Extrait revue Contrats Publics N°206

N° N°206 000• •Février MOIS 2013 2020

L’appel à projets : un outil à double face… ? et sur tablette

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u Appel à projets et requalification Appel à projet et contrats de la commande publique L’hypothèse des cessions de biens L’appel à projet d’aménagement n’existe pas…

u Prévenir les risques…

Recommandations pour la mise en œuvre d’appels à projets Comment répondre efficacement à un appel à projets ?

Le marché d’innovation comme substitut de l’appel à projets ?

N° 205 – Mensuel – 35 €

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L’impossible définition ?

Les appels à projets réglementés Subvention, commande publique et appel à projet

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u La notion d’appel à projets

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Dossier

Actualités

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Éditorial

L’appel à projets ou la métaphore du Canada dry

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ertains se souviennent sans doute de la fameuse publicité du Canada dry, marque américaine de soda, qui avait la couleur et le goût de l’alcool... tout en étant pas de l’alcool.

On pourrait appliquer ce slogan aux appels à projets lancés par les collectivités publiques: ils ressemblent à des contrats de la commande publique et sont, entre autres, précédés comme eux de procédures de publicité et de mise en concurrence... mais il ne s’agit pas de contrats de la commande publique.

Encore que... on se situe dans un domaine où les frontières sont particulièrement floues, et où le passage d’un contrat à un autre est plutôt ouvert... ainsi qu’on a pu le constater à la lecture de l’avis du Conseil d’État relatif aux passerelles innovantes à Paris(1), le juge ayant estimé que, dans le cas d’espèce de cet appel à projets, leurs lauréats répondaient à un besoin de la ville et faisaient l’objet d’une rémunération, d’où sa requalification en marché public ou concession. Il est certain qu’il n’est pas évident de distinguer une procédure où l’acheteur public se limite à fixer des objectifs généraux et une autre où il rédige un document avec des exigences plus précises qui s’apparente à un cahier des charges...on retrouve ici les mêmes difficultés qu’avec la définition des marchés de travaux et des ouvrages « répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception »(2) ; ou encore qu’avec la distinction entre les subventions et les prix, et donc les conventions de subventionnement et les marchés publics qui font l’objet d’une jurisprudence particulièrement fournie et récurrente.

Au-delà de ces arguties juridiques qui sont longuement traitées dans le cadre du présent numéro de Contrats publics, on peut s’interroger sur les raisons de la vogue de ces appels à projets. Il s’agit en effet d’un process à la mode, très utilisé par d’importantes collectivités publiques comme la ville de Paris, donc, ou encore la Métropole du Grand Paris mais pas seulement(3).On com-

(1) CE Avis 22 janvier 2019, n° 396221.

(2) CCP, art. L. 1111-2-2.

(3) V. par exemple « Imagine Angers ».

Contrats Publics – n° 206 - Février 2020

prend les raisons qui poussent les collectivités à utiliser un mécanisme plus souple et moins contraignant que les procédures de marchés et concessions, qui permettent de bénéficier des idées et solutions innovantes des opérateurs économiques tout en les faisant le plus souvent travailler quasi gratuitement jusqu’à la désignation des lauréats. Sous cet angle, plutôt que de s’apparenter plus ou moins à des contrats de la commande publique, les appels à projets traduisent une volonté de contourner ces derniers et leur régime juridique souvent considéré comme trop formaliste. Cela signifie aussi que les récentes réformes adoptées pour simplifier un tel régime n’ont pas eu - pas encore ? l’impact espéré. Il est ainsi paradoxal de lancer des appels à projets pour bénéficier de propositions qualifiées d’innovantes alors que la réglementation des contrats de la commande publique offre plusieurs outils aux acheteurs pour acheter innovant, de l’expérimentation issue du décret de Noël n° 2018-1225 du 24 décembre 2018 permettant de passer des marchés sans mise en concurrence pour de tels achats jusqu’à 100 000 euros à la procédure de partenariat d’innovation, en passant par les marchés négociés de l’article R. 2124-3 du Code de la commande publique ou la possibilité de mettre le caractère innovant comme un des critères de choix des offres. On aura beau objecter que, contrairement aux marchés publics notamment, la technique des appels à projets ne s’applique normalement pas à la réalisation d’équipements publics destinés aux collectivités publiques - ce qui reste à démontrer au vu de la problématique des frontières évoquée supra-, une suspicion pèse et continuera de peser sur l’utilisation de cette technique pour s’écarter des procédures classiques d’achat.

Le succès grandissant des appels à projets traduit ainsi de nouvelles formes de partenariat entre les secteurs publics et privés, mais aussi une carence tant du droit que de la pratique de la commande publique à porter de tels partenariats. On est finalement loin de la métaphore du Canada dry...

Jean-Marc Peyrical Avocat associé Cabinet Peyrical & Sabattier Associés

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Actualités Antony Parc 2 10, place du Général de Gaulle BP 20156, 92186 Antony Cedex Tél.: 01 79 06 73 42 RÉDACTION Responsable éditorial : Richard Deau Courriel : richard.deau@infopro-digital.com Conception graphique : Catherine Lattuca Maquette : Amina Benmarouf Illustrations : Alain Bouteveille Ont collaboré à ce numéro* : Astrid Boullault, Emilie de Boussiers, Renaud-Jean Chaussade, Jacques Dabreteau, Elisabeth Lançon, Romain Lauret, Laurent Le Corre, Véronique Maras, Laura Moreil, Anne-Catherine Ottevaere, Emmanuel Perois, Céline Sabattier, Walter Salamand, Laurent Sery, Jean-François Sestier, Jean-Marc Peyrical, Gilles Pellissier, Pierre Pintat, Catherine Ribot * Les opinions ou interprétations exprimées par les auteurs de cette revue n’engagent qu’eux-mêmes et non les organismes auxquels ils appartiennent.

DIRECTION Éditeur : Claire de Gramont Directeur éditorial : Thierry Kremer Directeur commercial : Christophe Vitiello Service commercial : Maël Gombert (35 68) Gestion des abonnements : Nadia Clément (50 55) Abonnements : Antony Parc 2 10, place du Général de Gaulle, BP 20156, 92186 Antony Cedex Tél.: 01 79 06 70 70 Internet : www.editionsdumoniteur.com 1 numéro : 35 € (TTC) ; 11 nos (1 an) : 315 € (TTC) ; 22 nos (2 ans) : 515 € (TTC) Fabrication : Fabienne Couderc, Véronique Pivat Gestion : Awa Faye

Comité de rédaction Claudie Boiteau

est professeur de droit public à l’université Paris-Dauphine et coordinatrice de la revue. Elle est l’auteur de l’ouvrage Les conventions de délégation de service public*.

Mireille Berbari

est avocate à la Cour. Elle est l’auteur de nombreux ouvrages notamment Les CCAG des marchés publics annotés et et commentés*. commentés*. annotés

Nicolas Charrel

est avocat avocat à à la la Cour.

