Leseprobe ABGB Band 3, 5. Auflage

Schwimann | Kodek (Hrsg.)

ABGB Praxiskommentar

§§ 285–530 ABGB und Notwegegesetz

Band 3

5., neu bearbeitete Auflage

ABGB Praxiskommentar

§§ 285–530 ABGB und Notwegegesetz

Band 3

5., neu bearbeitete Auflage

HERAUSGEGEBEN VON

HR d. OGH Univ.-Prof. Dr. Georg Kodek

auf Grundlage der von em. o. Univ.-Prof. Dr. Michael Schwimann herausgegebenen Vorauflagen

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ISBN 978-3-7007-7522-5

LexisNexis Verlag ARD Orac GmbH & Co KG, Wien www.lexisnexis.at

Wien 2020 • Best.-Nr. 17.007.003

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ErsteAbteilungdesSachenrechtes. VondendinglichenRechten ErstesHauptstück VondemBesitze

Inhaber.Besitzer

§309.WereineSacheinseinerMachtoderGewahrsamehat,heißtihrInhaber.Hatder InhabereinerSachedenWillen,siealsdieseinigezubehalten,soisterihrBesitzer.

Literatur

Randa ,DerBesitz 4 (1895); Kralik ,BesitzundBesitzschutzheute,GAÖJTI/1(1964); Apathy ,DerpossessorischeSchutzgegenüberEigenmächtigkeiteneinesMiteigentümers,JBl1977,341; Iro ,BesitzerwerbdurchGehilfen(1982); Mohr ,DerBegriffdesStörersimBesitzstörungsverfahren,ZVR1985,225; Balthasar,Werist „Inhaber“ einerBetriebsanlage?ecolex1993,350; Nunner,DieFreigabevonKonkursvermögen – GrundfragendesMassebegriffsundderHaftungsordnungimKonkurs(1998); Reckenzaun,BesitzschutzfürdenMasseverwalter,ZIK2000,116; Kodek,Besitzstörung(2002); Karner,RechtsscheinwirkungdesBesitzesund Scheinermächtigung,JBl2004,486; Oberhofer,AnspruchdesMiteigentümersaufBenützungsentgeltauch fürdieVergangenheit?wobl2004,209; Kodek in Fischer-Czermak /Hopf / Kathrein / Schauer,ABGB2011,ReformbedarfimBesitzrecht(2008); Müller,BesitzschutzinEuropa(2010). Stowasser,BesitzstörungimöffentlichenRaum,ZVR2013,521.

A.AllgemeinesundBedeutungdesBesitzes

§309ABGBnormiertdie Tatbestandsmerkmale desBesitzes:Besitzerist,wereineSache inseinerMachtoderGewahrsamehat(Innehabung)unddenWillenaufweist,siealsdieseinigezubehalten(Besitzwille).DieBerechtigungzurInnehabungistdabeiebensoirrelevant (sokönnenauchRäuberundDiebBesitzersein)wiedasWissendesInhabersumseine mangelndeBerechtigung.1 Die „Rechtsqualität “ desBesitzesistimSchrifttumumstritten: WährendeinigeStimmen(wiedasauchdieinDeutschlandherrschendeAnsichttut 2 )den

1 Iro,Sachenrecht6 Rz2/9; Kletečka,BürgerlichesRecht15 IRz814; Kodek in Klang3 §309Rz25;vglauch Kodek in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.03 §309Rz4.

2 Vglstattvieler Joost in Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg ,MünchenerKommentarzumBGB7 IIIVor§854 BGBRz9.

Besitzals Recht erachten, 3 verstehtdiewohlüberwiegendeAnsichtdenBesitz – mangels rechtlicherZuweisung – als tatsächlichenZustand (oderals „ Faktum “ ), 4 andengewisse Rechtsfolgengeknüpftsind.PraktischeAuswirkungensindmitdieserEinteilungabernicht verbunden. 5

DiepraktischwichtigsteBedeutungdesBesitzesliegtim Besitzschutz: Dennauchwenn mitdemBesitzkeinesachenrechtlicheZuordnungverbundenist,schütztdieRechtsordnung zumZweckdes ErhaltsdesRechtsfriedens undder MinimierungderEigenmacht auchden Besitz.6 DerBesitzistzudemVoraussetzungfürdie Ersitzung (vgl§1466ABGB),wobeidie AnforderungenandieQualifikationdesBesitzes(alsrechtmäßigeroderunrechtmäßiger, redlicheroderunredlichersowieechteroderunechterBesitz)beidenunterschiedlichenErsitzungsartendivergieren.7 DerBesitzhatauch Publizitätsfunktion: WerimRechtsverkehr tätigist,darfdamitrechnen,dassderBesitzereinerSacheodereinesRechtsaucheineentsprechendeRechtspositioninnehat;derÜbergangderRechtspositionaneinerSachemuss insoferngrundsätzlichdurcheineÄnderungderBesitzverhältnisseinErscheinungtreten. 8 UndschließlichkommtdemBesitz Rechtsscheinwirkung zu:9 SowirdderredlicheErwerber einesdinglichenRechtsanderSache(beiHinzutretenweitererVoraussetzungen)inseinem VertrauenaufdieEigentümereigenschaftdesBesitzersgeschützt(vgl§§367,371und456 ABGB);10 zudemhatderBesitzereinerSachegem§323ABGBdieVermutungeinesgültigen Titelsfürsich.

B.TatbestandsmerkmaledesBesitzes

I.Innehabung(corpus)

Gem§309Satz1ABGBist Inhaber einerSache(zurFrage,welcheSachenGegenstanddesBesitzesseinkönnen,sbei§311Rz1),wersie „inseinerMachtoderGewahrsamehat“ (corpus). DieseBegriffesindsehrauslegungsbedürftig.InderLehrewirddieInnehabungetwaals „äußere ErscheinungderHerrschaftüberdenGegenstand“11 oderals „tatsächlicheVerfügungsmachtam GegenstandentsprechendderVerkehrsauffassung“12 verstanden.EinbloßesräumlichesNaheverhältnissolldabeinichtausreichendsein,vielmehrhabederAnscheineinerRechtslagevor-

3 Gschnitzer,Sachenrecht2 6; Holzner in Rummel/Lukas4 §308Rz2.

4 Eccher/Riss inKBB5 §309Rz1; Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II§309Rz1; Iro,Sachenrecht6 Rz2/2; Kletečka,BürgerlichesRecht15 IRz814; Kodek,Besitzstörung21; Kodek in Klang3 §309Rz13.

5 Kodek in Klang3 §309Rz13.

6 Gschnitzer,Sachenrecht2 5; Iro,Sachenrecht6 Rz2/2; Kletečka,BürgerlichesRecht15 IRz872; Kodek in Klang3 §309Rz14.

7 Dazustattvieler Kletečka,BürgerlichesRecht15 IRz1056ff.

8 Gschnitzer,Sachenrecht2 5; Iro,Sachenrecht6 Rz2/3; Kodek in Klang3 §309Rz16;vglauch Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II§309Rz1.

9 Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II§309Rz1; Gschnitzer,Sachenrecht2 5; Iro,Sachenrecht6 Rz2/4; Karner,JBl2004,486ff; Kletečka,BürgerlichesRecht15 IRz870; Kodek in Klang3 §309Rz17.

10 Iro,Sachenrecht6 Rz2/4.

11 Holzner in Rummel/Lukas4 §309Rz2; Kodek in Klang3 §309Rz20; Kodek in Kletečka/Schauer,ABGBON1.03 §309Rz2; Stowasser,ZVR2013,522.

12 Eccher/Riss inKBB5 §309Rz1.

Schwimann/Kodek,ABGBPraxiskommentar,Band35,LexisNexis

zuliegen,diebeiHinzutretenweitererVoraussetzungenetwaalsBesitzoderEigentumzuklassifizierenwären.13 IneineähnlicheKerbeschlägtdieRechtsprechung,die Macht als „fürjedermannzuerkennendeäußereErscheinungeinerRechtslage“14 und Gewahrsame alsdieTatsache auffasst, „daßGegenstände,diesichineinembestimmtenBereicheeinerPersonbefinden,vonanderenerfahrensgemäßalsfremdesGutgeachtetwerden“ . 15 AufeinRechtzumGebrauchoderdie ArtdesErwerbsderSachekommtesdabeinichtan.16 WanndieseäußereErscheinunginhinreichendemAusmaßgegebenist(wannetwaeinehinreichenderäumlicheNähezurSachevorliegt),richtetsichnachderfürdiejeweiligeSacheeinschlägigenVerkehrsauffassung;17 esist aberkeinesfallsnotwendig,dassjeglicherEingriffeinesanderenphysischunmöglichist.18

EinebloßzufälligeEinwirkungsmöglichkeitreichtfürdieInnehabungallerdingsnichtaus, vielmehrmussdiePersonaucheinenentsprechenden aufSachherrschaft (abernichtaufBesitz) gerichtetenWillen (sogenannter „Detentionswille“)aufweisen.19 Zur Innehabungvon Rechten s§313Rz1ff.

DieInnehabungkann – insoweitmittelbar – auchdurch drittePersonen (undzwarauch aneinemanderenOrt20)ausgeübtwerden,etwadurchabhängigeGehilfenwieAngehörige oderArbeitnehmer(sog „Besitzdiener“),oderdurchPartnerausRechtsverhältnissen,ausdenensichdieAnerkennungderOberherrschaftergibt,etwaEntlehner,Mieter,Pächter,VerwahreroderVorbehaltskäufer(sog „Besitzmittler“).21 DerUnterschiedwirddaringesehen,dass demBesitzmittlerdieGewahrsamegänzlichüberlassenwird,währendsievomBesitzdienergemeinsammitdemmittelbarenBesitzer(dem „Herren“)ausgeübtwird.22 DieSinnhaftigkeit dieserterminologischenEinteilungistallerdingshinterfragenswert,zumalsichandieUnterscheidungkeinerleiabweichendeRechtsfolgenknüpfen.NachderRechtsprechungkönnen auchKinderuntersiebenJahrentauglicheBesitzdiener(indieserEntscheidungbezeichnenderweise „Besitzmittler“ genannt)sein.23

Beispieleausder Rechtsprechung: Der „Haushaltsvorstand “ (egalobEigentümer,BestandnehmeroderFruchtnießerdesGrundstücks)hat GewahrsameanallenSacheninder

13 Gschnitzer,Sachenrecht2 6; Illedits in Schwimann/Neumayr,ABGB-TaKom4 §309Rz2.

14 1Ob516/93;vglauch1Ob22/91;2Ob273/97d;RIS-JustizRS0010102;RS0010105.

15 1Ob516/93;RIS-JustizRS0010102.

16 3Ob56/84;7Ob636/86;RIS-JustizRS0010104;RS0010107.

17 3Ob56/84;7Ob636/86;1Ob22/91;RIS-JustizRS0010108;RS0010122; Grüblinger in Schwimann/Kodek, ABGB4 II§309Rz2; Gschnitzer,Sachenrecht2 15; Holzner in Rummel/Lukas4 §309Rz2; Iro,Sachenrecht6 Rz2/5; Kodek in Klang3 §309Rz20; Kodek in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.03 §309Rz2; Stowasser,ZVR 2013,522.

18 RIS-JustizRS0010109.

19 Gschnitzer,Sachenrecht2 14; Illedits in Schwimann/Neumayr,ABGB-TaKom4 §309Rz2; Iro,Besitzerwerb 34ff; Iro,Sachenrecht6 Rz2/5; Kletečka,BürgerlichesRecht15 IRz813; aA noch Ehrenzweig,System2 I/2,54. 4

20 10Ob4/05v;RIS-JustizRS0007911.

21 Eccher/Riss inKBB5 §318Rz1; Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II§309Rz3; Holzner in Rummel/ Lukas4 §309Rz2; Illedits in Schwimann/Neumayr,ABGB-TaKom4 §309Rz3; Iro,Sachenrecht6 Rz2/47; Kletečka,BürgerlichesRecht15 IRz813; Kodek in Klang3 §309Rz20; Kodek in Kletečka/Schauer,ABGBON1.03 §309Rz2;vglauch3Ob56/84;10Ob4/05v;1Ob10/15z;RIS-JustizRS0010104;RS0010114.

22 Gschnitzer,Sachenrecht2 7.

23 1Ob10/15z;vglauch Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II§310Rz2; Holzner in Rummel/Lukas4 §310Rz2; Illedits in Schwimann/Neumayr,ABGB-TaKom4 §309Rz2; Kodek in Kletečka/Schauer,ABGBON1.04 §310Rz2.

WohnungundinsonstigenRäumlichkeiten, außerwennsievonDienstnehmernindenihnenausschließlichzugewiesenenRäumenodervonUntermieternindenansievermieteten RäumenuntergebrachtodervonPersonen,diesich aufBesuchdortaufhalten,mitgebracht sind.24 DerHauseigentümerhatmangelsäußerlicherfaktischerSachherrschaftkeineGewahrsameander Hausanschlussleitung imRahmenderGasversorgung. 25 Nachallgemeiner Verkehrsauffassungkannjemandüber Sachen,dieihminseinenRäumenfreizugänglich stehen,nachBeliebenverfügen.26 FürdieBegründungeinergemeinsamenGewahrsameder MutterundderTochteranden HaushaltsgegenständeninderWohnungderMutter genügtesnicht,dassdieverheirateteTochter,dieimselbenOrteineeingerichteteWohnung besitzt,mitihrerFamilieüberwiegendinderWohnungihrerMutterwohntunddieHaushaltsgerätederMutterbenützt,dieseaberjeweilsbefragt,obsiedieseGegenständebenützendürfe. 27 Diefürden Gemeingebrauch (vgl§287ABGB)notwendigeInnehabungkann durchdieNutzungdurchdieGemeindeangehörigensowiedasTouristenpublikumhergestellt werden.28

II.Besitzwille(animusremsibihabendi)

28 1Ob178/61. 6

DerInhabereinerSachewirdgem§309Satz2ABGBzuihremBesitzer,wenner „denWillen“ aufweist, „siealsdieseinigezubehalten“ (animusremsibihabendi).Hierbeiistzunächstzu klären,woraufgenauderWilledesInhabersgerichtetseinmuss,umals Besitzwille kategorisiertzuwerden:Soweitessichum Sachbesitz (dazubei§311Rz2)handelt,mussderInhaber das VollrechtanderSache, alsodieRechtspositioneinesEigentümersausübenwollen.29 Dabeigenügtesauch,dassderInhaberdieSacheveräußernoderverbrauchenwill.30 Beibloßem Rechtsbesitz (dazubei§311Rz5)mussderWilleaufdieAusübungdes VollrechtsamRecht –alsoetwadieAusübungeinesMietrechtswieeinMieter(dazuzählendieNutzungdesMietobjekts,derAusschlussderNutzungDritter,dasRecht,Instandhaltung,VerbesserungundAufwandersatzzufordern,31 etc) – gerichtetsein.32 Der UmfangdesBesitzes ergibtsichdaher –soweitermitderInnehabungeinerkörperlichenSacheverbundenist33 – insbesondereausder ReichweitedesBesitzwillens(sowieausdemModusdesBesitzerwerbs;vgldazubei§312Rz2f): WilletwaderInhabereinesFahrradsdasVollrechtdaranausüben(esalsowieeinEigentümer verwenden),soister – jeweilsdenerforderlichenBesitzerwerbsmodusvorausgesetzt – dessen Sachbesitzer;willernurTeilrechteamFahrradausüben(etwa,weilerdasRadzuTransportzweckenbenützenmöchte),soisterRechtsbesitzer;willerhingegenüberhauptkeinRechtam Fahrradausüben,sobleibterbloßerInhaber.

24 3Ob56/84.

25 1Ob22/91;RIS-JustizRS0010118.

26 2Ob273/97d;RIS-JustizRS0010108(T1).

27 RIS-JustizRS0010116.

29 Vgldazu Kodek in Klang3 §320Rz2;1Ob10/15z.

30 Ehrenzweig,System2 I/2,71.

31 Stattvieler Zöchling-Jud,BürgerlichesRecht14 IIRz996ff.

32 Vgldazuetwa1Ob10/15z.

33 Sdazubei§311Rz5.

NachbedeutendenTeilenderLehre34 undRechtsprechung35 sollsichderBesitzwillezudem ineinemäußerlichwahrnehmbarenVerhaltenmanifestieren müssen.Sosollsichnachder RechtsprechungderBesitzwilleauseinemVerhaltenergeben,wieeseinEigentümeroder sonstigerBerechtigtertypischerweisesetzt.36 AusschlaggebendseidasäußereBildderBenützung,wobeifürdessenZustandekommenundÄußerungkeinebestimmteFormvorgesehen sei.37 DieseSichtweisedürftewohlinsbesonderederSorgeumdieBeweisbarkeitdesBesitzwillenssowiedemWunschnacheinergewissenPublizitätdesBesitzesentspringen,zumaldie gegenteiligeSichtweise – sokönntemanaufdenerstenBlickmeinen – bewirkt,dassderInhabereinerSacheohnejeglicheäußereWahrnehmbarkeit(sonderndurchbloßeninternen Willensakt)Besitzbegründenundauchwiederverlierenundsogewissermaßen „mitbloßer Gedankenkraft“ zwischenBesitzundNichtbesitz „hin-undherschalten“ könnte.Nach Kletečka solldaher „derbloßeinnereWilleniemalsalleingeeignet“ sein, „Rechtsfolgenherbeizuführen.Er mussineinemäußerlichwahrnehmbarenVerhaltenseinenAusdruckfinden. “38 DieseSichtweise führtzuzweimöglichenHandhabungsvariantendesBesitzwillens:Entwedermanverlangtdas äußerlichwahrnehmbareVerhalten zusätzlich zursubjektivenTatseite(alsodem „bloßen“ Willen,dieSachealsdieeigenezubehalten)undschafftsomitimErgebnisein zusätzliches Tatbestandsmerkmal fürdasAuslösenderRechtsfolgenvonBesitz(diesesTatbestandsmerkmalkönnteetwa „besitzwillenindizierendesVerhalten“ lauten).OderabermandeutetdenBesitzwillen reinobjektiv, 39 sodassesaufdiesubjektiveTatseiteüberhauptnicht(mehr)ankommtunddahereinGerichtauchdanndieRechtsfolgenvonBesitzanzuwendenhat,wenn derInhabererwiesenermaßenkeinenBesitzwillenaufwies,solangeernureinbesitzwillenindizierendesVerhaltengesetzthat.Beides überzeugtimErgebnisnicht:Allfällige Bedenken derBeweisbarkeit desBesitzwillenszerstreuensichbeieinemBlickaufdieunzähligensubjektivenTatbestandsmerkmalederösterreichischenRechtsordnung,mitdenendieGerichteebenfallsoperierenmüssen(unddiesauchtun);häufigistdannebenvoneinemäußerenVerhalten aufdieinnereTatseitezuschließen(inconcreto würdedasbesitzwillenindizierendeVerhalten

34 Ehrenzweig,System2 I/2,72; Gschnitzer,Sachenrecht2 6und10; Gusenleitner-Helm in Klang3 §1460Rz22; Holzner in Rummel/Lukas4 §309Rz3; Illedits in Schwimann/Neumayr,ABGB-TaKom4 §309Rz4sowie §319ABGBRz1; Iro,Sachenrecht6 Rz2/6sowie2/44;vglauch Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II §§318und319Rz1; aA wohl Eccher/Riss inKBB5 §309Rz2,wonachsichderBesitzwille idR auseinem Verhaltenergebe,daseinEigentümerodersonstigerBerechtigtersetzt;vglaberbei§327ABGBRz1, wonacheinseinRechtüberschreitenderRechtsbesitzerzumunrechtmäßigenSachbesitzerwerde,sofern eraucheinen EigentümerwillenzumAusdruck bringe.

35 1Ob18/83;1Ob10/15z(wonachfürdenBesitzwillen „dasäußereBildderBenützungausschlaggebend“ sei);LGZWien42R473/77=Miet29.015.

36 1Ob10/15z.

37 7Ob551/86;1Ob10/15z;RIS-JustizRS0010110.

38 Kletečka,BürgerlichesRecht15 IRz860.

39 SooffenbarLGZWien42R473/77=Miet29.015,wonachderBesitzwille „nichtalsWollenimsubjektiven psychologischenSinnzuverstehen“ sei, „sondernalsdieErscheinungderZugehörigkeitjenachdemerkennbarenKausalverhältnisalsdemRechtsgrundderGewahrsame“;auch Holzner (in Rummel/Lukas4 §309Rz3) scheintindieseRichtungzugehen,wennersagt,dassder „augenblickliche(subjektive)WilledesInhabers […]nurentscheidend[ist],woeinKausalverhältnisfehlt(wiebeimDieboderRäuber)oderdieäußereLage mitderRechtslagenichtübereinstimmt“

dannzueinemIndizienbeweis40 fürdasVorliegenvonBesitzwillen41).AuchBedenkenbetreffenddie Publizitätsfunktion desBesitzesverfangenhiernicht:DiePublizitätwirdbereits durchdie InnehabungderSache (diejaohnehindenAnscheineinergewissengüterrechtlichen Zuordnungerwecktundaucherweckenmuss;vglRz3)erzielt,andiegeradebeimBesitzerwerb (vgl§§312ffABGB)zunächst „verschärfte“ Anforderungengestelltwerden.NachdemZeitpunktdesBesitzerwerbskönnensowohlInnehabungalsauchBesitzwille „abgeschwächt“ gelebt werdenodersogargänzlichwegfallen(vgl§349Rz1),sodassdermiteinemSachinhaberkonfrontierteTeilnehmerdesRechtsverkehrsinallerRegelohnehinnichtzuverlässigbeurteilen kann,obessichdabeinurumeinenInhaberoderumeinenBesitzerhandelt.42 Mit Kodek istdaherdieAnnahmeder NotwendigkeiteineräußerlichenWahrnehmbarkeitdesBesitzwillens abzulehnen;43 einentsprechendwahrnehmbaresVerhaltenlässtaberselbstverständlichaufBeweisebeneSchlüsseüberdasVorliegendesBesitzwillenszu.

