • Materiales. • Equipo. • Financiamiento. • Servicios. • Sistemas de información. • Gestión. • Administración. 97

Sistema de Evaluación, Acreditación y Certificación de la Educación Superior en América Latina y El

Caribe (SEACESALC), op. cit., p. 9.

La confrontación de los factores de estos tres ejes tiene el fin de valorar si las intenciones y el proyecto general de desarrollo de la universidad, la dependencia y el programa (superestructura) se están cumpliendo por medio de la organización de las actividades diseñadas para ello (estructura), y si los recursos y condiciones (infraestructura) conducen a cumplir con las actividades para el logro de las intenciones.

El análisis de cada factor se hace con base en preguntas orientadoras derivadas de criterios como los de adecuación, coherencia, congruencia y pertinencia, lo que permite valorar su situación con respecto a sí mismos y en su interacción con los otros ejes, al mismo tiempo que considera las diferentes dimensiones en las que tiene lugar el proceso de enseñanza-aprendizaje, desde la dimensión local hasta la internacional.

Todo ello conduce a identificar las fortalezas que es necesario conservar y consolidar, así como los aspectos que es preciso modificar o mejorar. 98

CONSIDERACIONES FINALES 98

Sistema de Evaluación, Acreditación y Certificación de la Educación Superior en América Latina y El

Caribe (SEACESALC), op. cit., p. 10.

Después de haber hecho un recuento de los retos que el mundo actual está planteando a la educación superior, puede afirmarse razonablemente que la transformación de las universidades latinoamericanas no constituye un proceso distinto e independiente de la evolución de las instituciones universitarias del resto de los países en desarrollo.

Puede decirse en consecuencia, que los procesos de transformación también obedecen a una tendencia integral asociada a los procesos de mundialización que se sintetizan en la llamada sociedad del conocimiento.

Al observar los desafíos de la globalización y los temas críticos (crecimiento de los sistemas, pertinencia, calidad, financiamiento, gobierno y eficiencia, entre otros) analizados por los organismos multilaterales en los documentos revisados en la presente investigación, puede concluirse que existe una coincidencia en muchas de las recomendaciones que tales organismos plantean para reestructurar la educación superior en una dirección que parece estar a tono con las crecientes necesidades del mercado y del Estado contemporáneos.

En tal virtud, es necesario establecer como principio rector que la cooperación interinstitucional universitaria, basada en la responsabilidad, el respeto mutuo y la solidaridad por contribuir a mejorar y asegurar la calidad y pertinencia de la

educación superior en el hemisferio, requiere invaluablemente de la voluntad, los conocimientos y la experiencia de las instituciones y los académicos que deseen sumarse a este gran proyecto.

Por ello, se propone crear organismos latinoamericanos que acrediten (con carácter de internacional) la calidad y pertinencia de los programas de educación superior en el continente, por carrera y/o por área del conocimiento, en cuya metodología se consideren lineamientos generales e instrumentos específicos para el proceso de acreditación que contengan: a) acta constitutiva; b) marco general; c) manual de acreditación; d) cuestionario de autoevaluación; e) contratos de prestación de servicios y de confidencialidad; f) código de ética; g) guía para el visitador; h) agenda de trabajo de los visitadores; i) formato de asignación de puntaje; j) acta de visita de verificación; k) oficio del resultado de la visita; l) dictamen final; m) oficio de recomendaciones; n) constancia de programa educativo acreditado, y; programa de formación de visitadores internacionales, entre otros documentos.

FUENTES DE INFORMACIÓN CONSULTADAS

Alcántara, Armando, Ricardo Pozas y Carlos A. Torres (coordinadores), Educación, Democracia y Desarrollo en el Fin de Siglo, Siglo XXI Editores, México, 1998.

Alcántara, Armando, Tendencias Mundiales en la Educación Superior: El Papel de los Organismos Multilaterales, México, CEIICH-UNAM, s/a. América Latina/Informe: Mejor Calidad de la Educación es Clave para Disminuir Brecha Social y Potenciar Desarrollo, Banco Mundial, Comunicado de prensa Nº:2008/097/LAC, Washington, DC, 17 de octubre de 2007. Brunner, José Joaquín, Los Nuevos Desafíos de la Universidad. Artículo publicado en: Educyt, Revista Electrónica de Educación, Ciencia y Técnica de la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la Universidad de Buenos Aires, núm. 91, septiembre de 1999. Conferencia Mundial sobre la Educación Superior en el Siglo XXI: Visión y Acción, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), París, Francia, 1998. Véase: Conferencia General, 30ª reunión, París, Francia, 31 de agosto de 1999. Declaración Mundial sobre la Educación Superior en el Siglo

XXI:

Visión y

Acción, Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), París, Francia, 1998. Véase: Conferencia General, 30ª reunión, París, 31 de agosto de 1999. Delors, Jacques, La Educción Encierra un Tesoro, compendio, Informe de la UNESCO de la Comisión Internacional sobre la Educación para el Siglo XXI, Ediciones UNESCO, s.l.i., s.a. Documento de Política para el Cambio y el Desarrollo de la Educación Superior, UNESCO, París, Francia, 1995.

Informe de ENQA sobre Criterios y Directrices para la Garantía de Calidad en el Espacio Europeo de Educación Superior, European Association for Quality Assurance in Higher Education, Helsinki, 2005. Título original: Standards and guidelines for Quality Assurance in the European Higher Education Area. Traducción de la Agencia Nacional de la Calidad y Acreditación (ANECA), España, 2005. Malo, Salvador y Samuel Morley, La Educación Superior en América Latina y El Caribe. Memoria de un Seminario de Rectores, Washington, D.C., BIDUDUAL, 1996. Panorama de la Educación 2007: Indicadores de la OCDE. Resumen en Español, OCDE, París, Francia, 2007. Título original: Education at a Glance 2007: OECD Indicators. Summary in Spanish. Panorama de la Educación 2008: Indicadores de la OCDE. Resumen en Español, OCDE, París, Francia, 2008. Título original: Education at a Glance 2008: OECD Indicators. Summary in Spanish. Panorama General de la Educación. Documento consultado el 30 de octubre de

2007

las

páginas

web

del

Banco

Mundial:

http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/NEWS SPANISH/0,,contentMDK:20550698~menuPK:1074643~pagePK:642570 43~piPK:437376~theSitePK:1074568,00.html

http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/EXTSP PAISES/LACINSPANISHEXT/EXTLACREGTOPEDUINSPA/0,,menuPK: 703479~pagePK:34004175~piPK:64239549~theSitePK:703332,00.html. Políticas Nacionales de la Ciencia y la Tecnología, OCDE, París, Francia, 1994. Salinas, Jesús ¿Qué se entiende por una institución de educación superior flexible? Universidad de las Islas Baleares, Departamento de Ciencias de la Educación, en: Delors, Jacques, La Educción Encierra un Tesoro, compendio,

Informe de la UNESCO de la Comisión Internacional sobre la Educación para el Siglo XXI, Ediciones UNESCO, s.l.i., s.a. Schwartzman, Simon, Prospects for Higher Education in Latin America. Artículo publicado en: International Higher Education, The Boston College Center for International Higher Education, núm. 17, 1999. Silvio,

José,

Virtualización

Educación

Superior:

Alcances,

Posibilidades y Limitaciones. Artículo citado en: Educación Superior y Sociedad, vol. 9, No. 1, Instituto Internacional de la UNESCO para la Educación Superior en América Latina y el Caribe (IESALC), 1998. Sistema de Evaluación, Acreditación y Certificación de la Educación Superior en América Latina y El Caribe (SEACESALC), aprobado por el H. Consejo Ejecutivo de la UDUAL, LXXV Reunión, Universidad de Cuenca, Ecuador, 22 y 23 de mayo de 2008. Con aportaciones de la obra: González González, J., et al., Los paradigmas de la calidad educativa. De la autoevaluación a la acreditación, UDUAL-CIEES-IESALC, México, 2004. Tunnermann, Carlos, Una Nueva Visión de la Educación Superior, CSUCA, San José, 1995.

ANTECEDENTES DEL AMPARO

Alejandro Cruz Olmedo Flores 99

a) SUMARIO: I. Grecia; II. Roma; III. España: a) El proceso de firma; b) La aprehensión; c) El juicio de inventario; d) El proceso de manifestación; IV. Nueva España: a) El recurso de fuerza; b) El recurso “obedézcase pero no se cumpla”; c) El recurso de nulidad por injusticia notoria; d) El amparo colonial; V. Gran Bretaña; VI. Estados Unidos de América; VII. México en la etapa independiente; VIII. Las primeras leyes reglamentarias del juicio de amparo: a) Primera Ley de amparo; b) Segunda Ley de amparo; c) Tercera Ley de amparo

I. GRECIA

Alejandro Cruz Olmedo Flores, es Profesor de la Facultad de Derecho y C. S. BUAP, desde 1990, así

como de la División de Estudios de Postgrado del Departamento de Derecho de la Universidad Autónoma de Tamaulipas (1998-2006), del Centro de Ciencias Jurídicas de Puebla (1997-2007); de la División de Estudios de postgrado del Instituto Universitario Puebla; además, Profesor de las maestrías de Derecho Constitucional en la Universidad Benito Juárez, USAC y CIPAE. Abogado por la BUAP, y con estudios de maestría en Derecho Constitucional y Amparo y Doctorado en Derecho por la UAT; actualmente Apoyo Ejecutivo en la Subconsejería Jurídica Contenciosa, de la Consejería Jurídica del Ejecutivo Estatal.

En Atenas existió una especie de garantía de legalidad, ya que todo acto público y ley deberían estar de acuerdo con la costumbre jurídica, siendo atribución de la asamblea de ciudadanos determinar si se infringía o no ésta. 100

En la polis ateniense, los actos de sus autoridades (arcontes), estaban sujetas a control. Además de la asamblea de ciudadanos, el Senado, compuesto de cuatrocientos miembros, era el órgano de consulta y en éste se discutían los proyectos de ley y; también existió el Tribunal del Areópago, que era el encargado de velar por la pureza de las costumbres, pudiendo anular las decisiones de las autoridades de la polis, pudiendo juzgar definitivamente los casos que se le sometían a conocimiento. 101

II. ROMA

En Roma, encontramos como antecedente el interdicto de homine libero exhibendo, consignado en la ley I, libro 43 título 29, del Digesto y que tenía 100

BURGOA, Ignacio, El Juicio de Amparo, decimoctava edición, México, Ed. Porrúa, S. A., 1982, p. 41.

101

Idem.

como finalidad la defensa de la libertad de los hombres libres en contra de particulares102. El interdicto

se tramitaba ante el pretor para el efecto de

obtener que un particular que tenía secuestrado a un hombre libre lo pusiera en libertad. El efecto de éste era que el secuestrador se viera obligado a exhibir materialmente a la persona del secuestrado ante el pretor, “de manera que pudiera ser visto y tocado”. 103

Otro antecedente es la Intercessio, que tiene perfiles y características tan semejantes a las del amparo, que el paralelismo entre una y otra, resulta impresionante. La intercesión es un procedimiento protector de la persona, frente a las arbitrariedades del poder público, de tal manera completo que se puede decir tenía los siguientes elementos: objeto o materia de la queja, parte agraviada, autoridad responsable, términos de interposición del juicio, casos de improcedencia, anulación del acto reclamado y, aún más, una figura superior a la suplencia de la queja deficiente. Por medio de ésta le concedía al ciudadano oprimido o perjudicado por un mandato de los magistrados, el derecho de reclamar ante el tribuno de la plebe auxilio protección y el recurso era tan eficaz, que se extendía aún a la impugnación y nulificación de las leyes. 104 De 102

NORIEGA, Alfonso, Lecciones de Amparo, segunda edición, México, Ed. Porrúa, S. A., 1980, p. 57.

103

AZUELA RIVERA, Mariano, Amparo, Apuntes de las clases impartidas por ilustres juristas del siglo XX,

Nº. 2, México, Ed. Suprema Corte de Justicia, Universidad Autónoma de Puebla, 2006, p. 110. 104

Ibid., p. 59.

acuerdo a Rodolfo Batiza 105, el procedimiento de la intercesión consistía sencillamente en privar de fuerza al acto realizado por el Magistrado intercedido. Este autor realiza un cuadro comparativo con el amparo, a efecto de únicamente tomar lo sostenido por el mismo, respecto a esta institución menciono lo relativo a la intercesión:

En la intercesión tribunicia se ve bien marcada la tendencia de prevenir por este medio los abusos de poder de los funcionarios públicos…Así sucede en todos los actos de la justicia civil; así también en los administrativos del reclutamiento militar y de la percepción de impuestos; así, finalmente, en todos los que se refieren a la administración de la justicia militar dentro de la ciudad, y al ejercicio del derecho de coerción. Al ciudadano oprimido o perjudicado por un mandato de los Magistrados se le concedía el derecho de reclamar (apellatio), auxilio (auxilium). Pero ellos (los tribunos) no tardarán en usarla (la intercesión), oponiendo su veto a todo acto de un Magistrado cualquiera.

105

“Un pretendido ‘Antecedente remoto’ del amparo”, Historia del Amparo en México, Tomo I, México,

Ed. Suprema Corte de Justicia en México, 2000, pp. 17-22.

Por lo que al tiempo respecta, la intercesión tenía que ir inmediatamente ligada al acto que la misma declaraba sin fuerza; si no por la ley, cuando menos por costumbre debió fijarse un plazo máximo dentro del cual hubiera que hacer uso de ella para que fuese eficaz. La intercesión tribunicia…constituía, por lo demás, tanto un deber como un derecho, a tal punto que no estaba permitido a un tribuno pasar la noche fuera de Roma. No estaban sujetos a ella (la intercesión) los actos que no fueran propios de los Magistrados. Sobre todo no lo estaban las decisiones de los jurados, probablemente ni siquiera cuando, según el derecho posterior, éstas eran dadas en ele gran Tribunal del jurado bajo la presidencia de un Magistrado. Tampoco lo estaban aquellos actos de los Magistrados que no causaban gravamen a los particulares ciudadanos, como los auspicios, el establecimiento del inter rex y del dictador, y la confirmación de los actos del pueblo por el Senado patricio. Había algunos asuntos exceptuados por medio de leyes especiales, v. gr., los acuerdos del Senado relativos a las provincias que habían de ser adjudicadas al mando de los cónsules en funciones de guerra.

Contra los acuerdos de la ciudadanía, ya se tratará de una ley, ya de una elección, no podía intercederse. El procedimiento para la intercesión consistía sencillamente en privar de fuerza al acto realizado por el Magistrado intercedido. Cuando la intercesión tribunicia, obtenida por elementos absolutamente revolucionarios se añadió a la colegial, le fue concedido al tribuno intercesor el derecho, o lo que a la plebe le parecía un derecho de impedir la desobediencia del Magistrado, lo mismo que éste impedía la del ciudadano... 106

III. ESPAÑA

Durante la edad media, siglos XI al XIII, se encuentra, en Aragón, un antecedente en lo que se refiere a la existencia de una institución encargada de vigilar el cumplimiento exacto de las leyes y, más aún, de moderar los actos de autoridad – incluyendo a la real y eclesiástica-, el Justicia mayor de Aragón. El

106

Idem.

primer funcionario de esta institución, según los historiadores fue don Pedro Jiménez. 107

En Aragón la nobleza se constituye como un cuerpo político, a la manera de una república aristocrática, y que fue evolucionando, hacia una monarquía, pero sin que, abdicara de su soberanía original. Por eso mismo sus primeros reyes, más que monarcas fueron “caudillos”, que únicamente tenían la sola consideración de primus inter pares, y contando además con autoridad y mando, más en la esfera militar que en la política.

Habiendo surgido, la monarquía aragonesa con el mencionado carácter, en ese momento, la realeza ya no pudo aspirar a ser única, ni tampoco a la unidad del poder ya que éste también se repartía entre esta y la nobleza, que si bien fue militar en sus orígenes, después se convirtió en política. La organización de esta aristocracia estaba ya consolidada, con derechos fundamentales, nacidos a raíz de la ocupación bélica de los territorios, así como de la jurisdicción que esta ostentaba sobre los mismos. Esta dualidad existente en la soberanía política del Estado, sería la que haría surgir, necesariamente, una potestad mediadora, o sea, precisamente la del Justicia o juez medio, que mantuviese el equilibrio. Por eso el Justicia mayor de Aragón, 107

LÓPEZ DE HARO, Carlos, La Constitución y Libertades de Aragón, p. 192, citado por, BURGOA,

Ignacio, El Juicio de Amparo, op. Cit., p. 56.

fue una institución que no tuvo igual fuera de las fronteras del reino de Aragón, pues llegó a convertirse en la potestad mayor del Estado, en vista de que había cumplido plenamente con su cometido y de que había logrado mantener dentro del marco de la disciplina de las leyes, a los dos elementos constitutivos de su soberanía: a la aristocracia y a la corona, en el momento en que estos luchaban entre sí por la hegemonía del poder.

En su primera etapa, el Justicia era simplemente un oficial más que formaba parte de la corte del rey, y en el que este delegaba una serie de responsabilidades determinadas, que eran del patrimonio exclusivo de la regia autoridad del monarca. Al tomar los fueros del poder el Justicia de Aragón, como juez medio entre la corona y la nobleza, hay que tomar en consideración, que dicha transformación se desarrollo paulatinamente y no de una manera radical, sino que fue el fruto de una elaboración lenta, concentrada en forma de fueros – leyes. Fue sólo hasta llegar a las Cortes reunidas en Ejea de los Caballeros, en 1265, que hallamos a la figura del Justicia como “Juez medio”, 108 aunque lo que se pretendía era consagrarlo como tal entre todas las gentes del Reino y el propio Rey, lo que ocurre en el año 1266. 109 108

FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, “Antecedentes Aragoneses de los Juicios de Amparo”, Historia del Amparo

en México, Tomo I, México, Ed. Suprema Corte de Justicia en México, 2000, pp. 23-40.

109

Idem.

Sostiene Alfonso Noriega que el sistema aragonés representaba una especie de superlegalidad constitucional, que se imponía a toda la organización política. 110 El Justicia aplicaba los llamados “procesos forales” o “juicios privilegiados”, que estaban clasificados en cuatro categorías o clases diferentes: la firma, la aprehensión, el inventario y la manifestación.

a) El proceso de firma. El concepto de la firma. Esta era una orden de inhibición que se obtenía de la Corte de Justicia, basándose en excepciones y otorgándose, contra jueces, oficiales y aun particulares con el objeto de que no perturbases a las personas y a los bienes contra fuero y derecho; existiendo tanto en materia civil, criminal, como política. 111

Mediante este se decretaba por el Justicia, la más absoluta prohibición de molestar o turbar a quien lo obtenía, ni en sus derechos, ni en su persona, como tampoco en sus bienes. Por medio de este procedimiento jurídico no solo se garantizaba la propiedad, no pudiendo aquella ser presa, ni tampoco despojada de sus bienes, sino hasta que se hubiese dictado la sentencia, en el juicio correspondiente. Había varias clases de firmas: las comunes (o 110

Op. Cit., p. 23.

111

FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, op. Cit., pp. 28-29.

volanderas), dirigidas contra toda clase de agravios; las motivadas o simples; las de agravios hechos, por estas se pedía la revocación de los agravios inferidos, con inhibición del Juez agraviante en tanto el Justicia no resolviera sobre si había lugar o no a ratificar su Firma; las causales, las de agravios temidos, mediante estas, se alegaba que tal oficial o Juez intentaba o pretendía obrar desaforadamente, y se pedía al justicia que le ordenase no proceder; 112 las posesorias, las titulares y las de apelación.

b) La aprehensión. Era un secuestro de bienes sitio o inmuebles, efectuado ya fuese por él justicia o bien por la real audiencia hasta que se decidiese sobre quien era el verdadero poseedor. El mismo consistía de cuatro partes: la provisión y ejecución; el artículo del litispendente, o sumarísimo; la del artículo de la firma, o plenario posesorio; y la del artículo de propiedad. 113

c) El juicio de inventario. Era un secuestro de bienes muebles, documentos, papeles para decidir quien era su verdadero poseedor. La persona que detentaba la posesión de los bienes judicialmente inventariados, podía continuar al cuidado de los mismos, si los recibía como fianza, sin embargo, si se negaren a ello después de ser requeridos, hasta por tres veces, por la

112

Idem.

113

NORIEGA, Alfonso, op. Cit. P. 25.

autoridad judicial, podía sacarlos, secuestrarlos, y darlos en fianza, al que hubiere solicitado que se hiciese el inventario. 114

d) El proceso de manifestación. Concepto. La acción y pretensión o recursos de Manifestación de personas, consistía en la potestad del justicia y de sus Lugartenientes de emitir una orden o mandato dirigido a cualquier Juez o persona que tuviere a otra detenida o presa, pendiente o no de proceso, de que se la entregase, a fin de que no se hiciere violencia alguna contra ella antes de que se dictase sentencia; y examinado dicho proceso o acto, si no era contrafuero, se devolvía el preso a la autoridad para que lo juzgase o ejecutase su sentencia; mas si el acto o proceso eran desaforados, no se devolvía al preso, sino que se le ponía en libertad. 115

El objetivo del proceso de manifestación, era el de asegurar al supuesto delincuente para que no se le infiriese gravamen contra derecho; por lo que no se trataba de liberar al preso de la cárcel ni de rehuir la jurisdicción criminal ordinaria, ya que si se daba sentencia, el preso era restituido para su ejecución.

114

Idem.

115

FAIRÉN GUILLÉN, Víctor, op. Cit., pp. 33.

Este abarcó campos muy diversos de la defensa de los derechos de los particulares: manifestación de las personas; de bienes muebles; de escritura, papeles y notas; de procesos tanto seculares como eclesiásticos.

El fuero de manifestación de las personas. Consistía en aportar a las autoridades ordinarias de su acción en contra de una persona determinada previniendo, así toda suerte de arbitrariedades. La misma tenía también por objeto fines simplemente civiles –prevenir la amenaza civil de personas, retenidas por sus parientes injustamente, mas sin malos tratos. 116

IV. NUEVA ESPAÑA

a) El

recurso de fuerza. Consistía básicamente en la reclamación que la

persona que se sentía injustamente agraviada por algún juez eclesiástico, se presentaba ante el juez secular, implorando su protección para que esta

116

Ibid., p. 34.

autoridad civil dispusiera que la eclesiástica alzara la fuerza o violencia que sufría el agraviado. 117

El rey Felipe II expidió, el 12 de febrero de 1559, una ley que regulaba las facultades de la audiencia de México. En este ordenamiento se prevé que se podía interponer el recurso de fuerza, por protesta ante el propio tribunal eclesiástico, o bien directamente ante la audiencia

Existían tres tipos diferentes por los cuales el juez eclesiástico podía hacer fuerza: 1º.- Cuando conocía en causas meramente profanas y que, no estaban sujetas a su jurisdicción. 2º.- Cuando conociendo de una causa que correspondía a sus atribuciones no observaba en sus trámites el método y forma que prescribían las leyes y los cánones. 3º.- Cuando no se otorgaban las apelaciones que debían ser admisibles conforme a derecho. 118

117

ESCRICHE, Joaquín, Diccionario de Legislación y jurisprudencia, París, Librería de Garnies Hermanos,

1876, p. 1488.

En el primer supuesto, la persona agraviada debido a que el juez eclesiástico estuviese conociendo de una causa fuera de su jurisdicción debía presentar pedimento exponiendo las causas por las cuales considerase dicha incompetencia y solicitando se abstuviera del conocimiento del negocio y remitiera los autos al juez civil competente. En dicho pedimento se realizaba formal protesta de que en caso de no abstenerse se imploraría el real auxilio contra la fuerza que le recaía. Si las autoridades eclesiásticas se negaban se podía interponer el recurso de fuerza ante la audiencia, la cual ordenaba que se le remitiesen los autos; los cuales, una vez analizados, podía declararlos nulos y amparar a quien hubiese presentado el recurso, remitiendo lo actuado al juez seglar competente. 119

En los otros dos supuestos, reencuentra un verdadero antecedente hispánico del amparo. En éstos, la petición inicial se realizaba ante el propio juez eclesiástico causante del agravio, solicitando se reformara el auto o resolución con la que se hacía fuerza. Si se negaba se podía insistir en la apelación, protestando el amparo contra dicha fuerza: En el caso de que la fuerza continuase, el agraviado podía interponer el recurso de fuerza ante la 118

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, La Acción Constitucional de Amparo en México y España, segunda

edición, México, Ed. Porrúa, 2000, p. 48. 119

Idem.

audiencia; si lo encontraba fundado, despachaba una “carta ordinaria” al juez eclesiástico, ordenando la reforma de la fuerza. Si a pesar de esto, no cesaba la fuerza, se expedía “sobre carta” pidiendo la remisión de los autos originales y en vista de ellos, ordenaba el tribunal seglar alzar la fuerza si la hubiese. 120

El recurso de fuerza interpuesto en estos dos últimos supuestos – cuando el juez eclesiástico no observaba el procedimiento prescrito por la leyes y cánones, o negara las apelaciones que debían ser admitidas conforme a derecho-, consideramos que comparte una similitud con la actual acción de amparo.

Debemos mencionar además que el efecto de las resoluciones de quitar o alzar fuerza consistía en la reposición de las cosas al estrado que guardaban antes del agravio que motivara el recurso reparando el mal que se hubiera ocasionado sin necesidad del otorgamiento de fianza por parte del quejoso.

b) El recurso “obedézcase pero no se cumpla”

120

Ibid., p. 49.

Sostiene Eduardo Ferrer Mac-Gregor, que para poder comprender este recurso, se debe referir la importancia que tenía el derecho natural en el antiguo derecho español. De acuerdo a la ley 238 de Estilo, el orden y prelación en la aplicación del derecho por los jueces era el siguiente: en primer lugar se aplicaban los principios del derecho natural; después se aplicaban las costumbres razonables; y por último debía aplicarse el derecho positivo. 121

El derecho natural “tal como lo concibe la razón y lo explicaban filósofos y juristas, era la constitución, y los actos del rey contrarios al mismo debían obedecerse pero no cumplirse”. Constituía la supremacía legal dentro del ordenamiento jurídico de aquella época. 122

En las siete partidas del rey Alfonso X el Sabio, encontramos el sustento del anterior aserto, en concreto, en la partida tercera, Título XVIII, ley XXXI, que señalaba: “Contra derecho natural no debe valer privilegio, ni carta de emperador, ni de rey, ni de otro señor. Y si la diere, no debe valer…”. 123 121

Ibid., p. 50.

122

Idem.

123

Idem.

En este sentido, en las propias Siete Partidas (Partida Segunda, Título XIII, Ley XXV), encontramos la obligación de los gobernados de:

“Guardar al rey de sí mismo, no dejándole hacer cosa alguna que redunde en daño de su cuerpo, o de su linaje, o de su reino, y esto se hace de dos modos: por consejo y por obra. Los que le dejan errar a sabiendas, merecían pena como traidores”.

Asimismo, el Libro Primero, Ley XXII, de la Recopilación de las Leyes de España, efectuadas en el año 1567, bajo el reinado de Felipe II, decía:

“Los ministros y jueces obedezcan y no cumplan nuestras cédulas y despachos, en que intervengan los vicios de subrepción y obrepción…”. 124

Posteriormente, en la Novísima Recopilación de Leyes de España, promulgada en 1805 bajo el reinado de Carlos V, se menciona:

124

Idem.

“Se obedezcan y no cumplan las cartas contra derecho en perjuicio

partes,

aunque

contengan

cualesquier

cláusulas

derogatorias. Muchas veces por importunidad de los que nos piden algunas cartas, mandamos dar algunas cartas contra derecho; y porque nuestra voluntad es, que la nuestra justicia florezca, y aquélla no sea contraria, establecemos que si nuestras cartas mandáremos algunas cosas en perjuicio de partes, que sea contra ley ó fuero ó derecho, que tal cosa sea obedecida y no cumplida; no embargante que tal carta se haga mención general ó especial de la ley ó fuero, ó ordenamiento contra quien se diere, ó contra las leyes y ordenanzas por Nos fechas en Córtes por los Procuradores de las ciudades y villas de nuestros Reinos…”125

c) El recurso de nulidad por injusticia notoria

Este recurso se podía promover cuando se violaban las formas sustanciales del juicio, o bien, cuando la sentencia resultaba contra ley expresa. Procedía

125

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, op. Cit., pp. 50.51.

contra las sentencias de las Reales Audiencias y del Tribunal especial de Guerra y Marina, que “fueren contrarias a ley clara y terminante”.

Este recurso procedía contra de las ejecutorias de estos tribunales, cuando se hubiesen infringido las leyes del enjuiciamiento en las instancias de vista o revista. Las violaciones al procedimiento contra las que procedía eran:

1. Por defecto del emplazamiento en tiempo y forma de los que debían ser citados a juicio. 2. Por falta de personalidad o poder suficiente de los litigantes para comparecer en juicio. En este supuesto también encontramos similitud con la acción de amparo, ya que la falta de personalidad se considera una violación a las leyes del procedimiento, reclamable en vía indirecta. 3. Por defecto de citación para prueba, o definitiva y para toda diligencia probatoria. 4. Por no haberse recibido el pleito a prueba, debiéndose recibir, o no haberse permitido a las partes hacer la prueba que les convenía, siendo conducente y admisible. 5. Por no haberse notificado el auto de prueba o la sentencia definitiva en tiempo y forma. 6. Cuando se negare la súplica, a pesar de ser conforme a derecho. 7. Por incompetencia de jurisdicción. 126

d) El amparo colonial

126

Ibid., pp. 52-53.

Sostiene Andrés Lira González que, al provenir el amparo colonial de un sistema jurídico menos racionalizado, con bases jurídicas distintas, y emanado de la práctica dentro de ese sistema, presenta dificultades para definirse. 127 Sin embargo, este autor nos da la siguiente explicación:

…no hay una definición del amparo elaborada en la época ni posterior, ni tampoco una base legal concreta que la contenga o sirva de antecedente inmediato para establecerla; sólo el principio general de que el rey y sus representantes tenían obligación de cuidar el orden y la protección de los gobernados, en tanto que el primero era “Amo y Señor natural” que debía impedir los abusos de cualquier persona frente a otra, y cuidar de no cometerlos él, y los segundos obraban en sus cargos siguiendo fines semejantes. Con base en ese principio general que se encuentra disperso en normas jurídicas diferentes se rigieron los casos concretos de protección, muchos de los cuales, al irse resolviendo de una manera particular y típica, dieron origen al amparo como institución. 128

127

LIRA GONZÁLEZ, Andrés, “El Amparo Colonial y el Juicio de Amparo Mexicano”, Historia del Amparo

en México, Tomo I, México, Ed. Suprema Corte de Justicia en México, 2000, p. 71. 128

Ibid., p. 72.

Esta institución se manifiesta en documentos procedentes de la práctica gubernativa y judicial durante la colonia.

Los elementos esenciales del amparo colonial, se desprenden de los casos estudiados por Andrés Lira, quién a manera de ejemplo menciona algunos de estos casos, de los cuales, en esta ocasión utilizaré uno para hacer la explicación del amparo colonial:

Don Lorenzo Suárez de Mendoza, etcétera. Por quanto Joachin, indio natural de la ciudad de Guexotzingo, a quien, por ser y [haber] estado enfermo, reservé y mandé haber por reservado de la paga y satisfacción de tributo y de acudir a servicios personales y otros efectos, me ha hecho relación que, por razón de la dicha reserva, le pretenden los principales indios de la dicha ciudad quitar las tierras de su patrimonio, que tuvo y heredó de sus padres y antepasados, [y] que le pertenecen por derecho, diciendo [los principales], que siendo inútil para pagar tributo y acudir a repartimientos y servicios, no debe tener ni poseer tierras en mucha ni poca cantidad; queriéndolas tomar para sí; de [lo] que recibe mucho agravio. Y me pidió que, atento [a] que la merced y gracia que se le hizo [de librarlo de la paga de tributo y de acudir a los servicios personales o repartimientos, por ser y estar enfermo] no fue con restricción de que ella hubiese de perder la propiedad de las dichas tierras, si no las

ampliase, las mandase amparar, para que libremente las tenga y posea. Y por mi visto, por la presente, mando al Alcalde Mayor de la dicha ciudad que, siendo las dichas tierras que el dicho Joaquin, indio, dice, de su patrimonio, le ampare en la posesión de ellas, y no consienta que los dichos principales ni otra persona se las tomen por obra alguna, ni se le haga agravio. Fecho en México, a quince días del mes de noviembre de mil quinientos y ochenta y dos años. El Conde de la Coruña [el virrey]. Por mando de Su Excelencia [el virrey], Martín López Gaona [firma]. 129

Del amparo colonial anterior, se desprenden los aspectos substanciales del mismo, siendo éstos:

1. La petición o demanda; 2. El quejoso, en este caso es una persona individual: Joachin, indio de Huejotzingo; 3. Actos de violación; 4. El derecho de propiedad y posesión pacífica sobre ciertas tierras de su patrimonio; 5. Unas personas, “los principales”, que le causan agravio; 6. La autoridad protectora (el virrey). 7. La orden o mandamiento de amparo.

129

Ibid., p. 74-75.

Sostiene Andrés Lira 130, que desprendiéndose, de los casos analizados del amparo colonial, se pueden agrupar tres clases de elementos; A) personales; B) de procedimiento; C) materiales u objetivos.

A) Personales:

Autoridad protectora: Virrey a través de sus subordinados (alcaldes mayores, corregidores, y otros). Quejoso (o/y protegido en los casos resueltos positivamente): Diferentes personas, físicas y morales (individuos, comunidades indígenas, asociaciones, etc.,). Agraviantes o responsables del acto reclamado: diversas personas físicas y morales, con poder de hecho –no necesariamente investidas de autoridad política- para realizar actos.

B) De procedimiento:

Petición o demanda de amparo, en la que se hace relación de los actos reclamados, los perjuicios o alteración de un derecho y se designa a la persona o personas responsables, pidiendo la protección.

130

Ibid., p. 76.

Disposición o “Mandamiento de Amparo”, hecho por el virrey como autoridad protectora, actuando independientemente o como presidente de la Real Audiencia, en su carácter de representante del rey, y como principal protector de sus “súbditos e vasallos”.

C) Materiales u objetivos:

Actos reclamados, que se estiman en la relación de la demanda, y, en su caso, en la solución positiva de ella, como violatorios de derechos. Derechos

protegidos,

propios

del

quejoso,

que

alteran

injustificadamente por los agraviantes en sus actos conforme al orden jurídico positivo. 131

V. GRAN BRETAÑA

El régimen jurídico inglés fue evolucionando lentamente, y es fruto de sus costumbres y tradiciones, cristalizadas en la Carta Magna del Rey Juan Sin Tierra (de 15 de junio de 1215); Petición de Derechos ("Petition of Rights", de 7 de junio de 1628); Ley de modificación del habeas corpus ("Habeas Corpus Amendment Act", de 28 de mayo de 1679); Declaración de Derechos ("Bill of Rights", de 13 de febrero de 1689); Ley de Instauración, de 12 de junio de 1701 ); Ley Orgánica del Parlamento ("Parliament Act", de 18 de agosto de 1911); Estatuto de Westminster (de 11 de diciembre de 1931, sobre las relaciones del Reino Unido de Gran Bretaña con los Dominios de la Commonwealth); Ley Orgánica del Parlamento ("Parliament Act", de 16 de diciembre de 1949). Ordenamientos jurídicos que forman parte de su Constitución. Dentro de la evolución histórica de 131

Ibid., pp. 76-77.

los anteriores ordenamientos jurídicos, la Ley de Modificación de Habeas Corpus, se convierte en un antecedente del amparo en materia penal en México, algunos de los aspectos importantes de esta institución son lo siguientes: 1. Cuando una persona sea portadora de un "habeas corpus", dirigido a un "sheriff", carcelero o cualquier otro funcionario, a favor de un individuo puesto bajo su custodia, y dicho "habeas corpus" se presente ante tales funcionarios, o se les deje en la cárcel, quedan obligados a manifestar la causa de esta detención a los tres días de su presentación; que podrá de diez días si la distancia entre el lugar de detención y el tribunal excede de veinte millas y no pasa de cien y de veinte días, si excede de cien millas. 132 2. Si una persona es arrestada y detenida, tendrá derecho a dirigirse por sí mismo, o por otro en representación suya, una petición por escrito, pidiendo un "habeas corpus", teniendo la obligación de expedirlo con el sello del tribunal a que pertenezca uno de los jueces y dirigirlo al funcionario encargado de la custodia del detenido. Este "habeas corpus" será remitido inmediatamente al Lord Canciller, juez o barón de los respectivos tribunales y una vez presentado que indique las causas de la prisión o detención; cumplidas estas disposiciones, en el termino de dos días el Lord Canciller o cualquier otro juez pondrá en libertad al preso previa su identificación y recibiendo en garantía la suma que los jueces consideren mas conveniente en atención a la calidad del preso o

132

El artículo 1º de la Ley de Habeas Corpus dice: “Cuando una persona sea portadora de un "habeas corpus", dirigido a un "sheriff", carcelero o cualquier otro funcionario, a favor de un individuo puesto bajo su custodia, y dicho "habeas corpus" se presente ante tales funcionarios, o se les deje en la cárcel, quedan obligados a manifestar la causa de esta detención a los tres días de su presentación (a no ser que la prisión sea motivada por traición o felonía mencionada inequívocamente en el "warrant") pagando u ofreciendo abonar los gastos necesarios para conducir al prisionero, que serán tasados por el juez o tribunal que haya expedido el "habeas corpus", a continuación del mandamiento, y que no podrán exceder de doce denarios por cada milla, y después de haber dado por escrito la seguridad de pagar igualmente los gastos necesarios para presentar de nuevo al prisionero, si ha lugar, así como la garantía de que este no se escapara en el camino; así como remitir dicha orden, y volver a presentar al individuo ante el Lord Canciller o ante el funcionario del orden judicial que haya de entender en la causa, a tenor de dicho mandamiento. Este plazo de tres días es aplicable solamente en el caso de que el lugar de la prisión no diste más de veinte millas del tribunal o lugar en que residen los jueces. Si la distancia excede de las veinte millas y no pasa de cien, el carcelero y demás empleados tendrán diez días de término, y si pasa de cien millas, veinte días. CD, ¿Cómo vamos a mitad del camino…? México, Presidencia de la República, Oficina de la Presidencia para las Políticas Públicas.”

a la naturaleza del delito. Lo anterior se encuentra dispuesto en el artículo II de la Ley de Modificación de Habeas Corpus. 133 3. Si un funcionario no da cumplimiento al “habeas corpus” o no presenta al preso o si no entrega en el término de seis horas copia del auto de formal prisión pagará a la parte perjudicada cien libras por la primera infracción y doscientas por la segunda, quedando inhabilitado para ejercer su cargo. Ninguna persona que haya obtenido su libertad por un “habeas corpus”, puede ser detenido por el mismo delito. 134

133

“II. Y con el propósito de que ningún "sheriff", carcelero, ni otro funcionario pueda fingir ignorancia de la gravedad de un mandamiento... todos los mandamientos de "habeas corpus" contendrán las siguientes palabras: "Per Statutum tricesimo primo Caroli Secundi Regis", y llevaran la firma de quien los expida. Si una persona es arrestada y detenida en tiempo de vacaciones por cualquier delito (exceptuando los de felonía y traición expresados en el "warrant"), tendrá derecho a dirigirse por si mismo, o por otro en representación suya (a no ser que este ya convicta y condenada), al Lord Canciller o cualquier otro juez o magistrado, los cuales, a la vista de las copias de los autos de prisión o previo el juramento de haberse denegado tales copias, y precediendo una petición por escrito de la persona detenida o de cualquier otra en su lugar, confirmada por dos testigos presentes en el acto de entregarla, tienen la obligación de expedir un "habeas corpus" con el sello del tribunal a que pertenezca uno de los jueces y dirigirlo al funcionario encargado de la custodia del detenido. Este "habeas corpus" será remitido inmediatamente al Lord Canciller, juez o barón de los respectivos tribunales, y una vez presentado el mandamiento, el funcionario o la persona a quien este comisione presentara nuevamente el preso ante el Lord Canciller, los demás jueces o el designado por dicho mandamiento, y si el ultimo se hallare ausente, ante cualquiera de ellos, volviendo de presentar en todo caso el citado mandamiento, que indique las causas de la prisión o detención; cumplidas estas disposiciones, en el termino de dos días el Lord Canciller o cualquier otro juez pondrá en libertad al preso previa su identificación y recibiendo en garantía la suma que los jueces consideren mas conveniente en atención a la calidad del preso o a la naturaleza del delito, para asegurarse de que comparecerá ante el Tribunal del Banco del Rey o del Gaol Delivery en el condado, o ante el tribunal que haya de entender en su conocimiento. El mandamiento y sus certificaciones, así como la identificación, se exhibirán ante el tribunal en que se verifique la comparecencia. Estas disposiciones no son aplicables al caso en que conste a los jueces que el preso se halla detenido en virtud de una acción legal que no permita fianza, con arreglo a un mandamiento firmado y sellado de puño y letra de los mencionados jueces o de los simples jueces de paz…” 134

Artículos IV y V de la Ley de Modificación de “habeas corpus”: “IV. Si un funcionario, o quien haga sus veces, descuida la obligación de responder al mandamiento de "habeas corpus", o no vuelve a presentar al preso a petición de este o quien lo represente, o si no entrega en el término de seis horas copia del auto de prisión, pagara a la parte perjudicada cien libras por la primera infracción y doscientas por la segunda, quedando inhabilitado para ejercer su cargo; estas condenas serán requeridas por el querellante o sus apoderados contra el delincuente, en forma de acción personal, ante cualquiera de los tribunales de Westminster. La primera condena a instancia de la parte perjudicada se considerara como prueba suficiente de la primera infracción, y para la segunda bastara otra condena por cualquier otra ofensa inferida después del primer juicio. V. Ninguna persona puesta en libertad en virtud de un "habeas corpus" puede ser detenida de nuevo por el mismo delito, a no ser por orden del tribunal ante quien esta obligada a comparecer, o de otro cualquier competente. El que detenga o a sabiendas mande detener por el mismo delito a una persona puesta en libertad del modo mencionado será condenado a pagar quinientas libras a la parte perjudicada.”

4. En el artículo XI de la citada ley, se dispone la infracción a la misma trae como consecuencia que quede inhabilitado para desempeñar cargos, además de incurrir en las penas que determine la ley. 135

IV. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA El sistema constitucional de éste país, se organiza primero por una Constitución de la Confederación y posteriormente, por el de una Constitución federal. Esta última de 17 de septiembre de 1787, cuyo texto de únicamente 7 artículos, con una orientación a organizar al Estado y al gobierno, sin contener una declaración de derechos, como si la habían tenido las Constituciones de los Estados, a partir de 1776, Esta Constitución fue, sufriendo posteriormente enmiendas; dos de las cuales contienen derechos individuales, siendo éstas la V 136 y XIV 137. La primera, 135

Artículo XI de la Ley de Modificación de “habeas corpus”: El que escriba, selle o refrende un "warrant" que infrinja lo dispuesto en la presente ley, así como el que, le obedezca, quedara inhabilitado para desempeñar cargos de confianza o remunerados, incurrirá en las penas señaladas en el Estatuto de Premuniré y no podrá ser indultado por el Rey a causa de tales delitos. CD, ¿Cómo vamos a mitad del camino…? México, Presidencia de la República, Oficina de la Presidencia para las Políticas Públicas. 136

La enmienda quinta a la Constitución de los Estados Unidos de América, dice: “Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa indemnización.” Hamilton, Madison y Jay, El Federalista, tercera reimpresión, México, Ed. FCE, 1982, pp. 395-396. 137

La enmienda catorce a la Constitución de los Estados Unidos de América, dice: “Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su jurisdicción son ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen. Ningún Estado podrá dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus limites jurisdiccionales la protección de las leyes, igual para todos. Los representantes se distribuirán proporcionalmente entre los diversos Estados de acuerdo con su población respectiva, en la que se tomará en cuenta el número total de personas que haya en cada Estado, con excepción de los indios que no paguen contribuciones. Pero cuando a los habitantes varones de un Estado que tengan veintiún años de edad y sean ciudadanos de los Estados Unidos se les niegue o se les coarte en la forma que sea el derecho de votar en cualquier elección en que se trate de escoger a los electores para Presidente y Vicepresidente de los Estados Unidos, a los representantes del Congreso, a los funcionarios ejecutivos y judiciales.” Hamilton, Madison y Jay, El Federalista, tercera reimpresión, México, Ed. FCE, 1982, p. 397.

encierra la garantía de que nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de la propiedad, sin el debido proceso legal. Por lo que se refiere a la enmienda XIV, ésta contiene las mismas garantías que la enmienda quinta, pero puestas como un obstáculo al poder de los Estados federados. En este país se establece el habeas corpus, mismo que desde sus orígenes ha sido un recurso (writ) que se puede interponer ante la autoridad judicial para preservar la libertad personal contra aprehensiones o detenciones arbitrarias. Debemos a dos ilustres juristas mexicanos el acercarnos al conocimiento del sistema constitucional de los Estados Unidos de América; por un lado a Ignacio L. Vallarta 138, quien sostuvo que el writ of habeas corpus, era el procedimiento que se utilizaba para la defensa de la Constitución, y de los derechos reconocidos en la Constitución; y demás, sostiene que el habeas corpus era el antecedente directo del juicio de amparo, siendo este último, muy superior a la institución del habeas corpus. Y por el otro lado a Emilio Rabasa 139, quien con un conocimiento más profundo de las instituciones estadounidenses, sostuvo lo siguiente: Primero: no es exacto que el habeas corpus sea el procedimiento exclusivo de control de la constitucionalidad de las leyes y de defensa de las libertades individuales. Segundo: el writ of habeas corpus, es únicamente una de las piezas del sistema “americano”, que tiene por finalidad exclusiva, proteger la libertad individual en contra de prisiones arbitrarias o ilegales. Tercero: en los Estados Unidos, se cuenta con un conjunto de procedimientos para conocer de las violaciones a la

138

El juicio de amparo y el writ of habeas corpus, México, Imprenta de Francisco Días de León, 1881, p.

39;

VALLARTA, Ignacio L., “El Juicio de Amparo y el Writ of Habeas Corpus”, Historia del Amparo en

México, México, SCJN, 2000, pp. 125-128. 139

RABASA, Emilio, “El juicio constitucional”, Historia del Amparo en México, México, SCJN, 2000, pp.

129-152.

Constitución 140, que en podrían llamarse “el juicio constitucional norteamericano”.

VII. MÉXICO EN LA ETAPA INDEPENDIENTE Es importante señalar, que las primeras constituciones de México no sólo la federal, sino las de las entidades federativas, siguen preponderantemente el modelo estadounidense, como se desprende de la lectura y análisis de los textos constitucionales. Así, el texto de la Constitución federal no incorpora el reconocimiento de los derechos individuales, sino sólo la estructura del Estado y del Gobierno; en cambio en las Constituciones de las entidades federativas, se sigue el modelo de las constituciones de los Estados que se independizaron de la Gran Bretaña, al incorporar en su texto no sólo la estructura del Estado y del Gobierno, sino también, el reconocimiento de los derechos individuales, a manera de ejemplo, la Constitución del Estado Libre de Puebla, de 7 de diciembre de 1825, en sus artículos 4, 5, 8, 9, 10, 12 y 17, reconoce derechos individuales a los habitantes del Estado. 141 En el mismo tenor 140

Entre los principales procedimientos, se encuentran: el writ of certiorari, el writ of error, writ of

mandamus, el writ of prohibition, writ of quo warranto y el writ of injunction. 141

Los citados artículos prescribían lo siguiente: “Art. 4. Todo habitante del Estado es inviolable en sus

derechos de libertad, igualdad, propiedad y seguridad. Art. 5. La conservación de los mencionados derechos debe ser objeto, en que se ocupe constantemente toda autoridad del Estado…Art. 8. En el Estado nadie nace esclavo ni se permite su introducción, bajo ningún presto. Art. 9. A nadie puede exigirse contribución, pensión, ni servicio, que no este dispuesto con anterioridad por una ley. Art. 10. Ninguna autoridad podrá imponer pena alguna, sin audiencia del interesado, en caso que la demande…Art. 12. El en [SIC] Estado no se reconoce título ni distintivo de nobleza, ni se admite para lo sucesivo fundación de vinculaciones laicas de sangre, ni empleo, ó privilegio hereditario, ni mas méritos que los talentos y las virtudes…Art. 17. El ejercicio del derecho de ciudadano consiste en poder elegir, ó ser elegido para destino popular.”

ÁNGEL PALOU, Pedro, Conmemoración en el 180 Aniversario de la

Promulgación de la Primera Constitución Política del Estado de Puebla de 1825. De Iturbide al Federalismo en Puebla, México, Ed. Poder Judicial, 2005, pp. 149-152.

se encuentran las constituciones de los siguientes Estados: Chiapas (artículos 6, 7, 52, 111, 112); Chihuahua (artículos 7, 36, 68, 82, 101, 102, 104, 105, 106, 107, 108, 109 y 111); Coahuila y Tejas (artículos 11, 12, 13, 97, 113, 170, 171, 172, 182, 183, 184, 185, 187, 188, 189, 190 y 191); Durango (artículos 12, 14, 15, 24, 79, 81, 93, 100, 101, 102, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115 y 116); Guanajuato (artículos 15, 16, 17, 105, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 184, 185, 188 y 190); Estado de México (artículos 25, 26, 27, 32, 136, 189, 190, 191, 192, 195, 196, 198, 199, 200, 201, 202, 204, 205, 206, 207, 208, 209); Michoacán (artículos 12, 13, 14, 15, 42, 76, 162, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 177, 178, 179, 180, 181, 182 y 183); Nuevo León (artículos 9, 108, , 128, 139, 165, 166, 167, 168, 174, 178, , 180, 181); Oaxaca (artículos 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 143, 176, 177, 178, 211, 212, 213, 214, 215, 221, 222,224, 225, 226, 227); Querétaro (artículos 7, 8, 9, 10, 11, 35, 119, 120, 209, 212, 213, 214, 215, 216, 219, 221, 222, 224); San Luis Potosí (artículos 10, 153, 189, 199, 200, 203, 204, 205, 207, 208, 209, 210, 211); Estado Libre de Occidente (Sonora) (artículos 4,14, 15, 16, 17, 18, 19 20, 21, 22, 23, 109, 213, 215, 234, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 253, 254); Tabasco (artículos 3, 11, 91, 128, 129 131, 132, 133, 134,, 135, 144, 145, 146, 147, 148, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158); Tamaulipas (artículos 9, 10, 11, 12, 13, 163, 164, 173, 174, 175, 177, 178, 179, 180, 181, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189); Veracruz (artículos 8, 9, 10, 60) Jalisco (artículos 8, 9, 186, 187, 188, 201, 202, 204, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218); Yucatán (artículos 4, 9, 10, 11, 76, 144, 145, 169, 170, 173, 174, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 187, 188, 189, 190); Zacatecas (artículos 7, 143, 144, 145, 159, 160, 161, 164, 165, 166, 167, 168). En los siguientes Estados se pudo desarrollar el sistema de protección de los derechos reconocidos en las Constituciones locales, toda vez, se encuentra la formula: Art. 12 “…están bajo su amparo y protección…”, Constitución del Estado de Durango; Art. 8 “…están bajo el amparo y protección…”, Constitución del Estado Libre de Querétaro; sin embargo va a ser en la Constitución del Estado de Yucatán en donde aparecer el amparo a nivel local, por primera vez de 31 de marzo de 1841, y según el proyecto elaborado por el jurista Manuel Crescencio Rejón. Los artículos que establecen al amparo, son: Artículo 8. Los jueces de primera instancia ampararán en el goce de los derechos garantizados por el artículo anterior, a los que les pidan su protección contra cualesquier funcionarios que no correspondan al orden judicial, decidiendo breve y sumariamente las cuestiones que se susciten sobre los asuntos indicados. Artículo 9. De los atentados cometidos por los jueces contra los citados derechos, conocerán sus respectivos superiores con la misma preferencia de que se ha hablado en el artículo precedente;

remediando desde luego el mal que se les reclame, y enjuiciando inmediatamente al conculcador de las mencionadas garantías. Artículo 62. Corresponde a este tribunal reunido: I. Amparar en el goce de sus derechos a los que les pidan su protección contra leyes y decretos de la legislatura que sean contrarias al texto literal de la constitución, o contra las providencias del gobernador, cuando en ellas se hubiese infringido el Código fundamental en los términos expresados, limitándose a ambos casos, a reparar el agravio en la parte en que la constitución hubiese sido violada… En el ámbito nacional, el amparo fue establecido en el Acta Constitutiva y de Reformas expedido el 18 de mayo de 1847, y se inspiro en el proyecto redactado por el jurista Mariano Otero. El amparo se estableció en los artículos 101 y 102 de la constitución federal de 5 de febrero de 1857. Y ha sido reglamentado por siete ordenamientos jurídicos, siendo los siguientes: 1º Ley orgánica reglamentaria de los artículos 101 y 102 de la constitución. Publicada el 30 de noviembre de 1861. 2º Ley orgánica de los artículos 101 y 102 de la constitución. Publicada el 19 de enero de 1869. 3º Ley orgánica de los artículos 101 y 102 de la constitución. Publicada el 14 de diciembre de 1882. 4º Código de procedimientos federales de 1897. Título segundo. De los juicios. Capítulo VI. Del juicio de amparo. Publicado el 6 de octubre de 1897. 5º Código federal de procedimientos civiles de 1908. Título II. Capítulo VI. Sección I. Sobre el juicio de amparo. Publicado el 26 de diciembre de 1908. 6º Ley reglamentaria de los artículos 103 y 104 de la constitución federal. Publicada los días 22, 23, 24 y 25 de octubre de 1919. 7º Ley orgánica de los artículos 103 y 107 de la constitución federal. Publicada en el diario oficial de la federación el 10 de enero de 1936 (ley vigente).

VIII. LAS PRIMERAS LEYES REGLAMENTARIAS DEL JUICIO DE AMPARO a) PRIMERA LEY DE AMPARO

Ley orgánica reglamentaria de los artículos 101 y 102 de la constitución. Publicada el 30 de noviembre de 1861. CONTENIDO. Esta Ley tuvo 4 secciones y 34 artículos. JUZGADO COMPETENTE. En la Sección I, que abarco del artículo 1 al 19, se establece la competencia exclusiva, , siempre que se tratara de leyes de la Unión. Debiendo conocer el Juez de Distrito del Estado en que resida la autoridad que motiva la queja; y si el que la motivare fuere dicho Juez, el amparo se tramitará ante su respectivo suplente. SUJETOS LEGITIMADOS. Todo habitante de la República. DERECHOS TUTELADOS. Las garantías que otorgan la Constitución ó sus leyes orgánicas. LEYES O ACTOS SUSCEPTIBLES DE IMPUGNACIÓN. Leyes o actos de las autoridades de los Estados que invadan las atribuciones de los poderes de la Unión; pero su oposición deberá formularse en los términos que dispone esta ley, y no surtirá otro efecto que el señalado en el artículo 20; y el señalado en el artículo 28, que dispone “todo el que considere que no debe cumplir cualquiera ley, ó sujetarse á un acto de las autoridades de los Estados, por que obran en materias que no son de su incumbencia.” MEDIDAS CAUTELARES: LA SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO. En el caso en que sea de urgencia notoria la suspensión del acto ó providencia que motiva la queja. TÉRMINOS: • 3 días para traslado. • 3 días para determinar si abre o no el juicio. • 8 días como máximo para rendir pruebas. Se concedía un día más por cada diez leguas, si se rendían en lugar diverso. • 6 días para dictar sentencia. REQUISITOS DE ADMISIÓN: CAUSAS DE IMPROCEDENCIA. Esta ley no contempla de manera expresa causas de improcedencia. La petición debe realizarse por escrito, de acuerdo a lo que dispone el artículo 3°, que dispone: “El ocurso se hará ante el juez de distrito.” En éste se expresará detalladamente el hecho, fijándose cuál es la garantía violada. SUBSTANCIACIÓN DEL PROCESO DE AMPARO. Una vez recibida la petición, el juez de distrito correrá traslado por tres días á lo mas al promotor fiscal, y con su audiencia declarará, dentro de tercero día, si debe ó no abrirse el juicio conforme al artículo 101 de la Constitución,

SOBRESEIMIENTO. En esta Ley no se establecen causales de sobreseimiento. SENTENCIA: EFECTOS. De acuerdo a lo que dispone el artículo 24, el fallo tendrá únicamente por objeto amparar al reclamante, declarándolo libre de cumplir la ley ó providencia de que se queja; ó mandarle que los obedezca, declarando sin lugar su pretensión; en virtud de lo que dispone el artículo 11, el fallol se limitara únicamente à declarar que la justicia de la Unión ampara y protege al individuo, cuyas garantías han sido violadas, ò que en el caso del artículo constitucional, en virtud de haber procedido de la autoridad que dicto la providencia en el ejercicio de un derecho reconocido por la ley. A su vez, el artículo 31, prescribe las sentencias que se pronuncien en los juicios de esta naturaleza, solo favorecen á los que la litigaren. En consecuencia, nunca podrán alegarse por otros, como ejecutorias, para dejar de cumplir las leyes que las motivaron; mandando que las sentencias que se pronuncien en todas las instancias, se publicaran en los periódicos.

