Passation des marchés publics

Pratique du droit

Passation des marchés publics

La passation des marchés publics est, avec l’exécution, l’une des deux étapes essentielles de la vie du contrat. C’est durant cette phase que sont sélectionnés les candidats et que le marché est attribué au(x) soumissionnaire(s) ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. Cette deuxième édition tient compte de la publication du Code de la commande publique, applicable depuis le 1er avril 2019, qui intègre la réglementation de l’achat public, notamment sur la préparation des marchés, le choix de la procédure, la sélection des candidats et des offres, etc. Cet ouvrage analyse au travers de 37 chapitres synthétiques les étapes de la passation de tout type de marché public. Ainsi, Passation des marchés publics permet de : – bien définir ses besoins (règles de sourçage, etc.) ; – choisir la procédure la mieux adaptée pour les satisfaire ; – mettre en œuvre les procédures de publicité et de mise en concurrence, en fonction des seuils ; – respecter toutes les étapes et finaliser la passation de son marché ; – limiter les risques de recours.

Aymeric Hourcabie – Cécile Fontaine Ann-Charlotte Bérard Walsh

Pratique du droit

De nombreux tableaux récapitulatifs de la réglementation, des exemples didactiques et des conseils pratiques illustrent l’ouvrage afin de faciliter la mise en œuvre et la sécurisation des marchés.

À jour du Code de la comman de publique

Passation des marchés publics Sélection et suivi de la procédure – Choix des candidats – Préparation de l’exécution

2e

Aymeric Hourcabie, avocat associé – Hourcabie Avocats. Cécile Fontaine, avocat directeur associé – Fidal Ann-Charlotte Bérard-Walsh, responsable des affaires juridiques – commune de Saint-Maur-desFossés

Ce livre s’adresse aux participants à la passation des marchés publics : responsables marchés, assistants des maîtres d’ouvrage, maîtres d’œuvre, etc.

Passation des marchés publics

édition

2e édition Aymeric Hourcabie – Cécile Fontaine Ann-Charlotte Bérard Walsh

ISSN 2267-0149 ISBN 978-2-281-13370-7

Photographie de couverture : © designer491 - Fotolia.com

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Sommaire Chapitre 1

Marchés publics et techniques d’achats régis par le Code de la commande publique................................. 9

Chapitre 2

Les acheteurs....................................................................................... 45

Chapitre 3

Les opérateurs économiques et leurs partenaires..................... 57

Chapitre 4

Conflit d’intérêts.................................................................................. 67

Chapitre 5

Cas d’intervention en amont des opérateurs économiques...... 71

Chapitre 6

Obligation de confidentialité.............................................................. 75

Chapitre 7

Principes fondamentaux de la commande publique..................... 79

Chapitre 8

Organisation de l’achat : marché alloti et marché à tranches. 85

Chapitre 9

Marchés publics exclus...................................................................... 95

Chapitre 10

Marchés réservés............................................................................... 107

Chapitre 11

Logique de seuils................................................................................. 111

Chapitre 12

Avis de pré-information...................................................................... 117

Chapitre 13

Avis périodique indicatif..................................................................... 121

Chapitre 14

Publicité des marchés inférieurs aux seuils de procédure formalisée.............................................................................................. 125

Chapitre 15

Publicité des marchés supérieurs aux seuils de procédure formalisée.............................................................................................. 131

Chapitre 16

Préparation de la procédure............................................................ 135

Chapitre 17

Dématérialisation des procédures................................................... 143 5

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Passation des marchés publics

Chapitre 18

Procédure adaptée.............................................................................. 151

Chapitre 19

Procédure d’appel d’offres................................................................ 159

Chapitre 20

Procédure avec négociation : les règles applicables aux pouvoirs adjudicateurs................................................................ 165

Chapitre 21

Procédure avec négociation : les règles applicables aux entités adjudicatrices.................................................................. 173

Chapitre 22

Procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables.............................................................................................. 177

Chapitre 23

Le concours.......................................................................................... 185

Chapitre 24

Techniques d’achat électroniques.................................................... 189

Chapitre 25

Passation des partenariats d’innovation et des marchés de partenariat...................................................................................... 195

Chapitre 26

Distinction procédures ouverte et restreinte............................... 199

Chapitre 27

Exclusions des procédures de passation....................................... 205

Chapitre 28

Conditions de participation................................................................ 223

Chapitre 29

Sélection des candidatures............................................................... 243

Chapitre 30

Critères de choix................................................................................. 259

Chapitre 31

Formulation des offres....................................................................... 273

Chapitre 32

Examen des offres.............................................................................. 279

Chapitre 33

Choix des offres................................................................................... 295

Chapitre 34

Abandon de la procédure.................................................................. 303

Chapitre 35

Information des candidats et des soumissionnaires................... 307

Chapitre 36

Signature et notification du contrat............................................... 315

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Sommaire

Chapitre 37

Publicité de l’attribution..................................................................... 323 Index........................................................................................................ 329 Table des matières..................................................................................... 337

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Marchés publics et techniques d’achats régis par le Code de la commande publique – Chapitre 1

Le Code de la commande publique précise que pour la réalisation des ouvrages la mission de maîtrise d’œuvre doit être distincte de celle d’entrepreneur(23). Lorsque le montant du marché de maîtrise d’œuvre est inférieur aux seuils des procédures formalisées, l’acheteur peut recourir à une procédure adaptée dont il détermine librement les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques de la mission(24). Lorsque le montant du marché de maîtrise d’œuvre est égal ou supérieur aux seuils de pro‑ cédure formalisée, les règles de passation résumées dans le tableau 1.5 s’appliquent. Tab. 1.5. Synthèse de la passation des marchés de maîtrise d’œuvre formalisés

Acheteur

Objet du projet

L’État, ses établissements publics à caractère autre qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements lorsqu’ils agissent en tant que pouvoir adjudicateur

Réutilisation ou réhabilitation d’ouvrages existants ou réalisation d’un projet urbain ou paysager

Les autres acheteurs

Ouvrages réalisés à titre de recherche, d’essai ou d’expérimentation Ouvrages d’infrastructures

Procédure de passation Procédures formalisées/marché négocié sans publicité ni mise en concurrence (1)/organisation d’un concours restreint (2) et conclusion d’un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence avec le ou les lauréats du concours (3)

Mission de maîtrise d’œuvre sans prestation de conception Toute autre opération

Organisation d’un concours restreint (4) et conclusion d’un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence avec le ou les lauréats du concours (5)

Toute opération

Procédures formalisées/marché négocié sans publicité ni mise en concurrence (6)/concours (7)

(1) Lorsque les conditions définies aux articles R. 2122‑1 à R. 2122‑11 du CCP sont satisfaites. (2) Dans les conditions définies aux articles R. 2162‑15 à R. 2162‑21 du CCP. (3) R. 2122‑6 du CCP. (4) Dans les conditions définies aux articles R. 2162‑15 à R. 2162‑21 du CCP. (5) R. 2122‑6 du CCP. (6) Lorsque les conditions définies aux articles R. 2122‑1 à R. 2122‑11 du CCP sont satisfaites sont satisfaites. (7) Lorsque l’acheteur est soumis aux règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, le concours est restreint.

(23)  Code de la commande publique, art. L. 2431‑1, alinéa 2. (24)  Code de la commande publique, art. R. 2123‑4 à R. 2123‑6. 35

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Il convient de noter que dans les cas où l’acheteur a la faculté de ne pas organiser de concours, le jury n’est désormais plus obligatoire. Enfin, une prime est allouée aux candidats qui ont remis des prestations conformes aux docu‑ ments de la consultation ou au règlement du concours. Lorsque l’acheteur est soumis aux règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée et organise un concours, cette prime est versée sur proposition du jury et son montant est égal à au moins 80 % du prix estimé des études à effectuer par le candidat. Dans les autres cas, le montant de la prime est librement défini par l’acheteur. Enfin, dans toutes les hypothèses, le montant de la prime est mentionné dans les documents de la consultation et pris en compte dans la rémunération du titulaire du marché de maîtrise d’œuvre. 1.4.2

Marchés globaux

Par dérogation au principe d’allotissement des marchés(25), le Code de la commande publique autorise les acheteurs à recourir à des marchés globaux, lesquels confient au titulaire une mission globale qui peut porter sur la conception et la réalisation ou sur la conception et/ou la réalisation, l’entretien et la maintenance. Ces marchés globaux, qui demeurent soumis aux règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, issues de la « loi MOP » aujourd’hui codifiée, sont parfois considérés comme une alternative aux marchés de partenariat. Les marchés globaux se répartissent en trois sous-catégories : les marchés de conception-ré‑ alisation, les marchés globaux de performance et les marchés globaux sectoriels. 1.4.2.1

Marchés de conception-réalisation

Le marché de conception-réalisation, envisagé à l’article L. 2171‑2 du Code de la commande publique est défini comme « un marché de travaux permettant à l’acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exé‑ cution des travaux ». Le marché de conception-réalisation remet en cause l’organisation tripartite entre le maître d’ouvrage, le maîtrise d’œuvre et les entreprises prévues par les dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage publique et à la maîtrise d’œuvre privée(26). C’est la raison pour laquelle les acheteurs soumis au livre IV du Code de la commande publique relatif à la maîtrise d’ouvrage publique et à la maîtrise d’œuvre privée ne peuvent recourir au marché de conception-réalisation que si des motifs d’ordre technique ou un engagement contractuel sur le niveau d’amélioration d’efficacité énergétique rendent nécessaire l’association de l’entre‑ preneur aux études de l’ouvrage. Sont concernés en particulier l’État et ses établissements publics, les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics, les organismes privés d’habitations à loyer modéré. (25)  Code de la commande publique, art. L. 2113‑10. (26)  La loi « MOP » a été abrogée sauf le dernier alinéa de son article 1er et ses dispositions sont reprises au livre IV du Code la commande publique. 36

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Dans ce cas, le marché est confié à un groupement d’opérateurs économiques sauf pour les marchés de conception-réalisation portant sur les ouvrages d’infrastructures qui peuvent être attribués à un seul opérateur. Les motifs d’ordre technique susceptibles de justifier le recours au marché de concep‑ tion-réalisation « sont liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l’ouvrage. Sont concernées des opérations dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ainsi que des opérations dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques »(27). L’urgence ne saurait justifier le recours à un tel marché(28). EXEMPLE Parking urbain de grande profondeur

La construction d’un parking souterrain lorsque la grande profondeur de l’ouvrage entraîne des difficultés parti‑ culières, installations de production de chaleur, opérations de réhabilitation de bâtiments ou d’infrastructures pour lesquelles des exigences de performance énergétique sont définies.

