DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Consulta Penal

AUTOR:

YANDRY M. LOOR LOOR

Peculado

Para entender, el delito de peculado como tal se configura cuando el servidor público en uso de sus atribuciones y su cargo se apropia o utiliza de manera fraudulenta los caudales o efectos estatales cuya administración como tal le estén confiados en razón de su cargo – tal como lo manifestábamos en líneas anteriores – para ello es decir para que el delito se configure como tal, es necesario acreditar la indebida utilización de dichos fondos corroborándolo a su vez con una pericia contable, donde se demuestre que dichos daños o afectaciones han sido grandes y han dado como consecuencia un daño al Estado y un aumento en los bienes de quien propicia dicho daño.

Delitos de cuello blanco

De este delito se derivan otros más, mismos que son la base de los considerados delitos de cuellos blanco, y toman este nombre a partir de 1939 siendo dicho término acuñado por el sociólogo norteamericano Edwin H. Sutherland ya que estos delitos en su generalidad son cometidos por profesionales o miembros de un gabinete de ministros, o de gobierno que aprovechándose de una situación de poder sobre los demás, así como de su condición frente a la sociedad en general cometen estos ilícitos.

En este contexto tenemos que Sutherland asociaba el concepto de este delito de cuello blanco con una doble condición para que el mismo pueda “perfeccionarse” a la hora del cometimiento del mismo, las cuales para este eran: en primer lugar y lo clave dentro de ello, la pertenencia social del sujeto activo (persona respetable de elevada condición social) y el complemento a ello que era el ámbito en donde se enmarca la actividad delictiva (delito que se comete en ejercicio de la profesión de aquel)1 , tal como lo hacíamos entre ver en líneas anteriores.

A pesar de que el autor sostenía que dichos delitos no se diferencian de los delitos comunes, también ponía en tela de duda la manera en la cual la misma podría ser considerada como una conducta delictiva por parte de los juzgadores, ya sea de esa época o de cualesquiera que sean, ya que, de la misma forma este definía que podía existir un alto índice de impunidad toda vez que se configuraban tres razones que para el autor eran fundamentales para que se configuren como tal, las cuales eran a) por su posición dominante; b) por la ausencia de apoyo de leyes sancionadoras de estas conductas, pues el control de las agencias de comunicación pública está en manos de hombres de negocios que violan las leyes, y c) por la tendencia a métodos no punitivos de control social2 , de ahí que se podía generar ciertas desigualdades sociales a la hora de establecer las sanciones ante dicha con- ducta delictiva como tal.

Así mismo contamos con que Sutherland al momento de defender su postura, este pone de relieve la inadecuación de las teorías tradicionales en cuanto al tratar de explicar las causas del comportamiento delictivo se refiere sobre todo en relación a los delitos de cuello blanco como tal, ya que este define que las conductas delictivas se encuentran centradas en cuestiones como la pobreza, la desestructuración social o los desórdenes mentales, pero de igual forma advertía que estas cuestiones sociales no servían para explicar la comisión de delitos económicos protagonizados por personas que ocupaban posiciones de poder3 . La explicación causal del delito que engloba esta nueva realidad, ameritaba una nueva teoría que le diese la responsabilidad necesaria como tal, a fin de generar para referido autor la teoría de la asociación diferencial, de ahí que esta teoría como tal – asocia-

¿Cuál es la diferencia entre el delito de calumnia y el delito de acusación o denuncia maliciosa?

RESPUESTA

Conforme a nuestro sistema penal, con la calumnia el bien jurídico protegido es la honra, y consiste en la falsa imputación de un delito realizada por cualquier medio. En este delito, por imperativo legal, el ejercicio de la acción penal corresponde a la víctima mediante querella, ello debido a la naturaleza predominantemente privada del bien jurídico tutelado. En el delito de acusación o denuncia maliciosa, el bien jurídico protegido es la tutela judicial efectiva, por cuanto suponen la utilización indebida de la actividad jurisdiccional; en este caso el denunciado o acusado falsamente, también ve afectado su honor, empero la protección a este bien jurídico resulta indirecta o subsidiaria. Los elementos de tipicidad de delito determinan que solo puede ser cometido mediante denuncia o acusación particular, cuyos hechos no sean probados, siempre que la acusación o denuncia sea declarada por el órgano jurisdiccional competente como maliciosa. En este caso el ejercicio de la acción penal es público. Como vemos, nuestro legislador reconoce tanto al delito de calumnias y al de acusación o denuncia maliciosa, como tipos penales autónomos, con una estructura típica propia, y cada uno protege bienes jurídicos distintos, de igual forma, por su naturaleza, se reconoce para el uno el ejercicio privado de la acción, y para el otro el ejercicio público de la acción penal. Para la calumnia, delito contra el honor y el buen nombre, descrito en el artículo 182 del COIP, corresponde, por imperativo legal, el ejercicio privado de la acción penal. Para la acusación o denuncia maliciosa, delito contra la tutela judicial efectiva, descrito en el artículo 271 del COIP, corresponde el ejercicio público de la acción penal, en función del principio de legalidad procesal