NachderRechtsprechung44 undnachTeilenderLehre45 sollder Besitzwille beiVorliegen von MachtoderGewahrsamevermutetwerden;nachvereinzeltenEntscheidungensollaus der Besitzergreifungshandlung dieVermutungdesBesitzwillensableitbarsein.46 Auchhier istesallerdingsüberzeugender,denErfahrungssatz,wonachdieInnehabunginderRegelmit Besitzwilleverbundenist,aufBeweisebenezuberücksichtigen.47 NachherrschenderAuffassungkönnenderBesitzwillesowie(insbbeimRechtsbesitz)derUmfangderBesitzausübung aberauchamzugrundeliegendenKausalverhältniserschlossenwerden.48

C.Alleinbesitz,Mitbesitz,Teilbesitz

Alleinbesitzer ist,weralsEinzigerdieGewahrsameaneinerSachemitdemWillenausübt,sie alsdieseinigezubehalten.49 Mehrfachbesitz aneinerkörperlichenSachegibtesinzweiErscheinungsformen:Als Mitbesitz (vgl§327ABGB)bezeichnetmandengemeinschaftlichen BesitzmehrererPersonenaneinerungeteiltenSache;50 etwaimFallmehrererMiteigentümer einerLiegenschaftodermehrererWohnungsmieterbezüglichdesMietrechts.51 IhrVerhältnis

40 ZudiesemBegriffs Rechberger/Simotta ,Grundriss9 Rz827.

41 Vglauch Kodek in Klang3 §309Rz26,derdasäußerlichwahrnehmbareVerhaltenhingegenaufEbeneder Beweiswürdigungberücksichtigenwill.

42 SzudiesemArgumentauch Mohr,ZVR1985,227.

43 Kodek in Klang3 §309Rz26; Kodek in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.03 §309Rz4(wobeinach Kodek eine zusätzlicheManifestationdesBesitzwillenserforderlichseinkann,wenndieäußereSeitedesBesitzes nichtaussagekräftigist);indieseRichtungauch Mohr,ZVR1985,227.

44 7Ob551/86;1Ob516/93;RIS-JustizRS0010103.

45 Etwavon Ehrenzweig,System2 I/2,94; Kletečka,BürgerlichesRecht15 IRz858.

46 1Ob638/76=Miet28.169;RIS-JustizRS0010123.

47 Soschon Kodek in Klang3 §309Rz27; Kodek in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.03 §309Rz5;ihmfolgend wohl Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II§309Rz7.

48 Holzner in Rummel/Lukas4 §309Rz3; Kodek in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.03 §309Rz5; Schey/Klang in Klang2 II60.

49 Ehrenzweig,System2 I/2,59; Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II§309Rz6;vglfürzahlreicheBeispiele Kodek in Klang3 §309Rz28;vgl1Ob229/97a.

50 Eccher/Riss inKBB5 §311Rz2; Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II§309Rz6; Gschnitzer,Sachenrecht2 13; Holzner in Rummel/Lukas4 §309Rz5; Illedits in Schwimann/Neumayr,ABGB-TaKom4 §309Rz5; Iro,Sachenrecht6 Rz2/14; Kletečka,BürgerlichesRecht15 IRz824.

51 Illedits in Schwimann/Neumayr,ABGB-TaKom4 §309Rz5; Kletečka,BürgerlichesRecht15 IRz824.

Schwimann/Kodek,ABGBPraxiskommentar,Band35,LexisNexis

bestimmtsichnachdenRegelnzurRechtsgemeinschaft(§§825ffABGB).52 HaushaltsgegenständestehennachderRechtsprechungimMitbesitzbeiderEhegatten,selbstwenndereine oderanderedieserHaushaltsgegenständezuZweckendesHaushaltsgrundsätzlichnurvoneinemEhepartnerbenütztwird.53 Als Teilbesitz wirdderBesitzamselbstständigenTeileiner Sachebezeichnet;54 anunselbstständigenBestandteileneinerSache(etwaderMauereines Hauses)isthingegenkeinTeilbesitzmöglich.55 Kodek lehntdemgegenüberdieExistenzvon Teilbesitzüberhauptab,weilBesitzdieandereausschließendeMachtübereineSachevoraussetze,weshalbBesitzdergesamtenSachenotwendigerweisealleTeile(alsosowohlunselbstständigealsauchselbstständigeBestandteile)erfasse.56 EinBesitzanBestandteilenseierst nachLösungderVerbindungvonderHauptsachemöglich. 57 Nach Holzner sollSachbesitzan bloßenSachteilenhingegen „alseinmitideellem(anteiligen)Mit(sach)besitzverbundenerBesitz einesBenützungsrechts“58 möglichsein.Zumsogenannten „doppeltenBesitz“ oder „mehrstufigenBesitz“ (alsodemNebeneinanderbestehenvonSach-undRechtsbesitzanderselbenSache)sbei§311Rz3.

D.SonderproblemezurPersondesBesitzers

StirbtderbisherigeBesitzer,sogehtderBesitzzunächstaufdie Verlassenschaft (undabdem ZeitpunktderEinantwortungaufdieErben)über.59 Auchdie Insolvenzmasse isttauglicheBesitzerin;60 allfälligeBesitzschutzansprüchekönnenvomInsolvenzverwalterbzwvomeigenverwaltendenSchuldner61 geltendgemachtwerden.62 Verwahrer und Sequester sind(mangels Besitzwillens)zwarkeineBesitzer,ihnensollnachwohlherrschenderAuffassungimBesitz-

52 Holzner in Rummel/Lukas4 §309Rz5; Kodek in Klang3 §309Rz30.

53 LGZWien43R1069/88=EF56.868.

54 Eccher/Riss inKBB5 §311Rz2; Ehrenzweig,System2 I/2,60; Grüblinger in Schwimann/Kodek ,ABGB 4 II §309Rz6; Gschnitzer ,Sachenrecht2 8; Illedits in Schwimann/Neumayr,ABGB-TaKom 4 §311Rz2; Kletečka ,BürgerlichesRecht15 IRz823.

55 Ehrenzweig,System2 I/2,60f; Iro,Sachenrecht6 Rz2/13; Kletečka,BürgerlichesRecht15 IRz823.

56 Kodek in Klang3 §311Rz38.

57 Kodek in Klang3 §311Rz38.

58 Holzner in Rummel/Lukas4 §311Rz2.

59 Ehrenzweig,System2 I/2,71; Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II§352Rz3; Illedits in Schwimann/ Neumayr,ABGB-TaKom4 §312Rz2; Iro,Sachenrecht6 Rz2/49; Kodek in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.03 §309Rz8;vglauch1Ob530/95;7Ob234/03t;LGSt.Pölten36R115/00f;RIS-JustizRS0044140; RSP0000009.

60 Sstattvieler Nunner,Freigabe133ff.

61 Nach Kodek (in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.03 §339Rz9)sollhingegenderSanierungsverwalterzurErhebungderBesitzstörungsklagelegitimiertsein.MeinesErachtensgehörtdieRechtshandlung „AufforderungzurUnterlassungeinerBesitzstörungundzurWiederherstellungdesfrüherenZustands“ aberinaller RegelzumgewöhnlichenUnternehmensbetrieb(vgl§172Abs1IO),sodassdieProzessführungsbefugnis zurGeltendmachungdiesesAnspruchsgem§173IOgrundsätzlich(vglallerdingsdiedifferenzierende Sichtweise Trenkers [in Konecny,Kommentar§173IORz17ff]zumUmfangderProzessführungsbefugnis) ebenfallsbeimeigenverwaltendenSchuldnerliegt(soferndasInsolvenzgerichtdieBefugnissedesSchuldnersnichtgem§172Abs2IObeschränkthat).

62 Vgl Kodek in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.03 §309Rz8; Reckenzaun,ZIK2010,116.

störungsverfahrenaberdennochParteistellung(kraftAmts)zukommen.63 Auchdie Republik Österreich genießteinenzivilrechtlichenAnspruchaufungestörtenBesitzundAusübungdes Hausrechts,sodassdasgesetzwidrigeBetreteneinesGerichtsgebäudeseineBesitzstörungdarstellenkann.64

ErwerbungdesBesitzes.FähigkeitderPersonzurBesitzerwerbung §310.KinderuntersiebenJahrensowienichtentscheidungsfähigePersonenkönnen –außerindenFällendes§170Abs.3,§242Abs.3und§865Abs.2 – BesitznurdurchihrengesetzlichenVertretererwerben.ImübrigenistdieFähigkeitzumselbständigenBesitzerwerbgegeben.

FassungBGBlI2017/59

Literatur

Welser,DieNeuordnungderGeschäftsfähigkeitundihreProblematik,VersRdSch1973,146; Iro,Besitzerwerb durchGehilfen(1982); Gitschthaler,HandlungsfähigkeitminderjährigerundbesachwalteterPersonen(Teil1), ÖJZ2004,81.

Währenddie Besitzfähigkeit bloßRechtsfähigkeitvoraussetzt, 1 erfordertder Besitzerwerb durcheigenesVerhalten – aufgrunddesnotwendigenWillenselements(„Besitzwille“;vgl §309Rz6) – dieGeschäftsfähigkeitdesErwerbers.2 Dafürgenügtgem§310S2ABGBallerdingsbereits beschränkteGeschäftsfähigkeit.3 ZugeringfügigenGeschäftendestäglichen Lebensbei Kindern vgl§170Abs3ABGB;zuAlltagsgeschäften nichtentscheidungsfähiger volljährigerPersonen vgl§242Abs3ABGB;zumErwerbdurch ausschließlichvorteilhafte Geschäfte vgl§865Abs2ABGB.Andie AufrechterhaltungdesBesitzes werdendemgegenüberwenigerstrengeAnforderungengestellt;dieGeschäftsfähigkeitistdafürgem§352S2 ABGBnichterforderlich. 4

Umstrittenist,ob§310ABGBnurfürdenBesitzerwerboder – als lexspecialis fürdieallgemeinenRegelnzurGeschäftsfähigkeit – füralleRechtshandlungenimZusammenhangmitdemBesitz,alsoetwaauchseine Aufgabe oderdie EinwilligunginEingriffe,geltensoll.Währenddies vorallemimälterenSchrifttum(insbesondereunterVerweisaufhistorischeArgumente)abgelehntwurde,5 sprichtsichdasüberwiegendejüngereSchrifttumüberzeugendfüreineentspre-

63 Kodek in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.03 §309Rz8.

64 20Os7/15b;RIS-JustizRS0130259.

1 Ehrenzweig,System2 I/2,59; Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II§310Rz1.

2 1Ob67/02p; Eccher/Riss inKBB5 §310Rz1; Kodek in Kletečka/Schauer ,ABGB-ON1.04 §310Rz1.

3 Gschnitzer,Sachenrecht2 14; Holzner in Rummel/Lukas 4 §310Rz1; Illedits in Schwimann/Neumayr, ABGB-TaKom4 §310Rz1; Iro,Besitzerwerb48(FN128);1Ob67/02p;1Ob10/15z.

4 Eccher/Riss inKBB5 §310Rz1; Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II§310Rz4; Illedits in Schwimann/ Neumayr,ABGB-TaKom4 §310Rz3.

5 Ehrenzweig,System2 I/2,81f; Randa,Besitz590f; Schey/Klang in Klang2 II129;aktuellauch Holzner in Rummel/Lukas4 §310Rz1.

Schwimann/Kodek,ABGBPraxiskommentar,Band35,LexisNexis

fürdieUnredlichkeitdesBesitzeseinerDienstbarkeit4). 5 NachLehre6 undRechtsprechung7 bewirktdieAnordnungdes§328S2ABGBzudemeine UmkehrderBehauptungslast ;dies istausdenin§§323und324Rz3angeführtenErwägungenauchhier abzulehnen .DieRedlichkeitsvermutungkannallerdingsdurchdenNachweisderin§368Abs2ABGBgenannten Tatbestände(auffälliggeringerPreis;demBesitzerbekanntepersönlicheEigenschaftendes Vormanns,aufgrunddererVerdachthättegeschöpftwerdenmüssen)entkräftetwerden. 8 AußerdemgiltdieVermutungnachherrschenderAnsichtnichtimZusammenhangmit§333 ABGB(dazubei§333Rz3).

DieVermutungdes§328S2ABGBgiltnachderRechtsprechungbeiInhaberschecks(sowiebeianderenaufdenInhaberausgestelltenWertpapieren9),nichthingegenbeim Inkasso einesOrderschecks, wennsichderEinreicherwederdurcheineunterunterbrocheneIndossamentenkettelegitimierenkann,nochseineBerechtigungaufandereWeisedartut.10

FortdauerdesBesitzes.RechtedesredlichenBesitzes:

a)inRücksichtderSubstanzderSache;

§329.EinredlicherBesitzerkannschonalleinausdemGrundedesredlichenBesitzes dieSache,dieerbesitzt,ohneVerantwortungnachBeliebenbrauchen,verbrauchen,auch wohlvertilgen.

Literatur

F.Bydlinski,ZumBereicherungsanspruchgegendenUnredlichen,JBl1969,252; Spielbüchler,DerDritteim Schuldverhältnis(1973); Apathy,DasRechtdesredlichenBesitzersandenFrüchten,JBl1978,517; Iro,BesitzerwerbdurchGehilfen(1982); Harrer,RückabwicklungsproblemebeimfehlerhaftenKauf,JBl1983,238; Wachter, ZurNichtrückforderbarkeitirrtümlichbezahltenArbeitsentgeltsbeigutgläubigemVerbrauch,inFSStrasser (1983)147; Apathy,RedlicheroderunredlicherBesitzer,NZ1989,137; Kerschner,AnmerkungzumösterreichischenBereicherungsrecht,JBl1990,562; Oberhofer,SonderhaftpflichtfürBesitzer?JBl1996,152; Rabl,VerwendungsanspruchdeswahrenErbengegendenFiskus – istderHeimfallgegenüberdemwahrenErbengerechtfertigt?NZ1997,141; Bollenberger,DasstellvertretendeCommodum(1999); Kerschner,Rückabwicklung gegenseitigerVerträge,JBl2001,756; Azizi/Gößler,ExtremeUngerechtigkeitundbeweglichesSystem,JBl2006, 415; Burger,RückforderungvonÜberzahlungen – eineBestandsaufnahme,wbl2007,567; Wendehorst,LeistungskondiktionenundRückabwicklungvonVerträgen,inFSKoziol(2010).

4 1Ob41/08y.

5 7Ob549/77;3Ob103/05a;4Ob49/16h; Eccher/Riss inKBB5 §328ABGBRz1; Grüblinger in Schwimann/ Kodek,ABGB4 II§328Rz1; Gschnitzer,Sachenrecht2 11; Holzner in Rummel/Lukas4 §328Rz1; Kletečka, BürgerlichesRecht15 IRz829; Kodek in Klang3 §328Rz2.

6 Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II§328Rz2; Kodek in Klang3 §328Rz2; Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 §328Rz1.

7 Etwa1Ob757/78,wonachvomGegnerUmständezubehauptenundzubeweisenseien, „welchedie AnnahmemangelndengutenGlaubensdesErstehersrechtfertigen “ .

8 Vgl Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II§328Rz1; Gschnitzer,Sachenrecht2 11.

9 1Ob622/94;RIS-JustizRS0041395.

10 8Ob31/97k;RIS-JustizRS0110970.

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A.Allgemeines

Inden§§329–338ABGBwerdendie VerhältnissezwischenEigentümerundBesitzer geregelt,1 wobeisichinsbesondereandieQualifikationderRedlichkeitoderUnredlichkeitdes Besitzes(vgl§326ABGB)beachtlicheRechtsfolgenknüpfen.WenndieMarginaliedie§§329–338ABGBmit „FortdauerdesBesitzes“ betitelt,sinddamitdie RechtsfolgenaufrechtenBesitzes gemeint,nichthingegenetwaRegelungen,wannweiterhinvonaufrechtemBesitzgesprochenwerdenkann(dazusvielmehr§§349ffABGB).

§329ABGBsollden Besitzerschützen,der redlicherweise daraufvertrauthat,dasses sichbeiderSacheumseineeigenehandelt.2 DiesbetrifftnachzutreffenderherrschenderAnsichtsowohl Sachbesitz alsauch mitSachinhabungverbundenenRechtsbesitz 3 NachherrschenderAnsichtgewährt§329ABGBdemredlichenBesitzerallerdingsnichtdas Recht zu gebrauchen,zuverbrauchenoderzuvertilgen,4 sondernbewirktlediglich,dassderEigentümer mitSchadenersatz-undBereicherungsansprüchengarnichtbeziehungsweiseeingeschränkt (dazuinRz3ff)gegenihndurchdringt.

B.Schadenersatzansprüche

DieAnordnungdes§329ABGBschließtausderVerletzungdesEigentumsresultierende Schadenersatzansprüche gegendenredlichenBesitzerjedenfallsaus.5 Der Bedeutungsgehalt des§329ABGB inBezugaufSchadenersatzansprüchehängtstarkvonderjeweiligenAuffassungzumBegriffderRedlichkeitab(dazubei§326Rz2):WermitderherrschendenAnsicht davonausgeht,dassbereits leichteFahrlässigkeit dieRedlichkeitdesBesitzesausschließt(vgl §326Rz5),mussinderAnordnungdes§329ABGBimWesentlicheneinebloße Klarstellung erblicken,zumalmangelsVerschuldensdesBesitzersSchadenersatzansprücheohnehinausgeschlossensind.6 EinRestanwendungsbereichlässtsichaberauchunterZugrundelegungdieserSichtweisedannausmachen,wennmanmitderherrschendenLehreunterschiedlicheVer-

1 Vgl Kodek in Klang3 §329Rz1.

2 Kodek in Klang3 §329Rz4; Lurger in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.06 §329Rz1.

3 Kodek in Klang3 §329Rz6; Lurger in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.06 §329Rz5;vglauch Eccher/Riss in KBB5 §329Rz2.

4 Apathy,JBl1978,524; Ehrenzweig,System2 I/2,58; Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II§329Rz1; Kodek in Klang3 §329Rz1und5; Lurger in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.06 §329Rz1; aA wohl Holzner in Rummel/Lukas4 §329Rz1.

5 Apathy ,JBl1978,524; Eccher/Riss inKBB5 §329Rz1; Kodek in Klang3 §329Rz6; Lurger in Klete čka/ Schauer,ABGB-ON 1.06 §329Rz2;RIS-JustizRS0010196.

6 Kodek in Klang3 §329Rz6; Lurger in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.06 §329Rz2.

schuldensmaßstäbeandieBegründungunddiebloßeAufrechterhaltungredlichenBesitzes stellt(vgldazu§326Rz8):NimmtmandenEntfalldeseinmalbegründetenredlichenBesitzes erstbeigrobfahrlässigemNichtwissenoderüberhaupterstbeiWissenumdieNichtberechtigungan,soschützt§329ABGBauchdenzunächstredlichenBesitzer,derseinemangelnde BerechtigungaufgrundspäterhervorkommenderUmständeleicht(jenachSichtweise:allenfallssogargrob)fahrlässignichterkannthat.7 Einumfassendes „Haftungsprivileg“ istin §329ABGBhingegendannzuerblicken,wennman – wiediesauchderhistorischeGesetzgebergetanhat8 – einenEntfallderRedlichkeiterstbei groberFahrlässigkeit (oderüberhaupt erstbeiWissenumdiefehlendeRechtmäßigkeit)annimmt.9 SelbstdievorsätzlicheBeschädigungoderZerstörungderSachemachtdenredlichenBesitzerdahernichtschadenersatzpflichtig,wasinsbesonderedamitzuerklärenist,dassdersozialeStörwertderBeschädigungoder ZerstörungfremderSachenungleichgeringerist,wennsiederbeschädigendeoderzerstörende Besitzerredlichfürdieseinehält.10

C.Bereicherungsansprüche

Obundinwieweit§329ABGBauch Bereicherungsansprüche nach§§1041und1431ffABGB ausschließt,istumstritten;dieRechtsprechung11 hierzuistuneinheitlich:Nachherrschender Lehre12 lässt§329ABGBdieBereicherungsansprücheim Zweipersonenverhältnis zwischen LeistendemundEmpfänger(iSd§§1431ffABGB)unberührt.DenneinerseitssinddieBestimmungender§§329ffABGBaufdasDreipersonenverhältnis „Eigentümer – Besitzer – Vormann“ zugeschnitten,13 andererseitswürde§329ABGBaufdieseWeiseeinemitdensonstigenPrinzipiendesBereicherungsrechtskaumvereinbareBegünstigungdesredlichenBesitzersdarstellen.14 AuchderredlicheBesitzerhatdahergutgläubigVerbrauchteszurückzuerstatten,BenützungsentgeltzuleistenundbezogeneFrüchteherauszugebenoderzuvergüten.15

Anderesgiltfürdas Dreipersonenverhältnis zwischenEigentümer,BesitzerundnichtberechtigtemVormann:AufdieseKonstellationpasstdieÜberlegungdeshistorischenGesetzgebers,wonachderBesitzeralsAusgleichfürdiePflichtzurHerausgabederSache(wastypischerweisemitdemVerlustdesKaufpreisesverbundenist)vonBereicherungsansprüchen freigestelltseinsolle.16 DazukommtdieÜberlegung,dassdemEigentümerinsolchenKonstel-

7 Kodek in Klang3 §329Rz6aE.

8 Kodek in Klang3 §329Rz7.

9 Kodek in Klang3 §329Rz7; Lurger in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.06 §329Rz2; Oberhofer,JBl1996,156.

10 Kodek in Klang3 §329Rz7;vglauch Lurger in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.06 §329Rz2.

11 Für denAusschlussvonBereicherungsansprüchenetwa7Ob676/89;2Ob274/01k;RIS-JustizRS0010171; gegen den(generellen)AusschlussvonBereicherungsansprüchenhingegenetwa7Ob672/86;9ObA42/91; 4Ob84/97z;5Ob231/98a;4Ob46/13p;RIS-JustizRS0010209;RS0108262.

12 Etwa Kodek in Klang3 §329Rz11; Lurger in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.06 §329Rz3;vglauch Illedits in Schwimann/Neumayr,ABGB-TaKom4 §329Rz2; aA hingegen Apathy,JBl1978,523ff.

