Maitriser la negociation en commande publique

E. Lambert

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L’e ss e Emmanuel Lambert est titulaire d'un DEA de droit public approfondi et du DESS « Juriste des collectivités territoriales », délivrés par l'Université de Bourgogne. Après une carrière dans le secteur public, lors de laquelle il a notamment créé et dirigé le service juridique et commande publique d'une commune et d'intercommunalités de 250 000 habitants, il a décidé d'exercer la profession d'avocat. Il est également formateur au CNFPT et l'auteur d'articles traitant de la commande publique.

CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 978-2-8186-1046-6 www.territorial-editions.fr [ISSN : 1625-855X – ISBN : ] Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com

Maîtriser la négociation en commande publique

La réforme de la commande publique opérée par l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés public et son décret d'application n° 2016-360 du 25 mars 2016 développe les hypothèses de recours à la négociation et donne aux acheteurs publics les outils pour optimiser l'efficacité de la commande publique.

Négocier permet de construire une relation de confiance avec son prestataire et favorise le « déminage » du terrain de l'exécution contractuelle, les éléments du contrat étant discutés et validés par les deux parties. Négocier permet ainsi d'optimiser la gestion des deniers publics.

Maîtriser les aspects réglementaires, la préparation et les techniques de la négociation constitue dès lors un enjeu important pour l'acheteur public.

Le présent ouvrage accompagnera utilement ses lecteurs dans la découverte ou l'approfondissement de leurs connaissances et leur donnera les pistes à explorer pour améliorer leurs performances d'acheteur ou de responsable de la commande publique. Son approche pragmatique, pédagogique et opérationnelle ne néglige pas la rigueur juridique nécessaire à la sécurisation des conditions dans lesquelles évolue le négociateur. Des conseils pratiques et des schémas favorisent la compréhension de questions parfois complexes.

L’e ss e

Maîtriser la négociation en commande publique

Maîtriser la négociation en commande publique Emmanuel Lambert

Maîtriser la négociation en commande publique Emmanuel Lambert Avocat au barreau de Dijon, ancien responsable juridique et de la commande publique dans le secteur public

Collection « L’Essentiel sur » - Réf. : BK 302 - Avril 2016 Groupe Territorial CS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63

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Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20 rue des GrandsAugustins, 75006 Paris).

© Groupe Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1046-6 ISBN version numérique : 978-2-8186-1047-3 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Mai 2016 Dépôt légal à parution

Sommaire

Introduction.............................................................................................................................................. p. 7

Partie 1 Appréhender le cadre normatif de la négociation dans la commande publique I • Typologie et présentation des procédures à négociation........p. 13 A - Les marchés publics non soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015................................................................................................................................p. 13 B - Les marchés passés selon une procédure adaptée..........................................................p. 15 C - La procédure concurrentielle avec négociation................................................................p. 19 D - La procédure négociée après mise en concurrence préalable.................................p. 21 E - Le partenariat d’innovation..........................................................................................................p. 21 F - Le dialogue compétitif.......................................................................................................................p. 22 G - La procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence...............................p. 23

II • L es conditions de recours à la négociation dans ces différentes procédures........................................................................p. 26 A - Les marchés publics passés selon une procédure non formalisée.........................p. 26 1. Informer de la tenue de négociations et se réserver la possibilité d’y renoncer......p. 26

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3. Négociations orales, écrites ou mixtes ?...................................................................................p. 29 4. Liberté de choix de négocier en une seule ou plusieurs étapes ?..................................p. 29

B - Les marchés publics passés selon une procédure formalisée....................................p. 29

III • L e périmètre de la négociation (les points pouvant être négociés et dans quelle mesure).............................p. 30 IV • Les principes régissant la négociation.....................................................p. 31 A - Négociations et risque pénal........................................................................................................p. 31 B - Négociations et risques de contentieux administratifs................................................p. 32 C - Négociations et liberté d’accès à la commande publique........................................p. 33 D - Négociations et égalité de traitement des candidats..................................................p. 33 1. Information préalable........................................................................................................................p. 33 2. Conditions de présentation des candidatures et des offres..............................................p. 33 3. Objectivité du dossier de consultation des entreprises.......................................................p. 34