Pour la passation de leurs marchés de conception-réalisation dont le montant atteint les seuils européens(29), les acheteurs soumis aux règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique ont recours aux différentes procédures formalisées définies aux articles R. 2124‑1 et sui‑ vants du Code de la commande publique. Lorsque le montant du marché est inférieur à ces seuils, l’acheteur peut recourir à une procédure adaptée. Outre les règles propres à chacune de ces procédures, l’acheteur met en œuvre des dispositions spécifiques aux marchés de conception-réalisation. Ainsi, les opérateurs sont sélectionnés sur la base des études remises dans le cadre de la consultation (avant-projet, le cas échéant accompagné de la définition des performances techniques de l’ouvrage). Des primes sont versées aux soumissionnaires en contrepartie de la remise de prestations. Le montant de ces primes et les modalités de leur versement sont définis dans les documents de la consultation et la rémunération du titulaire du marché en tient compte. En outre, l’acheteur désigne un jury(30), composé exclusivement de personnes indépendantes des candidats, à qui il revient de formuler un avis motivé sur la liste des candidats à retenir ainsi que sur les prestations remises par les candidats qu’il auditionne. Le marché est attribué au vu de l’avis du jury.

(27)  Code de la commande publique, art. R. 2171‑1. (28)  CE, 17 mars 1997, Syndicat national du béton armé, des techniques industrialisées et de l’entreprise générale, req. n° 155573. (29)  Seuils mentionnés dans l’avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique publié au JORF n° 0077 du 31 mars 2019 (NOR : ECOM1831821V). (30)  La désignation d’un jury est toutefois facultative dans les hypothèses visées à l’article R. 2171‑16 du Code de la commande publique. 37

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1.4.2.2

Marchés globaux de performance

Les marchés globaux de performance, envisagé à l’article L. 2171‑3 du Code de la commande publique associent « l’exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergé‑ tique ou d’incidence écologique ». Ces marchés correspondent en pratique à ceux qui étaient dénommés « CREM/REM » sous l’empire de l’ancien code des marchés publics. Deux formes de marchés globaux de performance sont donc possibles : les marchés de réalisation et d’exploitation ou maintenance d’une part, et les marchés de conception, de réalisation et d’exploitation ou maintenance d’autre part. Ces marchés publics doivent définir des engagements de performance mesurables pour toute la durée du contrat, que ce soit en matière énergétique ou écologique ou en termes de niveau d’activité ou de qualité de service, ces objectifs pouvant se cumuler. Et c’est sur la base de ces engagements que la rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance est fixée afin d’obtenir une meilleure responsabilisation du titulaire(31). En 2016, la réforme de la commande publique a assoupli les conditions de recours aux marchés publics globaux de performance pour les acheteurs soumis à la loi MOP afin « de limiter la “fuite” vers le contrat de partenariat, notamment pour les petits projets » compte tenu du contexte de renchérissement des financements privés(32). Ainsi, ont disparu les dispositions de l’ancien code des marchés publics qui prévoyaient que lorsque le marché de travaux entrait dans le champ de la loi MOP, l’entrepreneur ne pouvait être associé à la conception que pour la réalisation d’engagements de performance énergétique ou pour des motifs d’ordre technique. Tous les acheteurs peuvent désormais conclure des marchés de travaux incluant des prestations de conception et d’exploitation ou de maintenance, dès lors que sont fixés des engagements de performance selon les conditions définies à l’article L. 2171‑3 du Code de la commande publique. Il s’agit d’une réelle dérogation aux règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique issues de la loi MOP, aujourd’hui regroupées au sein du livre IV du Code la commande publique. Lorsque le marché global de performance comprend des travaux entrant dans le champ des règles relatives à la maîtrise d’ouvrage issues de la loi MOP et que son montant est égal ou supérieur aux seuils européens susmentionnés, l’acheteur met en œuvre les règles appli‑ cables aux procédures formalisées ainsi que les dispositions spécifiques aux marchés de conception-réalisation exposées ci-dessus (dénomination d’un jury et remise de prestations par les candidats admis dans le cadre de la consultation). Lorsque le marché comprend une mission de conception et que des prestations sont prévues dans le cadre de la consultation, les soumissionnaires reçoivent une prime dont le montant est égal à au moins 80 % du prix estimé des études de conception à effectuer telles que défi‑ nies par les documents de la consultation. (31)  Code de la commande publique, art. R. 2171‑2. (32)  Fiche d’impact sur le projet d’ordonnance relative aux marchés publics (NOR : EINM1506103R). 38

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1.4.2.3

Marchés globaux sectoriels

Le législateur a autorisé les acheteurs à recourir aux marchés globaux pour répondre à des besoins spécifiques notamment de la police nationale, de la gendarmerie, de l’armée ou des établissements pénitentiaires et des établissements publics de santé. Dans ces cas précis, l’acheteur peut confier à un opérateur économique une mission globale, nonobstant les conditions définies en matière de marchés publics de conception-réalisation et de marchés publics globaux de performance.(33) 1.4.3 Partenariats d’innovation Le partenariat d’innovation constitue un nouveau type de marché créé afin de favoriser la recherche et l’innovation, ainsi que l’acquisition de produits, de services ou de travaux inno‑ vants qui en sont le résultat sans remise en concurrence préalablement à cette acquisition. L’objectif de ce montage est de remédier à la difficulté rencontrée en pratique par les acheteurs dans le cadre des marchés de recherche et développement (R&D) tenant à l’obli‑ gation de lancer une nouvelle consultation pour l’acquisition du produit une fois la phase de recherche achevée. Les opérateurs n’étaient pas incités à soumissionner dans ce cadre, dès lors qu’ils n’avaient pas l’assurance de se voir confier la réalisation du projet une fois trouvée la solution innovante. Le risque est désormais limité pour les entreprises. Ce montage permet en outre de structurer la procédure de passation en plusieurs phases suc‑ cessives, en fixant, pour chacune d’elles, un objectif intermédiaire à atteindre, ainsi qu’une rémunération associée. L’acheteur est ainsi en mesure, en fonction des résultats obtenus, de décider de poursuivre le partenariat d’innovation ou d’y mettre un terme. L’acquisition d’une solution innovante reste donc une faculté pour l’acheteur, la phase de recherche pouvant, notamment au vu des résultats obtenus, ne pas nécessairement être suivie d’une phase de développement. Par ailleurs, le partenariat d’innovation protège les droits de propriété intellectuelle des entreprises en fixant dans le contrat la répartition de ces droits notamment quant aux résultats des phases de recherche et de développement. Un autre avantage du partenariat d’innovation est de permettre à l’acheteur de faire interve‑ nir plusieurs opérateurs économiques sur un même projet, en concluant avec chacun d’eux un contrat individuel, ce qui permet de créer une certaine émulation entre les entreprises. Les contrats s’exécutent alors de manière séparée. Enfin, l’acheteur peut prévoir des prix provisoires dans le cadre de leur partenariat d’innovation(34). Le Code de la commande publique pose une définition relativement souple de la notion d’innovation. Sont innovants et peuvent à ce titre faire l’objet d’un partenariat d’innovation « les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés », étant précisé que le caractère (33)  Code de la commande publique, art. L. 2171‑4 à L. 2171‑6. (34)  Code de la commande publique, art. R. 2112‑17. 39

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innovant peut être lié à l’organisation propre à l’opérateur économique : mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, nouvelle méthode de commercialisa‑ tion, nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, organisation du lieu de travail ou encore relations extérieures de l’entreprise(35). Il convient de noter que l’acheteur peut recourir au dialogue compétitif pour acquérir une solution innovante(36) lorsqu’il est certain qu’une solution innovante existe sur le marché. En revanche, il aura recours au partenariat d’innovation pour acquérir des produits, services ou travaux innovants « qui répondent à un besoin ne pouvant être satisfait par l’acquisition de produits, services ou travaux déjà disponibles sur le marché »(37). Cela implique pour l’acheteur de réaliser au préalable une étude de marché pour s’assurer que la solution qu’il recherche n’est pas disponible sur le marché. Il peut alors avoir recours au sourçage qui est désormais autorisé par le droit des marchés publics (voir § 5.1). Les conditions de mise en œuvre d’un partenariat de l’innovation sont détaillées au § 25.1. Notons que depuis un décret n° 2018‑1225 du 24 décembre 2018 portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique, il est désormais possible pour les acheteur, à titre expérimental, pour une période de trois ans à compter du 27 décembre 2018 de passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables portant sur des travaux, fournitures ou services innovants, définis aux articles L. 2172‑3 du Code de la commande publique et à l’alinéa 2 de l’article R. 2124‑3 du Code de la commande publique et répon‑ dant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes. Il précise que lorsque les acheteurs utilisent cette faculté, ils « veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systé‑ matiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin ». Cette faculté est également ouverte pour un marché de défense ou de sécurité. 1.4.4