EJECUCIÓN DE SENTENCIA. De acuerdo a lo que dispone el artículo 14, el juez de Distrito cuidará de la ejecución de su fallo, requiriendo formalmente á nombre de la Unión al superior de la autoridad responsable, siempre que éste al tercer día de haberlo recibido no hubiere dado cumplimiento. Establece el artículo15, que si á pesar de este requerimiento el fallo no hubiere sido ejecutado, el juez dará aviso al gobierno supremo, para que dicte la providencia que convenga. El artículo 16 dispone que la sentencia que manda amparar y proteger, solo es apelable en el efecto devolutivo, y se ejecutara sin perjuicio del recurso interpuesto.

RESPONSABILIDAD. La sentencia se publicará en los periódicos y se comunicará oficialmente al Gobierno del Estado, para que pueda exigirse la responsabilidad que haya, en la autoridad que dictó la providencia. Si la autoridad responsable es federal, se pasará testimonio á su superior inmediato, para lo que hubiere lugar.

RECURSOS. El artículo 16, dispone que la sentencia que manda amparar y proteger, solo es apelable en el efecto devolutivo; además, el artículo 18, dispone que si la sentencia de vista fuere conforme con la de primera instancia, causará ejecutoria; pero si la revoca ó modifica, será suplicable siempre que dentro de cinco días se interponga el recurso. b) SEGUNDA LEY DE AMPARO Ley Orgánica de los artículos 101 y 102 de la Constitución. Publicada el 19 de enero de 1869.

CONTENIDO. Esta Ley estuvo formada por 5 capítulos y 31 artículos. JUZGADO COMPETENTE. En la Sección I, que abarco del artículo 1 al 19, se establece la competencia exclusiva, , siempre que se tratara de leyes de la Unión. Debiendo conocer el Juez de Distrito del Estado en que resida la autoridad que motiva la queja; y si el que la motivare fuere dicho Juez, el amparo se tramitará ante su respectivo suplente. SUJETOS LEGITIMADOS. Todo habitante de la República. DERECHOS TUTELADOS. Las garantías que otorgan la Constitución. ó sus leyes orgánicas. LEYES O ACTOS SUSCEPTIBLES DE IMPUGNACIÓN. Leyes o actos de las autoridades de los Estados que invadan las atribuciones de los poderes de la Unión; pero su oposición deberá formularse en los términos que dispone esta ley, y no surtirá otro efecto que el señalado en el artículo 20; y el señalado en el artículo 28, que dispone “todo el que considere que no debe cumplir cualquiera ley, ó sujetarse á un acto de las autoridades de los Estados, por que obran en materias que no son de su incumbencia.” MEDIDAS CAUTELARES: LA SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO. En el caso en que sea de urgencia notoria la suspensión del acto ó providencia que motiva la queja. TÉRMINOS: • 3 días para traslado. • 3 días para determinar si abre o no el juicio. • 8 días como máximo para rendir pruebas. Se concedía un día más por cada diez leguas, si se rendían en lugar diverso. • 6 días para dictar sentencia. REQUISITOS DE ADMISIÓN: CAUSAS DE IMPROCEDENCIA. Esta ley no contempla de manera expresa causas de improcedencia. La petición debe realizarse por escrito, de acuerdo a lo que dispone el artículo 3°, que dispone: “El ocurso se hará ante el juez de distrito.” En éste se expresará detalladamente el hecho, fijándose cuál es la garantía violada. SUBSTANCIACIÓN DEL PROCESO DE AMPARO. Una vez recibida la petición, el juez de distrito correrá traslado por tres días á lo mas al promotor fiscal, y con su audiencia declarará, dentro de tercero día, si debe ó no abrirse el juicio conforme al artículo 101 de la Constitución, SOBRESEIMIENTO. En esta Ley no se establecen causales de sobreseimiento.

SENTENCIA: EFECTOS. De acuerdo a lo que dispone el artículo 24, el fallo tendrá únicamente por objeto amparar al reclamante, declarándolo libre de cumplir la ley ó providencia de que se queja; ó mandarle que los obedezca, declarando sin lugar su pretensión; en virtud de lo que dispone el artículo 11, el fallol se limitara únicamente à declarar que la justicia de la Unión ampara y protege al individuo, cuyas garantías han sido violadas, ò que en el caso del artículo constitucional, en virtud de haber procedido de la autoridad que dicto la providencia en el ejercicio de un derecho reconocido por la ley. A su vez, el artículo 31, prescribe las sentencias que se pronuncien en los juicios de esta naturaleza, solo favorecen á los que la litigaren. En consecuencia, nunca podrán alegarse por otros, como ejecutorias, para dejar de cumplir las leyes que las motivaron; mandando que las sentencias que se pronuncien en todas las instancias, se publicaran en los periódicos.

RECURSOS. El artículo 16, dispone que la sentencia que manda amparar y proteger, solo es apelable en el efecto devolutivo; además, el artículo 18, dispone que si la sentencia de vista fuere conforme con la de primera instancia, causará ejecutoria; pero si la revoca o modifica, será suplicable siempre que dentro de cinco días se interponga el recurso. c) TERCERA LEY DE AMPARO Ley Orgánica de los artículos 101 y 102 de la Constitución. Publicada el 14 de diciembre de 1882. CONTENIDO. Esta Ley estuvo formada por 10 capítulos y 83 artículos.

JUZGADO COMPETENTE. En el capítulo I, que abarco del artículo 1 al 6, se establece la competencia. Debiendo conocer el juez de primera estancia en la demarcación en que se ejecute o trate de ejecutarse la ley o acto que motive el recurso de amparo. Si el acto ha comenzado a ejecutarse en un distrito y sigue consumándose en otros, cualquiera de los jueces, a prevención, será competente para conocer del amparo. En los lugares en que no haya jueces de distrito los jueces letrados de los Estados podrán recibir la demanda de amparo, suspender el acto reclamado en los términos prescritos en la ley y practicar las demás diligencias urgentes, dando cuenta de ellas inmediatamente al juez de distrito respectivo, y pudiendo, bajo la dirección de éste, continuar el procedimiento hasta ponerlo en estado de sentencia. SUJETOS LEGITIMADOS. Cualquier habitante de la República, por sí o por apoderado legítimo, puede entablar la demanda de amparo. Cuando haya urgencia pueden entablar los ascendientes por los descendientes o viceversa; el marido por la mujer y la mujer por el marido; los parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado; los afines hasta el segundo grado; los extraños también podrán

entablarla siempre que ofrezcan fianza, à

satisfacción

que

del

juez,

interesado

ratificará

demanda

inmediatamente que esté en condiciones de poderlo verificar.

DERECHOS TUTELADOS. Las garantías que otorgan la Constitución. LEYES O ACTOS SUSCEPTIBLES DE IMPUGNACIÓN. Por leyes o actos de cualquiera autoridad que violen las garantías individuales; por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados; por leyes o actos de las autoridades de éstos que invadan la esfera de la autoridad federal.

MEDIDAS CAUTELARES: LA SUSPENSIÓN DEL ACTO RECLAMADO. E l juez puede suspender provisionalmente el acto emanado de la ley o de la autoridad que hubiere sido reclamado. Cuando el quejoso pida la suspensión, el juez, previó el informe de la autoridad ejecutora que rendirá de veinticuatro horas, correrá traslado sobre este punto al promotor fiscal, quien tiene obligación de evacuarlo dentro de igual término. En casos urgentísimos, aun sin necesidad de estos trámites, el juez puede suspender de plano el acto reclamado siempre que sea procedente la suspensión conforme a esta ley. Es procedente la suspensión inmediata del acto reclamado, en los casos siguientes: -

Cuando se trate de ejecución de pena de muerte, destierro o alguna de las expresamente prohibidas en la constitución federal. Cuando sin seguirse por la suspensión perjuicio grave a la sociedad, al Estado o a un tercero, sea de difícil reparación física, legal o moral el daño que se cause al quejoso con la ejecución del acto reclamado.

Cuando el amparo se pida por violación de la garantía de la libertad personal, el preso, detenido o arrestado, no quedara en libertad por solo el hecho de suspenderse el acto reclamado; pero sí a disposición del juez federal respectivo.

Cuando la suspensión se pida contra pago de impuestos, multas y otras exacciones de dinero, el juez podrá concederla; pero decretando el depósito en la misma oficina recaudadora, de la cantidad de que se trate.

TÉRMINOS:

• 24 horas para rendir informe previo. • 24 horas para que el promotor fiscal alegue conforme a derecho. • 3 días para informe justificado. • 3 días para que el promotor fiscal alegue conforme a derecho. • 30 días para recibir pruebas. • 8 días como máximo para rendir pruebas. Se concedía un día más por cada diez leguas, si se rendían en lugar diverso. • 8 días para dictar sentencia. • 15 días para sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

REQUISITOS DE ADMISIÓN: CAUSAS DE IMPROCEDENCIA. El individuo que solicite amparo, presentara ante el juez de distrito componente, un ocurso en que exprese cuál de las tres fracciones del art. 1º. De esta ley, sirve de fundamento a su queja. Si ésta se apoyare en la fracción I, se explicará pormenorizadamente el hecho que la motiva, y se designará la garantía individual que se considere violada. Si se fundare en la fracción II, se designara la facultad del Estado, vulnerada o restringida por la ley ò acto de la autoridad federal. Si la queja se fundare en la fracción III, se especificará la invasión que la ley o acto de la autoridad de un Estado, hace en la esfera del poder federal. En casos urgentes, que no admitan demora, la petición del amparo y de la suspensión del acto, materia de la queja, puede hacerse al juez del distrito, aun por telégrafo, siempre que el actor encuentre algún inconveniente en la justicia local, en virtud del cual ésta no puede comenzar à conocer del recurso, según lo determina el art.4º. De la ley. En este caso, bastará referir sustancialmente el

hecho y el fundamento de la demanda, sin perjuicio de que después se formule por escrito y en los términos que exige el artículo 7 de la Ley de Amparo.

SUBSTANCIACIÓN DEL PROCESO DE AMPARO. Resuelto el punto sobre suspensión del acto reclamado, el juez pedirá informe con justificación, por el término de tres días, a la autoridad. Ésta no es parte en estos recursos; pero se les recibirán las pruebas y alegatos. Recibido el informe de la autoridad, se pasaran los autos por tres días al promotor fiscal para que pida lo que corresponda conforme a derecho. Que será siempre parte en los juicios de amparo. Cumplidos los tramites anteriores, si el juez creyere necesario esclarecer algún punto de hecho, o lo pidiera alguna de las partes, se abrirá el negocio a prueba por un termino común que no exceda de ocho días. Si la prueba hubiere de rendirse en lugar distinto de la residencia del juez de distrito, se concederá un día más por cada diez leguas de camino de ida y vuelta. En el juicio de amparo es admisible toda clase de pruebas para demostrar la inconstitucionalidad del acto, objeto del recurso. Toda autoridad o funcionario tiene la obligación de proporcionar con la oportunidad necesaria, a las partes en el juicio, copias certificadas de las constancias que señalen para presentarlas como pruebas; y cuando se nieguen a cumplir esta obligación, el juez les impondrá de plano una multa de veinticinco a trescientos pesos, sin perjuicio de la acción penal que podrá intentar la parte interesada contra dicha

autoridad o funcionario. En el caso en que se redarguyan de falsas las copias, el juez mandara confrontarlas en términos legales. Las pruebas no se recibirán en secreto; en consecuencia, las partes tendrán derecho para conocer desde luego las escritas y asistir al acto en que los testigos rindan sus declaraciones, haciéndoles las preguntas que estimen conducentes, y oponiéndoles las tachas que procedan conforme a las leyes, sin que para probarlas se conceda nuevo término. Ninguna parte podrá presentar más de cinco testigos sobre el mismo hecho. Concluido el término de prueba, se citara a las partes, a instancia de cualquiera de ellas, y se dejaran los autos por seis días comunes en la secretaria del juzgado, a fin de que tomen los apuntes necesarios para formar sus alegatos escritos, que entregarán al juzgado dentro de dicho término. Transcurrido éste, y sin más trámite, el juez dentro de ocho días, pronunciara su sentencia definitiva, solo concediendo o negando el amparo, y sin resolver cuestiones sobre daños o perjuicios, ni aun sobre costas; notificada la sentencia a las partes y sin nueva citación, remitirá los autos à la suprema corte para los efectos de ley. Las sentencias de los jueces nunca causan ejecutoria, y no pueden ejecutarse antes de la revisión de la corte, ni aun cuando haya conformidad entre las partes. Las sentencias pronunciadas por los jueces, serán en todo caso fundadas en el texto constitucional de cuya aplicación se trate. Para su debida interpretación se atenderá al sentido que le hayan dado las ejecutorias de la suprema corte y las doctrinas de los autores.

SOBRESEIMIENTO. No se pronunciara sentencia definitiva por el juez, sino que se sobreseerá, en cualquier estado del juicio, en los casos siguientes:

Cuando el actor se desista de su queja. Cuando muere durante el juicio, si la garantía violada afecta solo a su persona; si trasciende a sus bienes, el representante de su testamento o intestado puede proseguir el juicio. Cuando la misma autoridad revoca el acto que es materia del recurso y se restituyen con ello las cosas al estado que guardaban antes de la violación. Cuando han cesado los efectos del acto reclamado. Cuando se ha consumado de un modo irreparable y es imposible restituir las cosas al estado que tenían antes de la violación. Cuando el acto hubiere sido consentido y no versare sobre materia criminal. No habrá lugar a sobreseer; si al tiempo de la ejecución del acto reclamado se protesto contra él o se manifestó inconformidad, siempre que el caso se encuentre comprendido en alguna de las fracciones anteriores, y que el amparo se haya pedido dentro de los seis meses después de la violación constitucional.

SENTENCIA: EFECTOS. De acuerdo a lo que dispone el artículo 33, el juez pronunciara su sentencia definitiva, solo concediendo o negando el amparo, y sin resolver cuestiones sobre daños o perjuicios, ni aun sobre costas; notificada la sentencia a las partes y sin nueva citación, remitirá los autos à la suprema corte para los efectos de esta ley. Las sentencias de los jueces nunca causan ejecutoria, y no pueden ejecutarse antes de la revisión de la corte, ni aun cuando haya conformidad entre las partes. Las sentencias pronunciadas por los jueces, serán en todo caso fundadas en el texto constitucional de cuya aplicación se trate. Para su debida interpretación

se atenderá al sentido que le hayan dado las ejecutorias de la suprema corte y las doctrinas de los autores. De acuerdo a lo que dispone el artículo 40, siempre que al revisar las sentencias de amparo aparezca de autos que la violación de garantías de que se trata, está castigada por la ley penal, como delito que pueda perseguirse de oficio, consignará la corte a la autoridad responsable, al juez federal o local que proceda conforme a las leyes. De conformidad con lo que establecía el artículo 42 de la Ley, la suprema corte y los juzgados de distrito, en sus sentencias, pueden suplir el error o la ignorancia de la parte agraviada, otorgando el amparo por la garantía cuya violación aparezca comprobada en autos, aunque no se haya mencionado en la demanda. Siempre que se niegue el amparo al sentenciar uno de estos recursos, por falta de motivo para pedirlo, condenarán al quejoso a una multa que no baje de diez ni exceda de quinientos pesos. Solo la insolvencia puede eximir de esta pena. Contra las sentencias y resoluciones de la suprema corte en los juicios de amparo, no cabe recurso alguno. El efecto de una sentencia que concede amparo, es que se restituyan las cosas al estado que guardaban antes de violarse la Constitución.

Las sentencias de amparo, solo favorecen a los que hayan litigado. En consecuencia, no podrán alegarse por otros como ejecutorias para dejar de cumplir las leyes o providencias que las motivaren. Las sentencias de los jueces de distrito, las ejecutorias de los jueces de la suprema corte y los votos de la minoría , se publicaran en el periódico oficial del poder judicial federal. Los tribunales, para fijar el derecho público, tendrán como regla suprema de conducta la Constitución federal, las ejecutorias que la interpreten, las leyes emanadas de ellas y los tratados de la República con naciones extranjeras.

EJECUCIÓN DE SENTENCIA. De acuerdo a lo que dispone el artículo 48, pronunciada la ejecutoria por la suprema corte, se devolverán los autos al juez de distrito, con testimonio de ella, para que cuide de su ejecución, y cuando dicha ejecutoria se refiera à individuos pertenecientes al ejército nacional, por violación de la garantía de la libertad personal, la misma corte, al devolver los autos al juez, mandara copia de sus sentencia, por conducto de la secretaria de justicia, a la secretaria de guerra, a fin de que ésta por la vía más violenta remueva todos los inconvenientes que la disciplina militar pudiera oponer a su inmediato cumplimiento.

El juez de distrito hará saber sin demora la sentencia à las partes

y a la

autoridad encargada inmediatamente de ejecutar el acto que se hubiere reclamado; y si antes de veinticuatro horas, esta autoridad no procede como es debido, en vista de la sentencia, ocurrirá a su superior inmediato requiriéndolo en nombre de la Unión, para que se haga cumplir la sentencia de la corte. Si la autoridad ejecutora de la providencia no tuviere superior, dicho requerimiento se entenderá desde luego con ella misma. Cuando a pesar de ese requerimiento no se obedeciere la ejecutoria, y dentro de seis días no estuviese cumplida, si el caso lo permite, o en vía de ejecución, en la hipótesis contraria, el juez pedirá por conducto del ministerio de justicia, el auxilio de la fuerza pública, si con ella se puede vencer la resistencia que se oponga a llevar a debido efecto la ejecutoria. El poder ejecutivo federal, por sí o por medio de los jefes militares, cumplirá con la obligación que le impone la fracción XIII del art. 85 de la Constitución, y estos jefes darán auxilio a la justicia en los términos que lo dispone la Ordenanza general del ejército y las leyes, bajo las penas que éstas señalan. En los casos de residencia a que se refieren los dos artículos anteriores, el juez de distrito, siempre que se haya consumado, procurará a la autoridad encargada inmediatamente de su ejecución; y si esta autoridad goza de la inmunidad que concede la Constitución a los altos funcionarios de la federación y de los Estados, dará cuenta al congreso federal o a la Legislatura respectiva, para que proceda conforme a sus atribuciones.

RESPONSABILIDAD. De acuerdo a lo que dispone el artículo 63. Los jueces y magistrados son responsables por los delitos que cometan, conociendo del juicio de amparo, en los términos que fija esta ley; señalando las causas en el artículo 64, siendo éstas: -

El decretar o no la suspensión del acto reclamado, contra las prescripciones de esta ley. El no dar curso a la petición con el respectivo informe, según los arts. 17 y 52 de esta ley. El conceder o negar el amparo contra derecho. El decretar o no el sobreseimiento con infracción de las reglas legales. El no ejecutar la sentencia de la suprema corte en los plazos que fija la ley, o ejecutarla en términos que amplíe o restrinja sus efectos.

El juez que no suspenda el acto reclamado en los de condenación a muerte, será destituido de su empleo y castigado con la pena de uno a seis años de prisión. En los otros casos en que la suspensión proceda y no se decrete, el juez, si obró dolorosamente, será destruido de su empleo y sufrirá la pena de prisión de seis meses a tres años: si la suspensión no se hizo solo por falta de instrucción o por descuido, el juez quedara suspenso de su empleo por un año. El juez que suspenda el acto reclamado en casos indebidos, si procede con dolo, será destituido de su empleo y castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años; y si ha obrado únicamente por ignorancia o descuido, quedara suspenso de su empleo por un año. En los casos dudosos de que habla el artículo 13, y respecto de los que no se hubiere fijado la jurisprudencia constitucional, los jueces no sufrirán pena

alguna por suspender ò no el acto de reclamado; pero quedan obligados a indemnización, en los casos a que se refieren los dos artículos anteriores. El juez que excarcele a un preso y no lo devuelva a la autoridad a cuya disposición estaba, en los casos de que habla el art. 14, será destituido de su empleo. La concesión o denegación del amparo contra texto expreso de la Constitución o contra su interpretación, fijada por la suprema corte, por lo menos en cinco ejecutorias uniformes, se castigará con la pérdida de empleo, y con prisión de seis meses a tres años, si el juez ha obrado dolosamente; y si solo ha procedido por falta de instrucción ò descuido, quedará suspenso de sus funciones por un año. El juez que pronuncie una sentencia definitiva sobre lo principal, en juicios en que debe sobreseer, o que sobresea en los que debe fallar, será suspendido de su empleo de uno a seis meses. La inejecución de las sentencias de la corte, se castigara con la suspensión de empleo de juez, de uno à seis meses, quedando además, éste, obligado à pagar a las partes el perjuicio que les haya causado, conservando éstas su derecho para hacer que la sentencia se ejecute. El que prorrogue los plazos de esta ley, o no los observe en la sustanciación de los juicios, pagará una multa de veinticinco à trescientos pesos. El promotor fiscal que no cumpla con los deberes que le imponen los arts. 17 y 58 de esta ley, quedará suspenso en su empleo de uno a seis meses.

La suspensión de empleo de que hablan los artículos anteriores, comprende la privación de sueldo por el tiempo respectivo. La reincidencia en el delito à que se impone la suspensión del empleo, será castigada con la pérdida de éste. Los magistrados de la suprema corte no son enjuiciables, por tribunal alguno, por sus opiniones y votos respecto de la interpretación que hagan de los artículos constitucionales, si no es en el caso de que esos votos hayan sido determinados por cohecho, soborno, ù otro motivo criminal castigado en el Código penal. Los tribunales de circuito juzgarán en primera instancia a los jueces de distrito, por las responsabilidades en que incurran en los juicios de amparo, quedando reservadas las otras instancias à las salas de la corte, según las leyes. Pero estos tribunales no pueden abrir causa à ningún juez, sino después que la corte hay hecho la consignación de que habla el artículo 40. Las acusaciones que se hagan contra los jueces por esta clase de responsabilidades, se presentaran ante la corte para los efectos de este artículo. Luego que el tribunal de circuito pronuncie el auto de que hay lugar a proceder contra el juez consignado, quedará éste suspenso de su empleo. En casos graves, la corte puede decretar la suspensión provisional, para que la alce o confirme el magistrado de circuito, según los meritos de la causa.

La corte no consignará a los jueces de distrito al tribunal que debe juzgarlos, por simples errores de opinión: como tales se tendrán las equivocaciones en que incurran los jueces en casos dudosos y difíciles, no definidos por la interpretación judicial ò por la doctrina de los autores. Si al revisar la corte los juicios de amparo, viere que los jueces han cometido faltas ligeras en el procedimiento, impondrá a los responsables, en la misma sentencia, las penas disciplinarias que crea justas, conforme al derecho común. Los magistrados de la suprema corte, en los casos en que son enjuiciables, serán juzgados por el gran jurado, en los términos que lo prescriben los artículos 103,104 y 105 reformados de la constitución. La responsabilidad en el orden civil o criminal à que dé lugar la ley o acto reclamado, se sustanciará y fallará en el juicio correspondiente y con arreglo a las leyes vigentes.

EL COMERCIO ELECTRÓNICO EN MÉXICO

Mayra Delgado García.

INTRODUCCIÓN

Es una realidad que la economía mundial se globaliza aceleradamente, adquiriendo el desarrollo de la tecnología informática y las telecomunicaciones un papel cada vez más importante y creciente en el comercio internacional. En México los actos de comercio que se celebran a través de Internet son regulados de manera incipiente, causando inseguridad jurídica a quienes realizan dichos actos y poniendo en riesgo su patrimonio, así como sus capacidades de inversión, de generar empleos y productiva.

Para Oscar Vázquez del Mercado, en su obra Contratos Mercantiles, el comercio comprende, por una parte, el hecho de producir mercancías y, por la otra, el hecho de hacerlas circular para ponerlas a disposición del consumidor. Sin embargo, existen múltiples actividades que también constituyen actos de comercio y que no están debidamente regulados, en especial los que se realizan a través de Internet. 142

142

VÁZQUEZ DEL MERCADO, OSCAR. Contratos Mercantiles. 5ª ed. Ed. Porrúa. México. 1999.

Por lo que podemos afirmar, que México no esta preparado para integrarse de plano al proceso de globalización de la economía con las grandes potencias en condiciones convenientes, ya el crecimiento económico es síntoma de acumulación de riqueza, generalmente en manos de unos cuantos y en perjuicio de la población en general. Y la asimetría de la estructura macroeconómica de los países desarrollados respecto a los países en desarrollo provoca injusticia, debido a las grandes diferencias en la capacidad de inversión, desarrollo de tecnología, capacidad productiva, potencial de comercialización y eficiencia en la redistribución de la riqueza en servicios públicos que beneficien al grueso de la población, entre otros.

Por otro lado, el desarrollo económico de un país está supeditado al nivel educativo promedio de sus habitantes, tanto en calidad como en cantidad, es decir, que todos tengamos acceso a todos los niveles de educación, pero considerando a la educación de manera integral como un servicio educativo en el cual se valoran todos los factores que en ella intervienen y no solo los contenidos temáticos.

ACTO DE COMERCIO

Genaro Góngora Pimentel nos aporta su definición de acto de comercio en los siguientes términos: “Denominase acto de comercio a la expresión de la voluntad humana susceptible de producir efectos jurídicos dentro del ámbito de la realidad reservada a la regulación de la legislación mercantil”. 143 El acto jurídico consiste en el acuerdo de voluntades para generar derechos y obligaciones para las partes. Pero de la anterior definición de Góngora

143

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, UNAM. Diccionario Jurídico Mexicano. Op. cit. p. 78.

Pimentel no se aprecia cual es la esencia del acto mercantil, pues no precisa cual es esa realidad reservada a la regulación de la legislación mercantil.

Juan Palomar tampoco nos aporta mucha luz acerca de la definición del acto de comercio, ya que lo define como: “Los que se rigen por el Código de comercio y sus leyes complementarias, aunque no sean comerciantes los que lo realicen”. 144 Nuevamente no precisa en que consisten esos actos mercantiles y centra su atención en la legislación que los regula, así como en la calidad de aquellos que los celebren.

En cuanto a los actos de comercio, Vázquez del Mercado nos dice que las características para que los actos sean considerados dentro del comercio son: “...la intermediación, con fines de especulación...”. 145

Por intermediación debe entenderse el suceso intermedio entre la producción de bienes o servicios y el consumidor final, y no necesariamente al sujeto que transfiere esos productos al consumidor, ya se puede dar el caso de que un productor comercialice sus productos de manera directa a los consumidores sin necesidad de intermediarios. Y los fines de especulación o de obtención de un lucro, son la esencia de los actos mercantiles.

Ahora bien, el Código de Comercio, en su artículo 75, reputa como actos de comercio 146: 144

PALOMAR DE MIGUEL, JUAN. Diccionario para Juristas. Op. cit. p. 39.

145

VÁZQUEZ DEL MERCADO, OSCAR. Contratos Mercantiles. Op. cit. p. 27.

146

CÓDIGO DE COMERCIO: Artículo 75. México Legal. http://www.mexicolegal.com.mx/m_help.htm

Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de trabajados o labrados;

II.

Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial;

III.

Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles;

IV.

Los contratos relativos y obligaciones del estado u otros títulos de crédito corrientes en el comercio;

Las empresas de abastecimientos y suministros;

VI.

Las empresas de construcciones, y trabajos públicos y privados;

VII.

Las empresas de fábricas y manufacturas;

VIII.

Las empresas de trasportes de personas o cosas, por tierra o por agua; y las empresas de turismo;

IX.

Las librerías, y las empresas editoriales y tipográficas;

Las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios comerciales y establecimientos de ventas en pública almoneda;

XI.

Las empresas de espectáculos públicos;

XII.

Las operaciones de comisión mercantil;

XIII.

Las operaciones de mediación de negocios mercantiles;

XIV.

Las operaciones de bancos;

XV.

Todos los contratos relativos al comercio marítimo y a la navegación interior y exterior;

XVI.

Los contratos de seguros de toda especie, siempre que sean hechos por empresas;

XVII. Los depósitos por causa de comercio;

XVIII. Los depósitos en los almacenes generales y todas las operaciones hechas sobre los certificados de deposito y bonos de prenda librados por los mismos; XIX.

Los cheques, letras de cambio o remesas de dinero de una plaza a otra, entre toda clase de personas;

XX.

Los vales u otros títulos a la orden o al portador, y las obligaciones de los comerciantes, a no ser que se pruebe que se derivan de una causa extraña al comercio;

XXI.

Las obligaciones entre comerciantes y banqueros, si no son de naturaleza esencialmente civil;

XXII. Los

contratos

obligaciones

los

empleados

los

comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio; XXIII. La enajenación que el propietario o el cultivador hagan de los productos de su finca o de su cultivo; XXIV. Las operaciones contenidas en la ley general de títulos y operaciones de crédito; XXV. Cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este código. En caso de duda, la naturaleza comercial del acto será fijada por arbitrio judicial.

Como podemos apreciar, el listado de lo que se considera como acto de comercio es amplio, pero genérico e impreciso, a tal grado que en su fracción XXV se establece que también todos aquellos actos de naturaleza análoga a los listados, por supuesto que la analogía debe ser respecto a la naturaleza mercantil. Pero el último párrafo de la misma fracción XXV va más allá, ya que establece que en caso de duda, la naturaleza mercantil será fijada por arbitrio judicial, es decir, que en el propio Código de Comercio se reconoce de manera implícita la posibilidad que existan actos de naturaleza mercantil que no fueron recogidos por la legislación, lo cual imposibilita a los juzgadores para emitir una

sentencia en perjuicio de alguna de las partes cuando la naturaleza mercantil está en duda, por lo que las partes deberán dar su consentimiento para que se lleve a cabo el arbitrio judicial, pues es necesario que las partes reconozcan la autoridad del arbitro, acepten los procedimientos del arbitraje y se comprometan al cumplimiento de la resolución arbitral, ya que una de las características principales del arbitraje es la mediación, y a diferencia de la conciliación en donde las partes resuelven sus diferencias, en el arbitraje el arbitro emite una resolución obligatoria para las partes.

Moto Salazar nos dice: “La ciencia jurídica aún no precisa el concepto capaz de englobar todos los actos de comercio, tan diversos y numerosos”. 147 Y reflexiona considerando los siguientes factores: “a) La mutabilidad histórica del derecho mercantil; b) Su indefinido crecimiento; c) Su desintegración, que se manifiesta en la formación de una serie de disciplinas jurídicas, autónomas, sobre materias mercantiles...”. 148 Y debemos agregar otro factor determinante en nuestros días: el desarrollo tecnológico, particularmente en materia de comunicaciones e informática, del cual Internet es su exponente más reciente y ha sido el factor determinante de la globalización, no solo económica, sino cultural y en muchos otros aspectos más.

SUJETOS DE DERECHO MERCANTIL

Haciendo referencia al artículo 1º del Código de Comercio francés de 1808, Vázquez del Mercado retoma el concepto de comerciante, diciendo que: “...comerciante es quien ejerce actos de comercio y hacen de ello, su profesión

147

MOTO SALAZAR, EFRAÍN. Elementos de Derecho. Op. cit. p. 351.

148

Ibidem.

habitual...”. 149 En la primera parte de lo anteriormente enunciado está la principal característica de los sujetos que tienen la calidad de comerciante, pues basta con celebrar actos de comercio para estar sujeto a la legislación mercantil, sin importar la temporalidad o frecuencia de estos actos, por lo que la segunda parte del enunciado es limitativa. Ya en el artículo 4º del Código de Comercio, 150 vigente en México, se considera a los que esporádicamente realizan actos de comercio como sujetos de derecho mercantil, es decir comerciantes, aunque de manera contradictoria, pues en el mismo numeral dice aunque no son en derecho comerciantes, sin embargo, si son comerciantes mientras no se extinga el acto de comercio, tal vez no con la temporalidad, habitualidad, profesionalismo, o establecimiento que deseara el legislador, pero eso no les quita de hecho, ni de derecho, a estos sujetos la calidad de comerciantes, a tal grado que son sujetos de aplicación de la legislación mercantil.

Sin embargo, estos conceptos nos dan una idea de la personalidad jurídica de los comerciantes, ya sean personas físicas o morales, pero también hay que considerar los aspectos relativos a la capacidad jurídica, pues en la actualidad, incluso menores de edad, inhabilitados para ejercer el comercio, e impedidos por ley para realizar actividades mercantiles, pueden realizar actos de comercio en el interior de nuestro país, inclusive de comercio internacional, mediante Internet, tecnología de punta que facilita el intercambio comercial, pero que debido a la falta de una reglamentación adecuada, no nos garantiza la seguridad jurídica de estos actos de comercio, pues estamos tratando con nuestra contraparte virtual, y en caso de que resulte incapaz o carente de personalidad jurídica, estaríamos en serios problemas para hacer valer los

149

VÁZQUEZ DEL MERCADO, OSCAR. Contratos Mercantiles. Op. cit. p. 32.

150

CÓDIGO DE COMERCIO: Artículo 4º. México Legal. http://www.mexicolegal.com.mx/m_help.htm

derechos que están consignados a nuestro favor en el marco jurídico mexicano.

Vázquez del Mercado entiende por empresa “...el ejercicio profesional de una actividad económica organizada para los fines de producción o de cambio de bienes o de servicios”. 151 De igual manera que en el párrafo anterior, no podemos excluir a aquellos sujetos que de forma no profesional ejercen actividades económicas con finalidad de lucro, pues el hecho de que no estén regularizados en su actividad empresarial como dispone la legislación mercantil, no les exime de las obligaciones que se le son impuestas a las empresas regulares, pues de ser así, estaríamos ante actos jurídicos que provocarían inseguridad jurídica.

Moto Salazar va más allá y nos dice que: “...no sólo los comerciantes, es decir, las personas físicas o jurídicas que practican habitual o profesionalmente actos de comercio, son sujetos de derecho mercantil, sino también quienes practican actos aislados de comercio”. 152

OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES

Vázquez del Mercado hace una relación de las obligaciones de los comerciantes 153:

151

VÁZQUEZ DEL MERCADO, OSCAR. Contratos Mercantiles. Op. cit. p. 35.

152

MOTO SALAZAR, EFRAÍN. Elementos de Derecho. Op. cit. p. 369.

153

VÁZQUEZ DEL MERCADO, OSCAR. Contratos Mercantiles. Op. cit. p. 77.

a. Anuncio de la calidad mercantil.- Para que los demás comerciantes y quienes no lo son se enteren de que se dedican al comercio. b. Registro del Comercio.- Ante el Registro Público de Comercio de ellos mismos o de la sociedad mercantil, así como de todos los documentos o actos que realicen con motivo del comercio. c. Contabilidad Mercantil.- Consistente en las entradas y salidas, perdidas y ganancias, así como los balances de sus operaciones. d. Libros obligatorios.- Para las personas físicas el libro mayor, que contendrá la contabilidad de su negocio, y para estas y las sociedades, también el libro de actas en el cual se asentarán los acuerdos de las asambleas o juntas de socios y en su caso, los consejos de administración. Libros que deberán estar en idioma español, encuadernados, empastados y foliados. e. Exhibición y Comunicación.- Limitándose la exhibición de los libros ante la autoridad judicial a las cuentas o partidas motivo de litigio. Y la comunicación, a la entrega de los libros a la autoridad judicial para su examen. f. Conservación de los libros.- Y comprobantes de operaciones hasta la liquidación del negocio, y 10 años después. g. Correspondencia.- Consistente en conservar todos los documentos que reciban o expidan con motivo de su negocio. h. Cámaras de Comercio o de Industria.- Inscribirse en la Cámara del Comercio o Industria que corresponda. i.

Inscripción como contribuyente.- Ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en su carácter de contribuyente con motivo de su actividad especulativa.

Entre otras.

ANTECEDENTES DEL COMERCIO ELECTRONICO

EL COMERCIO ELECTRONICO EN EL AMBITO INTERNACIONAL

Con el objeto de conocer un poco más acerca del Internet, se realizará una breve explicación de cómo surge.

El comercio electrónico mediante el intercambio de información por medio de computadoras conectadas a través de redes, tiene sus antecedentes a partir de los años setenta del siglo XX en Estados Unidos, cuando los bancos comenzaron a utilizar las transferencias electrónicas de fondos (EFT) a través de sus redes privadas.

Las redes privadas surgieron en Estados Unidos durante la Guerra Fría, cuando mediante acuerdos para trabajar en equipo entre el gobierno federal de los Estados Unidos, la comunidad científica americana y los empresarios norteamericanos crean Agencias de Investigación científica con el objeto de impulsar proyectos de investigación principalmente en materia de avances tecnológicos; entre ellas encontramos a la Agencia de Proyectos Avanzados de Investigación, conocida como la “ARPA”, quien fue la que inició un proyecto mediante el cual se pretendía mantener en comunicación a las diferentes agencias con el objeto de que aún cuando alguna de ellas fuera destruida por un ataque militar, la información no se perdiera, además de que ayudaba a los científicos en su labor; así es como surge la ARPANET. La red de computadoras ARPANET (Advanced Research Projects Agency Network) fue creada por encargo del Departamento de Defensa de los Estados Unidos ("DoD" por sus siglas en inglés) como medio de comunicación para los diferentes organismos del país. El primer nodo se creó en la Universidad de

California, Los Ángeles y fue la espina dorsal de Internet hasta 1990, tras finalizar la transición al protocolo TCP/IP en 1983.misma que es el primer antecedente que actualmente conocemos como Internet. 154

Con este proyecto el Departamento de Defensa de los Estados Unidos, pretendía crear una red de ordenadores que pudiera seguir funcionando en caso de un desastre nuclear.

Posteriormente este sistema fue implantado en las principales universidades norteamericanas como lo son la Universidad de Stanford, Universidad de California ubicada en Los Ángeles, la Universidad de California ubicada en Santa Barbara y la Universidad de Utha con fines de investigación; pero su perfeccionamiento

se logró gracias a la aplicación de los resultados de

investigaciones y experimentos realizados.

Con la introducción de los sistemas de redes, los bancos norteamericanos implantaron redes privadas con el objeto de realizar entre ellos Transferencias Electrónicas de Fondos, también conocidas por sus siglas en ingles EFT.

Conforme se fueron dando mayores avances tecnológicos, en cuanto a la transmisión de información, estas transferencias electrónicas dieron origen a diversas tecnologías de transmisión de mensajes electrónicos y es así como surgen algunas otra, como el Intercambio Electrónico de Datos (EDI) y el correo electrónico (e-mail).

154

http://es.wikipedia.org/wiki/ARPANET.

El EDI consiste en la transferencia, a través de medios electrónicos de documentos entre empresas, gobierno e individuos, donde los datos son estructurados de acuerdo a formatos ya establecidos, es decir de conformidad con ciertos estándares ya que esto permite que cualquier computadora pueda procesar la información automáticamente y no se corra el riesgo de que exista ambigüedad respecto de un mismo documento; en otras palabras se puede decir que se establece un lenguaje común entre los sujetos que realizan el intercambio de datos o información con el objeto de que no exista variación en el significado de la misma. 155

En cambio el correo electrónico o e-mail es un servicio de correspondencia el cual puede ser tanto nacional como internacional, por medio de una cuenta o por buzón, que se posea en Internet, se envían o reciben mensajes electrónicos los cuales pueden contener documentos, gráficas, videos, sonidos, entre otras. Estos mensajes electrónicos viajan por las redes hasta alcanzar su destinatario.

A pesar de que ya se contaba con estos sistemas de transmisión de información, estos únicamente eran utilizados entre un reducido número de computadoras, pero en el año de mil novecientos ochenta y dos cuando se dio un cambio de funcionamiento debido a que se logró la conexión con el Reino Unido, permitiendo la transmisión de información entre sujetos que se encuentran en diferentes continentes, es decir entre América y Europa.

155

http://www.monografias.com /trabajos/edi/edi.shtml

Este suceso fue muy importante ya que permitió que cada vez fueran más las computadoras conectadas a las redes, lo que permitía un mayor número de usuarios.

Al implementar estos avances tecnológicos en las actividades cotidianas de las personas en especial la actividad comercial, les permitió procesar e intercambiar electrónicamente: ordenes de compras, reportes anuales, reportes de envío, facturas y otros documentos de negocios; es así como los medio electrónicos tales como el fax, el teléfono, el Internet y las computadoras entre otros comienzan a influir en la manera de llevar a cabo las actividades comerciales.

Durante los años 1980 y 1990

cada vez más compañías se fueron

involucrando en la mensajería electrónica y diversos sistemas se desarrollaron con la finalidad de introducir

los avances tecnológicos en los procesos

administrativos consiguiendo que éstos fueran cada vez más eficientes.

A pesar del poco tiempo de la implementación del nuevo sistema de transmisión de datos a través de computadoras conectadas, hubo algunos grupos que lograron entrar a varios ordenadores o sistemas de cómputo de organismos

estadounidenses,

provocando

algunos

problemas

que

consiguieron acceder a información confidencial, surgiendo en este momento los llamados hackers y crakers.

Por hackers podemos entender a toda aquella persona que cuenta con conocimientos suficientes para descifrar

claves, paswords, desencriptar

información, es decir descubren la información que se encuentra protegida o restringida mediante claves. La finalidad de los hackers es conocer a fondo el

funcionamiento de los programas de cómputo; ellos pueden acceder a cualquier información aun cuando se encuentre encriptada gracias

a sus

conocimientos, pero cabe precisar que su finalidad no es hacer un daño o un mal con la aplicación de sus conocimientos. Son personas que cuentan con grandes conocimientos de los sistemas de cómputo y de los programas que en los mismos funcionan; su actividad puede ser de gran ayuda en los casos en que se pierden las claves de acceso y paswords.

Los crakers son personas que se adentran en los sistemas informáticos pero a diferencia de los hackers, utilizan sus conocimientos para causar daño, utilizan sus conocimientos para causar daño, utilizan programas hechos por ellos mismos o por otros crakers que les sirven para desencripatar información, “romper” los paswords de las computadoras e incluso de los programas y compresores de archivos y cuya finalidad es dar a conocer información confidencial o destruir archivos.

Los años 1990 marcaron una pauta en cuanta al uso de la Red ya que se eliminó la obligación de contar con apoyo gubernamental para poder conectarse a Internet, lo que trajo como consecuencia un crecimiento de la misma dando inicio a su aplicación dentro de las actividades comerciales; fue así cuando el comercio electrónico se introdujo como una forma de compartir archivos y datos a manera de comunidades virtuales limitadas a un número reducidos de personas.

En estos mismos años surgen los documentos que contenían texto y gráficos, los cuales fueron llamados HIPERTEXTOS; con la introducción de esta nueva modalidad de los documentos que se podían enviar por medio de la RED es que empieza a ser más recurrida ya que nos permite enviar los

documentos con mayor calidad en cuanto a la presentación de los datos en aquellos contenidos.

El auge de la Internet se debe a la aparición de la World Wide Web, mejor conocida como la WWW, desarrollado por el Laboratorio Europeo de Física de Partículas, en Ginebra. Su objetivo inicial era que sus grupos de trabajo

repartidos

por

diferentes

países

pudieran

datos

conocimientos de una forma eficiente.

Con la finalidad de que los usuarios pudieran descifrar los documentos o textos que se encontraban disponibles en la WWW se crearon programas de computación especiales, los cuales van cumpliendo las órdenes establecidas en un fichero; a éstos programas se les denomino NAVEGADO. En un principio éstos navegadores únicamente utilizaban documentos con textos y eran operados mediante teclados de la computadora, posteriormente en Septiembre de 1993, un joven llamado Marc Andressen desarrolló un nuevo programa de navegación donde además de modificar la forma de operación del mismo, mediante el uso del Mouse, de la computadora, se incluyeron los llamados hipertextos, con lo que surge el primer navegador grafico el cual fue llamado Mosaic, a partir de él surgieron nuevos navegadores como Internet Explorer y Nestscape Navigator.

Así como fue creciendo el uso de la Internet, los países se vieron en la necesidad de ir legislando en dicha materia, por lo que en un periodo no muy largo se emitieron un gran número de leyes, de las cuales citaremos las más importantes:

En el año de 1995 se inicia la normatividad sobre cuestiones relativas al comercio electrónico con la Ley sobre firmas digitales dictada en el Estado de Utha, en los Estados Unidos, siendo ésta la primera ley en su ramo. Así mismo en éste país se estableció una ley Federal en el año de 1997, en el cual se regulaban cuestiones como la seguridad de datos electrónicos, teniendo como objetivo posibilitar el desarrollo de infraestructura necesaria para la utilización de productos de encriptación basados en clave pública. En 1997 ya fueron numerosos los países que iniciaron con la regulación de actividades relacionadas con el comercio realizado a través de la Internet y de los cuales podemos mencionar a los siguientes:

En primer lugar en Italia se emitió el Reglamento sobre acto, documento y contrato en forma electrónica; Italia en dicho Decreto estableció los requisitos de los instrumentos digitales, de la confidencialidad de la correspondencia y la firma digital entre otros y en 1999 publicó un Reglamento de estándares tecnológicos para la utilización de la firma digital, con lo cual refuerza el decreto ya emitido de 1997.

En Alemania la legislación sobre las firmas digitales entro en vigor a partir del año de 1997, creando a través de la misma el Notario Público Digital.

Por su parte el Consejo de Ministro de Bélgica decidió adaptar su legislación vigente a los nuevos adelantos tecnológicos, en lugar de crear una ley específica para la materia.

Algunos años después, en América Latina se empiezan a regular las cuestiones relativas al comercio electrónico ejemplo de ello lo encontramos en

el año de 1999 en Colombia donde surge la Ley de Comercio Electrónico y la Ley de Firmas Certificados Digitales; así mismo en Chile se da a conocer la normatividad que regula el uso de la firma digital de los documentos electrónicos en la administración del Estado.

En Australia se establece la Ley sobre Transacciones Electrónicas, de ésta se debe remarcar la equiparación que realizan de la firma manuscrita a la firma digital. El objetivo que se buscaba con esta ley era la de regular las transacciones electrónicas y otorgar seguridad al desarrollo del comercio a través de la Internet.

En Estados Unidos, a pesar de que ya existía una legislación respecto a la firma digital, ésta únicamente se encontraba establecida en el Estado de Utha y no fue hasta el año de 1999 que éste país empezó a contar con una ley a nivel nacional, surgiendo la Ley Millennium Digital Comerse Act; esta norma tiene por objeto el fortalecimiento del comercio electrónico y la legalidad de la firma electrónico y la legalidad de la firma electrónica y los registros digitales.

Conforme va pasando el tiempo y el uso del Internet se va expandiendo entre mayor grupo de personas, va creciendo la necesidad de regular la actividad comercial a través de éste medio electrónico por lo que para el año 2000 muchos países que se habían quedado rezagados comienzan a crear normativas propias de la materia, de las cuales podemos mencionar:

En España, la creación del Real Decreto-Ley 14/1999 que entra en vigor en febrero de 2000 y por medio del cual se regula la firma electrónica y el régimen al cual deberán adecuarse las autoridades de certificación.

En Austria, a pesar de que el interés de regular sobre las firmas digitales y de seguridad digital en el año de 1997, fue hasta el año de 2000 en que entró en vigor la Ley sobre firma digital, la cual fue fundamentada en los lineamientos emitidos por la Unión Europea. Lo más trascendente de estas normas es que define la firma electrónica como los datos electrónicos adjuntados o lógicamente enlazados con otros datos electrónicos que sirven para autentificar a las partes.

La corona canadiense en ese mismo año aprobó la ley 38 sobre la información electrónica como la información en forma electrónica que una persona ha creado o adoptado en orden a firmar un documento y que está adjudicada o asociada a este.

Por su parte en Francia a pesar de que el Consejo de Estado de éste pías preparó un informe en el año de 1999 con el objeto de presentar un proyecto de ley respecto a la firma digital, el gobierno optó en el año 2000 por realizar reformas a sus códigos con el objeto de qué éstos pudieran ser adecuados a las nuevas circunstancias del comercio. Este gobierno ha dictado un Decreto que reglamenta la aplicación de la Ley de Firma Digital. La norma establece las condiciones técnicas que debe cumplir un procedimiento de creación de claves y un esquema de acreditación voluntaria.

En 2001, en Venezuela surge la ley sobre mensajes de Datos y firmas electrónicas.

En el reino Unido, el gobierno se ha enfocado en que éste país sea el que cuente con una amplia legislación en la materia, para que sea aquí donde se desarrolle principalmente el comercio electrónico y que la contratación de personal sea a través de la Internet. Define a la firma electrónica como los datos añadidos a otros datos, lo que permite la autenticidad del documento y se equipara la firma manuscrita a la firma digital.

Con el avance de la tecnología explicada, las computadoras se han hecho cada vez más fáciles de utilizar para los usuarios no especializados, lo que ha permitido el uso masivo de las mismas. Este hecho aunado a la creación y desarrollo del WWW y de tecnologías que garantizan la seguridad de las transacciones electrónicas, han dado paso al auge instantáneo que ha experimentado el comercio electrónico en los últimos años.

El COMERCIO ELECTRONICO EN EL AMBITO NACIONAL

Como ha sido establecido el medio electrónico que ha causado mayores cambios, con su aplicación en la actividad comercial ha sido el Internet, por lo que resulta imprescindible realizar una breve reseña histórica sobre como se ha desarrollado dentro de nuestro país.

En el año de 1987 aún cuando no se contaba con la tecnología suficiente para establecer conexiones vía Internet, en nuestro país existía una conexión por la cual se podían enlazar o conectar el Instituto Tecnológico de Monterrey y la Universidad Autónoma de México llamada BITNET.

El BITNET era una red privada que existía en México a través de la cual el ITESM se interconectaba por medio de líneas interconectadas, logrando una conexión permanente desde el 15 de Junio de 1987, misma con la cual anteriormente se logró la conexión con la UNAM.

A pesar que ya se contaba con una red en México, esta era privada, por lo cual se considera que la Internet en México funciona a partir de febrero de 1989, según lo establece la compañía Merit Network, cuando el ITESM se enlazó por primera vez con la Escuela de Medicina de la Universidad de Texa, situada en la ciudad de San Antonio en Estados Unidos; tiempo después se estableció un segundo nodo de conexión de Internet en México entre el Instituto de Astronomía de la UNAM y el Centro Nacional de Investigación Atmosférica, también conocido por sus siglas en ingles NCAR, ubicada en Boulder, Colorado, en los Estados Unidos.

Al igual que sucedió en los Estados Unidos, fueron en las instituciones educativas donde se desarrollo en un principio el uso de la Internet y fue así como durante el año de 1990 otros centros educativos se conectaron a la red, entre ellos la Universidad de las Ameritas Puebla, el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Occidente, la Universidad de Guadalajara, el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología y la Secretaría de Educación Pública.

Fue hasta el año de 1993, cuando por primera vez tuvo presencia en la Web una entidad o institución mexicana y ésta fue la Universidad de las Ameritas Puebla quien desarrollo la primera página electrónica de información disponible a la comunidad de Internet; este acontecimiento propicio una mayor divulgación respecto del Internet y su aplicación en otros medios de

comunicación, como lo son el periódico y las revistas especializadas, entre otros.

Una vez que se pudo establecer una infraestructura tecnológica adecuada a la administración del INTERNET inicio la apertura de la misma en general, es decir su uso ya no esta restringido exclusivamente para instituciones educativas sino que también los particulares podían contar con él. Es así como se inicia la comercialización de los servicios de conexión a Internet, cuyo primer abastecedor fue la RedUNAM.

A principios de 1995, el número de instituciones educativas enlazadas a Internet era mayor al de las entidades comerciales, pero a finales del mismo año, la cantidad de estas últimas rebasó ampliamente la de aquéllas; durante éste año, la Internet comenzó a ser muy atractivo sobre todo a las empresas comerciales, quienes empezaban a desarrollar estrategias de mercado para la WEB tal como lo hacían las instituciones académicas, gubernamentales y no gubernamentales.

La presidencia de la República apareció por vez primera en la WEB el 1° de Septiembre de 1996, donde se publica el documento oficial del informe de gobierno del Presidente Ernesto Zedillo Ponce de León.

El inicio de regulación jurídica en materia de comercio electrónico, inicio en el año de 200 cuando por primera vez son incluidos dentro de nuestras disposiciones legales conceptos tales como Comercio Electrónico, medios electrónicos entre otros, pero es hasta el año 2003 en que realmente se establece una regulación concreta a la nueva forma de realizar el comercio, es decir se inicia la regulación del comercio realizado por medio de la Internet.

LEGISLACION

INTERNACIONAL

MATERIA

COMERCIO

ELECTRONICO.

En un marco normativo podemos encontrar a nivel mundial ha existido la preocupación por regular el comercio electrónico por parte de organismos internacionales, tales como la Organización de las Naciones Unidas y los Órganos legislativos de la Comunidad económica Europea.

En lo referente a la organización de las Naciones Unidas, existe una comisión encargada de los asuntos mercantiles y ésta es la Comisión de las naciones Unidas para el Desarrollo mercantil internacional conocida por sus siglas en ingles UNCITRAL, éste es un órgano subsidiario de la asamblea General de las Naciones Unidas que se estableció en 1966 con el mandato general de promover la armonización y unificación progresiva del Derecho mercantil Internacional. Desde su creación la UNCITRAL ha preparado convenciones, leyes y otros instrumentos relativos al derecho sustantivo aplicable a las operaciones mercantiles y a los aspectos del Derecho Mercantil de interés para el comercio internacional.

En lo referente al comercio electrónico, fue en ese mismo año de 1966 durante la celebración de la 85ª sesión plenaria de la Asamblea General de la ONU, celebrada en la Ciudad de Nueva Cork que se emitió la resolución 51/162 a través de la cual es aprobada la LEY MODELO SOBRE COMERCIO ELECTRONICO,

la cual constituye una sugerencia a las legislaciones

nacionales de los países miembros de la ONU principalmente, contribuyendo así a la uniformidad de legislaciones de manera que se eliminen las diferencias

jurídicas de las leyes de las distintas naciones y se contribuya a la seguridad jurídica internacional en el comercio electrónico.

El objetivo de la ley modelo fue elaborar un marco jurídico seguro, mismo que pudiera ser adoptado por los distintos Estados en el momento de llevar a cabo las modificaciones pertinentes a sus legislaciones con el objeto de adecuarlas a las nuevas situaciones comerciales; así mismo se busco que esta ley constituyera un instrumento internacional que sirviera para la interpretación de convenios y tratados entre las naciones156

Otra normativa orientada a regular el comercio electrónico a nivel internacional fue la DIRECTIVA 20007317CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO SOBRE COMERCIO ELECTRONICO, del 8 de junio de del año 2000.

Esta directiva tiene por objeto garantizar la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre los estados miembros de la Unión Europea, aproximando las disposiciones aplicables a los serviciios de la sociedad de la información relativos al mercado interior, el establecimiento de los prestadores de servicios a través de medios electrónicos, las comunicaciones comerciales, los contratos celebrados por vía electrónica, la responsabilidad de os intermediarios, los códigos de conducta, los acuerdos extrajudiciales y la cooperación entre los Estados miembros.

156

http://www.uncitral.org/sp-index.htm

Esta directiva se encuentra complementada por la 97/7/CE relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia y que establece la prohibición de transferencia de datos personales a países que no tengan nivel adecuado de protección de la privacidad. 157

LEGISLACION MEXICANA EN COMERCIO ELECTRONICO.

En México se han reformado las leyes para promover el comercio electrónico, en 1998 se crea a una grupo encargado de elaborar la primera ley sobre el comercio electrónico, basada en la ley modelo del CNUDMI y en el estudio de las leyes de Estados Unidos, Canadá, y algunos países de la Unión Europea, teniendo como resultado que el 29 de mayo del 2000, se publicara en el Diario Oficial de la Federación, reformas, adiciones y modificaciones legislativas en materia de comercio electrónico al Código Civil Federal (reformas a los artículos 1º. , 1803, 1805 y 1811 y adiciones al 1834 bis), al Código Federal de Procedimientos Civiles (adiciones al artículo 210 A), al Código de comercio (reformas a los artículos 18, 20, 21 párrafo 1º., 22, 23, 25, 27, 30, 31, 32, 49, 80 y 1205 y adiciones a los 20 bis, 21 bis, 21 bis 1, 30 bis 1 y 32 bis, 1298-A; el título II que se denomina “del comercio electrónico”, y comprende los artículos 89 a 94, así como modificaciones a la denominación del libro II), así como a la Ley Federal de Protección al Consumidor (Reformas al párrafo 1º., del artículo 128, y adiciones a la fracción VIII, al artículo 1º. Fracción IX bis, al artículo 24 y el capítulo VIII bis a, que contendrá el artículo 76 bis) 158

EL COMERCIO Y LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS 157

http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/124204.htm

158

Téllez Valdés Julio, Derecho Informático, editorial Mc Graw Hill, pág. 210 y 211, año 2003.

EL COMERCIO ELECTRÓNICO.

En el comercio, se considera un nuevo aspecto la comercialización internacional de mercancías en manera electrónica. En líneas generales, se refiere a la producción, la publicidad, la venta y la distribución de productos a través de las redes de telecomunicaciones. Libros, música, videos son ejemplos de productos distribuidos electrónicamente a través de líneas telefónicas o del Internet

159

En la Conferencia Ministerial que tuvo lugar en Ginebra en 1998, los Miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) acordaron estudiar cómo abordar el tema del comercio electrónico. El programa de trabajo tomó en cuenta las necesidades económicas, financieras y de desarrollo de los países en desarrollo y en

se reconoció que se están realizando también trabajos en otros organismos internacionales. Se presentó un informe en la Tercera Reunión Ministerial que tuvo lugar en los Estados Unidos en 1999. Los Miembros de la OMC están estudiando cómo abordar el tema del comercio electrónico en el contexto de los Acuerdos de la Ronda Uruguay y de la OMC, y en el marco de un programa de trabajo establecido por el Consejo General en septiembre de 1998.

159

“Con el comercio hacia el futuro”. Organización Mundial del Comercio.

http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/whatis_s.htm. p. 51.