Criterios sobre Inteligencia y Aplicación de la Ley Corte Nacional de Justicia ción diferencial – se defiende en explicar de manera tal que deja entrever que la criminalidad encuentra su estructura de funcionamiento dentro de la organización social, es decir, se convierte en parte de la expresión de la organización social.

En ello apreciamos que la organización comprendida y concerniente del grupo puede favorecer o estimular la aparición de un comportamiento criminal o bien centrarse en su erradicación, o puede mantener una posición ambivalente Sutherland de la premisa de que el delincuente de cuello blanco no se concibe a sí mismo como un criminal al no ser tratado ni legal ni socialmente como tal. La asociación diferencial se produce al vivir inmerso en un mundo, el mundo de los negocios, en donde se produce una desorganización social (u organización social diferencial) regida por unos códigos de comportamiento enmarcados en la ilegalidad, que son transmitidos por aprendizaje y reforzados mediante claras técnicas de neutralización (“todo el mundo lo hace”, “el cumplimiento de la ley es imposible”, “el legislador no comprende el mundo del business”…) 4

Historia del Peculado en Ecuador.

El autor Luis Cueva Carrión en su libro sobre peculado5 nos hace referencia sobre este delito, indicándonos que “El delito de peculado constó en la parte primera de los denominados “Delitos contra la causa pública”, ya históricamente nos encontramos con que segundo Código penal en el Ecuador fue en la presidencia de Gabriel García Moreno, en 1872.

En 1906 nace un nuevo Código Penal, que es un código

NOTARIA NOVENA DEL CANTÓN AMBATO

Ab. Carlos Milton Lascano Frías EXTRACTO

Cúmpleme poner en conocimiento del público en general el extracto de la Escritura Pública de Constitución de Sociedad Civil Anónima “YEMASOL” S.C.A. PRIMERO: NOMBRE DE LOS SOCIOS.- SIMON BOLIVAR LLERENA SANCHEZ, de nacionalidad ecuatoriana; MELINA CECIBEL LLERENA BARRERA, de nacionalidad ecuatoriana; y, WILLIAN ROLANDO LLERENA BARRERA, de nacionalidad ecuatoriana; domiciliados en la ciudad de Pelileo, Patate y Ambato, respectivamente, de la provincia de Tungurahua. SEGUNDO: RAZÓN SOCIAL, OBJETO Y DOMICILIO.- La Sociedad Civil Anónima se denominará “YEMASOL” S.C.A. El objeto de este convenio y sociedad es el de realizar y ejecutar las siguientes actividades: a).Producción, Comercialización, Importación y Exportación de huevos y carne de pollo b).Producción, Comercialización, Importación, Exportación, de alimentos balanceados para animales, insumos agrícolas y pecuarios, y todo tipo de ingrediente o alimento que tenga que ver con los campos afines a la agricultura y al sector pecuario. c).Comercialización, Importación, Exportación de todo tipo de maquinaria que tenga que ver con los campos afines a la agricultura y al sector pecuario. d).Actuar como agente, representante, mandatario o comisionista de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que realicen actividades similares. e).Podrá celebrar contratos de franquicia. f).Podrá conformar consorcios, celebrar contratos de asociación o cuentas en participación, participar en licitaciones, concursos públicos o privados de precios, comparación de ofertas o cualquier otra modalidad contractual, ya sea con entidades de derecho público o derecho privado. g).La compañía podrá participar como socia o accionista en la constitución de otras compañías, adquirir acciones o participaciones o suscribir aumentos de capital de compañías existentes o fusionarse con ellas, aunque no exista afinidad con su objeto social. La nacionalidad de la sociedad es ecuatoriana y su domicilio principal es en el Cantón Pelileo, Provincia de Tungurahua. TERCERO.- Se nombra expresamente como Presidente a la señora MELINA CECIBEL LLERENA BARRERA, y como Gerente al señor WILLIAN ROLANDO LLERENA BARRERA, por un periodo estatutario. La Asamblea General de Socios de la Sociedad Civil Anónima es el órgano supremo de la sociedad; el Gerente será el representante legal, judicial y extrajudicial de la sociedad y gozará de las facultades contempladas en la ley. CUARTO: CAPITAL.- El capital de la Sociedad es de MIL DOSCIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS AMÉRICA (USD 1.200,00), de un mil doscientas acciones de un valor nominal de un dólar (USD 1,00) cada una; que serán depositados en una cuenta bancaria a nombre de la Sociedad Civil Anónima “YEMASOL” S.C.A., una vez constituida e inscrita en el Registro Mercantil correspondiente la sociedad. QUINTO. DURACIÓN.- El tiempo de duración de la presente Sociedad Civil Anónima será de VEINTE AÑOS, contados a partir de la fecha de suscripción del instrumento de constitución, pudiendo las partes ampliar o restringir este plazo de mutuo acuerdo. La constitución de la sociedad se encuentra detallada en el texto de la referida escritura pública de constitución celebrada ante mí el 01 de Febrero del 2023. Por lo que en aplicación a lo dispuesto en el numeral 29 del artículo 18 de la Ley Notarial, previo el trámite previsto en dicha norma legal, dispongo la publicación de este extracto, por una sola vez, en uno de los periódicos de mayor circulación en el domicilio principal de la sociedad, para su aprobación e inscripción en el Registro Mercantil, a fin de que las personas que eventualmente tuvieren interés en esta constitución, puedan presentar su oposición fundamentada. Particular que pongo en conocimiento para los fines legales correspondientes. Ambato, a 03 de Febrero del 2023.