Marchés de partenariat

1.4.4.1

Définition et caractéristiques essentielles

Le contrat de partenariat avait été créé pour donner un cadre juridique à la pratique des montages complexes(38). Cette nouvelle catégorie de contrats de la commande publique était venue s’ajouter à d’autres existantes, ce qui avait pu engendrer une certaine confusion et un risque accru de requalification des contrats par le juge. Pour y remédier, la refonte des règles de la commande publique a unifié les différentes formules existantes de partenariats publics-privés – regroupant notamment des instruments d’occupation domaniale – sous la catégorie des marchés de partenariat : « l’unification des PPP autour du marché de partenariat aura pour impact de clarifier la frontière entre les outils (35)  Code de la commande publique, art. L. 2172‑3 et R. 2124‑3‑2°. (36)  Code de la commande publique, art. R. 2124‑5. (37)  Code de la commande publique, art. L. 2172‑3. (38)  Ordonnance n° 2004‑559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat. 40

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d’occupation du domaine public et les contrats de la commande publique. La sécurité juri‑ dique de ces contrats sera donc accrue »(39). Dans ce même souci d’homogénéisation et de simplification, le Code de la commande publique, dans la suite de l’ordonnance n° 2015‑899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qualifie expressément les marchés de partenariat de marchés publics – consacrant ainsi un principe déjà dégagé par la jurisprudence(40). De sorte que les marchés de partena‑ riat sont en principe soumis aux règles – notamment de passation – applicables aux marchés publics, sous réserve de certaines exceptions(41). Cela implique également que seul un risque mineur peut être transféré au titulaire d’un marché de partenariat. La réforme vise par ailleurs à améliorer le régime des marchés de partenariat afin de maîtri‑ ser les risques budgétaires et financiers qui pèsent sur les personnes publiques dans le cadre de tels montages et de mieux adapter le marché de partenariat à leurs besoins. Sur ce dernier point en particulier, une modulation des missions confiées au titulaire est désormais possible : les missions d’entretien, de maintenance de gestion et d’exploitation deviennent facultatives et une mission de service public peut être incluse dans l’objet du marché(42). La mission globale confiée au titulaire comprend ainsi dans tous les cas : ––la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d’ou‑ vrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt général ; ––tout ou partie de leur financement, étant précisé que le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d’ouvrage de l’opération à réaliser. Et cette mission globale peut également avoir pour objet : ––tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels ; ––l’aménagement, l’entretien, la maintenance, la gestion ou l’exploitation d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels ou une combinaison de ces éléments ; ––la gestion d’une mission de service public ou des prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. 1.4.4.2

Conditions de recours

Le recours au marché de partenariat est désormais subordonné à une double condition : une condition de seuil et une condition liée au bilan favorable(43), l’objectif étant d’éviter que les personnes publiques ne mettent en œuvre un marché de partenariat pour des projets qui ne seraient pas dimensionnés pour un tel montage :

(39)  Fiche d’impact sur le projet d’ordonnance relative aux marchés publics, précitée. (40)  Code de la commande publique, art. L. 1112‑1. (41)  Code de la commande publique, art. L. 2200‑1. (42)  Code de la commande publique, art. L. 1112‑1. (43)  Code de la commande publique, art. L. 2211‑5 et L. 2211‑6. 41

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La condition de seuil

Les seuils minimaux qui doivent être atteints pour recourir au marché de partenariat sont fixés en fonction de l’objet et des caractéristiques du projet, étant précisé que la valeur du marché est estimée en tenant compte de la rémunération versée au titulaire par l’acheteur, et le cas échéant des revenus issus d’activités annexes ou de la valorisation du domaine et des éventuels concours publics(44). Tab. 1.7. Seuils minimaux de recours au contrat de partenariat

Objet principal/nature du marché Biens immatériels, systèmes d’information ou équipements autres que des ouvrages

Seuil minimal 2 millions € HT

Lorsque le contrat comporte des objectifs chiffrés de performance énergétique et prévoit que la rémunération du titulaire tient compte de l’atteinte de ces objectifs Ouvrages d’infrastructure de réseau, notamment dans le domaine de l’énergie, des transports, de l’aménagement urbain et de l’assainissement

5 millions € HT

Ouvrages de bâtiment lorsque la mission confiée au titulaire ne comprend ni l’aménagement, l’entretien, la maintenance, la gestion ou l’exploitation d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels, ni la gestion d’une mission de service public ou de prestations de services concourant à une mission de service public Autres objets

10 millions € HT

La condition du bilan plus favorable

Le critère lié à la complexité pour justifier le recours au marché de partenariat sous l’em‑ pire du droit en vigueur avant la réforme de la commande publique de 2016 a été beaucoup critiqué et a pu donner lieu à un certain nombre de contentieux. Pour y remédier, la note d’impact sur le projet d’ordonnance relative aux marchés publics indique que les « condi‑ tions de recours sont recentrées autour d’une condition unique, inspirée de la condition du bilan favorable. La condition actuelle de l’urgence, peu utilisée (3 % des contrats) est sup‑ primée. Celle de la complexité, source importante de contentieux (5 décisions de justice), est supprimée en tant que condition de recours à part entière, mais sera réintégrée dans les éléments de définition du bilan favorable »(45). Désormais, l’acheteur ne peut recourir au marché de partenariat que s’il démontre que ce montage présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des (44)  Code de la commande publique, art. R. 2211‑1 et R. 2211‑2. (45)  Fiche d’impact relative au projet d’ordonnance relative aux marchés publics précitée. 42

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autres modes de réalisation du projet, étant précisé que le critère du paiement ne saurait à lui seul constituer un avantage(46). Le Code de la commande publique, dans la continuité du décret n° 2016‑360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, réintroduit la notion de complexité comme élément à prendre en compte dans le bilan. TEXTE OFFICIEL L’article R. 2211‑3 du Code de la commande publique ; bilan de recours au marché de partenariat

L’acheteur doit ainsi tenir compte « de ses capacités à conduire le projet, des caractéristiques, du coût et de la complexité de celui-ci, des objectifs poursuivis ainsi que, le cas échéant, des exigences du service public ou de la mission d’intérêt général dont il est chargé ». L’article R. 2211‑4 du Code de la commande publique

« Pour démontrer que le bilan mentionné à l’article R. 2211‑3 est plus favorable que celui des autres modes de réa‑ lisation de ce projet envisageables, l’acheteur procède à une appréciation globale des avantages et des inconvénients du recours à un marché de partenariat, compte tenu notamment : 1° De l’étendue du transfert de la maîtrise d’ouvrage du projet au titulaire de ce marché ;

2° Du périmètre des missions susceptibles d’être confiées au titulaire ; 3° Des modalités de partage de risques entre l’acheteur et le titulaire ;

4° Du coût global du projet compte tenu notamment de la structure de financement envisagée ».

(46)  Code de la commande publique, art. L. 2211‑5 et L. 2211‑6. 43

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CHAPITRE 2 Les acheteurs

Abandonnant la distinction entre acheteurs publics et acheteurs privés, le Code de la com‑ mande publique recourt à la notion d’acheteur (§ 2.1). Il reste néanmoins fidèle aux notions de pouvoir adjudicateur (§ 2.2) et d’entité adjudicatrice (§ 2.3). Le mouvement de massifi‑ cation de l’achat conduit à apporter une attention particulière au groupement de commandes (§ 2.4) et aux centrales d’achat (§ 2.5).

2.1 Définition L’article L. 1210‑1 du Code de la commande publique précise que « les acheteurs et les autorités concédantes soumis au présent code sont les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ». Dans la continuité de l’ordonnance n° 2015‑899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, le Code de la commande publique fait donc référence aux notions de « pouvoir adjudicateur » et d’« entité adjudicatrice » utilisées par le droit européen, et notamment(1), par la directive n° 2014/24/UE relative la passation des marchés publics et la directive n° 2014/25/UE relative à la passation des marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. Le Code de la commande publique conserve également la notion d’« acheteur » que l’or‑ donnance avait introduit, mais il n’en reprend pas pour autant la déclinaison opérée selon la nature de la personnalité morale concernée, à savoir « acheteur public » ou « acheteur privé ». Une telle déclinaison était apparue nécessaire dès lors qu’un seul texte devenait applicable aux deux catégories d’acheteur, l’adoption de l’ordonnance n° 2015‑899 du 23 juillet 2015 (1)  Notons également que la directive n° 2014/23/UE relative aux concessions utilise également ces notions de « pouvoir adjudicateur » et d’« entité adjudicatrice ». 45

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précitée ayant conduit à l’abrogation du code des marchés publics réglementant les marchés des acheteurs publics et de l’ordonnance du 6 juin 2005 dédiée notamment aux marchés de certains acheteurs privés. Bien que le Code trouve à s’appliquer à des acheteurs tant publics que privés, la distinction a été abandonnée, ses rédacteurs ayant préféré recourir à la notion générique d’« acheteur ». La mise en œuvre des règles de la commande publique suppose de cerner les notions davan‑ tage juridiques de pouvoir adjudicateur et d’entité adjudicatrice.

2.2

Les pouvoirs adjudicateurs

Un propos introductif consacré aux pouvoirs adjudicateurs en général sera suivi par une pré‑ sentation des différentes catégories de pouvoir adjudicateur, à savoir les personnes morales de droit public, certains organismes de droit privé et des organismes constitués par des pouvoirs adjudicateurs. 2.2.1

Généralités sur les pouvoirs adjudicateurs

Aux termes de l’article L. 1211‑1 du Code de la commande publique, les pouvoirs adjudica‑ teurs peuvent être de trois types. Entrent dans cette notion : • les personnes morales de droit public ; • les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont : a) soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur, b) soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur, c) soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ; • les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun. Toute personne morale entrant dans l’une de ces catégories est donc un pouvoir adjudicateur soumis aux règles de la commande publique. 2.2.2

Les personnes morales de droit public

Les personnes morales de droit public constituent certainement, en France, la principale catégorie de pouvoir adjudicateur. Il est habituel de distinguer, au sein des pouvoirs adjudi‑ cateurs, les personnes morales de droit public se rattachant à l’État de celles se rattachant aux collectivités territoriales. Constituent également des pouvoirs adjudicateurs certaines personnes morales de droit public sans rattachement ou des entités singulières que l’on qua‑ lifie généralement d’entités sui generis.