Entretanto, los Miembros acordaron también que mantendrían su práctica actual de no imponer derechos de aduana a las transmisiones electrónicas.

PRINCIPALES INSTRUMENTOS DEL COMERCIO ELECTRÓNICO.

Cabe distinguir entre seis instrumentos principales de comercio electrónico: el teléfono, el fax, la televisión, los sistemas electrónicos de pagos y de transferencias monetarias, el intercambio electrónico de datos e Internet. Esto implica una definición amplia de la expresión comercio electrónico; muchas veces se hace referencia con ella sólo al que se realiza por Internet o por redes especiales.

La aparición de nuevos instrumentos tales como Internet no ha significado, por tanto, la invención del comercio electrónico. Pero esta red abre gran número de nuevas posibilidades: con ella, todas las partes de una transacción comercial pueden llevarse a cabo de manera interactiva, con una o más personas, sin limitaciones relacionadas con el tiempo o las distancias, en un entorno multimedios, con transmisión de sonidos, imágenes y textos, y a un costo relativamente reducido (y que continúa bajando). Todo esto hace a Internet mucho más flexible que los demás instrumentos de comercio electrónico.

El reciente interés en el comercio electrónico se centra indudablemente en Internet. Durante casi tres decenios, la importancia de esta red

prácticamente se duplicó todos los años. En 1991, los usuarios llegaban a alrededor de 4,5 millones; para 1996, se informaba que existían 60 millones de usuarios de Internet, y es esta cifra creció alrededor de 300 millones, o el 5 por ciento de la población mundial, para 2001. Las transacciones comerciales realizadas a través de Internet en 1996 representaron sólo una fracción del 1 por ciento de todas las transacciones que tuvieron lugar en USA, pero esta proporción aumentó aproximadamente al 3 por ciento para 2001 y se estima que crecerá alrededor del 14 por ciento de todas las compras de los consumidores para 2007.

Internet es un medio sumamente flexible para el comercio. En otras palabras, la publicidad, la producción, la compra, el pago y la entrega del servicio pueden realizarse electrónicamente a través de un solo instrumento: Internet.

Otra virtud de Internet es su capacidad multimedios, con transmisión simultánea de la voz, imágenes y textos.

Internet también ampliará el ámbito de lo que puede ser objeto de comercio internacional.

Existen dos incertidumbres que esta ampliación en el ámbito de lo que puede comercializarse plantea. Complejidades de la localización geográfica pueden convertirse en una pesadilla para los juristas, legisladores y recaudadores de impuestos. En segundo lugar, el límite entre lo que constituye una mercancía y lo que constituye un servicio puede tornarse impreciso.

Internet puede también permitir el llamado teletrabajo, en el cual una persona realiza la totalidad o parte de sus tareas desde una computadora personal. La falta de seguridad y de apoyo técnico en el hogar, el aislamiento de los empleados que trabajan de esta manera, las menores oportunidades de que disponen los administradores para conocer a sus subordinados y la deshumanización de la capacitación en línea, constituyen otras desventajas del teletrabajo.

Internet no sólo es más flexible que otros instrumentos del comercio electrónico y tradicional: también ofrece ventajas en lo que se refiere al tiempo de entrega y a los costos para los usuarios.

Por otra parte, la incertidumbre en cuanto a las normas técnicas, a la jurisdicción a que están sometidas las transacciones, a la validez de los contratos, a la posibilidad de obtener reparación cuando corresponda, a la seguridad y al carácter confidencial de la información y al papel futuro de los gobiernos en la regulación y la gravación fiscal de las actividades en Internet (incluido el comercio internacional).

ECONOMÍA DEL COMERCIO ELECTRÓNICO E INTERNET.

Los progresos de la tecnología de la información y de la infraestructura han permitido el desarrollo del comercio electrónico, que culminó con el establecimiento de Internet.

La transmisión de datos por Internet aprovecha con gran eficiencia la infraestructura de telecomunicaciones.

Los costos del suministro de servicios de Internet son principalmente los de los encaminadotes y las tarifas aplicadas por las líneas.

La competencia en la infraestructura y en el suministro de acceso alienta el desarrollo de Internet.

La demanda está aumentando rápidamente, con un creciente número de usuarios que gozan de las ventajas que ofrecen las redes en expansión y las aplicaciones nuevas y perfeccionadas.

La demanda de los servicios de Internet depende de su precio y del precio de los bienes y servicios complementarios o que pueden sustituirlos. Internet reduce los costos de transacción.

El comercio electrónico por Internet puede cambiar la estructura de empresas y del sector productivo en general.

Internet facilita la entrada de nuevos participantes en el mercado, lo que beneficia a las empresas pequeñas y medianas.

La demanda del comercio por Internet se verá estimulada por los menores costos de transacción, como los de búsqueda, desplazamiento y entrega, así como por la mayor rapidez de esta última.

Los menores costos de transacción fomentarán la copetencia en los distintos países y en el ámbito internacional, con lo que se obtendrá una mayor diversidad, más elevados niveles de calidad y precios más bajos.

LA CRECIENTE IMPORTANCIA DEL COMERCIO ELECTRÓNICO.

El comercio electrónico en línea está ejerciendo gran influencia en el comercio entre empresas, acelerando las transacciones y reduciendo los costos.

Es probable que Internet estimule el desarrollo de los servicios de telecomunicaciones, de la tecnología de la información y de muchos otros sectores de servicios.

Serán necesarias considerables inversiones en nuevas infraestructuras y el mejoramiento de las existentes para atender al crecimiento futuro del comercio electrónico.

El rápido crecimiento del comercio electrónico e Internet estimulará la demanda de equipo, programas informáticos y servicios conexos.

Una creciente proporción del comercio en equipos y servicios relacionados con Internet se realizará electrónicamente.

El comercio electrónico transformará el comercio entre empresas y las actividades de venta al por menor.

Es probable que el comercio por Internet de productos que pueden entregarse electrónicamente experimente un gran crecimiento.

Se multiplicarán en Internet los servicios financieros y los servicios de telecomunicaciones.

Se optará cada vez más por la red para hacer publicidad y prestar servicios en el sector turístico, de los sectores profesionales y de la administración pública.

El comercio electrónico por Internet y la entrega electrónica de muchos productos facilitará el intercambio internacional.

PROGRAMA DE TRABAJO DE LA OMC SOBRE EL COMERCIO ELECTRÓNICO.

La importancia cada vez mayor del comercio electrónico en el comercio

mundial dio lugar a la adopción por los miembros de la OMC de una Declaración sobre el Comercio Electrónico Mundial el 20 de mayo de 1998, en su Segunda Conferencia Ministerial celebrada en Ginebra, Suiza. La Declaración instaba al Consejo General de la OMC a establecer un programa de trabajo amplio para examinar todas las cuestiones relacionadas con el comercio electrónico y a presentar al tercer período de sesiones de la Conferencia Ministerial de la OMC un informe sobre los progresos alcanzados en el programa de trabajo. En la Declaración que hacía referencia al programa de trabajo se señalaba que: “...los miembros mantendrán su práctica actual de no imponer derechos de aduana a las transmisiones electrónicas”. El 25 de septiembre de 1998, el Consejo General de la OMC adoptó el Programa de Trabajo. Conforme al Programa de Trabajo, las cuestiones relacionadas con el comercio electrónico serían examinadas por el Consejo del Comercio de Servicios, el Consejo del Comercio de Mercancías, el Consejo de los ADPIC (Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio) y el Comité de Comercio y Desarrollo. Durante la ejecución del Programa de Trabajo, la Secretaría de la OMC elaboró documentos de antecedentes sobre cada una de las cuestiones abordadas y muchos gobiernos miembros presentaron documentos exponiendo su opinión.

Cada uno de los órganos de la OMC que se ocupan de cuestiones de comercio electrónico ha elaborado informes para el Consejo General sobre los progresos alcanzados en su programa de trabajo. A continuación se resumen los puntos principales de estos informes y del debate dedicado a las cuestiones relacionadas con el comercio electrónico que se celebró a instancias del Consejo General, el 15 de junio de 2001:

•

Los gobiernos miembros de la OMC identificaron tres tipos de

transacciones por Internet:

- Transacciones correspondientes a servicios prestados a través de Internet en todas sus etapas, desde la selección hasta la compra y la entrega.

- Transacciones en las que intervienen servicios de distribución: los productos, ya sean bienes o servicios, se seleccionan y se compran

línea,

pero

entregan

por

medios

convencionales.

- Transacciones en las que interviene la función de transporte de telecomunicaciones, incluida la prestación de servicios a través de Internet.

•

La opinión general de los gobiernos miembros de la OMC es que

la inmensa mayoría de las transacciones realizadas por Internet son servicios abarcados por el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS).

•

En general, los gobiernos miembros de la OMC opinan que el

AGCS no establece diferencias entre los medios tecnológicos de prestación de servicios.

•

La opinión general de los gobiernos miembros es que todas las

disposiciones del AGCS son aplicables al comercio de servicios realizado por medios electrónicos.

•

No hay acuerdo en cuanto a la clasificación en la categoría de

bienes o servicios de un número reducido de productos que están disponibles en Internet. Aunque un libro impreso entregado por medios convencionales se clasifica como mercancía, algunos gobiernos miembros de la OMC consideran que la versión digital del texto que contiene ese libro es un servicio que el AGCS debe abarcar. Otros miembros opinan que un producto de tales características continúa siendo una mercancía sujeta a derechos de aduana y otras disposiciones del GATT. Por último, otros piensan que los productos de este tipo pertenecen a una tercera categoría de productos que no son bienes ni servicios, para los que hay que establecer disposiciones especiales.

•

Se plantean cuestiones acerca de cómo el Anexo sobre

Telecomunicaciones del AGCS debe referirse al acceso a los servicios de Internet y a la utilización de los mismos. Muchos proveedores de acceso a Internet y muchos servicios podrían beneficiarse de las disposiciones del Anexo que garantizan un acceso justo y razonable a los circuitos arrendados a las compañías públicas de telecomunicaciones. No obstante, algunos gobiernos Miembros se preguntan si el Anexo debe imponer a los proveedores de acceso a Internet la obligación de ofrecer ese acceso a terceros, o en qué medida debe hacerlo

160

La Declaración Ministerial

161

adoptada por los miembros de la OMC en

Doha en noviembre de 2001 incluye, en su párrafo 34, una declaración sobre el comercio electrónico:

160

“El programa de trabajo de la OMC sobre el comercio electrónico”. Organización Mundial del Comercio.

http://www.wto.org/spanish/tratop_s/ecom_s/ecom_briefnote_s.htm 161

“Declaración Ministerial, Doha 14 de noviembre de 2001”. Organización Mundial del Comercio.

http://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/min01_s/mindecl_s.pdf

“Tomamos nota de la labor realizada en el Consejo General y otros órganos pertinentes desde la Declaración Ministerial de 20 de mayo de 1998 y convenimos en continuar el Programa de Trabajo sobre el Comercio Electrónico. La labor realizada hasta la fecha demuestra que el comercio electrónico plantea nuevos desafíos y crea nuevas oportunidades de comercio para los miembros en todas las etapas de desarrollo, y reconocemos la importancia de crear y mantener un entorno favorable al futuro desarrollo del comercio electrónico. Encomendamos al Consejo General que considere las disposiciones institucionales más apropiadas para ocuparse del Programa de Trabajo, y que informe al quinto período de sesiones de la Conferencia Ministerial sobre los nuevos progresos que se realicen. Declaramos que los Miembros mantendrán hasta el quinto período de sesiones su práctica actual de no imponer derechos de aduana a las transmisiones electrónicas”.

CONCLUSIONES

PRIMERA.- El acto de comercio es el intercambio de bienes o servicios a cambio de una contraprestación, ya sea en especie o en numerario, o mixta, siempre con la finalidad de lucro.

Sin embargo, el desarrollo tecnológico en las comunicaciones, particularmente Internet, genera inseguridad jurídica debido a las dificultades para poder precisar: ¿Cuales son las autoridades competentes?; ¿Que procedimientos debemos emplear?; ¿Como deben ejecutarse las sentencias en conflictos de carácter mercantil?; por mencionar solo algunos puntos controvertidos.

SEGUNDA.- Los medios de comunicación masiva han evolucionado exponencialmente y siguen evolucionando a un ritmo acelerado, en particular Internet, a tal grado que lo que hasta ahora es un servicio prestado a través de la telefonía, está a punto de convertirse en un medio de comunicación masiva que prestará los servicios de todos los demás medios de comunicación, jugando un papel de importancia creciente en el comercio mundial, por lo que podemos considerar a Internet como uno de los pilares de la globalización.

TERCERA.- El comercio electrónico, especialmente el que tiene lugar a través de Internet, tiene como resultado muchas nuevas y valiosas oportunidades

transacciones

económicas

comercio

internacional

beneficiosos, que, en último término, hagan mejorar la vida de la población. La reducción del costo de las comunicaciones, la mayor facilidad del acceso a los mercados y la competencia darán lugar a una mayor diversidad, una mejor calidad y precios más bajos de los diversos bienes y servicios objeto del comercio electrónico. Por ello, puede esperarse un rápido crecimiento de ese comercio. En muchos sectores, especialmente en los de servicios y en los de mercancías entregadas por medios electrónicos, el modo de realizar las operaciones comerciales experimentará importantes cambios y habrá un gran crecimiento de la producción y del empleo.

No obstante, deben abordarse una serie de puntos controvertidos y de motivos de inquietud relacionados con el comercio electrónico. La solución que se dé a esas dificultades determinará hasta qué punto se harán efectivamente realidad las posibilidades de crecimiento de ese comercio y cómo se distribuirán los beneficios.

La protección y la adecuada gestión de los derechos de propiedad intelectual son decisivas para el futuro comercio electrónico. Por último, la existencia de una reglamentación específica que regule las transacciones comerciales que se realizan a través de Internet, permitirán aprovechar al máximo la reducción de los costos y el aumento de la competencia.

FUENTES DE INFORMACIÓN

BIBLIOGRAFÍA

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS, UNAM. Diccionario Jurídico Mexicano. 6ª ed.. Ed. Porrúa. México. 1993.

MOTO SALAZAR, EFRAÍN. Elementos de Derecho. 31ª ed.. Ed. Porrúa. México. 1985.

PALOMAR DE MIGUEL, JUAN. Diccionario para Juristas. 1ª ed.. Ed. Mayo Ediciones. México. 1981.

TÉLLEZ VALDÉS JULIO, Derecho Informático, 3ª ed. Mc Graw Hill, México 2003.

VÁZQUEZ DEL MERCADO, OSCAR. Contratos Mercantiles. 5ª ed.. Ed. Porrúa. México. 1999.

LEGISLACIÓN

CODIGO CIVIL FEDERAL, Editorial porrúa, México 2007

CÓDIGO

COMERCIO:

Artículo

4º.

México

Legal.

75.

México

Legal.

http://www.mexicolegal.com.mx/m_help.htm

CÓDIGO

COMERCIO:

Artículo

http://www.mexicolegal.com.mx/m_help.htm

CODIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES, Editorial Porrúa, México 2007

LEY FEDERAL DE PROTECCION AL CONSUMIDOR

INTERNET

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. “Con el comercio hacia el futuro”. http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/whatis_s.htm. p. 51.

Fecha de consulta: 18/mayo/2008 22:00 hrs.

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. “Declaración Ministerial, Doha 14

noviembre

2001”.

http://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/min01_s/mindecl_s.pdf Fecha de consulta: 23/mayo/2008 22:00 hrs.

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. “El programa de trabajo de la OMC

sobre

comercio

electrónico”.

http://www.wto.org/spanish/tratop_s/ecom_s/ecom_briefnote_s.htm Fecha de consulta: 25/mayo/2008 22:00 hrs.

http://www.uncitral.org/sp-index.htm Fecha de consulta: 28/mayo/2008 22:00 hrs.

http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/124204.htm Fecha de consulta: 5/junio/2008 22:00 hrs.

http://www.wikipedia.org/wik/apanet Fecha de consulta: 25/junio/2008 22:00 hrs.

EL CORREDOR EN DERECHO FRANCES Y MEXICANO

JEAN BOUDAUD SOULAGNE 162

INTRODUCCION Desde la época medieval, en Francia, y la época colonial en México, los corredores han desempeñado una doble función; por una parte, una función de tipo privado, consistiendo en acercar a las partes para que puedan más fácilmente negociar y celebrar contratos mercantiles , y por otra parte una función de tipo público, por cuenta de las autoridades del Estado.

En Francia, en la época medieval y la época moderna, las autoridades, encargaban a los corredores ocuparse de la vigilancia de los mercados y de los comerciantes: controlaban la calidad, peso y dimensiones de las mercancías, fijaban la fecha de las ventas, determinaban el precio de las mercancías. El ejercicio de funciones de tipo público justificaba su nombramiento por las autoridades del Estado o del municipio, con base en criterios bien determinados. Hasta la ley del 18 de julio 1866, los corredores gozaron de un monopolio tanto por sus actividades de tipo privado como de tipo público. 162

Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montpellier, Francia

En México, en la época colonial, los corredores eran nombrados de por vida, por los cónsules, con base en criterios estrictos y definidos; actuaban como intermediarios entre las partes en las transacciones comerciales; no tenían exclusividad de intermediación. El 4 de agosto de 1561, el Rey Felipe II promulgó leyes para reglamentar la correduría; a la función tradicional de intermediación, se agregaron las funciones de fedatario y la de perito legal.

En 1889, se expidió el Código de Comercio actual donde la figura del corredor público era regulada por los artículos 51 a 74. Estos artículos fueron derogados y sustituidos por la vigente Ley Federal de Correduría Pública de 1992.

El objetivo de este trabajo es comparar al corredor francés con el corredor mexicano de hoy en día, haciendo la debida distinción entre sus actividades de tipo privado y público, en los dos países.

PRIMERA PARTE AFIRMACION DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD DEL CORRETAJE POR LA LEY FRANCESA E IGNORANCIA DEL CORRETAJE LIBRE POR LA LEY MEXICANA

La ley del 18 de julio 1866, adoptada en la época de Napoleón Tercero, proclamó la libertad del corretaje en Francia y otorgó el derecho a todas las personas con el estatuto de comerciante a ejercer la profesión de corredor163 (capitulo 1). La ley mexicana sólo conoce al corredor público 164; el corretaje privado, sin embargo es una realidad y una práctica de todos los días 165.

CAPITULO 1. LA LIBERTAD DEL CORRETAJE EN FRANCIA

La ley del 18 de julio 1866 y el decreto del 22 de diciembre 1866 sobre los corredores de mercancías habían proclamado la libertad del corretaje. El decreto del 29 de agosto 1964 abrogó la ley y el decreto de 1866 con excepción del artículo 7 de la ley citada anteriormente, sin afectar la libertad del corretaje. Toda persona física o moral comerciante puede entonces ejercer esta actividad cualquiera que sea el lugar o tipo de mercancía, en la medida en

163

RIPPERT Y ROBLOT, par PH. DELEBECQUE y M. GERMAIN, Traité de droit commercial, Tome 2, LGDJ 2000, p. 700 164

Ley Federal de Correduría Pública, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de diciembre 1992 165

A. DIAZ BRAVO. Contratos Mercantiles, Colección Textos Jurídicos, Iure editores, 2006, p. 384

que la venta de esta mercancía sea autorizada: o sea el corretaje es lícito si el contrato de compraventa que se quiere celebrar es también lícito.

Conviene examinar dos elementos; el de la calificación o designación del corredor libre y el del régimen jurídico del corredor libre en derecho francés.

I – La calificación del corredor libre en el derecho francés

El corredor en Francia es un intermediario del comercio (A) que tiene el estatuto de comerciante (B)

A. El corredor es un intermediario del comercio

El Código de Comercio designaba al corredor como “agente intermediario” 166; lo que corresponde a la realidad de hoy. El corredor no interviene en la celebración del contrato y no se compromete. El contrato lo celebran directamente el proveedor y su cliente. Después de la celebración del contrato,

166

Código de Comercio, antiguo artículo 74

el corredor sigue sin intervenir. En la medida en que no cometió ninguna negligencia en su búsqueda del contratante, nadie puede poner en juego su responsabilidad en caso de que no se celebre el contrato.

Algunos autores consideran que el corredor es para el proveedor un intermediario ocasional cuyos servicios utiliza cuando todavía no posee su fuerza de venta o cuando su equipo de venta no tiene la capacidad de realizar la prospección deseada. Otros autores, al contrario han probado, basándose en la práctica que sería erróneo considerar que el aspecto ocasional es una característica del corredor167. Nada se opone a que un proveedor utilice los servicios de un corredor durante un largo periodo de tiempo para la comercialización de sus productos.

Entonces, el corredor puede intervenir de manera ocasional o permanente; de todas maneras conserva su independencia 168; lo que implica que no existe ninguna relación de dependencia entre él y el proveedor o el cliente. No tiene ninguna cuota de venta que alcanzar, no tiene la obligación de desempeñar su actividad profesional en un sector geográfico determinado, no tiene que rendir cuentas; la persona que lo contrató no debe darle de alta en el seguro social 169,

167

PH. DEVESA, Le contrat de courtage, Litec 1993, p. 31

168

Loi n° 93-11 , 27 janv. 1993, art. 3

169

Assemblée Plénière 8 janvier 1993: JCP G 1993, II, 22040, note Y. SAINT-JOURS

no tiene derecho a ninguna indemnización a la terminación del contrato de corretaje.

Sí el tribunal determina la existencia de una relación de subordinación, con obligación de rendir cuentas, debe cambiar la calificación del contrato a contrato de trabajo 170. Sí el tribunal encuentra una cláusula de exclusividad a favor de un proveedor o cliente determinado puede cambiar la calificación del contrato a contrato de mandato 171. El corredor no celebra operaciones por cuenta de otra persona; esto lo diferencia del comisionista y del mandatario. Sin embargo, la misma persona podría ejercer de manera simultánea las actividades de corredor y las de comisionista o de mandatario, a condición que no haya confusión entre estas diferentes actividades.

B. El corredor es un comerciante

170

Soc., 12 mai 1948: Bull.civ., III, n°508; RTD com., 1949, p.362, note J. HEMARD

171

Com., 13 oct.1959 : JCP 1960, II, 11509

El Código de Comercio califica la operación de corretaje como acto de comercio 172, aun cuando el objeto de la operación tiene un carácter civil 173. Cuando el corredor ejerce su actividad de manera profesional, y en consecuencia de manera habitual, es un comerciante 174, cuya misión en materia de comercialización, es poner en relación un proveedor y un cliente susceptible de comprar los productos del proveedor.

Siendo un comerciante, el corredor queda sometido a las disposiciones generales que rigen la actividad comercial, en particular a lo que refiere la ley del 30 de agosto 1947 sobre el saneamiento de las profesiones comerciales.

II – El régimen jurídico del corredor libre

El régimen jurídico es el conjunto de las obligaciones a cargo del corredor y de los derechos en su beneficio durante la ejecución del contrato (A) y a la terminación del contrato (B).

172

Code de Commerce , art. L. 110-1

173

PH. DEVESA V° Courtage, J.-CI. Contrats-Distributions, Fasc. 345, n° 14

174

Com., 3 avril 1984 : Bull., civ., IV, n° 122

A. La ejecución del contrato de corretaje

1. Las obligaciones del corredor libre

La primera obligación del corredor es encontrar un comprador o un vendedor para su cliente; sin embargo, el corredor no garantiza la celebración del contrato 175, y no se responsabiliza del fracaso de las negociaciones, excepto cuando presente a su cliente una sociedad jurídicamente inexistente 176, o que no desee celebrar un contrato 177o que no tenga la capacidad jurídica para contratar 178. Tiene la obligación de garantizar a cada una de las partes la capacidad jurídica y la identidad de la otra parte. No garantiza la solvencia de las partes179, pero debe abstenerse de presentar una persona notoriamente insolvente si no quiere poner en juego su responsabilidad 180.

El corredor no está obligado a rendir cuentas económicamente ni indicar el detalle de su actividad;

sin embargo debe

informar a su cliente sobre la

identidad de la otra parte que presenta, sobre las modalidades de la operación 175

Com., 26 mai 1982, Bull., civ., IV, n°209

176

Com., 8 janv. 1991, RTD civ., 1991, 320

177

Rouen, 5 mars 1953, Rec. Le Havre, 1953, 2, p.178

178

Rennes, 6 févr. 1952, JCP, éd. G 1952, IV, p. 159

179

Paris, 22 sept. 1970, JCP, 1970, 2, 16527

180

Angers, 10 juin 1938, Gaz. Pal. 1938,2, 588

a realizar 181, y la existencia de un interés personal en la operación comercial por la que interviene 182. En cuanto haya encontrado a la otra parte, debe enviar una carta de confirmación a su cliente 183. El corredor está obligado a proporcionar información exacta si no quiere que las partes que pone en relación lo demanden. No cumpliría con sus obligaciones contractuales si no transmite de manera correcta las proposiciones que recibe 184 o si no notifica el fracaso de su misión a su cliente 185.

Usos o acuerdos particulares pueden incrementar las obligaciones de los corredores 186. Las cláusulas más frecuentes son relativas al secreto, a la obligación de no competir con su cliente, a la obligación de garantizar a su cliente el pago de la parte contraria 187. Cuando se incrementan las obligaciones del corredor, también se incrementa su remuneración.

2. Los derechos del corredor libre

181

Com., 14 janv. 1959 : Bull. Civ., III, n° 23

182

Ley del 7 de julio 1866, art.7 : dispone que “el corredor que no avisa a las partes que tiene un interés personal en el asunto por el cual sirve de intermediario será perseguido ante el tribunal de policía correccional y castigado con una multa de 20.000 F y el pago eventual de daños y perjuicios” 183

COLLART DUTILLEUL et DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Précis Dalloz 1998, p.527

184

Com., 2 avril 1957, Bull., civ., III, p. 103

185

Com., 5 juill. 1962, Bull., civ., III, p. 284

186

Civ, 27 nov., 1973 : Bull. Civ. L, n°326

187

Civ., 1 fevr. 1978 : Bull. Civ., I, n° 42

Se remunera al corredor por la operación de acercamiento de las partes y eventualmente por la realización de misiones anexas. Conviene analizar los elementos siguientes: el hecho generador del pago, las personas responsables de efectuar el pago y el monto de la remuneración.

El corredor puede exigir el pago en el momento de la celebración del contrato entre las partes que acercó; sin importar que a continuación el contrato se ejecute o no 188, a menos que la inejecución resulte de una falta del corredor; sin importar que el contrato desaparezca en razón de la aplicación de una cláusula resolutoria 189, o que una ley obstaculice la ejecución del contrato 190. Sin embargo, cuando una decisión administrativa se opone a la formación del contrato, el corredor no tiene derecho al pago de una remuneración. Es el caso cuando el proveedor no obtiene la autorización de exportar su mercancía 191

Las partes pueden estipular en el contrato que el corredor no recibirá su remuneración en el momento de la celebración del contrato sino después de su ejecución 192, o después de cada entrega de mercancía al cliente del

188

Paris, 2 mai 1874, DP 1877, 2,45; Com., 17 y 23 oct. 1956, D 1956, 750

189

Colmar, 27 févr. 1933, Gaz. Pal. Tables 1930-1935, Courtier en marchandises, n° 24

190

T. com. Seine, 15 avril 1937, JCP éd. G 1937, II, p. 240

191

T. com., Le Havre, 7 janv. 1953, Rec. Le Havre 1953, I, p. 224

192

Paris, 28 oct. 1929, Gaz. Pal. 1929, 2, p. 108

proveedor 193. Cuando la venta es a plazo, el pago de la remuneración al corredor se hace cuando termina el plazo y que el comprador ha efectuado el pago de la mercancía 194. El corredor tiene derecho a una remuneración sólo por los contratos celebrados gracias a su intervención; o sea no tiene derecho a una remuneración si, en el futuro, las partes que acercó una vez, celebran nuevos contratos sin su intervención, excepto si el contrato entre el corredor y su cliente especifica este derecho al corredor 195. En principio es el cliente del corredor que debe pagar la remuneración a éste, puesto que existe una relación contractual entre el corredor y su cliente; sin embargo, a menudo el contrato comercial entre el proveedor y el comprador prevé que las dos partes participarán al pago de la remuneración del corredor puesto que la operación de acercamiento del corredor beneficia a las dos partes del contrato comercial 196, a veces el contrato prevé que el comprador pagará la totalidad de la remuneración del corredor.

La remuneración del corredor se calcula aplicando una tasa determinada al valor de las mercancías vendidas gracias a la intervención del corredor. La tasa se negocia libremente. Cuando en el contrato de corretaje no se ha indicado la tasa de la remuneración del corredor, y que existe un litigio entre las partes, el

193

Paris, 23 oct., 1919, S. 1920, 2, p. 55

194

Lyon, 8 mars 1934 : Gaz. Pal. 1934, I, 920

195

T. com. Seine, 14 mars 1894 : Gaz., trib., 13 mai 1894

196

Paris, 16 mai 1952 : Gaz. Pal. 1952, 2, 135

tribunal determina el monto de la remuneración del corredor 197. Por otra parte, el tribunal puede disminuir el monto previsto en un contrato cuando lo considere excesivo, tomando en cuenta el servicio realmente proporcionado por el corredor 198.

B. La terminación del contrato de corretaje

El corredor termina su acción de mediación cuando las partes entran en contacto. El contrato de corretaje termina de manera anticipada cuando el corredor decide unilateralmente poner fin a su actividad de mediador. Salvo existencia de una cláusula en contrario, el corredor no tiene la obligación de continuar su misión hasta encontrar a la otra parte. El cliente puede revocar al corredor de manera discrecional199.

Al terminarse el contrato, el corredor no tendrá derecho de reclamar el pago de una indemnización por creación de una clientela a favor de su cliente aun en caso de haber intervenido regularmente y desde hace mucho tiempo 200.

197

Com., 24 juin 1974 : Gaz. Pal. 1974, 2, Somm. 241

198

Agen, 13 déc. 1909, D. 1912, 2, 104

199

Civ., 7 juill. 1987, JCP 1988, II, 20914

200

Paris, 24 juin 1964 : RTD com. 1964, 607, obs. J. HEMARD

CAPITULO 2

IGNORANCIA DEL CORRETAJE LIBRE POR LA LEY

MEXICANA

No existe en México disposiciones legales o reglamentarias relativas al corredor libre o privado; sin embargo la jurisprudencia y la doctrina admiten su existencia calificándolo como mediador (I) y esforzándose

de precisar su

régimen jurídico (II)

I – La calificación del corredor libre

El corredor libre en México es un mediador (A) que tiene el estatuto de comerciante (B)

A – El corredor libre es un mediador

La SCJN a declarado que inicialmente, en el sistema jurídico mexicano, el corredor sólo tenía facultades de mediador pero que después le otorgaron funciones de perito comercial y de fedatario público; por esto existen corredores privados o simples mediadores, y corredores públicos. Los primeros pueden, sin ninguna limitación ejercer la función de mediación 201.

Según la doctrina, el corredor privado es un auxiliar del comercio cuya ocupación ordinaria es la realización de operaciones de mediación 202. Su existencia es no sólo un hecho real que se puede observar en las diferentes ramas de la vida comercial sino también una realidad legal puesto que el articulo 6 de la Ley Federal de Correduría Pública dispone que la actividad de mediador “no se considera exclusiva del corredor público”; lo que significa que la función de mediación otorgada al corredor público puede ser ejercida por personas que no tienen el carácter de fedatario público. Colocado entre dos partes que tienen intereses antagónicos, la función del corredor es de acercarlas hasta que decidan celebrar el contrato 203. El corredor actúa en su nombre sin representar a las partes 204; su función de mediación lo mantiene a igual distancia de las partes y la más completa imparcialidad frente a las personas que solicitan o aceptan sus servicios es una característica de su 201

SCJN, Amparo directo 3803/78, Rafael Riebeling Ochoa y otros, 30 julio 1980, Semanario Judicial de la Federación, Tomo 139-144, cuarta parte, p. 32

202

J. BARRERA GRAF, Instituciones de Derecho Mercantil, Editorial Porrúa 2005, p. 227

203

F. de J. TENA, Derecho Mercantil Mexicano, Editorial Porrúa 1996, p. 201

204

J. BARRERA GRAF, op. cit. P. 226

función. No es parte en el contrato y no celebra el contrato, ni por su cuenta, ni por cuenta de otra persona, ni en su nombre ni en nombre de otra persona 205.

El corredor libre no actúa con base en un mandato sino en el marco de un contrato de prestación de servicios profesionales. Este contrato se rige por los artículos 2606 a 2615 del Código Civil Federal. Para la doctrina el contrato de prestación de servicios profesionales es un contrato por el cual una parte llamada “profesional” se compromete a realizar un trabajo que requiere preparación técnica y a veces un título profesional, a favor de otra persona llamada “cliente” en cambio del pago de honorarios 206. El mediador privado no necesita tener un título profesional para ejercer su actividad.

B – El corredor libre es un comerciante

Tomando en cuenta que el Código de Comercio califica como “actos de comercio” las operaciones de mediación 207 y que la persona que realiza actos

205

F. de J. TENA, Ibid

206

R. TREVIÑO GARCIA, Los Contratos Civiles y sus Generalidades, Mc Graw Hill, Serie Jurídica, 1999, p. 225 207

Código de comercio, art. 75 XIII

de comercio de manera habitual es un comerciante 208, la doctrina concluye que el mediador es un comerciante 209.

II – El régimen jurídico del corredor libre

El régimen jurídico del corredor libre debe estudiarse durante la ejecución del contrato de corretaje (A) y a la terminación del contrato (B)

A – La ejecución del contrato de corretaje

La doctrina considera generalmente que la única diferencia entre el corredor público y el corredor libre es que el corredor público ha recibido de la ley la facultad de actuar como fedatario público. Sin embargo, cuando el corredor libre y el corredor público desempeñan el papel de mediador tienen el mismo régimen jurídico.

1. Las obligaciones del corredor libre 208

Código de comercio, art. 3, I

209

J. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Derecho Mercantil, Editorial Porrúa 1999, p 41

La obligación de buscar a otro contratante está prevista por la ley210; se completa por una obligación de diligencia, puesto que el corredor no puede atrasar de manera injustificada la celebración de los contratos 211 y debe presentar los asuntos de manera clara y precisa 212. Debe asegurarse de la identidad de las partes que celebrarán el contrato por su intermedio, así como de su capacidad legal para obligarse 213. El corredor debe ser leal. El artículo 2281 de Código Civil Federal dispone que “los peritos y los corredores no pueden comprar los bienes en cuya venta han intervenido”. Sin embargo, esta prohibición se aplica sólo a los corredores públicos puesto que la SCJN ha declarado que los corredores privados pueden sin ninguna limitación ejercer la función de mediación 214. El corredor privado puede entonces con el acuerdo de su cliente adquirir los bienes por los cuales interviene como corredor.

210

Ley Federal de Correduría Pública, Art. 6 I : Actuar como agente mediador para transmitir e intercambiar propuestas entre dos o más partes y asesorar en la celebración o ajuste de cualquier contrato o convenio de naturaleza mercantil 211

Ley Federal de Correduría Pública, Art. 15 II : es obligación del corredor público no retrasar indebidamente la conclusión de los asuntos que se le planteen 212

Ley Federal de Correduría Pública, Art. 15 III : es obligación del corredor público proponer los negocios con exactitud , claridad y precisión. 213 214

Ley Federal de correduría Pública, Art. 15 IV

SCJN, Amparo directo, 3803/78, Rafael Riebeling Ochoa y otros, 30 julio 1980, Semanario Judicial de la Federación, Tomo 13, cuarta parte, p. 32

Por otra parte, el corredor debe orientar a las partes e informarles sobre las consecuencias legales de su compromiso 215. El corredor, como profesionista, tiene la obligación de realizar los pagos necesarios al cumplimiento de su misión, salvo cláusula en contrario del contrato de corretaje indicando que el cliente tendrá la obligación de cubrir los gastos con anticipación 216.

La Ley Federal de Correduría Pública prohíbe al corredor actuando como mediador revelar, mientras no se haya celebrado el contrato, el nombre de las partes y el contenido del mismo, salvo si la ley o la naturaleza de la operación lo exige o si hay

acuerdo de las partes217. La doctrina precisa que esta

obligación de secreto no se limita al periodo anterior a la celebración del contrato; se extiende también al periodo posterior.

El contrato de corretaje puede impedir al corredor competir con su cliente, o sea vender productos similares a los productos por los cuales acerca a las partes; sin embargo la cláusula de no competencia no es lícita cuado se aplica

215

Ley Federal de Correduría Pública, Art. 15 IV

216

Código Civil Federal, Art. 2609

217

Ley Federal de Correduría Pública, art. 15 V

al periodo posterior a la terminación del contrato puesto que sería contraria al artículo 5 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 218.

La Ley Federal de Correduría Pública no prohíbe al corredor garantizar la ejecución del contrato entre el proveedor y su cliente como lo hacía el antiguo artículo 69 del Código de Comercio; por otro lado la doctrina considera que el hecho de que el corredor garantice el cumplimiento de las obligaciones de una parte puede comprometer su neutralidad 219

2. Los derechos del corredor libre

La Ley Federal de Correduría Pública dispone que “El corredor público podrá pactar

libremente el monto de sus honorarios” 220. Este artículo se aplica

también al corredor privado. La ley no contiene ninguna indicación sobre el hecho generador de la remuneración. Según la doctrina, el derecho al pago de honorarios resulta de la celebración del contrato 221, sin embargo las partes

218

Constitución, Art. 5 : “A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos” 219

F. de J. TENA, op. cit. P. 206

220

Ley Federal de Correduría Pública, art. 14

221

F. de J. TENA, op. cit. P. 199

pueden estipular que el corredor tendrá derecho a remuneración por sus servicios aun cuando no se haya celebrado el contrato 222 .

Es el cliente del corredor que debe pagar los honorarios; es posible poner esta obligación a cargo de la otra parte del contrato de compraventa 223.

B. La terminación del contrato de corretaje

Como en el derecho francés, el objeto del contrato de corretaje es el acercamiento de las partes, el contrato termina naturalmente con la realización de su objeto. El corredor puede terminar su misión cuando quiera; no tiene la obligación de alcanzar un resultado, salvo cláusula en contrario del contrato de corretaje 224. Las partes que el corredor acercó no tienen la obligación de celebrar el contrato y en consecuencia de pagar la remuneración al corredor 225.

222

F. de J. TENA, op. cit. P. 200

223

A. DIAZ BRAVO, 0p. cit. , p. 387

224

F. de J. TENA, op. cit. P. 199

225

F. de J. TENA, Ibid

SEGUNDA PARTE EL CORREDOR REGLAMENTADO, ORGANIZADOR DE SUBASTAS PÚBLICAS EN FRANCIA Y NOTARIO DE LA VIDO COMERCIAL EN MEXICO

Existen en Francia así como en México corredores que, además de su función de mediadores, ejercen funciones particulares delegadas por la autoridad pública cuando reúnen las condiciones necesarias relativas a la nacionalidad, edad, moralidad, formación y competencia profesional. Ejercen estas funciones de manera privilegiada, pero la contraparte es que a ellos se aplican ciertas prohibiciones.

En Francia, el corredor reglamentado se especializa en la organización de subastas públicas; es también perito en materia de avalúo de mercancías. (CAPITULO 1). En México, el corredor público es un notario de la vida comercial; es también perito, no sólo para mercancías sino también para todos los bienes, derechos y obligaciones sometidos a su consideración. (CAPITULO 2)

CAPITULO

CORREDOR

REGLAMENTADO

JURADO,

ORGANIZADOR DE SUBASTAS PÚBLICAS Y PERITO EN FRANCIA

La originalidad del corredor reglamentado aparece tanto a nivel de su calificación o designación (I) como a nivel de su régimen jurídico (II)

I – La calificación del corredor reglamentado o jurado

El corredor reglamentado se conoce en derecho francés como corredor inscrito o jurado. Esta manera de designarlo resulta de su obligación de inscribirse en una lista establecida por la corte de apelación y de su obligación de prestar juramente ante esta corte. Es agente público (A) y comerciante (B).

A – El corredor reglamentado es un agente público

El corredor reglamentado, además de la función de mediación ejercida por el corredor libre tiene atribuciones de carácter oficial en la rama de actividad que haya seleccionado en el momento de su inscripción ante la corte de apelación.

El corredor jurado debe tener la nacionalidad francesa o la de un país miembro de la Unión Europea. Debe de tener 25 años de edad por lo menos y haber realizado un periodo de prácticas y haber tenido éxito en un examen de aptitud, en la especialidad seleccionada 226. En caso de tener experiencia profesional no necesita cumplir el periodo de prácticas. Los corredores jurados que ejercen sus actividades en la zona de competencia de un tribunal de comercio, se organizan en una compañía administrada por una cámara sindical 227. La función principal de la cámara sindical es

hacer respetar la disciplina

profesional. Los miembros sancionados pueden hacer oposición o someter a la corte de apelación el litigio con la cámara sindical. Ejerciendo atribuciones oficiales, los corredores jurados son agentes públicos228.

B – El corredor reglamentado es un comerciante 226

Decreto, 29 avril 1964, art. 2

227

Decreto 29 avril 1964, art. 21; Paris 19 déc. 1977, Gaz. Pal. 1978, 2, 443

228

Civ. 15 janv. 1938, S 1938, I, 254

El corredor jurado debe inscribirse en el registro de comercio 229. Siendo comerciante queda sometido a la ley del 30 de agosto 1947 sobre el saneamiento de las profesiones comerciales; en consecuencia, su solicitud de inscripción al registro de comercio será rechazada si ha sido condenado a las penas o inhabilitaciones previstas por esta ley.

II – El régimen jurídico del corredor reglamentado o jurado

El corredor jurado se beneficia de facultades excepcionales cuando realiza subastas públicas o en materia de peritaje de mercancías (A); en cambio queda sometido a ciertas prohibiciones (B)

A – Las facultades del corredor reglamentado

1. La organización de subastas públicas

229

Decreto 29 avril 1964, art. 2

El corredor jurado puede intervenir en las bolsas de mercancías para vender o comprar mercancías en caso de inejecución de un contrato 230; sin embargo su actividad principal es la venta de mercancías, a mayoreo, en subastas públicas, cuando disposiciones legales o reglamentarias prevén la intervención de un corredor especializado.

Los corredores jurados tienen competencia exclusiva en caso de ventas voluntarias de mercancías a mayoreo en subasta pública en el marco de la ley del 28 mayo 1858 231. Una lista de mercancías está anexada a la ley mencionada anteriormente. El monto de los honorarios que se deben de pagar al corredor está fijado, para cada municipalidad, por los ministros de agricultura, de comercio y de obras públicas. La venta tiene lugar en locales especialmente autorizados para este tipo de ventas.

Los corredores jurados tienen también competencia exclusiva para la venta de mercancías depositadas en un almacén general en aplicación de la ordenanza del 6 de agosto 1945 que dispone que “a falta de pago al vencimiento, el portador del warrant puede, 8 días después del protesto, solicitar la venta en subasta pública y a mayoreo, de la mercancía depositada, por medio de un

230

Decret 29 avril 1964, art. 13

231

Décret 29 avril 1964, art. 15, al. 1

agente público, según el procedimiento indicado por la ley del 28 de mayo 1858 relativa a la venta pública de mercancías a mayoreo” 232.

Los corredores jurados tienen competencia en materia de venta en subasta pública de mercancías a mayoreo, que resulta de decisiones de tribunales de comercio, en las condiciones determinadas por la ley del 3 de julio 1861 233, así como para las ventas de mercancías que pertenecen al deudor, en caso de liquidación judicial 234; para las ventas que resultan de la ejecución de la prenda, según el artículo L. 521-3 del Código de Comercio 235; para las ventas de mercancías objeto de un embargo administrativo o judicial 236; para las ventas realizadas a solicitud del transportista o del comisionista que haya recibido las mercancías en consignación, en aplicación del artículo L. 132 – 2 del Código de Comercio 237

232

Ord. 6 aoüt 1945, art. 27

233

Decret 29 avril 1964, art. 16, al. 1

234

Decret 29 avril 1964, art. 16, al.2, en aplicación del art. 156 de la ley n° 85-98 du 25 janv. 1985 que dispone que “el juez ordena la venta en subasta pública o de común acuerdo de los otros bienes de la empresa 235

Décret 29 avril 1964, art.16, al. 3, en aplicación del art. 93 del Código de Comercio que dispone que “a falta de pago al vencimiento del plazo, el acreedor puede, 8 días después de una simple notificación hecha al deudor, solicitar la venta en subasta pública de los bienes entregados en prenda” 236 237

Décret 29 avril 1964, art. 17, al. 1

RIPPERT et ROBLOT, par PH. DELEBECQUE et M. GERMAIN, Traité de Droit Commercial, Tome II, L.G.D.J. 2000

El monto de los honorarios, en caso de ventas en subasta pública no voluntarias y para el avalúo de las mercancías depositadas en un almacén general es fijado por el ministro de comercio 238.

2. El avalúo de mercancías

Al corredor jurado, se le puede encargar del avalúo de mercancías específicas, por ejemplo, de mercancías depositadas en un almacén general

o de

mercancías a mayoreo, objeto de un litigio entre las partes; se realizará entonces un peritaje judicial a solicitud de una de las partes o un peritaje amigable 239. Al finalizar su intervención, el corredor establecerá una constancia de precio 240. El corredor jurado puede determinar el valor de mercancías no específicas; en este caso intervendrá para constatar el precio de estas mercancías en las bolsas de comercio o para constatar el precio de los productos de la agricultura y de la pesca vendidos a mayoreo en subasta pública 241. Al final de su intervención, entregará una constancia del precio de las mercancías.

238

Décret 29 avril 1964, art. 19

239

Décret 29 avril 1964, art.10

240

Décret 29 avril 1964, art. 12, al. 2

241

Décret 29 avril 1964, art. 11

El corredor jurado tiene competencia exclusiva en materia de avalúo, sólo cuando se trata de constatar el precio de mercancías en las bolsas de mercancías.

B. Las prohibiciones que se aplican al corredor reglamentado

El corredor jurado encargado de organizar una subasta pública o de determinar el precio de mercancías depositadas en un almacén general no puede adquirir por su cuenta las mercancías que le encargaron vender o estimar. La violación de esta prohibición tendría como consecuencia la exclusión definitiva del corredor de la lista de corredores establecida por la corte de apelación 242. También sería una causa de exclusión, el hecho por el corredor jurado de no informar a las partes que tiene un interés personal en el asunto 243.

El decreto del 29 de abril 1964 permite al corredor jurado acumular funciones oficiales con funciones de tipo privado; puede ser corredor libre, agente comercial, comisionista, consignatario de mercancías, a condición de indicar claramente que no actúa como corredor jurado 244.

242

Décret 29 avril 1964, art. 20

243

Loi 18 juil. 1866, art. 7

244

Décret 29 avril 1964, art. 20

CAPITULO 2

EL CORREDOR REGLAMENTADO, NOTARIO DE LA VIDA

COMERCIAL Y PERITO EN MEXICO

Conviene examinar la calificación del corredor (I) y el régimen jurídico al cual fue sometido (II)

I - La calificación del corredor reglamentado o público

La ley mexicana sólo conoce al corredor público, sin definirlo. La doctrina considera que la definición del corredor público resulta de las funciones que la ley le atribuye 245. El corredor público ejerce dos tipos de funciones: funciones de tipo privado tales como la mediación, la asesoría en materia mercantil, el arbitraje, y funciones de tipo público tales como el peritaje de bienes y servicios, la autentificación de contratos y hechos comerciales, la elaboración de actas relativos a la constitución, modificación, fusión o disolución de 245

R. de PINA VARA, Derecho Mercantil Mexicano, Editorial Porrúa 2005, p. 195

sociedades comerciales. En el derecho mexicano, el corredor público no es un comerciante (A); según la ley es sólo un fedatario público (B).

A. El corredor público no es un comerciante

El Código de Comercio prohíbe a los corredores el ejercicio del comercio 246. Tomando en cuenta que la ley sólo conoce al corredor público, esta prohibición se aplica sólo al corredor público y no al corredor libre o privado que si es comerciante. La Ley Federal de Correduría Pública también prohíbe el ejercicio del comercio al corredor público 247. Esto permite a la doctrina afirmar que el corredor público es un auxiliar del comercio conforme a la ley 248, pero que no es comerciante 249.

B. El corredor público es un fedatario público

La ley califica el corredor como fedatario público cuando su función consiste en autentificar los contratos y hechos de naturaleza comercial 250, y cuando elabora 246

Código de comercio, art. 12 I : no pueden ejercer el comercio: I. Los corredores

247

Ley Federal de Correduría Pública, art. 20 I: A los corredores les estará prohibido comerciar por cuenta propia. 248

Ley Federal de Correduría Pública, art. 3 I : Corresponde a la Secretaría asegurar la eficacia del servicio que prestan los corredores públicos como auxiliares del comercio. 249 250

R. de PINA VARA, op. cit. p. 196

Ley Federal de Correduría Pública, art. 6 V : Al corredor público corresponde actuar como fedatario público para hacer constar los contratos, convenios y actos jurídicos de naturaleza mercantil…

actas relativos a la constitución, modificación, fusión, escisión, disolución y liquidación de sociedades comerciales 251. En estos casos, los documentos son públicos 252, y tienen fuerza probatoria 253. Cuando el corredor público interviene para estimar bienes, servicios, derechos y obligaciones sometidos a su consideración por las partes o la autoridad competente, la ley no lo califica como fedatario público pero como perito valuador.

El corredor público, como el corredor privado es un prestador de servicios profesionales, pero, a diferencia del corredor privado, debe obtener un título profesional 254, y haber registrado este título ante las autoridades competentes en el Estado donde ejerce sus funciones. La persona que ejerce la profesión de corredor público sin título debidamente registrado se expone al pago de una multa administrativa, a la prohibición de percibir honorarios255, y a una sanción penal por usurpación de profesión 256.

251

Ley Federal de Correduría Pública, art. 6 VI

252

R. CERVANTES AHUMADA, Derecho Mercantil, Editorial Porrúa, 2007. p. 294

253

F. de J. TENA, op. cit. P. 206

254

Ley Federal de Correduría Pública, art. 8 II : Para ser corredor se requiere contar con título profesional de licenciado en derecho y la cédula correspondiente 255 256

Código Civil Federal, Art. 2608

Código penal Federal, Art. 250 II-a : Se sancionará con prisión de uno a seis años y multa de cien a trescientos días a quien se atribuya el carácter del profesionista.

La Secretaría de Economía se encarga de seleccionar a los candidatos a la función de corredor público entre las personas de alta calidad profesional y reconocida honorabilidad y en su caso de revocar las habilitaciones concedidas 257. Para ser corredor público, hay que tener la nacionalidad mexicana, y gozar de todos sus derechos, no haber sido condenado a una pena corporal. Además del título de licenciado en derecho, hay que presentar y aprobar los exámenes profesionales 258. Una vez satisfechas todas estas condiciones, la Secretaría de Economía da su acuerdo de habilitación que se tiene que publicar en el Diario Oficial de la Federación o del Estado en el cual el corredor público ejercerá su actividad 259.

Cuando no intervienen como fedatarios públicos, los corredores públicos pueden ejercer sus funciones en todo el territorio de la federación. Cuando actúan como fedatarios públicos pueden ejercer su función sólo en el Estado por el cual recibieron la habilitación, aun cuando los contratos o los hechos que ellos autentifican se realizaron en otro Estado. El Distrito Federal se asimila a un Estado, en materia de corretaje. El corredor público no puede cambiar su lugar de actividad sin autorización previa de la Secretaría de Economía 260.

257

Ley Federal de Correduría Pública, Art. 3 II y III

258

Ley Federal de Correduría Pública, Art. 8 IV

259

Ley Federal de Correduría Pública, Art. 12

260

Ley Federal de Correduría Pública, Art. 5

En cada Estado de la Federación hay, por lo menos, tres corredores públicos y un colegio de corredores debe ser creado con el fin de favorecer el buen ejercicio de la profesión de corredor. El colegio de corredores debe avisar a la Secretaría de Economía sobre las violaciones a la Ley Federal de correduría Pública y a su reglamento de aplicación 261. Es la Secretaría de Economía la encargada de vigilar la actividad de los corredores públicos y de aplicar las sanciones previstas por la ley 262.

II – El régimen jurídico del corredor público

El corredor público se beneficia de facultades excepcionales cuando ejerce sus funciones de fedatario o de perito valuador (A); en cambio prohibiciones se aplican a él (B)

A – Las facultades del corredor público

261

Ley Federal de Correduría Pública, Art. 23 V

262

Ley Federal de Correduría Pública, Art. 3 IV y V

1. La venta de mercancías

La Ley Federal de Correduría Pública y su reglamento de aplicación no contienen ninguna disposición relativa a la intervención del corredor público en materia de venta de mercancías por subasta pública; sin embargo esta ley dispone que los corredores públicos tienen también las funciones señaladas por las demás leyes y reglamentos 263.

El Código de comercio, en su titulo relativo a la comisión, dispone que el comisionista puede encargar la venta de las mercancías que le entregaron en consignación a dos corredores que, previamente certificarán la cantidad, calidad y precio, cuando el valor presumido de los bienes no permite cubrir los gastos de transporte y recepción y cuando el comitente no designa a otra persona encargada de recibir las mercancías, después de recibir notificación que el comisionista no acepta la comisión 264. La ley no especifica si la venta se debe realizar en subasta pública.

2. El peritaje de los bienes y servicios

263

Ley Federal de Correduría Pública, Art. 6 VII

264

Código de comercio, Art. 279

La ley dispone que el corredor puede actuar como perito encargado del avalúo de bienes, servicios, derechos y obligaciones sometidos a su consideración por particulares o la autoridad competente 265. Puede entonces determinar el valor de bienes tangibles como, por ejemplo, mercancías de importación o bienes intangibles como marcas, patentes, nombres comerciales, carteras de contratos.

Puede también constatar el estado de las mercancías en el momento de la entrega; por ejemplo, el Código de Comercio, en el título relativo al contrato de comisión, da el derecho al comisionista de solicitar la intervención de dos corredores para constatar el estado de las mercancías en el momento en que las

recibe

consignación 266,

para

poder

después

descartar

toda

responsabilidad.

La persona que quiere comprar un negocio o vender una parte de las acciones que posee en una sociedad, puede también hacer referencia a la opinión experta e imparcial del corredor público 267.

265

Ley federal de Correduría Pública, Art. 6 II

266

Código de Comercio, Art 294

267

S. VARGAS GARCIA, ¿Para que sirven los corredores públicos? El Mundo de los Abogados, n° 8, septOct 1999, p. 34

3. La autentificación de los contratos y hechos de la actividad comercial

El artículo 6 V

de la Ley Federal de Correduría Pública dispone que “Al

corredor público corresponde: actuar como fedatario público para hacer constar los contratos, convenios y actos jurídicos de naturaleza mercantil”. Fuera de la esfera mercantil, los actos del corredor no tienen más fuerza probatoria que los de un simple particular. Por ejemplo, cuando interviene en la venta de un inmueble, no da al documento de venta o al hecho que pretende autentificar una fuerza probatoria particular 268, pues la venta de un inmueble se rige por el derecho civil y no por el derecho comercial. Los créditos hipotecarios deben ser objeto de actas establecidas por notario público y no por corredor público 269. Cuando emite un certificado para dar fe de las cuentas de una empresa, no actúa como fedatario público sino como simple perito cuya opinión no es fuente de autoridad. Tiene valor de “inicio de prueba” 270. Los corredores públicos no

268

Tercer tribunal colegial del primer circuito competente en materia civil; recurso en revisión 933/94, Multidescuentos S.A.de CV , 23 junio 1994, Semanario Judicial de la Federación, Tomo XIV, julio p. 633 : el contrato de compraventa de un inmueble celebrado ante notario público carece de valor probatorio porque según la ley, el corredor público es un auxiliar del comercio que puede intervenir sólo para actas o contratos relativos a hechos comerciales. No puede intervenir en operaciones de naturaleza civil; Segundo tribunal colegial del sexto circuito, recurso en revisión 256/93, Michel Tillier Camarena, 8 julio 1993, Semanario Judicial de la Federación, Tomo V, segunda parte I, p. 338: Un poder otorgado ante corredor público no es un documento con fuerza probatoria suficiente para que una persona pueda pretender actuar en representación de la víctima. 269

Segundo tribunal colegial del décimo-quinto circuito, Amparo directo, 476/99, José Manuel Noriega Ibanez, 30 septiembre 1999, Semanario Judicial de la Federación, Tomo XI, mayo 2000, n° 191857, p. 988 270

SCJN, Revisión fiscal 54/61, La ciudad de México, F. Manuel Sucs, 8 dic. 1961, Semanario Judicial de la Federación, Tercera parte, LIV, n° 267145, p. 10

tienen la facultad de intervenir para autentificar los actos que no han sido celebrados ante ellos 271.

Por otra parte, el corredor público interviene para autentificar la emisión de obligaciones y otros títulos de valores, la constitución de hipoteca sobre buques y aeronaves, el otorgamiento de créditos de naturaleza comercial, la constitución, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción de sociedades comerciales y de todos los actos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles; por ejemplo, la autentificación del mandato otorgado por una sociedad comercial es parte de las facultades del corredor público 272, aun cuando el representante deba intervenir ante las jurisdicciones laborales 273.