Sommaire

« L’essentiel sur... » Maîtriser la négociation en commande publique

2. L’acheteur doit-il négocier avec l’ensemble des candidats ?............................................p. 28

4. Des négociations bilatérales............................................................................................................p. 34 5. Absence de discrimination explicite ou implicite entre les candidats..........................p. 34

E - Négociations et transparence des procédures...................................................................p. 35 F - Négociations et confidentialité des offres.............................................................................p. 36 G - Négociations et mutabilité des offres.....................................................................................p. 37

Partie 2 Anticiper la négociation en amont de la remise des offres I • Quelle négociation pour quels achats ?.....................................................p. 41 A - La méthode ABC (Activity Based Costing)...........................................................................p. 41 B - La matrice des achats de Marcel et Nassoy........................................................................p. 42

II • Une définition des besoins pertinente.......................................................p. 43 A - La rédaction du cahier des charges.........................................................................................p. 44 B - La définition du prix d’objectif....................................................................................................p. 45 C - Le choix des critères d’analyse des offres.............................................................................p. 48

III • La connaissance du marché....................................................................................p. 51 A - L’analyse de l’offre...............................................................................................................................p. 51 B - L’analyse de la demande.................................................................................................................p. 54

« L’essentiel sur... » Maîtriser la négociation en commande publique

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IV • Une programmation opportune des achats.....................................p. 55

Partie 3 Préparer la négociation des offres I•N égocier en face à face, par téléphone ou par courriel : mettre en abîme le coût de l’efficacité et celui des avantages escomptés..........................................................................................................p. 59 II • Définir la stratégie de la négociation

.......................................................p. 61

III • C onnaître les techniques d’influence et les mécanismes d’argumentation..........................................................p. 67 A - Construire son argumentaire........................................................................................................p. 67 B - Stratégie de coopération et stratégie de compétition..................................................p. 68 C - Les techniques d’influence..............................................................................................................p. 68 1. La technique du « pied dans la bouche »................................................................................p. 69 2. La technique de la « porte au nez »............................................................................................p. 70 3. La technique du « pied dans la porte » ou du « doigt dans l’engrenage »..............p. 71

Sommaire

4. La technique de la « crainte puis soulagement »..................................................................p. 71 5. La technique du « mais vous êtes libre »..................................................................................p. 72 6. La technique du « ce n’est pas tout »........................................................................................p. 73 7. Le principe de réciprocité................................................................................................................p. 73 8. L’argument d’autorité........................................................................................................................p. 73 9. Le principe de rareté..........................................................................................................................p. 73 10. Les pièges à éviter pour l’acheteur............................................................................................p. 73

D - Le discours de négociation............................................................................................................p. 74

IV • Confectionner la fiche de négociation....................................................p. 75

Partie 4 Optimiser chaque séquence de négociation I • Accueil des participants et cadrage de la négociation..........p. 81 A - Prise de contact et présentation ...............................................................................................p. 81 B - Rappel de l’organisation de l’audition et de la répartition des rôles................p. 81

II • Discussion et reformulation....................................................................................p. 82 III • T ranscription dans un support signé ou accepté par le candidat.......................................................................................................................p. 84 IV • Évaluation en interne.....................................................................................................p. 84 A - Évaluation des acquis........................................................................................................................p. 84

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Partie 5 Intégration dans le rapport d’analyse des offres et mise à jour des pièces contractuelles Bibliographie..........................................................................................................................................p. 91

Sommaire

« L’essentiel sur... » Maîtriser la négociation en commande publique

B - Évaluation de la négociation.......................................................................................................p. 85

Introduction

Introduction

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« L’essentiel sur... » Maîtriser la négociation en commande publique

En mars 2014, trois directives destinées à moderniser le cadre normatif européen de la commande publique ont été publiées au Journal officiel de l’Union européenne. Deux d’entre elles concernent les marchés publics.

En 2015 et 2016, la France a transposé ces directives en droit interne par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet relative aux marchés public et son décret d’application n° 2016-360 du 25 mars 2016.

Ce nouveau cadre juridique développe les hypothèses de recours à la négociation, encourageant, par conséquent, les acheteurs publics parfois timorés, souvent inexpérimentés, à négocier de manière à optimiser l’efficacité de la commande publique.

