L optimisation du contrat de performance energetique etape par etape

L'optimisation est une démarche au terme de laquelle une opération est rendue optimale, autrement dit plus favorable.

Pour ce qui concerne le CPE, une telle démarche doit profiter tant à l'acheteur public qu'à l'opérateur économique, tant sur le plan financier que sur celui de l'efficacité énergétique, et doit se manifester à chaque étape du contrat. L'optimisation du CPE consiste donc en l'amélioration de l'efficacité énergétique au moyen d'un montage contractuel, et ce à chaque étape dudit contrat.

Les premiers retours d'expérience permettent d'envisager des modes d'optimisation de cet outil qui demeure novateur. Le présent ouvrage présente, étape par étape, les leviers d'optimisation par lesquels pourra être tenue cette promesse de réduction des coûts dans le choix et dans l'exécution du contrat.

Il en ressort que la préfiguration des CPE, leur élaboration et leur optimisation nécessitent des compétences techniques spécifiques, mais l'outil n'en demeure pas moins un moyen très souple de construire une stratégie pragmatique d'amélioration de l'habitat qui justifie d'affronter cette difficulté.

Sont donc successivement abordés les leviers d'optimisation des CPE pour chacune des étapes : montage du projet, choix du montage contractuel, rédaction des clauses, financement du contrat, exécution du contrat.

Justine Bain-Thouverez, docteur en droit public, est juriste au sein du cabinet LLC et Associés.

Elle est spécialisée en droit de l'énergie et en droit de l'environnement.

Raphaël Romi est professeur agrégé de droit public et avocat associé au cabinet LLC et Associés. Doyen honoraire de la faculté de droit de Nantes, il est titulaire d'une chaire Jean Monnet de droit européen de l'environnement.

J. Bain-Thouverez, R. Romi

LES ESSENTIELS

L'optimisation du contrat de performance énergétique étape par étape

L'optimisation du contrat de performance énergétique étape par étape

www.territorial-editions.fr ISSN : 2553-5803 – ISBN : 978-2-8186-1201-9

L'optimisation du contrat de performance énergétique étape par étape LES ESSENTIELS

Justine Bain-Thouverez Raphaël Romi

L’optimisation du contrat de performance énergétique étape par étape

LES ESSENTIELS Justine Bain-Thouverez Avocat au sein du cabinet LLC et Associés, docteur en droit Raphaël Romi Professeur agrégé de droit, avocat associé, cabinet LLC et Associés

CS 40215 - 38516 Voiron Cedex Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 Retrouvez tous nos ouvrages sur http://www.territorial-editions.fr

Référence BK 310 Juin 2017

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Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20 rue des Grands-Augustins, 75006 Paris).

© Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1201-9 ISBN version numérique : 978-2-8186-1202-6 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin Jallieu (38) - Juillet 2017 Dépôt légal à parution

Sommaire Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 7

Partie 1 Les leviers d’optimisation au stade du montage de projet Chapitre I La définition des besoins de l’acheteur public . . . . . . . . . . . . . p. 11 A - L’optimisation du CPE par la connaissance du bâtiment et la définition des objectifs de performance . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 11 B - L’optimisation du CPE par la prise en compte du contexte géographique des opérations à mener. . . . . p. 15

Chapitre II Calcul de la rentabilité économique du projet. . . . . . . . . . . . p. 17

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18

2. Les économies nettes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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18

3. Le rapport économies sur investissement (REI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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18

4. Le taux interne de rentabilité (TIR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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18

1. Le temps de retour sur investissement (TRI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B - Les autres paramètres à envisager pour le montage du projet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 19 1. Les amortissements dans le calcul de rentabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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19

2. Les subsides. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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20

Partie 2 Les leviers d’optimisation au stade du choix du montage contractuel Chapitre I Les apports de la réforme des marchés publics. . . . . . . . . . . p. 27

Sommaire

L’optimisation du contrat de performance énergétique

A - Les indicateurs d’évaluation de la rentabilité d’un projet. . p. 17

3

Chapitre II L’optimisation par le choix d’un CPE adapté à la nature du projet. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 30 A - CPE « fournitures et services ». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 31 B - CPE « travaux et services » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 32

Chapitre III Les leviers d’optimisation dépendant de la maîtrise d’ouvrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 36 A - L’optimisation du CPE dans sa déclinaison de « marché global de performance ». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 36 B - L’optimisation du CPE dans sa déclinaison de « marché de partenariat » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 38 C - Mise en perspective des deux types de CPE globaux. . . p. 42 p.