La ley mexicana otorga facultades excepcionales al corredor público pero no le da ninguna exclusividad puesto que prevé que sus funciones, que sean privadas u oficiales no tienen ningún carácter exclusivo 274; lo que significa que 271

Segundo tribunal colegial del quinto circuito, Recurso en revisión, 146/89, Juan Moreno Castillo y coagraviado, 7 nov. 1989, Semanario Judicial de la Federación, Tomo 175-180, Primera parte: La certificación de fotocopias de cartas de circulación de vehículos no entra en la competencia legal del corredor público. El no da ninguna fuerza probatoria al documento porque no ha intervenido en la elaboración de las cartas de circulación. Puede dar fuerza obligatoria sólo a las actas o hechos de naturaleza mercantil por los cuales su intervención ha sido solicitada. 272

Sexto tribunal colegial en materia civil del primer circuito, Recurso en revisión 2146/97, Factor Arme, Organización Auxiliar de Crédito, 21 agosto 1997, Semanario Judicial de la Federación, Tomo VI, sept. 1997, p. 666 273

Noveno tribunal colegial en materia laboral del primer circuito, Recurso en revisión 1099/98, Leticia Fabiola Espinoza Penaloza y Maria Patricia López, 18 nov. 1998, Semanario Judicial de la Federación , Tomo VIII, dic. 1998, n° 194932, p. 1073 274

Ley Federal de Correduría Pública, Art. 6, VII-2

sus funciones privadas pueden ser ejercidas por cualquier comerciante y sus funciones oficiales por otros fedatarios públicos.

B. Las prohibiciones que se aplican al corredor público

La ley permite al corredor público actuar como mediador, perito para la estimación de bienes y servicios, asesor jurídico, árbitro, en materia comercial, pero le prohíbe dedicarse al comercio por su propia cuenta, aceptar un mandato comercial, ser funcionario público, o militar, en actividad, actuar como fedatario por su cuenta o por cuenta de su pareja o de un familiar 275.

Se prohíbe a los corredores públicos adquirir por si mismos, o por su pareja, ascendentes, descendientes, colaterales hasta el cuarto grado, los bienes negociados por su intermedio, así como recibir, y conservar en depósito sumas de dinero o valores, como consecuencia de las actas o hechos por los cuales han intervenido, salvo si el dinero o los cheques se destinan al pago de los impuestos o derechos ligados a los actos realizados en su presencia 276.

275

Ley Federal de Correduría Pública, Art. 20 I, II, V, VII, VIII

276

Ley Federal de Correduría Pública, Art. 20 III, IX

Según la doctrina, las prohibiciones que se aplican al corredor público son la contraparte de la imparcialidad la más absoluta que se requiere de estos auxiliares del comercio. La ley les prohíbe dedicarse al comercio puesto que sería exponerles a la tentación de aprovecharse

de los secretos de sus

clientes; sería convertir estos auxiliares en peligrosos competidores 277.

CONCLUSIÓN

En cuanto al corredor privado, la ley francesa afirma el principio de libertad del corretaje mientras que la ley mexicana ignora al corredor libre que, a pesar de la falta de disposiciones legales no deja de existir.

En Francia, el corredor es siempre un comerciante, sin embargo, además de ser comerciante, es también agente público cuando ejerce actividades de tipo oficial. En México, el corredor es comerciante cuando no realiza ninguna actividad oficial y es fedatario público cuando las autoridades del Estado le confieren prerrogativas especiales.

277

F. de J. TENA, op. cit. P. 205

Cuando el corredor se limita a ejercer actividades de tipo privado, su régimen jurídico en Francia y en México es similar.

El corredor jurado o reglamentado, en Francia, facilita la realización de negocios por medio del peritaje de mercancías y de la organización de subastas públicas; el corredor público, en México, facilita la realización de negocios por medio del peritaje de bienes servicios, derechos y obligaciones sometidos a su consideración y por medio de la autentificación de los contratos, y hechos de la vida comercial.

Los derechos franceses y mexicanos no han conferido las mismas prerrogativas al corredor oficial, con excepción del peritaje de mercancías. En Francia, el corredor oficial es esencialmente un organizador de subastas públicas, mientras que en México, el corredor público es esencialmente un notario de la vida comercial que da fe de la realidad de los contratos y actos de la actividad comercial.

BIBLIOGRAFÍA

A – Obras y leyes en francés

1. Obras

COLLART, DUTILLEUL et DELEBECQUE, Contrats Civils et Commerciaux, Précis Dalloz 1998

DEVESA (PH.), Le Contrat de Courtage, Litec 1993

RIPPERT et ROBLOT, PAR PH. DELEBECQUE et N. GERMAIN, Traité de Droit Commercial, Tome 2, LGDJ 2000

2. Lois et règlements

Code de Commerce

Loi du 7 juillet 1866

Loi n° 93-11 du 27 janvier 1993

Ordonnance du 6 août 1945

Décret du 29 avril 1964

B – Obras y Leyes de México

1. Obras

BARRERA GRAF, (J) Instituciones de Derecho Mercantil, Editorial Porrúa 2005

CERVANTES AHUMADA, (R) Derecho Mercantil, Editorial Porrúa 2007

DIAZ BRAVO, (A) Contratos Mercantiles, Colección Textos Jurídicos, Iure editores, 2006

PINA VARA R, Derecho Mercantil Mexicano, Editorial Porrúa 2005

RODRIGUEZ RODRIGUEZ (J), Derecho Mercantil, Editorial Porrúa 1999

TENA (F DE J), Derecho Mercantil Mexicano, Editorial Porrúa 1996

TREVIÑO GARCÍA (R) Los contratos civiles y sus generalidades, Mc Graw Hill , Serie Jurídica 1999

VARGAS GARCÍA (S), ¿Para que sirven los corredores públicos?, El mundo de los abogados, Revista n° 8

2. Leyes

Ley Federal de Correduría Pública

Código de Comercio

Código Civil Federal

Código Penal Federal

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

EVOLUCION EN EL DERECHO AMBIENTAL Y MECANISMOS FOMENTO PARA EL DESARROLLO ECOLOGICO- AMBIENTAL.

Dr. Fernando García Villanueva

La humanidad desde hace mas de ciento cincuenta años ha atacado en forma indiscriminada a la tierra y a la naturaleza, en una forma por de más irresponsable. La humanidad entró a grandes cambios después de lo que se conoció como la Revolución Industrial la cual se desarrollo en Inglaterra (1851). Esta etapa trajo como consecuencia el desarrollo acelerado de la humanidad a través de la creación e invención de grandes maquinas. En este periodo el hombre descubrió los beneficios que podía tener al aprovechar para su propio beneficio el acero, el carbón y otro elemento que sería explotado más adelante que lo es el petróleo. Con el manejo de estos tres elementos el hombre empezó a fabricar todo tipo de maquinaria, ferrocarriles, automóviles, buques, grandes edificios, plantas para generar electricidad, etcétera. A este gran desarrollo se le conoce como la Revolución Industrial. Para que se pudieran echar a andar todas estas maquinarias e inventos se necesito de los combustibles y el primero que fue aprovechado fue el carbón mineral, que al quemarlo genera la energía que va a mover a la maquinaria, pero al quemarse los combustibles salen al aire humo, gases y desperdicios que van a dar tanto a la atmósfera, como a la Tierra y a los mantos acuíferos y mares.

En esta época y como lo fue anteriormente el propio planeta tierra se encargaba de limpiarse y auto purificarse, con la ayuda del mar, la vegetación y

la atmósfera, a través de este proceso la naturaleza cumplía su propio fin al regenerarse. Sin embargo al llegar este proceso industrial tan grande se empezaron a generar mayor número de combustibles por lo tanto uno de los primeros aspectos que el hombre atacó en forma por de más irresponsable fue al reino vegetal, con la salvaje tala de bosques y selvas que han dejado al planeta a estas alturas sin mas de la mitad de su vegetación. Por otro lado la atmósfera que protege al planeta esta compuesta de gases y elementos, entre ellos el ozono, esta capa protege a la Tierra de las radiaciones solares, pero actualmente los gases de efecto invernadero han destruido también a esta capa de ozono, causando con ello una cantidad de cambios climáticos. Situación que viene generándose desde aquellas épocas de la Revolución Industrial hasta nuestros días. Si la capa de ozono llegara a desaparecer por completo no podríamos sobrevivir en el planeta y mientras más se vaya destruyendo mas efectos negativos causará en el ser humano. Después de la Segunda Guerra Mundial el mundo empezó a vivir un cambio muy fuerte en todos los aspectos ambientales y ecológicos que se empezaron a vivir en el planeta, la reciente creación de organismos como la Organización de Naciones Unidas (ONU), busco la forma de empezar a preservar el medio ambiente, sin embargo, la falta de consciencia y la irresponsabilidad con la que se manejaron muchos países, trajo como consecuencia el deterioro del Medio Ambiente. Todos los cambios que el ser humano ha ocasionado en el Ambiente en las ultimas décadas han puesto en peligro la vida sobre la tierra, han tenido como consecuencia una transformación en los aspectos éticos, lo cual no estaba ligado con los aspectos referentes al ambiente y mucho menos con la industria en todas sus variables.

El estudio del derecho ambiental se ha realizado por diversos tratadistas en los últimos años y para algunos como lo indica Luís López Sela

“El derecho

ambiental constituye una rama del derecho publico, mientras que para otros corresponde al derecho económico” 278. El derecho ambiental y sus consecuencias actualmente se estudian desde la naturaleza del derecho ambiental como ética ambiental, como ciencia informativa, como disciplina académica, como rama autónoma del derecho, como rama del derecho económico, y también desde la perspectiva tanto del derecho publico como privado. Es hasta la década de los años sesentas, cuando el ser humano y su sociedad empezó a tener mayor conciencia con la destrucción del medio ambiente, sin embargo estas opiniones y criterios emitidos en esa época, fueron tomados por la mayoría como aspectos alarmistas y de situaciones que eran imposible que se realizaran o que sucedieran los acontecimientos y destrucciones que se hablaba durante esa década de los sesentas. Solamente han pasado cuarenta años de esos puntos de vista, para darnos cuenta que la realidad actual supera a las expectativas que se manejaron en esos años sesentas. La humanidad en una minoría empezó a respetar y a cuidar el medio ambiente sin embargo por otra parte la gran sociedad industrializada, materialista y capitalista iba arrasando muy rápidamente con los recursos naturales del medio ambiente. Solo algunos países de Europa Central previeron la gran crisis a la que se enfrentaba la humanidad y fueron estos países los promotores de iniciar los primeros intentos internacionales por hacer algo en el cuidado y protección del medio ambiente internacional.

278

López, Sela Pedro Luís y Ferro, Negrete Alejandro., “Derecho Ambiental”, Editorial IURE Editores;

Primera Edición, México, D.F., Pág. 9.

Es así como en el mes de Junio del año de 1972, se llevo a cabo en Estocolmo Suecia el primer gran intento en la época moderna por lograr controlar los problemas ambientales, es en este país donde se realiza la primera conferencia de las Naciones Unidas, sobre el medio ambiente humano a la que asistieron 113 países. Esta conferencia se deriva de la Resolución 2398, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de diciembre de 1968, en ella se redacto en el ámbito internacional la primera preocupación sobre la protección al medio ambiente y se indico y manifestó al mundo la urgencia de realizar una acción intensa para el bienestar del planeta.

La conferencia de Estocolmo emite planteamientos de suma importancia para la consciencia de los países y de las personas del proceso evolutivo de la raza humana y su desarrollo en el medio ambiente. En esta conferencia se reconoce los daños causados por el hombre a su entorno así como los niveles peligrosos de contaminación en la tierra, el aire y el agua y de los graves problemas que se presentan para los seres vivos, así como trastornos del equilibrio ecológico en la biosfera, destrucción y agotamiento de recursos naturales insustituibles así como también acciones nocivas para la salud física, mental y social del ser humano. A pesar de la conferencia de Estocolmo que se dio en 1972, la humanidad no comprendió y no entendió la gravedad de los problemas ambientales que se presentaban en el planeta, “tuvieron que pasar veinte años mas para que los países se volvieran a interesar en estos temas y se reunieron nuevamente en el año de 1992 en Brasil en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, para ello se reunieron en Río de Janeiro 176

países y entre ellos México, con una asistencia que no tiene precedentes en la historia de la humanidad” 279. “En esta cumbre se reconoció que el hombre a pesar de los esfuerzos que ha realizado para solucionar los problemas ambientales del planeta, el continuo y grave desequilibrio ecológico mundial demanda acciones completas para proteger el ambiente y evitar solamente declaraciones políticas” 280 . Esta cumbre tuvo un logro importante al incluir en su agenda de prioridades el tema de protección ambiental como parte de sus esquemas de desarrollo. También se creo una serie de principios y normas para cumplir por los países participantes y también en esta cumbre de la Tierra se emitieron tres documentos emanados de esta cumbre de Río de Janeiro los cuales son básicos para la protección del ambiente a nivel internacional, siendo estos los siguientes: 1.- Agenda del Siglo XXI.- Esta dispone un plan de acción con propuestas para administrar los recursos naturales en los próximos años. 2.- La Convención Marco sobre el Cambio Climático.- Realmente es un tratado internacional adoptado en Nueva York en mayo de 1992, en el que participó México, en ella se reconoce que las naciones por las actividades tecnológicashumanas que realizan han incrementado de manera considerable la concentración de gases de efecto invernadero. 3.- El Convenio sobre la Diversidad Biológica.- Este se firmó por 163 países entre ellos México en junio de 1992. En este convenio se deja asentado la 279

López, Sela Pedro Luís y Ferro, Negrete Alejandro., “Derecho Ambiental”, Editorial IURE Editores;

Primera Edición, México, D.F., Pág. 61.

280

López, Sela Pedro Luís y Ferro, Negrete Alejandro Op.Cit, Pág. 62

preocupación internacional debido a la considerable reducción de la biodiversidad en el planeta, como consecuencia de las actividades humanas; por ello, fue necesario que los países se comprometieran a conservar y utilizar de forma sostenible su riqueza natural de flora y fauna y en la satisfacción de necesidades alimentarias, de salud y de otra naturaleza. Esto puso el interés de los Estados al darse cuenta que en la medida que se vaya perdiendo la biodiversidad, menores serán las posibilidades de desarrollo en el propio planeta, contando además con la gran perdida de especies vivas que van desapareciendo tanto animal como vegetal. En el año de 1997, se participa a nivel mundial con el Protocolo de Kyoto, en Japón, sin embargo, el acuerdo ha entrado en vigor el 16 de febrero de 2005, después de la ratificación por parte de Rusia, este país lo firmo en el 2004. El objetivo principal es disminuir el cambio climático de origen antropogénico, cuya base es el efecto invernadero, se estableció que el compromiso seria de carácter

obligatorio

cuando

ratificasen

los

países

industrializados

responsables de al menos un 55% de emisiones de CO2. Con la ratificación de Rusia el Protocolo ha entrado en vigor. El gobierno de Estados Unidos firmo el Protocolo pero no lo ratifico, por lo que su adhesión fue solo simbólica hasta el año 2001, manifestando que no compartía la idea de fondo de reducir las emisiones por considerarlo injusto solo para los países industrializados y no ha si para los países subdesarrollados. Los Estados Unidos de América consideran que esta acción perjudica gravemente a la economía norteamericana. El objetivo principal de este Protocolo es reducir en un 5% la medida de las emisiones contaminantes entre los años 2008 y 2012, tomando como referencia los niveles que se generaron en 1990.

Cabe hacer mención que la Unión Europea se comprometió a reducir sus emisiones totales en un 5.2% respecto a las de 1990, esto para el mismo periodo que se señala de 2008 a 2012. En mayo del año 2000 se celebró el protocolo de Cartagena, en Colombia sobre la seguridad de la biotecnología del convenio sobre la diversidad biológica en el cual también participó México. En este protocolo se estudio la forma de garantizar un nivel adecuado de protección en la esfera de la transferencia, manipulación y utilización seguras de los organismos vivos modificados por la biotecnología moderna. Por lo tanto se busca la protección a la biodiversidad y a la salud humana. En septiembre del 2002 se lleva a cabo la cumbre de Johannesburgo, en Sudáfrica la cual trató sobre el Desarrollo Sostenible. En esta reunión, los países participantes aceptaron que no se han alcanzado los objetivos fijados en la Cumbre de la Tierra y que el avance hacia un desarrollo sostenible es mucho más lento de lo previsto. Por ello el medio ambiente continúa deteriorándose así como la pérdida de la biodiversidad, disminuyendo en gran cantidad las especies animales y vegetales del planeta. Otro de los puntos tratados en esta Cumbre es el acrecentamiento de la pobreza en el mundo y la enorme desigualdad que existe entre ricos y pobres cada vez mas profunda tanto en las sociedades de los pueblos como en las naciones en vías de desarrollo y aún en los pueblos desarrollados. Como resultado de esta Cumbre se firmaron acuerdos estableciendo compromisos y acciones para actuar de manera más pronta en estos temas. A partir de estos de años que se han comentado en el proceso de cambios, mediante, Conferencias Internacionales,, Convenciones, Tratados, Paneles gubernamentales,, Protocolos, Estudios regionales y demás estudios , para estudiar y tomar decisiones sobre los grandes problemas que esta causado la contaminación en todo e el mundo, aún así, la irresponsabilidad con la que nos manejamos es muy grande, y da tristeza decirlo pero los que mas se opones a

reducir la contaminación, son las grandes empresas trasnacionales y los gobiernos de los países mas

desarrollados que mas contamina. Esto eso

cierto, los países que mas han contaminado y fragmentado a la naturaleza, son los mismos que se oponen a tratar de que mejore. Después de ver estos protocolos de acuerdos internacionales que se han celebrado por la humanidad, observamos que a pesar de estos intentos y esfuerzos, el ser humano continúa en un proceso de irresponsabilidad ante el medio ambiente, día a día observamos con mayor tristeza las grandes cantidades de bosques que se pierden, los mares que se contaminan, los ríos que se ensucian, la tierra que la volvemos infértil, esto trae consecuencias muy graves para el ser humano. Es muy importante mencionar que tanto las disposiciones a nivel internacional que se han dado para regular la problemática ambiental, no han sido satisfactorias ni cumplidas por todos los Estados responsables, lo que genera una mayor perdida de recursos naturales en el mundo. Lo mismo sucede con nuestra legislación nacional, al interior de nuestro país se han tratado de hacer esfuerzos por salvaguardar al derecho ambiental ecológico sin embargo, las normas y disposiciones legales no son las necesarias y requeridas para los problemas que hoy en día enfrentamos en nuestro país. Por otra parte cabe citar al maestro Raúl Brañes quien menciona que “la concepción

holística

sistemática

del

ambiente

esta

transformando

profundamente al Derecho Ambiental, hasta el punto de que por lo general se considera que los ordenamientos jurídicos inspirados en esta concepción son el hito que marca el nacimiento del Derecho Ambiental. La nueva legislación ha tendido a expresarse fundamentalmente en leyes que se superponen a la legislación preexistente, para establecer principios que tienen que ver con la protección al ambiente en su conjunto y los cuales quedan subordinados a los

contenidos de la legislación sectorial. Se trata de las llamadas Leyes Marco, Leyes Orgánicas o Leyes Generales.”281 Como hemos visto con anterioridad, a partir de la Cumbre de la Tierra en 1992, en Río de Janeiro, Brasil, se empieza a manejar el concepto de desarrollo sustentable: Es el proceso evaluable mediante criterios e indicadores de carácter ambiental, económicos y social que tiende a mejorar la calidad de vida y la productividad de las personas, que se funda en medidas apropiadas de preservación

del

equilibrio

ecológico,

protección

del

ambiente

aprovechamiento de recursos naturales de manera que no se comprometa la satisfacción de las necesidades de las generaciones futuras. Elementos del Desarrollo Sustentable: 1.-Procesos evaluables para el medio ambiente. 2.-Presenta indicadores ambientales, económicos y sociales. 3.- Tiende a mejorar la calidad de vida y productividad de las personas. 4.- Preservación del equilibrio ecológico 5.- Protección del ambiente 6.- Aprovechamiento de recursos naturales. 7.- Compromiso a satisfacer las necesidades de las generaciones futuras.

Cabe hacer mención que nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en su articulo 4° que “toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar”, así también el 281

Brañes Raúl; Manual de Derecho Ambiental Mexicano; editorial Fondo de Cultura Económica; segunda edición, México D.F. Pág. 41

articulo 25 constitucional en su párrafo V cita que el Estado es responsable del cuidado y conservación del medio ambiente. Y por supuesto el artículo 27 constitucional nos regula todas las disposiciones sobre la propiedad de las tierras y aguas nacionales y todos los aspectos relativos a la propiedad de la nación.

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

Art. 3. De la educación ambiental. Art. 4 Párrafo 4to. “Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar” Art. 25 Párrafo 6to. Donde se señala que la productividad del país será cuidando y conservando el medio ambiente. Art. 27 “La propiedad de tierras y aguas corresponde a la nación Art. 27 Párrafo 4to. Corresponde al Estado preservar y restaurar el equilibrio ecológico. Art. 73 Fracción XXIX-G. El Congreso

expedirá leyes en materia de

preservación y restauración del equilibrio ecológico. Art. 89 De las facultades del Presidente de la Republica, fracción X Art. 115 Los municipios preservaran las zonas de reserva ecológica. Art. 133 De la Supremacía de los Tratados Internacionales.

Artículos constitucionales aplicables en materia ecológica: 2º, 3º, 4º, 25º, 26º, 27º, 39º, 40º, 41º, 42º, 48º, 73º Frac. XXIX-G, 115º Frac. XXIX-C, 133º. Sin embargo aunque en nuestra Carta Magna se citen estos preceptos, es importante reconocer que la legislación interna aún no es lo suficientemente amplia y completa para preservar el medio ambiente. Sin embargo falta aún el punto más importante que es la actividad y conciencia individual y colectiva de la sociedad para que a través de ella se logren verdaderamente los cambios que se puedan obtener en el rubro de protección ambiental.

El Derecho Ambiental y su relación Sociedad – Naturaleza:

El vínculo entre sociedad y naturaleza se establece a través de dos grandes factores: 1.- El conjunto de las acciones humanas que inciden sobre el sistema ecológico natural. 2.- El conjunto de efectos ecológicos generados en la naturaleza y que inciden sobre el sistema social

Acciones de la Sociedad que Conducen a Transformar la Naturaleza:

1.- La intervención humana directamente en la naturaleza. 2.- Los elementos naturales afectados por las acciones del hombre. 3.- La sociedad y la naturaleza se influyen de manera reciproca.

4.- La manera como se reorganiza la naturaleza de acuerdo a su propia estructura.

Desarrollo: Es la manera en que dentro de un determinado sistema se organizan y asignan los recursos humanos y materiales, con objeto de resolver las interrogantes sobre, que; para quien; y como; producir los bienes y servicios en un momento histórico de la humanidad.

Desarrollo Sustentable o Sostenible: Este paradigma se da a conocer desde los años 60´s en el crecimiento económico y los procesos productivos para respetar la naturaleza y ecología. En los años 70´s se conoce como “eco- desarrollo”, se da a conocer en 1972 en la conferencia de Estocolmo. Algunas personas lo denominan desarrollo sustentable, sostenible o durable. Pero es en 1987, en Londres donde se emite un documento llamado “Nuestro Futuro Común” donde se da ha conocer de manera formal y presentado ante la ONU, por la doctora Harlem Brundtland, primera ministra de Noruega El concepto de desarrollo sustentable se basa en dos principios fundamentales: 1.- El de equidad inter-generacional. 2.- El uso equitativo de los recursos naturales.

El primero: refleja la idea de satisfacer las necesidades de la generación actual sin comprometer las de futuras generaciones.

La segunda: del uso equitativo tiene como objetivo, el que la explotación de los recursos naturales se efectué en forma prudente, racional, apropiada y respetuosa con el medio ambiente. Nuestra ley LGEEPA lo regula de la siguiente forma:

Leyes Ambientales Mexicanas Existe una gran dispersión normativa del derecho ambiental. En el sistema jurídico mexicano existen, en

materia ambiental, “leyes

sectoriales” que atienden y regulan el aprovechamiento y preservación de los recursos naturales. (Ejemplo ley minera, ley de aguas, la anterior ley forestal.) Principales Leyes: 1.- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 2.- Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (y su Reglamento.) 3.- Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable y su Reglamento. 4.- Ley de Aguas Nacionales (y su Reglamento.) 5.- Ley General de Vida Silvestre. 6.- Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos. 7.- Ley de Bioseguridad De Organismos Genéticamente Modificados. 8.- Ley General de Desarrollo Social. 9.- Leyes Sectoriales Que Regulan El Aprovechamiento y La Preservación De Recursos Naturales. A) Ley De Aguas Nacionales. B) Ley Federal Del Mar. C) Ley De Pesca. D) Ley Minera.

E) Ley General De Salud. F) Ley General De Asentamientos Humanos. G) Ley Agraria. Ley Federal Sobre Metrología Y Normalización 10.- Código Civil Federal. (Articulo 1913.) 11.- Código Penal Federal. (Artículos Del 414 al 423)

Principales Reglamentos: Son aproximadamente 18 reglamentos los que normalizan la materia ambiental y otras disposiciones jurídicas 1.- Normas oficiales mexicanas en materia de protección ambiental. 2.- Decretos promulgatorios. 3.- Declaraciones internacionales. 4.- Convenios marco. 5.- Acuerdos internacionales en materia ambiental. 6.- Protocolos internacionales. 7.- Disposiciones emitidas por el Consejo Internacional de la ONU.

Delitos Ambientales: Al igual que sucede en muchos otros nuevos campos regulados por el derecho, las normas jurídicas que protegen al medio ambiente han comenzado a tipificar las conductas que deterioran al medio ambiente en forma grave. El delito ambiental ha sido definido como a aquella conducta ilícita, culpable o dolosa prevista en la ley, que atenta contra el equilibrio ecológico, la protección, preservación y restauración del medio ambiente y de los recursos naturales. En reforma al código penal para el D.F, en 1996 en materia común y para toda la República en materia federal se contemplo lo siguiente:

1.- Reforzar la normatividad ambiental. 2.- Prevenir e inhibir conductas que atente contra el medio ambiente. 3.- Mayor rigor a las medidas coercitivas ambientales. 4.- Homologar las penas privativas de libertad e incrementar las pecuniarias. 5.- Instituir investigadores especializados en la materia ambiental. El capitulo Primero, del título vigésimo quinto del Código Penal Federal, comprende los delitos concernientes a los delitos ambientales, incluyendo las actividades tecnológicas y peligrosas. Se regula en los artículos 414 al 423 del Código Penal Federal. Art. 414.- Actividades altamente riesgosas que pongan en peligro la salud pública, los recursos naturales, la flora, la fauna o ecosistemas. (De 3 meses a 6 años de prisión). Art. 415.- Realización de actividades con materiales o residuos peligrosos (se incluyen ruido, vibraciones, energía térmica o lumínica provenientes de fuentes emisoras de Jurisdicción Federal. (De 3 meses a 6 años de prisión y multa de mil a veinte mil días)… Art. 416.residuales

A quien descargue, deposite o infiltre líquidos en aguas mediante

líquidos

químicos

bioquímicas

desechos

contaminantes. (De 3 meses a 6 años de prisión y multa de mil a veinte mil días). Art. 417.- Al que introduzca al territorio nacional o comercie con recursos forestales, flora o fauna silvestre viva. (6 mese a 6 años de prisión y de cien a veinte mil días de multa). Art. 418.- Al que sin contar con autorización que establece la ley forestal tale árboles, destruya vegetación natural o corte arranque o derribe árboles. (6 meses a 6 años de prisión y multa de cien a veinte mil días).

Art. 419.- A quien transporte, comercie, acopie o transforme recursos forestales maderables. (3 meses a 6 años y multa de cien a veinte mil días). Art. 420.- Al que de manera dolosa capture, dañe o prive de la vida a algún mamífero o quelonio marino o comercialice en cualquier forma sus productos. (6 meses a 6 años de prisión y multa de mil a veinte mil días). Art. 421.- Además de lo que establece este capítulo el Juez podrá imponer otras penalidades. Art. 422.- Las dependencias de la administración pública deberán de proporcionar al Juez los dictámenes médicos o periciales que se requieran con motivo de las denuncias presentadas por las comisiones de los delitos que se presenten. Art. 423.- Tratándose de delitos ambientales, los trabajos a favor de la comunidad a que se refiere el artículo 24 del C.F.P, consistirán en actividades relacionadas con la protección al ambiente o a la restauración de los recursos naturales

Penas y Medidas de Seguridad:

1.- Prisión. 2.- Tratamiento en libertad, semilibertad y trabajo en favor de la comunidad. 3.- Internamiento por consumir estupefacientes o psicotrópicos. 4.- Confinamiento. 5.- Prohibición de ir a lugar determinado. 6.- Sanción pecuniaria. 7.- Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito. 8.- Amonestación. 9.- Apercibimiento 10.- Caución de no ofender. 11.- Suspensión o privación de derechos. 12.- Inhabilitación, destitución o suspensión de funciones o empleos.

13.- Publicación especial de sentencia. 14.- Vigilancia de la autoridad. 15.- Suspensión o disolución de sociedades. 16.- Medidas tutelares para menores. 17.- Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilícito. 18.- Las demás que fijen las leyes.

Denuncia Popular: Es un instrumento dinámico con el que cuenta la ciudadanía para hacer del conocimiento de las autoridades ambientales la existencia de un hecho, acto u omisión contrarios a las disposiciones jurídicas que protegen al ambiente y cuyos efectos causen afectaciones nocivas al medio ambiente, con la finalidad de que las autoridades, realicen lo que jurídicamente es conducente para sancionar tal hecho o acto. Con la denuncia popular se busca evitar o detener daños ambientales o desequilibrios ecológicos antes de que estos se produzcan o se magnifiquen. Se regula de los artículos 189 al 204 de la LGEEPA.

Fuentes del Derecho Ambiental:

1.- Constitución Política de los E.U.M. 2.- La Ley (Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente) 3.- Diferentes Leyes Locales, Códigos, Legislaciones especiales). 4.- La Jurisprudencia. 5.- La Costumbre y los Usos de la Localidad. 6.- Legislaciones Ambientales Estatales o Locales. 7.- Disposiciones que emite la administración pública en materia ambiental.

8.- Circulares que emite la autoridad ambiental. 9.- Tratados Internacionales. 10.- Congresos Ambientales Internacionales

DERECHO ECOLOGICO INTERNACIONAL En el sistema global, los contaminantes no conocen fronteras ni distancias, es frecuente que las fuentes de contaminación ubicadas en determinados países, extiendan sus efectos nocivos a países nocivos o algunos alegados de las fronteras físicas de origen. O bien son llevados a través de las aguas interiores o del mar que no se haya bajo la jurisdicción de algún país, ni la soberanía de ese Estado. Se originan fuentes de contaminación que directa o indirectamente afectan a países ribereños, a través de las corrientes de agua que atraviesan diferentes países, además por las corrientes de aire que se dan en la atmósfera, por lo que la contaminación se envía de un país a otro. Los fenómenos humanos o generados por su actividad, han sido materia de reglamentación internacional, lo que ha dado origen al Derecho Ecológico Internacional, cuando la regulación de la prevención, manejo y efectos incumbe a dos o más países o al conjunto de la comunidad internacional. Los fenómenos mas frecuentes que han sido materia de reglamentación internacional son: Lluvia ácida Radiactividad Mar Ríos y depósitos de aguas internacionales. Diversidad Biológica Destrucción de la capa de ozono Cambio Climático

Organización Internacional de Normalización Internacional Standard Organización, ISO

Medio Ambiente como Factor en el Ámbito Internacional Medio Ambiente.

Conjunto de todas las cosas vivas que nos rodean. Seres vivos, objetos, agua, suelo, aire y las relaciones entre ellos. 5 de junio, Día Mundial del Medio Ambiente. Establecido por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1972. Fin de preservar el medio ambiente de la Tierra, que es “la casa mayor de todos los seres humanos”. (ONU) ONU busca “desarrollo sostenible” PNUMA. Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente. 1972 Al abusar o hacer mal uso de los recursos lo ponemos en peligro y lo agotamos. Desafíos que enfrenta hoy día la humanidad para lograr su subsistencia en la Tierra. Convicción de que lograr un mundo mejor.

Problema de Seguridad Internacional El Ambiente y su Influencia en el Mundo

Autores como Jessica Tuchman Mathews, al escribir “Redefining Security” menciona que:

Concepto de seguridad nacional debe incluir fuentes sobre problemas demográficos y AMBIENTALES. La economía global se cuadriplica, por lo que se requiere más energía, emisiones y recursos naturales. Necesidad

ecosistemas

sanos,

consecuencia

tenerlo

son

irreversibles. Búsqueda de tecnologías alternativas. Deterioro del medio ambiente ocasiona conflictos. Impacto en desarrollo económico y estabilidad política. Ann Tickner, en “Re- visioning Security” menciona lo siguiente: Reexaminar la definición de Seguridad: “Debería de incluir dimensiones económicas y ecológicas.” Peligros globales que amenazan el Sistema en su totalidad. Daños causados por la degradación del ambiente, impactan en la calidad de vida de las personas y de llegar a sus necesidades básicas. Stephen del Rosso, en su artículo “The insecure state (What is the future for the State?)”, menciona: La seguridad es algo más que el estudio de la amenaza y el control militar, también es el estudio de fenómenos no militares como la degradación ambiental, migración, SIDA, narcotráfico y explosión demográfica. Cambio de la atención de las fronteras hacia el hábitat frágil de la humanidad. “Environmental degradation may not be able to elicit the same kind of widespread visceral reaction that a nuclear mushroom cloud, but you can’t shot an ozone hole”. Calentamiento global como problema de seguridad emergente.

Para UNDP (United Nations Development Program), concepto seguridad humana: tener como elemento principal la seguridad ambiental: protección de daños como contaminación y agotamiento ambiental. El medio ambiente es un problema de seguridad internacional, por lo que su presencia en el panorama internacional es cada vez más relevante a medida que los efectos de su descuido se manifiestan y afectan a toda la humanidad.

Derecho Internacional:

Es el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones de los Estados y otros sujetos del Derecho Internacional y que son representados por su servicio diplomático. Esta integrado por acuerdos entre Estados por medio de los Tratados Internacionales

Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) Este organismo fue creado por recomendación de la Conferencia de la ONU, sobre el desarrollo humano (Estocolmo- 1972). Su fin promover la cooperación internacional en materia del medio ambiente y se ocupa del seguimiento constante del entorno, enmarcado de un programa conocido como Vigilancia de la Tierra Es el organismo de las Naciones Unidas encargado de la cuestión del medio ambiente el cual se encarga de: Evaluar y determinar el estado del medio ambiente mundial. Determinar cuestiones ambientales que requieran una cooperación mundial

Proporcionar asistencia para formular una legislación ambiental internacional. Integrar cuestiones ambientales en las políticas y programas sociales y económicos del Sistema de las Naciones Unidas Interviene en problemas que los países no pueden enfrentar solos. Sirve como foro para llegar a acuerdos internacionales. Busca crear conciencia mundial sobre problemas del medio ambiente. Busca la participación de las empresas, la industria, la comunidad científica y académica, las ONG’s Cuenta con base de datos sobre recursos mundiales (GRID). Cuenta con el Programa de mares

regionales integrado por más de 140

países. Actúa en planes regionales en África, Mediterráneo, Caribe, Asia Oriental y el Pacifico Noroccidental. Cuenta con INFOTERRA que es una red mundial de

intercambio de

información y servicios sobre preguntas técnicas del medio ambiente en más de 175 países.

La actividad que debe desarrollar el Estado aunado a la sociedad civil resulta un enorme reto no solamente por el concepto en sí de la sociedad civil. Michael Walzer dice que la sociedad civil posee tres características: desigualdad, fragmentación e irregularidad. Por desigualdad entiende que no todos los individuos poseen los mismos recursos o medios para participar en la sociedad, lo cual hace que se formen grupos más fuertes que otros y esto es que el grupo mas fuerte tiene mayor influencia sobre los otros y con ello promover sus intereses para las cuestiones que le afectan. Al contrario del Estado que aspira a la unidad, la sociedad civil es un ente fragmentado debido a la orientación particular de sus miembros al defender

propósitos que son específicos de su naturaleza como por ejemplo la defensa de los derechos de la identidad. Comenta que la sociedad civil es irregular debido a que solo necesita de un compromiso parcial y ocasional y de trabajo indisciplinado. Hacer trabajo voluntario en cualquier asociación o participar en alguna actividad cívica es ciertamente un trabajo extra para la persona. Sin embargo la mayoría de la gente cuando participa en este tipo de asociaciones lo hace parcialmente, ya que lo hace porque se identifica con las aspiraciones de ese grupo en particular o porque realmente siente compromiso cívico al hacerlo; pero generalmente no lo hace de tiempo completo, lo realiza cuando le queda un poco de tiempo libre. Por lo tanto en este sentido el trabajo voluntario carece de disciplina y es irregular. Por eso se dice que muchas de las organizaciones de la sociedad civil surgen espontáneamente porque existe un factor generalmente externo que influye, para que el individuo pueda, en ciertas circunstancias tomar acciones colectivas y coordinarse con otros para llevar a cabo ciertas acciones, como lo puede ser, ante un desastre natural en la que el hombre no pueda hacer nada. Existen actores como “Tocqueville que citan que la sociedad civil se divide en defensores como piedra angular de la democracia, y los críticos de la llamada nostalgia civil , que perciben mucho del discurso actual sobre la sociedad civil como sustituto del Estado, que es, en esencia, una estrategia mas de la agenda neoliberal para eliminar al llamado Estado Benefactor. Reconoce que esa división es artificial y reduccionista ya que no ayuda en lo que es el debate de la sociedad civil”. 282 La sociedad civil es en gran parte el conjunto generalizado que desarrollamos los particulares para activar, desarrollar, difundir, crear, transmitir nuestras propias ideas o intereses sobre temas o aspectos que nos interesa en 282

Omar G. Encarnación, “Tocqueville´s Missionaries: Civil Society Advocacy and the Promotion of Democracy”, World Policy Journal, vol. 17, Núm. 1. Primavera de 2000, pp. 9-18.

individual y a un grupo en lo colectivo en el cual ese interés común nos lleva a activarnos en una determinada acción de la vida. Esto es un motor generador de recursos, intereses y deseos por hacer algo “extra” en nuestras vidas, ya que generalmente las actividades que realizan las sociedades civiles son extraídas de los tiempos que le sobra a la gente para llevar a cabo esas actividades. Este concepto de sociedad civil no debe ser confundido como la definición que establece el Código Civil tanto Federal como Locales para hablar de un contrato mediante el cual los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que no constituya una especulación comercial. La sociedad civil a la que nos referimos es esa gran combinación entre el deseo e interés de un particular que se une a los intereses de una colectividad, que a su vez puede estar sustentado jurídicamente en las normatividades que acabamos de expresar de la sociedad civil jurídica y que mas aún muchas de estas se estructuran a través de las Organizaciones no Gubernamentales (ONG´s). Partiendo de este punto de vista, los grandes problemas que se presentan en materia ambiental y ecológica, muchos de ellos deben de ser atendidos por la sociedad civil, ya que el Estado ha llegado a un punto de insuficiencia e inoperabilidad, en el cual ese Estado no puede cumplir por sus deficiencias en el gran mundo de actividades por atender del ámbito ecológico. Por ello, es importante que el Estado apoye

con nuevos esquemas a la

sociedad civil, ya que sí ésta se ha involucrado en forma tan importante en la recuperación del medio ambiente, el Estado deberá facilitar los programas de apoyo económico y fondear de recursos en una forma oportuna y barata a la sociedad civil, para que ésta cuente con los recursos económicos suficientes y necesarios para poder llevar a cabo los programas de recuperación ambiental

que se propone en sus diversos niveles. Por supuesto este fondeo que proporciona el Estado deberá ser reintegrado con intereses bajos, viables y sanos por parte de la sociedad civil. Otro actor como lo es “Larry Diamond, de la Universidad de Stanford ha estudiado también a la sociedad civil y en su trabajo intitulado (Repensando la Sociedad Civil: hacia una consolidación democrática)” 283, argumenta lo siguiente: “La sociedad civil es concebida como el campo de la vida social que es voluntario, autogobernable, auto generable, mayormente de auto apoyo, autónomo del Estado y vinculado, unido por un orden legal, un conjunto de reglas compartidas, sea cual sea. Es distinta de la sociedad en general ya que involucra a los ciudadanos actuando colectivamente en la esfera publica para expresar sus intereses, pasiones e ideas, intercambiar información, alcanzar metas comunes, hacer demandas al Estado y pedirle cuentas a los gobernantes” 284. Como

comentábamos

con

anterioridad

las

Organizaciones

Gubernamentales, están en el corazón de la sociedad civil. Y quizás son las agrupaciones más visibles actualmente. Por ello se tiende a confundir a las ONG´s con la sociedad civil, cuando en realidad son parte de la misma. Obviamente las ONG´s hacen un trabajo invaluable, sobre todo manteniendo informado al público de ciertas políticas ecológicas medioambientales y manteniendo bajo control las políticas públicas. A la sociedad civil como ya comentamos la tenemos que entender como todos esos grandes grupos de colaboración y de ayuda con un fin determinado e intereses propios, por ejemplo Club Rotario, Boy Scout, los grupos ecológicos, las propias iglesias, las entidades deportivas y otros muchos más. Pero 283

Larry Diamond, “Rethinking Civil Society: Toward Democratic Consolidation”, Journal of Democracy, vol. 5, Núm. 3, Julio de 1995, p. 5. 284

Larry Diamond, “Rethinking Civil Society: Toward Democratic Consolidation”, p. 8.

también ay que aclarar que dentro de la sociedad civil ay grupos que también se asocian, pero que no son tan cívicos ya que se unen precisamente para violar la Ley, por ejemplo las mafias, los narcotraficantes, los taladores de bosques, los destructores del medio ambiente, y el crimen organizado entre otros más, que al realizar actos por demás ilícitos, son actos que quedan fuera de la regulación del Derecho y por lo tanto al ser su objetivo negativo y oscuro para el bien de la colectividad a éstos no se les puede considerar parte de la propia sociedad civil. Al analizar la gran fuerza con la que contamos a través de la sociedad civil, nos damos cuenta que somos capaces de realizar cuantas mejoras nos propongamos para recuperar el medio ambiente así como otros grandes temas que afectan actualmente a la sociedad. En los años sesenta que es cuando se inicia el gran despertar de conciencia en materia ecológica, aparecieron autores como “Ruth Ananda Ashen, quien hablaba de << una nueva conciencia >>, capaz de levantar a la humanidad por encima del miedo y el aislamiento. Ahora que podemos comprender la evolución misma es cuando estamos realmente afrontando el cambio fundamental. Contamos ahora en todas partes con <<una contra fuerza opuesta a la cultura de masas con un nuevo, aunque a veces imperceptible, sentido espiritual de convergencia a favor de la unidad humana y mundial >>” 285 “Erich Fromm, en su libro La Revolución de la Esperanza (1968), preveía <<un nuevo frente>>, un movimiento que combinaría el deseo de un profundo cambio social, con una nueva perspectiva espiritual; su objetivo sería la humanización del mundo tecnológico que nos invadiría en el futuro. Nos habla

285

Ferguson Marilyn; La Conspiración de Acuario; Editorial Cairos; séptima edición; Barcelona, España, mayo 1998, Pág. 8.

de ese cambio social a través de las acciones que emprenda la sociedad civil” 286. El propio “Fromm decía que la clase media ha empezado a escuchar y esta siendo movilizada. Ni el Estado ni los partidos políticos ni la religión podrán ofrecer suficiente abrigo, intelectual ni espiritual a este movimiento. Las instituciones resultan demasiado burocráticas, demasiado impersonales. La clave del éxito del movimiento social civil residirá en que aquel estaría personificado en las vidas de sus miembros mas comprometidos, quienes trabajarían en pequeños grupos en su propia transformación personal, apoyándose unos a otros, <<mostrando al mundo la fuerza y la alegría de gentes que, sin ser fanáticos tienen profundas convicciones, que son amorosos, sin caer en sentimentalismos, imaginativos pero no irreales, disciplinados, pero no sumisos>>. Estas gentes constituirán su propio mundo en

medio

mismo

alineación

del

contexto

social

globalizado

contemporáneo” 287. “En el año de 1969 el comentarista político francés Jean-Francois Revel, predecía que los Estados Unidos de América iban a experimentar una <<segunda gran revolución mundial>> una conmoción tan grande que vendría a complementar la primera revolución, la de la implantación de la democracia en occidente. Preveía el surgimiento de un nuevo ser humano (un homo novus), ese nuevo ser humano hará resurgir los intereses espirituales y humanos en los Estados Unidos y apoyará en mucho y en gran medida al medio ambiente y a la ecología” 288. Cabe hoy en día alguna duda sobre el planteamiento que hacia Jean-Francois Revel, al observar en todo nuestro alrededor el gran desastre que hemos causado y como si fuera predicción la gran caída financiera que en este 286

Ferguson Marilyn; La Conspiración de Acuario; pág. 62.

287

Ferguson Marilyn; La Conspiración de Acuario; pág. 64

288

Ferguson Marilyn; La Conspiración de Acuario; pág. 65

momentos están enfrentando los Estados Unidos de América, arrastrando con ello a todos los bancos de Europa Central y a los bancos Asiáticos y como consecuencia de ello a las finanzas y situación económica de los países en subdesarrollo como lo son los de América Latina y África. Por otra parte, el economista y educador estadounidense Robert Theobald habla de la necesidad de crear una nueva coalición, misma que surge de la sociedad civil, un enlace entre cuantos estaban comprometidos en el cambio social en esta era de rápidas comunicaciones y señala: “Vivimos en un momento peculiar de la historia. Si contemplamos la realidad mundial desde el punto de vista de la era industrial, es claro que no tenemos esperanza…. Pero ay una forma de mirar nuestra situación. Podemos descubrir el gran número de gente que ha decidido cambiar…. Si hacemos esto, parece igualmente imposible que dejemos de poder resolver nuestros problemas”289. No hemos ido cayendo de crisis en crisis a causa de un fracaso en nuestros ideales, sino porque nunca los hemos aplicado. La visión que tengamos hoy en lo individual y como sociedad colectiva determinará el futuro que creemos y que estemos creando. Es muy importante señalar que el periodo actual que vivimos es único e irrepetible en toda la historia de la humanidad el cambio cualitativo mas penetrante operado en existencia humana desde el surgimiento de la cavilación, probablemente es el actual. Tal cambio no impone arrojar por la borda los valores y prácticas de nuestra civilización pero si nos obliga a cambiarlos y buscar reformas en un orden superior. M. C. Richards, poeta y artesana, decía en su libro The crossing point (1973): “una de las verdades de nuestra época es esa hambre profunda de entrar en relación unos con otros, extendida por todo el planeta”. 289

Ferguson Marilyn; La Conspiración de Acuario; pág. 65

“La conciencia humana esta atravesando un umbral tan poderoso como el que separaba a la Edad Media con el Renacimiento. La gente esta hambrienta y sedienta de experimentar algo nuevo que le suene verdadero en su interior, después de tanto esfuerzo gastado en cartografiar los espacios exteriores del mundo físico. Se sienten cada vez con mayor ánimo para pedir lo que necesitan: Con acciones vivas, un sentido del valor del individuo, compartir oportunidades, y mucho de esto se logra a través del contacto del hombre con la naturaleza”.

290

Ante todos los cambios que enfrenta la humanidad, ante los grandes dilemas que tenemos en frente como sociedad mundial, encontramos que graves problemas que nos atañen actualmente han sido ya vistos y previstos por diversos autores en el pasado, sin embargo la irresponsabilidad con la que se ha manejado la sociedad en el manejo de sus recursos naturales en su forma de mal administrarlos, buscando siempre la riqueza por la riqueza nos han llevado a extremos en los cuales la situación ambiental se encuentra dependiendo de un solo hilo, es ahí donde la sociedad civil debe de actuar de forma inmediata tal y como se esta haciendo en diversos círculos. Como comentamos al inicio de este trabajo, la civilización que hemos hecho desde que inició la Revolución Industrial esta basada en el “Consumo de Energía”, creamos una sociedad de consumo que para seguir adelante necesita “consumir” lo que la industria y el comercio han logrado producir acabando en su mayor parte con todos los combustibles necesarios para seguir produciendo. Esto es la sociedad actual vive en un círculo vicioso de producción y consumo. Necesitamos urgentemente cambiar nuestro modelo de consumo, para poder seguir cohabitando en este planeta. La mayoría de la gente cree que lo que 290

Ferguson Marilyn; La Conspiración de Acuario; pág. 67

esta pasando en el mundo “no es de su incumbencia” y que son los gobiernos de cada país los que deben procurar el cuidado del medio ambiente. Sin embargo los gobiernos solo les interesan competir para ver quien produce y vende más y así hacer crecer sus economías y su poder, sin darse cuenta que con ello estamos acabando con la mayoría de nuestros recursos naturales y que tarde o temprano el planeta Tierra, se cobrará estas facturas. Actualmente el futuro que tiene la sociedad humana es muy difícil, hacia donde volteemos encontraremos crisis, en lo político, en lo económico, en lo financiero, en lo educativo, en valores, en salud, en respeto hacia el planeta, todo esto y otras muchas cosas más parece que no tienen solución sin embargo pienso que la humanidad tiene aún una oportunidad, tiene aún una solución, ¿Cuáles? Cambiando nuestras conductas de forma de vivir, no tirando a la basura las recomendaciones que nos hacen los expertos en materia ambiental, como consumir menos de todo lo que nos ofrece la sociedad de consumo; consumir menos agua, menos luz, menos gas, menos energéticos

porque

con

ello

estaremos

reduciendo

indiscriminado

agotamiento de recursos naturales. Debemos de cuidar al reino vegetal y principalmente

a los árboles llevando a cabo programas verdaderos de

reforestación y no programas burocráticos de fotos social en los periódicos en los cuales se presuma que se están sembrando árboles. Debemos de entender que los árboles a través del proceso de fotosíntesis son los que nos dan vida y salud en este planeta. El respeto, cuidado y manejo del agua potable es imprescindible, el respeto a los mares, a los ríos y a los lagos es emergente. El aire que respiramos lo hemos envenenado, debemos de consumir menos energéticos para mejorar la calidad del aire. Aceptar y reconocer las recomendaciones que emitan los verdaderos conocedores en esta materia ambiental para que sea seguida por la humanidad

al ser esta reeducada en la forma de vivir en el planeta, cada vez que uno de nosotros no siga las recomendaciones señaladas estaremos golpeando nuevamente al planeta Tierra. Algunas de las recomendaciones más importantes que hoy en día tenemos son entre otras: 1 Utilizar otra clase de combustibles que no sea el petróleo 2 Promover otros tipos de energía (Eólica, Cinética, Solar, Geotérmica, Oceánica, pero no la nuclear) 3 Hacer uso más racional del transporte y volver en muchos países al uso del ferrocarril (de alta velocidad) 4 Recortar el gasto público (en el consumo de energía eléctrica en las dependencias, escuelas, alumbrado público, ciudades, etcétera) 5 Dejar de pensar en competir con otros países, para tener un mejor desarrollo, pues esto a lo que nos ha llevado únicamente es al agotamiento de los recursos naturales. 6 Meter al orden a los grandes contaminantes (fábricas, transportistas, plantas energéticas, industrias, etcétera), mediante disposiciones y normas aplicables a nivel mundial. 7 Dar cumplimiento verdaderamente a las disposiciones legales que en materia jurídica se regulen en forma colectiva en el planeta, y por regiones, previendo la no destrucción del medio ambiente (eliminar por completo la impunidad y la falta de aplicación de la Ley cuando esto sea requerido) 8 La creación y desarrollo de las ONG´s que trabajan y luchan por el medio ambiente en distintas partes del mundo

9 La intervención masiva de la sociedad civil, en grupos que puedan proteger y cuidar tanto el medio ambiente como otros grandes rubros que afectan a la sociedad humana (contar con apoyos económicos baratos y oportunos de los gobiernos respectivos para que en forma conjunta se luche por los beneficios de la sociedad). 10 Contar con apoyos financieros para el cumplimiento de programas que en materia ambiental en forma responsable instauren tanto los gobiernos locales como la propia sociedad civil (recursos provenientes de los propios gobiernos, del

Banco Mundial, del Fondo Monetario Internacional, de los Bancos

Regionales, entre otros) 11 Crear conciencia a nivel individual y colectivo de que el planeta verdaderamente se esta enfrentando a problemas que pueden terminar en un cataclismo (esta puede cambiar cuando la conciencia colectiva del individuo y de la sociedad busquen modificar sus conductas ante el medio ambiente y la vida

que

actualmente

llevamos

irresponsabilidad

ante

estos

acontecimientos)

Es muy importante destacar, lo que a nivel mundial ha manejado y regulado la ONU, para ello pasamos a exponer los siguientes comentarios: La ONU ha concluido que es necesario reducir entre el 50% y el 70% de emisiones para que el calentamiento aumente solo 0.1 grados cada 10 años. Como comenté con anterioridad, en 1997, en el Protocolo de Kyoto, Japón, se estableció intentar reducir antes del año 2012 sólo un 5.2% de la emisiones contaminantes. Estados Unidos de América, produce el 24% de emisiones de gases invernadero y junto con los países mas ricos del mundo producen el 75% de este tipo de gases. En esos países vive el 20% de la población mundial, mientras que el restante 80% vive en los países subdesarrollados.

Creo que muchas de las cuestiones que aquí he planteado solo pueden ser resueltas por el grado de madures que adquiera la sociedad civil ya que esta sociedad actualmente esta intercomunicada a través de los medios tecnológicos y ya que los problemas del medio ambiente son de carácter eminentemente planetario será solo la sociedad civil la que de los lineamientos para mejorar y cuidar la situación ambiental. Precisamente este gran mundo globalizado a producido en su conjunto un interés renovado por la sociedad civil, sin embargo la sociedad civil aun así no es la panacea que muchos piensan, para que esta funcione se requiere también de un estado fuerte capaz de cumplir y hacer cumplir la ley de forma real, así se puede concluir que la sociedad civil y el Estado son dependientes entre si, uno requiere del buen funcionamiento del otro para el logro de sus objetivos. El grado en que se determina la participación de la Sociedad Civil depende de varios factores que incluyen el nivel de desarrollo económico, el contexto político y las condiciones generales de un país, entre ellas su cultura y su sana política. Esta se crea fundamentalmente por la socialización es decir, por el contacto y por la transmisión de valores en la familia, la escuela, los amigos, las asociaciones, las iglesias, los medios de comunicación etc. Es ahí donde radica su vitalidad. Sin embargo todo ello requiere hacer énfasis en la educación sobre todo en la educación ambientalista y ecológica. Partiendo de esta dupla entre Estado y sociedad civil es necesaria la total responsabilidad de estos sectores para sacar adelante los graves problemas que enfrenta el mundo en materia ambiental y sobre todo algo que es muy grave para el mejoramiento del medio ambiente, esto es que se requiere un presupuesto digno, proporcionado por el Estado para llevar a cabo el trabajo del bienestar ecológico, ambiental y humano, por lo tanto se requiere de recursos económicos baratos y oportunos para atacar a los tantos y muchos

problemas en materia ambiental, sin embargo, en muchísimas ocasiones la sociedad civil ha pretendido realizar actos para salvaguardar a la Naturaleza, al medio ambiente y al derecho ecológico y sin embargo se enfrentan a situaciones tan dramáticas como lo es, la falta de recursos económicos para enfrentarlos. Por lo tanto mi propuesta concreta es la siguiente:

1.- El fortalecimiento del Estado en el rubro de medio ambiente y ecología para sanear la precaria situación en que hoy se encuentra el medio ambiente, es por ello que se le debe de exigir al Estado una mayor cantidad presupuestaria en sus ejercicios fiscales para canalizarlos oportunamente a los tantos problemas ecológicos que nos aquejan (este apartado requerirá de otro estudio especial, en que el Estado sea el fondeador de recursos económicos para el medio ambiente.) 2.- El fortalecimiento de la sociedad civil en el sentido de obtener recursos económicos-financieros rápidos y oportunos para que la sociedad civil pueda acceder a ellos y actuar en consecuencia una vez que ha obtenido la aprobación para llevar a cabo distintos programas y planes para el desarrollo y fortalecimiento del propio Estado, para ello propongo que el Estado autorice la creación de Sociedades Financieras Ecológicas (SOFIECOL). Estas sociedades podrán ser autorizadas por el Gobierno Federal, para operar como Sociedades de Inversión. En estas sociedades en su estructura principal será la de manejar: A) Operaciones con valores y documentos de renta fija y variable (Inversiones Comunes) B) Operaciones exclusivamente con valores y documentos de renta fija y la utilidad o pérdida neta se asignara diariamente entre los accionistas. (Instrumentos de Deuda).

C) Operaciones con valores y documentos emitidos por empresas que requieran recursos a largo plazo y cuyas actividades estén relacionadas con el Plan Nacional de Desarrollo en aspectos meramente ecológicos (Capitales de Riesgo).

Este tipo de Sociedades de Inversión puede ser utilizada para dar servicio a aquel grupo de la sociedad civil que quiere participar en proyectos de ayuda ecológica pero que no cuenta con los recursos económicos suficientes para darle vida a sus proyectos a través de este tipo de fondeo podrán acercarse recursos económicos a los distintos sectores de la sociedad civil para la realización de sus proyectos. Por otra parte, un segundo proyecto que propongo para la obtención de recursos económicos a la sociedad civil de menores recursos se podrá crear una sociedad mercantil, constituida por diversos socios particulares y en el que no se requiera la autorización del Gobierno Federal para su operación. Que esta sociedad de apoyo a distintos sectores de la economía nacional en los rubros agrícola, forestales, pesqueros, ganaderos, rurales, de solidaridad y de aspectos cooperativistas, de cuidados del agua, de investigaciones en general sobre el medio ambiente tanto del sector privado y en especial de estudios universitarios Esta sociedad puede tener el carácter de “Sociedad Financiera de Objeto Múltiple de Apoyo para el Medio Ambiente”. Esta figura jurídica seria la encargada de canalizar recursos económicos baratos y oportunos a los distintos sectores que deseen apoyar al medio ambiente y a la ecología en los diversos proyectos que estén trabajando o presentando a la opinión publica para el mejoramiento del medio ambiente.