Il consacre et consolide la vision de l’achat public de la réforme du Code des marchés publics de 2006 qui a notamment intronisé la notion d’« offre économiquement la plus avantageuse ».

De manière générale, négocier constitue un ensemble de démarches et de processus de communication ayant pour but de confronter les positions, points de vue, intérêts et attentes, dans le but de parvenir à un accord entre les parties concernées. En matière d’achat public, la négociation est un ensemble de discussions entre le pouvoir adjudicateur (ou l’entité adjudicatrice) et des opérateurs économiques (entreprises candidates) dans le but de mettre le plus en adéquation possible l’offre et le besoin défini.

Elle vise la recherche d’un consensus, centré sur des intérêts matériels ou des enjeux quantifiables entre les deux parties, dans un temps limité.

Cette recherche d’accord implique la confrontation d’intérêts divergents que chaque interlocuteur va tenter de rendre compatibles par le jeu d’une argumentation et de concessions mutuelles.

Ce faisant, négocier permet de construire une relation de confiance entre la collectivité publique et son prestataire. Négocier favorise également le déminage du terrain de l’exécution contractuelle car les éléments du contrat auront été discutés et validés par les deux parties. Négocier permet enfin d’optimiser la gestion des deniers publics.

« L’essentiel sur... » Maîtriser la négociation en commande publique

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La négociation doit être distinguée du marchandage, qui ne porte que sur un seul point de discussion, le prix, et qui peut aboutir à une baisse artificielle, par conséquent potentiellement problématique et dangereuse pour la bonne réalisation de la prestation, de ce dernier.

La culture de la négociation demande encore à se généraliser. Elle nécessite de maîtriser les potentialités offertes par la réglementation, un état d’esprit d’ouverture et de curiosité et une méthodologie rigoureuse. Si le recours à la négociation est recommandé, il doit s’apprécier au regard des enjeux, du contexte et de la nature des achats.

Il convient de plus d’éviter l’écueil de la transposition pure et simple des techniques issues du monde privé des affaires. Les acheteurs privés ne sont pas soumis aux mêmes contraintes que les acheteurs publics, à tout le moins pas à la même intensité : principe d’égalité de traitement, de liberté d’accès à la commande, principe d’allotissement. Sur ce dernier point, l’article 12 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 renforce l’obligation d’allotir en ce qu’il oblige le pouvoir adjudicateur à justifier son choix de ne pas allotir.

En revanche, l’article 32-1 de l’ordonnance n° 2015-899 prévoit la possibilité d’une remise d’offre interlots, c’est-à-dire que le pouvoir adjudicateur pourra permettre aux opérateurs économiques de faire une offre couvrant plusieurs lots simultanément. Par exemple, un opérateur aurait la faculté, si l’acheteur la lui laisse en vue de réaliser une économie potentielle, de remettre une offre pour le lot 1 d’une consultation et une offre pour les lots 1 et 2. Cette perspective intéresse évidemment la négociation.

Le risque pénal est également moins présent. L’acheteur public se doit d’adapter ces techniques aux règles qui le régissent.

> Définitions utiles à l’utilisation de l’ouvrage (issues de la réforme de 2015-2016) Les pouvoirs adjudicateurs sont : 1° Les personnes morales de droit public ; 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont : a/ Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; b/ Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;

Introduction

Introduction

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« L’essentiel sur... » Maîtriser la négociation en commande publique

c/ Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ; 3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun.

Attention, par exemple, à la qualification de certaines associations ou de certains comités d’œuvres sociales.

Les entités adjudicatrices sont : 1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d’opérateurs de réseaux définies à l’article 12 ; 2° Lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques qui exercent une des activités d’opérateurs de réseaux définies à l’article 12.

Est une entreprise publique au sens de la présente ordonnance tout organisme doté de la personnalité juridique qui exerce des activités de production ou de commercialisation de biens ou de services marchands et sur lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs exercent, directement ou indirectement, une influence dominante en raison de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

L’influence des pouvoirs adjudicateurs est réputée dominante lorsque ceux-ci, directement ou indirectement, détiennent la majorité du capital, disposent de la majorité des droits de vote ou peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance ; 3° Lorsqu’ils ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entreprises publiques, les organismes de droit privé qui bénéficient, en vertu d’une disposition légalement prise, de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l’exercice d’une des activités d’opérateurs de réseaux définies à l’article 12 et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques à exercer cette activité.