13 Holzner in Rummel/Lukas4 §329Rz1b; Kodek in Klang3 §329Rz11.

14 Kodek in Klang3 §329Rz24; Lurger in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.06 §329Rz3.

15 Holzner in Rummel/Lukas4 §329Rz2; Illedits in Schwimann/Neumayr,ABGB-TaKom4 §329Rz2.

16 Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II§329Rz2; Kodek in Klang3 §329Rz22.

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Schwimann/Kodek,ABGBPraxiskommentar,Band35,LexisNexis

lationentypischerweiseselbsteineNachlässigkeit(dieetwaindenUmständendesAbhandenkommensodereinerzögerlichenNachforschunggelegenseinkönnen)anzulastenist.17 Die herrschendeAnsichtunterscheidetaufgrunddieserErwägungenzwischendem entgeltlichen unddemunentgeltlichenErwerb vomnichtberechtigtenVormann.

HatderBesitzerdieSachevomnichtberechtigtenVormann entgeltlicherworben, dannist eridealtypischnichtbereichert,weshalbderin§329ABGBangeordneteAusschlussvonVerwendungsansprüchenindiesenFällengerechtfertigterscheint.18 DieerhöhteSchutzwürdigkeit desentgeltlichenErwerberszeigtaucheinBlickaufdieBestimmungender§§367fABGB,in denenebenfallsderErwerbsvorganggeregeltwirdunddieebenfallsdemVerkehrsschutzdienen.19 ObderKaufpreistatsächlichbereitsentrichtetwurde,istfürdieBeurteilungderEntgeltlichkeitirrelevant.20 Dasbedeutet,dassderredlicheErwerberindiesemFallwederfür Gebrauch oder VerbrauchderSache aufkommenmussnochdie aufgebrauchtenFrüchte (fructusconsumpti)zuersetzen21 oderden Veräußerungserlös herauszugebenhätte.22

AnderesgiltimFalldes unentgeltlichenErwerbs vomNichtberechtigten:Hierist§329 ABGBteleologischzureduzieren,sodassernichtnurdemHerausgabeanspruch(§367ABGB), sondernauchdenBereicherungsansprüchendesEigentümersausgesetztist,soweiterdieSacheverbrauchtoderweiterveräußerthat.23 AuchimFalldes ungültigenErwerbs nimmtdas SchrifttumeinetelelogischeReduktiondes§329ABGBan.24

Die HöheeinesallfälligenBereicherungsanspruchs richtetsichnachdemvomredlichen Besitzer tatsächlicherlangtenVermögensvorteil. 25 ImFallderVerwertungschuldetderfrühereBesitzerdemEigentümerdenVerwertungserlösabernurinsoweit,alserdengemeinen WertderSachenichtübersteigt.26

b)derNutzungen;

§330.DemredlichenBesitzergehörenalleausderSacheentspringendeFrüchte,sobaldsievonderSacheabgesondertwordensind;ihmgehörenauchalleandereschonein-

17 VglzudiesemArgument Holzner in Rummel/Lukas4 §329Rz1a; Kodek in Klang3 §329Rz22.

18 Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II§329Rz2; Holzner in Rummel/Lukas4 §329Rz1d; Kodek in Klang3 §329Rz13; Lurger in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.06 §329Rz4.

19 Kodek in Klang3 §329Rz13.

20 Kodek in Klang3 §329Rz13.

21 Kodek in Klang3 §329Rz17.

22 Soüberzeugend Holzner in Rummel/Lukas4 §329Rz1; Kodek in Klang3 §329Rz19ff; aA Lurger in Kletečka/ Schauer,ABGB-ON1.06 §329Rz3.

23 Grüblinger in Schwimann/Kodek,ABGB4 II§329Rz2; Holzner in Rummel/Lukas4 §329Rz1d; Kodek in Klang3 §329Rz14; Lurger in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.06 §329Rz4;inderEntscheidung6Ob672/86 wirddieAnwendbarkeitdes§330ABGB(dieProblematikistdabeidieselbe;vgl§330Rz8)als „zweifelhaft“ bezeichnet.

24 Holzner in Rummel/Lukas4 §329Rz1d; Kodek in Klang3 §329Rz15f.

25 Kodek in Klang3 §329Rz23; Lurger in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.06 §329Rz6.

26 Kodek in Klang3 §329Rz23; Lurger in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.06 §329Rz6.

Der Verwahrer mussdemEigentümeraucheinevoneinemDrittenhinterlegteSacheherausgeben.DerdinglicheHerausgabeanspruchdesEigentümersgehtdemschuldrechtlichen AnspruchdesVerwahrersvor.48

Nach§366S2wirdderErwerberEigentümer,wenneineursprünglich unwirksameVerfügung desNichtberechtigtengeheiltwird(Konvaleszenz).Eshandeltsichdabeiumeinesog echteKonvaleszenzundkeineEinredeimtechnischenSinn.49 HistorischstandenvorallemFälle imVordergrund,indeneneinzunächstnurmutmaßlicherErbeeineSachenochvordemTod desspäterenVerstorbenenveräußerte.KamesspätertatsächlichzurRechtsnachfolge,solltedie unwirksameVerfügunggeheiltwerden.50 AuchbeimErwerbeinerunterEigentumsvorbehaltgekauftenSachegehtdasEigentumdurchKaufpreistilgungunmittelbaraufdenErwerberüber.51

B.Feststellungsklage

Die KlageaufFeststellungvonEigentumsrechten istzulässig(vgl§228ZPO),wenndieKlarstellungderRechtsverhältnissekünftigeStreitigkeitenzwischendenParteienzuverhindern geeignetist.DasistetwaderFall,wenndasEigentumsrechtdesKlägersvomBeklagtenernstlichundhartnäckigbestrittenwird.52 DieKlageaufFeststellungdesEigentumsistbeieiner bloßenBerühmungdannunzulässig,wennderKlägerbücherlicherEigentümerundimBesitz derLiegenschaftist.WirdaberdieRechtslagedesKlägersinfolgeständigerundhartnäckiger BestreitungoderaufandereWeisenichtbloßvermeintlich,sondernernstlichgefährdet,dann istdieFeststellungsklagezulässig.DiesistetwadannderFall,wennderBeklagtedieLiegenschaftpraktischinBesitzhatundnutzt.53

C.Anwendungsfälle

AnwendungsfällederEigentumsklagesinddie Exszindierungsklage (§37EO),die Aussonderungsklage (§44IO)unddie Grenzberichtigungsklage (§851Abs2).Auchdie Wertersatzklage (Interessenklagenach§368EO),diewahlweiseerhobenwerdenkann,führtnurdann zumErfolg,wenneinAnspruchaufdieprimäreLeistung,derenWertverlangtwird,erhoben werdenkann.54

GutgläubigerErwerb

§367.(1)DieEigentumsklagegegendenrechtmäßigenundredlichenBesitzereiner beweglichenSacheistabzuweisen,wennerbeweist,dasserdieSachegegenEntgeltineineröffentlichenVersteigerung,voneinemUnternehmerimgewöhnlichenBetriebseines

48 6Ob94/91;1Ob496/57=JBl1958,205(Gschnitzer).

49 3Ob37/68; Kodek in Klang3 §366Rz116ff.

50 Zeiller,CommentarII/1,132f;sdazuauch Kodek in Klang3 §366Rz118.

51 3Ob37/68.

52 5Ob253/69.

53 RIS-JustizRS0010338;7Ob100/69.

54 3Ob711/53.

Unternehmensodervonjemandemerworbenhat,demsiedervorigeEigentümeranvertrauthatte.IndiesenFällenerwirbtderrechtmäßigeundredlicheBesitzerdasEigentum. DerAnspruchdesvorigenEigentümersaufSchadenersatzgegenseinenVertrauensmann odergegenanderePersonenbleibtunberührt.

(2)IstdieSachemitdemRechteinesDrittenbelastet,soerlischtdiesesRechtmitdem ErwerbdesEigentumsdurchdenrechtmäßigenundredlichenBesitzer,esseidenn,dass dieserinAnsehungdiesesRechtesnichtredlichist.

FassungBGBlI2005/120

Literatur

Kreller,InhaltundAusschlussdesgutenGlaubensbeimRechtserwerb,ÖJZ1951,105; F.Bydlinski,DerInhaltdes gutenGlaubensbeimErwerbvomVertrauensmanndesEigentümers,JBl1967,355; Frotz,AktuelleProblemedes Kreditsicherungsrechts,4.ÖJT1970(1970); ders,GutgläubigerMobiliarerwerbundRechtsscheinprinzip,inFS Kastner(1972)131; Reischauer,Willensmängel,GeschäftsfähigkeitundunwirksameVeräußerungenalsProbleme desAnvertrauens(§367ABGB),JBl1973,589; Spielbüchler,DerDritteimSchuldverhältnis(1973); Koziol,StreckengeschäftundAnweisung.EinBeitragzusachen-undbereicherungsrechtlichenFragen,JBl1977,617; Reidinger,GutgläubigerMobiliarerwerbinöffentlicherVersteigerung,JBl1980,579; F.Bydlinski,MissbräuchlicheVerfügungenüberBankkontenundVerwendungsansprüchedesKontoberechtigten,QuHGZ1981/3,51; ders,Das RechtderSuperädifikate(1982); Iro,BesitzerwerbdurchGehilfen(1982); Avancini,DieSparurkundeauszivilundstrafrechtlicherSicht,ÖJZ1986,353; E.Bydlinski,DergutgläubigeErwerbvonSicherungseigentum,ÖBA 1988,958; Rodrigues,EigentumserwerbanderVorbehaltssacheinnerhalbderVertriebsketteohneEinsichtin denTypenschein,JBl1988,295; Gröll,SchutzdesgutenGlaubensandieBestandteilseigenschafteinesGebäudes?ÖBA1989,1182; Reidinger,ZumKonfliktWerkunternehmer – Besteller – Eigentümer,JAP1990/91,206 und1991/92,68; Wilhelm,GutgläubigerErwerbeinesZurückbehaltungsrechts,ecolex1991,145; Bollenberger, KonkursfesteGestaltungderverlängertenEigentumsvorbehalte,RdW1993,36; Riedler,ZurpersonellenReichweitedesgutgläubigenRechtserwerbsvomScheinerben,NZ1994,1; Holzner,Werist „dritterredlicherBesitzer“ imSinnedes§824ABGB?NZ1994,121; ders,GutgläubigerRechtserwerbanNebensachen,JBl1994,511(Teil1) und587(Teil2); Markl/Niedermayr,ZurRechtsstellungdesMobiliarpfandrechtes,ÖJZ1994,185; Bollenberger, VeräußerungvonVorbehaltsgut,ÖJZ1995,641; Holzner,GutglaubenserwerbnurnachMaßgabederZahlung? ÖJZ1996,372; Bollenberger,GutglaubenserwerbnachMaßgabederZahlung ‒ AnhaltspunkteinderRechtsordnung,ÖJZ1996,851; Holzner,UmdenkenbeimGutglaubenserwerb?ÖJZ1997,499; Ertl,GutgläubigerErwerb vonSoftwarepiraten – ZugleicheinBeitragzumGutglaubenserwerbanForderungen,MR1997,314; Spielbüchler, DerRückerwerbdurchdenNichtberechtigten – einalterGedankezueinemjungenUrteil,ÖBA2000,361; Kundi, ZessionhypothekarischgesicherterForderungen(2003); Hoyer,ErwerbdinglicherRechteimVertrauenaufden Grundbuchstandnurentgeltlich?inFSWelser(2004)295; Karner,RechtsscheinwirkungdesBesitzesundScheinermächtigung,JBl2004,486; ders,GutgläubigerMobiliarerwerbundHGB-Reform,RdW2004,137; ders,Der redlicheMobiliarerwerbausrechtsvergleichenderundrechtsgeschichtlicherPerspektive,ZfRV2004,83; Kühnberg,SachenrechtlicheÄnderungenimABGBdurchdieHandelsrechtsreform,JAP2005/2006,250; Aicher/F.Schumacher,Wertpapierrecht(2006); Karner,GutgläubigerMobiliarerwerb(2006); Iro,GutgläubigerPfandrechtserwerb vomUnternehmer,RdW2006,739; ders,HaRÄG,IrrwegebeimlastenfreienErwerbkraftgutenGlaubens,RdW 2006,675; Nagy,WesentlicheÄnderungenim4.BuchdesUGBaufeinenBlick,SWK2006,W97; Feil,GutgläubigerEigentums-undPfandrechtserwerbnachdem1.1.2007,Ges-RZ2006,XXIII; Schauer,Handelsrechtsreform, dieNeuerungenim4.und5.Buch,ÖJZ2006/7; ders in Krejci,KommentarzudenNeuerungenimUnternehmensgesetzbuchundimABGB(2007); Holzner,AltesundNeueszumgutgläubigenMobiliarerwerb,JBl2007, 401; Dehn,DieneuenRegelungenfürunternehmensbezogeneRechtsgeschäfte,in Dehn/Krejci (Hrsg),Dasneue UGB(SWK-Spezial2007)124; Beclin/Kühnberg,DasUnternehmensgesetzbuchunddieAnpassungdesABGBim Überblick,NZ2007/10; Eliskases, KreditsicherungdurchSuperädifikate(2008); Kralik/Benedikt,GutgläubigerEigentumserwerbvomUnternehmer,NetV2007,142; Karner,Erwerbvom(Schein-)Unternehmernach§367Satz1 Fall2ABGB,RdW2008,16; Engel,GutgläubigerlastenfreierErwerbnach§367Abs2ABGB,JAP2008/2009,173; Handig,GuterGlaube – schlechteChancen,wbl2010,209; Reidinger,DiedinglichwirkendeEinrede,inFSBinder (2010)148; Riss,DiesachenrechtlicheWirksamkeitdeseinseitigerklärtenEigentumsvorbehalts – neueGedanken zueineraltenStreitfrage,ÖBA2010,215; Arnold,EigentumsschutzundVerkehrsschutzbeiKunstgegenständen

imösterreichischenKollisions-undPrivatrecht,ALJ2015,3; Holzner,KeinGutglaubenserwerbbeiÜbergabe durchBesitzkonstitutoderBesitzanweisung,JBl2018,345; Kraus,ZumerforderlichenSorgfaltsgradbeimgutgläubigenErwerbnach§371,JBl2018,568.

A.ZweckundAnwendungsbereich

§367Abs1regeltden gutgläubigenEigentumserwerb an beweglichenkörperlichenSachen vom Nichtberechtigten.EshandeltsichdabeiumeinenoriginärenErwerb.Durch§367Abs2 wirdein gutgläubigerlastenfreierErwerb ermöglicht.

Der Zweck des§367istes,einerseitseinensinnvollenInteressenausgleichzwischenEigentümerundgutgläubigemErwerberherzustellen.Dabeisolldas VertrauendesredlichenErwerbes geschütztwerden,aberauch – mandenkeandenErwerbvomVertrauensmann – eine Risikoverteilung zuLastendesEigentümersvorgenommenwerden.Zumanderenwirdder RechtsverlustdesEigentümersgrundlegendmitdem Verkehrsschutzgedanken gerechtfertigt.1

DieMöglichkeiteinesgutgläubigenoriginärenEigentumserwerbsistkonsequenterweise ausschließlichgegeben,wennsowohleingültigerTitelalsauchein(ausreichender,dazuvgl untenRz8ff)Modusvorliegen.EskannnurdiefehlendeBerechtigungdesVormannesersetzt werden.2 §367betrifft(wie§§371und1088)nurdenEigentumserwerbanbeweglichenSachen,überdiejemandvorgibt,im eigenen Namenzuverfügen,nichtjedochVeräußerungen imNamendeswahrenSacheigentümersohneVertretungsmacht.3

1 Karner,Mobiliarerwerb11,63ff,72ff;ausrechtsvergleichenderundrechtshistorischerPerspektivesauch dens,ZfRV2004,83.

2 Vgl Holzner,JBl1994,512und515.

3 5Ob683/80; Iro,Sachenrecht6 Rz6/52.

EinErwerbnach§367kannnuran beweglichenSachen erfolgen,dieihrerNaturnachdie AusübungdesBesitzes,derInnehabung,derVerwahrungoderdesGebrauchesgestatten.4 Auch angestohlenem,geraubtemodersonstabhandengekommenemGutkannunterdenVoraussetzungendes§367grundsätzlichEigentumerworbenwerden.5 §367istauchaufSuperädifikate,6 aufZubehör,7 (sonderrechtsfähige)selbständigeBestandteile8 undnachüberwiegenderAnsicht analogaufnichtverbücherteLiegenschaftenanzuwenden.9 EinZurückbehaltungsrechtiSd§471 (desWerkunternehmers)kanninAnalogiezu§367danngutgläubigerworbenwerden,wennder BerechtigtedieSachedemWerkbestelleranvertrauthat.10

UnterbeweglichenSacheniSd§367sindnur körperliche Sachen,nichtaberForderungen zuverstehen.11 AusnahmenbestehennachderhA12 beimErwerbnacheinemScheingeschäft iSd§916,demErwerbalsFolgedesgrundbuchsrechtlichenVertrauensprinzips13 undnach wertpapierrechtlichenRegelnbeiInhaberpapieren.14 NachderhMistdergutgläubigeErwerb von Urheberrechten15 sowievon GmbH-Anteilen nichtmöglich.16

4 5Ob12/68.

5 DiesgiltselbstverständlichnurfürdenErwerbvomUnternehmerimgewöhnlichenBetriebseinesUnternehmensundimRahmeneineröffentlichenVersteigerung.

6 ZumMeinungsstands Iro,Sachenrecht6 Rz6/49:DabeisindzweiFällezuunterscheiden:(1)Erwerb(nur) desBauwerksvomNichteigentümerdesselbenund(2)ErwerbderLiegenschaftinderirrigenAnsichtdas aufihrbefindlicheGebäudeseieinunselbständigerBestandteil.InbeidenFällenmüsstengrundsätzlich nichtnuralleVoraussetzungendes§367gegebensein,sondernalsModusaucheineUrkundenhinterlegungvorgenommenwerden;vgl F.Bydlinski,Superädifikate31ff;imzweitenFallwirdeinEigentumserwerbzumeist,wegenderFehlvorstellungdesErwerbs,scheitern;nachmanchensollindieserKonstellationauchderModusderEinverleibungimGrundbuchausreichen;vgl Eliskases,Kreditsicherung77ff; Gröll,ÖBA1989,1182ff; Holzner,JBl1994,587(591ff).

7 Dazuvglausf Holzner,JBl1994,511ff.

8 8Ob157/99.

9 Klang in Klang II2 222; Leupold in Klang3 §367Rz19;krit Spielbüchler in Rummel3 §434Rz5;ebenso zweifelnd Holzner in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.04 §367Rz2.

10 7Ob615/90=JBl1991,241(krit Rummel)=JAP1990/91,235(zust Reidinger,JAP1990/91,206ff);zum Meinungsstand Oberhammer/Domej in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.03 §471Rz1und14; Eliskases in Klang3 §471Rz20ff;vgl Reidinger inFSBinder148ffmwN.

11 5Ob12/68;4Ob588/71;5Ob627/79.

12 Stattvieler Eccher/Riss inKBB5 §367Rz2.

13 Hieriststrittig,obderPublizitätsgrundsatznurdenErwerbderHypothekoderauchderihrzugrundeliegendenForderungbedingt.Fraglichistdemnach,obeinebloßeSachhaftungoderaucheinepersönliche HaftungalsRechtsfolgederGutgläubigkeitdesaufdenGrundbuchsstandVertrauendenanzunehmenist. Vgldazuausf Kundi,Zession83ffmwN.

14 5Ob12/68;vgl Aicher/F.Schumacher,Wertpapierrecht11.

15 Dazu Ertl,MR1997,314,derderhMgrundsätzlichfolgt,jedochfüreineanalogeAnwendungdes§367 aufdenErwerbderWerknutzungsbewilligungbeimKaufeinerRaubkopiebeieinemdazubefugtenGewerbsmanneintritt.GegendieanalogeAnwendungaufdenErwerbvonWerknutzungsrechtenimFalleeinesMieterseinesDatenträgers,aufdemeinWerkgespeichertist:4Ob57/03s=ecolex2004/24,45(Schumacher).ImübrigenImmaterialgüterrechtgeltenvergleichbareEinschränkungenwiefürdasUrheberrecht nicht: Mayr,ÖJZ1997,691,wendetdenGutglaubenserwerbauchaufDiensterfindungenan,stelltjedoch fest,dassdieTatbestandsvoraussetzungenindenseltenstenFällengegebenseinwerden.Entgegender hAsprichtsich Handig,wbl2010,209,füreinengutgläubigenErwerbdesUrheberrechtesaus,weilsich dieseszueinem „Wirtschaftsrecht“ entwickelthabe.

16 3Ob186/94=RdW1996,360(Schumacher).

3

DieVeräußerungeinerSachedurchdenNicht-EigentümerimeigenenNamenabermitder ZustimmungdesEigentümers – etwadurchdenVorbehaltskäufer,demderVorbehaltsverkäuferdieentsprechendeVerfügungsermächtigungeingeräumthat – ist keinAnwendungsfall des§367.DerVertragistselbstverständlichwirksamundverschafftdemErwerberohneRücksichtaufdessengutenGlaubenEigentum.DerEigentumserwerbdesDrittenbasiertauchnicht aufseinemgutenGlauben,sondernalleinedarauf,dassdasbishervomVerkäufervorbehaltene EigentumnunmehrmitdessenEinwilligungaufihnübertragenwird.DiemitZustimmungdes VorbehaltseigentümersvorgenommeneWeiterveräußerungdesVorbehaltsgutesführtzumErlöschendesEigentumsvorbehaltesunddamitzurÜbertragungfreienEigentumsandenErwerber.17 NachderRspisteszudemverkehrsüblich,dassderVorbehaltsverkäuferdenVorbehaltskäufer,derdieWarezumZweckederWeiterveräußerungerwirbt,zurVeräußerungderWare imordnungsgemäßenGeschäftsbetriebermächtigt.DerKäufersolldadurchindieLageversetztwerden,sichjeneMittelzubeschaffen,mitdenenerseinenVerkäuferbefriedigenkann.18

B.RedlichkeitdesErwerbers

Nurder redlicheErwerber einerbeweglichenSachewirdvon§367geschützt.Redlichkeitwird vermutet.Esschadetnach§368Abs1bereits leichteFahrlässigkeit 19 ZurBeurteilungder Redlichkeit allgemeins§§326ff,beimErwerbvomNichtberechtigtensauch§368.