Cour. Il Il est est l’auteur l’auteur est des des commentaires commentaires du du Code Code des marchés marchés publics*. publics*. des

Guy Duguépéroux Duguépéroux Guy

est est président président de de section section à à la la Chambre régionale régionale des des comptes comptes Chambre du du Centre, Centre, professeur professeur associé associé à à la la faculté de de droit droit de de Poitiers.

Poitiers. faculté

Jean-Pierre Jouguelet Jouguelet Jean-Pierre est est conseiller conseiller d’État. d’État.

Michaël Michaël Karpenschif Karpenschif

est est professeur professeur à à l’université l’université Lyon Lyon III III (Jean-Moulin).

(Jean-Moulin).

Gilles Le Chatelier est est avocat avocat associé. associé.

Pierre Pintat Pierre est avocatPintat associé. est avocat associé.

Catherine Ribot est professeure de droit public à Catherine Ribot l’université Montpellier I. est professeure de droit public à

Laurent Richer l’université Montpellier I.

est professeur de droit à l’université Paris I (Panthéon-Sorbonne) et Laurent Richer avocat au barreau de Paris. Il est est professeur de droitdeà Délégation l’univerdirecteur scientifique de service public*. sité Paris I (Panthéon-Sorbonne) et avocat au barreau Patrick Sitbonde Paris. Il est est conseiller référendaire à la Cour directeur scientifique de Délégation des comptes, secrétaire général de de service la Cour de public*. discipline budgétaire et financière.

Patrick Sitbon

* Édité(s) par Les Éditions du Moniteur est conseiller référendaire à la Cour des comptes, secrétaire général de la Cour de discipline budgétaire et financière. * Édité(s) par Les Éditions du Moniteur

La mention abrégée de la revue est Contrats publics-Le Moniteur.

La revue peut être citée comme suit : Auteur(s), « Titre de l’article », Contrats publics-Le Moniteur, n°, mois et année, page(s).

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Nous alertons nos lecteurs sur la menace que représente, pour l’avenir de l’écrit, le développement massif du « photocopillage ». Le Code de la propriété intellectuelle interdit expressément la photocopie à usage collectif sans autorisation des ayants droit. Or, cette pratique s’est développée dans de nombreux cabinets, entreprises, administrations, organisations professionnelles et établissements d’enseignement, provoquant une baisse des achats de livres, de revues et de magazines. En tant qu’éditeur, nous vous mettons en garde pour que cessent de telles pratiques.

Origine du papier : Allemagne Ce papier provient de forêts durablement gérées et ne contient pas de fi bres recyclées.

Certifi cation PEFC. Impact sur l’eau (P tot) : 0,02 kg/tonne Aux termes du Code de la propriété intellectuelle, toute reproduction ou représentation, intégrale ou partielle, de la présente publication, faite par quelque procédé que ce soit (reprographie, micro-filmage, scannérisation, numérisation…) sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite et constitue une contrefaçon sanctionnée par les articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

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Contrats Publics – n° 206 - Février 2020

Sommaire

Editorial........................................................................................................................................

L’actualité de MoniteurJuris .......................................................................................................

Veille

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Textes officiels

8

Nationaux Richard Deau..............................................................................................................

Jurisprudence

8

8

Européenne Richard Deau...........................................................................................................

Conseil d’État Gilles Pellissier.....................................................................................................

Cours administratives d’appel Catherine Ribot.........................................................................

Dossier

3 6

8 9 12

L’appel à projets : un outil à double face… ?

L’appel à projets : l’impossible définition ?

Laurent Sery et Elisabeth Lançon ..............................................................................................................

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Les appels à projets prévus dans différentes lois

Jacques Dabreteau....................................................................................................................................... 22 L’incidence de l’appel à projets dans la distinction entre subvention et commande publique

Romain Lauret.............................................................................................................................................. 29 Appel à projets et cession des biens

Jean-François Sestier.................................................................................................................................. 33 Appels à projets et requalification des contrats

Astrid Boullault............................................................................................................................................ 37 Les appels à projets urbains : retour d’expérience d’un assistant à maitrise d’ouvrage

Laurent Le Corre et Anne-Catherine Ottevaere . ....................................................................................... 42 Appels à projet et cession de biens : gare à la requalification

Emmanuel Perois......................................................................................................................................... 47 L’appel à projets d’aménagement n’existe pas Walter Salamand..........................................................................................................................................

Le marché d’innovation comme substitut de l’appel à projets ?

Céline Sabattier et Véronique Maras...........................................................................................................

Appel à projet : la liberté contractuelle mérite bien quelques réflexions !

Laura Moreil ................................................................................................................................................

Comment répondre à un appel à projets ?

Renaud-Jean Chaussade et Emilie de Boussiers.......................................................................................

Abandonner un appel à projets : quelles conséquences ?

Pierre Pintat.................................................................................................................................................

Contrats Publics – n° 206 - Février 2020

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L’actualité de

JURISPRUDENCE

Usage de sous-critères pondérés ou hiérarchisés La CAA de Paris rappelle que « Ces dispositions laissent à la collectivité publique le choix des critères d'attribution du marché qu'elle entend retenir dès lors que ces critères sont justifiés par l'objet du marché et permettent d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse » (cf. CE 28 avril 2006, req. n° 280197). Elle souligne en outre que « Lorsque le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection, de faire usage de sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il est tenu de porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères lorsque, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection » (cf. CE 18 juin 2010, req. n° 337377). gg CAA Paris 31 janvier 2020, req. n° 17PA20118

Une question, un besoin d’information sur les contrats publics ?

CONSULTEZ

Appréciation du caractère anormalement bas d’une offre La CAA de Marseille précise qu'il résulte de ces dispositions que « l'existence d'un prix paraissant anormalement bas au sein de l'offre d'un candidat, pour l'une seulement des prestations faisant l'objet du marché, n'implique pas, à elle seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l'objet d'un mode de rémunération différent ou d'une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix.

Le prix anormalement bas d'une offre s'apprécie en effet au regard de son prix global » (cf. CE 13 mars 2019, req. n° 425191). gg CAA Marseille 27 janvier 2020, req. n° 18MA02886 Paiement des prestations non prévues au marché La CAA de Lyon rappelle que « Le titulaire d'un marché à prix global et forfaitaire a droit au paiement, par le maître d'ouvrage, des prestations non prévues par le marché initial, qui lui ont été commandées, ainsi qu'à l'indemnisation des travaux supplémentaires, réalisés sans ordre de service, à la condition toutefois qu'ils aient été indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art » (cf. CE 14 octobre 2015, req. n° 384749).

En l’espèce, il résulte notamment de l'instruction qu'a été envisagée, en cours d'exécution du marché, la conclusion d'un avenant n° 2 portant sur un complément d'aménagement de surface autour de la maison associative pour un montant de 32 605,70 euros HT. Si un tel avenant, proposé par la maîtrise d'œuvre, a été signé par la société G., il n'avait pas reçu la validation du conseil municipal de la commune, ce que confirme le courrier adressé en ce sens par l'atelier d'architectes A. à la société G. Par suite, cette société ne peut prétendre au paiement de la somme qu'elle réclame au titre des travaux effectués en application de cet avenant, qui n'avait pas été validé par son cocontractant et ce alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que ces travaux auraient présenté un caractère indispensable à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art. gg CAA Lyon 15 janvier 2020, req. n° 17LY04246

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Contrats Publics – n° 206 - Février 2020

Veille

Retrouvez l’intégralité de la veille sur Textes officiels nationaux

à lire

ce mois-ci sur

Procédure contentieuse – Référé – Secret des affaires. ............................................................