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Les acheteurs – Chapitre 2

2.2.2.1 Personnes morales de droit public se rattachant à l’État

L’État constitue bien évidemment une personne morale de droit public entrant dans la caté‑ gorie de pouvoir adjudicateur. Il est habituel de parler de l’administration centrale (ou des administrations centrales) par opposition à l’administration locale. Cette notion d’administration centrale, qui doit être comprise comme englobant les services centraux, les services à compétence nationale, et les services déconcentrés de l’État, rend peut-être mieux compte de la diversité des organismes, instances et institutions qui, sans disposer d’une personnalité juridique distincte de celle de l’État, jouissent d’une certaine autonomie et forment, ensemble, l’État. Elles entrent par conséquent dans la catégorie des pouvoirs adjudicateurs. À titre d’exemple, il est possible de citer les assemblées parlementaires(2), les autorités admi‑ nistratives indépendantes n’ayant pas la personnalité morale ou les juridictions(3). Afin de répondre à ses missions, l’État a la possibilité de créer des établissements publics, c’est-à-dire des structures publiques qui, dotées de la personnalité morale, sont spécialisées dans la gestion d’un service public ou d’une mission d’intérêt général. Ces établissements publics constituent eux aussi, en principe, des pouvoirs adjudicateurs. Il existe des établis‑ sements publics ayant un caractère « administratif » et des établissements publics ayant un caractère « industriel et commercial », la distinction s’opérant principalement en fonction de la nature des missions dont l’établissement a la charge, l’origine de ses ressources et les modalités de son organisation. Si, sous l’empire du code des marchés publics, les marchés des établissements publics à caractère industriel et commercial de l’État n’étaient pas sou‑ mis audit code, mais à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005(4), la suppression de ces deux textes et l’adoption d’une réglementation commune à tous les pouvoirs adjudicateurs au niveau national, aujourd’hui pérennisée dans le Code de la commande publique a privé d’intérêt l’ancienne distinction. Certains établissements sont assimilés à des établissements publics de l’État. On peut citer, à titre d’exemple, les établissements publics de santé ou les établissements publics à caractère culturel. L’annexe I des directives européennes nos 2014/23/UE et 2014/24/UE dresse une liste non exhaustive, pays par pays, des « autorités publiques centrales ». 2.2.2.2

Les collectivités territoriales et leurs établissements publics

Les collectivités territoriales, que sont les communes, les départements et les régions, sont également des pouvoirs adjudicateurs. De la même façon que l’État, les collectivités territoriales ont la possibilité de créer des éta‑ blissements publics qui leur sont rattachés. Il en existe de différentes sortes. Certains d’entre

(2)  CE Ass., 5 mars 1999, Président de l’Assemblée Nationale, req. n° 163328, RFDA 1999 p. 333 Concl. C. Bergeal ; AJDA 1999 p. 409 Chr. F. Raunaud et P. Fombeur. (3)  Rép. min. n° 9334, JO Sénat 3 juin 1999, p. 3870, BJCP 1999 p. 566. (4)  CE, 23 décembre 2011, Établissement public d’aménagement Euromediterranee, req. n° 351505. 47

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eux ont un caractère administratif, tandis que d’autres établissements publics locaux ont un caractère industriel et commercial. Des établissements sont créés pour exploiter des équipements ou des infrastructures publiques, ou encore un service public particulier ou une mission d’intérêt général. À titre d’exemple, on peut citer les centres communaux d’action sociale(5) ou les régies locales(6). Si un certain nombre d’entre eux est propre à une collectivité territoriale en particulier, d’autres s’inscrivent dans une logique de regroupement intercommunal. Dans un souci de rationaliser l’organisation de l’administration locale, le législateur a incité les collectivités locales, et principalement les communes, à se regrouper au sein d’établisse‑ ments publics de coopération intercommunale (EPCI) ou de syndicats intercommunaux. Il en existe plusieurs types et, de façon générale, on peut remarquer que leur vocation est soit unique, soit multiple et, dans ce dernier cas, on observe que certains regroupements ont des champs d’intervention extrêmement larges et variés. Ces collectivités et établissements sont des pouvoirs adjudicateurs. 2.2.2.3

Les établissements publics sans rattachement

Il existe des établissements publics qui ne sont rattachés ni à l’État ni à une collectivité ter‑ ritoriale. On parle alors d’établissement public sans rattachement. Relativement nombreux, ces établissements, qui sont généralement importants d’un point de vue économique, sont des pouvoirs adjudicateurs. Entrent par exemple dans cette catégorie, des établissements professionnels tels que les chambres de commerce(7), les chambres des métiers(8) ou les chambres d’agriculture ou, encore, les associations syndicales autorisées(9). 2.2.2.4 Autres personnes publiques

Il existe des personnes publiques qui n’entrent dans aucune des catégories d’acheteurs publics précédemment examinées. Dans le langage juridique, on parle de personnes publiques sui generis. Parmi elles, on compte notamment les groupements d’intérêt public (GIP)(10). Ces struc‑ tures, qui permettent d’organiser une collaboration institutionnelle entre personnes publiques et personnes privées pour répondre à un besoin spécifique, sont des « personnes publiques

(5)  CAA Nantes, 14 mai 2018, Société Evancia, req. n° 17NT03853 ; CAA Paris, 2 mars 2006, Centre Communal d’Action sociale de Colombes, req. n° 01PA03805. (6)  CAA Lyon, 1er mars 2007, Régie Départementale Natur’ain, req. n° 06LY01282 (7)  CE 10 avril 2015, Société Automatismes Corses, req. n° 387128 ; CE 22 février 2008, M. Schmeltz, M. Orselli, req. n° 286174 ; CE 13 janvier 1995, CCI de la Vienne, req. n° 68.117, Lebon p. 26. (8)  CAA Marseille, 22 juin 2015, Conseil Régional de l’Ordre des Architectes de Corse, req. n° 14MA01857. (9)  CE 13 septembre 1995, Mme Favier, req. n° 125.018. (10)  CE 3 juin 2009, GIP Carte Professionnelle de Santé, req. n° 319103. 48

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Les acheteurs – Chapitre 2

soumises à un régime spécifique »(11). Soumis, pour certains d’entre eux au moins, aux règles de la commande publique, ces groupements sont habituellement rangés dans la caté‑ gorie des acheteurs publics. 2.2.3

Certaines personnes morales de droit privé

Le Code de la commande publique vise, comme pouvoir adjudicateur, ce que les directives européennes dénomment les « organismes de droit public ». Cette notion englobe aussi bien des organismes de droit public et de droit privé au sens du droit français dans la mesure où le droit européen est indifférent au caractère public ou privé de l’organisme. Évidemment, tout organisme de droit privé n’entre pas dans le champ d’application du Code de la commande publique. Pour qu’un tel organisme puisse être considéré comme étant un pouvoir adjudicateur, encore faut-il qu’il réunisse les conditions mentionnées à l’article L. 1211‑1 du Code de la commande publique, à savoir : • qu’il ait été créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ; • et dont : ––soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur, ––soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur, ––soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur. Chacune de ces conditions, qui implique un examen au cas par cas, doit être réunie pour que la qualification de pouvoir adjudicateur puisse être légalement attribuée à un organisme de droit privé(12). Notons néanmoins que la Cour de justice de l’Union Européenne adopte une conception large(13) de ces conditions et, parfois même, une conception particulièrement constructive ayant pour effet d’intégrer dans cette catégorie des organismes qui pourraient paraître devoir en être exclus si une interprétation stricte du texte devait être adoptée. Aussi, une prudence particulière s’impose lorsqu’il est question de vérifier si un organisme particu‑ lier entre ou non dans cette catégorie. 2.2.4

Les organismes regroupant des pouvoirs adjudicateurs

En vue de réaliser certaines activités en commun, les pouvoirs adjudicateurs peuvent consti‑ tuer des organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique. Ces derniers sont alors logiquement qualifiés de pouvoir adjudicateur. On peut à titre d’exemple évoquer le cas de certaines associations, créées sous le régime de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, constituée par des pouvoirs adjudicateurs.

(11)  TC 14 février 2000, GIP Habitat et interventions sociales pour les mal-logés et les sans-abri c/ Mme Verdier, Lebon p. 748 ; AJDA 2000 p. 465, chron. M. Guyomar et P. Collin. (12)  Voir pour une décision refusant la qualification de pouvoir adjudicateur à une association faute de remplir les conditions requises par celle-ci, CAA Lyon, 27 mars 2014, Eurl Paje Construction, req. n° 11LY21913. (13)  Voir par exemple, CJUE, 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria AG e.a. / Strohal Rotationsdruck GesmbH, aff. C-44/96 ; CJUE, 12 décembre 2002, Universale-Bau AG, aff. C-470/99. 49

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Passation des marchés publics

2.3

Les entités adjudicatrices

Les entités adjudicatrices peuvent être, selon l’article L. 1212‑1 du Code de la commande publique, de trois types. Entrent dans cette catégorie les pouvoirs adjudicateurs qui exercent certaines activités de réseau, des entreprises publiques qui exercent ces mêmes activités ou, encore, des organismes de droit privé bénéficiant de certains droits spéciaux ou exclusifs. 2.3.1

Un pouvoir adjudicateur peut être une entité adjudicatrice

Selon l’activité qu’elle exerce, une entité entrant dans la catégorie de pouvoir adjudicateur peut être qualifiée d’entité adjudicatrice. L’article L. 1212‑1 du Code de la commande publique précise en effet que les « pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212‑3 et L. 1212‑4 » sont des entités adjudicatrices. Les activités visées à l’article L. 1212‑3 du Code de la commande publique sont des activités d’opérateur de réseau. TEXTE OFFICIEL L’article L. 1212‑3 du Code de la commande publique ; définition des activités d’opérateurs de réseau

Sont des activités d’opérateur de réseaux :

1° La mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution : a) De gaz ou de chaleur ; b) D’électricité(14) ; c) D’eau potable.