4

5

DerguteGlaubebestehtnach§367inderberechtigten ÜberzeugungvomEigentumdes Vormannes:DerErwerbermussdemzufolgeauswahrscheinlichenGründendenVeräußerer fürdenEigentümerhalten.20 Durch§368Abs1S2wurdeklargestellt,dassbeimErwerbvon einemUnternehmerimgewöhnlichenBetriebseinesUnternehmensderguteGlaubeandie VerfügungsberechtigungdesVeräußerersgenügt.Obdie Verfügungsbefugnis auchbeiden anderenErwerbsvariantendes§367derBezugspunktseinkann,wirddiskutiert.Einerseits solldasVertrauenindieVerfügungsbefugnisausreichen,wenndiesegrundsätzlichgegeben istundlediglichüberschrittenwurde.ZudemwerdederErwerbergeschützt,wenneinAnscheinsermächtigungstatbestand erfülltunddemEigentümerzurechenbarsei.21 Anderseits wird – unterBerufungauf Zeiller – angenommen,dassdasVertrauenindieVerfügungsbefugniszwarauchzwischenPrivatenstetsausreiche,dieAnforderungenandenguten Glaubenjedochstrengerseien. 22 ImErgebnissinddiepraktischenUnterschiede,diesichan dieeineoderandereAnsichtknüpfen,jedochwohlgering. 23

NachderhAmussdie GutgläubigkeitvomAbschlussdesTitelgeschäftsbiszurÜbergabe vorliegen.24 NachderAnsicht Bollenbergers mussdieRedlichkeithingegenbiszurvollständigenBezahlungdesKaufpreisesgegebensein(dazuunterC.).25

17 F.Bydlinski in Klang IV/22 633f;10Ob1/07f.

18 7Ob693/87.

19 Vgl Dehn,SWK133.

20 1Ob706/77.

21 Karner,JBl2004,486(488ff); Leupold in Klang3 §367Rz40.

22 Spielbüchler in Rummel3 §367Rz7; Holzner,JBl2004,401;vgl Zeiller,CommentarII136f.

23 Soschon Leupold in Klang3 §367Rz40FN138.

24 RIS-JustizRS0010903.

25 Bollenberger,ÖJZ1995,651und1996,851.

BeieinemErwerbdurch Stellvertretung müssenVertreterundVertreteneringutemGlaubensein.26 BeiKollektivvertreternschadetbereitsdieUnredlichkeiteineseinzelnenVertreters,27 auchbeiMit-undWohnungseigentümernsolldieUnredlichkeitEinzelnerschaden.28

C.EntgeltlicherErwerb

AlledreiAlternativtatbeständedes§367Abs1schützennurden entgeltlichenErwerber 29 Strittigist,obdieabstrakteEntgeltlichkeitdesTitelsausreichtoderdarüberhinausauchdietatsächliche Zahlung unddiebisdahinwährendeGutgläubigkeitzuverlangenist.30 DieüberwiegendeLehreundRsplässtdieabstrakteEntgeltlichkeitdesTitelgeschäftesgenügen.31 DieRedlichkeitdesErwerbersmusszudembiszurÜbergabederSache – undnichtbiszurvollständigen ZahlungdesPreises – fortdauern.Nach Bollenberger tretehingegendergutgläubigeErwerberst nachder – ebensogutgläubigen – Zahlungein.32 PraktischeRelevanzkommtderUnterscheidungbeimKreditkaufvomNichtberechtigtenzu.AusschlaggebendsindteleologischeErwägungen:§367nimmtvorallembeiderVertrauensmannvarianteeineRisikoverteilungzuLasten desEigentümersvor.ImHinblickaufeineausgewogeneLösungdesInteressenkonfliktszwischenEigentümerundredlichemErwerberistesdennochangebracht,denEigentümernicht gänzlichausdenAugenzuverlieren.BiszurtatsächlichenZahlungistdasRisikodesErwerbers gering,demEigentümerdrohthingegenderVerlustseinesEigentums.ErstabderZahlungdes KaufpreisesträgtdergutgläubigeErwerberdasInsolvenzrisikodesVeräußerersundistsomit schutzwürdigeralsderwahreBerechtigte,derseineSacheausdenHändengegebenhat.33 Leupold hältallerdingszuRechtfest,dasssichdieDiskussionseitdemHaRÄG2005vorersterübrigt habendürfte.DerGesetzgeberhatdenMeinungsstandwederindenMaterialienerwähnt,noch dieThematikbeiderNeufassungdesWortlautesderBestimmungeinfließenlassen.DasSchweigendesGesetzgebers „spricht“ damitwohlfürdiehA.34

D.ÜbergabedurchErklärungalsausreichenderModus?

§367schütztgrundsätzlichdenredlichenErwerber,demdieSache körperlichübergeben wurde.Eine traditiobrevimanu istdafürnachderRspjedenfallsausreichend.35

26 Klang in Klang II2 223; Winner in Rummel/Lukas4 §367Rz2; Holzner in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.04 §367Rz5;ausfunddifferenziert Iro,Besitzerwerb168ff,258ff.

27 7Ob117/70.

28 4Ob579/95.

29 Spielbüchler in Rummel3 §367Rz4; Leupold in Klang3 §367Rz43ff.

30 Sdazugrundlegend Bollenberger,ÖJZ1995,651und1996,851;ähnlichRdW1993,331.

31 RIS-JustizRS0010903;2Ob144/02v=JAP2002/2003,178(Zeinhofer); Holzner,ÖJZ1996,372und1997, 499; Spielbüchler,Schuldverhältnis155ff.

32 Bollenberger,ÖJZ1995,651und1996,851;2Ob188/11=ÖBA2013,516(Bollenberger).

33 Leupold in Klang3 §367Rz49f; Bollenberger,ÖJZ1995,651und1996,851;2Ob188/11=ÖBA2013,516 (Bollenberger).

34 Leupold in Klang3 §367Rz50.

35 2Ob188/11=ÖBA2013,516(Bollenberger);eineEinschränkungfindetsichbei Klang in Klang II2 226, nachderderErwerberdieSacheseinerzeitvomVeräußerererhaltenhabenmuss.

I.UnterschiedlichePositionenderLehre

Obein Besitzkonstitut denVorgabendes§367entspricht,isthingegenumstritten. Frotz setzt voraus,dassderErwerbervomVeräußererdietatsächlicheHerrschaftanderSacheerlangt.36 Nach F.Bydlinski seiderredlicheErwerbernurdanngeschützt,wennerdieSachewirklichan sichgebrachthabe.37 Für Iro sprichthingegenkeinArgumentgegendiegrundsätzlicheBerücksichtigungdesBesitzkonstitutesalstauglichenModus,derzumgutgläubigenErwerbvom Nichtberechtigtenführenkönne.38 Karner sprichtsichfüreinedifferenzierteLösungaus.DemnachmüsseeszumindestbeimErwerbvomVertrauensmannzueinertatsächlichenGewahrsamsänderungkommen,umdengutgläubigenErwerbzurechtfertigen.39 Holzner betontdaran anschließend,dasssichalleÜbergabeartengleichwertiggegenüberstündenundauch§367keineUnterscheidungvornehme.JederwirksameModus – aucheinBesitzkonstitut – seidaher fürdengutgläubigenErwerbvomNichtberechtigtenausreichend.40

VielederunterschiedlichenPositionierungenderLehrezurFragenachderZulässigkeitdes BesitzkonstitutesalsModus,derzumgutgläubigenMobiliarerwerbführenkann,findensich auchbeiderdahingehendenBeurteilungder Besitzanweisung wieder.41 Stelltmangrundsätzlichdaraufab,dasseszueinemWechselderGewahrsamevomVeräußererandenErwerber kommenmuss,um§367Genügezutun,sokommtdieBesitzanweisungnichtalstauglicher ModusinBetracht.42 Iro siehthingegeneineVertrauensgrundlageineinervomunmittelbaren InhaberverbaloderfaktischgeäußertenAnerkennungdesSachbesitzesdesVeräußerers,die vonjedeminteressiertenErwerberwahrnehmbarist.AlszusätzlichesobjektivesErwerbselementbedürfeesderÜbergabederSacheandenErwerber.Dafürgenügeallerdingsbereitsdie „AusrichtungdesInnehabungswillensdesDetentorsaufdenErwerber“ . 43 Für Holzner stellt sichkonsequenterweiseauchbeiderBesitzanweisungkeinProblem,da§367nichtnachErwerbsartendifferenziere.44

II.Begründungen

Die jüngereLehre – insb Karner und Leupold – stelltzur Begründung einerEinschränkungder ErwerbsartenbeimgutgläubigenMobiliarerwerbdenZweckdes§367indenVordergrund.NebendemSchutzdesVertrauensdesindividuellenErwerberswirdderEigentumsverlustmiteiner verdichtetenRechtsscheingrundlage,vorallembeidenAlternativenderöffentlichenVersteigerungunddesErwerbsvomUnternehmer,undderRisikozuweisungzuLastendesEigentümers

36 Frotz,Kreditsicherungsrecht154.

37 F.Bydlinski in Klang IV2 556FN551.

38 Iro,Besitzerwerb237ff,240.

39 Karner,Mobiliarerwerb361ff,379ff:EinredlicherErwerbbeijeglicherÜbergabeformsetzeeinenoffenkundigenBesitzbruchvoraus.DieserliegtbeikörperlicherÜbergabe,unbefugterWeitergabeanDritte oderausdrücklicherAufkündigungdesBesitzmittlungsverhältnissesgegenüberdemEigentümervor;vgl auch Iro,Sachenrecht6 Rz6/49;aA Holzner,JBl2007,401; ders,JBl2018,345.

40 Holzner,JBl2007,401; ders,JBl2018,345.

41 Krit Holzner,JBl2018,345(352)nachdembeiderBesitzanweisungmanchederArgumente,diefürdie UntauglichkeitdesBesitzkonstitutsalsModusvorgebrachtwerden,schongarnichtgriffen.

42 F.Bydlinski in Klang IV2 555ff.

43 Iro,Besitzerwerb241ff.

44 Holzner in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.04 §367Rz3.

beimVertrauensmanntatbestandgerechtfertigt.UnabhängigvomAlternativtatbestandbildeder überindividuelleVerkehrsschutzdenLeitgedankendesgutgläubigenMobiliarerwerbs. 45

BeimErwerbineineröffentlichenVersteigerungundvoneinemUnternehmerimgewöhnlichenBetriebseinesUnternehmenssteheneingesteigertesVerkehrsschutzbedürfnissowieder VertrauensschutzimZentrum.DasBesitzkonstitutoderdieBesitzanweisungkönntefolglich zueinemgutgläubigenErwerbführen.Anderesmussgelten,wenndieRisikozuweisungan denEigentümerdasausschlaggebendeKriteriumdesgutgläubigenMobiliarerwerbesbildet. BeiderVertrauensmannalternativebedarfesdemnacheinertatsächlichenunderkennbaren Gewahrsamsänderung.46 DieamZweckderAlternativtatbeständedes§367orientierteBeurteilungdurchdieLehregelangtzueinemausgewogenenundüberzeugendenErgebnis.Bleibtfür denEigentümerbeiderVertrauensmannvarianteallesbeimAltenundgibteskeinenGrund zumMisstrauen,sollteervoreinem „heimlichenGutglaubenserwerb“ geschütztwerden.47 ZwarträgtderEigentümerdasRisiko,dasdamitverbundenist,dasserseineSacheeinemanderenanvertrauthat,dochrechtfertigtdasfürsichgenommennochnichtdenVerlustdesEigentumsunterallenUmständen.Dem(ehemaligen)EigentümersolleinerealistischeChance eingeräumtwerden,sichzumindestrechtzeitigschuldrechtlichanseinemVertrauensmann schadloszuhalten.DieseChancesetztallerdingsvoraus,dassderehemaligeEigentümerseinenRechtsverlustüberhaupterkennenkannundderVertrauensmannnichtinderZwischenzeitinsolventgewordenist.48 Holzner hältdemgeschildertenAnsatzentgegen,dasserdas vomehemaligenEigentümergetrageneInsolvenzrisikodesVertrauensmannsüberbetoneund zudemvonderunrealistischenPrämisseausgehe,dassdiesereinekörperlicheÜbergabevom VertrauensmannandenErwerberschnellerkenneundsogleichmitAnsprüchenreagieren würde.DesWeiterenwerdederSinneinerÜbergabedurchErklärung,dasoftkurzfristigeund sinnlose „Hin-undHerschieben“ derSachezuvermeiden,weginterpretiert.Nichtzuletztfehle es – so Holzner – aneinergesetzlichenGrundlagefüreineRestriktiondes§367beimBesitzkonstitutundderBesitzanweisung.DasABGBdifferenziere,andersalsdasBGB,nichtnachErwerbsarten.49

E.DiedreiAlternativen

I.ÖffentlicheVersteigerung

DainallendreiAlternativendes§367Abs1eineobjektiveGrundlagefürdenErwerbvorliegenmuss,kannnureine ordnungsgemäßeVersteigerung als „öffentlich“ iSderBestimmung angesehenwerden.OrdnungsgemäßisteineVersteigerungdann,a)wenndiefunktionelleZuständigkeitdesdieVersteigerunganordnendenOrgansgegebenwar,b)dieVersteigerungordnungsgemäßangekündigtwordenistundc)sieordnungsgemäßdurchgeführtwordenist.Nur wenndiesedreiVoraussetzungen objektiv erfülltwurden,kannderredlicheErsteherEigen-

45 Grundlegend Karner,Mobiliarerwerb361ff,379ff; Iro,Sachenrecht6 Rz6/49; Leupold, Klang3 §367Rz51‒56;dahingehendauch Winner in Rummel/Lukas4 §367Rz6;aA Holzner,JBl2018,345.

46 Iro,Sachenrecht6 Rz6/49; Karner,Mobiliarerwerb379.

47 So Karner,Mobiliarerwerb361ff,379ff,383.

48 Karner,Mobiliarerwerb366,379ff;aA Holzner,JBl2018,345(350).

49 Holzner,JBl2007,401; ders,JBl2018,345.

tumerwerben.50 AlleanderenVerfahrensmängelberührendieEigentumsübertragunghingegen nicht.BeiFehlenderWirksamkeitsvoraussetzungenkommtesnichtdaraufan,obdemErsteherdiesbekanntwarodernicht.51 Gem§269EOgiltdieersteAlternativevon§367auchbei einemVerkaufausfreierHanddurcheinenHandelsmakler,einKreditinstitut,einVersteigerungshausoderVollstreckungsorgan.

Nach Iro sindVersteigerungenimZugeeinerverwaltungsbehördlichenExekutionoder durchdazubefugtePersoneniSd§158GewOundgem§274Abs2EOauchInternet-VersteigerungendurchGerichtsvollzieherbzwvondiesenbestelltenPersonenmitentsprechenderGewerbeberechtigungalsöffentlicheVersteigerungenzuqualifizieren.52 HingegenkönnenOnlineAuktionenwiezB „eBay“,dienureinenMarktplatzbzweineHandelsplattformanbieten,nicht unter§367subsumiertwerden.53

Beirechtskräftiger AufhebungdesVersteigerungsverfahrens istderErsteherjedenfalls zurRückstellungderSachegegenAusfolgungdesvonihmerlegtenBetragesverpflichtet,weil fürihnderrechtlicheGrund,dieSachezubehalten,weggefallenist.54

II.UnternehmerimgewöhnlichenBetriebseinesUnternehmens

SeitdemHaRÄG2005wirdfernerderErwerbvonjedem Unternehmer im gewöhnlichenBetrieb desUnternehmersgeschützt.55 DieEinschränkungaufdengewöhnlichenBetriebsoll verhindern,dassderErwerbereinerSache,dieoffenbarnichtsmitdemregulärenBetrieb desUnternehmenszutunhat,geschütztwird.DerTatbestandistaufdieVeräußerungvon UmlaufvermögenbeschränktunddamitnichtaufHilfs-undNebengeschäftewiedieVeräußerungvonAnlagevermögenbzwdasInventaranwendbar.56

§367zweiteAlternativeverzichtetaufeinZurechnungselementzumwahrenEigentümer, umdieFunktionalitätderMärktezugewährleisten.Nach Karner müssendaher beide Elemente (dieUnternehmereigenschaftalssolcheundauchdergewöhnlicheBetrieb) objektiv vorliegen. DemnachkommtderErwerbvoneinemUnternehmerkraftRechtsform(§2UGB)nurdannin Betracht,wenndiesertatsächlicheinUnternehmenbetreibt.57 EinErwerbvoneinemScheinunternehmerkannhingegenkeinErwerbiSd§367zweiteAlternativesein.58 Diesergibtsich für Karner ausdemallgemeinenGrundsatz,dassderguteGlaubenurdiefehlendeBerechtigungdesVeräußerers,nichtaberdiefehlendeRechtsscheinbasisüberbrückenkönne.59

50 1Ob415/49;vgldazu Reidinger,JBl1980,580; Karner,Mobiliarerwerb287; ders,RdW2008,21.

51 1Ob415/49.

52 Iro,Sachenrecht6 Rz6/54;vglauchVfSlg12.480;zursogFeilbietungsVOJGS565sauch Holoubek/Lang, ecolex1990,721.

53 Iro,Sachenrecht6 Rz6/54.

54 2Ob510/84.

55 IndiesemTatbestandwurden§366HGBunddiezweiteVariantedes§367aF(befugterGewerbsmann) zusammengefasstunderweitert,wodurchauchdieteilweisebestehendenDivergenzenzwischendenTatbeständenbeseitigtwurdenunddieRechtslageinsgesamtübersichtlichergestaltetwurde.DieAnpassung entsprichtsystematischdemgeändertenpersonellenAnwendungsbereichdes§1UGB.

56 Leupold in Klang3 §367Rz64ff.

57 Vglaber Schauer in Krejci,RKABGB§§367und368Rz14.

58 Karner,RdW2008,16(19).

59 Karner,RdW2008,16(19f);aA Schauer in Krejci,RKABGB§§367und368Rz14ff.

ZueinemgutgläubigenErwerbvomUnternehmerimgewöhnlichenBetriebseinesUnternehmenskommteshäufig,wennWarenineiner AbsatzketteunterEigentumsvorbehalt an HändlerverkauftwerdenunddiesesichbeimWeiterverkaufandenLetztabnehmernichtan diemitdemEigentümervereinbartenAuflagen(zBverlängerterEigentumsvorbehalt)halten.60 §367zweiteAlternativeschütztsowohldengutenGlaubenandasEigentumalsauchdasVertrauenaufdieVerfügungsbefugnisdesVeräußerers.SelbstdieKenntniseinesLetztabnehmers vomEigentumsvorbehaltzerstörtzumindestnichtzwingenddieRedlichkeit.61 Einstrenger SorgfaltsmaßstabkommtbeiunternehmerischenLetztabnehmernzurAnwendung.Unternehmernsind – nachderRsp – vorallembeiWaren,diehäufigunterEigentumsvorbehaltverkauftwerden,NachforschungenzumutbareralsVerbrauchern.62

Sicherungsgeschäftemit Banken sindregelmäßigvoneinerVerfügungsermächtigungnicht gedeckt.NachderRspistesdemzufolgegrobfahrlässig,wennKreditinstitutebeiWaren,an denensieSicherungseigentumbegründenwollen,nichtüberprüfen,obdieseimEigentumdes Kreditnehmers/Sicherungsgebersstehen.63

III.Vertrauensmann

Vertrauensmann iSd§367dritteAlternativeistderjenige,demderEigentümerdie ausschließliche GewahrsameanderSachefreiwilligübertragenhat. 64 NachderRspistweder diegemeinsameGewahrsamevonMiteigentümern65 nochdiegemeinsameVerwahrungvon SachenineinembeidenMitbewohnernzugänglichenRaum(zBimFamilienkreis)66 eingegenseitigesAnvertrauen.DerRechtsgrund,derzurGewahrsamsübertragunggeführthat,istnicht relevant. 67 VomVorbehaltskäuferoderLeasingnehmerkannnach§367dritteAlternativeerworbenwerden.68 ZuWohnzweckenüberlasseneSuperädifikatesindebenfallsanvertraut.69

Selbst betrügerischesHerauslocken derSacheschadetderVertrauensmanneigenschaft grundsätzlichnicht.WerdieSacheunterderlistigenVorgabe,siekaufenundauchbezahlen zuwollen,demEigentümerherausgelockthat,istdemnachtrotzdemVertrauensmann.Wurde eineSacheaufGrundlageeinesunwirksamenoderanfechtbarenVertragesübergeben(zBwegenNichtigkeitodersachenrechtlichextuncwirkenderAnfechtung),soist§367dritteAlternativeanwendbar.DasRisikoeiner unwirksamenVeräußerung istvomehemaligenEigentümer – sofernergeschäftsfähigwar70 – zutragen,derseineSachefreiwilligausderHand gegebenhat,undnichtvomredlichenVerkehr.71 Kein „Anvertrauen“ iSd§367liegthingegen

60 Sausfbei Leupold in Klang3 §367Rz66f.

61 Vgl7Ob693/87=JBl1988,314(Czermak);10Ob1/07f.

62 4Ob4/18v;1Ob713/86;grundsätzlichRIS-JustizRS0080042; Leupold in Klang3 §367Rz66f.

63 8Ob534/85;5Ob642/89.

64 6Ob549/85.

65 8Ob310/66.

66 1Ob136/35.

67 Vgl Holzner in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.04 §367Rz9.

68 1Ob614/95.

69 1Ob239/51;RedlichkeitmussdabeibiszurUrkundenhinterlegungvorliegen.

70 Welser/Kletečka I15 Rz1045;zurSonderproblematikdesgeschäftsunfähigenAnvertrauendenvglausf Leupold in Klang3 §367Rz79–87.