Firma ilegible

Ab. Carlos Milton Lascano Frías liberal y fue promulgado por Eloy Alfaro, y en este nuevo código penal, tenemos que el delito de peculado lo encontrábamos en el libro V: “De los crímenes y ordenes contra el orden público cometidos por funcionarios en el ejercicio de sus funciones”.

De ahí y avanzando con la historia de este delito, tenemos que en el penúltimo Código Penal del Ecuador fue promulgado en el Registro Oficial número 147, el 22 de enero de 1971, el delito de peculado se encontraba situado en el libro segundo, de los Delitos Contra la Administración Pública.

Es así que después de más de 70 años, nos encontramos con que la Asamblea Nacional unió en un solo código toda la materia penal, en donde nos encontramos con que el delito de peculado se encuentra en la sección tercera, en los Delitos Contra la Eficiencia de la Administración Pública, en el artículo 278 del Código Integral Penal.

En nuestra Constitución, en lo referente a los delitos contra la administración pública esta nos menciona lo siguiente:

“Art. 233. Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.

Las servidoras o servidores públicos y los dele- gados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”6

Perjuicio patrimonial

Es por ello que el bien jurídico que se lesiona en este tipo de delitos es la regularidad utilitaria en los procesos de administración pública, o de los servidores públicos como tal, de ahí que la corrección y buena marcha de las instituciones públicas pero sobre todo la fidelidad con que los servidores públicos deben desempeñar sus cargos, la naturaleza del delito de peculado es el perjuicio patrimonial que recibe la entidad pública, por la mala administración que se está dando y llevando sobre los recursos estatales. De ahí que tenemos que el hecho de que se afecte el patrimonio del Estado no es el principal problema de este delito, si no es la confianza que se da a los servidores públicos, confianza que no es aprovechada y que a su vez es mal utilizada por parte de ellos, toda vez que la potestad que les damos a los servidores para que manejen los recursos del Estado, y estos actúen con deshonestidad, ya que de acuerdo a al Manual de Derecho Penal, publicado por el Profesor Albán, este manifiesta que así quienes hayan cometido el ilícito reintegren los valores, el delito ya está cometido y el