L’alimentation de réseaux comprend la production, la vente en gros et la vente de détail.

Sont également considérées comme des activités d’opérateurs de réseaux lorsqu’elles sont liées aux activités mentionnées au présent 1°, l’évacuation ou le traitement des eaux usées ainsi que les projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau utilisé pour l’alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume total d’eau utilisé pour ces projets ; 2° Les activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique ayant pour objet :

a) D’extraire du pétrole ou du gaz ;

b) De prospecter ou d’extraire du charbon ou d’autres combustibles solides ;

3° Les achats ou les activités d’exploitation destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition des transporteurs des aéroports, des ports maritimes, des ports fluviaux ou d’autres terminaux(15) ;

(14)  Voir s’agissant d’un accord-cadre portant sur la fourniture de coffrets, connecteurs et matériels de distribution électrique : CAA Nantes, 19 décembre 2014, Régie du Syndicat Électrique Intercommunal du Pays Chartrain, req. n° 11NT03056. (15)  Le Conseil d’État a eu l’occasion de préciser que la fourniture et l’installation de matériels pour des parcs de stationnement pour véhicules situés dans l’aire d’un aéroport, qui sont ouverts tant aux personnels des entreprises de transport aérien qu’à leurs passagers, doivent être regardées comme une activité d’exploitation d’une aire géographique permettant d’organiser l’aéroport et de les mettre à disposition des transporteurs, et par suite comme une activité exercée par une entité adjudicatrice (CE, 10 avril 2015, Société Automatismes Corses, req. n° 387128). 50

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Table des matières Sommaire................................................................................................. 5 Chapitre 1

Marchés publics et techniques d’achats régis par le Code de la commande publique................................. 9

1.1

Les marchés........................................................................................... 9

1.1.1 Généralités................................................................................................ 10 1.1.2

Éléments constitutifs................................................................................. 10

1.1.2.2

Un marché est conclu à titre onéreux......................................................... 11

1.1.2.1

1.1.2.3

Un marché est un contrat.......................................................................... 10 Un marché est conclu entre un ou des acheteurs et un ou des opérateurs économiques............................................................................................. 11

1.1.2.4

1.2

Les accords-cadres : une technique d’achat.................................... 12

1.2.1

Définition générale.................................................................................... 12

1.2.2

Caractéristiques communes....................................................................... 14

1.2.2.1 Quantités.................................................................................................. 14

1.2.2.2 Durée....................................................................................................... 15 1.2.3

Accords-cadres ne définissant pas tous les termes...................................... 15

1.2.3.2

Attribution du marché à plusieurs opérateurs économiques........................ 16

1.2.3.1

1.2.3.3

Un marché est conclu en vue de répondre aux besoins d’un ou de plusieurs acheteurs.......................................................................... 12

1.2.3.4

Attribution du marché à un seul opérateur économique.............................. 16 Attribution du marché par une entité adjudicatrice..................................... 17

Synthèse de la remise en concurrence préalable à la passation d’un marché subséquent............................................................................ 17

1.2.3.5

1.2.4

Accords-cadres définissant tous les termes................................................. 19

1.3

L’objet des marchés et des accords-cadres....................................... 20

1.3.1

Marchés et accords-cadres de travaux........................................................ 20

1.3.2

Marchés et accords-cadres de fournitures................................................... 26

1.3.3

Marchés et accords-cadres de services....................................................... 26

1.3.3.2

Services sociaux et autres services spécifiques........................................... 26

1.3.3.1

1.3.3.3

Exécution du marché subséquent............................................................... 19

Services « classiques ».............................................................................. 26 Services juridiques de représentation......................................................... 30

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Passation des marchés publics

1.3.4

1.3.4.1

Marchés et accords-cadres mixtes.............................................................. 30

1.3.4.2

1.3.4.3

Mixité de l’objet d’un marché ou d’un accord-cadre et qualification du contrat au regard de son objet.............................................................. 31

1.4

Les marchés particuliers..................................................................... 34

1.4.1

Marchés de maîtrise d’œuvre..................................................................... 34

1.4.2

Marchés globaux....................................................................................... 36

1.4.2.2

Marchés globaux de performance.............................................................. 38

1.4.2.1

1.4.2.3

Positionnement de la question de la mixité de l’objet d’un marché ou d’un accord-cadre............................................................ 30

Contrat mixe et règles applicables............................................................. 32

Marchés de conception-réalisation............................................................ 36

Marchés globaux sectoriels....................................................................... 39

1.4.3

Partenariats d’innovation........................................................................... 39

1.4.4

Marchés de partenariat.............................................................................. 40

1.4.4.2

Conditions de recours............................................................................... 41

1.4.4.1

Chapitre 2

Définition et caractéristiques essentielles................................................... 40

Les acheteurs....................................................................................... 45

2.1 Définition............................................................................................... 45

2.2

Les pouvoirs adjudicateurs................................................................. 46

2.2.1

Généralités sur les pouvoirs adjudicateurs.................................................. 46

2.2.2

Les personnes morales de droit public........................................................ 46

2.2.2.2

Les collectivités territoriales et leurs établissements publics....................... 47

2.2.2.1

2.2.2.3

2.2.2.4

Personnes morales de droit public se rattachant à l’État............................ 47

Les établissements publics sans rattachement............................................. 48 Autres personnes publiques....................................................................... 48

2.2.3

Certaines personnes morales de droit privé................................................. 49

2.2.4

Les organismes regroupant des pouvoirs adjudicateurs............................... 49

2.3

Les entités adjudicatrices.................................................................... 50

2.3.1

Un pouvoir adjudicateur peut être une entité adjudicatrice.......................... 50

2.3.2

Les entreprises publiques ayant une activité d’opérateur de réseau.............. 51

2.3.2

Des organismes de droit privé peuvent être entité adjudicatrice................... 52

2.4

Les groupements de commandes....................................................... 52

2.4.1

Généralités sur les groupements de commandes......................................... 52

2.4.2

Composition des groupements de commandes............................................ 53

2.4.3

Création des groupements de commandes.................................................. 54

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Table des matières

2.4.4

Conditions d’intervention et la répartition des responsabilités entre les membres du groupement de commandes...................................... 54

2.5

Les centrales d’achat........................................................................... 55

2.5.1

Généralités sur les centrales d’achat........................................................... 55

2.5.2

Conditions de recours aux centrales d’achat............................................... 56

Chapitre 3

Les opérateurs économiques et leurs partenaires..................... 57

3.1

Notion d’opérateur économique et les groupements d’opérateurs........................................................ 57

3.1.1

Les opérateurs économiques...................................................................... 57

3.1.1.2

Personne physique.................................................................................... 58

3.1.1.4

Personnes morales de droit public............................................................. 58

3.1.1.1 Définition.................................................................................................. 57

3.1.1.3

3.1.2

Les groupements d’opérateurs économiques............................................... 59

3.1.2.2

Typologie des groupements d’opérateurs économiques............................... 60

3.1.2.1

3.1.2.3

Personnes morales de droit privé............................................................... 58

3.2

Généralités sur les groupements d’opérateurs économiques....................... 60 Conditions de participation des groupements à une procédure de passation.............................................................................................. 61

Notion de « candidat » et de « soumissionnaire »............................ 62

3.2.1 Candidat................................................................................................... 62

3.2.2 Soumissionnaire........................................................................................ 62

3.3

Les sous-traitants et autres partenaires............................................ 62

3.3.1

La sous-traitance dans les marchés............................................................. 63

3.3.1.2

Conditions du recours à la sous-traitance.................................................. 63

3.3.1.1

3.3.1.3

Généralités sur la sous-traitance............................................................... 63 Conséquences de la sous-traitance............................................................ 65

3.3.2

Les autres partenaires d’un opérateur économique...................................... 65

Chapitre 4

Conflit d’intérêts.................................................................................. 67

4.1 Définition............................................................................................... 67

4.2

Sanctions du conflit d’intérêts............................................................ 69

Chapitre 5

Cas d’intervention en amont des opérateurs économiques...... 71

5.1

Le sourçage........................................................................................... 71

5.2

Participation d’un opérateur économique à la préparation du marché.............................................................................................. 72 339

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Passation des marchés publics

Chapitre 6

Obligation de confidentialité.............................................................. 75

6.1 Définition............................................................................................... 75

6.2

Implications pour l’acheteur.............................................................. 76

Chapitre 7

Principes fondamentaux de la commande publique..................... 79

7.1

Généralités sur les principes fondamentaux de la commande publique................................................................... 79

7.2

Le principe de liberté d’accès............................................................. 81

7.3

Le principe d’égalité de traitement................................................... 82

7.4

Le principe de transparence............................................................... 83

Chapitre 8

Organisation de l’achat : marché alloti et marché à tranches. 85

8.1

L’allotissement des marchés............................................................... 85

8.1.1

Principe d’une division en lots des marchés............................................... 85

8.1.1.2

La mise en application du principe............................................................ 86

8.1.1.1

8.1.2

Exceptions au principe de l’allotissement................................................... 87

8.1.2.2

Les conditions de recours à un marché global............................................ 90

8.1.2.1

Le principe............................................................................................... 85

Les exceptions........................................................................................... 87