42

2. En matière de maîtrise d’ouvrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. En termes de recettes de valorisation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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45

1. En matière de financement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

L’optimisation du contrat de performance énergétique

Partie 3

4

Les leviers d’optimisation au stade de la rédaction du CPE Chapitre I Les objectifs de performance énergétique et la transition énergétique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 49 A - Les objectifs prévus dans la loi TECV. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 49 B - Les objectifs tirés d’une réglementation sectorielle. . . . . . . . p. 51

Chapitre II Les clauses de performance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 53 A - Les clauses de sécurisation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 53 1. La garantie du besoin de financement en cas de recours (BFR) . . . . . . . .

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53

2. La garantie de poursuite du projet en cas de disparition du marché . . .

p.

58

Sommaire

B - Les clauses d’optimisation : les clauses d’intéressement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 60 C - Les pénalités prévues dans le CPE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 61

Partie 4 Les leviers d’optimisation dans le financement du CPE Chapitre I Les modes de financement classiques du CPE. . . . . . . . . . . . . p. 65 A - Financement du projet, financement obligatoire. . . . . . . . . . . p. 65 B - Financement par les économies de charges . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 67

Chapitre II Le recours au tiers financement. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 68 A - L’extension du champ d’application du mécanisme de tiers financement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 68

1. Le régime de l’autorisation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.

69

2. Les règles de gestion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Le mécanisme de contrôle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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71

C - Tiers financement, outil de simplification du projet de rénovation énergétique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 72

Partie 5 L’optimisation au stade de l’exécution du CPE Chapitre I Le contrôle de la garantie de performance énergétique. p. 79 A - La garantie de performance intrinsèque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 79 B - La garantie de résultats énergétiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 80

Sommaire

L’optimisation du contrat de performance énergétique

B - La modification des règles d’autorisation, de gestion et de contrôle des sociétés de tiers financement (STF). . . . . p. 69

5

Chapitre II La mesure de la performance énergétique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 81 A - Le recours à l’IPMVP. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 81 B - Les options prévues par le protocole. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 82 1. L’option A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. L’option B . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. L’option C . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. L’option D . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Annexe

L’optimisation du contrat de performance énergétique

Quelques exemples de CPE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 87

6

Sommaire

L’article 5 de la loi dite « Grenelle I »1 prévoit la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de recourir aux contrats de partenariat ou à des marchés globaux « regroupant des prestations de conception, de réalisation et d’exploitation ou de maintenance », en vue de permettre la réalisation de missions visant à l’amélioration de l’efficacité énergétique.

C’est ainsi qu’est né le contrat de performance énergétique (CPE), transcendant la distinction entre les contrats de partenariat soumis à l’ordonnance n° 2004559 du 17 juin 2004 et les marchés soumis au Code des marchés publics, autour d’un objet commun : la performance énergétique.

La réforme des marchés publics intervenue entre 2015 et 20162 a procédé à l’intégration dans les mêmes articles de ces deux types de contrats.

Le CPE se compose de quatre éléments.

Tout d’abord, la définition d’un objet : l’amélioration de la performance énergétique d’un bâtiment entendue comme la diminution des consommations énergétiques et accessoirement l’amélioration du niveau de service, par rapport à une situation de référence contractualisée décrivant l’ensemble des caractéristiques du bâtiment au regard de sa performance énergétique au jour de l’entrée en vigueur du contrat. Le CPE se veut en conséquence un instrument dynamique dont l’appréhension doit se conformer à sa vocation.

Ensuite, le CPE implique un investissement : matériel ou immatériel dans des travaux, fournitures ou services. Ce sont les actions d’amélioration de la performance énergétique. Il est porté par le pouvoir adjudicateur s’il s’agit d’un marché global de performance, ou par l’opérateur privé (la « société de services d’efficacité énergétique ») s’il s’agit d’un marché de partenariat. C’est sa vocation, qui n’est pas seulement de réguler des rapports de personne à personne mais aussi de garantir une évolution économique favorable.

Par ailleurs, le CPE comporte une garantie de performance énergétique, qui consiste pour l’opérateur économique à un engagement de réparer le pouvoir 1. Loi n° 2009-967 du 3 août 2009 relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement.

2. Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Introduction

L’optimisation du contrat de performance énergétique

Introduction

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L’optimisation du contrat de performance énergétique 8

adjudicateur pour l’entier préjudice résultant de la non-atteinte de l’objectif d’amélioration de la performance énergétique : - soit en payant une indemnité ; - soit en réalisant des travaux complémentaires.

Enfin, une mesure des performances énergétiques doit être réalisée durant l’exécution du contrat : la garantie doit porter sur des données mesurables, dans le cadre d’un protocole contractualisé, objectif et contradictoire entre les parties.