Décret n° 2019-1502 du 30 décembre 2019

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Index – Travaux publics – Construction...................................................................................

Avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction (référence 100 en 2010) et à l'indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction d'octobre 2019 (NOR : ECOO2001250V), JO 17 janvier 2020

8

Jurisprudence européenne Acte d’un pouvoir adjudicateur – Recours – Révision d’un jugement. ..........................................

CJUE 18 décembre 2019, aff. C-362/18

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Jurisprudence nationale

Ont participé à cette veille Richard Deau Textes officiels nationaux Jurisprudence européenne Gilles Pellissier Jurisprudence nationale Catherine Ribot Jurisprudence nationale

Contrats Publics – n° 206 - Février 2020

Marchés publics – Sous-traitance – Droit au paiement direct – Responsabilité du maître d’ouvrage.....................................................................................

CE 2 décembre 2019, Département du Nord, req. n° 422307 Marchés publics – Sous-traitance – Droit au paiement direct – Demande formée en temps utile. ...

CE 2 décembre 2019, Société Fides, req. n° 425204 Marchés publics – Groupement conjoint – Pénalités de retard – Répartition entre les membres du groupement. ..................................................................................................................

CE 2 décembre 2019, Société Giraud Serin, req. n° 422615 Marchés publics de travaux – Marché de maîtrise d’œuvre – Réception................................

CE 2 décembre 2019, Société Guervilly et autres, req. n° 423544

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Marché tacitement reconductible – Éviction irrégulière – Indemnisation de la perte de chance sérieuse............................................................................................................

CE 2 décembre 2019, Groupement de coopération sanitaire du Nord-Ouest Touraine, req. n° 423936

12

Demande au juge des référés du versement d’une provision au titre du solde du décompte général et définitif. ............................................................................................................

CAA Bordeaux 20 décembre 2019, Société GTM Bâtiment Aquitaine, req. n° 19BX03096

12

Rémunération supplémentaire de la mission de maîtrise d’œuvre . .....................................

CAA Lyon 12 décembre 2019, Commune de Sainte- Foy-lès-Lyon, req. n° 17LY00585

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Règlement d’un marché de travaux. ...................................................................................

CAA Marseille 2 décembre 2019, Centre hospitalier Jean Marcel de Brignoles, req. n° 18MA02695

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Retrouvez la veille sur

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Veille

Textes officiels nationaux

Textes officiels nationaux Décrets Procédure contentieuse – Référé – Secret des affaires ¢¢ Décret n° 2019-1502 du 30 décembre 2019 L’article 4 du décret n° 2019-1502 du 30 décembre 2019 introduit un nouveau type de référé au sein du Code de justice administrative : le référé en matière de secret des affaires. Selon le nouvel article R. 557-3 du Code de justice administrative : « Lorsqu’il est saisi aux fins de prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires, le juge des référés peut prescrire toute mesure provisoire et conservatoire proportionnée, y compris sous astreinte. Il peut notamment ordonner l’ensemble des mesures mentionnées à l’article R. 152-1 du code de commerce ».

Avis Index – Travaux publics – Construction ¢¢ Avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction (référence 100 en 2010) et à l'indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction d'octobre 2019 (NOR : ECOO2001250V), JO 17 janvier 2020 Ces index BTP traduisent l’évolution du prix matériaux de construction et des coûts en ressources humaines dans le secteur du bâtiment et des travaux publics. À ce titre, ils servent d’indicateur en cas de révision des prix dans les marchés publics de travaux.

Jurisprudence européenne Cour de justice de l’Union européenne Acte d’un pouvoir adjudicateur – Recours – Révision d’un jugement ¢¢ CJUE 18 décembre 2019, aff. C-362/18

u La ville de Budapest a publié un appel à participer à une procédure de passation d’un marché public de travaux d’un montant dépassant le seuil prévu par le droit de l’Union, suivant la procédure négociée avec publication préalable d’un avis de marché. Cinq candidatures ont été reçues dans le délai requis, au nombre desquelles figurait celle d’un consortium dirigé par Hochtief.

Le 19 juillet 2005, le pouvoir adjudicateur a annoncé au consortium que sa candidature était invalide La commission arbitrale a rejeté le recours administratif introduit par le consortium contre cette décision. Dans le cadre de ce litige, la cour de Székesfehérvár a décidé de surseoir à statuer et de poser une question préjudicielle à la CJUE tendant à déterminer si le droit de l’Union s’oppose ou non à la réglementation d’un

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État membre qui n’autorise pas la révision d’un jugement dans certains cas particuliers.

La Cour rappelle que l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 89/665 et l’article 1er, paragraphe 1, de la directive 92/13 imposent aux États membres l’obligation d’adopter les mesures nécessaires pour s’assurer que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs dans le cadre des procédures de passation des marchés concernés par ces directives peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, au motif qu’elles ont violé le droit de l’Union en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit (CJUE 29 juillet 2019, aff. C-620/17).

Ces dispositions, qui sont destinées à protéger les opérateurs économiques contre l’arbitraire du pouvoir adjudicateur, visent ainsi à s’assurer de l’existence, dans tous les États membres, de moyens de recours efficaces, afin de garantir l’application effective des règles de l’Union en matière de passation de marchés publics, en particulier à un stade où les violations peuvent encore être corrigées.

Ni la directive 89/665 ni la directive 92/13 ne contiennent de dispositions régissant spécifiquement les conditions dans lesquelles ces voies de recours peuvent être exercées. Ces directives ne prévoient que des dispositions établissant les conditions minimales auxquelles doivent répondre les procédures de recours instaurées dans les ordres juridiques nationaux, afin de garantir le respect des prescriptions du droit de l’Union en matière de marchés publics.

Selon la Cour, le droit de l’Union, notamment la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, et la directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, ainsi que les principes d’équivalence et d’effectivité, doit être interprété en ce sens « qu’il ne s’oppose pas à la réglementation d’un État membre qui n’autorise pas la révision d’un jugement, revêtu de l’autorité de la chose jugée, d’une juridiction dudit État membre, ayant statué sur un recours en annulation contre un acte d’un pouvoir adjudicateur sans aborder une question dont l’examen était envisagé dans un arrêt antérieur de la Cour prononcé en réponse à une demande de décision préjudicielle présentée dans le cadre de la procédure relative à ce recours en annulation ou dans un arrêt antérieur de la Cour prononcé en réponse à une demande de décision préjudicielle dans une autre affaire. Toutefois, si les règles de procédure internes applicables comportent la possibilité, pour le juge national, de revenir sur un jugement revêtu de l’autorité de la chose jugée en vue de rendre la situation issue de ce jugement compatible avec une décision juridictionnelle définitive nationale antérieure, dont la juridiction qui a rendu ledit jugement ainsi que les parties à l’affaire ayant donné lieu à celui-ci avaient déjà connaissance, cette possibilité doit, conformément aux principes d’équivalence et d’effectivité, dans les mêmes conditions, prévaloir, pour rendre la situation compatible avec le droit de l’Union, tel qu’interprété par un arrêt antérieur de la Cour ».

