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DSP

0.100

TABLES TABLE DES MATIE v RES

TABLE DES MATIE v RES

Conséquences

Conventions de gestion du service public de droit privé

PARTIE 0

TABLES Table des matières

0.100

Index des modèles et exemples

0.110

Index alphabétique

0.200

Liste des abréviations

0.300

Caractère réglementaire de certaines clauses du contrat de DSP I.102

Définition de la clause réglementaire

I.102-1

Notion générale Régime juridique

Identification de la clause réglementaire

I.102-2

Critère général Typologie

PARTIE I

ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE LA DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC CRITÈRES DE LA DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC Caractère contractuel de la DSP

Dénomination du contrat

I.1 I.100 I.100-1

Nécessité de l’élément contractuel

I.100-2

Mention par la loi Implications Habilitation par décision unilatérale Habilitation statutaire Absence d’habilitation

Confrontation au droit de l’Union européenne

Nature du contrat par lequel une personne publique délègue un service public Absence de qualification législative Exécution même du service public Présence d’une personne publique

I.110

Autorisation d’occupation du domaine public

Marché public

I.110-2

Mandat

I.110-3

Prêt à la collectivité publique I.100-3

I.101 I.101-1

I.110-4

Interdiction de principe Reprise d’annuités

Garantie d’emprunt par la collectivité publique

I.110-5

Un acte distinct Des conditions législatives Aides d’État Notion de service public

I.120

Élément organique

I.120-1

Rattachement à une personne publique Critères

GROUPE MONITEUR

– DSP – Juin 2013

I.110-1

Biens affectés au service géré Biens utilisés par le service géré Exigence de « justification » Occupation avec droit réel

Mandat de maîtrise d’ouvrage Mandat de recouvrement

Présentation Communication interprétative Jurisprudence Caractère administratif du contrat de DSP

Clauses additionnelles à la DSP

Paiement par la collectivité publique Marché séparé

Ancienneté de la catégorie Dénominations variables

I.101-2

Notion de subdélégation Contrat de subdélégation de droit privé Contrat de subdélégation de droit public

Mise à jour n 12

0.100

TABLES TABLE DES MATIE v RES

Élément de finalité : activité d’intérêt général

I.120-2

I.120-3

Référence à la prérogative de puissance publique Applications du critère de l’exclusivité Recherche d’une justification Existence de services publics sans prérogatives de puissance publique Interprétation

Tendances de la jurisprudence

Types d’occupation du domaine public

I.120-4

I.125 I.125-1

Notion de service d’intérêt économique général

I.125-2

I.140-4

Présentation Concession de distribution d’énergie Concession d’énergie hydraulique Concession d’aménagement Concession de plage Concession hospitalière I.140-5

Critère de la gestion d’un service public

I.150

Étendue de l’activité

I.150-1

Transfert de responsabilité Distinction entre participation au service public et gestion du service public I.150-2

Solutions législatives Solutions jurisprudentielles Critère de la rémunération et du risque

I.160

Critère tiré de la rémunération par les résultats de l’exploitation I.125-3

I.160-1

Consécration jurisprudentielle du critère Consécration législative du critère

Transfert du risque d’exploitation, condition nécessaire de la rémunération par les résultats de l’exploitation I.130 I.130-1

Sources Définitions

Service d’intérêt économique général et service délégué

I.140-3

Apports de la jurisprudence Adoption d’une définition

Solutions législative et jurisprudentielle

Le processus de requalification L’objet principal L’analyse du contrat Les éléments extérieurs au contrat Service public et service d’intérêt économique général

Critères législatifs

Non conformité Proposition législative sur les concessions

L’absence de requalification en DSP Les sujétions non caractéristiques du service public Application aux concessions de plage

Activité d’intérêt général constitutive de service public

I.140-2

Réforme

Activités privées et activités d’intérêt général Autorisation conventionnelle et autorisation unilatérale Contrats d’occupation du domaine public et concession de travaux Passation des contrats d’occupation du domaine public

Activité d’intérêt général sans service public

Intention du législateur

Autres textes législatifs

Occupation du domaine public et gestion d’un service public Critère : les obligations imposées par le contrat Applications Convention de DSP et convention d’occupation du domaine public

DSP

Emploi du terme « délégation » par la loi Généralité de la loi Travaux préparatoires

Notion extra-juridique Degrés d’intérêt général

Élément formel : prérogatives et sujétions spécifiques

Mise en œuvre du critère financier

I.160-3

Origine des recettes Intégration de la notion de risque I.130-2

Coïncidence Divergence

Distinction entre délégation de service public et marché public I.170

Prestation de service et gestion du service

Conséquences

I.130-3

Transparence Droit exclusif Obligations de service public et aides Définition législative de la délégation

Délégation de service public et autres sens du terme délégation Délégation de compétence Délégation en matière de gestion d’un service

I.160-2

Présentation Référence au risque avant 2008 Intégration du risque par le Conseil d’État : l’arrêt Département de la Vendée

Gérance I.140 I.140-1

I.170-1

Question de la compatibilité entre marché public et gestion du service La gestion du service, prestation de service I.170-2

Notion Qualification avant la loi de 1993 Qualification après la loi de 1993

Partenariat

I.170-3

Notion Rapport avec la DSP

2 Mise à jour no 12

GROUPE MONITEUR

– DSP – Juin 2013

DSP

0.100

TABLES TABLE DES MATIE v RES

Contrat de partenariat public-privé

Définition

I.180 I.180-1

Contrat global Critères

Rémunération Affermage succédant à une concession

Détermination des dispositions caractéristiques de l’affermage

Utilisation sous conditions

I.180-2

Caractéristiques de l’opération Clauses obligatoires

Combinaison avec la délégation de service public

I.220-2

L’arrêt Commune d’Élancourt Problème de la redevance

Travaux I.180-3

Incertitudes Positions doctrinales Loi du 28 juillet 2008

I.220-3

Catégories de travaux Candidature à l’exécution de travaux Régie intéressée

I.230

Identification de la régie intéressée

I.230-1

Rémunération Régie intéressée et mandat TYPES DE DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC Concession