Le contrat de performance est en conséquence un pari et un défi, mesurables économiquement.

Après de premiers retours d’expérience, il est désormais possible d’envisager des modes d’optimisation de cet outil qui demeure novateur.

L’optimisation est une démarche au terme de laquelle une opération est rendue optimale, autrement dit plus favorable.

Pour ce qui concerne le CPE, une telle démarche doit profiter tant à l’acheteur public qu’à l’opérateur économique, tant sur le plan financier que de l’efficacité énergétique, et doit se manifester à chaque étape du contrat.

L’optimisation du CPE consiste donc en l’amélioration de l’efficacité énergétique au moyen d’un montage contractuel, et ce à chaque étape dudit contrat.

À la question de savoir comment peut être tenue cette promesse de réduction des coûts dans le choix et dans l’exécution du contrat, le présent ouvrage présente les leviers d’optimisation étape par étape.

Seront successivement abordés les leviers d’optimisation : - au stade du montage du projet (partie 1) ; - au stade du choix du montage contractuel (partie 2) ; - au stade de la rédaction des clauses (partie 3) ; - dans le financement du contrat (partie 4) ; - au stade de l’exécution du contrat (partie 5).

Introduction

Les leviers d’optimisation au stade du montage de projet

Partie 1

L’optimisation du contrat de performance énergétique

Partie 1

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L’optimisation du CPE peut déjà avoir lieu en amont du montage contractuel.

Le montage du projet qui nécessite la conclusion d’un CPE implique une expertise technique et financière préalable, que l’on peut présenter comme la définition des besoins de l’acheteur dans un premier temps (chapitre I), et le calcul de la rentabilité économique du projet dans un second temps (chapitre II).

Chapitre I

La définition des besoins de l’acheteur public implique une étude de l’acheteur public consistant en deux points phares du montage du projet : - la connaissance du bâtiment qui fera l’objet d’une amélioration de l’efficacité énergétique, et la définition de l’objectif de performance énergétique : à cet effet, l’acheteur public doit se munir d’outils tels que l’audit énergétique. L’audit sera remis aux candidats (A) ; - la délimitation du périmètre du CPE : il s’agit, d’une part, du périmètre géographique (définir les bâtiments concernés) et, d’autre part, du périmètre fonctionnel (définir les actions à mener) (B).

A - L’optimisation du CPE par la connaissance du bâtiment et la définition des objectifs de performance

La connaissance du bâtiment suppose le recours en amont à une expertise technique, pour laquelle des enjeux juridiques existent et doivent être clairement définis.

À titre d’exemple, la cour administrative d’appel de Lyon a estimé que le mauvais fonctionnement d’une chaufferie au gaz, ayant entraîné des surconsommations énergétiques, était de nature à engager la responsabilité du bureau d’études chargé de l’étude thermique de cette chaufferie et alors même que « les constructeurs ne se seraient pas engagés sur la performance énergétique Partie 1

L’optimisation du contrat de performance énergétique

La définition des besoins de l’acheteur public

11

L’optimisation du contrat de performance énergétique 12

de la chaudière »3. Dans ce cadre, un constructeur engagé sur un objectif de performance énergétique se verra d’autant plus facilement réclamer des indemnités s’il n’a pas pris toutes les mesures raisonnables pour atteindre les performances promises.

La bonne définition des besoins permet également à l’acheteur public de se protéger du risque de contentieux. Il est toujours possible que lui soient reprochées par un candidat évincé des inexactitudes volontaires ou involontaires dans l’appréciation de la plausibilité des prévisions de performance.

Par exemple, dans une affaire qui a donné lieu à un arrêt du Conseil d’État en date du 12 mars 20124, les consommations d’énergies présentées aux candidats comme les consommations réelles avaient été modifiées et surestimées par l’acheteur public. Cette situation avait conduit à favoriser le candidat sortant, détenteur des chiffres réels des consommations énergétiques.

Le Conseil d’État a rappelé à l’occasion de cette affaire la nécessité de communiquer aux candidats une information sincère et intelligible, tout particulièrement lorsqu’elle porte sur une donnée essentielle de la mise en concurrence.

En outre, l’expertise technique engage la responsabilité de l’expert thermicien, comme l’a relevé le Conseil d’État dans un arrêt du 11 juillet 20085.

Mais celui-ci ne peut pas, dans ses évaluations, tenir compte d’éléments qui lui auraient été cachés ou qui auraient été eux-mêmes trop rapidement évacués ou oubliés.