Contrats Publics – n° 206 - Février 2020

Jurisprudence nationale

Jurisprudence nationale Conseil d’État Marchés publics – Sous-traitance – Droit au paiement direct – Responsabilité du maître d’ouvrage ¢¢ CE 2 décembre 2019, Département du Nord, req. n° 422307

u Le département du Nord a conclu le 2 mars 2007 avec un groupement constitué notamment de la société SES un marché à bons de commandes, d’une durée d’un an renouvelable trois fois, portant sur la réalisation de travaux de signalisation verticale de jalonnement sur les routes du département. Par un acte spécial notifié le même jour à la société Ysenbaert, le département du Nord a accepté cette dernière comme sous-traitante de la société SES et a agréé ses conditions de paiement direct dans la limite d’un plafond annuel fixé à 107 640 euros TTC. Par un jugement du tribunal de commerce de Tours du 30 juin 2011, la société SES a été placée en liquidation judiciaire. Par un courrier du 2 août 2012, la société Ysenbaert a demandé au département du Nord le versement de la somme de 128 520,19 euros, au titre des prestations réalisées entre le 27 janvier et le 28 avril 2011. Le département a rejeté cette demande par un courrier du 7 septembre 2012. Une décision implicite de refus du département est née à la suite d’une nouvelle demande présentée le 5 mai 2014 par la société Ysenbaert. Pour condamner le département du Nord à payer à la société Ysenbaert une partie du montant des prestations qu’elle avait effectuées au-delà du montant maximal fixé par l’acte spécial, la Cour a relevé « qu’au cours de la dernière année d’exécution du marché, le département du Nord, constatant que ce plafond de paiement direct était dépassé, avait payé à la société SES, titulaire du marché », les prestations effectuées par sa sous-traitante. Elle a ensuite estimé « qu’en laissant cette entreprise intervenir ainsi dans des conditions irrégulières, sans imposer la régularisation de cette situation, notamment en mettant en demeure la société SES de s’acquitter de ses obligations prévues par les dispositions citées au point 2, le département a commis une faute de nature à engager sa responsabilité à l’égard de la société Ysenbaert ». Elle a enfin limité sa responsabilité compte tenu des responsabilités respectives du titulaire et du sous-traitant, qu’elle a évaluées au même pourcentage.

Le pourvoi formé par le département du Nord à l’encontre de l’arrêt de la CAA de Douai posait la question principale du bien-fondé de ce raisonnement qui transposait au dépassement du plafond de l’acte spécial le principe de la responsabilité quasi-délictuelle du maître de l’ouvrage au titre du manquement commis par ce dernier à son obligation de susciter du titulaire du marché l’agrément de son sous-traitant, s’il connaît son existence (CE 7 novembre 1980, S.A. Schmid-Valenciennes, req. n° 12060, Rec. CE p. 416 ; CE 9 mars 1984, Havé, req. n° 30624, Rec. CE tables ; CE 23 avril 1986, Société Hélios Paysage, req. n° 61755 ; CE 13 juin 1986, OPDHLM du Pas-de-Calais c/ Société Franki Fondations France, req. n° 56350 ; CE 28 mai 2001, SA Bernard Travaux Polynésie, req. n° 205449; a contrario CE 6 novembre 1985, Commune de Chécy, req. n° 46587, Rec. CE tables). Cette responsabilité, qui est en général limitée par les propres fautes commises par le titulaire, à qui il incombe au premier chef de faire agréer son sous-traitant, et par le sous-traitant, qui n’a

Contrats Publics – n° 206 - Février 2020

Veille

pas fait tout ce qu’il pouvait pour obtenir son agrément, permettent à ce dernier d’obtenir une partie du paiement de ses prestations, qu’il ne peut plus obtenir du titulaire défaillant.

L’agrément des conditions du paiement direct du soustraitant par le maître de l’ouvrage résulte de la signature du marché lorsque le sous-traitant est présenté dans l’offre. Lorsque la demande d’agrément est présentée après le dépôt de l’offre, « l’acceptation du sous-traitant et l’agrément des conditions de paiement sont alors constatés par un acte spécial signé des deux parties ». Le soustraitant agréé ne peut obtenir le paiement direct du maître de l’ouvrage pour un montant supérieur à celui fixé par le marché ou l’acte spécial, sauf si elles correspondent à des travaux indispensables ou à des sujétions imprévues (CE 24 juin 2002, Département de la Seine-Maritime, req. n° 240271, Rec. CE ; CE 3 mars 2010, Sté Presspali SpA, req. n° 304604, Rec. CE ; CE 1er juillet 2015, Régie des eaux du canal de Belletrud, req. n° 383613, Rec. CE tables, ayant précisé que ces sujétions imprévues devaient avoir bouleversé l’économie du marché principal). L’acte spécial étant de même nature contractuelle que les stipulations du marché relatives à l’acceptation du sous-traitant et à l’agrément des conditions de son paiement, il ne peut être modifié que par accord du maître d’ouvrage et du titulaire et uniquement pour tenir compte du volume ou de la valeur des prestations sous-traitées et non de la qualité de leur exécution (CE 27 janvier 2017, Sté Baudin Châteauneuf Dervaux, req. n° 397311, Rec. CE tables sur ce point).

L’agrément du sous-traitant et les conditions du paiement direct ont donc beaucoup de points communs, ce qui justifiait l’extension des obligations du maître d’ouvrage en cas de dépassement du plafond.

Le Conseil d’État a donc jugé « qu’il incombe au maître d’ouvrage, lorsqu’il a connaissance de l’exécution, par le sous-traitant, de prestations excédant celles prévues par l’acte spécial et conduisant au dépassement du montant maximum des sommes à lui verser par paiement direct, de mettre en demeure le titulaire du marché ou le soustraitant de prendre toute mesure utile pour mettre fin à cette situation ou pour la régulariser, à charge pour le titulaire du marché, le cas échéant, de solliciter la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité et celle de l’acte spécial afin de tenir compte d’une nouvelle répartition des prestations avec le sous-traitant ».

Marchés publics – Sous-traitance – Droit au paiement direct – Demande formée en temps utile ¢¢ CE 2 décembre 2019, Société Fides, req. n° 425204

u La société Bianco, chargée en mars 1997 de la construction, pour le département de la Haute-Savoie, d’une galerie paravalanches sur une route départementale, a sous-traité à deux sociétés, dont la société DG Construction, la réalisation d’un certain nombre de travaux. Elle a transmis au département, le 23 octobre 1998, un projet de décompte général de l’ensemble des travaux, y compris ceux réalisés par ses sous-traitants, intégrant les surcoûts liés aux retards pris par les travaux du fait de leur interrup-

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les textes cités sur

L’appel à projets : un outil à double face… ?