8.1.3.1

8.1.3

Limitation du nombre de lots..................................................................... 91

8.1.3.2

La limitation du nombre de lots susceptibles d’être attribués à un opérateur. 92

8.2

La limitation du nombre de lots pour lesquels un opérateur peut présenter une offre................................................................................................... 91

Les marchés à tranches....................................................................... 92

8.2.1 Définition................................................................................................. 92

8.2.2

Contenu des tranches et mise en œuvre...................................................... 93

Chapitre 9

Marchés publics exclus...................................................................... 95

9.1

Exclusions liées à la qualification du contrat................................... 95

9.1.1

Transferts de compétences ou de responsabilités........................................ 95

9.1.2 Subventions.............................................................................................. 96

9.1.3

Contrats de travail..................................................................................... 96

9.1.4

Contrats d’occupation domaniale............................................................... 96

9.2

Exclusions liées aux caractéristiques des contrats.......................... 96

9.2.1

Exclusions communes aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices............................................................................................ 97

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Table des matières

9.2.2

Exclusions propres aux pouvoirs adjudicateurs........................................... 98

9.2.3

Exclusions propres aux entités adjudicatrices............................................. 99

9.3

Exclusions liées aux parties au contrat............................................. 100

9.3.1

Les marchés in house ou de quasi-régie..................................................... 100

9.3.1.2

Consécration par les directives européennes et pérennisation dans le Code de la commande publique.......................................................................... 101

9.3.1.1

9.3.2

Contrat de « coopération entre pouvoirs adjudicateurs »............................. 102

9.3.2.2

Consécration par les directives européennes et pérennisation au sein du Code de la commande publique....................... 103

Principe et origine de l’exclusion.............................................................. 100

9.3.2.1

9.3.3

Marchés passés avec une centrale d’achat.................................................. 103

9.3.4

Marchés spécifiques aux entités adjudicatrice............................................. 104

9.3.4.2

Marchés publics conclus avec une coentreprise.......................................... 105

9.3.4.1

Principe et origine de l’exclusion.............................................................. 102

Marchés publics conclus avec une entreprise liée....................................... 104

Chapitre 10

Marchés réservés............................................................................... 107

10.1

Marchés réservés aux opérateurs employant des travailleurs handicapés ou défavorisés................................................................... 107

10.2

Marchés réservés aux entreprises de l’économie sociale et solidaire....................................................... 108

Chapitre 11

Logique de seuils................................................................................. 111

11.1

Seuils de procédure.............................................................................. 111

11.1.1

Les seuils de procédure formalisée............................................................. 111

11.1.2

Le seuil de procédure adaptée.................................................................... 112

11.1.3

Le seuil de 25 000 euros HT pour les marchés sans publicité ni mise en concurrence.......................................................................................... 112

11.2

Seuils de publicité................................................................................. 113

11.3

Modalités de calcul des seuils............................................................. 114

11.3.1

Marchés de travaux................................................................................... 115

11.3.2

Marchés de fournitures et de services......................................................... 115

Chapitre 12

Avis de pré-information...................................................................... 117

12.1

Objet et intérêt de l’avis de pré-information................................... 117

12.2

Conditions de publication d’une pré-information.......................... 118

12.2.1

Dispositions générales............................................................................... 118 341

PMP_.indb 341

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Passation des marchés publics

12.2.1.1 Contenu.................................................................................................... 118

12.2.1.3

Réductions des délais de réception des candidatures et des offres............... 119

12.2.2

12.2.2.1

Cas dans lequel l’appel à la concurrence est effectué par l’avis de pré-information.................................................................................... 119

12.2.1.2 Destinataires............................................................................................. 118

12.2.2.2

Conditions de recours............................................................................... 119 Invitation à confirmer l’intérêt................................................................... 120

Chapitre 13

Avis périodique indicatif..................................................................... 121

13.1

Objet et intérêt de l’avis périodique indicatif.................................. 121

13.2

Les conditions de publication d’un avis périodique indicatif........ 122

13.2.1

Dispositions générales............................................................................... 122

13.2.1.1 Contenu.................................................................................................... 122

13.2.1.3

Réductions des délais de réception des candidatures et des offres............... 123

13.2.2

13.2.2.1

Cas dans lequel l’appel à la concurrence est effectué par l’avis périodique indicatif.................................................................................................... 123

13.2.1.2 Destinataires............................................................................................. 122

13.2.2.2

Conditions de recours............................................................................... 123 Invitation à confirmer l’intérêt................................................................... 124

Chapitre 14

Publicité des marchés inférieurs aux seuils de procédure formalisée.............................................................................................. 125

14.1

Marchés passés par l’État et ses établissements publics autres qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements.......................... 126

14.1.1

Marchés dont la valeur estimée est comprise entre 25 000 et 89 999 euros HT 126

14.1.2

Marchés dont la valeur estimée est comprise entre 90 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée................................................................... 127

14.2

Marchés passés par les autres acheteurs.......................................... 128

14.3

Dispositions propres aux marchés de services sociaux et autres services spécifiques.............................................................................. 129

Chapitre 15

Publicité des marchés supérieurs aux seuils de procédure formalisée.............................................................................................. 131

15.1

Marchés passés par l’État et ses établissements publics autres qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements.......................... 131

15.2

Marchés passés par les autres acheteurs.......................................... 132

15.3

Dispositions propres aux marchés de services sociaux et autres services spécifiques.............................................................................. 132

342

PMP_.indb 342

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Table des matières

Chapitre 16

Préparation de la procédure............................................................ 135

16.1

Définition préalable des besoins......................................................... 135

16.1.1 Principes................................................................................................... 135 16.1.2

Spécifications techniques........................................................................... 137

16.1.2.1 Définition.................................................................................................. 137

16.1.3 Labels....................................................................................................... 139

16.1.4

Schéma de promotion des achats responsables........................................... 140

16.2

Obligations spécifiques au marché de partenariat.......................... 140

16.2.1

Évaluation du mode de réalisation du projet............................................... 140

16.2.2

Étude de soutenabilité budgétaire............................................................... 141

Chapitre 17

Dématérialisation des procédures................................................... 143

17.1

Étendue de l’obligation de dématérialisation des procédures....... 143

17.1.1

Obligation de mise à disposition des documents de la consultation sur le profil d’acheteur.............................................................................. 144

17.1.2

Obligation d’effectuer les communications et échanges d’informations par voie électronique................................................................................. 145

17.2

Les exceptions à l’obligation de dématérialisation.......................... 146

17.3

Les modalités de mise en œuvre de la dématérialisation des procédures...................................................................................... 147

17.3.1

17.3.1.1

Exigences minimales auxquelles doivent satisfaire les outils et dispositifs mis en place par l’acheteur........................................................................ 147

17.3.2

Mise en œuvre pratique dans le cadre de la procédure de passation............. 148

Chapitre 18

Procédure adaptée.............................................................................. 151

16.1.2.2 Formulation.............................................................................................. 138

17.3.1.2

Principe d’égalité de traitement des candidats........................................... 147 Recours à d’autres moyens d’accès appropriés.......................................... 148

18.1 Définition............................................................................................... 151

18.1.1

Les marchés dont le montant est inférieur aux seuils de procédures formalisées............................................................................................... 152

18.1.2

Lot dont la valeur est inférieure au seuil réglementaire............................... 152

18.1.3

Les marchés ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, quel que soit leur montant....................................................... 152

18.1.4

Les marchés ayant pour objet des services juridiques de représentation quel que soit leur montant......................................................................... 153

343

PMP_.indb 343

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Passation des marchés publics

18.2

Conditions de mise en œuvre.............................................................. 154

18.2.1

Formalités de publicité préalable............................................................... 154

18.2.2

Règles générales....................................................................................... 155

18.2.3

Exigences minimales en matière de procédure adaptée............................... 156

18.2.3.2

Cahier des charges.................................................................................... 156

18.2.3.1

18.2.3.3

18.2.3.4

18.2.3.5

18.2.3.6

18.2.3.7

18.2.3.8

18.2.3.9 Chapitre 19

Forme écrite............................................................................................. 156 Contenu du règlement de la consultation................................................... 156 Délai de réception des candidatures et des offres....................................... 156 Recours à la négociation........................................................................... 156

Sélections des candidatures et des offres.................................................... 157

Marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques............. 158 Rapport de présentation............................................................................ 158 Information des candidats......................................................................... 158

Procédure d’appel d’offres................................................................ 159

19.1 Définition............................................................................................... 159

19.2

Conditions de mise en œuvre.............................................................. 160

19.2.1

Dispositions générales applicables aux deux formes de l’appel d’offres...... 160

19.2.2

Dispositions spécifiques à l’appel d’offres ouvert....................................... 161

19.2.2.2

Examen des candidatures et des offres....................................................... 161

19.2.2.1

19.2.3

Dispositions spécifiques à l’appel d’offres restreint.................................... 162

19.2.3.2

Sélection des offres.................................................................................... 162

19.2.3.1

Chapitre 20

Délai de réception des candidatures et des offres....................................... 161

Sélection des candidatures......................................................................... 162

Procédure avec négociation : les règles applicables aux pouvoirs adjudicateurs................................................................ 165

20.1 Définition............................................................................................... 165

20.1.1 Définition................................................................................................. 165

20.1.2

Conditions de recours................................................................................ 166

20.2

Conditions de mise en œuvre.............................................................. 169

20.2.1

Délais minimaux de réception des candidatures.......................................... 169

20.2.2

Remise des offres initiales......................................................................... 170

20.2.3

Déroulement des négociations................................................................... 171

Chapitre 21

Procédure avec négociation : les règles applicables aux entités adjudicatrices.................................................................. 173

21.1 Définition............................................................................................... 173

344

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Table des matières

21.2

Conditions de mise en œuvre.............................................................. 174