Este tipo de sociedad tendría que encausar recursos económicos a los sectores de la sociedad con menores posibilidades de obtener créditos para el desarrollo de sus programas ecológicos y ambientales. La propuesta que elaboro es en base a la gran necesidad de obtener recursos económicos prontos y baratos para que los distintos sectores de la Sociedad Mexicana puedan avanzar, prolongar o terminar proyectos en materia ambiental, que no han sido concluidos por falta de apoyo y de recursos económicos. Por supuesto que el solicitante

del crédito deberá de reunir ciertos

requisitos para que se le otorgue el crédito, pero estos no deberán ser tan gravosos que en lugar de ayudar, detengan los proyectos por requisitos absurdos que se soliciten, por ejemplo ser necesario contar con garantías para garantizar el crédito pero no excesivas para darle salida a los proyectos, estas garantías podrían ser de 1 a 1 sobre los montos que se soliciten. Como ya explicamos en las recomendaciones que con anterioridad se hicieron es muy importante y urgente que la sociedad civil cuente con recursos financieros y económicos, baratos y oportunos para poder enfrentar los programas que en medio ambiente y ecología se desarrollen, a través de la propia sociedad civil o en forma individual por el propio ser humano.

Desgraciadamente para poder contrarrestar todos los efectos y los daños que se han causado al medio ambiente es necesario contar con recursos económicos, por ello la propuesta concreta en este trabajo es crear las sociedades financieras en materia ecológica que ya cité anteriormente,

tanto aquellas que son creadas por el Estado como otras que sean creadas por la propia sociedad civil e iniciativa privada.

Los recursos que se proporcionen forzosamente tendrán que ser revolventes para que no existan problemas de tipo cartera vencida, ya que lo que es urgente atender son los problemas del medio ambiente y muchos proyectos que se presenten en materia ecológica, serán generadores de sus propios recursos económicos.

Por lo expuesto en este trabajo someto a la consideración del lector las ideas aquí vertidas, lo que me gustaría dejar muy bien plasmado es la preocupación y la urgencia de actuar con responsabilidad y compromiso ante los graves problemas ambientales y ecológicos que se presentan en nuestro país, en nuestra sociedad y en nuestro planeta.

BIBLIOGRAFIA GENERAL

1.-

Aceves Ávila Carla D.; “Bases Fundamentales de Derecho Ambiental

Mexicano; Editorial Porrúa, S.A. de C.V.; Primera Edición; México D.F.; 2003.

2.- Baqueiro Rojas Edgard; “Introducción al Derecho Ecológico”; Editorial Oxford; Primera Edición; México, D.F, 2004.

3.- Brañes Raúl; “Manual de Derecho Ambiental Mexicano”; Editorial Fondo de Cultura Económica”; Segunda Edición; México D.F, 2000.

4.- Ferguson Marilyn; “La Conspiración de Acuario”; Editorial Kairos; Séptima Edición; Barcelona, España; 1998.

5.- Flannery Tim; “La Amenaza del Cambio Climático”; Editorial Taurus; Primera Edición; México, D.F.; 2007.

6.- Jaime Jáquez Cristóbal; “Lo que se dice del Agua”; (Comisión Nacional del Agua); Talleres Gráficos de México; Primera Edición; México D.F; 2005.

7.- López Sela Pedro Luís y Ferro Negrete Alejandro; “Derecho Ambiental”; Editorial Iure; Primera Edición; México, D.F, 2006.

8.-

Lozano Cutanda Blanca y Cruz Alli Turrillas Juan; “Administración y

Legislación Ambiental”; Editorial Dykinson; Tercera Edición; Madrid, España; 2007.

9.-

Ortiz Ahlf; “Derecho Internacional Público”; Editorial Oxford; Primera

Edición; México, D.F.; 2004.

10.- Sepúlveda Cesar; “Derecho Internacional”; Editorial Porrúa, S. A. de C.V.; Décima Séptima Edición; México, D.F.; 1996.

11.- Vallarta Marrón José Luís; “Derecho Internacional Público”; Editorial Porrúa México S. A. de C.V.; Primera Edición; México, D.F.; 2006.

REVISTAS 1.- Ángeles Alejandro; “La Urgencia y sus Costos”; Revista Expansión; Número 972; México, D.F.; Agosto, 2007.

2.-

García Aguilar José Luís; “¿Qué es la Sociedad Civil?”; Revista de la

Universidad de las Americas, Puebla; Enero 2001.

3.- Resumen Ejecutivo Sobre el Cambio Climático; “Comité Intersecretarial Sobre Cambio Climático”;

Gaceta Ecológica INE-SEMARNAT, México;

Número 60, México. D.F.; 2001.

LEGISLACIÓN

1.- Agenda Ecológica, “Compendio de Leyes, Reglamentos y Otras Disposiciones Conexas Sobre Materia Ecológica”; Editorial ISEF; México, D.F.; 2007.

2.- Agenda Financiera; “Compendio de Leyes, Reglamentos y Otras Disposiciones Conexas Sobre Materia Financiera”; Editorial ISEF; México, D.F.; 2007.

3.-

Agenda

Mercantil;

“Compendio

Leyes,

Reglamentos

Otras

Disposiciones Conexas Sobre Materia Mercantil”; Editorial ISEF; México, D.F.; 2007.

4.- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; Editores Mexicanos Unidos, S. A.; México, D.F.; 2008.

2.- Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente; Editorial SISTA, México, D.F; 2007.

LA NECESIDAD DE PROFESIONALIZAR EL CONGRESO DE LA UNIÓN

Sergio Jara Rullán

En los albores del siglo XXI y después de casi doscientos años de independencia y soberanía, 291 nuestro país, enormemente rico en recursos naturales tales como el petróleo y la minería; gran variedad de suelos y climas; 10,143 kilómetros de litorales continentales, los cuales representan el 69.5% del perímetro total del país; abundante variedad de fauna, tanto marina como terrestre y otros factores que no es el objetivo primordial de este trabajo analizar, tenemos como país, un Producto Interno Bruto per cápita de $ 9,168 dólares

292

, el cual es inferior al de países con menos recursos

naturales y humanos que el nuestro como Argentina, Chile y Bélgica, por citar algunos; continúa sumida en la pobreza extrema (ahora es la forma “elegante” de llamar a la miseria), el 24% de la población

293

; continuamos con siete años de educación en el

promedio de la misma; continúa habiendo altas tasas de desempleo y/o subempleo en

291

El concepto de soberanía lo define el Diccionario Jurídico Mexicano como “la libre determinación del

orden jurídico”, Diccionario Jurídico Mexicano, 4ª ed., Porrúa-UNAM, México,1991 292

http://sexto.informe.presidencia.gob.mx/docs/anexo/pdf/P211/pdf

293

Cfr. http://www.eumed.net/cursecon/ecolat/mx/2005/lvm-pobreza.htm, 22 de noviembre de 2006

casi la mitad de la población petroleros

294

; se tiene una fuerte dependencia de los ingresos

295

; y un larguísimo etcétera que escaparía al objetivo del presente trabajo.

Isaac Katz sostiene que México tiene el potencial para ser un economía desarrollada, en la cual la población tenga elevados y crecientes niveles de ingreso, altos estándares de vida y el potencial para abatir la pobreza y reducir la inequidad y que en este mundo globalizado, pocos países tienen la posición de México, que se resume en dos puntos: tratados de libre comercio con los 17 países más desarrollados del mundo (el Tratado de Libre Comercio de América de Norte y el Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea) y su ubicación geográfica junto a la economía más grande del orbe

296

, y que, como señala Katz, siendo la décima economía más grande

del mundo, medida por el PIB agregado, simultáneamente se encuentra en el lugar 54 en el índice de desarrollo humano que elabora la ONU; que se tengan sectores de producción modernos utilizando tecnologías de punta junto con otros que siguen utilizando tecnologías del siglo XVII; un sector comercial moderno coexistiendo con tianguis no muy diferentes a los que había en Tlaltelolco en la época prehispánica; regiones del país modernizadas al lado de otras por las cuales los últimos cinco siglos prácticamente no ha pasado el progreso; individuos con altos niveles educativos junto al 9.5% de la población mayor de 15 años que es analfabeta y al 28.2% de la población, también mayor de 15 años, que no recibió instrucción o que no terminó la

294

Cfr. http://www.eumed.net/cursecon/ecolat/mx/2005/lvm-pobreza.htm, 22 de noviembre de 2006

295

Cfr. Ley de Ingresos de la Federación del 2008 o de cualquier año al azar.

296

Katz Isaac en Pensar en México, A.A.V.V., FCE, México, 2006, P. 164.

educación primaria; familias con elevados niveles de riqueza junto con familias sobreviviendo en la pobreza extrema y cuyo ingreso diario es menor a dos dólares

297

México, concluye, es un país que, pudiendo ser parte del mundo desarrollado, es uno en el subdesarrollo, uno en donde el PIB por habitante apenas sobrepasa los 8,000 dólares anuales, uno en donde casi 40 millones de individuos son pobres o extremadamente pobres, uno en donde el ingreso de 10% de la población más pobre representa únicamente 1.1 % del ingreso nacional mientras que el 10% de ingresos más altos representa 38.2% del total

298

Es evidente que por más intentos y engaños de los gobernantes, nuestro país continúa siendo, tristemente en casi todas las áreas del quehacer humano, un país subdesarrollado o como nos lo han inculcado “en vías de desarrollo” ( sin que sepamos cuándo terminará esa transición ) y cuándo en verdad estaremos a la altura de los demás países de la comunidad internacional, particularmente al nivel de los países miembros de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (O.C.D.E.) - a la cual pertenece nuestro país desde 1994. Por si lo anterior fuera poco, México ha perdido lugares en el plano internacional en un concepto muy valorado para la inversión extranjera, la denominada competitividad, ubicándose en el lugar 55 a nivel mundial, por debajo de países como Chile, Tailandia y Colombia, por ejemplo

299

297

Idem, P.129.

298

Ibídem

299

Fuente : http://www.mexicomaxico.org/Voto/Competitividad2.htm

Como recuerda Diego Valadés : “Al gobierno le incumben cuatro tipos de funciones: políticas, normativas, administrativas y jurisdiccionales

300

” y creemos, por

la evidencia existente, que en México no se ha hecho un buen trabajo, acaso en ninguna de las cuatro citadas, por lo menos la mayor parte de la historia del país. Nuestros gobernantes constantemente le echan la culpa a factores externos o internos como la baja de los precios del petróleo (en algunas épocas); fuga de capitales (cuando en ocasiones son ellos quienes las provocan con sus declaraciones, protagonismos y luchas internas); corrupción de la sociedad (sin agregar que ésta con frecuencia es propiciada por los propios funcionarios); así como, y en este punto nos habremos de avocar en este trabajo, leyes deficientes creadas en muchos casos por órganos ineficientes. Consideramos que pocas veces se menciona el importante papel que recurrentemente ha jugado el Congreso de la Unión en el evidente atraso del país, primero, durante los más de setenta años de un partido hegemónico, aprobando todas las iniciativas o decretos del Presidente de la República (algunas veces hasta por aclamación), o por imposición, “mayoriteando” a la oposición para imponer su voluntad, mejor dicho la del Presidente en turno

301

, limitándose a ser una especie de

oficialía de partes del Poder Ejecutivo. Lo que es un hecho, es que transcurren los años, cambian los gobiernos, y la situación del país si bien parece avanzar en algunos aspectos, en muchos de ellos

300

Valadés Diego, El gobierno de gabinete, UNAM, México, 2005, 2ª. Ed., P. 25

301

Es conocida la anécdota del legislador del entonces partido en el poder haciendo una seña obscena

con claros tintes sexistas cuando el Congreso aprobó el incremento de la tasa general del Impuesto al Valor Agregado, de un 10 a un 15% en el año 1995.

permanecen las abismales diferencias a que se refería Luis Donado Colosio en el discurso que quizás le cegó la vida

302

Desde 1997, año en que los demás partidos empezaron a tener participación importante en las cámaras, el país cuenta con un Congreso cuyo partido en el poder en turno carece de un número suficiente de curules y/o escaños para impulsar las reformas que el país necesita, como la denominada reforma del Estado; la tan comentada reforma fiscal; la laboral; la energética y muchas más que el país necesita, debido en la mayoría de las veces, a los intereses partidistas, más que los de la ciudadanía. Por lo anterior, el objetivo de este trabajo será hacer un análisis sobre la conveniencia o no de volver la vista al sistema parlamentario o al semi presidencial. Decía Don Daniel Cosío Villegas : “Rara vez las opiniones de los mexicanos son hijas del estudio o siquiera de una reflexión cautelosa que rehúye la generalización extremosa que divide al mundo en una zona de negro azabache y otra de blanco angelical

303

”.

Para ello, desgraciadamente debemos esperar que nuestro democrático Congreso de la Unión - elegido por el pueblo, primero para que represente sus

302

“Yo veo un México con hambre y con sed de justicia. Un México de gente agraviada, de gente

agraviada por las distorsiones que imponen a la ley quienes deberían de servirla. De mujeres y hombres afligidos por abuso de las autoridades o por la arrogancia de las oficinas gubernamentales. Veo a ciudadanos angustiados por la falta de seguridad, ciudadanos que merecen mejores servicios y gobiernos que les cumplan…”. Extracto del discurso del 6 de marzo de 1994. 303

Cosío Villegas Daniel, El Sistema político mexicano, Joaquín Mortiz, México, 1978, P. 21.

intereses y después para que legisle en todos los ámbitos del país buscando siempre su beneficio y no el beneficio partidista - cumpla efectivamente con esa función y no continúe siendo una pasarela por la cual desfilan los “próceres” de la patria intentando siempre ser los protagonistas de lo que ahí acontece, olvidándose de su verdadera función que finalmente es, entre otras, la de legislar. Creemos firmemente que el triste papel que ha desempeñado a lo largo de los últimos ochenta años, es una de las razones para el atraso de nuestro país. El porqué de esta afirmación tiene que ver con diversos puntos que se irán tratando a lo largo del presente trabajo, baste por ahora recordar lo que dispone el último párrafo del artículo 26 constitucional al señalar que en el sistema de planeación democrática

304

, el Congreso de la Unión tendrá la intervención que señale la ley.

Es común que el grueso de la población centre su atención, cuando se trata de evaluar los progresos del país en cualquier área, en el desempeño de los presidentes que nos han gobernado y pocas veces lo haga en el desempeño y en el papel que debería jugar el poder legislativo, representado en México por el Congreso de la Unión en esos progresos, el cual hasta hace algunos años era una simple comparsa del Presidente de la República que aprobaba casi invariablemente, todas las iniciativas recibidas de éste último. Dice Hobbes que “una buena ley es aquella que es necesaria para el bien del pueblo y al mismo tiempo comprensible

304

305

”

El propio artículo dispone en la parte final del segundo párrafo que habrá un plan nacional de

desarrollo al que se sujetarán obligatoriamente los programas de la Administración Pública Federal. 305

Hobbes Thomas, Leviatán, Losada, Buenos Aires, 2003, p. 293

Para Rousseau, “Una sana y fuerte constitución es lo primero que debe buscarse, ya que es más provechoso contar sobre el vigor que resulta de un buen gobierno que sobre los recursos que proporciona un gran territorio”, y considera que los dos brazos de una república son fuerza y justicia y que la primera reside en el rey, y la otra está depositada en manos del parlamento

306

Está claro que no necesariamente la creación de “mejores leyes” cumplen su objetivo

307

, pero creemos que sin duda la falta de un Poder Legislativo que haga un

contrapeso razonado, no politizado; patriótico, no subastado al mejor postor; profesional, no improvisado y manejado por gente sin preparación;

es uno de los

problemas más urgente que el país debe resolver. Por lo anterior, el objetivo de este trabajo será hacer un análisis del pobre papel que de la mano de los partidos políticos ha desempeñado el Congreso en el progreso del país al desempeñar la política del mismo, así como la conveniencia de volver la vista al sistema parlamentario o al semi presidencial.

306

Rousseau Juan J., El Contrato social, Editores mexicanos unidos, México, 1999, PP. 87 y 235.

307

Afirma Carlos Elizondo en Pensar en México: Es una vieja ilusión mexicana creer que bastan mejores

leyes para mejores comportamientos. Los liberales pensaron que con la desamortización de los bienes eclesiásticos y de las comunidades indígenas se construiría un país de granjeros, al estilo de los Estados Unidos. Todos conocemos el resultado. También se pensó que bastaba privatizar y liberalizar para tener mercados eficientes, pero la fracasada manipulación de un precio (el tipo de cambio), más la falta de estado de derecho, nos llevó a lo que vimos con la banca al final del sexenio de Ernesto Zedillo. Hay muchos ejemplos de cómo la realidad se comporta muy distinto a las expectativas de los legisladores y la historia está llena de diseños aparentemente perfectos, como la constitución de Weimar que al final de cuentas permitió el ascenso de la dictadura nazi. Op. Cit., Pp. 84-85.

Resulta verdaderamente indignante ver lo que ganan nuestros ilustres legisladores

308

, el poco tiempo que trabajan en el año, los privilegios de que gozan, la

bajísima y frecuentemente deficiente producción legislativa o saber que algunos de nuestros sacrificados legisladores juegan un doble papel aunque éste último, en rigor, legal, al fungir como legisladores la mitad de su tiempo y como abogados postulantes en asuntos en los que su contraparte en el litigio es el propio Estado al que al mismo tiempo dicen representar. Creemos que sólo en la medida que México se pueda dar verdaderos legisladores profesionales podrá salir algún día de la crisis en que ha estado, pareciera que perennemente, sumergido. Siguiendo al mismo Bobbio cuando cita a Aristóteles, coincidimos en que ante el dilema de qué es más conveniente, si ser gobernados por el mejor hombre o por las mejores leyes, se inclina a favor del segundo, ya que “la ley no tiene pasiones que necesariamente se encuentran en todo hombre”

309

Antecedentes del Poder Legislativo Consuelo Sirvent

310

ubica la creación del senado en la época del primer rey

romano, Rómulo (aproximadamente en el 753 A.C.),

y señala que con el

derrocamiento de la monarquía hacia el 509 A.C., y la instauración de la república, los 308

Cfr.http://www3.diputados.gob.mx/camara/004_transparencia/01_ley_de_transparencia/04_remunera ciones http://www.senado.gob.mx/admon/content/recursos_humanos/dietas_salarios/docs/manual2006.pdf 309

Ibídem

310

Sirvent Gutiérrez Consuelo, Sistemas jurídicos contemporáneos, 6ª ed.,Porrúa, México, 2004, P. 12

comicios ejercieron también funciones legislativas, viendo el senado aumentar su importancia durante esta época debido a que era el único cuerpo permanente que aprobaba los acuerdos que surgían de los comicios. El Poder Legislativo ha tenido a lo largo de la historia diversas denominaciones. Su origen, a decir del doctor Fix-Zamudio

311

, se remonta a los parlamentos

medievales: “Adoptaron dichos órganos nombres diferentes en los distintos países: Estados Generales, en Francia y en Piamonte; Estamentos, en Cerdeña; Parlamentos en Nápoles y en Sicilia; Cortes, en España; Cámara de los Lores y de los Comunes, en Inglaterra. Salvo en este país, aquellos cuerpos colegiados feudales languidecieron, para ser sustituidos con el tiempo por el moderno Poder Legislativo”.

Y es ese moderno Poder Legislativo, el encomendado de la legislación. Cita Kelsen 312: “En las constituciones de las democracias << representativas >>, el pueblo está excluido en principio de la legislación la cual se encomienda al parlamento elegido por él. Aquí no hay una regla positiva que llame al pueblo a legislar; por lo que la competencia legislativa del parlamento no es la excepción, como en el caso anterior. Pero la teoría afirma que el parlamento es un órgano secundario del pueblo, que la voluntad de aquél no es si la voluntad de éste; ahora bien, esta afirmación no se basa en el Derecho Positivo, sino en el dogma político: el dogma de la soberanía popular, que afirma que el poder legislativo corresponde << por naturaleza >> únicamente al pueblo; por lo cual la atribución al parlamento de la competencia legislativa es una limitación de la regla general. Justamente por esto la teoría de la soberanía popular es una ficción”:

En México, es de sobra conocido que el Poder Legislativo está dos cámaras de representantes : las de diputados, quienes teóricamente representan los intereses de sus electores y la de senadores, quienes teóricamente representan a las entidades federativas, aunque no siempre ha sido así, ya que desde el México independiente, este cuerpo colegiado ha sufridolos siguientes cambios, a nuestro juicio, más relevantes : 311

Fix –Zamudio Héctor Y Valencia Carmona Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado,

Porrúa, 4ª ed., México, 2005, P. 662. 312

Kelsen Hans, Teoría general del Estado, Ediciones Coyoacan, 2ª ed., México, 2005, p. 401

1824 Cámara de senadores

1857

1874

Asamblea denominada

Restauración

Congreso de la Unión

del Senado

Cámara de diputados

1diputado X c/ 60,000 hab o por cada fracc > de 20,000, con un

Desaparece Cámara Una se renueva totalmente

1917

suplente por c/ uno.

de senadores.

cada dos años.

Estados y territorios con menos de 20,000 hab, por 1 diputado por c/

Un diputado por cada 80,000

40,000

lo menos 1 diputado

habitantes

habit o por c/ fracc

> de 20,000, con un

Representantes electos en

suplente por cada uno.

su totalidad cada dos años

Dos senadores por cada estado

Se renueva c/ 2 años 1933 Periodo de 2 a 3 años

1963

1972

1977

Diputados de partido

Diputados de partido 300 diputados de mayoría

(5 a c/ partido con por

(5 a c/ partido con

por

100 diputados de represen-

menos el 2.5% de

lo menos el 1.5% de

tación proporcional

votación y hasta 20)

votación y hasta 25)

1986 300 diputados de mayoría 200 diputados de representación proporcional * 1928

100,000 habitantes o fracción de 50,000

1942

150,000 habitantes o fracción de 75,000

1951

170,000 habitantes o fracción de 80,000

1960

200,000 habitantes o fracción de 100,000

1972

250,000 habitantes o fracción de 125,000

Fuente : Elaboración propia con información de : Fernández Ruiz Jorge Op. Cit. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada Op. Cit. Cruz Barney Óscar

Op cit.

Parece excesivo el número de los “representantes” del pueblo en el Congreso, particularmente a partir de los gobiernos revolucionarios del PRI, lo cual han modificado impunemente a lo largo de la historia, siempre para incrementar el número e incrementar sus ingresos y prebendas. Conformación del Congreso

La Cámara de Diputados se compone, conforme a la Constitución, de representantes de la Nación, electos en su totalidad cada tres años, eligiéndose un suplente por cada propietario, con lo cual se presume y sólo se presume generalmente como comentaremos adelante, que los diputados son representantes de la Nación. Conforme al artículo 52 constitucional, se integra por 300 diputados electos según el principio de votación mayoritaria relativa, mediante el sistema de distritos electorales uninominales, y 200 diputados que serán electos según el principio de representación proporcional, mediante el Sistema de Listas Regionales, votadas en circunscripciones plurinominales.

Por su parte, el artículo 53 dispone que la demarcación territorial de los 300 distritos electorales uninominales será la que resulte de dividir la población total del país entre los distritos señalados (300); que la distribución de los distritos electorales uninominales entre las entidades federativas se hará teniendo en cuenta el último censo general de población, sin que en ningún caso la representación de un Estado pueda ser menor de 2 diputados de mayoría; y que para la elección de los 200 diputados según el principio de representación proporcional y el Sistema de Listas Regionales, se constituirán 5 circunscripciones electorales plurinominales en el país, determinando la Ley la forma de establecer la demarcación territorial de esas circunscripciones. A su vez, la elección de los 200 diputados según el principio de representación proporcional y el sistema de asignación por listas regionales, señala el artículo 54, se sujetará a lo que disponga la ley (Código Federal de Instituciones y Procesos Electorales, COFIPE), mismo que establece las reglas y fórmulas para ello. A la cámara anterior, hay que agregarle, para tener conformado al Poder Legislativo en pleno, la Cámara de Senadores, la cual, de acuerdo al artículo 56, se compone por 128 senadores, de los cuales, en cada Estado y en el Distrito Federal, dos son elegidos según el principio de votación mayoritaria relativa y uno es asignado a la primera minoría, debiendo los partidos políticos, para estos efectos, registrar una lista con dos fórmulas de candidatos. La senaduría de primera minoría le es asignada a la fórmula de candidatos que encabece la lista del partido político que, por sí mismo, haya ocupado el segundo lugar en número de votos en la entidad de que se trate y los treinta y dos senadores restantes son elegidos según el principio de representación proporcional, mediante el sistema de listas votadas en una sola circunscripción plurinominal nacional. Esta Cámara se renueva en su totalidad cada seis años, debiéndose elegir por cada senador propietario, un suplente.

Ahora bien, en la situación actual del país, con tantas carencias y con tan malos resultados entregados por nuestros gobernantes, queda la duda, a decir de muchos, si como sociedad tenemos que mantener a tanta gente improductiva que lo que mejor hace es irse a dormir a su curul o escaño, ya que por su arduo trabajo legislativo en beneficio del país, asiste, cuando bien nos va a quienes les pagamos su salario, únicamente a dormir ya que generalmente no entiende nada de lo que se está discutiendo

313

Señala el Dr Fix-Zamudio

314

que en Estados Unidos, el Congreso se integra

por la Cámara de Representantes de 435 miembros, de 25 años de edad como mínimo y mandato de 2 años, y el Senado, de 1oo miembros que representan a los Estados de la Unión, cuya edad mínima debe ser de 30 años, quienes tienen un mandato de 6, y nos surgen las siguientes dudas : ¿es lógico que mientras que el país más poderoso de la tierra, nos guste o no, tiene un Congreso de 535 miembros, mientras que el nuestro lo tenga de 628?; ¿se justifica cuando la extensión territorial de aquel país, multiétnico, por cierto, con casi el triple de población y casi ocho veces la del nuestro?; ¿es necesario, cuando la población de ellos es casi del triple de la nuestra?; creemos que la respuesta a las tres interrogantes es negativa. En nuestro sistema político, secuestrado por partidos cuyas prioridades no son, por mucho, las necesidades del país sino el mantenimiento de sus privilegios,

313

Creemos que vale la pena acudir el poema de Gabriel Zaíd citado por Enrique Krauze "Un diputado de

provincia", en www.lupaciudadana.com.mx/SACS/Xstatic/diarios_campana/espanol/reflexion.aspx?r=8247, consulta del 19 de enero del 2007. 314

Fix –Zamudio Héctor, Op. Cit., P. 667.

deberíamos pensar seriamente en la necesidad de adelgazar el obeso aparato legislativo. Con base en la diversificación existente en ambas cámaras, una opción tal vez vanguardista pudiera ser no sólo la existencia de un Congreso bicamaral sino ¿porqué no?, un Congreso multicamaral y especializado donde los integrantes de cada una de ellas fueran verdaderos especialistas en la rama que se le fuera asignada y no como sucede en la actualidad donde hay los “todólogos” que lo mismo pueden pertenecer a una Comisión como la de asuntos indígenas, por ejemplo, y a la de ciencia y tecnología. Creemos que lo anterior daría mayor lógica a las leyes aprobadas por el Congreso, más allá de aspectos electoreros y demagógicos de los partidos políticos que suelen estar más interesados por los costos electorales de aprobar o desaprobar determinada iniciativa que por lo que le conviene realmente al país. Además, ¿porqué pedirle a los 628 congresistas que voten por leyes que en el mayor de los casos no tienen ni la menor idea de sus alcances o consecuencias de su aprobación o desaprobación?. Iniciativa ciudadana Hoy día, el artículo 61 del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de Los Estados Unidos Mexicanos contiene la única posibilidad que tienen los particulares, es decir, los simples mortales que no pertenecen a la “clase política”, de intervenir en la vida del país a través de la formación de leyes. Esto se presenta mediante la facultad de pedir a la comisión que corresponda que sea tomada en cuenta determinada iniciativa, sin importar, por ejemplo, la necesidad o legitimidad de la misma o incluso el número de “peticionarios”, sino

dejándose al arbitrio de los integrantes de la comisión correspondiente el considerarlos o no, quienes no requieren de requisitos mínimos para demostrar su capacidad y sí se les deja en cambio, la decisión de “hacerles el favor de tomarlas en cuenta o no para la formación de las mismas. En una Nación democrática como decimos ser, no es permisible que “nuestros representantes” tengan el monopolio de la creación de leyes y que no les sea obligatorio, por ejemplo, si se cumplen una serie de requisitos lógicos y en ciertas materias, presentar la petición de los particulares como iniciativa a discutirse en ambas cámaras y, llegado el caso, adquieran la categoría de ley. Partidos políticos Decía Carlos Marx que donde quiera que existen partidos políticos, cada uno de ellos encuentra la razón de todo mal en el hecho de que no sea él, sino su contrincante, el que empuña el timón del estado. Los partidos políticos en México constituyen hoy en día la única vía con que cuenta la ciudadanía para acceder al poder. Como lo acabamos de vivir, la renovación de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realiza mediante elecciones libres, auténticas y periódicas, para lo cual los partidos políticos nacionales tienen derecho al uso de manera permanente de los medios de comunicación social, y ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular.

Sobre este punto nos preguntábamos qué sucedería si alguna persona física sólo contrata tiempo en televisión pero no en radio, por ejemplo, para influir a favor o en contra de algún candidato ¿estaría contraviniendo la Carta Magna?. Como es sabido, la institución reguladora de los procesos electorales es el Instituto Federal Electoral (IFE), quien es la autoridad única para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y TV destinado a sus propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales, de acuerdo a una serie de disposiciones, previéndose ahora el supuesto de las precampañas, no incluidas antes de la reforma de noviembrel 2007. Ahora se regulan también los tiempos en los medios de información concesionados, estipulándose que fuera de los periodos de precampañas y campañas electorales federales, al IFE le será asignado hasta el 12% del tiempo total de que el Estado disponga en radio y TV, conforme a las leyes y bajo cualquier modalidad; estipulándose que del total asignado, el IFE distribuirá entre los partidos políticos nacionales en forma igualitaria un 50%; y que el tiempo restante lo utilizará para fines propios o de otras autoridades electorales, tanto federales como de las entidades federativas. Así mismo, se dispone que cada partido político nacional utilizará el tiempo que por este concepto le corresponda en un programa mensual de 5 minutos y el restante en mensajes con duración de 20 segundos cada uno, estipulándose que en todo caso, las transmisiones se harán en el horario determinado. Una disposición que ha creado controversia es la relativa a que los partidos políticos en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y TV, y que ninguna otra persona pública o privada, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los

ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular, quedando prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero. Otro punto a nuestro juicio relevante es el que señala que en la propaganda política o electoral que difundan los partidos deberán abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas. Nos preguntábamos, qué sucedería si en una propaganda política se denigrara a un partido político, pero no a alguna institución, como podría ser el propio IFE, ¿se estaría contraviniendo la Carta Magna?. En nuestra opinión, decíamos, no, ya que la letra “y” tiene una función copulativa, de acuerdo al Diccionario de la lengua española, y no disyuntiva, como es el caso de la letra “o”, y sin embargo vimos como los dirigentes de todos los partidos se congratularon por el portento de reforma electoral que habían logrado, ahora sí, hay que decirlo, por consenso. Por lo que se refiere a la duración de las campañas en el año de elecciones para Presidente de la República, senadores y diputados federales, se establece que será de noventa días; en el año en que sólo se elijan diputados federales, las campañas durarán sesenta días, estableciéndose también que en las precampañas, éstas no excederán las dos terceras partes del tiempo previsto para las campañas electorales. Es así, que necesariamente los ciudadanos que quieren participar en la vida política del país, tal vez como legisladores y representantes de su comunidad, necesariamente deben hacerlo afiliándose a algún partido político, aun y cuando ninguno fuera de su agrado o no se sintiera identificado con los principios de ninguno, ya que de lo contrario, aun cuando tuviera la capacidad y quizá gozara de la popularidad para convertirse en un representante real y efectivo de algún sector de la

sociedad, estaría imposibilitado para participar en la vida política en tanto no sea propuesto para tal fin por algún partido político, los cuáles, dicho sea de paso, no gozan entre la población de una gran simpatía ni aceptación, sobre todo si se toma en cuenta el nivel de abstencionismo en la pasada elección federal de diputados. En nuestro país pareciera haber una voz generalizada en el sentido de que resulta indispensable, dada la forma en que se conducen los Partidos Políticos, acotar la actuación de estos. Resulta escandaloso y hasta ofensivo lo que estas entidades obtienen de lo que pagamos de impuestos (quienes pagamos impuestos), para los resultados que a todas luces resultan tan mediocres. Democracia o partidocracia Frecuentemente el grueso de la población se pregunta cuánto cuesta la democracia en México. Hagamos un acercamiento. El IFE, órgano regulador de las elecciones federales en el país y encargado de canalizar recursos a los partidos políticos, de acuerdo al presupuesto de egresos de la federación aprobado para el ejercicio fiscal del 2009, gozará de un presupuesto de 12,074.6 millones de pesos (el 5.2 al millar del gasto, mientras que en el 2007, por ejemplo, fue del 3.6), esto es, por cada mil pesos que gastará el gobierno federal en el 2009, 52 se destinarán a dicho instituto, quien a su vez lo canalizará a los partidos políticos. Lo anterior tal vez careciera de importancia si ese pesado cuerpo legislativo fuera eficiente para crear leyes progresistas y patrióticas que el país necesita. Como se dice en términos económicos, se pagaría sólo, el sueldo de los legisladores si estos cumplieran profesionalmente con su deber, dejando de lado lo único que verdaderamente les importa : hacerse de más cuotas de poder, obstaculizando a sus

adversarios políticos, con el único afán de ganar la próxima elección, cueste lo que cueste. Insistimos, un país como México, con tanta pobreza de su población, no puede seguir dándose el lujo de mantener un Congreso que cobra y cuesta como si fuera de primer mundo y que le da a la población leyes en ocasiones indignas hasta de países subdesarrollados. Diputados plurinominales Patiño Camarena

315

precisa :

“…el régimen electoral vigente en México es el resultado de una serie de reformas constitucionales que se han venido instrumentando a partir de la promulgación de la Constitución de 1917 y las cuales han ocasionado que para la integración de la Cámara de Diputados se pase, primero, de un sistema exclusivamente ,mayoritario, a un sistema mayoritario con diputados de partido, para con posterioridad transitar a un sistema mixto, predominantemente mayoritario con elementos de representación proporcional”

El citado autor recuerda que hasta 1963, se tenía un sistema electoral exclusivamente mayoritario, lo cual en su opinión contribuyó a la existencia en el Congreso de un partido único, el cual se vio alterado con las reformas a la Constitución que institucionalizaron el sistema de diputados de partido, el cual a su vez estuvo vigente en nuestro país hasta 1977, año en que se dio la llamada Reforma política, impulsada por el entonces Secretario de Gobernación, Jesús Reyes Heroles, considerado el ideólogo del entonces PRI.

315

Patiño Camarena Javier, Nuevo derecho electoral mexicano 2006, UNAM, México, 8ª ed., 2006, P.

265.

Él mismo

316

abunda sobre el tema :

“A partir de 1977 se abandonó el sistema de diputados de partido y se adoptó un sistema electoral mixto en el que el sistema mayoritario se complementa con el de la representación proporcional y de conformidad con el cual los partidos deben presentar candidatos tanto en los distritos electorales uninominales, como listas de candidatos en las circunscripciones plurinominales”.

Con este tipo de representación, dice Gargarella

317

, se busca asegurar que

ninguna de “las dos partes más importantes” de la sociedad pueda oprimir a la otra, sin embargo, en un sistema que ha dejado atrás la historia del Partido Oficial, en opinión de quien esto escribe, debieran desaparecer. La realidad en México es que los cargos de representación popular desde épocas remotas, han sido y siguen siendo, un botín de unos cuantos y garantía de jugosas dietas, con poco esfuerzo y menos capacidad y conocimiento, particularmente en el caso de los legisladores plurinominales, que no hacen campaña, no se comprometen a nada y que en muchos casos y a pesar de la inconformidad de la población, se hacen legisladores por esta cómoda vía; impunidad garantizada; trampolín para nuevos cargos y en general, futuro asegurado para los representantes de la sociedad mediante beneficios a los que la inmensa mayoría de la población, no tiene acceso. Creemos que no es de gratis que los congresistas en México, tradicionalmente, han sido la clase a la que con mayor fiereza ha enderezado la población sus burlas y sus ataques, la mayoría de las veces justificados.

316

Op. Cit., P. 272

317

Gargarella Roberto, Crisis de la representación política, 2ª reimpresión,, Fontamara, México, 2002.

Con afán de reducir el número excesivo de sus miembros y terminar con las críticas basadas en tradiciones y razones históricas, sería conveniente adoptar un esquema que permitiera disminuir en ¾ partes el número de senadores (sólo uno por cada estado), Consideramos que en la actualidad y en la realidad de nuestro país, y aunque las ideas de Constant son del siglo XIX

318

, debieran estar vigentes, aunque sabemos

que sin este tipo de representación habría gente que consideraría a esa democracia como una dictadura de las mayorías, por lo que en nuestra opinión, pudiera pensarse que durante un lapso razonable podría prescindirse de ellos, condicionando su reincorporación en el texto constitucional a que los llamados plurinominales aportaran algo al país. Requisitos para ser legislador Un punto que estimamos relevante es analizar los requisitos para ser diputado o senador, ya que en pleno siglo XXI, en la era de la globalización y de la información, no es posible seguir con requisitos mínimos para acceder a la responsabilidad de legislar. Resulta incomprensible que no se establezcan requisitos de capacidad profesional lógicos para ser legislador como, por lo menos saber leer y escribir, ya no se diga poseer título de abogado o capacidad profesional demostrada en alguna ciencia o técnica en la que pueda aplicar sus conocimientos para la redacción de leyes. No es posible, desde nuestra óptica, que una persona con ese nivel de conocimientos opine y apruebe o desapruebe simplemente (parafraseando a Zaíd), leyes para él o ella, incomprensibles.

318

Benjamín Constant ( 1767 - 1830 )

Creemos que deben de olvidarse las posturas demagógicas del siglo pasado y que debe profesionalizarse el Congreso, quizás a la usanza inglesa, donde ser miembro del Parlamento es toda una carrera

319

Inmunidad parlamentaria Quizá hoy en día la figura más repudiada por la sociedad mexicana sea la de la inmunidad parlamentaria o lo que vulgarmente se conoce como “fuero” de los legisladores, la que en muchos casos se ha traducido en impunidad

320

Creemos nuevamente que si bien esta figura tuvo su razón de ser cuando se incorporó al texto constitucional a fin de tratar de garantizar la inviolabilidad de los legisladores por las opiniones que vertieran, con lo cual teóricamente se les garantizaba la libertad de expresión, a lo largo de la historia ha sido una especie de patente de corzo para muchos supuestos legisladores han abusado de ella, ya que si bien no constituye constitucionalmente una garantía de impunidad, sí les da, como afirmábamos, una especie de defensa que por lo menos, dificulta proceder contra alguno de ellos en los que existe la convicción de haber elementos constitutivos de delito. Hans Kelsen afirmaba

319

321

Aunque se trata de una novela, vale la pena referir la obra “La carrera hacia el poder”, de Jeffrey

Archer. 320

Recordemos los casos “Amigos de Fox”, el “PEMEXGATE”, las andanzas del llamado “niño verde”, el

caso Bejarano, que si bien tuvo que pasar por el denominado proceso de declaración de procedencia, es del dominio público que al final del camino se le declaró inocente de los cargos imputados y que fueron observados por millones de personas en Televisión una y otra vez.

“La institución de la inmunidad parlamentaria tuvo en su origen el sentido de una protección del parlamento contra los obstáculos que a su actividad podían provenir de parte del monarca o de su gobierno. Pero en el Estado moderno carece de sentido, una vez afirmada la << independencia >> del poder judicial; y más aún en al democracia, en la que no existe una antítesis radical entre el gobierno y el parlamento”.

Reelección legislativa Un artículo con hondas raíces históricas - entendidas como una necesidad cuando surgió para legitimar el movimiento armado iniciado por Francisco I. Madero al grito de “sufragio efectivo, no reelección”, y que costó más de un millón de muertos, no se justifica actualmente cuando dispone que los senadores y diputados al Congreso de la Unión no podrán ser reelectos para el período inmediato, sobre todo si consideramos lo fácil que les resulta a los ”sacrificados” legisladores que juegan al trapecista y van de la Cámara de senadores a la de diputados; de ésta a alguna legislatura local; de ésta última nuevamente a alguna diputación federal y así indefinidamente.

322

Por lo anterior, decíamos que consideramos evidente que se hace necesario si no es que urgente, instaurar una verdadera carrera parlamentaria en la cual se establezcan no solamente los nuevos requisitos para ser legislador, sino que se permita la reelección legislativa. Si se duda de lo anterior basta volver la vista atrás y ver cómo legisladores que aplaudieron a rabiar la nacionalización de la banca con el presidente José López portillo en 1982, apenas un sexenio después, con el presidente De la Madrid, 321

Op. Cit. P. 449.

322

Véase Esteban David Rodríguez Los dueños del Congreso, Grijalbo, México, 2004, pp. 199-201.

“haciéndole al trapecista” y ahora como senadores, los que antes eran diputados y/o viceversa, votaron por la reprivatización de la misma. Benjamín Constant

323

señalaba :

“La imposibilidad de la reelección constituye un gran error en todos los aspectos. La posibilidad de una reelección interrumpida ofrece al mérito una recompensa digna de él y es vivero para un pueblo de una porción de figuras admirables y respetadas”.

Debe permitirse la reelección legislativa, abierta, no encubierta como hasta ahora, que comprometa más al legislador con su electorado al llevar a cabo su campaña (recordemos que una propuesta es la desaparición o reducción significativa de los diputados y senadores plurinominales), ya que lo obligaría a intentar cumplirlas si desea permanecer en su posición como legislador. Creemos que lo responsabilizaría ante sus electores y a la vez le permitiría desarrollar una verdadera carrera legislativa en la que realmente participaría la gente preparada para crear leyes y no como en el pasado, vedettes, artistas o deportistas que a duras penas saben leer y escribir pero que para los partidos políticos tienen lo que en términos deportivos se le denomina “cartel” y por esa razón han dido incluidos a lo largo de la historia en las referidas listas de plurinominales. Breve estudio del papel desempeñado por el Congreso en la historia moderna de México. Diego Valadés,

324

sostiene que al gobierno de cualquier país le incumben

cuatro tipos de funciones, las políticas, a cargo de los Partidos políticos, quienes pugnan por el acceso al poder; las normativas, normalmente a cargo del Congreso de 323

Constant Benjamín, Principios de política, Gernika, México, 2000., Pp. 80-81.

324

Op. Cit., P.25

la Unión conformado por la Cámara de diputados y de senadores; las administrativas, atribuibles en el sistema mexicano al poder ejecutivo y a la administración pública; y las jurisdiccionales, en el caso de México desempeñadas por el Poder judicial, por lo que, sosteníamos, el causante del retraso en que se encuentra el país no es únicamente el poder ejecutivo y su investidura presidencial, sino que es compartido por los otros principales actores : el legislativo, al no haber dotado de los adecuados cuerpos normativos; el poder judicial, que tiene en su haber sentencias tristemente célebres al resolver algunos conflictos; sin olvidarnos por supuesto de los partidos políticos quienes demagógicamente dicen representar los intereses de la población. Creemos que en buena medida, nuestro fracaso como país (no lo concebimos de otra manera), se debe a la ineptitud de quienes han sido los titulares del Poder Ejecutivo, sin duda, pero también a la de la institución responsable de dotar al país de una Constitución progresista y de leyes que conformen un marco jurídico propicio para el desarrollo de la población, acorde a la realidad de cada época. Cuando se dice que los legisladores representan a la población, mueve a la indignación ver lo que cuestan y compararlo con lo que producen. Es evidente que el papel que el Congreso ha desempeñado en la historia de México es bastante pobre y los resultados saltan a la vista. Sabemos que no es el único culpable del subdesarrollo del país, ya que decíamos, es responsabilidad que comparte con el Ejecutivo y con el Poder Judicial, sin embargo, su sumisión durante el periodo priísta (1929-2000), en el cual era incapaz de contravenir los deseos del Tlatoani en turno, así como su papel de obstáculo en el “sexenio del cambio”, (aunque creemos que en muchos casos, con razón), y en lo que va del que está en curso, hacen que pensemos que la fórmula está totalmente urgida de un cambio radical. Reformas a la Constitución durante el periodo: 1929 – 2006

Román Lazcano identifica 437 reformas a la Constitución de 1917 durante el periodo 1929 – 2006.

325

A estas reformas a que se refiere el citado autor, hay que agregar las acaecidas con posterioridad a su obra ( 15 ). En esas 452 ocasiones en que se ha reformado la Constitución, se han modificado en algún momento y debido a alguna situación particular, prácticamente todos los artículos de la misma, con algunas excepciones. No son pocas y en ocasiones, no de poca trascendencia, de ahí que algunos autores como Miguel Carbonell sugieren la necesidad de una nueva Constitución o la adecuación de la misma a la realidad actual. Habría que recordárselo a los patrióticos legisladores y personajes que actualmente se envuelven en la bandera para evitar, “así sea con su vida”- como histriónicamente lo llegan a decir -, se reforme la Constitución en materia energética, por citar la discusión de moda,

sin hacer un análisis concienzudo y libre de

demagogias, sino únicamente obedeciendo evidentemente a intereses partidistas y electoreros. Creemos que mientras no existan México las condiciones para que se dé un diálogo entre legisladores y partidos políticos de nivel profesional y cuyo único interés sea la mejoría del país y no la de sus intereses particulares y de grupo, no podrán darse las condiciones para una nueva Constitución, por lo que la única forma posible de avanzar lo que no se ha avanzado en casi doscientos años de vida independiente

325

Lazcano Fernández Román, Análisis comparado del poder constituyente, Porrúa, México, 2006, pp.

231.

seguirá siendo, mientras tengamos las instituciones y líderes que tenemos y hemos tenido,

sacar

adelante reformas

constitucionales

inteligentes,

progresistas

patrióticas. Leyes expedidas por el Congreso en el periodo 1929 – 2008 Con base en información contenida en la página del Instituto de investigaciones jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México

326

, durante el periodo 1929

(fungía como presidente del país Álvaro Obregón), y hasta el 2008 con Felipe Calderón, el Congreso de la Unión ha aprobado la creación de 247 cuerpos normativos de carácter federal, habiéndose expedido leyes como la Ley de Fomento para la Lectura y el Libro, la Ley Federal de Fomento a las Actividades Realizadas por Organizaciones de la Sociedad Civil, la Ley Federal para el Fomento de la Microindustria y la Actividad Artesanal, la Ley General de Acceso de las mujeres a una Vida Libre de Violencia, la Ley General de las Personas con Discapacidad, la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, y otras con fines muy específicos. Como se puede observar, se puede decir que en México tenemos leyes para todo y casi por cualquier pretexto. Así, tenemos un nutridísimo volumen de cuerpos normativos, que costaron tiempo y recursos del Estado, que bien podrían haberse utilizado para solucionar aspectos no previstos por las leyes realmente importantes. Algunas leyes y disposiciones que han tenido que ser abrogadas o derogadas por vicios en conformación de las mismas y/o por deficiente técnica legislativa

326

http://www.juridicas.unam.mx

Es un hecho que la abundante producción legislativa, no se ha traducido estrictamente en lo que la doctrina entiende como estado de derecho, en una gran cantidad de casos y particularmente en materia fiscal, muchas leyes llegaron a tener una existencia efímera debido a grandes errores en su concepción en el proceso de su formación y por esa razón han tenido que abrogarse con posterioridad o reformarse radicalmente debido a la gran cantidad de amparos promovidos por los particulares generalmente. La manifiesta ineficiencia legislativa en esta materia en muchos casos le ha ocasionado al país no solo elevados costos por lo que el fisco federal deja de percibir, sino por el elevado costo que representa para el Servicio de Administración Tributaria (SAT), litigar en contra de los particulares causas que de antemano se saben perdidas pero que tienen que combatir hasta sus últimas consecuencias, pues de lo contrario podrían incurrir los encargados de la defensa de los intereses de la federación en responsabilidades como servidores públicos. Por otra parte, los particulares que convenientemente asesorados por sus abogados, controvierten a través del juicio de garantías leyes que estiman violatorias de los preceptos constitucionales, dedican importantes sumas de dinero para litigar en los juzgados o tribunales colegiados de distrito y eventualmente ante la propia Corte, no solo distrayendo esos recursos y tiempo de sus labores productivas, sino además, deduciendo los honorarios pagados a sus abogados de su base gravable para efectos del Impuesto Sobre la Renta y recientemente para el Impuesto Empresarial a Tasa Única. Veamos dos casos, sólo a manera de ejemplo, pero hay muchos más : Impuesto a la Venta de Bienes y Servicios Suntuarios con el Publico en General

En diciembre del 2001, debido a que para no variar, el Congreso no se ponía de acuerdo sobre el paquete económico para el 2002 pues de un lado se encontraba el Ejecutivo y sus correligionarios tratando de impulsar lo que llamaban la reforma fiscal, la cual básicamente consistía en gravar con el Impuesto al Valor Agregado los alimentos y las medicinas, del otro lado se encontraban los eternos inconformes con todo que decían que primero muertos que aceptar gravar con el IVA dichos satisfactores por lo que, contraviniendo el orden a seguir en el proceso de creación de leyes en materia fiscal contenido en el inciso h) del artículo 72 constitucional

327

, el

Senado discutió y aprobó la creación de un efímero impuesto denominado Impuesto a la Venta de Bienes y Servicios Suntuarios con el Publico en General, mismo que debido a las prisas por aprobar el Presupuesto de Egresos de la Federación antes del 1º de enero del 2002, careció de una Ley que lo regulara y “simplemente aprobó” (parafraseando otra vez a Zaíd), su inclusión en el artículo 8º transitorio de la Ley de Ingresos de la Federación (LIF) para el año 2002. Evidentemente, lo anterior fue combatido por una gran cantidad de contribuyentes que se veían afectados con el mismo, hasta que se sentó la jurisprudencia visible en el Registro 185,420 del servicio IUS de la SCJN, donde se declaró su inconstitucionalidad:

327

El artículo 72 constitucional señala : “Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones. h).- La formación de las leyes o decretos puede comenzar indistintamente en cualquiera de las dos Cámaras, con excepción de los proyectos que versaren sobre empréstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, todos los cuales deberán discutirse primero en la Cámara de Diputados”.

Con lo anterior y como era de esperarse, para el año 2003 ya no fue incluido el citado gravamen en la LIF de ese año, con lo que en automático desapareció el mismo, significando, otra vez, un duro revés para el Estado mexicano gracias a los buenos oficios del Congreso, naufragando una idea que quizás en el fondo no es mala, pues por lo menos para el autor sí es justificable que quien adquiere por ejemplo, una pantalla de plasma o joyas deba pagar una tasa más alta de impuesto, quizás como Impuesto al Valor Agregado, que quien adquiere, por ejemplo, gasolina para transportarse a su trabajo. Ley del Impuesto Sobre la Renta: fracción XXVI del artículo 109 Quizá una de las reformas que más mal han dejado parado al Congreso, ha sido la relativa al boquete que se le dio, aparentemente con todas las de la ley, a las finanzas públicas nacionales cuando fue vendida la institución bancaria más grande y más importante del país : el Banco Nacional de México (BANAMEX) al que se ubicaba en ese entonces como el banco más importante a nivel mundial: el Citibank, sin haber ingresado al erario ni un solo centavo por dicha operación en concepto de Impuesto Sobre la Renta (ISR), no obstante las cifras multimillonarias que se manejaron. Caso BANAMEX El caso de BANAMEX a que nos referíamos sucedió como sigue : la Ley del Impuesto Sobre la Renta, en su artículo 77 fracción XVI disponía: “No se pagará el impuesto sobre la renta por la obtención de los siguientes ingresos: XVI. los obtenidos con motivo de la enajenación de acciones u otros títulos valor que se realicen a través de bolsa de valores autorizada o mercados de amplia bursatilidad que determine la Secretaria de Hacienda y Crédito Público en reglas generales que al efecto expida, y siempre que dichos títulos sean de los que se coloquen entre el gran público

inversionista conforme a dichas reglas generales. En los casos de fusión de sociedades, no será aplicable la exención prevista en esta fracción por las acciones que se enajenen y que se hayan obtenido del canje efectuado de sus acciones de estas sociedades fusionadas si las acciones de estas sociedades no eran de las que se consideran colocadas entre el gran público inversionista en los términos de esta fracción”.

Como se puede observar, tratándose de ganancia por la enajenación de acciones de empresas que cotizaban en la Bolsa Mexicana de Valores, la única condición para que las personas físicas que enajenaran acciones de su propiedad de empresas que cotizaran en bolsa, quedara exenta, era que ésta se realizara a través de bolsa de valores autorizada o en mercados de amplia bursatilidad que determinara la Secretaria de Hacienda y Crédito Público en reglas, y siempre que dichos títulos fueran de los que se colocaran entre el gran público inversionista conforme a dichas reglas generales. Viendo lo anterior, convenientemente asesorados por grandes despachos de abogados y contadores públicos, entre los cuales podían haber estado involucrados legisladores que por la mañana van a la Cámara a ver por “el bienestar del país” y que por las tardes tratan asuntos de particulares contrarios a los intereses del Estado en sus lujosos despachos,

328

tramaron la siguiente estrategia, presumiblemente legal,

pues la Ley no lo prohibía: Llevaron a cabo una operación cruzada Octavio Igartúa

328

329

, la cual se instrumenta, a decir de

330

, como sigue:

Son de sobra conocidos los casos en que legisladores del PRI y del PAN principalmente, han

defendido los intereses de particulares en contra del Estado mexicano. 329

Cfr. www.iiec.unam.mx/Boletin_electronico/2001/v7-08/finanzas.html#BANCA

“En el caso de que un agente u operador de piso reciba de uno de sus clientes una orden de compra y otro una de venta, coincidiendo en el mismo valor y precio, se deberá registrar en Bolsa mediante una operación cruzada … y deberá llevarse a cabo como sigue: se inicia con el anuncio, mediante un timbre, de que se va a realizar una orden cruzada mencionando que se dará o se tomará y en seguida anuncia el nombre de la emisora, la serie, la cantidad y el precio. Cualquier agente u operador que se interese en la operación podrá intervenir diciendo doy o tomo, según sea su postura oferente o demandante, cerrándose la operación a un precio mejorado de acuerdo a las pujas mínimas autorizadas a la fecha, por el consejo de administración de la Bolsa.”

Como puede observarse, los anteriores propietarios del Banco representativo del sistema financiero mexicano, lograron vender éste con utilidades inimaginables para cualquier mortal, sin pagar un solo centavo de impuesto, en tanto que un modesto obrero que se mata trabajando horas extras para llevar un poco más de dinero a su casa, pagará muy probablemente más ISR que toda la operación de venta de Bancos más importante del sistema financiero mexicano. Como siempre sucede en estos casos y como dice un refrán popular, “ahogado el niño se tapó el pozo” y para el año siguiente, de manera presurosa, y a iniciativa “oportunísima” del Ejecutivo, el Congreso aprobó la reforma a dicha fracción (incorporándola ahora en la fracción XXVI de la LISR que entró en vigor el 1º de enero del 2002),

para condicionar ahora a que hubieran transcurrido cinco años

ininterrumpidos desde la primera colocación de las acciones en las bolsas de valores; se encuentra colocada entre el gran público inversionista a través de dichas bolsas o mercados cuando menos el 35% del total de las acciones pagadas de la emisora; la

330

Igartúa Araiza Octavio, Introducción al estudio del derecho bursátil mexicano, 3ª edición, Porrúa,

México, 2001, P. 307.

oferta comprenda todas las series accionarias del capital y se realice al mismo precio para todos los accionistas; así como que los citados accionistas tengan la posibilidad de aceptar ofertas más competitivas sin penalidad, de las que hubiesen recibido antes y durante el periodo de oferta, no siendo aplicable la exención establecida en esta fracción cuando la enajenación de las acciones se realice fuera de las bolsas señaladas, las efectuadas en ellas como operaciones de registro o cruces protegidos o con cualquiera otra denominación que impidan que las personas que realicen las enajenaciones acepten ofertas más competitivas de las que reciban antes y durante el periodo en que se ofrezcan para su enajenación, aun y cuando la Comisión Nacional Bancaria y de Valores les hubiese dado el trato de operaciones concertadas en bolsa de conformidad con el artículo 179 de la Ley del Mercado de Valores. Esta es una muestra más de las “sesudas” pero sobre todo oportunísimas leyes que los preparadísimos legisladores mexicanos discuten y, parafraseando una vez más a Zaíd, aprueban o desaprueban “simplemente”. Antecedentes del Presidencialismo El presidencialismo surge en la constitución de los Estados Unidos de 1787 en donde fue copiado el modelo de la Gran Bretaña pero sustituyendo la figura del Monarca jefe de Estado hereditario por la de Presidente, dando origen, de manera totalmente casual, dice Biscaretti, a la nueva forma de gobierno presidencial o constitucional republicana pura

331

En esta forma de gobierno dice el referido autor, el presidente traza la dirección de la política general por medio de sus secretarios o ministros, quienes son políticamente responsables sólo ante el Senado, quien debe aprobar la designación de 331

Biscaretti Di Ruffia Paolo, Op. Cit. , P. 170

los jueces federales, secretarios del presidente y otros funcionarios, así como, por mayoría de dos tercios, los tratados ratificados por el presidente., quien a su vez tiene el llamado derecho de veto, el cual puede ser superado si las dos cámaras (de representantes y de senadores) la ratifican por una mayoría de dos tercios. El sistema presidencial, como veremos más adelante, ha sido adoptado por prácticamente toda la América latina : México, Brasil, Argentina, Venezuela, Chile y otros. Surgimiento en México Como se conoce actualmente es innegable la influencia que tuvo la figura central del presidente de la Constitución norteamericana en la de nuestro país. Es un hecho, en nuestra opinión, que a la fecha, el país no ha encontrado la forma de Estado y de gobierno que le permitan a México figurar como la potencia que debiera ser, dados los recursos con que cuenta. Cosío Villegas identificaba como piezas centrales del sistema político mexicano, el Presidente de la república y el Partido oficial. Antecedentes del Poder Legislativo y del parlamentarismo El Poder Legislativo ha tenido a lo largo de la historia diversas denominaciones. Su origen, a decir del doctor Fix-Zamudio

332

, se remonta a los parlamentos

medievales: “Los

orígenes del moderno Poder Legislativo se encuentran en los parlamentos

medievales, órganos que hacen divididos en dos o más brazos, que representaban a la

332

Op. Cit., P. 662.

nobleza, a los altos dignatarios eclesiásticos y a los miembros de la naciente clase burguesa…””. “Adoptaron dichos órganos nombres diferentes en los distintos países: Estados Generales, en Francia y en Piamonte; Estamentos, en Cerdeña; Parlamentos en Nápoles y en Sicilia; Cortes, en España; Cámara de los Lores y de los Comunes, en Inglaterra. Salvo en este país, aquellos cuerpos colegiados feudales languidecieron, para ser sustituidos con el tiempo por el moderno Poder Legislativo”.