L’appel à projets : l’impossible définition ?.................................................................. 16 Laurent Sery et Elisabeth Lançon

Les appels à projets prévus dans différentes lois....................................................... 22 Jacques Dabreteau

Les personnes publiques ont fréquemment recours à l’appel à projets que ce soit sur la base de textes officiels (domaines social, de l’énergie…) ou de pratiques en apparence peu encadrées comme en matière de commande publique. Comment caractériser l’appel à projets ?

Quels sont les critères permettant le distinguer des contrats de la commande publique ?

Comment lancer un appel à projet en évitant les risques de requalification ? Quels conseils peuvent être prodigués aux candidats pour répondre efficacement aux appels à projets ?

L’incidence de l’appel à projets dans la distinction entre subvention et commande publique....................................................................................................... 29 Romain Lauret

Appel à projets et cession des biens ........................................................................... 33 Jean-François Sestier

Appels à projets et requalification des contrats......................................................... 37 Astrid Boullault

Les appels à projets urbains : retour d’expérience d’un assistant à maitrise d’ouvrage...................................................................................................... 42 Laurent Le Corre et Anne-Catherine Ottevaere

Appels à projet et cession de biens : gare à la requalification . ................................ 47 Emmanuel Perois

L’appel à projets d’aménagement n’existe pas........................................................... 52 Walter Salamand

Le marché d’innovation comme substitut de l’appel à projets ?................................ 57 Céline Sabattier et Véronique Maras

Appel à projet : la liberté contractuelle mérite bien quelques réflexions !............. 61 Laura Moreil

Comment répondre à un appel à projets ?................................................................... 65 Renaud-Jean Chaussade et Emilie de Boussiers

Abandonner un appel à projets : quelles conséquences ?......................................... 70 Pierre Pintat

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L’appel à projets : un outil à double face… ?

L’appel à projets : l’impossible définition ?

L’appel à projets continue à traverser les époques, en échappant aux affres des réformes de la commande publique.

Les personnes publiques sont toujours nombreuses à avoir recours à cette procédure : si ce choix paraît présenter des avantages certains, dont notamment le bénéfice d’un cadre assez souple pour nouer un partenariat avec des tiers, il n’est pas sans risques en raison de l’absence de définition précise de cette notion.

L

’appel à projets(1) est une formule utilisée depuis plusieurs décennies déjà par les personnes publiques(2), lesquelles avaient trouvé, avec cet outil, la possibilité d’organiser notamment des cessions foncières avec charges. Echappant à toute contrainte procédurale définie par les textes, l’appel à projets permettait ainsi de confier le plus souvent à un groupement d’opérateurs économiques mêlant des promoteurs et financeurs, l’acquisition de biens immobiliers (terrains nus ou bâtis) en contrepartie de l’engagement de réaliser un projet immobilier comportant des contraintes parmi lesquelles, dans certains cas, la construction d’équipements publics.

L’extension du champ d’application des règles de la commande publique, sous l’influence notamment des directives communautaires(3), aurait pu faire craindre que le recours à cette formule ne soit condamné ou bien qu’elle soit délaissée par les personnes publiques.

Il n’en est heureusement rien et la période récente témoigne à l’évidence d’un regain d’intérêt pour l’appel à projets, lequel est envisagé notamment pour satisfaire

Auteur Laurent Sery Elisabeth Lançon Avocats Cabinet ADAMAS

Mots clés Appel à projets • Appel à manifestation d’intérêts • Contrats de la commande publique • Objet • Procédure

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(1) Parfois aussi dénommé « Appel à manifestation d’intérêt », dans la mesure où la procédure d’appel à projets invite les équipes projets à manifester leur intérêt pour le ou les projets.

(2) Notamment les établissements publics d’aménagement.

(3) Directive 2014/24 UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE et Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession.

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L’appel à projets : un outil à double face… ?

des objets aussi divers que la réalisation d’ouvrages ou encore la mise en valeur de lieux ou de quartiers(4).

Depuis longtemps déjà, certains auteurs écrivaient pourtant à propos de l’appel à projets qu’il faisait « partie de ces notions qu’on emploie sans les définir et sans savoir à quoi elles correspondent exactement. On chercherait en vain une définition claire et précise »(5).

Ce constat demeure toujours exact, y compris depuis l’entrée en vigueur du nouveau Code de la commande publique. L’appel à projets reste une notion « fourretout » qui interroge encore. La tâche consistant à le définir s’avère ardue, voire impossible.

Ces difficultés ne doivent pas pour autant rebuter le juriste et il importe malgré tout d’essayer ici de dresser les contours de cette notion bien contemporaine et vivante de l’appel à projets. Pour s’en approcher, il s’agira d’abord de définir l’appel à projet « en creux » par rapport à ce qu’il n’est pas. Il conviendra ensuite de tenter d’en proposer une définition positive, à travers la recherche de critères d’identifications pertinents.

L’appel à projets et ses notions voisines La notion d’appel à projets est souvent rapprochée ou confondue avec d’autres. Il s’agira donc ici de tenter de distinguer l’appel à projets de certaines notions voisines, qu’il s’agisse de formules intéressant les contrats de la commande publique ou des modalités de délivrance de titres d’occupation du domaine des personnes publiques.

L’appel à projets et les contrats de la commande publique À côté de deux distinctions relativement simples – appel à projets et sourcing ; appel à projets et appel à manifestation d’intérêts visé à l’article R. 2131-10 du Code de la commande publique, existe une difficulté plus importante, dans certains cas, à différencier appel à projets et contrat relevant du champ d’application de la commande publique.

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rer la procédure de passation du contrat, il est désormais expressément prévu que l’acheteur peut, s’il le souhaite, consulter ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences. Le résultat des études et échanges préalables peuvent être utilisés par l’acheteur, à condition que leur utilisation n’ait pas pour effet de fausser la concurrence ou de méconnaître les principes d’égalité de traitement, de libre accès et de transparence des procédures. En pratique, le sourcing pourra par exemple se traduire par une publicité destinée aux opérateurs économiques afin de savoir si ceux-ci disposent ou non d’une technologie pour satisfaire aux besoins du pouvoir adjudicateur. Il pourra ainsi prendre la forme d’une invitation à donner des détails sur les caractéristiques de tel ou tel produit. Les opérateurs économiques seront donc informés d’un éventuel projet d’achat de l’acheteur. Pour autant, la procédure de sourcing, à la différence de l’appel à projets, n’aura pas pour objet d’aboutir, à son terme, à la contractualisation de l’achat envisagé avec les opérateurs qui ont été consultés.