I.2 I.200

Éléments caractéristiques

I.200-1

Idée générale de la concession Concession de travaux et concession de service Charge des investissements Maîtrise d’ouvrage des travaux Rémunération par les usagers

Textes spécifiques aux concessions

Législation européenne

I.200-2

I.210-1

Procédure de publicité applicable aux concessions de travaux

I.210-2

I.211 I.211-1

I.211-2

Concession de service et marché de service Règles applicables à la passation de la concession de service Affermage

I.220

Comparaison avec la concession Caractéristiques communes Différence avec la concession

I.240-1

Absence d’obligation de qualifier l’espèce à l’intérieur du genre convention de délégation de service public Les contrats sui speciei La qualification par les parties I.240-2

Avenant Modification substantielle I.250

Préambule

Seuil Procédure Exceptions

Procédure de publicité applicable aux concessions de service

I.240

Enjeux fiscaux des différents contrats

Critères définis par la CJCE Application en France Concession en droit communautaire : régime juridique

Contrats innommés

Transformation de la nature du contrat I.210

Gestation d’une définition communautaire de la concession de service public Définition de la concession de travaux dans la directive 2004/18 du 31 mars 2004 Champ d’application Transposition de la directive « Travaux »

Précisions jurisprudentielles

I.230-2

Régie intéressée et régie comptable Régie intéressée et délégation de service public

Liberté contractuelle et qualification du contrat

Règles applicables à la concession et à l’affermage Règles applicables à la concession Concession en droit communautaire : notion

Des notions différenciées

I.220-1

I.250-1

« Autonomie » du droit fiscal des délégations de service public ? Un principe d’assimilation aux contrats de droit privé Un souci d’adaptation aux spécificités des contrats publics Les modalités de l’adaptation

Définition de la concession, de l’affermage et de la régie intéressée au travers de la doctrine administrative

Première approche du régime fiscal de ces contrats, au regard des différents impôts commerciaux La TVA L’impôt sur les sociétés La contribution économique territoriale Les taxes foncières

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– DSP – Juin 2013

I.250-2

Démarche générale Concession Affermage Cas d’assimilation par le droit fiscal de la concession et de l’affermage Régie intéressée

Mise à jour n 12

I.250-3

0.100

TABLES TABLE DES MATIE v RES

I.3

PARTIES Collectivités publiques

Compétence ratione materiae de l’État et des collectivités locales

I.300 I.300-1

I.300-2

I.300-3

Principe Exceptions

Relations entre personnes publiques en matière de délégation de service public

I.300-4

Collectivité locale et établissement public Transfert de compétence Plusieurs collectivités peuvent-elles être délégantes ? Substitution Délégataires

I.310-1

« Entreprise » « Opérateur sur un marché concurrentiel » Entreprise publique locale Collectivité locale Établissement public

Candidatures de groupements d’entreprises

I.310-2

I.310-3

Définition La régie directe La régie dotée de la seule autonomie financière

II.110-1

Affirmation du principe Limites au principe de liberté de choix du mode de gestion

Les principaux paramètres intervenant dans le choix du mode de gestion

II.110-2

Le mode de gestion préexistant Le degré de maîtrise du service souhaité par la collectivité La nécessité de réaliser des investissements Les données financières Les incidences fiscales II.110-3

Une réponse à la diminution des ressources locales Une meilleure efficacité économique Une plus grande compétence technique Un allégement des responsabilités supportées par la personne publique Un moyen de s’affranchir de certaines contraintes propres à l’administration publique II.110-4

Le recours à la concession Le recours à l’affermage Le recours à la régie intéressée II.120

Le rapport de présentation

II.120-1

Une formalité essentielle Le contenu du rapport II.120-2

Généralités L’avis sur les projets de délégation de service public L’avis sur les projets de création d’une régie dotée de l’autonomie financière Autres consultations obligatoires pour avis

PROCÉDURE DE PASSATION

La gestion directe

La liberté de choix du mode de gestion

L’avis de la commission consultative des services publics locaux

PARTIE II

Les différents modes de gestion des services publics

II.110

La formalisation de la décision de déléguer en ce qui concerne les collectivités locales

Précédent jurisprudentiel Confirmation législative

DÉCISION DE DÉLÉGUER

II.100-2

Le recours à un type déterminé de DSP

Nature du contrat Limites résultant des règles de passation des marchés du délégataire

Problème de la dissociation entre candidature et signature

La gestion dite « externalisée »

Les critères du choix de la DSP I.310

Qualité du délégataire

La régie dotée de la personnalité morale et de l’autonomie financière La gestion directe par un organisme statutairement dédié Choix de la gestion directe

Le recours à une délégation de service public

Établissements publics de regroupement Établissements publics spécialisés

Compétence pour gérer et compétence pour déléguer

DSP

Établissements publics Sociétés d’économie mixte Associations Les « marchés d’exploitation de service public » Le contrat de partenariat La délégation de service public

Principes de répartition Compétence de l’État à l’égard des services nationaux Compétence des collectivités locales Compétence des communes à l’égard des services d’intérêt communal Compétence du département à l’égard des services d’intérêt départemental Services d’intérêt régional

Compétence des établissements publics

II.1 II.100 II.100-1

L’avis du comité technique paritaire

II.120-3

Une obligation d’origine législative consacrée par la jurisprudence Stade de la consultation

La décision de l’assemblée délibérante

II.120-4

Une décision sur le principe de la délégation La convocation des élus

4 Mise à jour no 12

GROUPE MONITEUR

– DSP – Juin 2013

DSP

0.100

TABLES TABLE DES MATIE v RES

Élaboration et analyse des offres

Droit à l’information des élus Transmission au représentant de l’État Réversibilité de la décision Caractère décisoire de la décision