21.2.1

Délais minimaux de réception des candidatures.......................................... 174

21.2.2

Remise des offres initiales......................................................................... 174

21.2.3

Déroulement des négociations................................................................... 175

Chapitre 22

Procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables.............................................................................................. 177

22.1 Définition............................................................................................... 177

22.2

Conditions de recours.......................................................................... 178

22.2.1

Situation d’urgence impérieuse.................................................................. 178

22.2.2 Infructuosité.............................................................................................. 178

22.2.3

Marchés qui ne peuvent réalisés que par un opérateur économique déterminé.................................................................................................. 179

22.2.4

Certains types de marchés publics de fournitures........................................ 180

22.2.5

Marchés conclus avec des entreprises en difficulté..................................... 180

22.2.6

Marchés passés à la suite d’un concours.................................................... 181

22.2.7

Réalisation de prestations similaires........................................................... 181

22.2.8

Marché d’un faible montant....................................................................... 181

22.2.9

Achats de livres non scolaires.................................................................... 182

22.2.10

Marchés passés à des fins de recherche...................................................... 182

22.2.11

Occasion particulièrement avantageuse...................................................... 182

22.2.12

Achats innovants d’un montant inférieur à 100 000 euros........................... 183

22.3

Conditions de mise en œuvre.............................................................. 183

22.3.1

Déroulement de la négociation................................................................... 183

22.3.2

Conditions propres à l’acheteur................................................................. 184

Chapitre 23

Le concours.......................................................................................... 185

23.1

Les caractéristiques du concours....................................................... 185

23.2

La composition du jury....................................................................... 186

23.3

Le déroulement du concours.............................................................. 187

23.3.1

Choix de la procédure............................................................................... 187

23.3.2

Déroulement de la procédure devant le jury............................................... 187

23.3.3

Attribution du marché............................................................................... 187

23.4

La rémunération des participants au concours............................... 188

345

PMP_.indb 345

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Passation des marchés publics

Chapitre 24

Techniques d’achat électroniques.................................................... 189

24.1

Le système d’acquisition dynamique................................................ 189

24.1.1

Caractéristiques du système d’acquisition dynamique................................. 189

24.1.2

Le déroulement du système d’acquisition dynamique................................. 190

24.1.2.2

Sélection des candidats admis à participer au système d’acquisition dynamique................................................................................................ 191

24.1.2.1

24.1.2.3

24.2

Les enchères électroniques.................................................................. 192

24.2.1

Caractéristiques de l’enchère électronique.................................................. 192

24.2.2

Le déroulement de l’enchère électronique.................................................. 193

24.2.2.2

Première évaluation complète des offres et invitation à participer à l’enchère. 193

24.2.2.1

24.2.2.3

24.2.2.4

Lancement de la consultation.................................................................... 190

Sélection des offres pour l’attribution des marchés spécifiques................... 191

Lancement de la procédure........................................................................ 193 Phase(s) de l’enchère................................................................................ 193 Clôture de l’enchère et attribution du marché............................................ 194

24.3

Le catalogue électronique................................................................... 194

Chapitre 25

Passation des partenariats d’innovation et des marchés de partenariat...................................................................................... 195

25.1

Passation des partenariats d’innovation........................................... 195

25.2

Passation des marchés de partenariats............................................. 196

Chapitre 26

Distinction procédures ouverte et restreinte............................... 199

26.1

Procédure ouverte................................................................................ 199

26.1.1

Caractéristiques de la procédure ouverte.................................................... 199

26.1.2

Typologie des procédures concernées......................................................... 200

26.2

Procédure restreinte............................................................................ 201

26.2.1

Caractéristiques et déroulement de la procédure restreinte.......................... 201

26.2.1.2

Nombre de candidats................................................................................. 201

26.2.1.1

26.2.2

La définition des critères de sélection des candidatures............................... 202

26.2.3

Typologie des procédures concernées......................................................... 203

26.2.4

L’opportunité d’une procédure restreinte en MAPA ou en appel d’offres..... 204

Chapitre 27

Exclusions des procédures de passation....................................... 205

27.1

Les exclusions de plein droit............................................................... 205

27.1.1

Le contenu des exclusions de plein droit.................................................... 205

Sélection des candidatures et des offres...................................................... 201

346

PMP_.indb 346

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Table des matières

27.1.1.1

Les infractions au Code pénal................................................................... 206

27.1.1.3

Les entreprises en difficulté....................................................................... 207

27.1.1.2 27.1.1.4 27.1.1.5

Les infractions fiscales.............................................................................. 206 Les manquements ou infractions à la législation du travail......................... 209 Les exclusions aux marchés publics résultant d’une décision de justice ou d’une décision administrative........... 210

27.1.1.6

27.2

Les exclusions à l’appréciation de l’acheteur.................................. 211

27.2.1

Les personnes ayant manqué à leurs obligations contractuelles dans le cadre de l’exécution de contrats précédents.................................... 211

27.2.2

Les personnes qui ont porté atteinte à la transparence de la procédure......... 213

27.2.3

Les personnes qui ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence.................................................................... 213

27.2.4

Les personnes qui ont conclu une entente................................................... 215

27.2.5

Les personnes dont la candidature les place dans une situation de conflit d’intérêts................................................................................................... 216

27.3

Implications pour l’acheteur.............................................................. 217

27.3.1

27.3.1.1

Les personnes visées par les interdictions obligatoires et facultatives de soumissionner.............................................. 218

27.3.2

La mise en œuvre des exclusions de plein droit.......................................... 220

27.3.3

La mise en œuvre des exclusions laissées à l’appréciation de l’acheteur...... 221

27.4

Dérogations applicables aux exclusions obligatoires...................... 221

Chapitre 28

Conditions de participation................................................................ 223

28.1

Les contraintes de l’acheteur............................................................. 224

28.1.1

Les critères de légalité des conditions de participation................................ 224

28.1.2

Les critères de légalité des niveaux minimaux de capacité.......................... 224

27.3.1.2

Les exclusions supplémentaires applicables aux marchés publics de défense ou de sécurité........................................................................... 211

Les personnes qui candidatent au marché public........................................ 218 Dans certaines hypothèses, les personnes physiques dirigeantes de la personne morale qui candidate au marché public.............................. 218

28.1.3.1

28.1.3

L’encadrement du contenu des conditions de participation.......................... 225

28.1.3.2

28.1.3.3

La capacité économique et financière a trait aux moyens financiers du candidat qui doivent permettre d’apprécier l’aptitude d’assumer le risque financier du marché.................................................................... 226

L’aptitude à exercer à l’activité professionnelle vise à garantir que le candidat est habilité à exercer l’activité qui fait l’objet du marché.......... 225

Les capacités techniques et professionnelles concernent les moyens matériels (outillage, équipement technique) et humains (effectifs) nécessaire à l’exécution du marché............................................................ 228 347

PMP_.indb 347

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Passation des marchés publics

28.1.4

28.1.4.1

28.2

La présentation des candidatures...................................................... 232

28.2.1

Le dossier de candidature « classique »...................................................... 232

28.2.2

L’utilisation du document unique de marché européen (dit « DUME »)...... 233

28.2.2.2

Calendrier d’application du DUME........................................................... 240

28.1.4.2

28.2.2.1

28.2.2.3

28.2.2.4

Les renseignements et documents exigibles par l’acheteur pour vérifier les conditions de participation des candidats.............................................. 228 Les pièces exigibles pour vérifier les capacités économiques et financières. 229 Les pièces exigibles pour vérifier les capacités professionnelles et techniques............................ 230

Présentation du DUME............................................................................. 233

La preuve des conditions de participation.................................................. 240 Principe de réutilisation du DUME........................................................... 241

28.2.3

Les candidats ayant recours à la capacité d’autres opérateurs économiques. 241

28.2.3.2

Le recours à la sous-traitance................................................................... 242

28.2.3.1

Les candidatures en groupement................................................................ 241

Chapitre 29

Sélection des candidatures............................................................... 243

29.1

Phase de vérification des candidatures............................................. 243

29.1.1

Vérification des cas d’exclusion et des conditions de participation.............. 243

29.1.1.2

Modalités de vérification des conditions de participation........................... 244

29.1.1.1

29.1.1.3

La procédure à suivre en cas de « défaillance » de l’attributaire pressenti ou d’un candidat admis à soumissionner.................................................... 245

29.1.2

29.1.2.1

Les preuves attestant que le candidat ne relève pas d’un motif d’exclusion. 246

29.1.2.2

Preuve de la régularité de la situation du candidat au regard de ses obligations de déclaration et de paiement en matière fiscale et sociale.. 246

29.1.3

Les modalités d’obtention des documents justificatifs................................. 249

29.2

L’examen de la recevabilité des candidatures.................................. 250

29.2.1

L’ordre d’examen des candidatures et des offres......................................... 250

29.2.2

Le contrôle de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle....................... 251

29.2.2.2

Le contrôle de l’objet social des personnes morales de droit privé.............. 251

29.2.2.1

29.2.2.3

29.2.3

29.2.3.1

29.2.3.2

Modalités de vérification des cas d’exclusion............................................. 243

Preuve de l’absence de condamnations pour les infractions au Code pénal, au Code général des impôts, à la législation du travail (travail illégal), ou à une peine d’exclusion des marchés publics................ 246

Les activités et les professions réglementées............................................... 251

Le contrôle des candidatures des personnes morales de droit public........... 252

L’appréciation des capacités économique, financière, professionnelle et technique des candidats................................. 253

L’obligation de contrôle des capacités des candidats.................................. 253

Le cas particulier des entreprises de création récente................................. 254

348

PMP_.indb 348

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Table des matières

29.3

La régularisation des candidatures................................................... 255

29.4

Le choix des candidatures................................................................... 256

29.4.1

La date limite de réception des candidatures.............................................. 256