Les activités d’opérateurs de réseaux susvisées sont les suivantes (limitées à celles pouvant relever des collectivités territoriales) : 1° La mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur ;

2° La mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’électricité ; 3° La mise à disposition, l’exploitation ou l’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable.

Sont également soumis aux dispositions applicables aux entités adjudicatrices les marchés publics passés par les entités adjudicatrices exerçant une des activités mentionnées à l’alinéa précédent qui sont liés : a/ Soit à l’évacuation ou au traitement des eaux usées ; b/ Soit à des projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau utilisé pour l’alimentation en eau potable représente plus de 20 % du volume total d’eau utilisé pour ces projets ; 4° Les activités d’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, câble ou tout système automatique, ou les achats destinés à l’organisation ou à la mise à la disposition d’un exploitant de ces réseaux.

Le service de transport est regardé comme fourni par un réseau de transport lorsqu’une autorité territoriale compétente définit les conditions générales d’organisation du service, notamment en ce qui concerne les itinéraires à suivre, la capacité de transport disponible ou la fréquence du service.

« L’essentiel sur... » Maîtriser la négociation en commande publique

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Introduction

Partie 1

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« L’essentiel sur... » Maîtriser la négociation en commande publique

Appréhender le cadre normatif de la négociation dans la commande publique

L’objectif est de concilier sécurité juridique, souplesse et efficacité économique en étant capable de détecter les hypothèses d’achats ouverts à la négociation (I), les conditions de recours à la négociation (II), son périmètre (III) et les principes qui la régissent (IV).

I•T ypologie et présentation des procédures à négociation A - Les marchés publics non soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015

Partie 1 : Appréhender le cadre normatif de la négociation dans la commande publique

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« L’essentiel sur... » Maîtriser la négociation en commande publique

Ils sont visés par les articles 14 et suivants de l’ordonnance. Ils ne sont soumis à aucune procédure particulière pour des raisons diverses dont l’évocation ne relève pas de l’objet du présent ouvrage.

La négociation doit être mise en œuvre dès lors qu’elle est possible, ce qui n’est pas toujours le cas.

Il s’agit principalement pour les collectivités territoriales, agissant en tant que pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice quand il le sera précisé, des marchés suivants : - les marchés publics de services qui ont pour objet l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens ; - les marchés publics de services relatifs à l’arbitrage et à la conciliation ; - les marchés publics de services relatifs au transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro ; - les marchés publics de services qui sont des contrats d’emprunt, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers ; - lorsqu’ils sont attribués à une organisation ou une association à but non lucratif : les marchés publics de services d’incendie et de secours, de protection civile, de sécurité nucléaire, de services ambulanciers, à l’exception de ceux ayant pour objet exclusif le transport de patients ;

« L’essentiel sur... » Maîtriser la négociation en commande publique

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- les marchés publics de services juridiques suivants : les services de certification et d’authentification de documents qui doivent être assurés par des notaires, les services fournis par des administrateurs, tuteurs ou prestataires de services désignés par une juridiction ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle d’une juridiction (par exemple, les expertises) et les services qui sont liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique (certains actes d’huissiers par exemple, comme l’assignation en justice) ; - les marchés publics qui ont principalement pour objet de permettre la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de communications électroniques ou la fourniture au public d’un ou de plusieurs services de communications électroniques ; - les marchés publics passés pour l’achat d’eau dès lors qu’une collectivité territoriale agit en tant qu’entité adjudicatrice exerçant une activité de mise à disposition, d’exploitation ou d’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable ; - les marchés publics passés pour l’achat d’énergie ou de combustibles destinés à la production d’énergie dès lors qu’une collectivité territoriale agit en tant qu’entité adjudicatrice exerçant une activité de mise à disposition, d’exploitation ou d’alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur et d’électricité.

L’ordonnance prévoit ensuite des cas d’exclusions applicables aux relations internes du secteur public, que ce soit la quasi-régie ou la coopération entre pouvoirs adjudicateurs. Les conditions d’exclusion sont strictement définies par les articles 17 et 18. Pour les collectivités territoriales, il s’agit principalement des relations « in-house » et des mécanismes de mutualisation visés par le Code général des collectivités territoriales.