BANCO BO LIVARIANO : Habiéndose puesto en nuestro conocimiento el Extravio/Robo/Hurto del Certificado de Depósito a Plazo No: 12101 DPV007660-9 emitido por el Banco Bolivariano C.A., a favor de VORQUI ROVINSON TOAZA NUÑEZ por la cantidad de $ 1557.34 con vencimiento 06/07/2021, comunicamos al público en general y quien se crea con derechos sobre dicho Certificado de Depósito a Plazo, deberá presentar ante nuestra Institución su reclamo por escrito en el término de 15 dias contados desde la última fecha de la última publicación de este aviso. Vencido el plazo y no existiendo reclamación, el Banco procederá a su anulación y a la emisión de un nuevo Certificado de Depósito. Ambato, 09 de febrero 2023

P* 5012 daño que causan al Estado es irreparable,7 pues hay que tener en cuenta que no solo se afectan las arcas del Estado, sino que también la confianza en sus administradores.

Características del peculado

De ahí, que el empleado público, en diversas legislaciones es considerado como el obligado de manera directa o indirecta a tener el cuidado respectivo sobre sus funciones, y a su vez sobre sus actuaciones, las mismas que deberían y deben de ceñirse de manera directa a lo contenido y determinado dentro de la ley, evitando así cualquier perjuicio no solo económico en contra del Estado, sino que también en contra de la imagen del mismo, así como de la confianza generada sobre este.

Para autores como Cueva9 , en su libro sobre derecho penal establece que al ser este considerado un delito doloso, tenemos que: “Para que el dolo se configure como tal se necesita:

1. El conocimiento de las circunstancias de hecho ya existentes.

2. La previsión del resultado

3. La previsión del curso de la acción.

De ahí que, para la existencia del delito de peculado se requiere entre otras circunstancias, “que el servidor público conozca la calidad de los bienes, la relación que lo une con ellos y que tenga la voluntad de abusar para obtener el resultado deseado, esto es, el cambio de la posesión actual de los bienes hacia la posesión particular de él o de un tercero” 10 , de ahí incluso que para López, dentro de su obra jurídica sobre la responsabilidad penal en aquellos delitos cometidos por servidores públicos este la define como el hecho de que “La responsabilidad penal es aquella que imputa al culpable de un acto contrario a la ley, realizado con culpa o dolo.” 11

Por otra parte y como pudimos demostrar en líneas anteriores, tenemos que la Constitución de la República del Ecuador nos hace mención en el artículo 233, de ahí que ir en contra de mandato expreso constitucional, y por ende de cometer el ilícito conllevaría a responsabilidad penal, que de acuerdo a lo que establece López, “Incurre en responsabilidad penal los funcionarios que en el ejercicio de su cargo realizan actos u omisiones que constituyen delito previsto y penado por la ley”12

Anulaciones

Entonces de ahí el hecho de que el servidor público que, yéndose en contra de todo precepto legal incurriere en un acto doloso, que se encuentre tipificado como delito “peculado”, será responsable penalmente, y obtendrá la sanción que se considere pertinente analizando desde manera objetiva cualquier tipo incluso de agravante al momento del cometimiento del ilícito.

De palabras de Bayardo tenemos que “El Código Integral Penal prevé, califica y castiga los hechos delictuosos imputables a los servidores públicos, sea por su participación activa en los mismos o por la mera pasividad ante el deber de intervenir, cuyas sanciones afectan a los derechos personales, en primer término el de la libertad”13 tal como lo determina nuestra norma suprema, en todo proceso sea este penal o de cualquier otra índole el procesado debe de ser juzgado por autoridad competente, de ahí que los únicos facultados para determinar la responsabilidad penal de un servidor público, en un delito, son los jueces del tribunal de lo penal, siempre que se hayan demostrado mediante los elementos de convicción necesarios para demostrar su grado de participación y responsabilidad dentro del delito que se reputa.

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¿Cuál es el rol la Contraloría General del Estado frente a los delitos de peculado?

Sin embargo, nuestra misma Constitución prevé que la Contraloría General del Estado solo puede determinar indicios de responsabilidad penal, esto en armonía a lo que determina el Art. 212 en su numeral 2 que nos manifiesta que:

Conclusiones

• De acuerdo al presente artículo, nos remitimos a que del delito de peculado, entre ellos el hecho de perturbar no solo los intereses del Estado ya que como se ha manifestado con estos delitos se está afectando el patrimonio del Estado ecuatoriano, con lo que pasa a dejarse secuelas, y ahondar en las desigualdades sociales tales como la pobreza, la alfabetización e incluso la supuesta realización de obras que jamás fueron ejecutadas, toda vez que estos delitos son en contra del presupuesto general del Estado, limitando así su capacidad de crecimiento en cuanto a obras u otros.