71 Iro,Sachenrecht6 Rz6/57mwN.

vor,wenndieÄnderungderGewahrsamegewaltsamoderdurchDrohungerzwungenwurde. AucheinvomVertrauensmannmitdemVerkaufbeauftragterDritterkannimFalledesSelbsteintrittesEigentümerwerden,wennerdabeiredlichvorgegangenist.72

§367dritteAlternativeerstrecktsichnichtnuraufdenunmittelbarenVertrauensmann, sondernauch aufdessenVertrauensmannbzwdieVertrauensmänner-Kette. 73

F.AnsprüchedesehemaligenEigentümers

I.gegendengutgläubigenErwerber

Weraufgrundeines gutgläubigenErwerbs einesDrittennach§367seinEigentumverliert, hat keinenbereicherungsrechtlichenVerwendungsanspruchgegendenredlichenErwerber. DieserAusschlussergibtsicheinerseitsdaraus,dass§367denAusgleichsanspruchdesehemaligenEigentümersgegenüberdemMittelsmannundnichtgegenüberdemgutgläubigenErwerberanordnet.AnderseitsmüsstederErwerber,würdemaneinenBereicherungsanspruchzulassen,dieerworbeneSachewiederzurückstellenunddergutgläubigeErwerbwäreweitgehend „sinnlos“ . 74

Anderesgiltselbstverständlich,wennderErwerberschlechtgläubigwar(dannisterder rei vindicatio oderinderenFortwirkungeinemAnspruchnach§1041ausgesetzt).Erwirdferner schadenersatzpflichtig,etwawennerdieSachedemVeräußererzurückstellt,derdieseinder Folgeweiterveräußert.75

II.gegendenVertrauensmann

DemehemaligenEigentümer,derdurchgutgläubigenErwerbeinesDrittenseinRechtverloren hat,kommengegenseinen „untreuen“ VertrauensmannSchadenersatz-undBereicherungsansprüchezu.

III.gegensonstigeDritte

DerehemaligeEigentümerhatfernerSchaden-und/oderBereicherungsansprüchegegenden DieboderbeiVersäumenderKlagenach§37EOeinenVerwendungsanspruchnach§1041 gegendenbetreibendenGläubigerbeieinerabgeirrtenExekution.76

72 3Ob84/54.

73 (Nochoffenlassend)ZBl44/125,367mNderälterenL,inderdieseFragenochstrwar;8Ob/264/70;4Ob 1596/95;1Ob230/11; Winner in Rummel/Lukas4 §367Rz17;vgl Frotz inFSKastner131.

74 So F.Bydlinski,QuHGZ1981/3,51;4Ob569/88=ÖBA1989,428(krit Kerschner); Perner/Spitzer/Kodek, BürgerlichesRecht6 388f.

75 3Ob303/00f.

76 RIS-JustizRS0019802;1Ob173/66.

G.LastenfreierEigentumserwerbkraftgutenGlaubens

§367Abs2siehtseitdemHaRÄG2005dieMöglichkeiteineslastenfreienEigentumserwerbs vor,sofernderErwerberdieSachefürunbelastethaltendurfte.DerguteGlaubebeziehtsich somitaufdieLastenfreiheit.ZudemmusseinederdreiAlternativvoraussetzungendes§367 Abs1gegebensein.77 Als Lasten imSinnedieserBestimmungist jedesbeschränktedingliche Recht (wiezBFruchtgenussrechte)anzusehen.78 Unklarist,ob§367Abs2zueinemlastenfreienErwerbvomEigentumsvorbehaltsverkäuferführenkann.79 NachderhLscheitertder gutgläubigelastenfreieErwerbindieserKonstellation – imDetailmitunterschiedlichenBegründungen – imErgebnisregelmäßig.80

H.Rückerwerb

NacheinhelligerAuffassungmussderdemredlichenErwerbergem§367nachfolgendeErwerbernicht(mehr)gutgläubigsein.SchließlicherwirbtdieservomEigentümer.81 Diesgiltnach derüberwiegendenJudikaturauchdann,wenndergutgläubigeErwerberanseinenVormann (rück)veräußert.82 Dagegenbetont Spielbüchler,dassindiesemFallnichtder „untreue“ Vormann,sondernderursprünglicheEigentümerwiederzuseinemRechtkommensollte.Die vomGesetzgebergetroffeneInteressenabwägungspieleindieserFallkonstellationkeineRolle mehr,sodassder(ehemalige)EigentümerseineSachewiedererlangenmüsse.83 Leupold erwägt eineEinschränkungdieses „automatischenEigentumsrückfalls“.DazusolleesnurbeimRückerwerbdurchdenunredlichen,nichtberechtigtenVeräußereroderdenVertrauensmanndes bisherigenEigentümerskommen.EinRückerwerbdurcheinenredlichenUnternehmerführt nachdieserAnsichtundimEinklangmitderRspzumderivativenEigentumserwerb. 84

§368.(1)DerBesitzeristredlich,wennerwederweißnochvermutenmuss,dassdie SachenichtdemVeräußerergehört.BeimErwerbvoneinemUnternehmerimgewöhnlichenBetriebseinesUnternehmensgenügtderguteGlaubeandieBefugnisdesVeräußerers,überdieSachezuverfügen.

(2)BeweistderEigentümer,dassderBesitzerausderNaturderSache,ausihremauffälliggeringenPreis,ausdenihmbekanntenpersönlichenEigenschaftenseinesVormanns,aus dessenUnternehmenoderausanderenUmständeneinengegründetenVerdachthätteschöpfenmüssen,sohatderBesitzerdieSachedemEigentümerzuüberlassen.

FassungBGBlI2005/120

77 Vgl Winner in Rummel/Lukas4 §367Rz27.

78 Iro,RdW2006,675.

79 Vgl Iro,RdW2006,676f.

80 Sdazu Holzner in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.04 §367Rz11,vglzumMeinungsstanddortFN104;mit andererBegründung Leupold in Klang3 §367Rz116f.

81 Spielbüchler,ÖBA2000,361;3Ob816/54.

82 6Ob108/98w;vglhingegenoffenlassend1Ob181/04f.

83 Spielbüchler,ÖBA2000,361ff; Holzner in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.04 §367Rz11.

84 Leupold in Klang3 §367Rz101;vglauch Winner in Rummel/Lukas4 §367Rz24,derdengutenGlauben desKäufersberücksichtigenmöchte;dazukrit Holzner in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.04 §367FN93.

Bei Doppelveräußerung erhältderdasEigentum,derzuerstumdiebücherlicheEintragungangesuchthat.Näheres§440Rz16ff.

InsbesonderebeiErwerbung

a)durchVertrag

§432.ZudiesemZweckemußüberdasErwerbungsgeschäfteinebeglaubigteUrkunde inderzurGültigkeitdesGeschäftesvorgeschriebenenFormodereineöffentlicheUrkunde ausgefertigtwerden.

Literatur

Kostner,FormundInhaltderLegalisierungsklausel,NZ1968,170; F.Bydlinski,ZurSchadenshaftungdesbeglaubigendenNotars,NZ1974,145; Feil,DieUmstellungdesGrundbuchesaufautomationsunterstützteDatenverarbeitung(GUG),NZ1981,2; Rechberger,Derneue§31Abs1GBG,NZ1981,49; Enzmann,Auswirkungen desneuen§31(1)GBGaufVerträgezugunstenDritter,NZ1982,6; Gampl,VeräußerungundBelastungvon KirchenvermögeninrechtsdogmatischerSicht,JBl1985,705; Wagner,DasGeburtsdatumimBeglaubigungsvermerk,NZ1988,305; Bittner,ElektronischunterfertigteBescheidealsGrundbuchsurkunden?NZ2002,112; Vatter,VerträgeundUrkundenimRechtsverkehrmitdemAusland.Beglaubigungsverträge,Rechtshilfe.SystematischeDarstellungfüralleLänderderErde.BandI,IIundIII(Loseblatt-Sammlung); Buric,AproposBeglaubigung:DerUmgangmitderUnterschrift,NZ2004,43; Bittner,NeuereEntwicklungenimGrundbuchsrecht, NZ2012,225; Kieweler,ZurUnterfertigungvongebietskörperschaftlichenGrundbuchsurkundenimBereichder Wohnbauförderung,NZ2014,325; Bittner,NachweisderVertretungsmachtgegenüberdemGrundbuchsgericht, wobl2014,123; P.Bydlinski,Grund-undEinzelfragendesLiegenschaftserwerbs,ausgehendvommündlichen Grundstückskauf,NZ2015,281; Waldhoff,DasösterreichischeGrundbuchsystemvordemHintergrunddesUnionsrechts:ÜberlegungenzumVorabentscheidungsverfahreninderRsPiringer,ZfRV2016,39; Rechberger,Das GeburtsdatumimGrundbucheinDéjà-vu,NZ2017,1.

DieEinverleibungdesEigentumserforderteine schriftlicheUrkunde überdaszugrundeliegendeRechtsgeschäft.1 EskannsichdabeiumeineöffentlicheUrkunde(Notariatsakt,exekutionsfähigerVergleich,ZahlungsauftragundRückstandsausweis,sonstigergerichtlichvollziehbarerAussprucheineröffentlichenBehörde – §33GBG)odereinePrivaturkundehandeln. DieUrkundemussinderzuihrerGültigkeitvorgeschriebenenFormausgefertigtsein(§26 Abs1GBG;vgl§94Abs1Z4GBG).ZudenFormvorschriftenvgl§§883ff;§1NotariatsaktsgesetzsowieVor§§431–446Rz10.

DieUrkundenmüssenim Original vorgelegtwerden(§87Abs1GBG),2 auchwenneine UrkundebeieinemfrüherenAntragschonvorgelegtwurdeundsichbereitseinebeglaubigte AbschriftinderUrkundensammlungbefindet.3 LiegtdieOriginalurkundebereitsvor,entweder indenAmtsaktenoderinAufbewahrungoderistsieeinemanderenGesuchangeschlossen,so genügtes,eineAbschriftbeizubringenundanzugeben,wosichdasOriginalbefindet(§87

1 ZurWirksamkeitundVerbücherungvonmündlichabgeschlossenenKaufverträgenüberLiegenschaften P.Bydlinski,NZ2015,281.

2 5Ob119/92=EvBl1993/47.BeigerichtlichenEntscheidungenundVergleichenistnichtdieUrschrift, sonderndieAusfertigungdasOriginal:5Ob250/15y=NZ2016/117(Hoyer).

3 RIS-JustizRS0104316;zuletzt5Ob37/09s=wobl2010/7(Bittner)=NZ2010,122(Hoyer);5Ob61/97z= NZ1998/407(Hoyer 93);5Ob254/02t=NZ2004/24(Hoyer)etc.

Abs2GBG).FürdenFall,dasssichdasOriginalbeieineranderenBehördebefindets§88 GBG.WenneineUrkundesichaufeineandereUrkundebezieht(„zusammenhängendeUrkunden“),dannistauchdieVorlagederzweitenUrkundenotwendig,wenndieersteUrkunde nichtallezurEintragungerforderlichenMerkmaleenthält.4 BeiVerlustderKaufvertragsurkundeistausreichend,dassbeideParteiendesVertrageseinvernehmlichundinbeglaubigterForm denInhaltdesfrüherabgeschlossenenVertragesbekräftigenundbestätigen.5 ZurelektronischenVorlagevonUrkundensVor§§431–446Rz23.

Bei Privaturkunden mussdieUnterschriftderParteiengerichtlichodernotariellbeglaubigtsein,wobeider Beglaubigungsvermerk beinatürlichenPersonenauchdasGeburtsdatum enthaltenmuss(§31Abs1GBG).DerNotar-bzwGerichtsvorbehaltfürUnterschriftsbeglaubigungenimGrundbuchsrechtstelltkeineVerletzungdereuroparechtlichenDienstleistungsfreiheitdar.6

AlsParteiensindjedenfallsdiePersonenzuverstehen,diebücherlicheRechteabgebenbzw erwerben.7 BeimVertragzugunstenDritterbrauchtnachallgemeinerAuffassungderBegünstigtedenVertragwederzuunterschreibennochmussseineUnterschriftbeglaubigtwerden.8 WerdenmehrereUrkundenanlässlichderBeglaubigungzusammengeheftet,sowerdensiedadurchnichtzueinereinzigenUrkunde,sodassjedeUrkundefürsichdiefürdieVerbücherung erforderlichenVoraussetzungenhinsichtlichderUnterschriftenundihrerBeglaubigungerfüllenmuss.9 §31Abs1GBGverlangtdieBeglaubigungderUnterschriftsowohlderausdem VertragberechtigtenalsauchbelastetenPartei.AufeinemNachtragzurTitelurkundemuss dieUnterschriftderParteiennurdannneuerlichbeglaubigtwerden,wenndadurcheineAufsandungserklärungmitneuemInhalterforderlichist.DiesistnichtderFall,wennderNachtragnurdenRechtsgrunddesÜbereignungsgeschäftes(§433Rz4)bezeichnet.10 WirddieAufsandungserklärungnichtinderTitelurkunde,sondernineinereigenenUrkundeabgegeben,so mussdieUnterschriftdesErklärendenneuerlichbeglaubigtwerden(§32Abs2GBG).

KeineBeglaubigungisterforderlichfürUrkunden,diemitdergenehmigendenErklärung einerBehördedesBundesodereinesLandesversehensind,dieberufenerscheint,dieInteressendesjenigenwahrzunehmen,dessenRechtbeschränkt,belastet,aufgehobenoderaufeine

4 5Ob76/94=NZ1995/335(Hoyer 285);5Ob219/00t;5Ob197/05i=NZ2006/650(Hoyer);5Ob40/06b= Zak2006/397;5Ob110/06x=NZ2007/87.

5 5Ob197/05i=NZ2006/650(Hoyer);5Ob110/06x=NZ2007/87.

6 EuGHC-342/15, Piringer,ECLI:EU:C:2017:196.Vorabentscheidungsersuchendes5Ob21/15x=ZfRV 2017/15(Rechberger/Kieweler )=ÖJZ2017/66(Brenn)=NZ2017/60(Stöger)=AnwBl2018/22(Piringer); Waldhoff,ZfRV2016,39.

7 FürdieAnwendungdesverfahrensrechtlichenParteibegriffs: Rechberger,NZ1981,49(53);füreinenspezifischmateriell-rechtlichenParteibegriffeingeschränktaufdieParteiendesRechtsgeschäfts: Feil,NZ1981, 2(3); Hofmeister in Kralik/Rechberger I/148; ders,NZ1986,138.

8 Enzmann,NZ1982,6; Rechberger in Kralik/Rechberger I/1107ff;KGKorneuburg5R230/83=NZ1984, 32;LGZFeldkirch1aR55/85=NZ1986/69(zust Hofmeister 138);5Ob182/98w=NZ2000,370(Hoyer); Holzner in Rummel/Lukas4 §433Rz4,verlangtfürdieEinverleibungallerdingsdieAnnahmedurchden Begünstigten.

9 5Ob163/92=NZ1994/284.

10 RIS-JustizRS0121908;zuletzt5Ob136/18p=Zak2018/638;5Ob36/07s=NZ2007/66;5Ob114/11t= NZ2012/782(Hoyer).

Schwimann/Kodek,ABGBPraxiskommentar,Band35,LexisNexis

anderePersonübertragenwird(§31Abs2GBG).11 BeieinerUrkundeeinesBundeslandes,die grundbuchsmäßigalsPrivaturkundezuwertensei,genügtdieUnterfertigungdurchdasnach derLandesverfassungvertretungsbefugteOrganunddieBeifügungdesLandessiegels. 12 Wird dieUrkundenichtvoneinemOrgandesLandes,sondernvoneinemMitarbeiterdesAmtes derLandesregierungunterzeichnet,somussdemGrundbuchsgerichtdessenVerfügungsbefugnisurkundlichnachgewiesenwerden.EshandeltsichdabeiumeineVollmachtnach§31Abs6 GBG.13 Nichtklarist,obdieseauchnotariellodergerichtlichbeglaubigtseinmuss.14

DieZeichnungsberechtigungeinesOrganseinerjuris tischenPersonwirdüblicherweise beidernotariellenBeglaubigungderUnterschriftbereitsmitbestätigt. 15 Bestehenbegründete Bedenken,kannsiedurchdenFirmenbuchauszug 16 oderdurchBestätigungeinesNotars nachgewiesenwerden.17 AucheineelektronischeAbfragedesFirmenbuchsdurchdasGrundbuchsgerichtistzulässig.18 InTirol19 undVorarlberg 20 kanndieBeglaubigungauchdurchLegalisatorenerfolgen.

AusländischeUrkunden sindalsGrundlagebücherlicherEintragungendanngeeignet,wenn siedenFormerfordernissenderinternationalenBeglaubigung(Legalisation)entsprechen.MiteinersolchenBeglaubigungwirddieEchtheitderUnterschriftaufdemDokument,dieEigenschaft, inderderUnterzeichnendegehandelthat,unddieEchtheitdesbeigefügtenSiegelsoderStempelsbestätigt.DadurchkommtderUrkundeimInlandvolleBeweiskraftzu.Gem§31Abs3S1 GBGistdieBeglaubigungausländischerUrkundendurchStaatsverträgegeregelt.BestehtzwischenStaatenkeinestaatsvertraglicheRegelung,istdieBeglaubigungimdiplomatischenWege, meistineinemmehrstufigenVerfahren,dasinÖsterreichmitderÜberbeglaubigungdurchdas BMEIAendet,durchzuführen(vollediplomatischeBeglaubigung).21 BeidiesemBeglaubigungsmodusmüssendieDokumentenachDurchlaufendesinnerstaatlichenBeglaubigungswegesim jeweiligenStaatnochzusätzlichdurcheineösterreichischeBehördediplomatischüberbeglaubigt werden.DieseÜberbeglaubigungkanndurchdiezuständigeösterreichischeVertretungsbehörde imjeweiligenStaatoder,wennsichdasDokumentbereitsinÖsterreichbefindet,durchdas

11 5Ob367/60=RZ1961,88;5Ob134/95=NZ1996/360 – GenehmigungdesKonkursgerichtesersetztBeglaubigungderUnterschriftdesMasseverwaltersfürRanganmerkungsantrag;PrivaturkundenvonGemeindenbedürfennurdannkeinerBeglaubigung,wennsiemiteinerallfälligenbundes-oderlandesbehördlichenGenehmigungversehensind:LGZKlagenfurt2R290/66=RPflSlgG1050;KGKorneuburg5 R27/70=RPflSlgG1330;LGZKlagenfurt2R421/72=RPflSlgG1478.

12 RIS-JustizRS0015961;5Ob354/63=SZ36/153(Land).DiesgiltentsprechendfüreineGemeinde:5Ob 112/14b=Zak2014/710(StadtmiteigenemStatut).

13 LöschungserklärungnachWohnbauförderungsrecht:5Ob24/13k=wobl2014/18(Kodek)=NZ2014/117 (Hoyer); Kieweler,NZ2014,325; Bittner,wobl2014,123;5Ob96/15a=EvBl2015/156(Brenn/Verweijen)= NZ2016/44(Hoyer)=wobl2016/47(Bittner);5Ob261/15s=EvBl-LS2016/136(Brenn)=NZ2017/6(Hoyer) =wobl2016/144(Bittner);5Ob172/18g=immolex2019/41(Streller).

14 Kieweler,NZ2014,325.

15 Marent/Preisl,Grundbuchsrecht3 117.

16 5Ob7/77=SZ50/55;5Ob4/84=NZ1984,64=RdW1985,109(Rechberger).

17 5Ob116/00w=RdW2000/654.

18 5Ob50/94=NZ1995/323(Hoyer 96); Hoyer,Anmzu5Ob357/97d,NZ1998/422.

19 RGBl1897/77.

20 RGBl1900/44.

21 Vgl Vatter I1,3f; Weigand in Kodek2 GBG§31Rz56ff.EineListederStaaten,fürderenUrkundendie diplomatischeBeglaubigungerforderlichist,istaufderHomepagedesBMEIAabrufbar.

LegalisierungsbüroimBMEIAerfolgen,wobeiimletzterenFalleinevorherigezusätzlicheBeglaubigungdurchdieVertretungsbehördedesjeweiligenStaatesinÖsterreicherforderlichist. VondiesemBeglaubigungsmodusbefreit§31Abs3S2GBGUrkunden,dievonderösterreichischenVertretungsbehörde,inderenSprengeldieUrkundeerrichtetoderbeglaubigtwordenist,odervonderinländischenVertretungsbehördediesesStaates,indemdieUrkunde errichtetoderbeglaubigtwordenist,beglaubigtsind.FernerkanndasBMJvonderdiplomatischenBeglaubigungNachsichterteilen,wenndieEinholungeinerBeglaubigunginfolgeaußergewöhnlicherVerhältnisseunmöglichistoderdochauferheblicheSchwierigkeitenstößt (§31Abs5GBG)oderwennwederimausländischenStaat,derdieUrkundeausgestellthat, eineösterreichischeVertretungsbehördenochinÖsterreicheineVertretungsbehördedesausländischenStaatesbesteht(§31Abs4GBG).NebendemGBGsehenauchbilateraleundmultilateraleStaatsverträgevomErfordernisderdiplomatischenBeglaubigungab.22 Sogenügtfür DokumenteausVertragsstaatendes HaagerBeglaubigungsübereinkommens1961 (HBÜ)23 einebloßeinstufigeLegalisationinFormdersogApostille,weitereBeglaubigungenwerden nichtverlangt.DieApostillemussdabeiderMusterapostille,dieimAnhangzumÜbereinkommenabgedrucktist,entsprechen.DieApostillezertifiziertdieEchtheitderUnterschrift, dieEigenschaft,inderderUnterzeichnergehandelthat,unddieEchtheitdesSiegelsoder Stempels,mitdemdieUrkundeversehenist.DasHBÜistabernurauföffentlicheUrkunden odersolchemitÖffentlichkeitscharakteranzuwenden(Art1HBÜ),24 nichtaberaufPrivaturkunden.AusgenommensindfernerUrkundenderVerwaltungsbehörden,diesichunmittelbarauf denHandelsverkehroderaufdasZollverfahrenbeziehen,sowieUrkunden,dievondiplomatischenoderkonsularischenVertreternerrichtetwordensind(Art1HBÜ).AufLetzterekönnen aberKonsularverträge25 oderdas EuropäischeBeglaubigungsübereinkommen1968 (EBÜ)26 anzuwendensein,dasallenanderenBeglaubigungsverpflichtungeninVerträgen,Übereinkommen oderVereinbarungen,alsoauchdemHBÜ,vorgeht(Art5EBÜ).NachArt3EBÜsinddieunter diesesÜbereinkommenfallendenUrkunden(Art2EBÜ)vonjederBeglaubigungbefreit.Daneben existierennochzahlreicheandere bilateraleodermultilateraleStaatsverträge, 27 dieErleichterungenimBeglaubigungswesengewähren.SolcheStaatsverträgegehendemHBÜvor,sodass auchdieApostillenichterforderlichist.EinevollständigeBefreiungsehenzBArt1ffdesStaatsvertrageszwischenderösterreichisch-ungarischenMonarchieundderSchweizvom21.8.191628

22 Vatter I1.

23 Haager „ÜbereinkommenzurBefreiungausländischeröffentlicherUrkundenvonderBeglaubigung“ vom 5.10.1961,BGBl1968/27;Durchführungsgesetz:BG31.5.1967,BGBl1968/28.