DÉROULEMENT DE LA PROCÉDURE Mesures de publicité préalable

Transparence de la passation des conventions de délégation de service public

Élaboration et envoi du document programme

II.2 II.200 II.200-1

Égalité d’accès des concurrents à la commande publique Liberté d’accès aux documents administratifs Obligation spécifique de transparence à la charge des collectivités locales Obligation de transparence étendue aux informations détenues par le précédent délégataire Préservation de l’égalité d’accès à l’octroi des délégations de service public

Les types de publication

II.200-2

Vérification des dossiers de candidatures Groupements Cas des sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées Compétence liée de la commission des délégations de service public Motivation de la décision de la commission Contrôle du juge administratif

Négociation avec les candidats

II.230 II.230-1

Objet, modalités et limites de la négociation II.200-3

II.200-4

II.210

II.210-1

II.210-2

II.240

Choix du délégataire

II.240-1

Remise en cause du principe de l’intuitu personae Respect des critères de choix Contrôle du juge administratif

Approbation du choix par l’assemblée délibérante (collectivités locales)

II.240-2

Saisine de l’assemblée délibérante Information des élus Délibération sur le choix du délégataire Transmission

Signature et transmission du contrat (collectivités locales)

II.240-3

Compétence de l’autorité exécutive Transmission de la convention et des pièces Notification au délégataire

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– DSP – Juin 2013

II.230-2

Obligation de négocier Modalités de la négociation Durée de la négociation Principaux éléments de la négociation Questions nouvelles Régularisation des offres Respect des conditions initiales de mise en concurrence Égalité de traitement des candidats Choix du délégataire

Composition Compétence exclusive pour dresser la liste des candidats

L’examen des candidatures

II.220-3

Importance de la phase de négociation Compétence exclusive de l’autorité habilitée à signer la convention Candidats appelés à la négociation Nouvel avis de la commission de délégation Assistance de personnes qualifiées

en ce qui concerne les collectivités locales

Rôle de la commission de délégation de service public

II.220-2

Délai de remise des offres Durée de validité des offres

Généralités

Absence de pré-information obligatoire Exception dans le domaine des transports publics Sélection des candidats

Élaboration des offres

Pouvoirs de la commission de délégation Régularisation des offres Contenu de l’avis Portée de l’avis

Mentions obligatoires Des mentions qui doivent apparaître au plus tard dans le dossier de consultation Modèle indicatif d’avis interne Modèle d’avis communautaire

La publication d’un avis de pré-information

II.220-1

Nature du document programme Contenu du document programme Approbation du document programme Envoi du document programme Modification du document programme en cours de consultation Cohérence du document programme Réunions d’information et/ou de visite des installations

Ouverture des plis et avis de la commission de délégation (collectivités locales)

Obligation réglementaire Insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales Insertion dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné Publications supplémentaires La question de la publication au niveau européen Frais de publicité Envoi des avis à la publication

Le contenu des avis d’appel public à candidatures

II.220

Mise à jour n 12

0.100

TABLES TABLE DES MATIE v RES

Suspension et abandon de la procédure de délégation

Suspension de la procédure

II.250 II.250-1

Exploitation provisoire du service par l’ancien délégataire Conditions procédurales

Abandon de la procédure

II.250-2

Origines

II.300 II.300-1

Une procédure un peu lourde Modifications législatives

Modalités d’application

II.300-2

Principales étapes de la procédure Obligations de publicité allégées

Seuils d’application

II.300-3

II.310

En cas d’échec de la procédure

Champ d’application et mise en œuvre

II.310-1

Échec de la procédure Procédure réservée aux collectivités locales Intervention de l’assemblée délibérante

Contrôle du juge administratif

II.310-2

Généralités

II.320 II.320-1

Principales hypothèses d’absence de procédure Conformité au droit communautaire Autres hypothèses

Monopoles institués par la loi

II.320-2

Création récente des sociétés publiques locales Régime juridique Délégation de service public à une SPL

II.400-2

Principe du juge unique Procédure juridictionnelle Délai de jugement Ordonnance Pouvoirs du juge

Conditions de recevabilité du référé précontractuel

II.400-3

Contrats concernés Requérants Délais de saisine du juge

Les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence

Les effets du référé précontractuel

II.400-4

II.400-5

Exécution de l’ordonnance Contestation de l’ordonnance Absence d’exception de recours parallèle Convention d’exploitation provisoire du service public Référé contractuel

II.402

Conditions de recevabilité

II.402-1

Intérêt à agir Absence de recours en référé précontractuel préalable Défaut d’information du candidat du rejet de son offre et non respect d’un délai dit de « standstill » II.402-2

Abandon d’une conception extensive par analogie avec le référé précontractuel Des moyens limitativement énumérés

Pouvoirs du juge

II.402-3

Recours en contestation de validité du contrat

II.404

Généralités

II.320-3

Notion d’établissement public local Statuts prévoyant l’activité déléguée Contrats des établissements publics locaux

Sociétés publiques locales

Définition Origine communautaire

Des pouvoirs limitativement énumérés par la loi Une annulation du contrat réservée à des hypothèses particulières

Principe constitutionnel Établissements publics titulaires de monopoles légaux Fédérations sportives

Établissements publics locaux

II.400 II.400-1

Moyens invocables

Objet du contrôle Détournement de procédure Absence de procédure

Référé précontractuel

Moyens recevables Moyens irrecevables

Montants Modalités de calcul Négociation directe

II.4

CONTENTIEUX DE LA PASSATION

Le juge du référé précontractuel

II.3

Procédure simplifiée

DSP

Généralités

Pouvoir discrétionnaire de renoncer à la procédure Conséquences indemnitaires

EXCEPTIONS

II.320-4

II.404-1

L’arrêt « Tropic » Système contentieux antérieur à l’arrêt « Tropic » Caractère exclusif du recours « Tropic »