Características del sistema presidencial Sandra Valdés

333

apunta con respecto al sistema presidencial:

“El régimen presidencial es aquel en el que el Estado asume la forma republicana de gobierno, con división de poderes estricta y rígida, y con un Ejecutivo preeminente ocupado por un solo individuo llamado Presidente de la República, quien asume el carácter de jefe de Estado y jefe de gobierno”.

Las características del sistema presidencial son, a decir de Carpizo

334

, las

siguientes: a) Poder ejecutivo unitario y depositado en un presidente que es, al mismo tiempo es, jefe de estado y jefe de gobierno; b) Éste es electo por el pueblo y no por el poder legislativo, lo que le da independencia frente a éste; c) El presidente nombra y remueve liberalmente a los secretarios de estado; d) Ni el presidente ni los secretarios de estado son políticamente responsables ante el congreso; e) Ni el presidente ni los secretarios de estado pueden ser miembros del congreso;

333

Valdés Robledo Sandra, La transición: México ¿del presidencialismo al Semipresidencialismo?, Miguel

Ángel Porrúa, México, 2006., p. 21 334

Carpizo Jorge, El Presidencialismo Mexicano, Siglo veintiuno editores, México, decimoctava ed.,

2004, P. 14.

El presidente puede estar afiliado a un partido político diferente al de la mayoría del congreso; g) El presidente no puede disolver el congreso, pero el congreso no puede darle un voto de censura. Características del parlamentarismo La misma Sandra Valdés

335

señala que “el sistema de gobierno parlamentario es

aquel que se funda en el principio de colaboración de poderes, en donde por existir un nexo vinculatorio directo entre la composición del órgano legislativo y ejecutivo, se admite una relación inmediata entre ambos”.

Las características del sistema parlamentario a decir de Jorge Carpizo

336

, son

:: a) Los miembros del gabinete (gobierno, y poder ejecutivo) son también miembros del parlamento (poder legislativo); b) El gabinete está integrado por los jefes del partido mayoritario o por los jefes de los partidos que por coalición forman la mayoría parlamentaria; c) El Poder Ejecutivo es doble: existe un Jefe de Estado que tiene principalmente funciones de representación y protocolo, y un Jefe de Gobierno que es quien lleva la administración y el gobierno mismo; d) En el gabinete existe una persona que tiene supremacía y a quien se suele denominar Primer Ministro; e) El gabinete subsistirá, siempre y cuando cuente con el apoyo de la mayoría parlamentaria; f) La administración pública está encomendada al gabinete, pero éste se encuentra sometido a la constante supervisión del parlamento; g) Existe entre parlamento y gobierno un mutuo control. El primero puede exigir responsabilidad política al gobierno, ya sea a uno de sus miembros o al gabinete como unidad. Además el parlamento puede negar un voto censura al gabinete, con lo cual éste se ve obligado a dimitir; pero el gobierno no se encuentra al frente del parlamento, pues tiene la atribución de pedirle al jefe de estado, quien generalmente accederá, que disuelva el parlamento. Y en las nuevas elecciones es el pueblo quien decide quién poseía la razón: si el parlamento o el gobierno. El sistema parlamentario ha sido adoptado por muchos países como Canadá y Australia, en su modalidad de república, y por España, como monarquía constitucional,

335

Valdés Robledo Sandra, Op. cit., Pp. 17-19

336

Carpizo Jorge, El Presidencialismo Mexicano, Siglo veintiuno editores, México, decimoctava ed., 2004,

p. 13.

siendo quizá el más representativo de ambos el antiquísimo sistema de monarquía parlamentaria de Inglaterra. Queda de manifiesto que en un país con tradición casi milenaria como Inglaterra, donde el grueso de la población está convenientemente informada, donde el ingreso per cápita es de los más altos del mundo y donde se tiene la moneda más poderosa del mundo, el sistema parlamentario ha dado resultados envidiables y constituye un sistema acorde con una nación con tradiciones tan arraigadas, con una población evidentemente politizada e informada y medianamente instruida, sin embargo, existen elementos para tener dudas razonables sobre su viabilidad en otro entorno. Con respecto a una diferencia del parlamentarismo con respecto al presidencialismo, los maestros Fix – Zamudio y Valencia apuntan : “En la elección presidencial el candidato ganador toma todo (take all),o sea, el conjunto de cargos de la rama ejecutiva en su totalidad, a pesar del porcentaje obtenido o de la pluralidad política que exista, en cambio en el parlamentarismo existe la posibilidad de dividir los resultados, formando gobiernos de coalición donde convivan la mayoría de las oposiciones 337

Es de destacarse lo anterior en estos momentos de crisis política en el país, en donde parece ser suficiente que el Ejecutivo inicie una ley o reforma a las existentes, para que la mayoría en el Legislativo - la cual, no está desde 1997 de parte del partido en el poder - la obstaculice, con razón o sin ella, ya que parece que eso es lo que menos les importa. Características del sistema semipresidencial 337

Op. Cit. P. 289.

Autores como Fix-Zamudio y Valencia afirman que la expresión régimen semipresidencial fue acuñada desde 1970 por Duverger, y designa un régimen político que tiene los siguientes elementos: 1) un presidente de la República, elegido por sufragio universal y dotado de importantes poderes propios; 2) independiente del parlamento, comparte el Poder Ejecutivo con un Primer Ministro, con lo cual se establece una estructura de autoridad dual; 3) el Primer Ministro y su gabinete son independientes del Presidente, pero a su vez dependen del parlamento, están sujetos a los votos de confianza y de censura, requiriendo en ambos casos el apoyo de la mayoría parlamentaria

338

Este régimen consiste, afirman, en una solución mixta o forma política que se encuentra en el medio de los sistemas presidencial y parlamentario y sostienen que a primera vista, tiene más de régimen parlamentario que de régimen presidencial, ya que tiene un Jefe de Estado y un Jefe de Gobierno con su gabinete, siendo estos dos últimos responsables ante el Parlamento, pero que si se detiene el análisis, se nota que el jefe de Estado no es el de un gobierno parlamentario, en virtud de que el Presidente de la República es electo por sufragio universal como en Estados Unidos, así como también está dotado de atribuciones muy importantes, por lo cual no juega un papel meramente honorífico. Citan a Duverger y afirman que siete países europeos han correspondido a estos criterios: La República de Weimar (1919-1933), Finlandia desde 1919, Austria

338

Op. Cit., P. 287,

desde 1929, Irlanda desde 1977, Islandia desde 1945, Francia desde 1962 y Portugal desde 1976 . ¿Qué modelo le conviene a México?

Con base en lo anterior surgen los cuestionamientos siguientes : ¿qué modelo le conviene a México?, ¿está preparado para un cambio?, ¿en qué tiempo podría implementarse, de ser el caso?. Autores como Carbonell afirman : “Aunque

puede parecer obvia la superioridad teórica y práctica del sistema

parlamentario sobre el presidencial, también es igual de notable que aquél sólo se ha instalado con éxito en estados con una mayor cultura política y una mayor fortaleza institucional de la que, hoy por hoy, tiene México. A principios de l siglo, Emilio Rabasa sostenía que “el sistema parlamentario o de gabinete no puede implantarse en este país porque nos faltan para él elementos que nunca hemos tenido y otros que todavía no tenemos”. Por lo anterior, no parece haber lugar en el mediano y corto plazo para la propuesta que se ha llamado “sustitucionista”, sino que deben enfocarse los esfuerzos en tratar de reconvertir el sistema presidencialista en un sistema simplemente, fortaleciendo los controles democráticos y judiciales sobre el Ejecutivo, y descentralizando la vida política nacional, como se ha dicho en los párrafos anteriores. No puede olvidarse que, como señala Jorge R. Vanossi, “el presidencialismo ha devenido en cesarismo, la autoridad se ha transformado en autoritarismo, la centralización se transformó en una concentración total del poder”; pero, siguiendo al mismo autor, “eso es lo nocivo. Es lo que ha provocado la anomia, lo que ha llevado al descrecimiento, y ha producido la disfuncionalidad general del sistema. Eso es, por tanto, lo que hay que corregir. Ahora bien, hay que tener muchísimo cuidado en cuál es la

forma sustitutiva por la que se lo quiere reemplazar”. Vanossi se inclina, finalmente, por un presidencialismo

339

.”

Los destacados son nuestros. A decir de otros autores como el maestro Fix – Zamudio consideran que los países latinoamericanos no están preparados para dejar los sistemas presidenciales y adoptar un sistema parlamentario y se inclinan por el semipresidencialismo como opción o bien, un sistema que denominan “presidencialismo alternativo”, cuando sostienen : “La América Latina no tiene partidos adecuados al parlamentarismo y está muy lejos de tenerlos”, por eso los sistemas presidenciales de dichos países que buscan una alternativa tiene dos opciones, una es el semipresidencialismo

de tipo francés y la otra el

presidencialismo alternativo o intermitente que juzga apropiado para México

340

”.

De hecho el mismo maestro Fix – Zamudio cita a Giovanni Sartori y a Dieter Nohlen, quienes sostienen que “la solución para los países latinoamericanos no radica en subsistir simple y llanamente el sistema presidencial por el parlamentario

341

“

Compartimos lo anterior, parece ser que a México lo que le puede resultar conveniente es cambiar, el actual sistema presidencial casi omnímodo en algún tiempo y hoy controlado en ocasiones en exceso por el Legislativo, por uno que logre el equilibrio y convivencia de los poderes que se les han conferido tanto el Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo. Sin embargo, como los citados autores advierten : 339

Carbonell Miguel, Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho en México, Porrúa,

México, 2ª ed., 1999 Pp. 98 a 100. 340

Op. Cit. P-290.

341

Ibídem

“No debe sobrevalorarse negativamente el presidencialismo y positivamente el parlamentarismo; la no funcionalidad del presidencialismo latinoamericano no debe interpretarse como “una exigencia automática para transformar radicalmente el régimen político, sino más bien para adecuarlo a sus actuales futuras funciones

342

”.

Consideramos, siguiendo a los autores estudiados, que por lo menos el país requiere cambios como los siguientes : Jefe de Estado y Jefe de Gobierno Ejercicio del Ejecutivo encomendado a dos individuos, uno el jefe de Estado con su actual denominación –Presidente de los Estados Unidos Mexicanos-y otro, que será el Jefe de gobierno. De concretarse lo anterior, las funciones que desempeñarían uno y otro serían : El Jefe de Estado: -Haría la propuesta del jefe de gobierno a la Cámara de Diputados para su ratificación. -Garantizaría el funcionamiento regular de las instituciones. -Promulgaría las leyes. -Dirigiría la política exterior, la diplomacia y las fuerzas armadas. -Se elegiría mediante elección libre y directa de los ciudadanos, apegándose a los requisitos ya establecidos constitucionalmente. -Tendría la obligación de presentar por escrito un informe en el que manifestara el entorno nacional e internacional en que se desenvuelve el Estado mexicano y la situación general en que se encuentre. 342

Op. Cit., P. 291

El Jefe de gobierno - Formularía las políticas públicas. - Tendría la dirección y la función de diseñar y ejecutar su programa de gobierno. - Dirigiría la administración civil. - Estaría obligado a ejercer las leyes. - La Cámara de Diputados podría sancionarlo con la censura o el retiro de la confianza. - Sería propuesto por la Cámara de Diputados para su ratificación. - Se le otorgaría la facultad de iniciar leyes o decretos. - Habilitaría toda clase de puertos y aduanas, con la aprobación de la Cámara de Diputados. - Junto con las secretarías de Estado sería responsable en la conducción de los asuntos públicos. - Presentará por escrito un informe al Congreso de la Unión en que señale el estado que guarda la administración pública del país. -Enviaría a la Cámara de Diputados la iniciativa de Ley de Ingresos y el Proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación. -Facilitaría al Poder Judicial los auxilios que requiriera para el ejercicio expedito de sus funciones.

Reducción del número de legisladores Con relación al Poder Legislativo, debería reducirse el número de sus integrantes, tanto de los elegidos por el principio de mayoría relativa como los de representación proporcional, quizás volviendo al número de hace algunos años: 200 diputados de mayoría relativa y 100 por el principio de representación proporcional, y 32 senadores representantes de los estados y el Distrito Federal. Reelección del ejecutivo Debería permitirse la reelección del Presidente de la República, hasta por un periodo inmediato, modificando la duración del mandato presidencial de seis a cuatro años cada uno, con lo cual, estimamos, podrían alcanzarse por lo menos los siguientes beneficios : 1.- El titular del Poder Ejecutivo en el supuesto de pretender reelegirse, se vería obligado a responder a su electorado y al país en general para ganar la confianza de los votantes, con el desempeño eficiente de sus funciones, durante el primer periodo. 2.- La reelección permitiría la continuidad y culminación de los proyectos de nación, lo que se traduciría en el crecimiento y desarrollo del país en todos los ámbitos. Revocación de mandato a través del referéndum Convendría elevar a rango constitucional la revocación del mandato cuyos sujetos de este mecanismo serían los funcionarios públicos elegidos por voto popular y directo, concretamente los legisladores (diputados y senadores), en caso de que el desempeño de sus funciones sea considerado por la sociedad como ineficiente. Con la instalación de la revocación del mandato, los servidores públicos se verían obligados a trabajar y responder a la sociedad con eficacia.

Con lo anterior, consideramos que adicionalmente se le daría mucho más intervención o participación a la ciudadanía y se le permitiría jugar directamente el papel de jurado o juzgador para que decidiera sobre la revocación del mandato de los altos funcionarios o servidores públicos en caso de que éstos estén desempeñando sus funciones de forma indebida. Reelección de legisladores Se debería permitir la reelección legislativa de manera indefinida, ya que, tal y como sucedería con el Ejecutivo, los legisladores se verían obligados a llevar a cabo sus funciones de la mejor manera, debido principalmente a que: 1.- Con la reelección se aseguraría el buen desempeño en los periodos de su mandato, en virtud de que estaría sujeto a la revocación de éste. 2.- El legislador reelecto tendría la oportunidad de profesionalizarse (tesis toral de este trabajo). 3.- Estaría más en contacto con el electorado quien sería el que finalmente juzgaría su desempeño, mediante el otorgamiento o negación de su voto para reelegirlo. 4.- Permitiría la continuidad de los proyectos. CONCLUSIONES Primera. Son varios y muy profundos los atrasos que tiene México en el contexto internacional, debido a la ineptitud de la gran mayoría de los gobiernos surgidos desde la independencia, entendiéndose como labor gubernativa aquella que desempeña funciones políticas, a cargo de los Partidos políticos; normativas, normalmente a cargo del Congreso de la Unión; administrativas, atribuibles en el sistema mexicano al poder

ejecutivo y a la administración pública; y jurisdiccionales, en el caso de México desempeñadas por el Poder judicial. Es inadmisible que un país con todo lo necesario para convertirse en potencia, tenga un menor potencial económico y tenga a casi la mitad de su población en condiciones de pobreza, como hemos visto. Segunda A lo largo de la historia independiente de nuestro país, el Poder Legislativo ha llegado a ser unicameral ( 1857 - 1874 ), y la mayor parte del tiempo bicameral, sin embargo no debe destacarse la implantación de un Congreso pluricameral y especializado por materia. El sistema presidencial, en el caso de México y a la luz de los resultados obtenidos a lo largo de casi doscientos años de vida independiente se encuentra agotado y es manifiesto su fracaso en el desarrollo del país. Tercera Los partidos políticos, a pesar de su pobrísimo desempeño a lo largo de la historia del país, continúan siendo, hasta la fecha, la única posibilidad que tienen los ciudadanos para llegar al poder, y cuentan con prebendas que es urgente eliminar. Cuarta El Congreso debe ser copartícipe de la responsabilidad de gobernar, suprimiéndole a los partidos sus privilegios ofensivos para el país. Quinta

Los diputados plurinominales, si bien están técnicamente destinados a evitar la tiranía de la mayoría, han probado ampliamente su poca productividad y deberían suprimirse, por lo menos, hasta que el país alcance niveles de bienestar para el grueso de su población. Sexta Es indispensable que se reforme la Constitución en lo referente a los requisitos para ser legislador, exigiéndose no sólo requisitos de edad y raigambre sino altos estándares de conocimiento y destreza. No es posible que en pleno siglo XXI siga permitiéndose que gente con la mínima preparación académica pero bien colocados en los partidos políticos, sigan teniendo el monopolio del acceso a los cargos de elección popular que entrañan ni más ni menos la responsabilidad de crear y aprobar leyes trascendentales del país. Séptima En aras de permitirle a los ciudadanos que no pertenecen a ningún partido político, la posibilidad de pertenecer al Congreso de la Unión, deberían aceptarse constitucionalmente las candidaturas ciudadanas. Octava De manera similar a como sucede en otros países con larga tradición parlamentaria, como es el caso de Inglaterra, debiera instituirse la posibilidad de la reelección ilimitada de los miembros del Congreso, buscando con ello, un compromiso de estos con sus electores, amén de evitar dejar inconclusos probables proyectos legislativos. Novena

El sistema presidencial, en el caso de México y a la luz de los resultados obtenidos a lo largo de casi doscientos años de vida independiente pareciera encontrarse agotado ante el manifiesto fracaso en el desarrollo del país, sin embargo, dados los antecedentes históricos y las características de la población mexicana, se estima poco probable la adopción de un sistema parlamentario similar al de países como Inglaterra, sin embargo, un sistema intermedio, parecido quizás al francés podría funcionar. Décima Podría

intentarse

adopción

sistema

semipresidencial

semiparlamentario en el que el Ejecutivo deje de ser la figura principal del sistema político mexicano, pero sin que se debilite a tal grado de llegar a la inmovilidad. Décima primera Son innegables los pocos resultados entregados por el Congreso a lo largo de la historia independiente de México, por lo que es tiempo de cambiarlo de raíz, empezando por profesionalizarlo de verdad. Es el momento de que la sociedad civil se organice y consiga cambiar de raíz casi doscientos años de indecisiones, ineficiencias, corrupción y traiciones para que, con base en los recursos naturales y humanos con que cuenta el país, se logre el cambio que la sociedad está esperando. 9. BIBLIOGRAFÍA

A.A.V.V. Pensar en México, FCE, México, 2006. BISCARETTI DI RUFFÍA PAOLO, Introducción al Derecho constitucional comparado, FCE, México, 2006, 3ª

reimpresión.

CARPIZO JORGE, El Presidencialismo Mexicano, Siglo veintiuno editores, México, decimoctava ed., 2004. CONSTANT BENJAMÍN, Principios de política, Gernika, México, 2000. COSÍO VILLEGAS DANIEL, El Sistema político mexicano, Joaquín Mortiz, México, 1978. FIX –ZAMUDIO HÉCTOR Y VALENCIA CARMONA SALVADOR, Derecho constitucional mexicano y comparado, Porrúa, 4ª ed., México, 2005. GARGARELLA ROBERTO, Crisis de la representación política, 2ª reimpresión, Fontamara, México, 2002. HOBBES THOMAS, Leviatán, Losada, Buenos Aires, 2003. IGARTÚA ARAIZA OCTAVIO, Introducción al estudio del derecho bursátil mexicano, 3ª edición, Porrúa, México, 2001 KELSEN HANS, Teoría general del Estado, Ediciones Coyoacan, 2ª ed., México, 2005. LAZCANO FERNÁNDEZ ROMÁN, Análisis comparado del poder constituyente, Porrúa, México, 2006. PATIÑO CAMARENA JAVIER, Nuevo derecho electoral mexicano 2006, UNAM, México, 8ª ed., 2006, RODRÍGUEZ ESTEBAN DAVID, Los dueños del Congreso, Grijalbo, México, 2004. ROUSSEAU JUAN J., El Contrato social, Editores mexicanos unidos, México, 1999. SIRVENT GUTIÉRREZ CONSUELO, Sistemas jurídicos contemporáneos, 6ª ed., Porrúa, México, 2004. VALADÉS DIEGO, El gobierno de gabinete, UNAM, México, 2005, 2ª. Ed. VALDÉS ROBLEDO SANDRA, La transición: México ¿del presidencialismo al

Semipresidencialismo?, Miguel Ángel Porrúa, México, 2006. LEYES Y CÓDIGOS: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada y concordada, UNAMPorrúa, México, 2003. Ley de Ingresos de la Federación 2008. Ley Del Impuesto Sobre La Renta 2008, Dofiscal Editores, México, 2008. PÁGINAS WEB CONSULTADAS : www.juridicas.unam.mx http://sexto.informe.presidencia.gob.mx/docs/anexo/pdf/P211/pdf www.lupaciudadana.com.mx/SACS/Xstatic/diarios_campana/espanol/reflexion.aspx?r=8247 www.iiec.unam.mx/Boletin_electronico/2001/v7-08/finanzas.html#BANCA http://www.eumed.net/cursecon/ecolat/mx/2005/lvm-pobreza.htm http://www3.diputados.gob.mx/camara/004_transparencia/01_ley_de_transparencia/04_remune raciones http://www.senado.gob.mx/admon/content/recursos_humanos/dietas_salarios/docs/manual200 6.pdf :http://www.mexicomaxico.org/Voto/Competitividad2.htm

EL HOMBRE Y EL MEDIO AMBIENTE

PAUL MARQUEZ GARCIA

INTRODUCCION Estamos viviendo tiempos difíciles tanto para el hombre como para el medio ambiente por una parte vemos como el hombre ha ido perdiendo su lado humano cada vez se deja llevar mas por lo externo y lo material por otra parte el medio ambiente indefenso solo mira en el horizonte como el hombre lo esta privando y devorando de su libertad sin poder hacer nada, la única manera de reacción ante devastadora conducta es recordándole al hombre que necesita del medio ambiente para sobrevivir, sin en el su subsistencia no seria absolutamente posible. Recordando un pasaje bíblico de cómo fue hecho el hombre, me pareció interesante, ya que cuenta que fue creado del polvo mediante alfarería a imagen y semejanza del creador, Adan fue creado para dominar la tierra y todo el producto de la creación divina y posteriormente Eva fue creada como compañera de Adan y ambos recibieron de Dios mandamiento de fructificar y multiplicarse, llenar la tierra y gobernarla. Una desobediencia divina hizo que le acarreara la expulsión del paraíso, en la que dios les castigo con la muerte, el dolor la vergüenza y el trabajo, “

Con el

sudor de tu rostro comerás el pan hasta que vuelvas a la tierra, por que de ella fuiste tomado: polvo eres y en polvo te convertirás. El párrafo anterior lo puse para que cada lector lo reflexione a su modo de ver el hombre y el medio ambiente. Espero que esta lectura les acerque más a su corazón y conciencia que cada minuto que viven desperdiciado perdemos el sentido de poder ayudar al medio ambiente a sobrevivir de nuestra existencia. Por que esperar a que alguien no los diga y no hacerlo por iniciativa propia, solo les pido lectores que después de leer esto reaccionen y crean en su conciencia, crean en ustedes, para empezar a cambiar tenemos que empezar con nosotros. Vamos a encontrar en el primer capitulo al hombre como principal habitante de este mundo universal. En el segundo capitulo el medio ambiente como un todo que nos rodea y finalmente uniremos los dos para concluir como el hombre y el medio ambiente han aprendido a sobrevivir del uno del otro.

CAPITULO PRIMERO EL HOMBRE Los seres humanos somos llamados genéricamente hombres, la razón de nuestra existencia ha traído muchos dilemas científicos y teleológicos en los cuales no profundizare, el hombre a lo largo de sus vivencias en la tierra a aprendido a convivir en paz con la naturaleza y la naturaleza aprendió del hombre, ha sido como algo mutuo, solo que uno se ha aprovechado mas. El hombre ha sobrepasado sus límites tanto en el pasado como en el futuro y en el presente, no ha tenido consideración de el mismo ni mucho menos de lo que lo rodea, vivimos en un mundo creado a nuestra conveniencia, somos seres pensantes cuando nos conviene, somos seres de ciencia cuando nos convencen, somos hombres de religión cuando tenemos a un enfermo o a

alguien pereciendo, somos algo mas en el universo y no por eso debemos de dejar de vivir como si nada de lo que pasa a nuestro alrededor nos afectara, tenemos que empezar a valorar nuestras acciones. Todavía el ateísmo sigue siendo un fenómeno complejo y propio de esta sociedad que se empeña a materializarse y claudicar de los valores integrales de la persona humana. 343

He encontrado como el hombre a escrito de si mismo describiendo a diferentes tipos de seres humanos que habitan en nuestro planeta, parece que nosotros somos los extraterrestres de esta tierra. El hombre no tiene limitantes en palabras de Thomas Hobbes “El hombre es un lobo para el hombre”, he visto tantos cambios en este mundo terrenal que han cambiado lo humano del hombre a un gran vacio moral. Las conquistas técnicas y científicas nos han traído unos logros evidentes, los avances informáticos, los avances de la ciencia en sus diversos aspectos y mucho mas cosas. Pero a todo esto debemos ver la realidad de cómo nos ha perjudicado o lo que nos ha dejado como herencia: a) materialismo: hace que un individuo tenga cierto reconocimiento social por el único hecho de ganar mucho dinero.

343

Ledesma Uribe, José de Jesús, Valores cristianos y educación jurídica, México, UIA, 1997. p. 27

b) hedonismo: pasarlo bien a costa de lo que sea es el nuevo código de comportamiento, lo que apunta hacia la muerte de los ideales, el vacio sentido y la búsqueda de una serie de sensaciones cada vez más nuevas y existentes. c) permisidad: arrasa los mejores propósitos e ideales. d) revolución sin finalidad y sin programa: la ética permisiva sustituye a la moral, lo cual engendra un desconcierto generalizado. e) relativismo: todo es relativo, con lo que se cae en la absolutización de lo relativo; brotan así unas reglas prendidas por la subjetividad. f) consumismo: representa la formula posmoderna de la libertad. 344 Cuando recapacitara el hombre ante desmedida evolución, no quisiera ser negativo pero al paso que vamos lo único que espero es que sobrevivamos de nosotros mismos. El hombre cristiano y aun el que sin serlo, logra servirse con su buena voluntad de la moral puede aprovechar sus buenos hábitos que conducen a Dios: fe, esperanza y caridad. 345 Eso es lo que ha pasado con nosotros hemos perdido fe, hemos perdido esperanza y hemos perdido caridad, son razones muy ciertas, ya no creemos

344

Rojas Enrique, EL HOMBRE LIGHT, una vida sin valores, España, Edit. Planeta, 2001, pp.16-17

345

Ledesma Uribe José de Jesús, obra citada, nota 1, p.34

en nosotros mismos alguien tiene que recordarnos que existimos y que vivimos. Por todo lo que veo parece que vivimos en una sociedad desorientada, perpleja, desengañada, escéptica, que va a la deriva pero orgullosamente, radiante de caminar hacia atrás, a un cierto galope deshumanizado. Todo esto es para que recapacitemos y nos demos cuenta de la importancia de los valores en el hombre no puede haber hombre sin valores, de aquí debemos empezar a deducir que lugar ocupamos en esta tierra.

Allá, en la vida interior de cada uno, tiene lugar los mas variados fenómenos, ahí se planean los actos, se miden e imaginan las consecuencias, se renuncia a realizarlos, quizás se insiste, se desarrollan los remordimientos, las alegrías, gozos, sin sabores que luego se proyectan a la corporalidad y al mundo extra personal. 346 En la vida interior es donde comienza nuestra vida como hombres, ahí radica toda nuestra esencia de lo que somos; vida humana para muchos es el bien más preciado que existe y es el fundamento de todos los demás bienes que un

346

Ledesma Uribe José de Jesús, obra citada, nota 1, p.55

ser humano puede poseer. Además la vida de cada persona tiene tan alto valor que no puede compararse con el valor de la vida de otros seres vivos. A esto podría incorporar que el hombre para vivir entre su especie necesita de lineamientos para vivir en paz con los demás miembros que habitan su mismo planeta por lo que necesita forzosamente de un sistema que le haga saber lo que esta bien y lo que esta mal podríamos decir que estos dos ultimas expresiones necesitan de el valor, la moral y el derecho. Con esto podría decir que el derecho es vida humana el hombre a hecho del derecho una herramienta para el buen comportamiento en la sociedad ha ido construyendo conforme evoluciona sus normas, tanto jurídicas como morales. El derecho es, pues una forma de vida humana objetivada, colectiva y social con carácter de imposición normativa. 1.-El derecho pertenece a la zona ontológica de la vida humana objetivada y de cultura, esta constituido por un complejo de significaciones de ordenación teleológica, con un sentido e intencionadamente dirigido a un valor. 2.-Que constituye una norma de contenido histórico: la interpretación humana de las exigencias de un valor condicionado a unas circunstancias. 3.-Que es algo de índole social o colectiva: forma de vida, no individual, sino abstracta, común funcionaria. De acuerdo al Dr. Ledesma el derecho esta donde la verdad esta.

La norma postula un valor o diversos valores, en palabras del Dr. Ledesma son consistentes, dinámicos, mueven al sujeto hacia su realización como ser que busca un grado mínimo (la perfección). De acuerdo a Max Scheller solo se pueden conocer cuando se viven. Lo que si considero serio es que la humanidad nunca había detentado tal poder de destrucción, por eso cada día comprobamos que los problemas se acrecentan pero también las iniciativas se multiplican para intentar que el mundo se torne mas humano. Esta es una parte también que al hombre se le ha olvidado, lo humano de nosotros, se han preguntado, cuan humano somos, o te has cuestionado si realmente eres humano.

Recuerdo que en clases el doctor José de Jesús Ledesma Uribe nos hablo de la experiencia humana así como de las cuatro vertientes que nos deja estas dimensiones de lo humano: -

La mismidad: Es la idea que apela a la unicidad del ser y no a la condición que adquiere por el hecho de pasar.

Otredad: Es un sentimiento de extrañeza que asalta al hombre tarde o temprano por que tarde o temprano toma necesariamente, conciencia de su individualidad.

Anteridad

Trascendencia: Superación.

En palabras de Jean- Paul Sartre, tu mismo llevas el timón de tu vida y eres el capitán de tu propio barco. En mi opinión tanto el Dr. Ledesma, Scheller y Sartre tiene la razón, ya que el hombre necesita vivir experiencias ya sean malas o buenas para poder desarrollarse en sociedad y uno mismo se va abriendo camino para una mejor calidad de vida. De acuerdo a Karl Marx, el hombre es el futuro del hombre.

La experiencia es la única que puede aclararnos acerca de las condiciones en las que esta vida puede tomar forma. 347 Uno de los ejemplos que recuerdo en la cátedra del Dr. Ledesma Uribe, fue la parábola del hijo prodigo, si tienen oportunidad lectores lean esta parábola quizás algunos han oído hablar de ella, es una parábola que nos acerca mas a reflexionar sobre como estamos actuando en nuestras vidas y para que entendamos que el perdón no es solo algo externo si no es algo que verdaderamente profundiza en tus sentidos, en palabras del Dr. Ledesma el perdón es un acto de amor. Con esto quisiera concluir que este primer capitulo con la siguiente reflexión: 347

Marcel Gabriel, Los hombres contra lo humano (Les hommes contre l’humain,1951), España,

Traducción de Jesús María Ayuso Diez, 2001, p.192

El hombre es hombre cuando se da cuenta que existe y empieza a vivir como es y no como los demás quieran que sea.

CAPITULO II EL MEDIO AMBIENTE

Me gustaría iniciar este segundo capitulo con una anécdota que tuve en mi segundo año de la Licenciatura en Derecho en la pequeña ciudad de San Cristóbal de las Casas Chiapas: Por los años 2000 o 2001 no recuerdo muy bien el año, fui a platicar con un antropólogo para colaborar como voluntario a una casa que se llama Na Bolom, es una organización no lucrativa, fundada en 1951 por el arqueólogo danés Frans Blom y la fotógrafa suiza Gertrude Duby Blom. Realizamos nuestro sueño de vivir en San Cristóbal en 1950, al comprar esta casa. El edificio central fue construido en 1891, a pesar de su mal estado parecía ideal para nuestros planes. Queríamos darle un nombre a la casa y recordamos la primera visita de Frans con los lacandones, ellos transformaron su nombre a “Balum” que suena similar y significa jaguar. En tzotzil la lengua de los mayas de los altos “Balum” se convirtió en “Bolom” que suena

prácticamente autentico al apellido de Frans. Así decidimos llamar a la casa “Na Bolom” que significa la casa del jaguar. 348

En esta casa comenzó la inquietud por escribir por el medio ambiente colaboraba con el antropólogo Raúl Duron en el área de proyectos comunitarios y en mas actividades en la que pudiera colaborar, recuerdo que estaba en puerta un viaje a Lancanja Chansayab una comunidad lacandona muy cercana a las pirámides de Bonampak, fui invitado por el antropólogo para acompañarlo, me sentía muy entusiasmado y a la vez nervioso por todo lo que cuentan de las selvas, ya saben Jaguares, Tapires, Monos y toda la gama de animales

que

encuentran

Selva

Lacandona,

estaba

muy

entusiasmado, hice maletas y como buen explorador cargue conmigo un machete y bastante agua, nos embarcamos a la aventura primero llegando a palenque y después tomamos un camión que nos dejaría en un crucero que se llama san Javier muy cerca de la comunidad lacandona, en este crucero bajamos y ya nos estaba esperando una camioneta y me preguntaba bueno y cuando vamos a empezar a caminar y abrir camino por la selva para llegar a la comunidad, transcurrieron como 20 minutos cuando me avisaron que ya habíamos llegado a la comunidad y esta ha sido una de las mas grandes decepciones de mi vida, no podía creer que ya había un camino de asfalto en medio de tan maravilloso lugar, no cabía en mi mente tanta crueldad, pero la justificación es que los pueblos tienen que desarrollarse. 348

Gertrude Duby

Es en Lacanja Chansayab y en Naha ambas comunidades de la selva lacandona donde comienza mi aventura e inquietud por escribir de temas relacionados con el medio ambiente, así como mi trabajo de servicio social para Comisión Nacional de Áreas Naturales Protegidas en la Reserva de la Biosfera Selva el Ocote (REBISO) se localiza hacia la porción occidental del territorio chiapaneco, en la región socioeconómica centro ubicada en los municipios de Ocozocoautla de Espinoza, Cintalapa de Figueroa, Tecpatan de Mezcalapa y Jiquipilas en el Estado de Chiapas y mi experiencia como asesor y capacitador jurídico de la organización campesina “General Alvaro Obregón” para proyectos de los programas de procuración de justicia de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI).

Esta experiencia en las comunidades que he visitado en Chiapas y en mis recorridos poco visitado por el hombre en Chiapas, ha marcado mi vida para siempre.

Comento en mis trabajos del semestre pasado como ya había señalado anteriormente que provengo de un estado lleno de riquezas naturales que es Chiapas y mi experiencia con el medio ambiente me ha dejado grandes satisfacciones aunque originalmente iba a ingresar a la maestría de estudios regionales del medio ambiente y desarrollo, pero al final no se pudo abrir la maestría por falta de quórum, así que decidí esta opción ya que era una muy buena oportunidad para desarrollarme como abogado, por lo anterior deseo escribir sobre la tributación ambiental, escribo los nombres de mis trabajos del semestre pasado:

La nueva guerra del siglo XXI: La basura, de puebla para México Para la asignatura de Métodos de Investigaciones jurídicas. Antecedentes de la tributación ambiental en México: De la época prehispánica al virreinato. Para la asignatura de historia del derecho mexicano. La tributación ambiental como carga extra fiscal Para la asignatura de sistemas jurídicos contemporáneos. Los derechos humanos y el medio ambiente (un grito de la tierra para el hombre) justicia y respeto Para la asignatura de derechos humanos. Como comentaba anteriormente la línea que quiero seguir es la de derecho ambiental,

realmente nunca pensé que esta cátedra me abriera nuevas

inquietudes para complementar mi tesis de grado, con la cátedra del Dr. Ledesma y los libros que he estado leyendo me a parecido todo muy interesante, en la universidad tome la cátedra de filosofía del derecho pero como nuestro catedrático en la faculta era funcionario publico era difícil que nos enseñara lo que en esencia es la filosofía jurídica así que nos dejo a merced de lecturas filosóficas que a veces son difíciles de entender.

Con lo anterior puedo decir que el problema del hombre con el medio ambiente en cada vez mas palpable, y podemos observar que hasta el comportamiento y la conducta del hombre a cambiado frente a este problema global que estamos viviendo. Estoy de acuerdo con el Dr. Ledesma al señalar que hay una laguna en la ley y no en el derecho. El campo del derecho ambiental se integra por dos grandes apartados: el relativo a la prevención de los daños al ambiente y el que tiene que ver con su reparación. En México, el primero de estos ha sido ampliamente desarrollado por la legislación y ha constituido además el objeto de estudio principal de los primeros análisis doctrinarios que sobre esa nueva disciplina jurídica se han elaborado hasta ahora, mientras que el segundo muestra todavía muy poca evolución, no solo por las escasas menciones que sobre el tema se encuentran en los ordenamientos jurídicos aplicables y por su mínimo tratamiento por parte de los juristas, sino también por que en el ámbito de la definición de la política publica ambiental en nuestro país, el tema parece tener poca importancia. Ahora bien la idea de la tributación como instrumento de política ambiental encuentra su base en el principio “contaminador pagador”. El principio contaminador pagador, demanda que sea el contaminador quien soporte el costo de las medidas de reducción de la contaminación impuestas por la administración para conseguir niveles aceptables de calidad ambiental, este principio ya se ha estado aplicando en la comunidad europea.

Las bases constitucionales de la política ambiental en México son aun precarias. Resulta necesario analizar si los principios que rigen la actividad tributaria del Estado son compatibles con los postulados para la protección ambiental por vía tributaria. Se ha dicho que la utilización del sistema tributario para la protección del medio ambiente se enfrenta a los problemas de extra fiscalidad, es decir, el empleo del tributo para fines distintos del recaudatorio. Se que esta idea podría encontrar oposición en el principio establecido por la fracción IV del articulo 31 constitucional, según el cual es obligación de los mexicanos contribuir para los gastos públicos. En consecuencia se tendrían que replantear algunos artículos constitucionales para dar efecto a esta carga extra fiscal que estoy proponiendo. Con todo lo anterior, encuentro este momento para escribir de cómo el hombre podría reconciliarse con el medio ambiente. Y lo primero que se me ocurre es lo siguiente: El hombre debe empezar a darle sentido a su vida, hay que volver a un humanismo coherente y comprometido con los valores. Al principio pensaba que el derecho no podría ser vida humana pero al estar leyendo tantos libros me di cuenta que mi pensamiento estaba mal el famoso Dr. Giorgio del Vecchio y el Dr. Luis Recasens Siches y por supuesto el Dr. Ledesma Uribe abrieron esa puerta que hace al pensamiento brotar la ideas de

tu experiencia con la vida, me parece importante que nos sensibilicemos y nos humanicemos con los problemas que actualmente enfrenta el hombre, pero sobre todo el interés por recuperar esos valores y la fe que hemos perdido por la misma situación del medio que nos rodea. Es difícil crear ideas y fácil crear palabras, de ahí el éxito de los filósofos. André Maurois (1885-1967) Novelista y ensayista francés. No existe una comunidad humana sin la tierra, suelo, aire, agua y todas las formas vivas. Sin estos elementos los humanos no existimos. Por lo tanto no hay una comunidad humana sagrada. 349 También le podría llamar sabiduría ambiental y esto no es más que el respeto a la naturaleza nuestros ancestros la tenían contemplada en su vida diaria, para todo lo que tuviera que ver con el medio ambiente se le pedía permiso para poder sembrar, para talar un árbol etc. La reconciliación de las necesidades de desarrollo y de protección ambiental no es pues un concepto nuevo ni moderno. Es más bien un concepto que las civilizaciones antiguas reconocían y que hemos olvidado a lo largo de los siglos. 350

349

Berry, Thomas C.p.,Clarke Thomas, RECONCILIACION CON LA TIERRA, La nueva teología ecológica,

( BEFRIENDING THE EARTH A Teology of Reconciliation between Humans and the Earth, 1991) Traducción Elena Olivos, Edit. Cuatro vientos, Chile, 1997, p. 57 350

Aceves Ávila Carla D., Bases fundamentales de derecho, Edit. Porrúa, México, 2003, p.64

Como ahora, esta en boga todo lo relacionado con el medio ambiente, el hombre piensa que esto es nuevo, por que apenas esta abriendo los ojos de lo que le ha hecho en su paso por este mundo terrenal. En el código de Hammurabi (1700 A.C), se señalaban penalidades para aquel que al alquilar un buey, rompiera su asta, cortara su cola, dañara el tendón de su pezuña. Algunas citas del Digesto (533), descubren la vocación proteccionista del hombre al establecer que “ofende a las buenas costumbres quien echara estiércol a alguien, o le manchara con cieno o lodo, o ensuciara las aguas y contaminara las cañerías y depósitos, u otra cosa en perjuicio público”, (JAQUENOD: 90). 351 Nosotros los hombres somos un presente un pasado y un futuro, tenemos que educar a nuestras siguientes generaciones para que tengan respeto hacia el hombre mismo y hacia todo lo que le rodea. Un hombre entrego 20 hectáreas de bosque por una estufa vieja. Otro, siete arboles frutales con un valor de 700 dólares por una dosis de medicina para su hijo enfermo. 352 Hasta donde ha llegado la ambición del hombre, es inaudito escuchar que este tipo de cosas pasen en nuestro mundo.

351

Aceves Ávila Carla D. Obra citada, nota 8, p.65

352

Shanley Patricia, Centros de investigaciones forestales,www.peopleandplants.org/articles,reports.

Para ir concluyendo con este capitulo quisiera citar una conmovedora e ilustrativa carta del Gran Jefe Indio Piel Roja, Noah Seattle, en respuesta al joven gobierno norteamericano, sobre la oferta de comprar vastas extensiones de tierra habitadas por lo indios, prometiendo crear una reservación para el pueblo indígena. Esta misiva ha sido descrita como la más bella y profunda declaración sobre el medio ambiente. El Gran Jefe expresaba: ¿Como se puede comprar o vender el firmamento, ni aun el calor de la tierra? Dicha idea no es desconocida…. cada parcela de esta tierra es sagrada para mi pueblo. Cada brillante mata de pino, cada grano de arena en las playas, cada gota de roció en los oscuros bosques, cada altozano

y hasta el sonido de cada insecto es sagrado a la memoria y al pasado de mi pueblo (JAQUENOD: 47 y ss.) Respecto del agua, Noah Seattle expreso: “El agua cristalina que corre por los ríos y arroyuelos, no es solamente agua, sino también representa la sangre de nuestros antepasados… El murmullo del agua es la voz del padre de mi padre”. Refiriéndose a la tierra, el Jefe Piel Roja escribió: “ Sabemos que el hombre blanco no comprende nuestro modo de vida. El no sabe distinguir entre un trozo de tierra y otro, ya que es un extraño que llega de noche y toma de la tierra lo que necesita. La tierra no es su hermana sino su enemiga y una vez conquistada sigue su camino dejando atrás la tumba de sus padres sin importarle. Le secuestra la tierra a sus hijos, tampoco le importa… su apetito devorara la tierra dejando atrás solo un desierto”. Refiriéndose al urbanización y el ruido, Noah Seattle declaro: “No existe un lugar tranquilo en las ciudades del hombre blanco, ni hay sitio para escuchar como se abren las hojas de los arboles en primavera, o como aletean los insectos… El ruido solo parece insultar nuestros oídos.” El Jefe indio, se expreso del aire: “El aire tiene un valor inestimable para el piel roja ya que todos los seres comparten un mismo aliento: la bestia, el árbol, el hombre, todos respiramos el mismo aire… El viento que dio a nuestros abuelos su primer soplo de vida, también recibe sus últimos suspiros.” Refiriéndose a la fauna el jefe escribió: “Por ello consideramos su oferta de comprar nuestras tierras. Si decidimos aceptarla, yo pondré una condición: el hombre blanco debe tratar a los animales de esta

tierra como a sus hermanos… ¿Que seria del hombre sin sus animales? Si todos fueran exterminados, el hombre también moriría de una soledad espiritual. Por que lo que les suceda a los animales, también le sucederá al hombre. Todo va enlazado”. Cerca del final de su epístola, Noah Seattle expreso: “Enseñen a sus hijos que nosotros hemos enseñado a los nuestros que la tierra es nuestra madre. Todo lo que ocurra a la tierra, les ocurrirá a los hijos de la tierra. Si los hombres escupen el suelo, se escupen a si mismos. Esto sabemos: la tierra no pertenece al hombre; el hombre pertenece a la tierra… el hombre no tejió la trama de la vida, el es solo un hilo….”353 Espero que tomen estas sabias palabras con buena aceptación ya que era un modo de vida y principios que cada uno de la tribu inculcaba en la familia y eso es lo que tenemos que empezar hacer con nuestras futuras generaciones. En México por consiguiente se respetaban de igual forma a la naturaleza todavía podemos encontrar en algunos lugares que refieren con mucho respeto hacia la naturaleza y aun lo podemos observar en el sur, en Chiapas todavía algunos pueblos indígenas tienen la costumbre de pedir permiso a la madre tierra para sembrar el maíz y a los arboles para pedirles que den mas frutos. Ya para concluir este capitulo encontré interesante señalar que Juan Pablo II también enfatizo la importancia por proteger el medio ambiente para el

353

Aceves Ávila Carla D. Obra citada. Nota 8. pp. 65-66

progreso y la continuidad de la humanidad, desde el punto de vista de la iglesia católica. Señala su santidad que: Si el hombre no esta en paz con Dios la tierra misma tampoco esta en paz: Por eso, la tierra esta en duelo y se marchita cuanto en ella se habita, con las bestias del campo y las aves del cielo: y hasta los peces del mar desaparecen. (Juan Pablo II, 1990).

CONCLUSIONES En conclusión la razón de esta destrucción ambiental consiste en la perdida de los valores morales en nuestra sociedad moderna. El hombre y el medio ambiente se deben ver ahora como una unidad familiar que convive constantemente. Creo que la tarea mas difícil que tenemos los hombres en esta unidad familiar que comento es la de ayudarnos a ser mas humanos. Lo que hace humano al hombre es una cualidad interior, es su vocación a ser más de lo que es. El ser atraído hacia una justicia que nunca ha sido puesta en práctica, el ser llamado a una libertad más radical, el ser urgido a amar cada vez mejor. En palabras del Dr. Ledesma el mundo tiene más hambre de amor que de pan. (17-01-09)

BIBLIOGRAFIA Macia Manso Ramón, Investigaciones-filosófico-Jurídicas,

El fenómeno

jurídico, publicaciones del instituto de estudios jurídicos de Oviedo 1973. Serra Francisco, Historia, política y derecho en Ernst Bloch, Editorial Trotta. Del Vecchio Giorgio, Filosofía del Derecho, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Editorial Hispano- Americana, México 2003. García del Alba Juan Manuel, El valor de tu vida, Ediciones ITESO. México 1990. Marcel Gabriel, Los hombres contra el humano (Les hommes contre l’humain, 1951), Editorial Caparrós, Traducción Jesús Ma. Ayuso Díez, España, 2000.

Pol Droit Roger, Filosofía y democracia en el mundo, Ediciones Unesco, Prologo y traducción de Horacio González. Recasens Siches Luis, Estudios de filosofía del derecho, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Editorial Hispano- Americana, México 2003. Recasens Siches Luis, Vida humana, sociedad y derecho, fundamentación de la filosofía del derecho, Editorial la casa de España en México. Rojas Enrique, El hombre light, una vida sin valores, Editorial Planeta mexicana. México 2001. Thomas Berry and Thomas Clarke, RECONCILIACION CON LA TIERRA, la nueva teología ecológica, (Befriending the earth, a theology of reconciliation between humans and the earth). Edit. Cuatro vientos, Chile 1997. Info5juridicas.unam.mx/libros/1/468/7.pdf

JUSTICIA Y PERDÓN

HERMES RAFAEL MÉNDEZ ESPAÑA

JUSTICIA Y MISERICORDIA Justicia y misericordia son dos valores fundamentales. Dentro de un sistema armónico, equilibrado y coherente, no tienen porqué excluirse uno al otro. Deben de ser perfectamente compatibles. Donde hay justicia, puede existir como complemento la misericordia. La misericordia no excluye necesariamente la justicia. Uso aquí el término “misericordia” como semejante o análogo a “perdón”. Si analizamos el actual Catecismo de la Iglesia Católica (redactado cuando estaba el inolvidable Papa Juan Pablo II), podemos encontrar un sustento racional a las ideas anteriores. En la teoría o fundamentación de las indulgencias se reflejan estas ideas. Recordemos

que

históricamente

las

indulgencias

han

sido

criticadas

severamente. De hecho fue el pretexto o razón principal para que Martín Lutero en 1517 clavara (proclamara) sus 95 tesis en la puerta de la Iglesia del Palacio de Wittenberg. En estas tesis se manifestaba contra dogma y prácticas católicas, en especial la doctrina de las indulgencias. Sin embargo, considero que hay aspectos muy rescatables dentro de la doctrina de las mismas. Señala el punto 1471 del Catecismo de la Iglesia Católica: 1471 “La indulgencia es la remisión ante Dios de la pena temporal por los pecados, ya perdonados, en cuanto a la culpa, que un fiel dispuesto y

cumpliendo determinadas condiciones consigue por mediación de la Iglesia, la cual, como administradora de la redención, distribuye y aplica con autoridad el tesoro de las satisfacciones de Cristo y de los santos". "La indulgencia es parcial o plenaria según libere de la pena temporal debida por los pecados en parte o totalmente". Existe una diferencia primero entre culpa y pena. La culpa se elimina o absuelve con el sacramento de la confesión o reconciliación. Cumpliendo los requisitos de existencia del mismo: arrepentimiento sincero e intención firme de no volver a cometer pecado. Además de la anterior distinción, existe entonces una pena temporal y una pena eterna por los pecados. Hay una “pena temporal debida por los pecados”. Los puntos 1472 y 1473 del mismo señalan: 1472 “Para entender esta doctrina y esta práctica de la Iglesia es preciso recordar que el pecado tiene una doble consecuencia. El pecado grave nos priva de la comunión con Dios y por ello nos hace incapaces de la vida eterna, cuya privación se llama la "pena eterna" del pecado. Por otra parte, todo pecado, incluso venial, entraña apego desordenado a las criaturas que tienen necesidad de purificación, sea aquí abajo, sea después de la muerte, en el estado que se llama Purgatorio. Esta purificación libera de lo que se llama la "pena temporal" del pecado. Estas dos penas no deben ser concebidas como una especie de venganza, infligida por Dios desde el exterior, sino como algo que brota de la naturaleza misma del pecado. Una conversión que procede de una ferviente caridad puede llegar a la total purificación del pecador, de modo que no subsistiría ninguna pena (Cc. de Trento: DS 1712-13; 1820).” El pecado grave implica la pena eterna. Pero todo pecado, incluso el pecado pequeño (venial) implica una necesidad de purificación, ya sea en esta vida o en la otra (en el purgatorio). La pena temporal es de hecho una purificación que libera. Y señala algo muy interesante: las dos penas son “algo que brota de la

naturaleza misma del pecado”. Sin embargo, el Concilio de Trento (1545-1563) llegó a la conclusión (por la presión de la reforma luterana) de que se podían eliminar ambas penas con una fuerte conversión. 1473 “El perdón del pecado y la restauración de la comunión con Dios entrañan la remisión de las penas eternas del pecado. Pero las penas temporales del pecado permanecen. El cristiano debe esforzarse, soportando pacientemente los sufrimientos y las pruebas de toda clase y, llegado el día, enfrentándose serenamente con la muerte, por aceptar como una gracia estas penas temporales del pecado; debe aplicarse, tanto mediante las obras de misericordia y de caridad, como mediante la oración y las distintas prácticas de penitencia, a despojarse completamente del "hombre viejo" y a revestirse del "hombre nuevo" (cf. Ef 4,24).” Los sacramentos restauran la gracia y eliminan la pena temporal. Agrega un concepto clave: “Pero las penas temporales del pecado permanecen”. Por ello el sufrimiento es una purificación de la pena temporal. Lo que podemos concluir es que se hace en la religión cristiana-católica una distinción entre pena eterna y pena temporal. Esta última, la pena temporal, permanece, a pesar de haberse recibido el sacramento de la confesión (reconciliación). Quiere decir que el pecado deja una estela de efectos o consecuencias que deben ser eliminados con la purificación (o la indulgencia). Lo interesante de la doctrina de las indulgencias es esta clara diferenciación. En las religiones orientales encontramos ciertas semejanzas con la doctrina de la separación entre pena temporal y pena eterna (la primera implica un pago en forma de consecuencias o efectos por los pecados cometidos). Estas semejanzas las apreciamos a través del concepto de “Karma”. “El karma sería una energía metafísica (invisible e inmensurable) que se deriva de los actos de las personas. De acuerdo con las leyes del karma, cada una de las sucesivas reencarnaciones quedaría condicionada por los actos realizados

en vidas anteriores. Es una creencia central en las doctrinas del ayyavazhi, el budismo, el hinduismo y el jainismo. El sustantivo sánscrito kárman significa ‘acción’. Proviene de la raíz kri: ‘hacer’ (según el Unadi Sutra 4.144). Es errónea la etimología karana: ‘causa’ y manas: ‘mente’, en boga en Occidente. Generalmente el karma se interpreta como una “ley” cósmica de retribución, o de causa y efecto”.

354

Las reacciones que generan causa y efecto son debidas a actos, palabras y pensamientos. En la doctrina cristiana del pecado, se admite la existencia de causa y efecto del pecado. El efecto del pecado grave es la pena eterna. El pecado grave también trae consigo una pena temporal. El efecto del pecado venial es la pena temporal. En la ley del karma, hay causa y efecto. Por un “pecado” o “falta moral” hay una consecuencia. Que es equivalente a la característica moral de la falta o acción buena. Significa que a una acción buena corresponde un buen karma, una consecuencia buena. A una acción mala corresponde un mal karma, una consecuencia mala. Examinando estos dos ejemplos, el de la doctrina del pecado cristiano y el de la ley del karma, vemos que hay una consecuencia por la falla moral. Esta consecuencia es inevitable. Y llega tarde o temprano. Señala la Biblia: “Dios paga a cada cual según sus obras, lo retribuye conforme a su conducta. No, Dios no hace el mal, el Poderoso no quebranta el derecho” 355

354

http://es.wikipedia.org/wiki/Karma

355

Job, 34, 11-12.