3. CAA Lyon, 26 avril 2012, OPH Advivo, n° 11LY0168.

4. CE, 12 mars 2012, Dynacité, n° 354355.

5. CE, 11 juillet 2008, n° 285168.

Partie 1

Avant tout… et après, une « histoire de diagnostics » Le bailleur social France Habitation a réalisé, entre 2011 et 2014, la rénovation thermique de treize ensembles de logements en Île-de-France.

Six de ces ensembles ont obtenu, grâce à ces opérations, le label BBC Rénovation, soit des consommations réelles comprises entre 51 et 90 kWh/m2/an. Les sept autres ont été labélisés Haute performance énergétique (HPE) et consomment entre 91 et 150 kWh/m2/an.

Pour atteindre ce résultat, le maître d’ouvrage a prévu l’intervention d’un ingénieur thermicien interne pour mener un diagnostic thermique.

Une fois l’équipe de maîtrise d’œuvre retenue, un second énergéticien est imposé par le bailleur pour procéder à la comparaison entre les deux diagnostics.

Les opérations comprennent toujours une isolation thermique de l’enveloppe, avec dans la plupart des cas le changement des menuiseries.

Le système de ventilation mécanique contrôlée (VMC) est aussi remplacé. Les travaux permettent à cet effet de réexaminer le réseau électrique, les parties communes et les aménagements extérieurs, ce qui permet la valorisation architecturale du patrimoine. À Noisiel, la mise en place d’un système de suivi des consommations dans un immeuble permet de suivre précisément les consommations de chauffage, réduites de moitié après la rénovation.

Pour chaque opération, des diagnostics de performance énergétique ont été réalisés après travaux, afin de mesurer la performance atteinte.

Des opérations de ce type permettent également d’impliquer les citoyens dans l’amélioration des performances énergétiques, ne seraitce que par l’amélioration de l’information qui leur est assurée sur leurs consommations et leurs économies.

Les actions de performance énergétique (APE) peuvent porter sur les équipements techniques, l’exploitation-maintenance, le comportement des usagers, le bâti ou sur plusieurs domaines à la fois.

Ces APE peuvent consister en : - un changement de chaudière vétuste par une chaudière haute performance, qui permet un gain d’environ 20 %, le cas échéant par le biais de location ; - un désembouage-équilibrage, qui permet un gain d’environ 10 % ; - une gestion de l’intermittence, qui permet un gain d’environ 15 % ; - une rénovation d’une centrale d’air comprimé, qui permet un gain d’environ 25 % ;

Partie 1

L’optimisation du contrat de performance énergétique

13

- l’isolation thermique de combles perdus, qui permet un gain d’environ 15 %, l’opération pouvant être couplée avec une recherche de matériaux sains ; - et également une action de sensibilisation à l’utilisation de l’énergie auprès des occupants, qui permet un gain d’environ 10 %, action qui peut être envisagée dans la durée de manière multiforme.

Car si l’opérateur assure l’exploitation et la maintenance pendant la durée du contrat, il peut intégrer des prestations d’information et de sensibilisation des usagers à la diminution des consommations énergétiques du bâtiment.

L’optimisation du contrat de performance énergétique

En effet, l’utilisation du bâtiment peut créer un aléa dans la consommation énergétique, aléa que le cocontractant peut décider de ne pas supporter. Le paramètre représenté par les usages d’un bâtiment, si perfectionné que soit son redimensionnement énergétique, est un maillon faible inévitable.

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À titre d’exemple, la rénovation thermique d’une école est une mission dont les résultats en termes de performance énergétique peuvent être incertains si les élèves – mais aussi les personnels – ne sont pas impliqués dans une démarche citoyenne partagée.

En effet, l’efficacité énergétique pourra être mise en défaut par l’usage fait du bâtiment, et ne correspondra alors pas à la qualité de l’intervention de l’opérateur économique.

Pour ce qui concerne une école, le CPE dédié à la rénovation thermique peut par conséquent prévoir également une mission de « sensibilisation des usagers », qui aura pour effet de réduire l’aléa de consommation. Pour une collectivité souhaitant déléguer la maîtrise d’ouvrage et bénéficier des compétences techniques d’un opérateur privé, l’ajout d’une telle obligation de sensibilisation et d’accompagnement des usagers peut donc offrir une garantie de réduction (relative) de l’aléa. C’est ce que préconise notamment le centre de ressources de l’Ademe (http://www.territoires-climat.ademe.fr/domaines-actions/batiments/les-leviersdactions-possibles) et des sites dérivés spécialisés (www.lecpe.fr – fiche action « Rénovation énergétique des écoles parisiennes ») : soit la mission de sensibilisation est incluse dans la mission, soit, de toute manière, elle résulte d’une obligation de communication nécessaire à l’accomplissement de la mission.

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