24 DietaxativeAufzählungdesArt1HBÜerfasst:SchriftstückederGerichteundStaatsanwaltschaft,UrkundenderVerwaltungsbehörden,notarielleUrkundenundamtlicheBescheinigungen,dieaufPrivaturkundenangebrachtsind(darunterfallenabernichtÜbersetzungenvonallgemeinbeeidetenundgerichtlich zertifiziertenGerichtsdolmetschern[vgl458BlgNR11.GPundErlassdesBMJvom11.1.2001,32.015/8-I 11/2000]).

25 Ausfdazu Vatter I83ff.

26 EuropäischesÜbereinkommenzurBefreiungdervondiplomatischenoderkonsularischenVertreternerrichtetenUrkundenvonderBeglaubigungvom7.6.1968,BGBl1973/274.

27 EinesystematischeDarstellungfürdiePraxisfindetsichbei Vatter I,IIundIII.

28 Staatsvertragzwischenderösterreichisch-ungarischenMonarchieundderSchweizüberdieBeglaubigung dervondenöffentlichenBehördenÖsterreichsoderderSchweizausgestelltenoderbeglaubigtenUrkundenvom21.8.1916,RGBl1917/340idFBGBl1957/96,1975/84und1982/398.

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vor,ebensofürdeutscheUrkundenArt1ffdesBeglaubigungsvertragsvom21.6.192329 oderfür LiechtensteinArt11fdesStVvom1.4.1955.30 EinedetaillierteLänderübersichtunterAngabe derjeweiligenStaatsverträgefindetsichbei Vatter IIundIIIsowieaufderHomepagedes BMEIA.31 WeitereErleichterungenoderdieBefreiungvonderBeglaubigungsindinSpezialnormenenthalten.32

Bei geringfügigenGrundbuchssachen kanndieBeglaubigungdurchdieMitfertigungder UrkundedurchzweiZeugenersetztwerden,wennErrichtungsortundBuchgerichtimselben Gerichtshofsprengelliegen(§34Abs1GBG).33 DiesgiltnichtfürlandtäflicheUrkunden,für VollmachtenundfürUrkunden,indenenderWertnichtbestimmtistoderindenendieangegebeneSummeohneZinsenundNebengebührendenBetragvon600Euroübersteigt(§34 Abs2GBG).FürdieBeurkundungsbefugnisdesVermessungsamtesbeiderAbschreibunggeringwertigerTrennstückevgl§13LTG.

Gem§27Abs1GBGmüssenUrkundeneinwandfreilesbarundzurAufnahmeindieUrkundendatenbank(§2Abs4GUG)geeignetsein.DieUrkundedarfkeineBedenkengegen ihreVollständigkeitaufkommenlassen34 undmussfreivon sichtbaren Mängelnsein,durch dieihreGlaubwürdigkeitgeschwächtwird.DiesgiltvorallemfürAusbesserungen,soweitdadurcheineUnklarheitüberdenInhaltdesverbüchertenRechtsoderderVerdachtnachträglicherVerfälschungderUrkundehervorgerufenwird.DiesistetwaderFall,wennsichdieUnterschriftenundderBeglaubigungsvermerkaufeinemTeildesUrkundentextesbefinden,auch wenndieserschlechterlesbaristundesmöglichist,dassderTextaufderfürdieHerstellung derUrkundeverwendetenMatrizenurmangelhaftgelöschtwordenist.35 KeinsichtbarerMangelliegtvor,wennineinermitMaschinegeschriebenenUrkundederKaufpreishandschriftlich andemdafürfreigelassenenPlatzeingefügtwurde,36 bloßeTippfehlerausgebessertwurden37 odereineTextstellekommentarlosgestrichenwurde.38 Urkundenkönnenauchhandschriftlich verfasstsein.39 SichtbareMängelsindetwadieAusbesserungdesAusstellungsdatums40 oder Radierungen41 unddieVerwendungderKorrektureinrichtungderSchreibmaschine.42 Besteht

29 BeglaubigungsvertragzwischenderRepublikÖsterreichunddemdeutschenReichvom21.6.1923,BGBl 1924/139,wiedereingesetzt1952(JABl36).

30 VertragzwischenderRepublikÖsterreichunddemFürstentumLiechtensteinüberRechtshilfe,Beglaubigung,UrkundenundVormundschaftvom1.4.1955,BGBl1956/213idFBGBl1968/99.

31 DieseenthältaußerdemeinVerzeichnisjenerStaaten,beidenenaufgrundbilateralerÜbereinkommen keineweitereBeglaubigungbzwApostilleerforderlichist,sowieeineListederLänder,dienichtbeibilateralenodermultilateralenÜbereinkommenoderdemHaagerBeglaubigungsübereinkommensind(StaatenohneVertragsregelung).

32 ZBArt49LGVÜ;Art49EuGVÜ;Art58EuGVVO.Sdazu Vatter I7undAbschnitt2.

33 5Ob308/02h=NZ2004/10 – LöschungeinesVeräußerungs-undBelastungsverbots.

34 5Ob250/15y=NZ2016/117(Hoyer):TeilausfertigungeinesScheidungsvergleichs.

35 5Ob120/92=NZ1994/285.

36 5Ob112/74=JBl1975,324;5Ob316/00g=NZ2001/515:mitMaschinegeschriebenerZusatzbeiVollmachtsurkunde.

37 LGZWien46R1149/57=RPflSlgG96.

38 5Ob182/98w=NZ2000,370(Hoyer).

39 5Ob112/74=JBl1975,324.

40 LGZWien46R1027/78=RPflSlgG1862.

41 LGZWien46R306/83=RPflSlgG2045.

42 LGZWien46R743/83=RPflSlgG2103.

eineUrkundeausmehrerenBögen,somüssensiesogeheftetsein,dasskeinBogenunterschobenwerdenkann(§27Abs1GBG).43

EinverleibungengegenMachtgeberaufgrundvonUrkundeneinesMachthabersbedürfen gem§31Abs6GBGeiner qualifiziertenVollmacht 44 DiesemussentwederaufdasbestimmteGeschäftlautenodernichtfrüheralsdreiJahrevordemAnsuchenumdieEinverleibung ausgestelltsein.Diesfallsgenügtgem§1008fürentgeltlicheVeräußerungeneineGattungsvollmacht,45 fürSchenkungenbedarfesaufderSeitedesSchenkersauchhiereinerEinzelvollmacht.DieVollmachtmussvordemVertragsabschlussausgestelltsein.Eineerstnachträglich ausgestellteVollmachtdecktdenVertragsschlussnicht,wenndiesernichtausdrücklichratihabiertwird.46 DieDreijahresfrististvomTagderÜberreichungdesGrundbuchsantragszumTag derAusstellungderVollmacht,nichtderAusstellungderUrkunde,zurückzurechnen.47 Eine Vollmacht,dieaufdasbestimmteGeschäftlautet,mussdenGegenstanddesVertrags,dieVertragspartnerundbeientgeltlichenGeschäftenauchdenPreisbezeichnen.48 FürdieBegründungvonWohnungseigentummussaußerdemangegebensein,mitwelcherRäumlichkeitdas Wohnungseigentumverbundenwerdensoll.49 SolldieEinverleibungaufgrundeinerPrivaturkundeerfolgen,mussdieUnterschriftdesMachtgebersaufderVollmachtbeglaubigtsein.50 DiequalifizierteVollmachtmussdemGrundbuchsantragbeigelegtwerden.DasRechtsgeschäft selbstkannauchaufgrundeineranderenVollmacht,diedenErfordernissendes§31Abs6 GBGnichtzuentsprechenbraucht,abgeschlossenwordensein.51 FehltdiequalifizierteVollmacht,kannnurgem§85Abs3GBGdieVormerkungbewilligtwerden.52

Eine Vorsorgevollmacht odereine gewählteErwachsenenvertretung erfülltdasErfordernisderqualifiziertenVollmacht.SolldieEinverleibungaufgrundeinerPrivaturkundeerfolgen, mussdieUnterschriftdesMachtgebersauchaufderVorsorgevollmachtnotariellbeglaubigt sein.53

43 LGZGraz2R136/60=RPflSlgG256;zurArtdesHeftensundzumErfordernisderSiegelung:LGZSalzburg 8R183/65=RPflSlgG929;LGZWien46R498/66=RPflSlgG964;5Ob91/03y=NZ2004/22(Hoyer) –Scheidungsvergleich:fehlendeHeftungschadetnicht,wennsichausderUrkundeihreVollständigkeitergibt.

44 ZB5Ob120/92=NZ1994/285.

45 5Ob35/95=NZ1995/343.

46 LGZWien46R206/75=RPflSlgG1636.

47 OLGWien1R520/29=NZ1930,91und1R372/31=NZ1931,140(beidenochzu§31Abs2GBGalt, dernureineEinjahresfristvorsah);LGZWien43R812/58=RPflSlgG109.

48 5Ob221/62=RPflSlgG572;5Ob2232/96p=RPflSlgG2539;LGZWien46R206/75=RPflSlgG1636.

49 5Ob120/92=NZ1994/285.

50 RIS-JustizRS0106107;zuletzt5Ob172/18g=immolex2019/41(Streller)=EvBl2019/87(Mondel);8Ob 239/73=NZ1974,150;5Ob119/72=SZ45/74;beiderVollmachteinerjuristischenPersonmussderBeglaubigungsvermerkauchdieGeburtsdatendervertretungsbefugtenOrganeenthalten:5Ob261/15s= EvBl-LS2016/136(Brenn)=wobl2016/144(krit Bittner)=NZ2017/6(Hoyer);abl Rechberger,NZ2017, 1.AuchdieFinanzprokuraturbrauchtzurAbgabevonAufsandungserklärungeneinequalifizierteVollmacht:5Ob2199/96k=SZ69/242;5Ob2352/96k=NZ1999,343.

51 LGZWien45R500/57=RPflSlgG58.

52 LGZWien46R255/68=RPflSlgG1052;46R224/71=RPflSlgG1408;5Ob11/03h=ÖBA2004/1169.

53 5Ob47/13t=wobl2014/86(Etzersdorfer);5Ob172/18g=immolex2019/41(Streller)=EvBl2019/87 (Mondel).

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ordnet.Wohnungseigentum(§2Abs1und§5Abs3WEG2002)unddasBaurecht(§§1und5 BauRG)könnenüberdiesnuranverbüchertenLiegenschaftenbegründetwerden.

FormundVorsichtenderEinverleibungen

§446.AufwasArtundmitwelchenVorsichtenüberhauptbeiEinverleibungdinglicher Rechtevorzugehensei,istindenüberdieEinrichtungderLandtafelnundGrundbücher bestehendenbesonderenAnordnungenenthalten.

SdazuVor§§431–446Rz1.

SechstesHauptstück VondemPfandrechte

BegriffvondemPfandrechteundPfande

§447.DasPfandrechtistdasdinglicheRecht,welchesdemGläubigereingeräumtwird, auseinerSache,wenndieVerbindlichkeitzurbestimmtenZeitnichterfülltwird,dieBefriedigungzuerlangen.DieSache,woraufdemGläubigerdiesesRechtzusteht,heißtüberhaupteinPfand.

Literatur

Wegan,DieHypothekalsakzessorischesRecht,inFSSteinwenter(1958)152; Mayrhofer,ErweiterterEigentumsvorbehaltundSicherungsübereignung,ÖJZ1969,197; Hofmeister,WelcheUnterschriftenmußeinegrundbuchsfähigePfandbestellungsurkundetragen?NZ1981,113; Grillberger,SicherungsabtretungundAbtretungzahlungshalber,JBl1983,574; Hoyer,SindSicherungseigentumundPfandrechtgleichzubehandeln?JBl1984,543; Rauscher,Sicherungsübereignungimdeutsch-österreichischenRechtsverkehr,JBl1985,321; Zankl,ZurRechtsnaturdes „Flaschenpfandes“,JBl1986,493; E.Bydlinski,ZurSicherungsübereignungverpfändeterSachen,ÖBA 1988,788; G.Graf,DiePflichtdesVermieterszurVeranlagungundVerzinsungderBarkaution,wobl1990,88; Fenyves,Die „Vinkulierung“ vonVersicherungsforderungen,ÖBA1991,13; Kömürcü-Spielbüchler,DieVinkulierungvonVersicherungen(1992); Grassl-Palten,Zur „Vinkulierung“ vonVersicherungsverträgen,RdW1997,386; Fenyves,AbsoluteWirkungderZahlungssperreaufgrundderVinkulierungeinerVersicherungsforderung?ÖBA 1998,337; Koziol,SicherungszessionundandereMobiliarsicherheitenausrechtsvergleichenderSicht,in Wiegand (Hrsg),Mobiliarsicherheiten(1998)19; Wolf,DieKautionimMietrecht,wobl1999,343; Hinteregger,DasRecht derdinglichenSicherheiten – ReformbedarfvordemHintergrundeuropäischerRechtsentwicklungen,in FischerCzermak/Hopf/Kathrein/Schauer (Hrsg),ABGB2011(2008)167; Ladon,DiepetitioprincipiizurVinkulierungvon Versicherungsforderungen – nunsalonfähig?Zak2008/38; Kodek,DieWirkungderVinkulierungvonVersicherungsforderungenimKonkurs,ZIK2005/175; Gollob-Palten,Quoderatexspectandum:ÄnderungderJudikatur zurWirkungderVinkulierungimKonkursdesVersicherungsnehmers(OGH7Ob228/07s),ZUVO2008/106, 151; Riss,SicherungvonGewährleistungsansprücheninderInsolvenzdesWerkunternehmers,ÖBA2008,18; Faber,EigentumsvorbehaltundPublizität,ALJ2015,212; Pesek,BerechtigenderNichterlagoderdasNichtauffüllenderKautionzurVertragsauflösung?immolex2019,6.

Gliederung

A.Allgemeines

DassechsteHauptstückbehandeltinden§§447–470das Pfandrecht.§471wurdedurchdie 3.TeilnovelleangefügtundnormiertdasZurückbehaltungsrecht.DiePfandbestellungals schuldrechtlichesTitelgeschäftundderPfandvertragwerdeninden§§1368‒1374geregelt. DiePfandverfolgungund-verwertung,diezwangsweisePfandrechtsbegründung,derSchutz desPfandrechtsbeiExekutionsführungdurchDritteaufdasVermögendesPfandschuldners sowiediePfandvorrangsklagewerdeninderEO(§§15ff,87ff,249ffund290ff)geregelt. ImGBG(§§13ff,53ffund105ff)findensichBestimmungenüberdiegrundbücherlicheBehandlungvonPfandrechten,dieAnmerkungvonRangordnungundRangvorbehaltsowie SonderregelnfürSimultanhypotheken.DieIO(§§10ff,48,120,132,144und222)enthält BestimmungenüberdieBehandlungdesPfandrechtsinderInsolvenzdesPfandschuldners bzwPfandgläubigers.DarüberhinausfindensichimABGB(§§1101,1358und1446),im UGB(§§397,410und421)undineinerReiheweitererGesetzeverschiedenepfandrechtliche Bestimmungen.DasHandelsrechts-Änderungsgesetz,BGBlI2005/120(HaRÄG),dasseit1.1. 2007inKraftist,brachtefürdasPfandrechteineReihevonÄnderungenimABGB.DiesebetreffendengutgläubigenPfandrechtserwerb(§456)unddieVerwertungvonbeweglichenPfandsachen(§§460aund466a–e).DasUnternehmensgesetzbuch(UGB)enthältNeuregelungenbetreffenddengutgläubigenErwerbgesetzlicherPfandrechte(§367UGB),diePfandverwertung(§368 UGB)unddaskaufmännischeZurückbehaltungsrecht(§§369ffUGB).FürdieBestellungund VerwertungvonFinanzsicherheitenzwischenbestimmtenFinanzmarktteilnehmerngeltendie SonderregelndesFinanzsicherheiten-Gesetzes,BGBlI2003/117idFBGBlI2015/34,dasdieRL 2002/47/EG1 überFinanzsicherheitenindasösterreichischeRechtumsetzt.

DasPfandrechtisteinbeschränktesdinglichesRecht(§308)undhatabsoluteWirkung.Es gewährtdemPfandgläubigerzurSicherungseinerForderungeinbevorzugtesBefriedigungsrecht anderPfandsache.EinPfandrechtbestehtgrundsätzlichnuran fremderSache,dochgibtes AusnahmenfürdasPfandrechtamKommissionsgut(§§397ffUGB)undbeinachträglichemZusammenfallvonSacheigentumundPfandrecht.2 InfolgederSicherungsfunktiondesPfandrechts istdiesesvomBestandderzusicherndenForderungabhängig(Akzessorietät,§449Rz2).Die ForderungkanngegendenPfandschuldneroderauchgegeneinedrittePersonzustehen.3 Ein PfandrechtkannnuraneinerbestimmtenSacheundnurzugunsteneinerbestimmtenForderungbegründetwerden(Spezialitätsgrundsatz,§448Rz3und§449Rz7).DasPfandhaftet biszurvollenBefriedigungderForderung(GrundsatzderungeteiltenPfandhaftung,§457 Rz1und3,§458Rz7,§469Rz3).Esgeltenweitersdas Publizitätsprinzip (§§451ff)sowie beimehrfacherVerpfändungdas Prioritätsprinzip (§464Rz3ff;§29GBG).

DasABGBkennteinen einheitlichenPfandbegriff fürbewegliche,körperlicheSachen (Hand-oderFaustpfand),ForderungenundunbeweglicheSachen(Hypothek).NachderArt

1 ABlL2002/168,43geändertdurchRL2009/44/EG,ABlL2009/146,37sowiezuletztdurchRL2014/59/EU, ABlL2014/173,190.

2 §470S2 – forderungsbekleideteEigentümerhypothek;§435Rz14 – Superädifikat;ErwerbdesPfandrechtsdurchdenSicherungseigentümer: E.Bydlinski,ÖBA1988,804.ZudemsollnachderRspauchder VorbehaltsverkäufereinexekutivesPfandrechtanderVorbehaltssachebeiaufrechtemKaufvertragerwerbenkönnen:RIS-JustizRS0064563,zuletzt1Ob201/01t=SZ2002/56;obiterauch3Ob127/08k=ÖBA 2009/1544;ebenso Iro6 Rz9/6ff.

3 4Ob254/14b=ecolex2016,37.

derEntstehungwirddasVertragspfand,dasexekutiveunddasgesetzlichePfandrechtunterschieden(§450).

Der Pfandgläubiger istPfandberechtigterundForderungsinhaber.IhmstehenalsverpflichtetePersonender Personalschuldner undder Pfandbesteller alsPfand(Real)schuldnergegenüber.BestelltderPersonalschuldnerselbstdasPfand,soisterpersönlicherSchuldnerund PfandschuldnerineinerPerson.ErfolgtdiePfandbestellungfüreinefremdeSchuld,soliegtein FallderInterzessionvor(§§1368f).BeieinerForderungsverpfändungtrittnochder Drittschuldner hinzu.AusnahmsweisekannesaucheinereineSachhaftunggeben(§449Rz9).

GrundsätzlichstehtdasPfandrechteinembestimmtenGläubigerzu(Einzelpfandrecht). Kollektivpfandrechte zugunsteneinerunbenanntenMehrzahlvonPfandgläubigernsindetwa TeilschuldverschreibungenmithypothekarischerBesicherung(§451Rz27)undPfandbriefe (§451Rz27).EinegläubigeranonymeKollektivhypothekkannnach§157hAbs3IOzurErfüllungeinesSanierungsplansbestelltwerdensowieimWegederTreuhänderhypothekdes§11 Abs2BauträgervertragsG,BGBlI1997/7idFBGBlI2013/159.

B.Abgrenzung

KeinPfandrechtistdas exekutiveBefriedigungsrecht desbetreibendenGläubigersbeiZwangsverwaltungoderZwangsversteigerungeinerLiegenschaft,dasgrundsätzlichnuraufBefriedigung indiesemExekutionsverfahrengerichtetist.4 AuchdurcheineeinstweiligeVerfügungwirdkein Pfandrechtbegründet.DieseisteineSicherungsmaßnahme,diediegefährdeteParteivorerfüllungsvereitelndenHandlungendesSchuldnersschützensoll.SiegibtdemGläubigerkeinVorrechtvoranderenGläubigernundverschafftauchkeinenRangfürdieBetreibungeinerkünftigenZwangsvollstreckung.5

WährenddasPfandrechtdenPfandschuldnerverpflichtet,dieBefriedigungdesGläubigers ausderPfandsachezudulden,begründetdie Reallast (§530)eineLeistungspflichtdesInhabersderbelastetenLiegenschaft.DieBestellungeinerReallastdarfnichtdazuverwendetwerden,umdiegrundbücherlichfürdasPfandrechtgezogenenSchranken(§14GBG)durchdie wenigerformstrengenBestimmungendes§12GBGzuumgehen.6 Das Retentionsrechtnach §471ABGB unterscheidetsichdahingehendvomPfandrecht,dasseinHerausgabepflichtiger seinefälligeForderungdurchZurückhaltungsicherndarf,ohnesichdurchVerwertungderSachebefriedigenzukönnen.Das (unternehmerische)Retentionsrechtgem§§369ffUGB gewährteinpfandähnlichesBefriedigungsrecht.7 ImUnterschiedzumPfandrechtentfaltetesjedochnurrelativeWirkung.8 ZurRechtsnaturundVerwertungbeiderZurückbehaltungsrechtes §471Rz4ff.