Conditions de recevabilité

II.404-2

Un recours introduit à l’encontre d’un contrat dont la procédure de passation a été engagée postérieurement au 16 juillet 2007 Un recours introduit à l’encontre d’un contrat administratif Un recours introduit par un concurrent évincé Délai de saisine et mesures de publicités appropriées Obligation de joindre la décision attaquée

6 Mise à jour no 12

GROUPE MONITEUR

– DSP – Juin 2013

DSP

0.100

TABLES TABLE DES MATIE v RES

Moyens invocables

II.404-3

Inopposabilité de la jurisprudence SMIRGEOMES Typologie des moyens invocables Cause juridique des moyens

Pouvoirs du juge

II.404-4

Diversité des sanctions Typologie des vices et des sanctions attachées Atteinte excessive à l’intérêt général Substitution de motif Indemnisation accordée en réparation des droits lésés Recours pour excès de pouvoir

Recours pour excès de pouvoir et conventions de délégation de service public

II.410 II.410-1

La notion de recours pour excès de pouvoir Principe d’irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir exercé contre un contrat Exception au principe : le recours du candidat évincé

Recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat

II.410-2

II.420-3

II.420-4

Généralités Personnes exposées au risque pénal

CONDITIONS CONTRACTUELLES D’EXÉCUTION DU SERVICE III.1

RÉFÉRENCE À DES DOCUMENTS TYPES Documents types et modèles

III.100

Valeur juridique II.420-5

Généralités Suspension normale Suspension accélérée

Le « risque pénal »

III.100-1

Les collectivités locales L’État

Sources II.430 II.430-1

III.100-2

Les collectivités locales L’État

Application

III.100-3

Jurisprudence Actualisation

GROUPE MONITEUR

– DSP – Juin 2013

II.440-4

PARTIE III

Introduction de l’instance Effets du jugement Voies de recours

Contrôle du juge pénal

L’office du juge administratif en matière de droit de la concurrence

II.420-2

Principe L’obligation de transmission Actes soumis à transmission

Procédure spécifique de suspension

II.440-3

Mesures conservatoires Injonctions Sanctions pécuniaires Publicité des sanctions Astreintes Engagements

La légalité des délégations de service public subordonnée au respect du droit de la concurrence Les conditions du contrôle

Compétence de principe dévolue au préfet Demande du tiers lésé

Procédure de déféré préfectoral

II.440-2

Sanctions encourues II.410-3

Définition Conclusions à fin d’annulation Conclusions à fin de suspension Assimilation au recours pour excès de pouvoir

Actes susceptibles d’être déférés

II.440-1

L’autorité de la concurrence Autorités communautaires Ententes Les abus de position dominante

II.420-1

Autorité compétente pour déférer

II.440

Pratiques contrôlées

II.420

Généralités

II.430-2

Généralités Délit de concussion Corruption et trafic d’influence Abus de bien social et recel d’abus de bien social Faux et usage de faux Soustraction et détournement de biens Prise illégale d’intérêts Délit de favoritisme

Les autorités de la concurrence

Jurisprudence Cayzeele Identification des clauses réglementaires Conditions de recevabilité Moyens d’annulation Effets de l’annulation d’une clause réglementaire Déféré préfectoral

Principaux délits en matière de délégations de service public

Contentieux de la concurrence

Détermination des actes détachables Intérêt à agir Moyens d’annulation Les effets de l’annulation d’un acte détachable

Recours pour excès de pouvoir contre les clauses réglementaires du contrat

Peines encourues Cas d’exonération Acteurs du « risque pénal » Engagement de l’action pénale

Mise à jour n 12

0.100

TABLES TABLE DES MATIE v RES

CONDITIONS GÉNÉRALES Objet du contrat

III.2 III.200

Nature et qualification du service délégable

Services délégables et services non délégables

III.200-1

Indifférence de la nature du service Limitation en raison de la nature du service Limitation en raison d’une disposition législative

Gestion d’un service administratif et gestion d’un service industriel et commercial

DSP

Détermination du civilement responsable

III.220-3

Responsabilité principale du délégataire Répartition de la charge indemnitaire

Fautes propres au délégant

III.220-4

Responsabilité quasi délictuelle Contrôle sur le délégataire Comportement contractuel

Clauses contractuelles III.200-2

Qualification du service Conséquence de la nature du service sur le droit applicable à la délégation

Gestion déléguée de plusieurs services

III.220-5

Clauses relatives à la responsabilité Clauses procédurales

Responsabilité pénale

III.220-6

Infractions imputables au délégataire ou à ses agents Responsabilité pénale de la collectivité délégante III.200-3

Principe Assouplissements

Assurances

III.230

Risques assurés

Segmentation du service

III.200-4

Possibilité de délégation d’une partie du service Limites à la segmentation du service

Nécessité de respecter les limites prévues au contrat

Clauses de la convention de délégation de service public en matière d’assurance III.200-5

Nécessaire détermination de l’objet de la délégation Interdictions législatives Spécialité de la délégation et activités accessoires Compétence territoriale III.210

Entrée en vigueur

III.210-1

État Collectivités locales Modalités Liberté de la collectivité publique Droit de la concurrence Obligation de fixer une durée Modalités de détermination de la durée Fixation d’une durée contractuelle de référence dans certains secteurs

Typologie

III.210-3

III.240-1

Exclusivité et monopole Exclusivité et préférence III.240-2

Engagement de ne pas conclure un contrat ayant le même objet Engagement de ne pas favoriser l’activité de concurrents Obligation de protection limitée Respect de l’exclusivité III.250

Stipulations contractuelles

III.220 III.220-1

Détermination de la compétence en l’absence d’attribution législative Cas particuliers