Bien que la sémantique les rapproche, l’appel à projets doit par ailleurs être différencié de cette forme d’appel à manifestation d’intérêt, laquelle est visée par l’article R. 2131-10 du Code de la commande publique qui précise que : « Lorsqu’un appel à la concurrence a été lancé sous la forme d’un avis de pré information ou d’un avis périodique indicatif, l’acheteur adresse une invitation simultanément et par écrit à tous les opérateurs économiques qui ont manifesté leur intérêt, en leur demandant de confirmer leur intérêt à participer à la procédure de passation ». Cette forme d’appel à manifestation d’intérêt visé par ces dispositions s’inscrit dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public respectant les dispositions du Code de la commande publique à la suite d’une première phase de publicité ; il se différencie nettement de l’appel à projets qui a, en principe, comme caractéristique essentielle de ne pas être soumis aux règles de la commande publique et ne prévoit généralement pas de phase de pré-information des porteurs de projets.

L’appel à projet peut d’abord être distingué du sourcing. En matière de marchés publics(6), afin de prépa-

Enfin, et surtout, l’appel à projet stricto sensu, comme il le sera exposé ci-après, doit être distingué du marché public ou de la concession, la distinction s’opérant essentiellement sur la base d’un faisceau d’indices regroupant critères organiques et fonctionnels.

(4) Voir notamment par exemple les appels à projet lancés par la Ville de Paris, « Réinventer la Seine » (proposer des sites tout le long de l’Axe Seine, à occuper, animer, louer ou acheter à travers la mise en œuvre de projets innovants) ou « Reinventing Cities » (dans le cadre d’un appel à projet international, l’un des appels à projet consister en la conception et la réalisation de trois passerelles sur la Seine implantées respectivement entre les 4e et 5e arrondissements, les 12e et 13e arrondissements et les 15e et 16e arrondissements) ; voir également, par exemple, les appels à projets lancés par HAROPA-Port de Paris (développement des activités de tourisme fluvial, transport de passagers, animations ou loisirs sur le domaine portuaire).

(5) M.Y. Benjamin et R. Bonnefont, « Quel avenir pour la procédure d’appel à projets ? », ADJA 2010, p. 474.

(6) CCP, art. R. 2111-1.

Pour rappel, un contrat de la commande publique est désormais défini par le Code de la commande publique(7) comme un contrat conclu à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Un marché public est défini par le même Code comme « un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques,

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(7) CCP, art. L. 2.

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L’appel à projets : un outil à double face… ?

pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent »(8). Le Code de la commande publique définit par ailleurs la concession comme « un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix »(9).

Un premier critère de différenciation entre appel à projets et contrat de la commande publique généralement retenu est donc celui de l’initiative. Tandis que dans le cadre des marchés publics ou des concessions, le pouvoir adjudicateur « garde la main » et initie le projet, l’appel à projets est caractérisé en principe par une définition du contenu du projet étrangère à la personne publique, par l’équipe-projet. Cet argumentaire est par exemple celui de la circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations entre les pouvoirs publics et les associations, laquelle précise : « il s’agit (pour la personne publique) de définir un cadre général, une thématique.

Les associations sont invitées à présenter des projets s’inscrivant dans ce cadre. Mais ce sont bien elles qui prennent l’initiative de ces projets et en définissent le contenu ». Dans le prolongement de cette rédaction, pour éviter la confusion entre « appel à projets » et « appel d’offres », la circulaire du 29 septembre 2015 relative aux relations avec les associations(10), retient l’appellation de « recueil d’initiative ».

Un autre élément de distinction entre appel à projets et contrat de la commande publique réside dans la définition d’objectifs généraux ou, à l’inverse, la recherche de la satisfaction de besoins identifiés d’un pouvoir adjudicateur (ou d’une entité adjudicatrice). Tandis que, dans le cas des contrats de la commande publique, l’acheteur doit définir précisément les besoins à satisfaire, l’appel à projets se caractérise généralement par la définition, par la personne publique, d’un cadre plus général. La circulaire du 18 janvier 2010 susvisée précise ainsi que : « la collectivité lance un appel à projets qui lui permet de mettre en avant un certain nombre d’objectifs lui paraissant présenter un intérêt particulier. Il s’agit de définir un cadre général, une thématique. (…) Dans le cadre des appels à projet, la collectivité publique a identifié une problématique mais n’a pas défini la solution attendue. » De la même manière, la circulaire du 29 septembre 2015 précitée indique que, dans le cadre des recueils d’initiatives, les pouvoirs publics doivent se limiter à la définition d’objectifs généraux.

(8) CCP, art. L. 1111-1.

(9) CCP, art. L. 1121-1.

(10) Circulaire n° 5811-SG du 29 septembre 2015 relative aux nouvelles relations entre les pouvoirs publics et les associations : déclinaison de la charte des engagements réciproques et soutien public aux associations, Annexe 1.

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Un dernier critère de distinction généralement retenu entre appel à projets et contrats de la commande publique tient enfin à l’existence ou non d’une contrepartie onéreuse au profit de l’opérateur économique. En matière d’appels à projets, il n’est pas prévu en principe de rémunération du porteur de projet par la personne publique : dans le cas par exemple d’appels à projets consistant en la cession de biens domaniaux, la personne publique a ainsi la position de vendeur et non d’acheteur (11). Elle perçoit donc un prix en échange de la vente de terrains. A contrario, le marché public et la concession ont pour objet des travaux, services ou fournitures répondant aux besoins d’un acheteur public ou d’une autorité concédante en échange d’une contrepartie pouvant prendre la forme d’un « prix ou tout équivalent »(12) (pour les marchés publics) ou du « droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, (…) (le cas échéant) assorti d’un prix »(13) (pour les concessions).

Il n’échappera à personne en pratique que la mise en œuvre de ces critères de distinction s’avère plus que délicate et les risques de requalification d’un appel à projets notamment en marché public souvent très importants.

L’appel à projets et les modalités de délivrance des titres d’occupation du domaine des personnes publiques En écho à la distinction déjà opérée précédemment, les appels à projets au sens strict doivent en principe aussi être distingués de certaines formules existantes en matière de délivrance de titres d’occupation du domaine. Disons-le d’emblée, l’appel à projets n’est pas la procédure ayant vocation pour les personnes publiques à satisfaire aux nouvelles exigences fixées par le Code général de la propriété des personnes publiques en matière de délivrance des titres d’occupation domaniale.

Il est en effet désormais prévu une procédure de sélection préalable des bénéficiaires d’autorisation d’occupation du domaine public, conformément aux dispositions de l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques. Ainsi, « sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes

(11) Voir CJCE, 25 mars 2010, Helmut Müller, aff. C-451/08, point 41 : dans ces conditions la cession de terrains ne relève en principe pas de la commande publique. Elle est toutefois requalifiable en marché si l’objet principal du contrat est la réalisation de travaux en vue de la construction, selon des spécifications précises imposées par des personnes publiques, d’ouvrages qui, même destinés à des tiers, répondent à un besoin d’intérêt général défini par les collectivités (CAA Marseille 25 février 2010, Commune de Rognes, req. n° 07MA03620).

(12) CCP, art. L.1111-1.

(13) CCP, art. L. 1121-1.