Cuando se comete una falta moral, un delito, un pecado, en ese momento mismo el que lo comete está ya inserto en un proceso inevitable de pena o consecuencias negativas, tarde o temprano. Quien comete o ejecuta un acto bueno, tarde o temprano recibirá algún tipo de premio por ello. Es un proceso de justicia implícito en la naturaleza de las cosas. Es un proceso moral. Sí, porque llamamos bueno a lo que tiende a preservar la vida, bienes y derechos. Pero está implícito en la naturaleza misma, donde hay una búsqueda de un equilibrio. El hecho de que un león devore una gacela no es bueno ni malo, objetivamente visto. Es bueno para el león, pues preserva su vida y podrá aparearse y seguir su vida. Es malo para la gacela, pues perdió todo, perdió la vida. Pero en realidad quien sale “ganando” es la naturaleza, porque hará estrategias mejores para la gacela, para que corra más rápido o se esconda mejor, o huela más prontamente al león. Y para el león también habrá maneras de mejorar sus capacidades, en perpetua competencia con su medio. En las sociedades humanas, llamamos bueno a lo que preserva la vida y felicidad. Y malo a lo contrario. La razón (y para los creyentes las Escrituras) nos dan una pauta de por donde va el camino, porque en ocasiones parece que la felicidad está en lo cercano y placentero, en lugar de lo lejano y tardado. Pero la razón nos lleva a saber elegir el sacrificio y esfuerzo inmediatos, para buscar un bien mayor después. Y las tradiciones religiosas recogen una enorme sabiduría que da luces también sobre los buenos criterios morales y de sentido de vida. Todo acto tendrá su consecuencia. El delincuente que comete un delito y es atrapado, procesado y sentenciado, cumplirá la condena que le corresponde, según el lugar y tiempo en el que se encuentre. Pero si comete un delito y escapa, pareciera que no cumple con la consecuencia debida por su falta. Sin embargo, la culpa será en su cerebro y corazón un taladro continuo, a pesar de que trate de ocultar su ruido. Será el re-mordimiento como el gusano que va

penetrando y taladrando, royendo como asquerosa rata, su alma. Incluso en muchas ocasiones, la impunidad provoca que el delincuente repita su acto de nuevo, con la misma o con diferente persona. Se creerá “muy listo”, “poderoso”, “suertudo”, “temido”, etc… Incluso incrementará la gravedad de su delito. Tenderá a repetir, como vemos en la criminología, su “modus operandi”. Hasta que sea atrapado. O hasta que haya fuertes y graves consecuencias por sus actos. Tal vez pague al estar aliado ahora con grupos mafiosos, y no poder salir ya de ese circulo. Y empezó tal vez con una falta menor, como suele suceder; por ejemplo, empezó robado tapones de autos y terminó asaltando bancos o traficando drogas. Es una historia común en muchos delincuentes. La “hybris”, la desmesura, tiene su consecuencia negativa, tarde o temprano.

JUSTICIA ANAMNÉTICA Comencemos analizando el concepto de Anamnesis: Anamnesia o Anamnesis. (Del gr. • ν • µνησις , recuerdo) f. Med. Parte del examen clínico que reúne todos los datos personales, hereditarios y familiares del enfermo, anteriores a la enfermedad. / 2. Reminiscencia, representación o traída a la memoria de algo pasado.

356

Anamnesis (del griego • ν • µνησις , anámnesis = traer a la memoria) significa 'recolección', 'reminiscencia', 'rememoración'. La anamnesis en general apunta a traer al presente los recuerdos del pasado, recuperar la información registrada en épocas pretéritas. En medicina, la anamnesis es la reunión de datos subjetivos, relativos a un paciente, que comprenden antecedentes familiares y personales, experiencias y, en particular, recuerdos, que se usan para analizar su situación clínica. En filosofía es una palabra utilizada por 356

Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española de la Lengua. Vigésima

primera edición. Editorial Espasa Calpe. Madrid, 1999.

Platón al referirse a la capacidad que tiene el alma para recordar la esencia que esta pierde al entrar a un nuevo cuerpo. Este fenómeno se presenta mediante el uso de la dialéctica. En Psicología, es la recopilación de datos sobre el paciente para poder reconstruir su historia personal y situar sus síntomas en la dinámica de la evolución individual. Desde el punto de vista del paciente puede referirse a la traída a la memoria de las ideas de los objetos o hechos olvidados. Se estructura en dos fases una es la objetiva que se realiza con los familiares y allegados del paciente. La otra es la subjetiva que se realiza directamente con el paciente y que se llama así pues los datos del paciente están o pueden estar cargados de datos subjetivos. Es importante revisar el estado premorbido del paciente para conocer su tipo de vida antes del problema psicológico o médico que padece. 357 Para Torralba Roselló, “la clave de una justicia que declare la vigencia de la injusticia pasada es la memoria y de aquí nace, precisamente, el concepto de justicia anamnética”.

358

Auschwitz surge como el topos del mal radical. Marek

Edelman, el dirigente superviviente de la rebelión del gueto de Varsovia, hace resaltar la responsabilidad del testimonio y del oyente del testimonio. “Si resulta que la memoria es lo que permite que una injusticia pasada siga vigente, tomarse seriamente la justicia significa recordarlo todo”.

359

Sin la

memoria, no hay justicia en este mundo, porque perdemos la noción de las injusticias realmente vigentes. La memoria que se reivindica en la justicia anamnética no es la conmemoración de las efemérides pasadas, sino la que hace presente es una felicidad que fue posible mientras el criminal no intervino.

357

http://es.wikipedia.org/wiki/Anamnesis

358

TORRALBA ROSELLÓ, Francesc.

http://es.catholic.net/imprimir/index.phtml?ts=43&ca=435&te=2862&id=37733 359

Ibídem.

“La memoria nos lleva del tiempo presente a aquella injusticia pasada y declara que sigue vigente”.

360

El tema de la justicia anamnética se relaciona estrechamente con el del perdón y el olvido. Para la Dra. Rosa Argentina Rivas Lacayo perdonar no es olvidar. Porque en realidad nuestro cerebro lo registra todo, sobre todo lo que tiene un alto contenido emocional. Sabemos que hemos perdonado cuando lo podemos narrar con serenidad, sin aprensión o ira.

361

Coincide con ella Ugarte Corcuera, al señalar que el acto de perdonar consiste en una decisión de la voluntad. Olvidar, en cambio, tiene lugar en el ámbito de la memoria, que no responde inmediatamente a los mandatos de la voluntad. Incluso alguien puede decidir (voluntad) olvidar una ofensa y que se borre aquel recuerdo, pero no lo consigue. La ofensa seguiría allí, en el archivo de la memoria (como señala la Dra. Rivas Lacayo), a pesar del mandato voluntario. “Lo primero que esto me dice es que olvidar no es lo mismo que perdonar, porque yo puedo decidir perdonar y perdono, mientras que mi decisión de olvidar no tiene el mismo resultado. El perdón, entonces, puede ser compatible con el recuerdo de la ofensa.

362

Cita posteriormente Ugarte un maravilloso cuento de Jorge Luis Borges: “Abel y Caín se encontraron después de la muerte de Abel. Caminaban por el desierto y se reconocieron desde lejos, porque los dos eran muy altos. Los 360

361

Ibídem. RIVAS LACAYO, Rosa Argentina. “Saber crecer. Resiliencia y espiritualidad”. Ediciones

Urano. 2007, Barcelona. Pág. 108. 362

UGARTE CORCUERA, Francisco. “Del resentimiento al perdón, una puerta a la felicidad”.

Ediciones Populares. Guadalajara, 2000. Pág. 47.

hermanos se sentaron en la tierra, hicieron un fuego y comieron. Guardaban silencio, a la manera de la gente cansada cuando declina el día. En el cielo asomaba alguna estrella, que aún no había recibido su nombre. A la luz de las llamas, Caín advirtió en la frente de Abel la marca de la piedra y dejó caer el pan que estaba por llevarse a la boca y pidió que le fuera perdonado su crimen. Abel contestó: -¿Tú me has matado o yo te he matado? Ya no recuerdo; aquí estamos juntos como antes. -Ahora sé que en verdad me has perdonado -dijo Caín-, porque olvidar es perdonar. Yo trataré también de olvidar. Abel dijo despacio: -Así es. Mientras dura el remordimiento dura la culpa.”

363

Olvidar es perdonar. Es cierto. Aunque coincido con Rivas Lacayo y Ugarte en que perdonar no es necesariamente olvidar. Son actos distintos, uno implica voluntad (el perdón), el otro (el olvido) es un acto involuntario (es incluso precisamente el no-ejercicio de la capacidad anamnética). Para Esther Charabati, odiar a alguien es mostrar nuestra impotencia, asumir que el sujeto odiado nos impide ser felices, que de hecho es superior a nosotros, pues no se odia a los inferiores. “¿A quien odiamos? A quien amenaza mi identidad, es decir, aquello que me constituye: yo, mis hijos, mis padres y hermanos, mi casa, mi perro, mi país…”

364

Ante la amenaza, surge

también el miedo. Pero el miedo se arregla o limita al alejarnos del objeto que

363

“Leyenda” de J. L. Borges, en “Elogio de la sombra”.

364

CHARABATI, Esther. “El oficio de la duda”. Universidad Autónoma de la Ciudad de México.

Primera edición, 2007. México, pág. 131.

lo provoca, en cambio el odio “está incrustado en nosotros, haciéndonos daño, impidiéndonos disfrutar la vida”.

365

El odio puede ser aprendido: “el odio también es, a menudo, lo que amalgama a un grupo (familia, secta, nación), y quien no odia como se debe es visto como sospechoso. Los líderes saben la fuerza que confiere el odio, por lo que algunos no dudan en utilizarlo para lograr sus fines: odiar a los católicos o a los protestantes…”. Surge entonces la pregunta sobre el odio y el perdón: ¿por qué perdonar a quien nos ha causado un grave daño? ¿Por qué es ilegítimo no odiarlo? Los judíos después del holocausto, se propusieron “perdonar, pero no olvidar”. Parecería el perdón en este último caso como echar una capa de pintura blanca sobre un muro manchado de sangre. Para la autora, no perdonamos porque tememos que la injusticia no sea reconocida, sobre todo por el victimario. Si una persona cometió una falta, debe ser sancionada, independientemente del perdón. Pero no puedo convertirla en victima al convertirme en verdugo. No puedo identificar al culpable con su acto. Porque cabe la posibilidad del arrepentimiento, de que tenga aspectos grandiosos en su persona que quedarían destruidos por el hecho de destruirla. Por ejemplo, todos disfrutamos de la calidad de Herbert Von Karajan, o la profundidad filosófica de Martín Heidegger. No podemos destruirlos en su totalidad por el hecho de haber sido nazis. Para Charabati, “perdón y olvido aceptan distintas combinaciones: perdonar sin olvidar nos permite seguir adelante con nustras vidas, mientras que olvidar sin perdonar es diferir el momento de la venganza”.

366

Para ella, existen tres posibilidades de combinación entre perdón y olvido: 365

Ibídem.

366

Ibídem. Pág. 135.

a) Perdonar y olvidar, b) Olvidar sin perdonar y c) Perdonar pero no olvidar. En el primer caso, es cuando el perdón es auténtico y por ello la memoria coopera en hacer desparecer los recuerdos. En el segundo caso, la herida es muy profunda y el esfuerzo para librarse del odio se enfrenta al movimiento contrario que no encuentra razones para perdonar y conserva así la herida abierta. Sólo eliminamos “de la conciencia cotidiana los recuerdos dolorosos para seguir viviendo”.

367

El tercer caso permite extinguir el odio con ayuda de la compasión y la razón, al aceptar la falibilidad humana. Vemos que Charabati hace un análisis lógico de las combinaciones entre ambas. Quedaría de la siguiente forma en un “esqueleto” de análisis lógico de posibilidades: Entendiendo X como positivo o afirmativo y Y como negación. Todos son casos de conjunción, no de disyunción lógica: a) X y Y b) Y y ¬ X c) X y ¬ Y Le faltaría a la autora mencionar otra posible combinación lógica que sería: d) ¬X y ¬Y Este es un caso real, que vemos en la historia mexicana. “Ni perdón, ni olvido” es uno de los 2 lemas principales de las protestas del cada 2 de octubre, desde la sangrienta noche de Tlatelolco donde el ejército mexicano masacró a cientos 367

Ibídem. Pág. 136.

de jóvenes. El otro lema es, por supuesto: “2 de octubre no se olvida”. Es muy cercano semánticamente al anterior. Hay sin embargo, como señala Esther Charabati, límites del perdón. Hay delitos imprescriptibles, como el genocidio y crímenes contra la humanidad. Incluso las leyes que los regulan son establecidas a posteriori, rompiéndose por la importancia y gravedad de las faltas el principio general del derecho que señala que todo delito debe ser juzgado por una ley promulgada con anterioridad al hecho. Para ella, la razón es porque la sociedad no se da cuenta de la gravedad y enormidad de un crimen hasta después de haberlo sufrido. En mi opinión, hay ocasiones en que se denuncia por todos los medios a un gobierno represor o violador de derechos humanos, y hay una conciencia nacional y/o internacional sobre la gravedad del problema. Pero no existen las condiciones políticas apropiadas en cierto momento histórico para condenar dichos delitos. Sólo el paso del tiempo permite lograr las condiciones políticas o la coyuntura apropiada para que cambien las cosas. Por ejemplo, en el caso de Pinochet, tuvieron que pasar muchas décadas para que se le señalara y enjuiciara por sus crímenes. Se escudaba en su inmunidad como Senador vitalicio para no ser juzgado, hasta que se desarrolló el consenso mundial de que los crímenes de lesa humanidad no necesitaban de tribunales o leyes anteriores a los hechos. En las dictaduras sudamericanas por ejemplo, se dieron leyes de perdón o amnistía a los victimarios. Estas tenían la finalidad de restaurar la paz rota, de sanar las heridas, de permitir continuar la vida. Trataban de evitar una guerra continua donde las victimas se convirtieran a su vez en victimarias y se convirtiera en un círculo vicioso que sólo llevaría a la destrucción.

UN DERECHO VIVO O UN DERECHO ESCLAVO Un día lunes de enero pasado, abordé un camión en Ciudad de México para recorrer un trayecto más bien corto hasta mi casa. Al subir, pregunté al chofer

cuánto debía pagar. Él me preguntó hasta dónde iba a ir. Le respondí y me señaló la cantidad de monedas que debía pagar en la máquina que recibe las mismas y a cambio expide un boleto de viaje. Observé que la máquina tenía un letrero pequeño en la abertura que debía ofrecer al pasajero el boleto, una vez depositadas las monedas. El letrero decía: “Esta máquina no expende boletos”. La máquina estaba descompuesta. El chofer tampoco expendía los boletos como en los camiones de antes, donde el chofer cobraba las monedas del pasaje y a cambio nos otorgaba un pequeño boleto. El hecho de que la máquina expendedora de boletos-cobradora de pasajes no sirviera en dicho camión nos lleva a reflexionar sobre la formalidad y rigurosidad del derecho. El boleto expendido por los chóferes en los camiones de antes y en los “modernos” de ahora, era en aquellos tiempos y es hoy un seguro para el pasajero. El hecho de que no nos expendieran boleto ni el chofer ni la máquina en el camión que abordé ese dia, ¿qué significaba? ¿Quería decir que los pasajeros de dicho camión no contábamos con dicho beneficio? ¿Quedábamos fuera de la contraprestación a la que teníamos derecho al abordar dicho camión y pagar el pasaje correspondiente? El hecho de que un pasajero tenga la mala suerte de abordar un camión con la máquina cobradora-expendedora de boletos descompuesta, ¿implica que a pesar de haber pagado su pasaje correspondiente queda fuera del derecho al seguro de pasajero?. Si sucediese un accidente y se tratara de cobrar el seguro de pasajero, ya sea en forma de atención médica, de una cantidad económica pagada, o de otros tipos de atención como podría ser la atención psicológica, se pediría a cambio el consabido boleto expendido por la máquina. En el caso específico de este camión mencionado, que estando descompuesto no expendía el boleto, ¿qué se debe hacer? Nos encontramos ante dos posibilidades en caso de que fuera necesario hacer exigible el seguro del pasajero: 1) Que a pesar de no tener el boleto en mano, a pesar de que la ley relativa exigiese el tener el boleto, se aplicara un criterio donde se

entendería como asegurados a todos los pasajeros en el camión que no expende el boleto, ya que no lo poseían por causas evidentemente externas a su voluntad. Todos pagaron su pasaje, es justo que todos reciban una protección o seguro para el pasajero. 2) Que se aplicara un criterio excesivamente formalista, donde los pasajeros o asegurados no contaran con la contraprestación debida por el hecho de no poder exhibir el boleto respectivo. Estas reflexiones nos hacen notar como evidente el hecho de que existen situaciones no previstas por las leyes, para las cuales sin embargo hay que decidir. Frecuentemente en materias como la tecnología, la bioética, la ciencia, etc., la ley marcha detrás de la realidad. “El búho de Minerva siempre emprende su viaje al anochecer” señaló Georg Wilhelm Friedrich Hegel. Significa que la filosofía siempre va detrás de la realidad o de las necesidades. También lo podemos aplicar evidentemente al derecho. Sobre todo en el siglo XX y lo que va transcurrido del siglo XXI ha quedado en evidencia que el derecho está a la zaga de los continuos descubrimientos y avances tecnológicos y científicos. En razón de lo anterior es evidente que el derecho debe hacerse vida. El excesivo formalismo del derecho “ahorca” a este. El positivismo jurídico tuvo una enorme hegemonía en la segunda mitad del siglo XX, sobre todo gracias a las brillantes obras de Hans Kelsen. Sin embargo, las críticas principales versan sobre la exageración formalista en la que cae el positivismo jurídico. La afirmación del positivismo jurídico de que la ley por más injusta que sea es la ley, es la reivindicación moderna del viejo principio romano del derecho de que “dura lex, sed lex”. Dura ley, pero es la ley. La ley no debe estar prisionera en la cárcel del formalismo jurídico. Debe tener alas que le permitan elevarse por encima de sus limitaciones, específicamente de sus limitaciones formalistas. La ley efectivamente debe enunciar en forma de normas cierto tipo de conductas o abstenciones que se prohíben, toleran o permiten. Debe procurar

ser exhaustiva en cuanto a contemplar las principales posibilidades teóricas o prácticas que se puedan presentar. Debe asimismo establecer las formas de resolución de controversias o problemas que no se encuentren contemplados expresa o exhaustivamente en su cuerpo, en el corpus iuris. Dentro de estas últimas formas de resolución debe contemplar y mantener una flexibilidad que permita a la ley el incluir criterios con un gran sentido axiológico. Las leyes inevitablemente incluyen criterios axiológicos. Lo que una sociedad considera bueno o malo, permitido, prohibido, tolerado, etc., se expresa a través de su legislación. El legislador, especialmente en las democracias liberales, incluye en las legislaciones los criterios axiológicos que considera que son representativos de la forma de pensar y actuar de sus electores, de quienes lo eligieron como su representante. Por lo menos esto es lo que la teoría constitucional de un régimen democrático liberal quiere ver realizado. Deben entonces incluirse criterios con un sentido axiológico para resolver los conflictos o controversias no contemplados anteriormente por una ley. Los criterios que deben regir este procedimiento son valores como: la justicia, equidad, caridad o compasión, la simpatía o Einfühlung (empatía), tolerancia, etc. Deben saberse usar la recta razón y el sentido común para “amalgamar” los diversos valores para llegar a una decisión que podamos considerar justa, sobre todo. Con esta última afirmación nos unimos a la afirmación de Aristóteles de que la justicia: “Es la virtud en el mas cabal sentido, porque es la practica de la virtud perfecta, y es perfecta, porque el que la posee puede hacer uso de la virtud con los otros y no solo consigo mismo” (Ética Nicomaquea 1129b-30).

LA VERDAD Y VERDAD JURÍDICA O VERDAD LEGAL Debemos saber distinguir también entre Verdad (con mayúscula) y verdad (con letra minúscula) en la ciencia jurídica. Porque la primera, la Verdad (con mayúscula) se refiere a un criterio axiológico, considerando a la misma como

uno de los más importantes valores. El segundo, la verdad (con minúscula) se refiere a un criterio aplicado en la ciencia jurídica, por medio del cual se llega a la afirmación o enunciación llamado “verdad jurídica” o “verdad legal”. Este último tiene un estrecho margen u horizonte comparado con el primero. El segundo, la verdad jurídica, reconoce su limitación, y sólo se limita a decir: “esta es la verdad”, pero es la verdad con “apellido”, la “verdad jurídica”. Por lo tanto, es muy limitada. En razón de su limitación, el derecho o la ciencia jurídica debe tener la flexibilidad y capacidad para reconocer que la verdad jurídica puede estar lejana a la Verdad (con mayúscula). Esta posibilidad de que la “verdad jurídica” o “verdad legal”, la decisión que han tomado los tribunales pueda estar alejada de los criterios axiológicos que refleja e implica la Verdad, debe imponer una forzosa humildad y autorreflexión al derecho. Hace reflexionar sobre la necesidad de que el derecho siempre incluya todas las posibilidades en que sea posible mejorar o modificar las sentencias o decisiones que ha emitido, cuando se hace evidente que van en contra del criterio principal de la justicia. Siempre que hubiera hechos supervenientes que dejen en evidencia la necesidad de cambiar o modificar una “verdad jurídica”, debe existir la posibilidad teórica y práctica de lograr la modificación de la sentencia o decisión respectiva. Los principios de “cosa juzgada” o “estricta aplicación del derecho” son valiosos e importantes, pero no pueden estar por encima de la Verdad (con mayúscula). Si apoyamos los principios de “cosa juzgada” o “estricta aplicación del derecho” por encima de cualquier otro criterio o valoración, nos encontramos evidentemente ante una herencia del positivismo jurídico, por su excesivo formalismo jurídico. El criterio de que la Justicia o la Verdad deben prevalecer sobre todo otro criterio formalista es el que aparece según nuestro análisis como correcto. Podemos medir o pesar a la Justicia y la Verdad en uno de los lados de la balanza, y al estricto formalismo jurídico del otro. No cabe duda de que los dos primeros criterios o valores deben prevalecer sobre los segundos. Como se diría en inglés: “No Maters What”. No importa que otro criterio o valor

se contrapongan a la Justicia y la Verdad, estos siempre deben prevalecer sobre cualquier otro valor.

BÚSQUEDA DE SENTIDO El caso de Job es paradigmático en la Biblia. Representa un gran cambio en la perspectiva teológica. Antes, se creía que al malvado siempre le iba mal y al bueno le iría bien. Dios castigaba y premiaba. Pero en la realidad se veían casos donde al bueno le iba mal y al malvado le iba bien. Job explica esta situación a los ojos de la fe. El sufrimiento y los malos resultados estaban también en un plan divino para purificar la fe de los justos. Era una búsqueda de sentido a la pregunta por la justicia e injusticia en la tierra. “Para Job, el cuestionar a Dios sobre todos sus sufrimientos se da en el ámbito de la Justicia divina pero no del Amor divino. Por esto es que para los cristianos surge un nuevo problema ante el sufrimiento. Ya no es el sufrimiento un castigo justo o injusto sino una realidad inexplicable, ante la cual surge la pregunta ¿por qué el mundo esta lleno de males si Dios es todo Bondad? Ante esta pregunta, se da una respuesta cristiana en donde se describe que Dios es bueno e hizo todas las cosas buenas por causa de su bondad. Entonces, tenemos una nueva presentación del vínculo entre el sufrimiento y el mal, donde éste aparece como un misterio de la acción de Dios sobre sus criaturas.” 368

Dice Job: “¿Cuál es el destino que Dios reparte desde arriba? ¿Qué herencia reserva el Poderoso desde lo alto? ¿No le corresponde al injusto la desgracia, el fracaso a los malhechores? ¿Acaso no ve él mis caminos y no cuenta todos

368

MACHUCA BRAN, Lina. “Salvifici Doloris: el sentido comunitario del sufrimiento comunitario

en el cristianismo”. Ensayo. Filosofía. Universidad Autónoma Metropolitana, Campus Iztapalapa.

mis pasos? ¿He caminado con mentirosos o mi pie corrió en busca del fraude? Que Dios me pese en una balanza y reconozca mi honradez”.

369

Este es un himno a la búsqueda del sentido del sufrimiento humano y a la conciencia de que Dios premia las buenas acciones. Por eso Job clama porque sea juzgado por Dios, que todo lo conoce y que sabe de su limpio corazón. Sabe que hay justicia y por ello se pregunta por el sentido de su dolor. El destacado psiquiatra y filósofo Víctor Frankl expone en sus obras, especialmente en “El hombre en busca de sentido”, que el ser humano tiene una aspiración vital: la búsqueda de sentido. Frankl es fundador de la tercera escuela vienesa de psicoterapia. La primera escuela corresponde a la psicoterapia creada por el padre de la psicología, Sigmund Freud. La segunda al alumno de este último, Alfred Adler. Para Sigmund Freud, la raíz de toda motivación humana es el deseo sexual; para Adler es la búsqueda de poder (como enunciaron antes de él los filósofos Arthur Schopenhauer y Friedrich Nietzsche); para Víctor Frankl la raíz de toda motivación humana es la búsqueda de sentido. Podríamos llegar a una conclusión previa en el sentido de que una combinación de las causas de las motivaciones expresadas por los tres destacados pensadores logran una completa explicación de las causalidades básicas del ser humano. El ser humano es motivado en una gran proporción de las veces por el instinto sexual. Los dos instintos básicos de todo ser vivo son: a) El instinto de conservación y b) El instinto de preservación de la especie. En el caso del segundo instinto, mencionado en el inciso b, éste se vincula estrechamente con el instinto sexual. Incluso hay una condición lógica de necesidad. En el caso del primer instinto, mencionado en el inciso a, también tiene una fuerte relación con el instinto sexual. 369

Job 31, 1-6.

En el caso de la voluntad o la búsqueda de poder, es innegable que constituye otra de las fuertes motivaciones del ser humano. Porque el poder implica la supremacía, conservación y obtención de placer, que son finalidades buscadas por el ser humano. Sin embargo, el instinto sexual y la búsqueda o voluntad de poder no satisfacen la íntima aspiración del ser humano por la trascendencia, por el sentido, por alejarse de lo estrictamente terreno y necesario para buscar ese “algo más”… Así surge la teoría de Víctor Frankl como el elemento clave que complementa el cuadro más completo de las principales motivaciones del ser humano. Así como en el ser humano apreciamos estas motivaciones, a saber: la sexual, la búsqueda o voluntad de poder y la búsqueda del sentido, considero que podemos reconocer las mismas también a nivel macro, a nivel social. Las sociedades, los gobiernos, los países, dentro de sus elementos internos, esto es, los individuos que la componen, estos comparten características que los hacen distintivos. Así, hay sociedades que se dedican con gran ahínco a la búsqueda de poder, como lo fue la Alemania nazi. Tal vez la sociedad de los Estados Unidos de América actual la podríamos encuadrar más en la búsqueda de la satisfacción sexual, y en segundo lugar la búsqueda de poder. En todo caso, cuando se aspira o se recurre a los grandes valores fundacionales de una nación, se está acudiendo a los valores básicos de una sociedad en una evidente búsqueda de sentido. Las naciones, como los individuos, sobre todo en los momentos de crisis, reforma o revolución, recurren a los valores comunes y fundacionales para darse sentido a sí mismas y ante la comunidad de naciones (ante en el exterior en el caso de los individuos). Para Ruth Rosenhek, existe en la sociedad actual una apatía a la participación de los ciudadanos en las problemáticas de cambios sociales o ambientales. Estas actitudes se explican en base a lo que Víctor Frankl llama la “ilusión del indulto”.

“Esta ilusión del indulto, dice Frankl, es cuando los prisioneros en los campos de guerra pensaban que algo iba a suceder, que alguien los iba a rescatar. Que alguien iba a hacer algo. Frankl dice que las personas que sobrevivieron a su estancia en los campos no tenían esta ilusión”.

370

Mantiene la sociedad mundial actual esa ilusión, de que la ciencia y la tecnología tarde o temprano resolverán los graves problemas actuales. Que todo estará bien. Que hay cura para toda enfermedad, que la contaminación se arreglará con más tecnología que logre el equilibrio de nuevo... La sociedad mexicana es bien retratada por Samuel Ramos en “El perfil del hombre y la cultura en México” y Octavio Paz en “El laberinto de la soledad”. Vemos como rasgo sobresaliente de la cultura mexicana esa “ilusión del indulto”. La irresponsabilidad, dejadez, apatía, que se muestran en frases populares como “ai se va”, “no creo que haya problema”, “que nos haga el paro”, “mañana te lo pago”, “ni que fuera para tanto”, “¿pos que puede pasar?”, etc. Son los mismos rasgos que son también atrapados por Chava Flores en sus canciones. También la vejez, la enfermedad y la muerte conllevan estrechamente como fenómenos la “ilusión del indulto”. Esperamos siempre que la enfermedad no nos toque, que nuestro enfermo sane, que quien está cerca de fallecer reciba un último milagro médico o divino. Recordemos también la famosa escena de las películas de Estados Unidos de América donde el condenado a muerte espera desesperadamente la llamada por teléfono del Gobernador para informar de su indulto, la llamada que salvará su vida. La misma muy rara vez se da, pero todos, hasta el último segundo, conservan la Esperanza en que las cosas se arreglarán, en que todo cambiará… 370

ROSENHEK, Ruth. “Del temor a la libertad”. Conferencia en el Schumacher College, 28 de abril de 2004. www.rainforestinfo.org.au/deep-eco/Temor%20a%20la%20Libertad.doc

GOBIERNO CORPORATIVO DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS EN MÉXICO

FERNANDO AMIEVA ROMERO INTRODUCCION

El rápido crecimiento del sector empresarial y mundial así como la globalización han hecho que las empresas tengan que ser más competitivas ofreciendo mejores productos y servicios a bajo costo pero con la calidad suficiente para satisfacer a los consumidores. Para llegar a estos estándares las empresas tienen que recurrir a nuevas y mejores fuentes de financiamiento además de las convencionales como los créditos; uno de los financiamientos más importantes para la empresa es la colocación de acciones en la Bolsa de Valores en donde los ingresos provienen de inversionistas que requieren invertir para obtener ganancias a través del mercado. Para que el inversionista tenga la confianza y seguridad de que su dinero está siendo invertido en una empresa seria y en crecimiento es necesario que tenga toda la información necesaria de la misma, los informes y

reportes que emiten son de suma importancia para una buena toma de decisiones. Las sociedades anónimas constituidas en nuestro país fueron creadas en su mayoría como empresas familiares pero al ir creciendo han requerido de inversionistas para poder generar mas empleos y poder satisfacer a los potenciales clientes, las sociedades anónimas son las sociedades capitalistas por excelencia pues un grupo colegiado de empresarios a través del consejo de administración trazan las líneas de trabajo para que la empresa crezca y dejan la responsabilidad de la ejecución a un grupo de administradores y gerentes que tienen que cumplir con las metas que han sido implantadas por los consejeros, una buena estructura organizacional de la empresa es parte del éxito para que esta crezca mas y mejor. El buen Gobierno Corporativo es parte esencial para que la empresa funcione de manera clara, transparente, eficiente y con todos los controles necesarios para que los inversionistas interesados en aportar dinero a una empresa tengan la confianza para hacerlo, un buen gobierno o una práctica corporativa adecuada hará que las empresas estén generando productos, servicios, empleos, riqueza y desarrollo dentro del área en donde se encuentre instalada e incluso en son fuente de riqueza y crecimiento de un país, es por eso que debemos conocer, implementar y regular los buenos gobiernos corporativos. México se está poniendo a la vanguardia en materia de inversiones pues al crear dentro de la Ley de Mercado de Valores las Sociedades Anónimas

Promotoras de Inversión da un paso para que a través de una nueva figura los inversionistas puedan invertir en empresas bien reguladas y que protege a los accionistas minoritarios, las SAPI’S serán con toda seguridad instrumentos para el desarrollo y la generación de riqueza y de empleos que tanto necesita nuestro país en estos momentos.

CAPITULO I LA SOCIEDAD ANONIMA

1.1 Antecedentes y Definición Los antecedentes más remotos que tenemos de las primeras sociedades anónimas las podemos encontrar en el Siglo XVII con las compañías coloniales, una de las primeras fue la Compañía Holandesa de las Indias en 1602, “el interés por disminuir el riesgo mediante su dispersión entre muchas personas y el fraccionamiento del capital provocaron el nacimiento de nuevas formas que convierten el dinero en empresario” (1). En los siglos XVII y XVIII las Sociedad Anónima estaba ligada directamente al estado en donde la influencia de los gobernantes era importante para la designación de administradores así como en la toma de decisiones, el control del Estado era propio de la época principalmente en la Nueva España. Las Sociedades Anónimas comienzan poco a poco a tener una función económica vital para el desarrollo de los países, las personas sin ser comerciantes pero con deseos de invertir en ellas ya que la limitación de las responsabilidades de los socios y la representación de sus aportaciones por medio de acciones permiten obtener grandes capitales por medio de pequeñas inversiones y contribuyen a la conformación de la riqueza del país y por tal motivo comienza a ser regulada por el Estado.

_______________ 1IGLESIAS PRADA, Juan Luis, Administración y delegación de facultades en la Sociedad Anónima, Madrid, Tecnos,1971. La Sociedad Anónima es la sociedad tipo de capitales, en oposición a la sociedad de personas y se puede definir como “la que existe bajo una denominación, con un capital social que se divide en acciones, que pueden representarse

por

títulos

negociables,

que

está

compuesta

exclusivamente de socios que solo son responsables por el pago de sus acciones” (2). En nuestra legislación encontramos su definición en el Capítulo V Artículo 87 de la Ley General de Sociedades Mercantiles que a la letra dice “Sociedad anónima es la que existe bajo una denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones.” De estas definiciones podemos obtener las siguientes características de la Sociedad anónima: 1.- Que existe bajo una denominación que deberá ser diferente o distinta a la de otra sociedad; 2.- Que se compone exclusivamente de socios, es decir, accionistas, cuya obligación se limita al pago de sus acciones; 3.- Que el capital se divide en acciones; 4.- Que las Acciones pueden estar representadas por títulos negociables, ya sea nominativos o al portador.

_______________ 2PUENTE, Arturo y CALVO, Octavio, Derecho Mercantil, México, Vigésima octava edición, Editorial banca y comercio,1982. 1.2 Constitución de la Sociedad Anónima Según el artículo 90 de la Ley General de Sociedades Mercantiles la sociedad anónima se puede constituir de dos maneras de manera privada, es decir, ante la comparecencia de un notario, o bien, por suscripción pública. La sociedad anónima que se constituye ante notario deberá ser con la comparecencia de las personas que otorguen la escritura social que debe tener ciertos requisitos como lo marca el artículo 6 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Para proceder a la constitución de la sociedad anónima el artículo 89 de la LGSM nos requiere: I.- Que haya dos socios como mínimo, y que cada uno de ellos suscriba una acción por lo menos; II.- Que el capital social no sea menor de cincuenta mil pesos y que esté íntegramente suscrito; III.- Que se exhiba en dinero efectivo, cuando menos, el veinte por ciento del calor de cada acción pagadera en numerario; IV.- Que se exhiba íntegramente el valor de cada acción que haya de pagarse, en todo o en parte con bienes distintos del numerario.

La Asamblea general constitutiva tiene obligaciones que están consideradas dentro del artículo 100 las cuales son las siguientes: I.- Comprobar la existencia de la primera exhibición prevenida en el proyecto de estatutos; II.- Examinar y, en su caso, aprobar el avalúo de los bienes distintos del numerario que uno o más socios se hubiesen obligado, a aportar. Los suscriptores no tendrán derecho a voto en relación a sus respectivas aportaciones en especie. III.- Deliberar acerca de la participación que los fundadores se hubieren reservado en las utilidades. IV.- Hacer el nombramiento de los administradores y comisarios que hayan de funcionar durante el plazo señalado por los estatutos, con la designación de quiénes de los primeros han de usar la firma social. Una vez aprobada por la asamblea general la constitución de la sociedad, se procede a la protocolización y registro del acta de la junta y estatutos ante notario público. 1.3 La Administración de la sociedad Podemos definir la a administración como el esfuerzo de un grupo social para obtener un fin con la mayor eficiencia y el menor esfuerzo posibles. (3)

_______________

3Münch García, Lourdes, Fundamentos de Administración, México, Edit.Trillas, Séptima edición, 2008, p. 25

Vamos a analizar las definiciones de los tratadistas mas importantes para poder obtener elementos importantes del concepto administración. Henry Sisk y Mario Sverdlik. Es la coordinación de todos los recursos a través del proceso de planeación, dirección y control, a fin de lograr objetivos establecidos. Roberto F. Buchele. El proceso de trabajar con y a través de otras personas a fin de lograr los objetivos de una organización formal. Harold Koontz y Cyril O´Donnell. Es la dirección de un organismo social y su efectividad en alcanzar sus objetivos, fundada en la habilidad de conducir a sus integrantes. Isaac Guzmán Valdivia. Es la dirección eficaz de las actividades y la colaboración de otras personas con el fin de obtener determinados resultados. George R. Terry. Consiste en lograr un objetivo predeterminado, mediante el esfuerzo ajeno. American Management Association. La administración es la actividad por la cual se obtienen determinados resultados a través del esfuerzo y la cooperación de otros.

José A. Fernández Arena. Es una ciencia social que persigue la satisfacción de objetivos institucionales por medio de una estructura y a través del esfuerzo humano coordinado. Joseph L. Massie. Método por el cual un grupo en cooperación dirige sus acciones hacia metas comunes. Este método implica técnicas mediante las cuales un grupo principal de personas (gerentes) coordinan las actividades de otras. Si analizamos las definiciones anteriores, muchos de los autores coinciden en que el concepto de administración contiene los siguientes elementos:

1.- Objetivo.- La administración siempre esta enfocada a lograr fines o resultados; 2.-

Eficacia.-

Consiste

lograr

los

objetivos

satisfaciendo

los

requerimientos del producto o servicio en términos de cantidad y tiempo. 3.- Eficiencia.- Se refiere a hacer las cosas bien. Lograr los objetivos garantizando los recursos disponibles al mínimo costo y con la máxima calidad. 4.- Grupo Social.- Para que la administración exista, es necesario que se dé siempre dentro de un grupo social. 5.- Coordinación de recursos. Para administrar, se requiere combinar, sistematizar y analizar los diferentes recursos que intervienen en el logro de un fin común.

6.- Productividad. Es la relación entre la cantidad de insumos necesarios para producir un determinado bien o servicio. Es la obtención de los máximos resultados con el mínimo de recursos, en términos de eficiencia y eficacia. Con los elementos podemos obtener una definición de administración: “Proceso cuyo objeto es la coordinación eficaz y eficiente de los recursos de un grupo social para lograr sus objetivos con la máxima productividad, eficiencia y calidad”. (4) Estas definiciones son desde el punto de vista de la administración de lo que es pero legalmente la LGSM nos habla en la sección tercera acerca de la administración de la sociedad en donde recae, es decir hablamos propiamente del gobierno corporativo el tema central de este trabajo. El manejo de las sociedades anónimas se encomienda a sus órganos: asamblea de accionistas, administrador o consejo de administración, gerentes y comisarios. El artículo 142 nos dice “La administración de la sociedad anónima estará a cargo de uno o varios mandatarios temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad.” En la práctica el consejo de administración se conforma de un grupo de gente capacitada que va a dirigir, orientar y desarrollar los planes de negocios y estrategias para la empresa pudiendo ser como nos dice el artículo antes mencionado socios o no de la sociedad.

El artículo 143 de la LGSM nos explica perfectamente cuando nace o se configura el consejo de administración, “cuando los administradores sean dos o más, constituirán el Consejo de Administración”, ahora bien ¿cómo será conformado dicho consejo? El mismo artículo 143 nos explica que salvo pacto en contrario, será presidente del _______________ 4 op. Cit. p. 4 consejo el consejero primeramente nombrado, y a falta de éste, el que le siga en el orden de la designación. Para que legalmente funcione el consejo de administración es necesario que por lo menos la mitad de los miembros asistan a las juntas de consejo y en caso de empate en votaciones el presidente del consejo decidirá con voto de calidad. Los administradores deben ser nombrados por la asamblea general constitutiva o por una asamblea general pudiendo ser removidos en caso de que así lo decida el consejo mediante asamblea ordinaria o extraordinaria por causa de responsabilidad. Los administradores tienen las responsabilidad inherente a su mandato, y la derivada de las obligaciones que la ley y los estatutos le imponen. Esta responsabilidad es solidaria para con la sociedad. Son facultades del consejo de Administración:

I.- Las generales de administración de bienes que comprenden el ejercicio de actos de dominio dentro del campo del objeto de la sociedad; II.- Convocar a asambleas y presidirlas cuando proceda; III.- Rendir ante las asambleas los informes que los estatutos y la ley prevengan; IV.- Ejecutar los acuerdos de las asambleas generales. Las sociedades anónimas bajo la responsabilidad de sus administradores deben presentar a la asamblea de accionistas, anualmente un informe tal y como lo pide el artículo 172 de la LGSM dicho informe debe contener: a).- Un informe de los administradores sobre la marcha de la sociedad en el ejercicio, así como sobre las políticas seguidas por los administradores y, en su caso, sobre los principales proyectos existentes. b).- Un informe en que se declaren y expliquen las principales políticas y criterios contables y de información seguidos en la preparación de la información financiera. c).- Un estado que muestre la situación financiera de la sociedad a la fecha de cierre de ejercicio. d).- Un estado que muestre, debidamente explicados y clasificados, los resultados de la sociedad durante el ejercicio. e).- Un estado que muestre los cambios en la situación financiera durante el ejercicio.

f).- Un estado que muestre los cambios en las partidas que integren el patrimonio social, acaecidos durante el ejercicio. g).- Las notas que sean necesarias para completar o aclarar la información que suministren los estados anteriores.

Este informe anual es de suma importancia porque son los resultados que el consejo de administración va a presentar a los accionistas para ver la marcha de la empresa y con ellos poder tomar decisiones importantes para la sociedad, de esta información y de un buen gobierno corporativo depende el desarrollo no solo de la empresa sino también de la región e incluso del país en donde se encuentra establecida la sociedad ya que la generación de empleos, la derrama económica y todo lo que se mueve alrededor de una empresa es muy importante para el desarrollo de la comunidad.

CAPITULO II PRACTICAS DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO

2.1 Principios de la OCDE Antes de iniciar el estudio de los principios de gobierno corporativo de la OCDE vamos a precisar que la OCDE ó OECD por sus siglas en inglés, surge en “virtud del artículo 1 del Convenio firmado el 14 de diciembre de 1960 en París y que entró en vigor el 30 de Septiembre de 1961, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) tiene como objetivo el promover las políticas destinadas a: - Lograr el mayor crecimiento sostenible posible de la economía y del empleo, y a aumentar el nivel de vida en los países miembros, manteniendo la estabilidad financiera y contribuyendo así al desarrollo de la economía mundial; - A contribuir a una sana expansión económica tanto en los Estados miembros como en los no-miembros en vías de desarrollo económico; - A contribuir con la expansión del comercio mundial sobre una base multilateral y no discriminatoria, de acuerdo con las obligaciones internacionales.” Los países miembros fundadores de la OCDE son, Austria, Bélgica, Canadá

_______________ 5 OCDE, Principios de Buen Gobierno Corporativo, Madrid, Ministerio de Economía y Hacienda, 2005

Dinamarca, Francia, Alemania, Grecia, Islandia, Irlanda Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Noruega, Portugal, España, Suecia, Suiza, Turquía, Reino Unido y los Estados Unidos. México suscribió el convenio para ser miembro el 18 de Mayo de 1994. Los Principios, fueron aprobados por los ministros de la OCDE en el año de 1999 y están dirigidos principalmente a responsables políticos, es decir, legisladores, ejecutivos estatales y federal, responsables de la economía de los países, etcétera, también está dirigido a público inversionista, es decir, a todos aquellos que quieren invertir en empresas que generalmente se encuentran cotizando en las bolsas de valores locales; y las empresas que son las que colocan acciones en la bolsa para poder obtener recursos financieros para su operación. El Foro sobre Estabilidad Financiera ha calificado a los principios como una de las 12 normas fundamentales para garantizar sistemas financieros sanos, esto nos da un panorama de la importancia de poder llevar a cabo la práctica de Buen Gobierno Corporativo en las empresas pues aportan estabilidad a los mercados financieros, a la inversión en general y al crecimiento y desarrollo económicos de los países.

La finalidad de los principios es básicamente la de ayudar a los gobiernos de los países miembros y no-miembros de la OCDE en la evaluación perfeccionamiento de los marcos legales, institucionales y reglamentarios que tienen que ver con el funcionamiento del buen gobierno corporativo de la empresas que cotizan en bolsa. Otro papel relevante de los principios es la de ofrecer orientación y sugerencias a las bolsas de valores, a los inversionistas, a las sociedades y a todos los involucrados en el proceso de desarrollo de algún modelo de bien gobierno corporativo. El gobierno corporativo constituye un elemento sumamente importante para aumentar la eficacia económica, potenciar el crecimiento de las empresas y por ende de los países así como también fomenta la confianza de los inversionistas. El gobierno corporativo abarca toda una serie de relaciones entre el cuerpo de directores de una empresa, su consejo de administración, sus accionistas y partes interesadas. La existencia de un sistema eficaz de gobierno corporativo dentro de cualquier sociedad contribuye a generar el grado de confianza para el funcionamiento correcto de una economía de mercado. Es muy importante señalar que no existe un modelo único de gobierno corporativo pero dentro de los existentes dentro de los miembros de la OCDE y los no-miembros encontramos elementos comunes.

Los seis principios de Gobierno Corporativo de la OCDE son:

I.- Garantizar la Base de un Marco Eficaz para el Gobierno Corporativo.- El marco para el gobierno corporativo deberá promover la transparencia y eficacia de los mercados, ser coherente con el régimen legal y articular de forma clara el reparto de responsabilidades entre las distintas autoridades supervisoras, reguladoras y ejecutoras. II.- Los Derechos de los Accionistas y Funciones Clave en el Ámbito de la Propiedad.- El marco para el gobierno deberá amparar y facilitar el ejercicio de los derechos de los accionistas. III.- Tratamiento Equitativo de los Accionistas.- El

marco para el

gobierno corporativo deberá garantizar un trato equitativo a todos los accionistas, incluidos los minoritarios y los extranjeros. Todos los accionistas deben tener la oportunidad de realizar un recurso efectivo en caso de violación de sus derechos. IV.- El Papel de las Partes Interesadas en el Ámbito del Gobierno Corporativo.- El marco para el gobierno corporativo deberá reconocer los derechos de las partes interesadas establecidos por ley o a través de acuerdos mutuos, y fomentar la cooperación activa entre sociedades y las partes interesadas con vistas a la creación de riqueza y empleo, y a facilitar la sostenibilidad de empresas sanas desde el punto de vista financiero.

V.- Divulgación de Datos y Transparencia.- El marco para el gobierno corporativo deberá garantizar la revelación oportuna y precisa de todas las cuestiones materiales relativas a la sociedad, incluida la situación financiera, los resultados, la titularidad y el gobierno de la empresa. VI.- Las Responsabilidades del Consejo.- El marco para el gobierno corporativo deberá garantizar la orientación estratégica de la empresa, el control efectivo de la dirección ejecutiva por parte del consejo y la responsabilidad de éste frente a la empresa y los accionistas.

2.2 Código de Mejores Prácticas Corporativas México al ser miembro de la OCDE no podía quedarse atrás y a iniciativa del Consejo Coordinador Empresarial se constituyo un Comité de Mejores Prácticas Corporativas que se encuentra integrado por miembros de los sectores mas representativos como son el industrial, gubernamental, financiero, de servicios entre otros. ¿Para qué un Código de mejores prácticas corporativas?: - Para que los inversionistas tengan confianza en el manejo de las empresas; - Para transparentar la administración y una adecuada revelación de información a los inversionistas;

- Para

que

las

empresas

mexicanas

alcancen

estándares

internacionales y de esta manera ser más competitivas; - Para que las empresas mexicanas se alleguen de inversión en beneficio de la economía nacional. En

el Código se establecen principalmente recomendaciones de

aplicación voluntaria para mejorar el gobierno corporativo de las empresas mexicanas. Las recomendaciones buscan: I.- Que las sociedades amplíen la información relativa a su estructura administrativa y las funciones de sus órganos sociales; II.- Que las sociedades cuenten con mecanismos que procuren que su información financiera sea suficiente; III.- Que existan procesos que promuevan la participación y comunicación entre los consejeros; IV,. Que existan procesos que fomenten una adecuada revelación a los accionistas. Los temas centrales dentro del Código son los siguientes: 1.- Consejo de Administración La operación diaria de una sociedad es responsabilidad del equipo directivo de la misma, mientras que la labor de definir la visión estratégica y de

aprobar la gestión debe ser responsabilidad del Consejo de Administración. En estas tareas, tienen responsabilidad todos los miembros de éste órgano. Para cumplir con su objetivo, se recomienda que el Consejo cuente con miembros que no estén involucrados en la operación diaria de la sociedad y que puedan aportar una visión externa e independiente. Asimismo, para facilitar sus tareas, el Consejo se debe apoyar en órganos intermedios que se dediquen a evaluar información y a proponer acciones en áreas específicas de relevancia para el Consejo, de manera que éste cuente con mayor información para hacer más eficiente su toma de decisiones. Finalmente, se debe asegurar que existan reglas claras respecto a la operación y funcionamiento del Consejo.

2.- Función de Evaluación y Compensación El Comité recomienda que exista un mecanismo que apoye al Consejo en el cumplimiento de la función de evaluación y compensación del Director General y de los funcionarios de alto nivel de la sociedad. Para cumplir con dicha función, se podrá apoyar en las estructuras internas de al sociedad como lo es el área de recursos humanos. El Comité considera que lo esencial es que el mecanismo elegido asegure que las propuestas sean elevadas al Consejo de Administración para que éste tome las decisiones correspondientes. Asimismo, la existencia del mecanismo deberá ser revelada y su operación deberá ser transparente para incrementar la confianza de los inversionistas en la administración.

3.- Función de Auditoria El Comité recomienda que exista un mecanismo que apoye al Consejo en la verificación del cumplimiento de la función de auditoría, asegurándose que las auditorías interna y externa se realicen con la mayor objetividad posible y que la información financiera sea útil, oportuna y confiable; es decir, que la información que llegue al Consejo de Administración, a los Accionistas y al público en general sea transparente, suficiente y refleje adecuadamente la posición financiera de la sociedad. Para cumplir con dicha función, se podrá apoyar en las estructuras internas de la sociedad como lo es el área de auditoría interna y de los auditores internos.

4.- Función de Finanzas y Planeación El Comité recomienda que exista un mecanismo que apoye al consejo en la función de finanzas y planeación, en especial en la evaluación de la estrategia de largo plazo del negocio y de las principales políticas de inversión y financiamiento. Para cumplir con dicha función, se podrá apoyar en las estructuras internas de la sociedad como lo es el área de finanzas. El Comité considera que lo esencial es que el mecanismo elegido se encargue de cumplir con las funciones aquí señaladas y asegure que las propuestas sean elevadas al Consejo de Administración para que éste tome las decisiones correspondientes. Así mismo, el mecanismo elegido deberá

asegurar que las políticas de inversión y financiamiento sean acordes con la visión estratégica. 5.- Revelación de Información a los Accionistas Para facilitar a las sociedades el acceso a fondos en mejores condiciones, es necesario que éstas proporcionen al mercado información adecuada. Cabe mencionar que las recomendaciones presentadas a continuación apliquen tanto para las Asambleas Ordinarias como para las Extraordinarias. Para una mejor información y para ampliar el tema recomiendo leer todas las recomendaciones en particular por área en el Código de Mejores Prácticas Corporativas que emitió el Consejo Coordinador Empresarial.

2.3 Casos de Buenos y Malos manejos de Consejos Corporativos La importancia de un buen Consejo Corporativo es evidente para la toma de decisiones, uno de los empresarios mas importantes que han existido es John D. Rockefeller fundador de la primera multinacional que existió llamada Standard Oil, él hacía de lo práctico una religión y una de sus frases favoritas era “El hombre diligente en sus negocios tendrá prestancia ante reyes” y ese fundamento es la base de la mente que llego a construir a finales del siglo 19 lo inimaginable.

En este pequeño relato nos daremos cuenta de la importancia de un buen manejo de empresa aunque no era necesariamente un consejo de administración John D. Rockefeller tenia claro que teniendo unas finanzas sanas podía invitar a inversionistas a que invirtiesen en si negocio, un plan expansionista que hizo famoso a Rockefeller y su Standard Oil “ Rockefeller y Flagler concertaron una reunión con sus asociados W.G. Warden y Charles Lockart. Sentado en el Sol de Saratoga, Rockefeller expuso el tema con voz tenue y aguda, asegurando a los otros que la única manera de cortar la constante rivalidad e incertidumbre del mercado del refino era crear una organización única. La Standard dada su envergadura y las ventajas de que gozaba por parte de las compañías ferroviarias, era, naturalmente, el candidato ideal. Los otros se mostraron escépticos, pero Rockefeller les invitó a Cleveland para que examinasen los libros de la Standard Oil. Lo hicieron y se marcharon convencidos, vendiendo sus refinerías y maquinaria a cambio de acciones de la Standard”. (6) _______________ 6Collier, Peter y Horowitz, David, Los Rockefeller, España, Tusquets Editories, 1987 p. 42 Otro ejemplo de buen manejo corporativo es sin lugar a dudas empresas mexicanas como BIMBO y GRUPO MODELO, basta con revisar sus últimos informes anuales para poder darnos cuenta de unas empresas competitivas a nivel mundial y orgullo para los mexicanos.

Casos de malos manejos desde el consejo de administración o corporativo, estos casos fueron tomados del boletín de gobierno corporativo de Deloitte México.

2.3.1 Caso Barings Descripción del caso

Durante 11 años un trader considerado una estrella de la oficina de Singapur, de solamente 28 años, Nick Leeson, ocultó pérdidas en contratos de futuro en el mercado japonés Monto 1.4 billones de dólares Fecha Febrero de 1995 Condiciones -Controles • Distintos niveles para autorización ausentes o insuficientes de operaciones • Segregación de funciones entre front office y back office • Grabación de transacciones y autorización de clientes • Supervisión periódica • Realización de una auditoría interna suficiente Principales consecuencias Desaparición del banco, desempleo y pérdida en el valor de las acciones, originando afectación patrimonial a miles de accionistas 2.3.2 Caso New York Life Descripción del caso

Incumplimiento de condiciones ofrecidas a los clientes en pólizas. Inadecuada definición de escenarios. Retrasos en pago de pólizas Monto 65 millones de dólares Condiciones -Controles • Diseño de productos sin una adecuada ausentes o insuficientes validación de escenarios • Inadecuada definición de procesos operativos de soporte Principales consecuencias Pérdida importante de participación en mercado a nivel mundial Descrédito en el mercado de seguros, falta de

confianza Mayor regulación Afectación de tres millones deasegurados 2.3.3 Caso de Bancos Japoneses en Crisis Financiera Descripción del caso

Los principales bancos japoneses informaron de una cantidad importante de créditos que se mostraban en dificultad de pagos Monto 400 millones de dólares Fecha Agosto de 1995 Condiciones -Controles • Falta de seguimiento financiero de las ausentes o insuficientes instituciones • Insuficiencia de controles en los procesos de otorgamiento y administración de créditos • Seguimiento y distribución de riesgos de crédito Principales consecuencias Desaparición de bancos japoneses de menor escala, desempleo, devaluación del yen, pérdida en valor de acciones, afectación patrimonial a miles de accionistas y población en general Se intensificó revisión de bancos extranjeros en Estados Unidos Se afectó cotización del mercado de bonos del tesoro de los Estados Unidos (el cuatro por ciento se encontraba en poder de los bancos japoneses) 2.3.4 Caso de Daiwa Bank Descripción del caso

Por 11 años se falsificaron documentos para ocultar pérdidas de la oficina en NY por ventas de bonos, propiedad del banco y de clientes, sin contar con las autorizaciones expresas Monto 1.1 billones de dólares de quebranto y $340 millones de dólares de multa Fecha Febrero de 1995 Condiciones -Controles • Falta de segregación entre front y back office ausentes o insuficientes • Vigilancia en el cumplimiento de controles existentes • Falta de seguimiento financiero de las instituciones • Incumplimiento en supervisión y autorización

Principales consecuencias

de transacciones • Falta de conciliación de transacciones por terceros • Insuficiencia de revisiones de auditoría o control interno Reducción de operaciones en EUA, especialmente en Nueva York Incremento de revisiones en bancos extranjeros Reducción en el valor de la acción con afectación en miles de accionistas

2.3.5 Caso de Salomon Brother Descripción del caso

Salomon Brother anuncia una provisión antes de impuesto para cubrir años de errores contables Monto 217 millones de dólares Fecha Diciembre de 1994 Condiciones -Controles • Conciliación diaria de cuentas por persona ausentes o insuficientes distinta a la responsable • Falta de segregación de funciones entre operación y contabilidad • Falta de revisiones de auditoría interna Principales consecuencias Reducción en el valor de la acción con afectación en miles de accionistas. El valor de la acción bajó de 53 a 36 dólares 2.3.6 Caso de Enron Descripción del caso

Ocultamiento de deudas y registro de utilidades mayores a las reales, a efecto de generar un mayor flujo de efectivo y mantener confianza de inversionistas. Inadecuada aplicación de principios contables, alterando de manera intencional las cifras del negocio, manteniéndose ventas de acciones, bonos a ejecutivos bajo una perspectiva financiera incorrecta Monto 508 millones de dólares Fecha Diciembre de 2001 Condiciones -Controles • Evaluación de principales criterios contables ausentes o insuficientes por tercero independiente • Revisión, conciliación y documentación clara de pasivos • Insuficiente auditoría interna Principales consecuencias Bancarrota de la empresa

El valor de la acción se vio afectado significativamente de una cotización en septiembre de 2000 por 82.00 dólares a una en enero del 2002 de 0.67 dólares. Esto implicó una pérdida de valor del 99.2 por ciento del título, quedándose sin empleo 4,000 personas e implicando pérdidas para miles de accionistas por alrededor de 70 millones de activos Descrédito de principales firmas de contadores públicos Incremento en supervisión de empresas y firmas de auditores Nuevas regulaciones de control y gobierno corporativo 2.3.7 Caso de WorldCom Descripción del caso

Se violaron algunas reglas de preparación de la información financiera. Años de bonanza que acostumbró a los accionistas a recibir resultados positivos, poco volátiles y en línea con las expectativas planteadas. Planes de compensación de ejecutivos basados en resultados de corto plazo Monto 3 mil 800 millones de dólares Fecha Julio de 2002 Condiciones -Controles • Evaluación de principales criterios contables ausentes o insuficientes por tercero independiente • Revisión, conciliación y documentación clara de pasivos • Insuficiente auditoría interna Principales consecuencias Bancarrota de la empresa Respecto al valor de su acción, pasó en marzo de 1999 de 59.04 dólares a junio del 2002 a 0.83 dólares, esto es, perdió el 98.6 por ciento de su valor. Se quedaron 12,700 personas sin empleo Caída de 4.6 por ciento del indicador Dow Jones 2.3.8 Caso Merck Descripción del caso

Por tres años se registraron inexistentes de su filial médico

ventas

Monto 12,400 millones de dólares Fecha Junio de 2001 Condiciones -Controles • Revisión, conciliación y documentación clara ausentes o insuficientes de ventas • Insuficiente auditoría interna o revisión de tercero independiente • Cruce de ventas con análisis y seguimiento del inventario, cuentas por cobrar y cuentas de filiales • Evaluación de principales criterios contables por tercero independiente • Cruce de ventas con comportamiento del costo de producción Principales consecuencias Incertidumbre en el mercado de valores Afectación sólo del 6.8 por ciento en valor de la acción, dado que aparentemente no tuvo efecto en ganancias registradas

CAPITULO III LAS SOCIEDADES ANONIMAS PROMOTORAS DE INVERSION

El 30 de abril de 2005, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación una nueva Ley del Mercado de Valores la cual entro en vigor el 28 de Junio de 2006, la novedad de esta ley es la creación de las Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión (SAPIS) este nuevo tipo de sociedades da ciertos derechos corporativos a los inversionistas y le da mayor transparencia. Con esta nueva Ley el Gobierno de México crea una sociedad diferente con capacidad de recibir inversionistas con mayor transparencia y con la facilidad de estar o no bajo la supervisión de la CNBV pero con respeto a los derechos de los accionistas. 3.1 DEFINICION Son sociedades anónimas constituidas bajo las reglas de la Ley General de Sociedades Mercantiles pero que voluntariamente se someten o se adhieren al régimen legal de las SAPIS establecido en la Ley del Mercado de Valores. Algo muy importante es que las SAPIS no requieren registrar sus acciones en el Registro Nacional de Valores para su emisión y oferta, a menos de que pretendan llevar a cabo una oferta pública.