Distinction entre exclusivité, monopole et préférence

Obligations du déLégataire

Responsabilité civile et responsabilité pénale Risque transféré

Juridiction compétente

III.240

Conditions de validité et de respect de l’exclusivité

Interdiction de la prolongation Possibilité exceptionnelle de prolongation pour motif d’intérêt général Possibilité exceptionnelle de prolongation à raison de l’exécution d’investissements Modalités de la prolongation permise Responsabilité du délégataire envers les tiers

III.230-3

Mise en concurrence Modalités Sanction Exclusivité

III.210-2

Prolongation des conventions

III.230-2

Obligation d’assurance Justification de l’assurance Clauses de non-recours Risque non assurable

Formation du contrat d’assurance

Prise d’effet et durée

Durée initiale

III.230-1

Risques de dommages causés à autrui Risques de dommages subis

III.220-2

III.250-1

Regroupement des obligations Obligations essentielles Interprétation du contrat Principe de loyauté

Obligations relatives à l’exécution du service public

III.250-2

Obligations caractéristiques du service public « Lois du service » Continuité Adaptation Transparence

8 Mise à jour no 12

GROUPE MONITEUR

– DSP – Juin 2013

DSP

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TABLES TABLE DES MATIE v RES

Qualité du service

III.250-3

Des exigences explicites Nature des exigences

Modification des obligations

III.250-4

Modifications unilatérales ou bilatérales Indemnisation

Inexécution des obligations

III.250-5

Absence d’exception d’inexécution Obligations de résultat et obligations de moyens Force majeure Cession de la convention

Cession du contrat par le délégataire

III.260 III.260-1

Analyse de l’opération Absence de nécessité d’une nouvelle procédure de passation Incidence du droit de l’UE

Changement de la collectivité délégante

III.260-2

Suppression de la commune délégante Perte de compétence par le délégant Réforme législative

Fiscalité afférente aux travaux d’investissement

III.320

Investissements financés par la collectivité délégante

III.320-1

Généralités Activités des organismes publics soumises à la TVA Mécanisme de transfert du droit à déduction Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée des collectivités territoriales (FCTVA) Traitement des éventuelles redevances perçues par la collectivité auprès de son délégataire Traitement des éventuelles subventions versées par la collectivité à son délégataire Traitement des investissements au regard de l’impôt sur les sociétés

Coût des investissements supporté par le délégataire

III.4

RÉGIME DES BIENS Biens apportés par le délégant et par le délégataire

OUVRAGES ET TRAVAUX Terrain et ouvrages

Acquisition du terrain

III.3 III.300 III.300-1

Terrain déjà acquis par la collectivité publique Terrain non acquis par la collectivité publique

Constructions

Biens apportés par le délégant

III.400 III.400-1

Dépenses de premier établissement Nature des biens apportés Propriété État des biens et inventaire

Biens apportés par le délégataire III.300-2

III.320-2

Cas du contrat de concession Traitement des dépenses de premier investissement au regard de l’impôt sur les sociétés

III.400-2

Biens entrant dans le patrimoine du délégant Biens appartenant au délégataire

Permis de construire Propriété des constructions Travaux

III.310

Nature juridique des travaux et ouvrages

III.310-1

Critère du but Caractère immobilier Conséquences

Typologies contractuelles

III.310-2

Permis de construire Autorisations domaniales Installations classées Loi sur l’eau

III.500 III.500-1

Des indicateurs contractuels Distinction entre qualité de service et exécution du service Finalité des indicateurs

Exemples d’indices de qualité III.310-3

Maîtrise d’ouvrage de la collectivité publique Maîtrise d’ouvrage du délégataire Règles de passation des marchés de travaux du délégataire

Autorisations relatives aux travaux

Qualité du service

Définition d’indicateurs de qualité

Travaux d’entretien Travaux de modernisation et extension

Contrats pour l’exécution des travaux

III.5

FONCTIONNEMENT DU SERVICE

III.310-4

III.500-2

Indices relatifs à la productivité Indices relatifs aux effectifs directs ou indirects employés Indices relatifs aux relations avec les usagers Indices relatifs au traitement des plaintes et réclamations Indices relatifs à la sécurité et à l’hygiène Application aux services de distribution d’eau Relations avec les usagers

III.510

Compétence juridictionnelle en cas de contentieux

III.510-1

Droits et obligations des usagers

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Mise à jour n 12

0.100

TABLES TABLE DES MATIE v RES

III.510-2

Recours en cas de dommages de travaux publics Responsabilité du fermier pour dommages causés aux tiers Recours pour excès de pouvoir

Recherche de responsabilité de l’usager

III.510-4

Principe général Pratiques commerciales en matière de publicité, de vente et de crédit Pratiques illicites Obligations de sécurité et de conformité des produits Interdiction des clauses abusives

Droits des usagers à l’accès aux services publics

III.510-6

III.520-1

III.520-2

Une obligation législative Une étape à ne pas omettre

Personnel mis à disposition

III.520-3

Distinction entre détachement et mise à disposition Autorisation législative Modalités pratiques Personnels non titulaires

Personnel du délégataire

III.520-4

III.520-5

Qualification Textes dont l’application a été éludée Monopole des sociétés de travail temporaire Distinction entre marchandage et prestation de service

III.530-1

III.530-2

Les contrats du délégataire privé exclus du champ d’application du code des marchés publics Cas particulier des sociétés d’économie mixte délégataires Cas particulier des concessionnaires d’ouvrages routiers Cas particulier de la sous délégation III.530-3

Exigence de transparence Les pouvoirs adjudicateurs intervenant dans les secteurs classiques Les entités adjudicatrices intervenant dans les secteurs de réseaux Cas particulier résultant d’un bail emphytéotique administratif Cas des concessionnaires de travaux Règlement du service

III.540

Généralités

III.540-1

Objet du règlement du service Opposabilité du règlement Modèles de règlement de service

Des agents de droit privé Des rapprochements réglementaires et législatifs des droits et obligations des différents personnels Obligation d’emploi de travailleurs handicapés Cas de la régie intéressée