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L’appel à projets : un outil à double face… ?

les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ». Ce même article prévoit par ailleurs une procédure de « manifestation d’intérêt pertinent » encadrée de la manière suivante : « Lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité, l’autorité compétente n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution ». Ce nouveau dispositif en matière de délivrance de titres d’occupation appelle une série de remarques en lien avec la définition de l’appel à projets. Ce dernier ne devrait en principe pas être conçu comme le mécanisme idoine ayant vocation à assurer la procédure de sélection préalable des occupants du domaine visé par les dispositions précitées. Cependant, en pratique, il ne peut être ignoré que, chez certaines partenaires publics, la vision de « l’appel à projets » est désormais assez large et qu’à ce titre certaines procédures peuvent aboutir à la délivrance de titres d’occupation domaniale : c’est le cas par exemple de l’appel à projet lancé récemment par HAROPA-Port de Paris « Réinventer la Seine » pour le développement des activités de tourisme fluvial, transport de passagers, animations ou loisirs sur le domaine portuaire. Ce flou laissé sur la nature potentielle des actes juridiques qui résulteraient de la procédure d’appel à projets – avec la simple mention d’un transfert de droits dont la nature exacte est à proposer par l’équipe projet – pose assurément un certain nombre de questionnements notamment en raison d’un éventuel risque de requalification du montage. Toujours est-il que, si la procédure d’appel à projets est susceptible de déboucher sur la délivrance d’un titre d’occupation domaniale, alors la prudence devra conduire à s’assurer que ce point soit clairement énoncé et surtout que la procédure suivie respecte les principes rappelés par la jurisprudence européenne(14) et posés par les dispositions des articles L. 2122-1 et suivants du Code général de la propriété des personnes publiques(15).

(14) CJUE 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl et Mario Melis e.a, Aff. C-458/14 et C-67/15.

(15) À noter que, souhaitant aller plus loin, la doctrine ministérielle être favorable à l’application de la même réglementation à la délivrance de titres sur le domaine privé. Ainsi une réponse ministérielle du 29 janvier dernier considère que « la délivrance de titres sur le domaine privé doit garantir dans les mêmes termes le respect des principes d’impartialité, de transparence et d’égalité de traitement des candidats. Ainsi, les autorités gestionnaires du domaine privé doivent donc mettre en œuvre des procédures similaires à celles qui prévalent pour le domaine public et qui sont précisées par les articles L. 2122-1-1 et s. du CG3P » (Rép. min. n° 12868, JOAN 29 janvier 2019, p. 861).

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L’appel à projets et la recherche de critères contemporains de définition Le plus souvent envisagé à travers le prisme de notions voisines, par opposition à celles-ci, sera tout de même permis de tenter de rechercher une définition actualisée de la notion d’appel à projets ou, à tout le moins des critères d’identification de celle-ci.

La recherche d’une définition positive de l’appel à projets Il se déduit de son usage de plus en plus répandu par les personnes publiques, que l’appel à projets pourrait s’assimiler aujourd’hui à une forme de procédure ad hoc ayant pour principal objet la conception, la réalisation et le financement par un tiers d’un projet dont il serait à l’initiative, destiné à valoriser ou réaménager un lieu, un espace ou un bâtiment appartenant au domaine public ou privé des personnes publiques, ledit montage impliquant le plus souvent un transfert de droit au profit du ou des équipesprojets retenus.

Au moins trois critères – non exempts de controverses ou, à tout le moins, d’interrogations – permettraient ainsi d’identifier un appel projet : (i) une procédure ad hoc (ii) ayant pour objet de sélectionner un projet dont la « conception » serait de la seule initiative de l’équipe projet, (iii) sans contrepartie onéreuse directe.

S’agissant du premier critère d’identification – celui de la procédure ad hoc – il résulte d’un constat généralement opéré selon lequel les personnes publiques à l’initiative de l’appel à projets ne se soumettent généralement pas aux obligations de publicité et de mise en concurrence posées par les textes de la commande publique ou à celles applicables à la délivrance de titres d’occupation domaniale : l’organisation de la procédure répond ainsi à des contraintes librement choisies par elles. Ce premier élément de définition suscite néanmoins plusieurs observations. D’abord, et avant toute chose, ce critère est paradoxal : une notion juridique ne peut être définie en principe par rapport au régime juridique qui lui est applicable.

Ce critère ne paraît donc pas véritablement pertinent de prime abord et suffisant à lui seul : ce n’est qu’en raison du fait que la procédure n’a pas vocation à aboutir à la conclusion d’un contrat relevant du champ de la commande publique ou parce qu’il n’a pas pour objet la délivrance d’un titre d’occupation domaniale que la personne publique à l’origine de l’appel à projets n’est pas tenue de respecter les règles contraignantes issues de ces réglementations.

D’ailleurs, en cas de doute sur le type de montage contractuel auquel pourra conduire la procédure d’appel à projets, il s’agira prudemment de se soumettre à la procédure la plus contraignante. Ensuite, en tout état de cause, il importe de relever que cet élément de définition ne signifie pas que la personne publique à l’origine de l’appel à projets bénéficie d’une liberté totale en ce qui concerne la procé-

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L’appel à projets : un outil à double face… ?

dure à suivre. Au contraire, elle est tenue de respecter les règles qu’elle a elle-même définies(16).

Un second critère d’identification de l’appel à projets est celui de son objet. Celui-ci s’avère particulièrement délicat à définir précisément. Il est multiple en réalité comme en témoigne la variété des divers appels à projet lancés par les personnes publiques. Deux objets principaux semblent néanmoins avec prudence pouvoir être dégagés : (i) celui de la prise en charge généralement, par le lauréat, d’un projet consistant en la réalisation d’un ou de plusieurs projets immobiliers en lien avec une volonté d’animation ou de dynamisation d’un territoire ou d’un lieu et (ii) le transfert, au bénéfice de ce même lauréat, de droits dont les formes sont susceptibles d’être diverses : celles-ci pouvant consister par exemple en la cession de terrains ou bien en la simple délivrance d’un titre d’occupation de biens domaniaux, avec ou non l’octroi de droits réels(17).

L’appel à projets ne devrait toutefois pas avoir pour objet de satisfaire un besoin spécifique des partenaires publics à son initiative. L’on mesure à travers ce second critère toute l’ambiguïté de la notion d’appel à projets. Se pose assurément la question de la frontière entre satisfaction de besoins exprimés par la personne publique ou, au contraire, simple valorisation foncière laissant une très large place à l’initiative des tiers porteurs du projet. Dans certains cas, il sera aisé d’identifier que cette frontière est franchie. Tel a été le cas à propos de l’appel à projets engagé récemment par la Ville de Paris portant notamment sur la réalisation de ponts sur la Seine. Dans un avis remarqué en date du 22 janvier 2019(18), le Conseil d’État a observé que l’appel à projets envisagé tendait en réalité à réaliser des opérations de travaux au sens des dispositions de l’article L. 1111-2 du Code de la commande publique, lequel prévoit que : « Un marché de travaux a pour objet : 1° Soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste figure dans un avis annexé au présent code ; 2° Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception ». En se référant notamment au contenu de l’avis relatif à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique, publié au

(16) CE 15 octobre 1982, Société d’affichage Giraudy, req. n°21609 ; voir aussi : TA Paris 14 juin 2017, req. n° 1604999.