4 Klang II2 395.

5 RIS-JustizRS0005044,zuletzt3Ob121/12h=Zak2012,422;vgl3Ob49/80=EvBl1980/188.

6 8Ob269/69=SZ43/13;5Ob28/75=EvBl1976/13;RIS-JustizRS0012178,zuletzt5Ob232/17d= immolex2018,228(Richter).

7 Schuhmacher in Straube/Ratka/Rauter (Hrsg),UGBI4 §369Rz1; Harrer,ErhaltungspflichtenbeiRetention, Pfändung,Verwahrung?inFSNowotny(2015)89(89ff).

8 Krejci,Unternehmensrecht5 380; Schimka/Zollner in U.Torggler,UGB3 §369Rz6.

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Hinteregger/Pobatschnig

Eigentumsvorbehalt,Sicherungsübereignung und Sicherungszession sindebenfallsanerkannteSicherungsrechte.SieunterscheidensichvomPfandrechtdadurch,dassderGläubiger hierimAußenverhältnisdievollerechtlicheStellungeinesEigentümerserhält,aberimInnenverhältnistreuhänderischverpflichtetist,vondieserRechtsmachtnursoweitGebrauchzumachen,wieeszurSicherungseinerForderungnotwendigist.9 SicherungsübereignungundSicherungsabtretungmüssendenpfandrechtlichenPublizitätsvorschriftengenügen(§451Rz1), währenddemVorbehaltsverkäufereinepublizitätsloseSicherheitverschafftwird.10 DieSicherungszession,nichtaberdieZessionzahlungshalber,11 istnurgültig,wennsieleichterkennbar ist,wasvorallemdurchdieVerständigungdesSchuldnersoderdurchdieAnbringungvonVermerkenindenBücherndesZedentenerfolgenkann.12 DieBehauptungs-undBeweislastfür dieUnwirksamkeiteinerSicherungszessionträgtimFallederBestreitungdurchdenSchuldner derZessionar.13 BeimEigentumsvorbehaltverhindertdaspfandrechtlichePublizitätsprinzip dierechtlicheZulässigkeitdeserweitertenEigentumsvorbehalts.14

BeiVersicherungsforderungenwirdhäufigdie Vinkulierung alsSicherungsmethodegewählt.15 Dieseistgesetzlichnichtgeregelt,sodasssichihrInhaltnachderParteienvereinbarungrichtet.ÜblicherweisebewirktsieeineZahlungssperrezugunstendesVinkulargläubigersmitderWirkung,dassLeistungendesVersicherersandenVersicherungsnehmernurmit dessenZustimmungmöglichsind.DiebloßeVereinbarungeinersolchenZahlungssperreentfaltetabernurrelativeWirkungzwischendenVertragspartnernundmachteineabredewidrige nachfolgendeAbtretungoderVerpfändungderVersicherungsforderunganeinedrittePerson nichtunwirksam.16 Anderesgiltnatürlich,wenndieVertragsauslegungzumErgebnisführt, dassderVinkulierungbereitsdieQualitäteinerVerpfändungoderAbtretungzukommt.17 Zum Modus§452Rz9.

DierechtlicheBeurteilungeiner Geldkaution kannjenachParteienabsichteineVertragsstrafe,18 einechtesPfand,einSummenpfandodereinunregelmäßigesPfand(pignusirregula-

9 MwN Welser/Kletečka I15 Rz1299ff; Iro6 Rz14/10ff;§358.

10 3Ob249/18s=JBl2019,439(Ronacher)=Zak2019,124(Lurger); Welser/Kletečka,I15 Rz1317.

11 5Ob528/82=JBl1983,595;zurAbgrenzung:3Ob246/09m=ecolex2010/321(Wall); Grillberger,JBl 1983,574.

12 §451Rz2und§452Rz10.

13 NacheinemTeilderRspsollausschließlichderZessusbehauptungs-undbeweispflichtigsein:1Ob406/ 97f=RdW1999,20=ÖBA1999,334(krit Karollus);5Ob20/15z=ZIK2015,140;dagegensprichtsichim BestreitungsfalleinandererTeilderRspundeinTeildesSchrifttumsfüreineBehauptungs-undBeweislastzulastendesZessionarsaus:RIS-JustizRS0032652,zuletzt8Ob33/13f=SZ2013/45; Lukas in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.02 §1392Rz3mwN;sauch§1392.

14 StRspseit1Ob40/73=SZ46/38;5Ob260/67=JBl1969,389(Koziol); Bydlinski in Klang IV/22 677ff; Frotz 197ff; Mayrhofer,ÖJZ1969,198ff.

15 Fenyves,ÖBA1991,13; Schauer,Versicherungsvertragsrecht3 284ff; Kömürcü-Spielbüchler,Vinkulierung (1992); Grassl-Palten,RdW1997,386; Fenyves,ÖBA1998,337; Gollob-Palten,ZUVO2008,154ff.

16 RIS-JustizRS0113295;RS0106149,jeweilszuletzt7Ob44/13s=SZ2013/85;7Ob304/99b=JBl2000,583 imAnschlussan Fenyves,ÖBA1998,343ff;7Ob43/02b=VR2004/648.BeiInsolvenzdesVersicherungsnehmersverliertderVinkulierungsgläubigerseineRechte:7Ob228/07sÖBA2009/1529;dazu Gollob-Palten,ZUVO2008,156f.In7Ob75/05p=ZIK2005/147(krit Kodek,ZIK2005/175)und7Ob105/06a=VR 2008/789(krit Ladon,Zak2008/38)hattesichderOGHnochfüreinZurückbehaltungsrechtdesVinkulierungsgläubigersausgesprochen.

17 7Ob2194/96z=ecolex1997,84.

18 GlU12619.

re)sein.19 Ein echtesPfand liegtvor,wennetwaeinSparbuch20 übergebenwirdoderwenn dieselbenMünzenundGeldscheinezurückgegebenwerdenmüssen.21 DerGläubigererhält hiernureinevereinfachteBefriedigungsmöglichkeit,daernachFälligkeitderForderungunmittelbaraufdasGeldgreifenkann.Wirdvereinbart,dassderPfandschuldnerdasEigentum amGeldbehältundderGläubiger,wennervondemBetragetwasentnimmt,diegleicheMengesofortersetzenmuss,bestehtein Summenpfand.WerdengleichartigePfandsachenverschiedenerVerpfändermiteinandervermengt,soerhaltendieseQuantitätseigentum(Sammelpfand).22 Das unregelmäßigePfand wirddadurchgekennzeichnet,dassderPfandgläubiger durchdieMöglichkeitderVermischungmiteigenemGeldnach§371EigentümerdesGeldes wirdunddemPfandbestellerkeindinglichesRecht,sondernnureinschuldrechtlicherRückforderungsanspruchzusteht.HieristnichtdasGeld,sondernderRückforderungsanspruchdes PfandbestellersGegenstanddesPfandrechts.23 BeimunregelmäßigenPfandhatderPfandbestellerkeinenAussonderungsanspruchimInsolvenzverfahrendesGläubigers.

BeiderGeldkautionalsunregelmäßigesPfandhandeltessichumeinePfandbestellungfür künftigeForderungen,diedemPfandgläubigerdasRechtgibt,seineErsatzforderungengegen denRückforderungsanspruchdesKautionsbestellersaufzurechnen.24 Dazubedarfeseinerzumindestschlüssigen,gerichtlichenoderaußergerichtlichenAufrechnungserklärung.25 Geldkautionenspielenvorallemim Mietrecht einegroßeRolle.SiesicherndenAnspruchdesVermietersaufordnungsgemäßeRückstellungderWohnungbeiBeendigungdesMietvertragesund stelleneinenDeckungsfondsfürallfälligeaufSeitedesBestandgeberseintretendeVermögensnachteiledar.26 DerVermieteristgrundsätzlichverpflichtet,dieKautionzuverzinsenunddem MieterdarüberRechnungzulegen.DieSicherungsfunktionderKautionerstrecktsichdann auchaufdieZinsen.27 DerRückzahlungsanspruchdesMietersistgrundsätzlichmitderRückstellungdesMietobjektsfällig,28 dasPfandrechtbleibtaberbiszurEndabwicklungderzusi-

19 RIS-JustizRS0010943,zuletzt2Ob2344/96m.

20 RIS-JustizRS0011300,zuletzt5Ob179/03i=NZ2004,310.

21 RIS-JustizRS0011280,zuletzt6Ob663/89.

22 RIS-JustizRS0038146,zuletzt2Ob600/49.

23 Ehrenzweig I/22 397f; Welser/Kletečka I15 Rz1198; Iro6 Rz9/12;nach Gschnitzer2 195liegtdarindagegen einFallderSicherungsübereignung;füreineÜbereignung(soweitdieKautiondiegesicherteForderung übersteigt)auch Oberhammer/Domej in Kletečka/Schauer,ABGB-ON1.03 §448Rz11;1Ob135/70=Miet 22.118;2Ob2344/96m=SZ69/246;9Ob160/02y=immolex2003/72;LGZWien38R280/00h=Miet 53.046;einSparbuch,dasvomKreditinstitut,daszugleichPfandgläubigerist,selbstausgestelltwurde,ist einunregelmäßigesPfand:RIS-JustizRS0011300(T2),zuletzt6Ob244/00a=ecolex2001/204=ÖBA 2002/1036(abl Hirsch).Diesesiehtdarinein „PfandrechtaneigenerSchuld“ (pignusdebiti).EineAufrechnungkommtdemzufolgenurinfrage,wennderPfandbestellerauchgleichzeitigSchuldnerdergesicherten Forderungist,nichtaberbeiBestellungdesPfandsdurcheinenDritten.ZurrechtlichenEinordnungdes Haftrücklasses: Riss,ÖBA2008,18.

24 RIS-JustizRS0011282,zuletzt8Ob126/10b=ecolex2011,798;6Ob663/89 – nichtbeieinemSparbuch mitLosungswort,diesesisteinregelmäßigesPfand.

25 LGZWien38R225/00w=Miet53.045;41R124/06y=Miet58.034;41R97/07d=Miet59.040.

26 EshandeltsichbeimVermieterpfandrechtdaherauchnichtumReugeldodereinePönale:RIS-Justiz RS0011279,zuletzt5Ob20/15z.

27 5Ob88/85=JBl1987,248;8Ob622/89=wobl1990/7;9Ob160/02y=immolex2003/72;LGZWien41R 70/05f=Miet57.039; G.Graf,wobl1990,88.

28 3Ob2432/96k=wobl1997/82;LGZWien48R126/90=Miet42.021;38R280/00h=Miet53.046;41R 70/05f=Miet57.039.

Schwimann/Kodek,ABGBPraxiskommentar,Band35,LexisNexis

cherndenVertragsbeziehungaufrecht.29 BeiVeräußerungdesMietobjektshaftetderErwerber fürdieRückzahlungderKaution(§1120:§2Abs1MRG).30 DiesgiltauchbeiVeräußerungeinesMiteigentumsanteils. 31 DerVermieterbrauchtdieKautionabernichtfürMietrückstände anzugreifen.32 ErhatauchnachAuflösungdesMietvertragesdieihmnach§465zustehende Wahl,aufdieKautionzugreifenoderdiepersönlicheSchulddesMietersdurchKlageinAnspruchzunehmen.33

Das Flaschenpfand wirdalsVereinbarungeinesRückverkaufsrechtsangesehen.34

C.SchutzdesPfandrechts

DerPfandgläubigerhatgegendenPfandschuldnerbeiVerschlechterungderPfandsacheAnspruchauf Gewährleistung undbeiVerschuldenAnspruchauf Schadenersatz (§458).ZufälligeVerschlechterungenderPfandsachegeheninsofernzulastendesPfandgläubigers,alssie seinedinglicheSicherungvermindern.Aus§458wirdaußerdemeinAnspruchdesPfandgläubigersgegenüberdemPfandschuldneraufUnterlassungpfandverschlechternderMaßnahmen (Devastationsklage),deraucheinenBeseitigungsanspruchmiteinschließt,abgeleitet.AlsInhabereinesabsolutenRechteskannderPfandgläubigerdieseAnsprücheauchgegenüberDrittenerheben(zurFragederVerschuldensabhängigkeit§458Rz5f).DerFaustpfandgläubiger genießtgegenüberdemPfandschuldner,wieauchgegenüberdrittenStörern, Besitzschutz (§339)undkanndieentzogenePfandsachevonjedemDrittenherausverlangen.Dieskann auchanalogzu§372mitderactiopublicianaerfolgen.DerEigentumsklagedesPfandschuldnerskannderFaustpfandgläubigerseinRechtzumBesitzentgegenhalten. 35 BeiPfändungder PfandsachedurcheinendrittenGläubigerkanndernichtinnehabendePfandgläubigerseinen AnspruchaufvorzugsweiseBefriedigungmitder Pfandvorrechtsklage (§258EO)durchsetzen. InderInsolvenzdesPfandschuldnershatderPfandgläubigerein Absonderungsrecht (§§11, 48und149IO – Sanierungsplan).ZurPfandverwertungkannderGläubigergegendenPfandschuldner,dernichtauchPersonalschuldnerist,die Pfandrechtsklage bzwbeiunbeweglichen Sachendie Hypothekarklage erheben(§466).DerPfandgläubigerhaftetdemPfandschuldner fürBeschädigungenoderVerlustausderVerschuldenshaftung(§459).FürZufallhafteterbei unerlaubtemGebrauchderPfandsachesowiebeiAfterverpfändung(§460).

29 LGZWien48R110/88=Miet40.021;48R322/88=Miet40.027; Wolf,wobl1999,343.

30 RIS-JustizRS0105724,zuletzt8Ob76/05t=Miet57.182.

31 3Ob2432/96k=wobl1997/82unddenErwerbdurchZuschlagimZwangsversteigerungsverfahren:2Ob 2344/96=immolex1997/42;9Ob160/02y=immolex2003/72;vglauchRIS-JustizRS0105725,zuletzt 9Ob31/11s.

32 LGZWien48R126/90=Miet42.021;38R134/07y=Miet59.041.IneinemsolchenFallkanneinAuflösungstatbestandtrotz(Über)DeckungdurcheinPfandgegebensein:1Ob176/13h=wobl2014/8.

33 3Ob624/86=SZ60/15.

34 §1071; Zankl,JBl1986,493ff; Wolkerstorfer in Klang3 §447Rz10;aA Binder Rz11/13,derdarineine Barkautionsieht.

35 RIS-JustizRS0010919,zuletzt5Ob179/03i=NZ2004,310.

§448.AlsPfandkannjedeSachedienen,dieimVerkehresteht.Istsiebeweglich,so wirdsieHandpfand,odereinPfandinengerBedeutunggenannt;istsieunbeweglich,so heißtsieeineHypothekodereinGrundpfand.

Literatur

Wiebei§447;außerdem Fischer,KreditsicherungdurchSchiffshypothek(1967); Frotz,Kreditsicherungsrecht (1970); Kralik,BemerkungenzumVeräußerungsverbotundzurVerpfändungnach§76GmbHG,inFSKastner (1972)215; F.Bydlinski,ProblemedesQuantitätseigentums,JBl1974,32; Torggler,ZurVerpfändungvon GmbH-Geschäftsanteilen,GesRZ1977,77,112; Jelinek,DiePersönlichkeitdesVerletztenunddasEntstehen desSchmerzengeldanspruchs,JBl1977,1; F.Graf,DieVerpfändungvonAktien,GesRZ1978,8; P.Bydlinski, ZurAbtretbarkeitderRechteauseinemMietverhältnis,JBl1985,728; Koziol,ZurReichweitegesetzlicherAbtretungs-undVerpfändungsverbote,RdW1986,262; Iro,DieAbtretungderHauptmietzinsenach§42Abs2 MRG,ÖBA1989,1067; Koziol,DieÜbertragungderRechteausKreditverträgen,inFSOstheim(1990)147; Harrer-Hörzinger,ZurRechtsnaturdesDarlehens,ÖJZ1990,622; Madl,PfandrechtanMarken,ecolex1991, 329; Böhler,DieVerpfändungvonSparbüchern(1992); Gamerith,SinddieRechtsgemeinschaftenanImmaterialgüterrechtenGesamthandgemeinschaften?ÖBl1996,63; Iro,SicherungseigentumaneinemWarenlager, RdW1997,383; Torggler,ZurVerpfändungvonGesellschaftsanteilen,ÖBA1998,430; Knoll,Pfändung,VerpfändungundAbtretungvonUnterhaltsvorschüssen,RZ1999,234; Lang,Patente,PatentanmeldungenundErfindungenalsKreditsicherungsmittel(1999); Lang,Patente,PatentanmeldungenundErfindungenalsKreditsicherungsmittel,ecolex1999,475; Eicher,AusgewählteProblemedesMobiliarpfandrechts(1999); Schwartz, PfandrechteanMobilfunkkonzessionen?wbl2000,450; Thiele,VerträgeüberInternetDomains,ecolex2000, 210; Thiele,Internet-Domain-NamenundWettbewerbsrecht,in Gruber/Mader (Hrsg),Internetunde-commerce (2000)75; Thiele,PfändungvonInternetDomains,ecolex2001,38; Oberkofler,(Ver)pfändungvonInternetDomains – NeueEntwicklungenimDomain-Recht,MR2001,185; P.Burgstaller,Internet-Domain – eine pfändbareSache?RdW2001,258; P.Burgstaller,PfändungvonInternetDomains – (k)einProblem!ecolex 2001,197; Thiele,PfändungvonInternet-Domains – Triplikzuecolex2001,197,ecolex2001,600; Kilches, ExekutionaufInternet-Domains,RdW2001,390; Jakusch,ExekutionaufInternet-Domains,RdW2001,580; Thiele,InternetDomainsinderInsolvenz,ZIK2003,110; Fischer/Gast,DieVerpfändungundVerwertungvon GeschäftsanteilenanPersonengesellschaften,RdW2004,197; Reich-Rohrwig,VerpfändungundPfändungvon OG-undKG-Anteilen,ecolex2011,4; Trenker,GmbH-GeschäftsanteileinExekutionundInsolvenz,JBl2012, 281; Wolkerstorfer,DasPfandrechtdesUnternehmers(2012); G.Koziol,SicherungsrechteanImmaterialgüterrechtenundRegisterfürMobiliarsicherheiten,inFSIro(2013)365; Riede/Fritz,InternetDomainsimunternehmerischenUmfeld,ecolex2014,114; Schmidt/Andrieu,DerverpfändeteKommanditanteilalsKreditsicherheit, ÖBA2016,631; Taufner,PfandrechtswandlungbeiKapitalgesellschaftsanteilen ‒ GrundlagenundPraxisfälle, ecolex2016,789.

Gliederung

A.Allgemeines

AufgrunddesweitenSachbegriffesdes§285könnensowohlkörperlichewieunkörperliche Sachen(§292)alsauchbeweglichewieunbeweglicheSachen(§293)verpfändetwerden.

SiebentesHauptstück.

VonDienstbarkeiten(Servituten)

BegriffdesRechtesderDienstbarkeit

§472.DurchdasRechtderDienstbarkeitwirdeinEigentümerverbunden,zumVorteile einesandereninRücksichtseinerSacheetwaszuduldenoderzuunterlassen.Esistein dingliches,gegenjedenBesitzerderdienstbarenSachewirksamesRecht.

Literatur

Lanz,DieEinverleibungvonBestandsrechtenundDienstbarkeitenaufideellenLiegenschaftsanteilen,NZ1949, 135; Klang,DieEinverleibungvonBestandrechtenundDienstbarkeitenaufideellenLiegenschaftsanteilen, NZ1949,161; Cholewa,DiedinglicheWirkungvonHolzschlägerungs-undAbbaurechten,NZ1951,34,59; Dengler,WohnungseigentumundBuchservitut,NZ1952,120; Orglmeister,LeitungsrechteundLeitungsdienstbarkeiten,NZ1969,33; Mayrhofer,ZurRechtsnaturder „Dauerleihe“ anMuseenundähnlichenEinrichtungen, NZ1975,86; Krehan,DieGedenktafelalsServitut,NZ1977,21; Welser,Vertragsauslegung,Gutglaubenserwerb undFreiheitsersitzungbeiderWegeservitut,JBl1983,4; Merli,ÖffentlicheNutzungsrechteundGemeingebrauch(1995); Rubin,OffenkundigeWohnungsdienstbarkeiten,ecolex1998,545; Battlogg,RechtsdogmatischeSchwachstellenoffenkundigerDienstbarkeiten,NZ2003,201.

Die Dienstbarkeit(Servitut) istdas dinglicheRecht derbeschränktenNutzungeinerfremden Sache.ObdieParteieneine Dienstbarkeitoder ein obligatorisches(Nutzungs-)Recht vereinbarenwollten,istdurchAuslegungdesVertrageshinsichtlichdesverfolgtenZweckszubeurteilen.1 ImZweifelistdavonauszugehen,dasseineServitutundkeinobligatorischesRechteingeräumtwurde.2 DaDienstbarkeitenperdefinitionemdinglicheRechtesind,istdieBezeichnung „obligatorischeDienstbarkeit“,mitderdieRsp3 gelegentlicheinobligatorischesNutzungsrecht bezeichnet,unzutreffend.EinenichtverbücherteBenützungsregelungunterMiteigentümern (§828ABGB)begründetgrundsätzlichnurobligatorischeRechte,andieRechtsnachfolgerohne ÜberbindungdieserRechtenichtgebundensind.4

BeiunentgeltlicherÜberlassungdesGesamtgebraucheseinesGrundstücksaneinenanderen liegt,soferndieAbsichtderParteiendaraufgerichtetist,dieserÜberlassungdinglicheWirkung zuverleihen,eineDienstbarkeit,sofernsieabermitobligatorischerWirkungerfolgensoll,eine Leihe (§§971ff)vor.DieunentgeltlicheEinräumungeinesbeschränktenGebrauchsrechtesan einemGrundstückist,wennsiemitdinglicherWirkungerfolgt,wiederumDienstbarkeit,5 ansonsteneininhaltlicheinerDienstbarkeitentsprechender obligatorischerNutzungsvertrag oder – nachdenUmständendesFalles – einebloß prekaristischeGestaltung (§974).6

1 StRsp:SZ28/68;EvBl1962/366;1970/190;Miet28.110;29146;JBl1996,106;6Ob95/11f=JusGuide 2011/32/3068.

2 2Ob194/05a=bbl2006/123;sauch§479letzterSatz,wonachAbweichungenvonderNatureinerServitutnichtvermutetwerden.