Marchandage

Considérations générales

Les contrats du délégataire au plan communautaire

Textes applicables aux fonctionnaires Textes applicables aux agents non titulaires

Consultation du comité technique paritaire

III.530

Les contrats du délégataire au regard du droit interne

III.520

Dispositions générales

III.520-7

Au plan du droit interne Au plan communautaire Objectifs Principes dégagés par la jurisprudence Dispositions de conventions collectives Substitution d’une personne publique à un employeur privé Reprise de l’activité d’une personne publique par une autre personne publique Conséquences d’une telle substitution sur le contrat de travail

Diversité des délégataires et des formes de délégation Distinction entre délégataire et mandataire

Respect de la procédure par l’exploitant Actions engagées par les usagers Personnel

III.520-6

Régularité de la situation sociale des délégataires Sanctions du recours au travail illégal Lutte contre l’emploi d’étrangers sans titre de travail

Contrats du délégataire III.510-5

Introduction Aide aux personnes en situation de précarité Droit d’accès, de raccordement et frais de branchement au réseau d’eau Droit au raccordement au réseau électrique Respect de la vie privée et refus de raccordement aux réseaux Offre cohérente de services en milieu rural

Contentieux spécifiques en cas de contestation des tarifs

Travail illégal ou dissimulé

Reprise du personnel III.510-3

Situation juridique

Droits des usagers au regard du code de la consommation

DSP

Prêt de main-d’œuvre Sanctions

Compétence relative aux clauses abusives dans les contrats

Recherche de responsabilité de l’exploitant

Distinction entre clauses réglementaires et clauses contractuelles

III.540-2

Clauses contractuelles Clauses réglementaires Limites Action des tiers contre les clauses réglementaires d’un contrat Information du public

III.550

Généralités

III.550-1

Documents mis à la disposition du public Information sur l’exécution des services

10 Mise à jour no 12

GROUPE MONITEUR

– DSP – Juin 2013

DSP

0.100

TABLES TABLE DES MATIE v RES

Consultation des usagers

III.550-2

Commission consultative des services publics locaux (CCSPL) Commission locale d’information et de surveillance (CLIS) Consultations ouvertes sur internet

Financement des délégataires

III.605

Deux grandes catégories de financement

III.605-1

Financement « corporate » Financement de projet Mise en place d’une société de projet

Modèle financier : hypothèses et ratios

III.605-2

Hypothèses du modèle financier Ratios utilisés CONDITIONS FINANCIÈRES Équilibre du contrat

Équilibre général du contrat

III.6 III.600 III.600-1

Répartition des risques entre la collectivité et le délégataire Adaptation de la rémunération Marge du délégataire

Contributions financières des collectivités

III.600-2

Principe général Principe d’équilibre financier des services publics industriels et commerciaux Exigences du service public, contraintes particulières de fonctionnement Réalisation d’investissements Dispositions particulières

Clauses financières relatives aux investissements

III.600-3

Droit des aides d’État

III.600-4

Absence d’incompatibilité liée à la nature du contrat Hypothèse d’absence d’aide Hypothèse de qualification comme aide

III.610-1

III.610-2

Proportionnalité Principe d’égalité Pratique de tarifs différenciés Dispositions législatives applicables à certains secteurs Principe de non-rétroactivité

Transfert de charges

Exemple : règles de fixation du tarif de l’eau

Paiements III.600-5

III.620

Paiement par les usagers du service

III.620-1

Généralités Exemple : distribution d’énergie calorifique Procédures applicables en cas de non-paiement par l’usager

Paiement entre la collectivité et le délégataire III.602 III.602-1

GROUPE MONITEUR

– DSP – Juin 2013

III.620-2

Principe Délais de règlement et pénalités de retard Compensations Indexation

III.630

Règles applicables aux indices

III.630-1

Champ d’application Dispositions législatives III.602-2

Mise en pratique

III.630-2

Partie fixe Périodes prises en compte Pluralité des formules d’indexation

III.610-4

Assiette de la facturation de l’eau Règles de fixation des niveaux de prix de l’eau Grille tarifaire

Principes Limites de la prohibition : les aides licites

Application du régime des aides d’État à la DSP

III.610

Établissement des clauses tarifaires

Interdiction de la prise en charge de services et de paiements étrangers à l’objet de la délégation III.610-3

Responsabilité pour fait du prince Responsabilité pour faute Imprévision et force majeure administrative Clause contractuelle d’indemnisation Théorie des sujétions imprévues Cas d’un contrat de délégation de service public conclu avant l’entrée en vigueur de la loi Sapin Les aides au délégataire

Tarif de base

Principes de fixation du tarif

Principe Garantie à première demande Cautionnement Autres techniques – Cession de créance

Versement d’indemnités par la collectivité délégante

III.605-3

Ordre de priorité des sources de financement Fonds propres Quasi fonds propres Dette senior Garanties et sûretés offertes aux prêteurs Crédit-bail Contribution des collectivités

Cadre général Diversité des tarifications possibles Modification des tarifs

Généralités Garanties d’emprunts Clauses relatives au crédit-bail

Garanties des engagements du délégataire

Sources de financement

Mise à jour n 12

0.100

TABLES TABLE DES MATIE v RES

Modification des formules d’indexation

III.630-3

Disparition d’indices, modification des bases 100 Changement de nomenclature Clauses habituelles de révision de la formule d’indexation Limitations ou dérogations au jeu de la formule

Indices utilisés

III.630-4

Mécanisme général

III.640

Nature des recettes complémentaires

Principes

III.650 III.650-1

III.650-2

III.650-3

III.660

III.660-2

III.680

Absence de disposition législative générale Légitimité et nécessité du contrôle Transports publics guidés et remontées mécaniques Distribution d’électricité

IV.100-1

Définition Hypothèses de recours à un avenant IV.100-2

Une liberté de conclure des avenants désormais encadrée Avis de la commission de délégation de service public Autorisation de l’assemblée délibérante IV.100-3