• La corrupción es un mal que afecta de manera directa al conglomerado común, puesto que el cometimiento de actos contrarios a la ley aprovechándose de su puesto, facultades y atribuciones, va en contra de la moral y las buenas costumbres, haciendo con ello que el mal causado no solo sea en términos económicos, sino también en términos sociales, toda vez que la ciudadanía deja de creer en sus servidores públicos y por consiguiente se resignan a seguir en aquella desigualdad social.

Nota Del Director Muy importante los temas tratados en este artículo, agradecemos la colaboración y deseamos plantear al Foro que nos colabora dos inquietudes:

1. No sería aconsejable que si la Contraloría General de Estado ya realiza un profunda investigación y establece responsabilidades civiles y penales, este informe sea automáticamente acogido por la Fiscalía para formular cargos, entendiéndose que en el juicio los acusados pueden ejercer todos sus derechos para defenderse.

2. Si estos delitos conllevan que sus autores queden inhabilitados de ejercer funciones públicas, porque a los autores o coautores del sector privado no se les impone igual pena y se les impide ejercer actividades empresariales por lo menos con el sector público.

Yandry M. Loor Loor Yandrylooryl_97@hotmail.com

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La Cooperativa de Ahorro y Crédito OSCUS Ltda., comunica el extravío/sustracción de la Libreta de Ahorros No 11099, perteneciente a MAYORGA MERA GLADYS CONCEPCION, por lo que se ha procedido a su bloqueo, en consecuencia, la Cooperativa no asume ninguna responsabilidad, quién considere tener derecho sobre dicho documento deberá presentarse en las Oficinas de la Cooperativa en el plazo de 3 días, contados desde la fecha de la publicación de este aviso.

Ambato, 09 de febrero 2023

La Cooperativa de Ahorro y Crédito OSCUS Ltda., comunica el extravío/sustracción de la Libreta de Ahorros No 722449, perteneciente a MORENO VILLARROEL JORGE XAVIER, por lo que se ha procedido a su bloqueo, en consecuencia, la Cooperativa no asume ninguna responsabilidad, quién considere tener derecho sobre dicho documento deberá presentarse en las Oficinas de la Cooperativa en el plazo de 3 días, contados desde la fecha de la publicación de este aviso.

Ambato, 09 de febrero 2023

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La Cooperativa de Ahorro y Crédito OSCUS Ltda., comunica el extravío/sustracción del Certificado de Depósito a Plazo No 49193, perteneciente a MIRANDA GUEVARA CESILIA EMPERATRIZ, por lo que se ha procedido a su bloqueo, en consecuencia, la Cooperativa no asume ninguna responsabilidad, quién considere tener derecho sobre dicho documento deberá presentarse en las Oficinas de la Cooperativa en el plazo de 3 días, contados desde la fecha de la publicación de este aviso.

Ambato, 09 de febrero 2023

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La Cooperativa de Ahorro y Crédito OSCUS Ltda., comunica el extravío/sustracción de la Libreta de Ahorros No 750818, perteneciente a MOPOSITA BOMBON SANDY LILIANA, por lo que se ha procedido a su bloqueo, en consecuencia, la Cooperativa no asume ninguna responsabilidad, quién considere tener derecho sobre dicho documento deberá presentarse en las Oficinas de la Cooperativa en el plazo de 3 días, contados desde la fecha de la publicación de este aviso.

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La Cooperativa de Ahorro y Crédito OSCUS Ltda., comunica el extravío/sustracción de la Libreta de Ahorros No 595069, perteneciente a NARANJO POZO JOEL JOSAFAD, por lo que se ha procedido a su bloqueo, en consecuencia, la Cooperativa no asume ninguna responsabilidad, quién considere tener derecho sobre dicho documento deberá presentarse en las Oficinas de la Cooperativa en el plazo de 3 días, contados desde la fecha de la publicación de este aviso.

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Ambato, 09 de febrero 2023 por lo que se ha procedido a su bloqueo, en consecuencia, la Cooperativa no asume ninguna responsabilidad, quién considere tener derecho sobre dicho documento deberá presentarse en las Oficinas de la Cooperativa en el plazo de 3 días, contados desde la fecha de la publicación de este aviso.

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Ambato, 09 de febrero 2023