3 SZ44/41;dazu Pfersmann,ÖJZ1975,174;JUS1987/35,12;VwGHAnwBl1987/2634; „obligatorisches Fruchtgenussrecht“:EvBl2000/35,154,ebensoLGZWien38R154/06p=Miet58.042.

4 5Ob281/08x=NZ2009/65.

5 AllenfallseinFruchtgenussrecht:7Ob142/04i=Miet56.123.

6 RZ1960,29;zurAbgrenzungimEinzelfall,obeineServitut,einobligatorischesNutzungsrechtodereine Bittleihevorliege,s2Ob194/05a=bbl2006/123.

Dienstbarkeitenkönnenauchentgeltlichsein.DieGegenleistunggehörtindiesemFall zumInhaltderServitut;7 zumentgeltlichenWohnrechtundzurAbgrenzungzueinem Bestandsvertrag (§§1091ff)s§521Rz5.

DasösterreichischeSachenrechtsiehteine Eigentümerservitut nichtvor.Einesolchekann dahernichtinsGrundbucheingetragenwerden.8 EinezugunstenoderzulasteneinesBauberechtigtenzubegründendeDienstbarkeit,derendienendesoderherrschendesGuteineindessenEigentumstehendeNachbarliegenschaftseinsoll,isteinerEigentümerservitutgleichzuhalten.9

DieNutzungdesdienendenGutes zumVorteileinesanderen istTatbestandsmerkmaleinerDienstbarkeit(sauch§473).10 BeiderBeurteilung,obdiesesUtilitätserforderniserfülltist, wirdkeinstrengerMaßstabangelegt.11 ErhöhtsichdieBequemlichkeitderBenützungdes herrschendenGrundstücks,wirddiesfürausreichenderachtet.DassderVorteil „jedermann“ zugutekommt,schadetfürdieBeurteilungalsDienstbarkeitnicht.12 DerVorteilmussnicht zwangsläufigmaterieller,sondernkannauchbloßideellerNatursein.13

FehltdasTatbestandsmerkmaleinerbequemerenoderwenigstensvorteilhafterenBenützungdesGrundstückesallerdingsvöllig,kannkeineGrunddienstbarkeitimGrundbucheingetragenwerden.14 NachderAuffassungvon Hofmeister könnenrechtsgeschäftlicheVerfügungsbeschränkungen,wiederVerzichtaufdieBegründungvonWohnungseigentum,deshalbnicht InhalteinerDienstbarkeitsein,weildadurchdiebesonderenVoraussetzungeneinesdinglichen Belastungs-undVeräußerungsverbotesnach§364cumgangenwerdenkönnten.15

Rechtsgeschäftliche VerbotewirtschaftlicherTätigkeit,wieetwadievertraglichenVerpflichtungenzurStilllegungeinesBetriebesoderzurVermietungeinesGebäudesnurimRahmeneinerzeitlichenBefristungbzwzubestimmtenKonditionen,16 könnennichtGegenstandeiner Dienstbarkeitsein,dadieseVerbotenichtaufdieBenützungderLiegenschaftselbst,sondern aufeinebestimmtewirtschaftlicheTätigkeitdesVerpflichteten,diemitdemherrschenden Grundstückunmittelbarnichtszutunhatundnur „zufällig“ beidiesemGrundstückausgeübt

7 SZ28/68;NZ1977,44.ZurentgeltlichenEinräumungeinerDienstbarkeitundderdamitverbundenenGebührenpflichts§33TP9GebG;sindiesemZusammenhangauchVwGH2010/16/0053=ÖStZB2011/17, wonacheinDeponievertrag(LagerungvonAushubmaterialaufeinemGrundstückgegenEntgelt)gebührenrechtlichunter§33TP9GebGsubsumiertwird.ZurertragsteuerlichenBehandlungeinerentgeltlichenDienstbarkeitsVwGH2006/15/0317,Anm Lenneis =wobl2011/12.

8 5Ob118/07z=JusGuide2007/37/5067=EvBl2007/165=Zak2007/549=NZ2007/165(Anm Hoyer); sauch§473Rz4(RechtdesMiteigentümers,eineDienstbarkeitandergemeinschaftlichenSachezuerwerben);zur „ruhendenEigentümerservitut“ beiÜbereignungeinervonzweiLiegenschaftendesselben Eigentümers,vondeneneineoffenkundigderanderendientbzwweiterdienensoll,s5Ob273/07v= wobl2008/75,weiters§480Rz3,§481Rz7und§526Rz2.

9 5Ob6/11f=Zak2011/237=bbl2011/136=NZ2011/116.

10 Sauch§473Rz6.

11 StRsp:SZ43/117,dazu Pfersmann,ÖJZ1974,227;JBI1979,90;EvBl1979/69;wobl2001/206,336,(Anm Call);JBl2002,107;EvBl1966/212;7Ob271/99z=RIS-JustizRS0113051;2Ob115/12v=RIS-Justiz RS0012162;6Ob114/15f=RIS-JustizRS0011612mwN.

12 SZ60/216.

13 ZBAufstelleneinerGedenktafel: Krehan,NZ1977,21f.

14 EvBl2001/90,389=NZ1992/244.

15 NZ1992,281.

16 EvBl2001/90,389.

wird,abzielen.17 DerartigeVereinbarungenentfaltendahernurobligatorischeWirkungen.18 AllerdingshatdieRsp19 dasRechtaufDuldungdesAbbruchsvonGebäudenzurNutzungeines GrundstückesfüreinbestimmtesEisenbahnprojektalseinverleibungsfähigeServituteingestuft.20

Dienstbarkeitenberuhengrundsätzlichaufeinemprivatrechtlichen Titel.Gem§480kommenalsTitelvorallem Rechtsgeschäfte ,daneben letztwilligeAnordnungen oder Ersitzung infrage.AusnahmsweisekanneinRichterspruchoderderBescheideinerVerwaltungsbehördeals TitelfürdieBegründungeinerDienstbarkeitdienen(sauch§480Rz5).

AuchzurSicherungöffentlich-rechtlicherZielsetzungensiehtdieRechtsordnung,insbim BereichderüberregionalenRaumplanung,vermehrtdenmöglichenEinsatzzivilrechtlicherGestaltungsmöglichkeitenvor.Demnachistinsbdenkbar,durcheinenzivilrechtlichenVertrag zwischeneinemGrundeigentümerundeinerGebietskörperschaftDienstbarkeitenzubegründen,welchedenEigentümerdesdienendenGutesimöffentlichenInteressezubestimmten DuldungenoderUnterlassungen(etwadieUnterlassungderBebauung)verpflichtenund zumeinenzwaröffentlich-rechtlichdeterminiertundgewissermaßenAusflussdesVerwaltungshandelnseinerBehördesind,nachihremInhaltabereinezivilrechtlicheGestaltung vonRechtsverhältnissenbeinhalten,dieausschließlichnachzivilrechtlichenBestimmungen zubeurteilensind.21

EineSonderstellungnehmensogenannte Legalservituten ein(setwa§§387und422,welchenachbarrechtlicheRücksichtnahmenzumGegenstandhaben;sauchetwa§33ForstG; §111Abs4WRG;§2LuftfahrtG).DieseberuhennichtaufeinemprivatrechtlichenTitel. VielmehrhatindiesenFällenderEigentümereinesGrundstücksbestimmteEingriffeunmittelbaraufgrunddesGesetzesbzwkraftöffentlich-rechtlicherBestimmungzudulden. 22 LegalservitutenwirkenähnlichwieDienstbarkeiten,dochfehleninderRegelbestimmteberechtigteSubjekte. 23 DasRechtzurInanspruchnahmeistvonderEintragungimGrundbuch unabhängig. 24 DinglicheWirkungentfaltenauchdieimVerwaltungsverfahrennachdem TKG200325 voneinemBereitstellereinesKommunikationsdiensteserzwungenenLeitungsrechte;soweitfürsolcheLeitungsrechteprivateLiegenschafteninAnspruchgenommenwerden,bedarfallerdingsderenEinräumungeinerEntscheidungdurchdiezuständigeFernmeldebehördebzwbestehtmangelsanderweitigerprivatrechtlicherVereinbarungenzwischen LiegenschaftseigentümerundDienstleistungsbereitsteller(oderüberdenInhaltsolcherpri-

17 S5Ob83/09f=NZ2010/28=wobl2011/26;5Ob62/10v=Zak2010/574=wobl2011/27.

18 StRsp;SZ28/27=EvBl1955/166;JBl1972,208;NZ1973,124;RdW1992,270;5Ob130/10v=JusGuide 2011/09/8500=NZ2011/56=ecolex2011/258=ÖRPfl2011/2,58=wobl2011/150.

19 EvBl2001/77,348.

20 Sauch§473Rz6.

21 SindiesemZusammenhang Mauerhofer,WildökologischeKorridorplanunginderöffentlich-undzivilrechtlichenRaumordnung,bbl2008,49,welchervordemHintergrundderSicherung „wildökologischer Korridore“ eineÜbersichtüberdieanwendbarenhoheitlichen,nichtvertraglichenGestaltungsmöglichkeiteneinerseitsunddiemöglicheAnwendungvonverwaltungsrechtlichemVertragbzwVertragsraumordnungandererseitsbietet.

22 5Ob195/11d=immolex-LS2012/12.

23 Welser/Kletečka,BürgerlichesRechtI15 Rz1351.

24 7Ob423/55;EvBl1991/201;JBl1994,748(Anm Diwok);sauchRz5.

25 BGBlI2003/70idgF.

vatrechtlichenVereinbarungenhinaus)dasLeitungsrecht,verbundenmitdemRechtaufErbringungvonKommunikationsdienstleistungen,nichtschonalleinvonGesetzeswegen. 26

DerVwGHbezeichnetinseinerständigenJudikaturregulierte agrarischeNutzungsrechte (Einforstungs-,insbWeiderechte)alsRechtemiteiner „Doppelnatur“ imSinneeinesöffentlichrechtlichenCharaktersmitprivatrechtlichenElementen.27 Siesindinsoweit,alsderenAusübung imRahmenderdiesbezüglichenGrundsatzgesetzgebung28 geregeltist,demöffentlichenRecht zuzuordnen.29 DieEintragungvonEinforstungsrechtenimGrundbuchhatlediglichdeklarative Wirkung.30 VerjährungkommtnurdortinBetracht,wovomGesetzgeberausdrücklichoderim InterpretationswegeerschließbardiedirekteAnwendungvonVerjährungsbestimmungenangeordnetist.31 ZurSicherungderNutzungsrechteundallgemeinzurWahrungdesöffentlichenInteressesaneinemsowohldemBerechtigtenalsauchdemVerpflichtetenzuträglichenBestand anNutzungsrechtenistdieAgrarbehördeberufen.SofallenStreitigkeitenüberdenInhaltund dieAusübungdieserRechteindieZuständigkeitderAgrarbehörden.FürdasVerhältnisdesNutzungsberechtigtenzudrittenStörern(hinsichtlichdesRechtesaufVerteidigungdesNutzungsrechtesundaufGeltendmachungvonUnterlassungsansprüchen)bestehtdieZuständigkeitder Gerichte.32

KeineDienstbarkeitliegtvor,wennderEigentümerbestimmteEingriffeimRahmendes Gemeingebrauchs duldenmuss(s§287).33 Keinöffentlich-rechtlicherGemeingebrauch,sonderneineprivatrechtlicheDienstbarkeitistanzunehmen,wennPersonen – selbstingrößerer Zahl – einenAbkürzungswegbenützen,umzueinerWallfahrtskirchezugelangen,dainder BenützungdesWegeseinVorteilfürdenEigentümerdesherrschendenGrundstückes,auf demsichdieWallfahrtskirchebefindet,zusehenist.34

HingegenstellteinnichtmitdemEigentumanGrundundBodenverbundenesFischereirecht – unabhängigvonderbescheidmäßigenZuteilungeinesGewässersalsEigenrevier –keinöffentlichesRecht,sonderneinPrivatrecht(namentlicheineGrunddienstbarkeitiSd §§473und477Z5;allenfallsaucheineunregelmäßigepersönlicheDienstbarkeitiSd§479) dar,welchesnachdenallgemeinenVorschriftenüberdenBesitzunddenErwerbvonPrivatrechtenerworbenwerdenkann.35

26 3Ob125/05m=JBl2006,452;sdortauchdieRechtsauffassungdesOGH,wonacheineRahmenvereinbarung,diedenKommunikationsdienstleistungsanbieterzurVerlegungvonLeitungenbzwzurInstallationdiversertechnischerEinrichtungenzumBetriebeinesKabelnetzesineinemHausderVertragspartner berechtigt,alsBestandsvertragiSd§§1091ffzuqualifizierenist.

27 VwGH2003/07/0156;2004/07/0073;2005/07/0103;sauch5Ob120/08w=JusGuide2008/51/6240;sauch §481Rz3.

28 Flurverfassungs-Grundsatzgesetz1951,BGBl1951/103(WV)idgF.

29 VwGH2005/07/0103.

30 VwGH2004/07/0106;2009/07/0105;zumBringungsrechts5Ob120/08w=JusGuide2008/51/6240:BringungsrechtimGrundbuchersichtlichzumachen.

31 VwGH2003/07/0156.

32 VwGH2005/07/0103.

33 Zumöffentlich-rechtlichenGemeingebrauchvglinsb Merli,Nutzungsrechte139ff.ZurVerfassungsmäßigkeitundzumAnwendungsbereichdergesetzlichenWegefreiheitimWaldsetwaJBl1996,454.

34 SZ41/86.

35 VwGH2005/03/0084=RdU-LSK2010/68;2005/07/0007.

DienstbarkeitenwerdenidRerstdurchdie Verbücherung erworben(§481).DieserGrundsatzerfährteineDurchbrechungfür ersessene und offenkundigeServituten (sNäheresdazubei §481Rz3ff). Legalservituten36 sindzuihrerWirksamkeitnichtinsGrundbucheinzutragen;37 siesindjedochimGutbestandsblattersichtlichzumachen,wennihreEintragungimGrundbuchausdrücklichvorgeschriebenist.38

Beider Zwangsversteigerung hatderErsteherDienstbarkeitennachMaßgabeihresRanges ohneoderinAnrechnungaufdasMeistbotzuübernehmen;diesgiltauchfüroffenkundige, abernichtverbücherteundimVersteigerungsediktnichtenthalteneDienstbarkeiten.39 Dienstbarkeiten,denenderVorrangvordemBefriedigungsrechteinesbetreibendenGläubigersodereinemeingetragenenPfandrechtzukommt,sindvomErsteher ohneAnrechnungaufdasMeistbot zuübernehmen(§150Abs1S1EO).NachfolgendeLastensindnurinsoweit – nämlichgegebenenfalls „inAnrechnungaufdasMeistbot“– zuübernehmen,alssienachderihnenzukommendenRangordnunginderVerteilungsmasseDeckungfinden(§150Abs1S2EO).Abweichungen könnensichseitderExekutionsordnungs-Novelle200840 fürDienstbarkeitenergeben,dieder leitungsgebundenenEnergieversorgungdienen(§150Abs1aund§152aEO);sauch§146Abs1 Z4EOüberdiemöglicheAbweichungvondengesetzlichenVersteigerungsbedingungeninAnsehungvorrangigerDienstbarkeiten,wonachdiesemitZustimmungdesBerechtigtenvomErstehernichtodernurinAnrechnungaufdasMeistbotzuübernehmenwären.

DerEigentümerderbelastetenLiegenschaftistverpflichtet,dieNutzungderSachedurcheinenanderenzu dulden und/odereszu unterlassen,dieSacheselbstzunutzen.41 RegelungsinhalteinerDienstbarkeitistdemnacheinerseits,dieNutzungderdienendenSacheiSvaktiven HandlungendesBerechtigtenzudulden(sinsbdiein§§475und477aufgezähltenBerechtigungen;dazugehörtaberauchdieDuldungvonEmissionen,insbGeräuschen,GerüchenundDünsten,voneinembenachbartenGasthausbetrieb,42 auchdieDuldungvonStörungendurcheinen Gewerbebetrieb43),sowieandererseits,dieNutzungderdienendenSacheimSinneeinerBeschränkungderBefugnisse,welchesonstmitdemEigentumanderdienendenSacheverbunden sind,zuunterlassen(dabeihandeltessichinsbumprivatrechtlicheBaubeschränkungen,44 svor allem§476).

ImUnterschiedzurReallast(§530)sindDienstbarkeitenimAllgemeinen nicht miteiner VerpflichtungdesEigentümerszueinem aktivenTun verbunden.45 Dienstbarkeitenkönnen aberreallastartigeNebenverpflichtungenbeinhalten.46

36 SRz4.

37 7Ob423/55;EvBl1991/201;JBl1994,748(Anm Diwok).

38 S§7Abs2AllgGAG;sauch5Ob195/11d=immolex-LS2012/12.

39 2Ob108/13s=immolex2015/69;sauch§481Rz9.

40 EO-Nov2008,BGBlI2008/37.

41 Sauch§482.

42 NZ1991/211.

43 SZ43/117.

44 ZBEvBl2001/77,348;sauchdiesog „Cottage-Servitut“ SZ36/66;EvBl1972/245;NZ1992,276/244(Anm Hofmeister 281);vgl§476Rz2.

45 7Ob175/13f=immolex2015/43(AnmzurUnterscheidung Hagen).

46 SZ50/61;7Ob125/10y=JusGuide2011/19/8751=NZ2011/84=ecolex2011/41=bbl2011/61;7Ob175/ 13f=Zak2014/280;5Ob100/15i=RZ2016,67;Weiteresbei§482.

1

Auchdie Erhaltung derdienstbarenSacheobliegtgem§483grundsätzlichdemBerechtigten.IndenfolgendenFällentrifftallerdingsdenEigentümerdesdienendenGutesdieVerpflichtungzur(Mit-)ErhaltungderdienstbarenSache:beientsprechenderParteienvereinbarung,beiderMitbenützungderdienstbarenSache(s§483),beidenServitutennach§487 undbeimGebrauchsrecht(s§508).

Gegenstand einerDienstbarkeitkönnenvorallem unbeweglicheSachen sein.47 Aberauch beweglicheSachen könnenGegenstandeinerDienstbarkeitsein.48

Dienstbarkeitenkönnenaucham öffentlichenGut erworbenwerden,49 insbdurchErsitzung.50

EinteilungderDienstbarkeiteninGrunddienstbarkeitenundpersönliche;

§473.WirddasRechtderDienstbarkeitmitdemBesitzeeinesGrundstückeszudessen vorteilhafterenoderbequemerenBenützungverknüpft;soentstehteineGrunddienstbarkeit;außerdemistdieDienstbarkeitpersönlich.

NachderPersondesBerechtigtenunterscheidetmanzwischendenin§478aufgezählten persönlichenDienstbarkeiten,welchedaraufabzielen,einerbestimmtenPersoneinenVorteilzu verschaffen,undden Grunddienstbarkeiten ,durchdiedemEigentümereinerbestimmtenLiegenschaftdasRechtzuderenvorteilhafterenoderbequemerenBenützungeingeräumtwird.1

IhremInhaltnachtypischeGrunddienstbarkeitenkönnenaberausnahmsweiseals unregelmäßige(irreguläre)Dienstbarkeit einerbestimmtenPersoneingeräumtwerden.2 Gleichermaßenistesmöglich,einepersönlicheDienstbarkeitzugunsteneinesherrschendenGrundstücks zubegründenundindasGrundbucheinzutragen.3 UmfänglichgleicheServitutenkönnensowohlalsRealservitutwieauchalsPersonalservitutnebeneinanderimGrundbucheingetragen werden.4

2

DasRechtauseiner regulärenGrunddienstbarkeit stehtdemjeweiligenEigentümerdes herrschendenGrundstückszu.DaheristdieEintragungunbestimmterPersonenalsBerechtigteindasGrundbuchunzulässig,5 dieEinräumungeinerGrunddienstbarkeitzugunstender RechtsnachfolgerdesEigentümersderherrschendenLiegenschaftaberwirksam.6 BeiTeilung desherrschendenGrundstücksbestehenGrunddienstbarkeitenmangelsgegenteiligerVerein-

47 ZurBelastungvonideellenTeileneinesGrundstückess§485Rz6f;sauchdieBelastungvonideellen TeileneinesGrundstücksdurcheinFruchtgenussrechtbei§509Rz4.ZumErlöscheneinerräumlichbeschränktenGrunddienstbarkeitdurchTeilungdesbelastetenGrundstückss§847.

48 DiestrifftjedenfallsbeiderDienstbarkeitdesFruchtgenussrechteszu;sdiesbezüglich§509Rz2.

49 ZBWegerechte:EvBl1961/296;JBl1982,32(Iro).

50 Vgl Merli 352ff;BeispieleausderRsp:SZ45/39=JBl1973,143(Anm Reindl);SZ50/53;50/91;JBl1979, 427;SZ59/50;sauch§480Rz10.

1 EvBl1980/173.

2 Nähereszurunregelmäßigen(irregulären)Dienstbarkeitbei§479.

3 NZ1993,237/274(Anm Hofmeister 242)=JBl1993,580;sauchhiezubei§479.

4 RIS-JustizRS0115305mwN.

5 EvBl1952/90.

6 EvBl1960/211;zurErwerbungsart(EintragunginsGrundbuch)sauch§481.