29.4.2

L’admission des candidatures en procédure ouverte.................................... 257

29.4.3

La sélection des candidatures en procédure restreinte................................. 257

29.4.3

Les compétences pour éliminer ou sélectionner les candidatures................. 258

Chapitre 30

Critères de choix................................................................................. 259

30.1

Les critères de jugement des offres................................................... 259

30.1.1

30.1.1.1

Les critères ont pour fonction de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse.............................................. 260

30.1.1.2

Les conditions de légalité des critères d’attribution..................................... 262

30.1.2.2

Un critère doit être non-discriminatoire..................................................... 263

30.1.2.1

30.1.2.3

L’approche multicritères............................................................................ 261

30.1.2

La possibilité de choisir un critère unique.................................................. 260

30.1.2.3

Un critère doit être précis et objectif.......................................................... 262 Un critère doit être lié à l’objet du marché ou ses conditions d’exécution... 264

Un critère doit avoir pour objet d’évaluer la valeur intrinsèque de l’offre... 265

30.2

La publicité des critères et des sous-critères.................................... 267

30.2.1

L’obligation générale de publication des critères et de leurs conditions de mise en œuvre...................................................................................... 267

30.2.2

L’étendue de l’obligation d’information relative aux sous-critères............... 269

30.2.3

L’absence d’obligation de publicité de la méthode de notation des offres.... 270

30.3

La hiérarchisation ou la pondération des critères........................... 271

Chapitre 31

Formulation des offres....................................................................... 273

31.1

Offres de base....................................................................................... 273

31.1.1

Les informations qui peuvent être demandées par l’acheteur....................... 274

31.1.2

La liberté de l’acheteur dans la définition du formalisme des offres............ 274

31.1.3

L’absence d’obligation de signer les offres................................................. 275

31.2

Offres variantes.................................................................................... 276

31.2.1

Définition des variantes............................................................................. 276

31.2.2

Les conditions de présentation des variantes.............................................. 277

31.2.3

Les modalités de présentation des variantes............................................... 277

31.2.3.2

La question de la présentation d’une offre de base..................................... 278

31.2.3.1

Les exigences minimales applicables aux variantes.................................... 277

349

PMP_.indb 349

13/05/2019 13:37

Passation des marchés publics

Chapitre 32

Examen des offres.............................................................................. 279

32.1

Organisation de l’analyse des offres.................................................. 279

32.1.1

Les principes d’organisation de la sélection des offres................................ 279

32.1.1.2

Procédure formalisée................................................................................ 280

32.1.1.1

Procédure adaptée.................................................................................... 279

32.1.2

Compétence pour examiner les offres........................................................ 280

32.1.2.2

Pour les marchés publics locaux................................................................ 280

32.1.2.1

32.2

Modalités de sélection.......................................................................... 282

32.2.1

Procédure formalisée................................................................................. 282

32.2.2

Procédure adaptée..................................................................................... 283

32.2.3 Négociation.............................................................................................. 283

Pour les marchés de l’État et de ses établissements publics........................ 280

32.3

Conformité des offres.......................................................................... 284

32.3.1

Les offres irrégulières................................................................................ 284

32.3.1.2

Non-respect des exigences du cahier des charges....................................... 284

32.3.2

Les offres inacceptables............................................................................. 286

32.3.3

Les offres inappropriées............................................................................ 287

32.4

Régularisation des offres..................................................................... 287

32.4.1

Les procédures sans négociation................................................................ 287

32.4.2

Les autres procédures................................................................................ 288

32.4.3

L’étendue de la régularisation.................................................................... 288

32.5

Offres anormalement basses............................................................... 289

32.5.1

La définition de l’offre anormalement basse............................................... 290

32.5.2

La détection de l’offre anormalement basse................................................ 290

32.5.3

La procédure de contrôle contradictoire de l’offre anormalement basse....... 291

32.5.3.2

L’appréciation des justifications apportées................................................ 291

32.3.1.1 Définition.................................................................................................. 284

32.3.1.3

32.5.3.1

32.5.3.3

Méconnaissance de la législation............................................................... 285

La demande de justifications au soumissionnaire....................................... 291

La décision de rejet de l’offre.................................................................... 292

Chapitre 33

Choix des offres................................................................................... 295

33.1

Méthode de notation............................................................................ 295

33.1.1

Les conditions de régularité de la méthode de notation des offres............... 295

33.1.2

Focus sur le choix de la méthode de notation des offres financières............ 298

350

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Table des matières

33.1.2.1

La formule proportionnelle........................................................................ 298

33.1.2.3

La formule tenant compte de la moyenne................................................... 299

33.1.2.2

La formule linéaire.................................................................................... 298

33.2

Classement des offres........................................................................... 299

33.2.1

Principes généraux.................................................................................... 299

33.2.2

La demande de précisions.......................................................................... 299

33.2.3

La méthode de classement des variantes.................................................... 300

33.2.4

La méthode de classement des prestations supplémentaires éventuelles (PSE)........................................................................................................ 301

33.2.5

L’établissement du rapport d’analyse des offres.......................................... 301

Chapitre 34

Abandon de la procédure.................................................................. 303

34.1

Les motifs d’abandon de la procédure.............................................. 303

34.1.1

La déclaration sans suite pour cause d’infructuosité................................... 304

34.1.2

La déclaration sans suite pour un motif d’intérêt général............................ 304

34.2

Les modalités pratiques....................................................................... 305

34.2.1

Délais d’information des candidats............................................................ 305

34.2.2

Compétence pour déclarer sans suite.......................................................... 306

34.2.3

Nouvelle consultation................................................................................ 306

Chapitre 35

Information des candidats et des soumissionnaires................... 307

35.1 Généralités............................................................................................ 307

35.2

Procédure adaptée................................................................................ 309

35.2.1

La notification d’une lettre de rejet............................................................ 309

35.2.2

Les informations à communiquer à la demande d’un candidat ou d’un soumissionnaire............................................................................ 310

35.3

Procédure formalisée........................................................................... 311

35.3.1

L’information des candidats et soumissionnaires sur les motifs de rejet de leur candidature ou de leur offre............................................................ 311

35.3.2

Les informations à communiquer à la demande d’un soumissionnaire......... 313

35.4

Les systèmes de qualification utilisés par les entités adjudicatrices.............................................................. 313

Chapitre 36

Signature et notification du contrat............................................... 315

36.1

La signature des marchés publics locaux......................................... 315

36.2

Moment de la signature....................................................................... 316 351

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Passation des marchés publics

36.2.1

La mise au point du marché....................................................................... 316

36.2.2

Le respect d’un délai de suspension de signature........................................ 317

36.2.2.2

La jurisprudence en matière de procédure adaptée..................................... 318

36.2.2.1

36.2.2.3

L’application obligatoire en procédure formalisée...................................... 317 La fermeture du référé contractuel en procédure adaptée........................... 318

36.3

Modalités de la signature.................................................................... 319

36.4

Formalités de notification................................................................... 320

36.4.1

La particularité des marchés publics locaux............................................... 320

36.4.2

La prise d’effet du marché......................................................................... 321

Chapitre 37

Publicité de l’attribution..................................................................... 323

37.1

La mise en place de l’open data......................................................... 323

37.2

Marchés d’un montant inférieur aux seuils européens.................. 325

37.2.1

La publication d’un avis d’attribution pour limiter le référé-contractuel...... 325

37.2.2

La publication d’un avis pour enclencher le délai de recours en contestation de la validité du contrat......................... 325

37.3

Marchés d’un montant supérieur aux seuils européens................. 326

37.3.1

L’obligation de publication d’un avis d’attribution..................................... 326

37.3.2

L’établissement d’un rapport de présentation.............................................. 327 Index........................................................................................................ 329

352

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Pratique du droit

Passation des marchés publics

La passation des marchés publics est, avec l’exécution, l’une des deux étapes essentielles de la vie du contrat. C’est durant cette phase que sont sélectionnés les candidats et que le marché est attribué au(x) soumissionnaire(s) ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. Cette deuxième édition tient compte de la publication du Code de la commande publique, applicable depuis le 1er avril 2019, qui intègre la réglementation de l’achat public, notamment sur la préparation des marchés, le choix de la procédure, la sélection des candidats et des offres, etc. Cet ouvrage analyse au travers de 37 chapitres synthétiques les étapes de la passation de tout type de marché public. Ainsi, Passation des marchés publics permet de : – bien définir ses besoins (règles de sourçage, etc.) ; – choisir la procédure la mieux adaptée pour les satisfaire ; – mettre en œuvre les procédures de publicité et de mise en concurrence, en fonction des seuils ; – respecter toutes les étapes et finaliser la passation de son marché ; – limiter les risques de recours.

Aymeric Hourcabie – Cécile Fontaine Ann-Charlotte Bérard Walsh

Pratique du droit

De nombreux tableaux récapitulatifs de la réglementation, des exemples didactiques et des conseils pratiques illustrent l’ouvrage afin de faciliter la mise en œuvre et la sécurisation des marchés.

À jour du Code de la comman de publique

Passation des marchés publics Sélection et suivi de la procédure – Choix des candidats – Préparation de l’exécution

2e

Aymeric Hourcabie, avocat associé – Hourcabie Avocats. Cécile Fontaine, avocat directeur associé – Fidal Ann-Charlotte Bérard-Walsh, responsable des affaires juridiques – commune de Saint-Maur-desFossés

Ce livre s’adresse aux participants à la passation des marchés publics : responsables marchés, assistants des maîtres d’ouvrage, maîtres d’œuvre, etc.

Passation des marchés publics

édition

2e édition Aymeric Hourcabie – Cécile Fontaine Ann-Charlotte Bérard Walsh

ISSN 2267-0149 ISBN 978-2-281-13370-7

Photographie de couverture : © designer491 - Fotolia.com

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