Maintien de l’objet de la convention Interdiction de toute modification substantielle d’un élément essentiel de la délégation Cas particulier des avenants de prolongation Respect des seuils Autres conditions de validité

IV.2

MODIFICATIONS UNILATÉRALES Modifications à l’initiative de l’autorité délégante

Généralités

III.680-1

Spécificité de certains services

Généralités

Conditions de légalité des avenants

Redevance domaniale Redevances de participation au résultat Droits d’entrée

Principes

IV.100

Régime de passation

Dispositions législatives Diversité des redevances

Redevances de contrôle et de sécurité

IV.1

Avenants

III.660-1

Typologie des redevances

III.690-2

Principe L’amortissement de caducité Les provisions pour renouvellement Les provisions pour grosses réparations

MODIFICATIONS BILATÉRALES

Nécessité d’une prise en compte contractuelle Problèmes liés au principe de l’utilisation des moyens du service Risques induits par une activité extérieure à la délégation Activité accessoire et qualification du contrat Redevances payées au délégant

Spécificités propres aux contrats de délégation de service public

MODIFICATIONS DU CONTRAT

Généralités Cas particuliers Observations de la Cour des comptes et des Chambres régionales des comptes

Vente de prestations à des tiers

III.690-1

L’exploitant du service est une société privée L’exploitant du service est une personne morale de droit public

III.640-2

Contribution à l’équilibre du contrat Diversité des recettes complémentaires

Traitement contractuel des recettes complémentaires

III.690

PARTIE IV

Fondements de la limitation Cas des transports urbains Cas de la restauration scolaire Cas de l’électricité Recettes complémentaires

Impôt sur les sociétés et autres personnes morales délégataires

III.640-1

Motivation de la révision des tarifs de base Révision périodique Révision exceptionnelle des tarifs

Limitations de l’évolution des tarifs dans certains secteurs

DSP

Champ d’application

Salaires Produits et services divers Énergies Source des indices Révision des tarifs de base

III.680-2

IV.200 IV.200-1

Notion Affirmation jurisprudentielle du pouvoir de modification unilatérale Interdiction de renoncer à l’exercice du pouvoir de modification unilatérale

Conditions de mise en œuvre

IV.200-2

Présence d’un intérêt général Interdiction de changer l’objet ou de bouleverser l’économie générale de la convention Objet de la modification Engagement de la responsabilité pour utilisation abusive du pouvoir de modification unilatérale

12 Mise à jour no 12

GROUPE MONITEUR

– DSP – Juin 2013

DSP

0.100

TABLES TABLE DES MATIE v RES

Indemnisation du délégataire

IV.200-3

Justification Conditions Étendue de l’indemnisation

Cas particuliers d’application

IV.200-4

Utilisation du pouvoir de modification unilatérale en présence d’un délégataire personne morale de droit public Utilisation du pouvoir de modification unilatérale en cas de transfert du contrat entre personnes publiques

Contentieux des mesures de modification unilatérale

Communication spécifique aux services publics de l’eau, de l’assainissement et à la collecte et la destruction des déchets

Rapport annuel

V.120

Dispositions législatives générales

IV.200-5

Recours indemnitaire Recours de pleine juridiction en contestation de validité et demande de rétablissement de l’état antérieur du contrat

V.120-1

Obligation récente Contenu du rapport Objectifs

Rapports particuliers

V.120-2

Loi sur l’eau, l’assainissement et les déchets Dispositions applicables aux contrats de transports Dispositions spécifiques aux remontées mécaniques Dispositions spécifiques aux délégations d’autoroutes Loi sur les pompes funèbres Loi sur l’électricité Comptes du service délégué

PARTIE V

CONTRÔLES

V.130

Obligations législatives et réglementaires

CONTRÔLES PAR LE DÉLÉGANT Contrôle interne

V.1 V.100

Généralités

V.100-1

Contrôles internes et contrôles externes Évolution du contrôle interne

Contrôle interne de gestion

V.100-2

V.100-3

V.100-4

Recours à la comptabilité analytique Utilisation du rapport annuel du délégataire Obtention des informations Prise en charge du coût du contrôle Droit à l’information

Principe du droit à l’information

Champ d’application et modalités Exceptions Cas particulier des associations subventionnées

V.130-2

Application du plan comptable général de 1982 Analyse des dépenses et des recettes

Objectifs de l’annexe sur les conditions d’exécution du service

Contrôle du respect des principes généraux et des engagements contractuels

V.110 V.110-1

GROUPE MONITEUR

– DSP – Juin 2013

V.140-2

Le respect des grands principes gouvernant l’exécution des services publics Principe d’égalité Principe de continuité Principe d’adaptabilité Principe de l’équilibre contractuel Principe de liberté de choix de l’autorité délégante en fin de contrat V.140-3

Aspects économiques et financiers de la tarification Aspects juridiques de la tarification Compte rendu technique

V.150

Dispositions générales

V.150-1

Obligations législatives et réglementaires Contenu

Dispositions spécifiques pour l’eau et l’assainissement V.110-2

V.150-2

Obligation réglementaire Indicateurs pour l’eau potable Indicateurs pour l’assainissement Fichier des abonnés

V.140 V.140-1

Analyse des tarifs pratiqués

Un principe essentiel Documents mis à la disposition du public Documents mis à la disposition des élus Cas des organismes subventionnés

Documents relatifs à l’exploitation des services publics délégués

Contenu du compte rendu financier

Distinction entre « conditions d’exécution du service public » et « qualité de service » Indicateurs relatifs aux conditions d’exécution du service

Activité traditionnelle Règles de fonctionnement Besoins nouveaux Caractéristiques du contrôle Contrôle interne et certification

Outils du contrôle interne de gestion

V.130-1

Information de l’autorité délégante Obligations réglementaires découlant du CGCT Obligations contractuelles