(17) Voir notamment par exemple les appels à projet précités lancés par la Ville de Paris, « Réinventer la Seine » (« La réalisation de ces projets donnera lieu à des transferts de droits au bénéfice des lauréats de l’appel à projets selon des modalités à définir. », p.7 du Règlement de l’appel à projets) ou « Reinventing Cities » (L’appel à projet « implique, d’une part, la conception et la réalisation de trois passerelles sur la Seine implantées respectivement entre les 4e et 5e arrondissements, les 12e et 13e arrondissements et les 15e et 16e arrondissements. Il appelle, d’autre part, l’élaboration d’un projet d’animation touristique autour de ces passerelles et des quais attenants, comprenant le développement d’activités récréatives, de loisirs, de restauration et commerciales et, le cas échéant, l’édification de nouvelles constructions susceptibles de les abriter. », i.e CE avis, 22 janvier 2019, req. n° 396221 avis relatif aux conditions de réalisation de passerelles innovantes sur la Seine, p. 2).

(18) CE avis, 22 janvier 2019, précité.

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JO le 29 janvier 2019 et incluant les ponts, la haute juridiction administrative a estimé, dans son avis précité du 22 janvier 2019, que cet appel à projets constituait un marché public de travaux qui se devait de respecter la réglementation en matière de passation des contrats de la commande publique. La distinction n’est pas toujours évidente à mettre en œuvre. En effet, le critère de la réponse à un besoin est apprécié largement s’agissant notamment des marchés publics de travaux : peu importe que l’acheteur n’ait pas la qualité de maître d’ouvrage des travaux(19), ou qu’il n’acquiert pas la propriété des ouvrages(20) ; un marché public de travaux « n’exige pas que les travaux faisant l’objet du marché soient exécutés matériellement ou physiquement pour le pouvoir adjudicateur, dès lors que ces travaux sont exécutés dans l’intérêt économique direct de ce pouvoir »(21).

Un dernier critère d’identification de l’appel à projets qui parait pouvoir être dégagé est enfin celui de l’absence de contrepartie onéreuse pour le lauréat de l’appel à projets ; à la différence d’un marché public ou d’une concession, l’appel à projets ne devrait pas prévoir de contrepartie onéreuse au profit de l’opérateur économique. Au demeurant, comme évoqué déjà précédemment, dans bien des appels à projets, il n’est pas question d’un quelconque paiement d’un prix ou de sommes par la personne publique au lauréat. Les seuls flux financiers existants donnent d’ailleurs l’apparence d’une solution inverse, avec la perception d’un prix par la personne publique à l’origine du projet, voire parfois la simple perception de redevances d’occupation ou de loyers. Néanmoins, une fois encore, ce critère de distinction se révèle être d’une fausse simplicité et pourrait ne pas résister à l’expansionnisme du droit de la commande publique issu des directives communautaires. Ce constat résulte notamment de l’acception très large, par les textes et par la jurisprudence, de la notion de « contrepartie onéreuse ». Le prix au sens de la commande publique englobe tout à la fois « une somme d’argent versée par l’acheteur ou par un tiers, une rémunération en « nature », un abandon de recettes consenti, un droit de pouvoir exploiter un ouvrage ou un service… »(22). Le juge administratif a, par ailleurs, semble-t-il déjà pu considérer que la seule présence d’un « intérêt économique direct » pour une collectivité dans le cadre d’une cession immobilière avec charges suffisait à faire regarder comme satisfait le critère de la contrepartie onéreuse au profit de l’opérateur (23). Cette vision assez souple de la notion de contrepartie onéreuse transparaît aussi dans l’avis précité rendu le 22 janvier 2019 par le Conseil d’État : celui-ci a estimé que,

(19) CJCE 12 juillet 2001, Ordine degli archietti delle Province de Milano, aff. C-399/98.

(20) CJCE 18 janvier 2007, Jean Auroux et autres contre Commune de Roanne, aff. C-220/05.

(21) CJUE 25 mars 2010, Helmut Müller, aff. C-451/08, point 90.

(22) Astrid Boullault, « Le «prix» comme critère de qualification des contrats de la commande publique », Contrats Publics – Le Moniteur, n° 199, juin 2019, p. 20.

(23) TA Toulon 16 novembre 2018, req. n°1501281 ; cette décision n’est toutefois pas véritablement exhaustive dans sa motivation sur la satisfaction de l’ensemble des critères de définition d’un marché public de travaux communautaire.

Contrats Publics – n° 206 - Février 2020

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N° N°191 000• •Octobre MOIS 2013 2018

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u Caractéristiques générales

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Les cahiers des charges : modalités d’application et de rédaction

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Actualités

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Application recommandée des CCAG Faut-il établir un ordre de priorité des documents ?

Quels cahiers des charges pour les contrats de concession ?

• Critères d’affinage pour adapter la recherche selon vos besoins • Table des matières et sommaire très détaillés pour naviguer dans

les documents • Alertes et profils : Choisissez les documents ou thèmes de recherche que vous voulez suivre et soyez alerté par mail, dès qu’un changement ou une mise à jour survient.

u Optimiser la rédaction des CCAP

Une liberté rédactionnelle encadrée Exemples de clauses à insérer

u Les CCTP : expression des spécificités techniques

Concilier précision et homogénéité lors de la rédaction Risques juridiques et financier d’une rédaction lacunaire

Viedes contrats

EXÉCUTION

Le décompte général et définitif du marché : pour « solde » de tout compte

N° 191 – Mensuel – 29 €

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• Pour annoter un document : saisissez votre texte en fin de document dans la zone « Mes annotations ». Là encore, il vous est possible de partager ces notes.

• Pour retrouver vos dossiers, vos documents et annotations : accédez à votre espace personnel dans l’onglet « Mon Moniteur Juris » puis « Mes services ».

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CONTRATS PUBLICS, LA REVUE DE RÉFÉRENCE POUR COMPRENDRE, APPLIQUER LA RÉGLEMENTATION ET ANTICIPER LES ÉVOLUTIONS DE VOTRE MÉTIER N° 000 N° 198••MOIS Mai 2019 2013

Décompte des marchés : élaboration et régime juridique u Établissement du décompte

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u Caractéristiques du décompte

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Présentation du projet de décompte final Rédaction du décompte général : points de vigilance L’hypothèse du décompte général et définitif tacite

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Dossier

Actualités

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L’unicité : un principe en voie de dispersion Réaffirmation par le juge du principe d’intangibilité

u Contestation du décompte

Phase non contentieuse et phase contentieuse Point de départ du délai de paiement du solde d’un marché de travaux Spécificités du décompte de résiliation

Viedes contrats

EXÉCUTION

Provisions pour renouvellement en matière de concessions de service public : définition et principes

N° 189 – Mensuel – 29 €

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