3.2. Diferencia entre S.A. y SAPIS Las sociedades anónimas (S.A.) se rigen por la Ley General de Sociedades Mercantiles y las SAPIS son sociedades anónimas (S.A.) que voluntariamente se someten al régimen legal de las SAPIS establecido en la Ley del Mercado de Valores. Las sociedades anónimas (S.A.) no son objeto de supervisión por parte de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, las SAPIS tampoco son objeto de revisión a menos que

decida volverse pública registrando sus acciones o

valores que las representen ante el Registro Nacional de Valores. Estas son las diferencias mas generales pues en la administración existen mas diferencias por ejemplo para convocar a asambleas, acción de responsabilidad civil, restricción en la transmisión de acciones, etc. Que necesitan un estudio mas profundo.

3.3 Beneficios al adoptar este tipo de sociedad

1.- Da mayor seguridad jurídica a los inversionistas; 2.- Fomenta el destino de recursos capital privado y de riesgo; 3.- Puede aumentar el número de empresas colocadas en bolsa; 4.- No están reguladas por la CNBV salvo que inscriban sus valores en el RNV.

5.- Se respetan los derechos de las minorías; 6.- Existen mejores prácticas de buen gobierno corporativo; 7.- No se requiere publicar los estados financieros; 8.- Mayor flexibilidad por convenios de socios.

CONCLUSION

Al ritmo que el mundo de las finanzas se mueve actualmente el derecho no puede quedar estático sin dar respuesta a lo que sucede en el mundo de los negocios, probablemente las nuevas generaciones de empresarios y de abogados están cambiando para poder ofrecer mejores herramientas para generar riqueza y dar seguridad jurídica. El tema del buen gobierno corporativo es apasionante y relativamente nuevo en el mundo de los negocios pues como vimos se empezó a desarrollar a partir de 1999 dentro de la OCDE después de varias revisiones hemos llegado hasta la publicación de principios de 2005 con las revisiones y actualizaciones correspondientes. El empresariado mexicano representado por el Consejo Coordinador Empresarial no se hizo esperar y comenzó a crear el Comité de Mejores Practicas Corporativas para poder estar al nivel de las exigencias del mundo moderno al crear este Comité se fortalece el sector económico del país pues

con el Código de Mejores Practicas Corporativas se genera mayor confianzas para el inversionista. Por último la respuesta que da el gobierno de México con la creación de las SAPIS es un paso muy importante para el desarrollo de nuevas sociedades para que se capitalicen y generen desarrollo a través del capital privado y de riesgo con la opción de estar en bolsa o no pero dando mayores derechos a los inversionistas incluso a los minoritarios. Como hemos visto México poco a poco se pone a la vanguardia en materia financiera tal y como lo pide la OCDE y como lo exige el mundo moderno, nosotros como abogados debemos estar a la altura de las necesidades de nuestros clientes por lo que no debemos estar exentos con respecto a los temas financieros y corporativos ya que son muy importantes para entender al mundo de hoy.

BIBLIOGRAFIA -

CARVALLO YAÑEZ, Erick, Práctica Corporativa Jurídica de las Sociedades Anónimas, 2ª ed., México, editorial Porrúa, 2004, 368 pp.

GERTZ MANERO, Federico, Derecho Contable Mexicano, 6ª , México, Editorial Porrúa, 2003, 283 pp.

IGLESIAS PRADA, Juan Luis, Administración y Delegación de Facultad en la Sociedad Anónima, 1ª Ed, Madrid, Edit. Technos, 1971, 420 pp.

MUNCH GALINDO, Lourdes, Fundamentos de Administración, 7ª Ed., México, Editorial Trillas, 2006, 264 pp.

PUENTE, Arturo y CALVO, Octavio, Derecho Mercantil, 28ª Ed., México, Editorial Banca y Comercio, 1982, 440 pp.

COLLIER, Peter y HOROWITZ, David, Los Rockefeller, 1ª Ed., Barcelona, andanzas, Editorial Tusquets, 1987, 625 pp.

OCDE, Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE, Ediciones del Ministerio de Economía y Hacienda, Madrid, 2005, 67 pp.

Código de Mejores Practicas Corporativas

Ley del Mercado de Valores

Ley General de Sociedades Mercantiles

Documento de las Sociedades Anónimas promotoras de inversión del despacho Jauregui, Navarrete y Nader.

Deloitte http://www.deloitte.com.mx/boletin_clientes/boletin_gobierno_corporativo /Marzo_boletin_GC_Docum_Analisis.htm

ORIGEN Y APLICACIÓN DE LOS RECURSOS DEL CCP PROVENIENTES DEL FIDEICOMISO IRREVOCABLE NUMERO 80404.

Roberto Ochoa

Marco jurídico del CCP

Decreto de creación y sus modificaciones y adiciones

El organismo público descentralizado denominado Carreteras de Cuota Puebla 371, se crea el 17 de diciembre de 1999 372, con personalidad jurídica y patrimonio propios, sectorizado a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes del Estado de Puebla y que tiene como principal objeto la planeación, conservación,

371

estudio, operación,

construcción, administración

reconstrucción, y

mantenimiento,

aprovechamiento

El nombre original de esta paraestatal fue Sistema Estatal Operador de Carreteras de Cuota,

denominación que cambia el 13 de febrero de 2004, derivado de la modificación al artículo 1 del decreto de creación. 372

Periódico Oficial del Estado de Puebla, Decreto que crea al Organismo Público Descentralizado

denominado Sistema Estatal Operador de Carreteras de Cuota, 17 de diciembre de 2009.

infraestructura carretera de cuota en el estado de Puebla, asi como sus accesorios, como las casetas y demás servicios conexos 373.

Derivado de lo anterior tenemos que este organismo descentralizado forma parte de la administración publica estatal, en este contexto la descentralización administrativa es una tendencia organizativa de la administración publica conforme a la cual se confiera personalidad jurídica propia a ciertos entes a los que se les otorga autonomía orgánica relativa respecto del órgano central para encargarles actividades administrativas 374, y se le dota de estas características para agilizar la administración de determinados servicios, toda vez que el ente puede adquirir derechos y contraer obligaciones, derivadas de su encargo especifico por la que fueron creadas disponiendo de manera ágil de su patrimonio para la consecución de sus fines.

Es la ley de entidades paraestatales del estado de Puebla, la que regula a los organismo públicos descentralizados y que establece en su artículo primero tercero que: “Los Organismos Públicos Descentralizados, las Empresas de Participación Estatal Mayoritaria, los Fideicomisos Públicos, las Comisiones y demás órganos de carácter público que funcionen en el Estado, conforman la Administración Pública Paraestatal. A estas unidades administrativas se les denominará genéricamente como entidades.”

Derivado de diversas reformas al decreto de creación de Carreteras de cuotaPuebla, se incluyen en sus atribuciones que a manera enunciativa y no limitativa, expongo las siguientes:

373

El articulo 3 fracción primera, párrafo cuarto, establece que los servicios conexos son aquellos que

complementan la operación y explotación de las carreteras de cuota. 374

Enciclopedia jurídica mexicana. Arbitraje, bienes y sucesiones, administrativo, 2ª edición, México,

Porrúa, 2004, tomo VII, pág., 660.

 La planeación, estudio, construcción, conservación, reconstrucción, mejoramiento, administración, operación y aprovechamiento de las carreteras e infraestructura de cuota que se desarrollen con cargo total o parcial a su patrimonio o bien que le hayan sido asignadas, concesionadas o encomendadas en cualquier forma o que forme parte de su patrimonio por cualquier concepto.

Nótese que se hace referencia a que dichas actividades se realicen con cargo total o parcial a su patrimonio, es decir, que formara parte del mismo.  Gestionar ante las autoridades gubernamentales correspondientes, los recursos suficientes para la construcción y mantenimiento de las carreteras de cuota.

Resulta lógico facultar al organismo para que gestione o solicite recursos ante diversas autoridades para el cumplimientos de sus fines, pues no hay presupuesto suficiente para cumplir con las necesidades sociales, en este caso inherentes a las carreteras de cuota.  Obtener financiamiento mediante la contratación de créditos, empréstitos o préstamos con cargo a su patrimonio, mediante la suscripción o emisión de títulos de crédito o cualquier documento pagadero a plazo; así como, emitir certificados, colocación de papeles financieros y demás instrumentos análogos que sean necesarios para la realización de su objeto, con sujeción a las disposiciones legales aplicables.

La ampliación de las atribuciones para la estatal en materia de financiamiento se concatenan con los párrafos anteriores, pues ante la necesidad de mas recursos,

ocasiones

necesario

que

estos

obtengan

financiamientos, que pueden ser con la banca comercial, banca de desarrollo o bien a través de sistemas alternos de financiamiento como la emisión de

certificados bursátiles de deuda, es decir,

a través de las bolsas de

valores375, que son “excelente alternativa de financiamiento”376 para entes privados, con claras excepciones para los públicos.  Administrar y aplicar los recursos de que disponga para el cumplimiento de sus fines, provenientes de las diversas fuentes de financiamiento.

La administración de los recursos y su aplicación es de estricta obligaciones para el organismo público descentralizado, ya que su falta de ejercicio conlleva a la ineficiencia o incumplimiento del objeto por el que fue creado.  Afectar en fideicomiso en instituciones públicas o privadas, en forma revocable o irrevocable, los derechos que le corresponden por el cobro de cuota de peaje, con la finalidad de que sean fuente de pago o en su caso garantía de deuda contraída por dicho fideicomiso, siempre y cuando, los fondos que el organismo obtenga en su carácter de fideicomisario se destinen al cumplimiento de su objeto.

Es a partir de la reforma al Decreto de creación del CCP, el 13 de febrero de 2004, que el organismo adquiere la facultad para afectar en fideicomisos los derechos de cobro de las casetas de peaje, de aquí tenemos una nueva figura que se suma al presente estudio, los fideicomisos, que según la ley de entidades paraestatales del Estado de Puebla, establece en su artículo 5 que: “Las Entidades Paraestatales gozarán de autonomía de gestión, para el cabal cumplimiento de los objetivos y metas señaladas en sus programas. Al efecto, contarán con una administración ágil y eficiente y se sujetarán a los sistemas de supervisión, evaluación y control establecidos en la presente Ley y demás 375

Vásquez del Mercado, Oscar, Contratos mercantiles, 12ª edición, México, Porrúa, 2003, pág., 552.

376

Díaz Infante, Fernando Hegewisch, Derecho financiero mexicano. Instituciones del sistema financiero

mexicano, 2ª edición, México, Porrúa, 1999, pág., 269.

legislación aplicable”, que se relaciona directamente con el artículo 41, mismo que nos identifica a las llamadas entidades: “Son entidades de la Administración Pública Paraestatal los organismos públicos descentralizados, las empresas de participación estatal mayoritaria, los fideicomisos públicos, las comisiones y demás órganos de carácter público que funcionen en el Estado…, cualquiera que sea la forma o estructura legal que adopten”, esta delimitación, nos trae como consecuencia un nuevo problema, que los fideicomisos públicos serán considerados entidades, que como ya analizamos anteriormente, los órganos

administración

pública

centralizada

denominan

dependencias y los de la descentralizada como entidades.

Es así como las reformas y adiciones hechas al decreto de creación del organismo público descentralizado Carreteras de Cuota Puebla, lo dotan de amplias facultades para la consecución de sus fines y objeto, sin embargo, estas siguen siendo de derecho público y en consecuencia deben cumplir con los lineamientos establecidos por la ley para la aplicación y ejercicio de su presupuesto.

Patrimonio

Al ser el organismo público descentralizado denominado Carreteras de Cuota Puebla, un ente de derecho público, su patrimonio se encuentra constituido por la universalidad de los derechos y acciones de los que es titular, sin embargo, forman parte de la universalidad de bienes del Gobierno del estado de Puebla, pues su condición de descentralización, es decir de patrimonio propio, es para que responda ante terceros con los mismos, sin que esto signifique que no sean parte de ese patrimonio, pues son bienes de dominio público, en virtud de

que su destino y aprovechamiento son de utilidad pública o de interés general 377.

En su decreto de creación el CCP en su artículo 4 establece como estará constituido su patrimonio, y nos relaciona lo siguiente:  Los bienes muebles e inmuebles que adquiera con motivo de sus funciones.  Bienes muebles e inmuebles cuya propiedad les sea trasmitida por cualquier sujeto de derecho.  Los bienes y derechos que adquiera por cualquier titulo jurídico  Los recursos que provengan de cualquier fuente de financiamiento.  El derecho a obtener ingresos y los ingresos mismos, derivados de la operación y explotación de la infraestructura carretera de cuota.

Ahora bien, este mismo artículo en su fracción VI establece: “Los bienes inmuebles que constituyen el patrimonio del organismo, se equiparan a los de dominio

público,

por

que

serán

inalienables,

imprescriptibles

inembargables”, nótese que no se hace referencia a los ingresos o derecho futuro a los mismos derivados de la operación de dichos inmuebles, tema fundamental para las conclusiones del presente estudio.

Administración

377

Serra Rojas, Andrés, Derecho administrativo. Segundo curso, 23ª edición, México, Porrúa, 2004, pág.,

261

La ley de entidades paraestatales establece en su artículo 12 que la administración los organismos públicos descentralizados estará a cargo de un consejo de administración y un director general, el primero de estos estará presidido por el Gobernador del Estado y no menos de 5 o más de 15 miembros propietarios y suplentes, asimismo, establecerán las bases necesarias para la organización y desempeño de las funciones de los trabajadores de dicho organismo, a través del reglamento interior.

Consejo de Administración El artículo 6 del decreto de creación establece que el Consejo de Administración será la máxima autoridad del organismo y estará integrado por:

I. Un presidente, que será el Gobernador del Estado.

II. Un vicepresidente, que será el Secretario de Gobernación.

III. Un secretario ejecutivo, que será el Secretario de Comunicaciones y Transportes

IV. Un tesorero, que será el Secretario de Finanzas y Administración

V. Seis vocales pertenecientes a los sectores Público, privado y social.

VI. Además el Secretario de Desarrollo, Evaluación y Control de la Administración Publica del estado, designara a un Comisario que asistirá a las sesiones del consejo con voz pero sin voto.

Como puede advertirse, la integración del Consejo de Administración del CCP, se realizo de conformidad con lo establecido por la ley de entidades paraestatales, la inclusión de los sectores privado y social, otorgan una visión

plural al organismo para desarrollar proyectos que abarquen y cumplan con las expectativas de los sectores involucrados.

Actualmente el Consejo de administración se integra por cuanto hace al sector privado por el Consejo Coordinador Empresarial (CCE), el sector Público con la participación de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla (BUAP), y el sector social con la Confederación Regional Obrera Mexicana (CROM) 378.

Las sesiones del Consejo deberán ser por lo menos una vez cada tres meses o las que sean necesarias, y para la validez de las mismas se requerirá la presencia del cincuenta por ciento más uno de los integrantes, y las resoluciones se tomaran por mayoría de votos.

Son atribuciones del Consejo de administración las siguientes que estable el artículo 13 del decreto de creación:  Nombrar al Director General, a propuesta del Presidente del consejo  Expedir el programa de administración y reglamento interior.  Constituir comités o subcomités técnicos dentro del organismo.  Discutir y aprobar el programa operativo anual.  Dictar normas generales y establecer los criterios y políticas a implementar por parte del organismo.  Conocer y aprobar el presupuesto de ingresos y egresos del organismo.  Discutir y aprobar el informe anual del Director General. 378

Fuente: Carreteras de Cuota Puebla, Dirección de Asuntos Jurídicos.

 Aprobar el inventario de bienes del organismo.  Discutir y aprobar las formas de financiamiento del organismo.  Establecer y actualizar las cuotas y tarifas.  Condonar o exentar total o parcialmente el pago de las cuotas y tarifas.

Director General El director general será designado por el Consejo de Administración, quien deber acudir a las sesiones del consejo con voz pero sin voto, asimismo corresponde a este la representación legal del organismo y será el ejecutor de los acuerdos y decisiones del consejo de administración, según lo establece el artículo 18 del propio decreto de creación.

Entre las atribuciones del director general el artículo 19 establece las siguientes:  Celebrar contratos y demás actos jurídicos  Designar y remover al personal de organismo  Dar cumplimiento a los planes y programas de trabajo  Formular y presentar para la aprobación del consejo de administración el reglamento interior del organismo.  Elaborar el orden del día de las sesiones del consejo y levantar las actas correspondientes de cada sesión.

 Proponer al consejo el ajuste tarifario de las autopistas de cuota en el estado.  Elaborar anualmente los planes y programas del organismo  Formular el proyecto de presupuesto anual de ingresos y egresos del organismo y someterlo a aprobación del consejo  Formular y presentar ante las autoridades correspondientes el estado de resultados y balance general del organismo.  Certificar los documentos que obran en el archivo  Convocar al consejo de administración a las sesiones ordinarios o extraordinarias con cinco días hábiles o 72 horas de anticipación, respectivamente.

Las funciones del director proporcionan una estructura útil para organizar el conocimiento administrativo, y debe planear, organizar, dirigir, controlar integrar 379, lo que se pretende lograr es la eficiencia del organismo.

379

Koontz, Harold y otros, Administración. Una perspectiva global y empresarial, 13ª ed., México,

McGraw Hill, 2008, pags. 29-31.

Contrato de fideicomiso irrevocable 80404

Nociones de fideicomiso y normatividad aplicable Para desarrollar este capítulo procedo a elaborar un antecedente del significado del fideicomiso, entendido como un contrato mediante el cual una persona física o moral transfiere la propiedad sobre parte de sus bienes a una instituciones fiduciaria para que con ellos se realice un fin licito, que la propia persona señala en el contrato respectivo 380.

La ley de entidades paraestatales, define en su artículo 56 a los fideicomisos como: “aquellos que autorice el Gobernador del Estado y se constituyan por la Administración Pública Estatal, con una estructura orgánica análoga a la de un organismo descentralizado, que permita considerar a la mayoría de su personal como servidores públicos del Estado y en cuyo órgano de gobierno participen dos o más Dependencias, correspondiendo al Ejecutivo la designación del Director. En estos Fideicomisos, la Secretaría de Finanzas y Administración fungirá como fideicomitente”, mismos que deberán ser regidos “…por Comités Técnicos, los cuales se integrarán con autorización del Gobernador del Estado, debiendo formar parte de ellos, al menos, un representante de la Secretaría de Finanzas y Administración y uno de la Secretaría de Desarrollo, Evaluación y Control de la Administración Pública”, según el artículo 57, de aquí se involucra una nueva dependencia de la administración pública centralizada, la SEDECAP (Secretaría de desarrollo, evaluación y control de la administración pública), de la cual escribiremos más adelante.

380

Enciclopedia jurídica mexicana. Internacional público, mar, marítimo, mercantil, militar, 2ª edición, México, Porrúa, 2004, tomo X, pág. 64.

Asimismo, de acuerdo a la ley general de títulos y operaciones de crédito en su artículo 381 se define que: “en virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria, la propiedad o titularidad de uno o más o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados; encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria”.

Por su parte el artículo 386 del mismo ordenamiento legal, establece que pueden ser objeto del fideicomiso, toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que, conforme a la ley, sean estrictamente personales de su titular. Continua señalando que los bienes que se den en fideicomiso se consideraran afectos al fin a que se destinan, y en consecuencia, solo podrán ejercitarse respecto de ellos, los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente.

Como se estableció en el capítulo primero, para el financiamiento del organismo, es necesaria la autorización del Consejo de Administración, sin embargo, la ley de deuda pública establece en su artículo 14 que corresponde al Congreso del Estado recibir, analizar y en su caso autorizar mediante decreto cualquier clase de financiamiento que constituya deuda pública.

Asimismo, se considera deuda pública en el Estado de Puebla: los prestamos, financiamiento y/o empréstitos a cargo del Gobierno del Estado, Gobiernos Municipales, organismos públicos descentralizados estatales o municipales, empresas de participación estatal y municipal mayoritarias y los fideicomisos públicos, consistentes en:  La suscripción y emisión de títulos de crédito, títulos de deuda, o cualquier otro documento pagadero a plazos.  Los pasivos contingentes provenientes de la suscripción de los actos antes mencionados.

 Las disposiciones monetarias efectivas de las líneas de crédito que se tengan contratadas.  La celebración de actos jurídicos análogos a los antes mencionados.

De esta manera, por decreto de fecha 16 de abril de 2004 se autoriza al CCP, a afectar en fideicomiso público o privado, revocable o irrevocable, los derechos de cobro de la autopista conocida como Vía Atlixcayotl.

Constitución El fideicomiso irrevocable 80404 se constituye el 20 de agosto de dos mil cuatro, participando el CCP como fideicomitente y fideicomisario en tercer lugar, dos de los tres elementos de los fideicomisos que son: el fideicomitente, fiduciario y fideicomisario381, que a continuación procedemos a definir: • El fideicomitente. Será la persona que constituye un fideicomiso, destinando determinados bienes a un fin licito determinado, y tenga la capacidad necesarias para hacer la afectación de los bienes que el fideicomiso implica382. En el fideicomiso 80404 participa con este carácter el organismo Carreteras de Cuota Puebla. • Fiduciario. Son las instituciones expresamente autorizadas para fungir como tales por la ley general de títulos y operaciones de crédito, las que tienen como obligación cumplir con los fines del fideicomiso383.En el fideicomiso 80404 participa con este carácter Nacional financiera SNC, institución de banca de Desarrollo, Dirección Fiduciaria.

381 Enciclopedia jurídica mexicana. Internacional público, mar, marítimo, mercantil, militar, 2ª edición, México, Porrúa, 2004, tomo X, pág., 615. 382 Ídem. pág., 615 y 616. 383 Ibídem.

• El fideicomisario. Podrán ser nombrados fideicomisarios las personas físicas o jurídicas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho del fideicomiso384. En el fideicomiso 80404 participan con este carácter: en primer lugar, los tenedores de los certificados bursátiles representados por Banco INVEX; en segundo lugar, Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos (toda vez que se contrata con este un crédito contingente por el 53% de la emisión); y

tercer

lugar,

organismo

públicos

descentralizado

denominado Carreteras de Cuota Puebla.

Estructura Aunque la estructura del fideicomiso irrevocable 80404, para el presente estudio analizaremos el patrimonio, su régimen fiscal y sus fines. Patrimonio El patrimonio del fideicomiso irrevocable 80404 se constituye por:  Derechos de cobro de la autopista Vía Atlixcayotl  Ingresos de peaje que reciba el fiduciario por parte del CCP  Los recursos derivados de la colocación de los certificados bursátiles que se emitan en la emisión correspondiente.  Las cantidades que el fiduciario reciba del Banco Nacional de Obras y servicios Públicos de conformidad con el contrato de apertura de crédito  Los valores y sus rendimientos en los que se inviertan los recursos líquidos del fideicomiso  El derecho a cualquier ingreso que se reciba por el cobro de las pólizas de seguro.  Cualquier aportación que realice el CCP o cualquier tercero al fideicomiso. 384

Ibídem.

Tenemos entonces que el patrimonio fideicomitido, estará constituido por los derechos de cobro y cualquier otro derecho que se genera de la autopista conocida como Vía Atlixcayotl, de ahí observamos una particularidad, el estado, a través del CCP, trasmite al fideicomiso que se constituye, los derechos de cobro y demás accesorios, concluyendo que éstos son cuotas que pagan los ciudadanos por concepto de derechos, mismos que son considerados bienes de dominio público, por lo que la constitución del fideicomiso con carácter de privado, en la que participa una entidad, con parte de su patrimonio, debió establecerse conforme a lo dispuesto por la ley de entidades paraestatales, con la participación de otras dependencias y de carácter público, para verificar la correcta aplicación de los recursos.

Fines El fideicomiso se constituye para la emisión de certificados y el pago de los mismos. En consecuencia, el fideicomiso recibirá únicamente los recursos por el producto de la colocación de los certificados bursátiles, por la constitución del patrimonio del fideicomiso, o bien, por los accesorios financieros derivados de las inversiones que respecto a dicho patrimonio se realicen.

El fideicomiso cuenta con una línea de crédito bajo un contrato de apertura de crédito, que se utilizara en caso de que los recursos del fideicomiso sean insuficientes para el pago de servicio de deuda.

Régimen Fiscal Los rendimientos de los certificados bursátiles se sujetaran a los artículos 58, 160 y demás relativos de la ley del impuesto sobre la renta, la miscelánea fiscal del 2004 y demás ordenamientos aplicables. En su caso, se harán las

retenciones que procedan de conformidad con las disposiciones legales aplicables.

El fideicomiso constituido tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, a través de su fiduciario, sin embargo su patrimonio y régimen fiscal es ajeno al de sus integrantes, por lo que es inconcuso que el CCP lleve a cabo su propio registro contable y fiscal de sus ingresos con independencia del fideicomiso 80404.

En este sentido, la ley del mercado de valores establece la posibilidad de que cuando las sociedades actúen en carácter de fiduciarias puedan emitir certificados bursátiles, situación que en este estudio se actualiza, pues se realiza una enajenación de bienes, tal como lo establece el artículo 14 del Código Fiscal de la Federación.

Retomando la ley del mercado de valores, establece la obligación de que la emisión de valores deberá ser con cargo a su patrimonio además de cumplir con diversos requisitos fiscales.

Naturaleza jurídica de los bienes fideicomitidos por parte del CCP al fideicomiso irrevocable 80404

El CCP al estar autorizado por el Congreso del Estado, afecto en fideicomiso los derechos de cobro de la autopista de cuota estatal conocida como Vía Atlixcayotl, bienes de dominio público, (para ello requirió la autorización del congreso local), y que no pierden esa característica.

Sin embargo el artículo 4 del decreto de creación es omiso por cuanto hace a los bienes distintos de los inmuebles, pues refiere que estos son inalienables, imprescriptibles e inembargables, por lo que se puede aducir a los principios generales de derecho donde los “accesorios siguen la suerte de los principal”, por lo que podríamos deducir que si la autopista forma parte del los bienes de dominio público, lo son también los derechos de peaje y el cobro de los mismos.

No obstante lo anterior, la ley general de bienes del Estado de Puebla los clasifica en públicos y privados, los primeros se regulan por el derecho público y los segundos estarán sometidos al código civil o en su caso a las leyes locales correspondientes.

Esta ley en su artículo 2 establece cuales son los bienes de dominio público:

 Los de uso común.  Los inmuebles destinados por Estado a un servicio público y los equiparados a éstos.  Cualesquiera otros inmuebles propiedad del Estado declarados por Ley inalienables e imprescriptibles; y los demás bienes declarados por el Congreso del Estado, monumentos históricos arqueológicos que previa expropiación e indemnización, pasen al patrimonio del Estado.  Los muebles propiedad del Estado que por su naturaleza normalmente no sean sustituibles, como los expedientes de los libros raros, las piezas históricas o arqueológicas, las obras de arte de los museos, etc.

Asimismo el artículo 3 limita los bienes de dominio privado del Estado, de la siguiente forma:

 Los bienes vacantes situados dentro del Territorio del Estado.  Los que hayan formado parte de una corporación pública creada por la Ley Local.  Los demás inmuebles y muebles que por cualquier título jurídico adquiera el Estado. Como se puede advertir la ley general de bienes del estado, también es imprecisa por cuanto hace a los derechos de cobro de las autopistas de cuota, sin embargo, continuando con la lectura de la misma se desprende que se regirán por el derecho común, los aprovechamientos accidentales o accesorios compatibles con la naturaleza de estos bienes, o la autorización de los usos aprovechados temporalmente, ya sea en todo o en parte para otro objeto que no se pueda considerar como servicio público. El artículo 21 establece que los bienes que no sean inalienables, podrán gravarse por resolución del Gobernador que sea conveniente para el mejor financiamiento de obras y servicios a cargo de la institución propietaria e incluso señala que podrán igualmente emitirse bonos u obligaciones que se regirán por las disposiciones legales respectivas previa aprobación del Congreso; y otorgada esta, los bienes quedarán sometidos de pleno derecho a las reglas del derecho común y los acreedores podrán ejercitar respecto de ellos las acciones que les correspondan sin limitación alguna. Hasta aquí parece que encontramos el fundamento para enajenar los bienes de dominio privado que sean accesorios a la carretera de cuota Puebla-Atlixco.

Régimen jurídico de los bienes ejercidos por el CCP provenientes del fideicomiso irrevocable 80404

Por cuanto hace a los bienes que recibe el organismo derivados del fideicomiso, es necesario realizar las siguientes consideraciones:

El CCP actúa como operador de la Vía Atlixcayotl, para lo cual cumple con las resoluciones e instrucciones del comité, por cuanto hace a la operación de la caseta, mantenimiento menor y mayor de la autopista, a través de los recursos que recibe por parte del fiduciario derivados de los acuerdos que toman los miembros del comité.

Hemos analizado que los derechos de cobro de la vía Atlixcayotl, así como sus ingresos pueden ser afectados para el financiamiento de otros proyectos en beneficio de la sociedad, que cumplan con el objeto por el cual fue creado, sin embargo, el organismo es un ente de derecho público y en consecuencia su actuar, sin importar que participe en la operación de la vía, pues no lo hace como ente de derecho privado, en virtud de que el mismo decreto de creación le permite operar las autopistas de cuota por si o través de terceros.

Para justificar lo anterior, se procede al análisis del organismo Carreteras de Cuota, el cual como se ha establecido en el presente estudio, es un organismo descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propio, creado por decreto del Congreso del Estado, por lo que adquiere su característica de derecho público, como lo establece la ley de entidades paraestatales del Estado de Puebla, la ley orgánica de la administración pública y la constitución política del Estado de Puebla.

La ley de egresos del estado para el ejercicio fiscal 2009 establece en su artículo 1 que se entiende por entidades las que conforman la administración pública paraestatal a que se refiere la ley de la administración Pública del Estado y la Ley de Entidades Paraestatales y que para efectos de esa ley se dividen en apoyadas y no apoyadas; asimismo define a los fideicomisos públicos no constituidos como entidades aquellos que se constituyan con recursos públicos, distintos a los constituidos de conformidad con lo establecido

en la Ley Orgánica de la Administración Publica del Estado y la Ley de entidades paraestatales del estado, los cuales no contaran con estructura orgánica su operación y administración estará a cargo de la Secretaria de Finanzas y en su caso, de la entidad que lo constituya, debiendo participar invariablemente en su comité Técnico, la Secretaría y la Sedecap, salvo que por su naturaleza de instrumento financiero no cuente con dicho órgano.

El organismo publico debe ejercer su gasto de conformidad con la ley de egresos, por lo que los ingresos que reciba de los esquemas bursátiles o de fideicomisos, se consideran contribuciones (art. 5 ley de ingresos del estado para el ejercicio fiscal 2009), en consecuencia su gasto, además de que la misma ley establece que los ingresos propios (que son los recibe el CCP provenientes de las autopistas a su cargo) son los recursos que por cualquier concepto obtengan las entidades distintos a los que reciben por transferencias con cargo al presupuesto de egresos del estado y que deberán considerarse en su presupuesto de ingresos y en sus estados financieros.

Derivado de los argumentos anteriores, tenemos que los ingresos que recibe el organismo provenientes del fideicomiso 80404 como operador, forman parte de su presupuesto de ingresos y egresos, como se observa en sus estados financieros y balances generales desde el dos mil cuatro, además de que los ingresos propios son aquellos que por cualquier concepto obtenga el CCP, en este caso, es por concepto de gasto de operación y mantenimiento menor de la Vía Atlixcayotl, así como el respectivo mantenimiento mayor.

Los ingresos que el CCP recibe del fideicomiso en comento, deben considerare recursos públicos, y la ley de egresos nos define a estos como los recursos humanos, materiales y financieros que por cualquier concepto obtengan, contraten y apliquen los ejecutores de gasto.

Conclusiones

1. El ente denominado Carreteras de Cuota Puebla es un organismo descentralizado, sujeto a normas del derecho administrativo, en consecuencia, su actuar debe ceñirse al marco jurídico que lo regula.

2. El fideicomiso irrevocable 80404 se constituyo con el fin de emitir certificados bursátiles, con fuente de pago y garantía los derechos de cobro de la Autopista de cuota denominada Vía Atlixcayotl, además de que el producto de la colocación de los certificados fue destinado al pago de los gastos de financiamiento y el restante importe liquido, se trasladado al CCP para que sea utilizado en cumplimiento de sus objetivos y de conformidad con sus atribuciones.

3. El patrimonio fideicomitido es ajeno al del CCP y al del fiduciario, sin embargo ambos deben registrar en su contabilidad los ingresos y el ejercicio del gasto que corresponda, según las aportaciones que reciban.

4. Las aportaciones que recibe el CCP provenientes del fideicomiso 80404 constituyen parte de los ingresos de aquel, por lo que su ejercicio deberá ajustarse a lo establecido por las leyes que le regulan, es decir, la ley de obra publica y servicios relacionados con la misma, ley de adquisiciones, arrendamiento

y servicios,

ambos del estado de puebla, pues son ingresos contemplados en las leyes de ingresos y egresos para el ejercicio fiscal 2009, por lo que no se pueden considerar recursos privados una vez que ingresan a las arcas del CCP, pues este fue creado como entidad de derecho publico y no como ente de derecho privado, en consecuencia y toda vez que actúa como operador de la Vía Atlixcayotl en el fideicomiso 80404 deberá cumplir con las instrucciones del comité técnico sin que ello implique apartarse de la normatividad que le aplica de la cual fue creado.

Bibliografía

1. Díaz Infante, Fernando Hegewisch, Derecho financiero mexicano. Instituciones del sistema financiero mexicano, 2ª edición, México, Porrúa, 1999. 2. Vásquez del Mercado, Oscar, Contrato mercantiles, 12ª edición, México, Porrúa, 2003. 3. Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Derecho bancario. Introducción parte general operaciones pasivas, 10ª edición, México, Porrúa, 2003. 4. Serra Rojas, Andrés, Derecho administrativo. Segundo curso, 23ª edición, México, Porrúa, 2004. 5. Enciclopedia

jurídica

mexicana.

Arbitraje,

bienes

sucesiones,

administrativo, 2ª edición, México, Porrúa, 2004, tomo VII. 6. Enciclopedia jurídica mexicana. Internacional público, mar, marítimo, mercantil, militar, 2ª edición, México, Porrúa, 2004, tomo X.

7. Scott Besley y Brigham Eugene F., Fundamentos de Administración financiera, 14ª ed., México, Cengage Learning, 2009.

Legislación y demás ordenamientos legales

 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos  Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Puebla  Ley General de Títulos y operaciones de crédito  Ley del Mercado de Valores  Código Fiscal de la Federación  Ley del Impuesto sobre la Renta  Ley Orgánica de la Administración Publica del Estado de Puebla  Ley de entidades paraestatales del Estado de Puebla  Ley de deuda pública del Estado de Puebla  Ley de Ingresos del Estado de Puebla para el ejercicio fiscal 2009  Ley de Egresos del Estado de Puebla para el ejercicio fiscal 2009  Decreto

del

creación

del

Organismo

Publico

descentralizado

denominado Carreteras de Cuota Puebla.  Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Decreto de creación del Organismo Publico descentralizado denominado Carreteras de Cuota Puebla, de fecha de publicación 13 de octubre de 2000.  Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Decreto de creación del Organismo Publico descentralizado denominado Carreteras de Cuota Puebla, de fecha de publicación 15 de noviembre de 2002.  Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Decreto de creación del Organismo Publico descentralizado denominado Carreteras de Cuota Puebla, de fecha de publicación 13 de febrero de 2004.

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN, INTERPRETACIÓN INTERNACIONAL EN EL MARCO JURÍDICO MEXICANO.

María del Carmen Cervantes Pérez. INTRODUCCIÓN. Hablar de la tutela de los Derechos Humanos en el ámbito internacional, es un tema de gran interés e importancia, por la trascendencia que implica y por el auge que de un tiempo acá ha tenido en los países del continente americano, respecto de tales derechos.

Como es sabido, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, encontramos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que es una institución judicial autónoma de la Organización de los Estados Americanos cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de otros tratados concernientes al mismo asunto y fue establecida en 1979.

La CIDH tiene dos funciones, una consultiva y otra jurisdiccional. En uso de la primera la Corte responde aquellas consultas que le formulen los Estados miembros de la OEA o los órganos de la misma, sobre temas atinentes a la interpretación de la Convención Americana o de otros tratados concernientes a la protección de los Derechos Humanos en América. En ejercicio de la segunda función la Corte determina si un Estado ha incurrido en responsabilidad internacional por haber violado alguno de los derechos consagrados o estipulados en la Convención Americana.

Así, la Corte ha sustentado diversos criterios relevantes en las resoluciones dictadas en ejercicio de sus funciones y tales criterios reiteran tesis anteriormente adoptadas o bien, abordan nuevas cuestiones. Tales criterios se aplican en los casos contenciosos de la Corte, pero también dan los lineamientos generales para la interpretación y tutela de los Derechos Humanos.

Ahora bien, en México el derecho de acceso a la información ha tenido una significativa evolución, ya que en un período relativamente corto, se elevó a rango de garantía individual, y en la legislación federal, se incluyó una reforma novedosa al estipular en el segundo párrafo del artículo 6º de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, que el derecho de acceso a la información no sólo se interpretará conforme a nuestra Carta Magna, sino también a lo estipulado en diversos instrumentos internacionales, incluso a la interpretación de los mismos. Siendo ésta última disposición un parte-aguas en nuestro sistema jurídico, al dar cabida expresamente a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, a la Convención Americana de Derechos Humanos, que son los principales instrumentos internacionales que aseguran a todas las personas los derechos de investigar, recibir y difundir informaciones, y opiniones, configurando así el derecho universal a la información, e inclusive a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, siguiendo la tendencia actual de la protección de los derechos de la mujer. Empero al respecto surgen diversas interrogantes, entre ellas si tal disposición es eficaz, si efectivamente al resolver sobre la interpretación de tal derecho se acude a los instrumentos internacionales, e incluso a la interpretación efectuada de los mismos por los organismos correspondientes.

Así, en el presente trabajo, brevemente se abordará el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el derecho de acceso a la información, remitiéndonos a los criterios de la CIDH en la interpretación de derecho y que tan factible es acudir en estricto apego a lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley

Federal

Transparencia

Acceso

Información

Pública

Gubernamental, de nuestro país.

CAPÍTULO PRIMERO. SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS.

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el conjunto de instituciones y principios, que buscan la promoción y la protección de los derechos humanos en el continente americano. Se desarrolló mediante congresos y conferencias que le permitieron ser una de las más importantes organizaciones regionales del mundo. 385

Convención

Americana

sobre

Derechos

Humanos,

protege

fundamentalmente derechos civiles y políticos. También encontramos el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

1.- CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH). 385

BARBOSA DELGADO, Francisco R., Litigio Interamericano, Perspectiva jurídica del sistema

de rotección de derechos humanos., Ed. Fundación Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano., 1ª ed., Colombia, 2002., p. 71

ámbito

internacional

establecen

organismos

tribunales

internacionales, a los cuales se les reconocen competencia de supervigilancia y jurisdiccionales vinculantes para los Estados partes que libre y voluntariamente se han sometido a las convenciones. La potestad jurisdiccional de un tribunal internacional nace del consentimiento del Estado, al negociar, aprobar y ratificar libremente los tratados.

En el caso concreto de la Convención Americana de Derechos Humanos 386 y su protocolo complementario le entregan competencias a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para vigilar y resolver conflictos jurisdiccionales en la materia.

De acuerdo a su estatuto 387, la CIDH es un órgano jurisdiccional autónomo del Sistema Interamericano, cuya función es la interpretar y aplicar la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Protocolo adicional en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). Sus sentencias son obligatorias para los Estados Partes en la Convención Americana.

386

La Declaración para el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, fue firmada por México en 16 de diciembre de 1998. 387

Estatuto en http://www.corteidh.or.cr/estatuto.cfm

Así tenemos que la Corte es un tribunal regional internacional de protección de aquellos derechos humanos que están incluidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y también los derechos protegidos por el Protocolo de San Salvador, así como los que protegen otros protocolos y documentos conexos que integran todo el sistema de garantías que tiene vigente hoy en día el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Considero importante señalar que la Corte tiene dos funciones, una jurisdiccional y otra consultiva. En ejercicio de la primera la Corte determina si un Estado ha incurrido en responsabilidad internacional por haber violado alguno de los derechos consagrados o estipulados en la Convención Americana. En uso de la segunda función la Corte responde aquellas consultas que le formulen los Estados miembros de la OEA o los órganos de la misma, sobre temas atinentes a la interpretación de la Convención Americana o de otros tratados concernientes a la protección de los Derechos Humanos en América.

La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que le sea sometido, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, por declaración especial o por convención especial. Básicamente, conoce de los casos en que se alegue que uno de los Estados partes ha violado un derecho o libertad protegidos por la Convención, siendo necesario que se hayan agotados los procedimientos previstos en la misma. CAPÍTULO SEGUNDO. REGULACIÓN DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN INTERNACIONAL.

La protección de los derechos esenciales constituye un principio general del derecho internacional y base esencial de nuestros ordenamientos jurídicos. La afirmación de la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales en el derecho internacional positivo contemporáneo constituye, desde la perspectiva jurídica, una transformación profunda del derecho internacional, ya que implica reconocer que junto con el principio de soberanía se encuentra hoy el principio del orden internacional contemporáneo de los derechos humanos.

Los derechos esenciales constituyen cada vez más un sistema de doble fuente, el derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos. Así de acuerdo a las cartas fundamentales y por voluntad del Constituyente se establece un bloque constitucional de los derechos, compuesto por los derechos asegurados por la Constitución y los asegurados por los tratados de derechos humanos ratificados por los Estados y vigentes, existiendo una retroalimentación recíproca entre el derecho interno y el derecho internacional convencional de derechos humanos, conjugándose de acuerdo al principio que exige procurar la alternativa de solución mas beneficiosa para las personas y sus derecho esenciales, o la que restringe en menor grado los derechos esenciales asegurados 388.

1. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES.

El derecho de acceso a la información, en un principio fue considerado como instrumentos para garantizar la libertad de expresión y no tanto como un derecho fundamental en sí mismo, sin embargo con el paso del tiempo, y en

388

Corte

Interamericana

Derechos

http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm

Humanos.

Opinión

Consultiva

5/1985

virtud del papel fundamental que ha tenido para la consolidación de regímenes democráticos, tal derecho fue adquiriendo una nueva dimensión. 389

En el ámbito internacional, tal derecho se encuentra regulado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 19 390), Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13 391) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19 392), al establecer medularmente que el derecho de acceso a la información pública comprende "la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole". También la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en su artículo 16 393, contempla el derecho de acceso a la información.

389

390

LÓPEZ-AYLLÓN, Sergio y otros, op, cit., nota 5, p. 18. “Artículo 19 Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este

derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.” 391

“Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la

libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección …” 392

“Artículo 19…2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho

comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección…” 393

Artículo 16. 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las

De lo anterior se advierte que tales instrumentos internacionales, no limitan tal derecho de acceso a la información a aquella que se encuentre en poder de las instituciones públicas, sin que tal prerrogativa es mucho más amplia, incluso asocian tal a la libertad de pensamiento y expresión, a las cuales describen como el derecho que comprende la libertad de buscar.

Así, la libertad de expresión no se constriñe a la formación de una conciencia individual, el derecho a perfeccionarse a partir de las enseñanzas de alguien más y a manifestar libremente las opiniones e ideas. Esta dimensión individual se complementa con la posibilidad de nutrir el debate público y participar con información suficiente en los asuntos gubernamentales, lo cual es esencial para la democracia. 394

La referencia a los tratados internacionales que de alguna manera guardan relación con el derecho a la información responde al hecho de que los tratados resultan obligatorios para nuestro país, puesto que de acuerdo con lo que señala el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, forman parte de la ley suprema de toda la Unión.

Es importante tomar en cuenta que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido una tesis muy relevante para comprender el grado de vinculación que tienen las autoridades mexicanas en relación a los relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:… e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos 394

PULIDO JIMÉNEZ, Miguel. El acceso a la Información es un Derecho Humano. Propuesta para un estándar de acceso a la información de organismos públicos de derechos humanos. Serie Ombudsman. Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C. México, 2006. p 11

tratados internacionales; la mencionada tesis 395

estipula que los tratados

internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional.

2. INTERPRETACIÓN DE LA CIDH

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido importantes criterios para el caso que nos ocupa. Por ejemplo, en su sentencia del caso conocido como "La última tentación de Cristo". 396 En ese caso la Corte afirmó que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una social o colectiva; recordando su propia Opinión Consultiva 5/85 sobre la colegiación obligatoria de periodistas, estima que la primera de tales dimensiones: requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno

395

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, novena época, vol. XXV, tesis: P. IX/2007 p, 6. 396

GARCÍA RAMÍREZ, Sergio (coord.), La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, IIJ-UNAM, 2001, pp. 753 - 755

(párrafo 64). En tal sentencia la Corte, señala el sentido y alcances de las dos dimensiones de la libertad de expresión.

397

Más adelante en la misma sentencia, la Corte afirma que "La libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada" (párrafo 68).

Entre otros de los pronunciamientos relevantes en materia de acceso a la información, y por ende interpretación de los instrumentos internacionales, encontramos el caso de Claude Reyes y otros v. Chile del 19 de Septiembre de 2006, en donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos, decidió que el derecho a la libertad de expresión consagrado en el Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos incluye el derecho de acceso a la información.

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Profundizando en el sentido y alcances de las dos dimensiones de la libertad de expresión, la Corte afirma que: I. Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el artículo mencionado, la individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho a expresarse libremente. II. Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia. III. La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en los términos previsto por el artículo 13 de la Convención.

El fallo de la Corte es importante porque le impone al Estado chileno tres obligaciones: impulsar un buen procedimiento que garantice el acceso a la información pública, promover prácticas contra el secretismo, e iniciar un proceso de educación global en la materia entre agentes y funcionarios públicos. Lo anterior, confirma que la prioridad en la agenda no es la sanción de una ley que regule el acceso a la información, lo importante también es que se asuma este desafío como una política pública.

Los hechos ocurrieron en Chile en 1998 398. Se refieren a la negativa del Estado chileno de brindar a los señores Marcel Claude Reyes y otros toda la información que requerían del Comité de Inversiones Extranjeras en relación con la inversión forestal en el denominado “Proyecto Río Cóndor” que se llevaría a cabo en ese país. El proyecto comprendía el desarrollo de un complejo forestal que era considerado por los solicitantes como de “gran impacto ambiental” y que generó mucha discusión pública. En su momento, la Vicepresidencia del Comité consideró de carácter “reservado” información relevante referida a los accionistas del proyecto. El Estado entregó información correspondiente a sólo cuatro de los siete asuntos solicitados. Luego el recurso judicial interpuesto por los solicitantes en amparo de su derecho fue declarado inadmisible, primero, por la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile y, luego, por la Corte Suprema. La Corte Interamericana determinó, en el examen de los hechos, que la información que no había sido entregada era de interés público y que, en consecuencia, Chile había incumplido sus obligaciones internacionales.

Son cinco los conceptos fundamentales que enfatizan algo esencial: el carácter de “derecho” que tiene el acceso a la información, en función de ello 398

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile Sentencia de 19 de septiembre de 2006. (Fondo, Reparaciones y Costas). http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm

reafirman las obligaciones que ello genera en el Estado y marcan la pauta sustantiva de los criterios centrales que debe considerarse para garantizarse el cumplimiento de este derecho. Tales conceptos son: 1. El acceso a la información es un derecho. 2. El Estado tiene que cumplir una serie de obligaciones positivas para garantizar el ejercicio de ese derecho. 3. La actuación del Estado debe regirse por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública. 4. Las restricciones al derecho de acceso a la información deben ser las mínimas indispensables y estar previamente fijadas por la ley. 5. El Estado debe garantizar el derecho de la persona a ser oída con las debidas garantías y a un recurso sencillo y rápido para hacer efectivo este derecho.

Cabe mencionar que esta resolución constituye el primer precedente en el que una Corte Internacional sanciona a un Estado por negar el derecho de acceso a la información. Jorge Islas, compara las interpretaciones en la materia que han hecho las instancias jurisdiccionales americanas con las realizadas por las autoridades europeas, advirtiendo lo siguiente:

“En el caso Claude v. Chile la Corte Interamericana de Justicia, amplia aun mas la protección otorgada pro el artículo 13 de la Convención, al convertir de carácter colectivo a individual el derecho de recibir informaciones. Para la corte, el artículo 13 del Pacto de San José, ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la “obligación positiva” del Estado de entregarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto“. 399

399

ISLAS, J. “La información pública y la jurisprudencia internacional”, en Carbonell, M. (coord.). Hacia una democracia de contenidos: la reforma constitucional en materia de transparencia, México, Info D.F.-IFAI-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007. p. 76

La sentencia comentada, constituye un paso de suma importancia en la afirmación de la condición del derecho de acceso a la información, máxime que los principios contenidos en la sentencia de un tribunal internacional, se constituyen en referentes obligatorios en la organización interna de los Estados y en el diseño y ejecución de sus normas jurídicas.

Abordado lo anterior, queda por precisar que implica y cuales son los alcances del segundo párrafo del artículo 6º de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, al señalar que el derecho de acceso a la información no sólo se interpretará conforme a nuestra Carta Magna, sino también a lo estipulado en diversos instrumentos internacionales, incluso a la interpretación de los mismos.

Desde mi punto de visto, considero que si bien es cierto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 133 Constitucional se vuelve derecho interno lo dispuesto por los Tratados Internacionales, no está por demás precisar en una ley federal que también las interpretaciones efectuadas por los diversos órganos internacionales, en ejercicio de sus funciones, y con los cuales dan los lineamientos y establecen los criterios de interpretación de los diversos derechos fundamentales, serán considerados para determinar los alcances de los derechos fundamentales y su tutela en nuestro país.

Además, aunque es reciente la reforma al segundo párrafo de artículo 6º en comento, resulta trascendente que nuestro máximo tribunal, considere en sus resoluciones criterios que la CIDH ha establecido en los diversos casos que ha resuelto, y si se sigue con esa tendencia, será más factible que en los procesos jurisdiccionales se invoque jurisprudencia internacional.

CONCLUSION

El derecho a la información es considerado tanto como un medio para el ejercicio de otros derechos, como un derecho en sí mismo. Tal derecho, se constituye como un derecho subjetivo, en donde el sujeto activo es cualquier persona, sin importar nacionalidad, ciudadanía o edad, enfatizando que al no ser un derecho público, no se sujeta a que únicamente ciudadanos lo ejerzan, y el sujeto pasivo, es el Estado.

Por su parte, el derecho de acceso a la información pública es aceptado como un derecho fundamental

en el ámbito internacional y en el ámbito

nacional, a nivel federal y local, convirtiéndose en uno de los pilares de la efectiva

participación

ciudadana

dentro

régimen

democrático,

propiciando la rendición de cuentas. A lo largo de la evolución el derecho a la información, ha tenido impacto en los aspectos político, económico y en la administración pública, y de ahí su gran auge en los últimos años.

Cabe resaltar que desde que se publicó la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, y se creó el Instituto Federal de Acceso a la Información, nuestro país se ha colocado como uno de los países en América Latina a la vanguardia en la tutela y efectividad del derecho de acceso a la información pública; siendo menester recalcar que la regulación de tal derecho ha ido evolucionando, primero agregando el segundo párrafo al artículo 6º de la ley federal, y posteriormente elevando tal derecho a prerrogativa fundamental de las personas, estableciendo como su finalidad proveer lo necesario para garantizar el acceso de toda persona a la información

en posesión de los Poderes de la Unión, los órganos constitucionales autónomos o con autonomía legal, y cualquier otra entidad federal.

También, con la reforma al párrafo segundo del artículo 6º de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, el legislador consideró que para una mejor y efectiva tutela del derecho de acceso a la información pública e incluso el derecho a la privacidad, el principio de publicidad y los límites al derecho a la información,

se deben interpretar

conforme a lo preceptuado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los tratados internacionales que el Estado Mexicano haya suscrito en materia de derechos humanos, enunciando incluso los principales.

Empero, qué tan eficaz es la disposición contenida en el segundo párrafo del artículo 6º de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en cuanto a remitirnos a lo dispuesto por los Tratados Internacionales e incluso a la interpretación de los mismos.

Como ya se mencionó de conformidad con lo dispuesto por el artículo 133 Constitucional, los tratados internacionales suscritos por el Presidente de la República y ratificados por el Senado constituyen ley suprema de la nación; al respecto la Corte ha interpretado que tales tratados se ubican jerárquicamente por debajo de la Constitución, pero por encima de las leyes generales. Por lo cual, no pareciera trascendente que una ley federal estipule que se deben acudir a los tratados internacionales, cuando por disposición Constitucional los tratados constituyen ley suprema. No obstante lo anterior, considero que el texto del artículo 6º de la ley federal, es novedoso y necesario para que paulatinamente se instituya en la interpretación de los derechos fundamentales, los principios generales de derecho internacional, y se conviertan éstos en base esencial de nuestros ordenamientos jurídicos, existiendo de esta forma

una jurisdicción concurrente entre el derecho interno y la jurisdicción internacional.

Ahora bien, con el fin de salvaguardar los derechos esenciales del hombre en el continente americano, la Convención instrumentó dos órganos competentes para conocer de las violaciones a los derechos humanos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En otras palabras, la trascendencia de que la ley federal remita para la interpretación del derecho en comento a diversos instrumentos internacionales y a la interpretación de los mismos, reside en que los principios contenidos en la sentencia de un tribunal internacional, se constituyen en referentes obligatorios en la organización interna de los Estados y en el diseño y ejecución de sus normas jurídicas.

BIBLIOGRAFÍA.

BARBOSA DELGADO, Francisco R., Litigio Interamericano, Perspectiva jurídica del sistema de protección de derechos humanos., Ed. Fundación Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano., 1ª ed., Colombia, 2002. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile Sentencia de 19 de septiembre de 2006. (Fondo, Reparaciones y Costas). http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva 5/1985 en http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm Estatuto

Corte

Interamericana

Derechos

Humanos

http://www.corteidh.or.cr/estatuto.cfm GARCÍA

RAMÍREZ,

Sergio

(coord.),

jurisprudencia

Corte

Interamericana de Derechos Humanos, México, IIJ-UNAM, 200. ISLAS, J. “La información pública y la jurisprudencia internacional”, en Carbonell, M. (coord.). Hacia una democracia de contenidos: la reforma constitucional en materia de transparencia, México, Info D.F.-IFAI-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007. Ley

Federal

Transparencia

Acceso

Información

Pública

Gubernamental. LÓPEZ-AYLLÓN, Sergio y otros. El derecho de acceso a la información, en la Constitución Mexicana: razones, significados y consecuencia. Salazar Ugarte, Pedro (Coord). México, UNAM-IFAI, 2008 PULIDO JIMÉNEZ, Miguel. El acceso a la Información es un Derecho Humano. Propuesta para un estándar de acceso a la información de organismos públicos de derechos humanos. Serie Ombudsman. Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A.C. México, 2006. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, novena época, vol. XXV, tesis: P. IX/2007