Partie 1 : Appréhender le cadre normatif de la négociation dans la commande publique

B - Les marchés passés selon une procédure adaptée Les articles 27 et suivants du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 fixent le cadre. Les marchés publics sont passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont déterminées par l’acheteur dans le respect des principes de la commande publique, lorsque la valeur estimée hors taxes du besoin est inférieure aux seuils prévus par le droit européen ou en fonction de l’objet de ce marché.

En fonction de leur objet

Il convient de rappeler que la directive européenne 2014/24/UE met fin à la distinction entre services prioritaires et services non prioritaires. Ainsi, des services qui appartenaient à l’annexe 2B de la directive 2004/18/CE et relevaient de l’article 30 du Code des marchés publics version 2006, en sont sortis et ne peuvent plus faire l’objet d’un marché passé selon une procédure adaptée.

L’article 27 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 dispose que les marchés peuvent être passés, quel que soit leur objet, selon une procédure adaptée lorsque l’estimation des besoins est inférieure aux seuils de passation des procédures formalisées. Pour 2016, les seuils sont les suivants : - 209 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales pouvoirs adjudicateurs ; - 418 000 euros HT pour les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales entités adjudicatrices ; - 5 225 000 euros HT pour les marchés de travaux.

L’article 28 du décret évoque l’ouverture de la passation des marchés publics selon une procédure adaptée en fonction de leur objet, quelle que soit la valeur estimée du besoin. Il s’agit des services sociaux et autres services spécifiques. L’avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques publié au Journal officiel en détermine la liste.

Partie 1 : Appréhender le cadre normatif de la négociation dans la commande publique

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« L’essentiel sur... » Maîtriser la négociation en commande publique

En fonction de leur montant

Désignation 1. Services sanitaires, sociaux et connexes

75200000-8 [Prestations de services pour la collectivité] ; 75231200-6 [Services liés à la détention ou à la réhabilitation de criminels] ; 75231240-8 [Services de réinsertion] ; 79611000-0 [Services de recherche d’emploi] ; 79622000-0 [Services de mise à disposition de personnel d’aide à domicile] ; 79624000-4 et 79625000-1 [Services de mise à disposition de personnel infirmier et médical] ; De 85000000-9 à 85323000-9 [Services de santé et services sociaux] ; 98133000-4 [Services prestés par les organisations sociales] ; 98133100-5 [Services d’appui relatifs au développement de l’esprit civique et aux équipements collectifs] ; 98200000-5 [Services de conseil en matière d’égalité des chances] ; 98500000-8 [Ménages privés employant du personnel] ; De 98513000-2 à 98514000-9 [Services de main-d’œuvre pour les particuliers, services de personnel intérimaire pour les particuliers, services de personnel de bureau pour les particuliers, services de personnel temporaire pour les particuliers, services d’aide à domicile, services domestiques].

2. Services administratifs, sociaux, éducatifs et culturels et soins de santé

85321000-5 et 85322000-2 [Services sociaux administratifs et programme d’action communale] ; 75000000-6 [Services de l’administration publique, de la défense et de la Sécurité sociale] ; 75121000-0, 75122000-7 [Services administratifs de l’enseignement et de la santé] ; 75124000-1 [Services récréatifs, culturels et religieux] ; De 79950000-8 à 79956000-0 [Services d’organisation d’expositions, de foires, de congrès, de séminaires, d’événements, de festivals, de fêtes, de défilés de mode] ; De 79995000-5 à 79995200-7 [Services de gestion de bibliothèque, d’archivage et de catalogue] ; De 80000000-4 à 80660000-8 [Services d’enseignement et de formation] ; De 92000000-1 à 92700000-8 [Services récréatifs, culturels et sportifs].

3. Services de Sécurité sociale obligatoire

75300000-9.

4. Services de prestations

De 75310000-2 à 75340000-1 [Services de prestations sociales et familiales, indemnités de maladie, de maternité, d’invalidité, d’incapacité temporaire, de chômage, allocations familiales].

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« L’essentiel sur... » Maîtriser la négociation en commande publique

Code CPV

Partie 1 : Appréhender le cadre normatif de la négociation dans la commande publique