Annexe sur les conditions d’exécution du service

Définition du contrôle interne de gestion Rôle de l’administration Obligation générale de surveillance Contrôle prévu au contrat Fondement du contrôle

Modalités du contrôle interne de gestion

V.110-3

Présentation d’un rapport annuel En cas de transfert de compétence à un EPCI En cas de délégation

Mise à jour n 12

0.100

TABLES TABLE DES MATIE v RES

CONTRÔLES EXTERNES Juridictions financières

Contrôle des comptes

V.2 V.200 V.200-1

Vérification des comptes des collectivités territoriales les plus importantes Autres organismes soumis au contrôle Contrôle des comptes relatifs aux services publics locaux Extension du contrôle aux comptes des délégataires de service public Les moyens d’investigation des juridictions financières Procédure juridictionnelle

Contrôle de gestion

V.200-2

V.200-4

V.200-5

V.230

Préambule

V.230-1

Le contrôle fiscal des comptabilités informatisées

V.230-2

V.230-3

Répartition des compétences Les directions à compétence nationale Les directions territoriales V.230-4

Généralités Un champ d’application particulièrement vaste L’exercice du droit de communication

Le pouvoir de contrôle et de vérification de l’administration

V.200-6

Mission interministérielle d’enquête sur les marchés et les conventions de délégation de service public V.210 V.210-1

V.230-5

Objets et formes du contrôle La prescription du droit de reprise de l’administration fiscale Les différents délais de prescription

La procédure de vérification de comptabilité et de redressement

Rôle du ministère public près les chambres régionales des comptes Articulation entre les procédures pénales et financières Échanges d’informations et de pièces

Organisation générale de la Mission interministérielle

Contrôle fiscal

Le droit de communication de l’administration fiscale

Juge d’appel des chambres régionales Les différents organismes contrôlés par la Cour des comptes Rapport annuel de la Cour des comptes

Relations entre l’autorité judiciaire et les juridictions financières

V.220-2

Commission de régulation de l’énergie (CRE) Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) Réseau ferré de France dans son rôle de répartition des capacités d’infrastructures ferroviaires Création de l’office national de l’eau et des milieux aquatiques (ONEMA)

L’organisation de l’administration fiscale V.200-3

Cadre légal Procédure Portée du contrôle

Rôle de la Cour des comptes

Caractéristiques des autorités de régulation

Principe de la vérification de comptabilité informatisée Les brigades de vérification Durée de conservation des documents Menace d’une procédure d’évaluation d’office Procédure de contrôle de comptabilités informatisées

Saisine par le préfet Date limite d’adoption du budget Équilibre budgétaire Inscription de dépenses obligatoires Exécution du budget

Contrôle des marchés ou des conventions de délégation de service public

DSP

Principe du contrôle fiscal Les formes du contrôle

Principe et définition Examen de la bonne administration des collectivités territoriales Moyens du contrôle de gestion Procédure du contrôle de gestion Contrôle de gestion sur demande

Contrôle des actes budgétaires et de l’exécution des budgets

V.230-6

Définition Une procédure encadrée Une procédure contradictoire Le champ d’application de la procédure contradictoire de redressement Le déroulement de la procédure contradictoire de redressement La procédure de régularisation au cours de la vérification de comptabilité L’instauration d’une nouvelle garantie pour le contribuable Les particularités des services publics délégués

Statut Autorités de régulation

Origine de la notion de régulation Libéralisation des secteurs de réseaux Partage des trois fonctions de réglementation, d’opération et de régulation Fondement de l’intervention des autorités de régulation Définition

V.220 V.220-1

V.3

SANCTIONS Pénalités

V.300

Définition

V.300-1

Types de sanctions Montant des pénalités

14 Mise à jour no 12

GROUPE MONITEUR

– DSP – Juin 2013

DSP

0.100

TABLES TABLE DES MATIE v RES

Conséquences de la résiliation

Non-production des comptes Modalités de paiement

Modalités d’application des pénalités

V.300-2

Modalités de mise en œuvre Absence de mise en demeure Contrôle du juge administratif Imputabilité Renonciation à l’application des pénalités

Clauses contractuelles

Sanction administrative contractuelle

V.310 V.310-1

V.310-2

V.310-3

V.320-1

Caractère définitif et résolutoire de la sanction Fautes graves du délégataire Hypothèse de défaillance du délégataire

Modalités de mise en œuvre

Transition

VI.200-1

Opportunité de clauses Objet des clauses VI.200-2

Motifs Prolongation Passation d’un marché de gérance selon la procédure négociée sur le fondement de l’article 35 du Code des marchés publics Convention provisoire Réquisition des moyens de l’ancien délégataire Situation de fait VI.210

Remise au délégant

VI.210-1

Remise des moyens du service Référé

Catégories de biens V.320-2

Mise en demeure motivée Conséquences financières Reprise des contrats privés par la personne publique Pouvoirs du juge du contrat

Clauses contractuelles

VI.200

Sort des biens en fin de contrat V.320

Sanction administrative contractuelle

Continuité du service en fin de convention

Continuation

Clauses types Synthèse des dispositions contractuelles Déchéance

VI.2

MODALITÉS DE FIN DE CONTRAT

Mise en demeure motivée Conséquences financières pour le titulaire Fin de la mise en régie Contrôle du juge administratif

Clauses contractuelles

VI.210-2

Biens « de retour » Biens « de reprise » Biens propres

Cas particulier des fichiers

V.320-3

Clauses types Synthèse des dispositions contractuelles

VI.210-3

Exemple de clause Secteurs de l’eau et de l’assainissement Absence de droit de propriété Droit sui generis Protection de la vie privée

Cas particulier des quotas d’émission de gaz à effets de serre

Biens appartenant à des tiers

FIN DU CONTRAT VI.1

FIN ANTICIPÉE

Résiliation pour motif d’intérêt général et renonciation au bénéfice de la délégation VI.100

Pouvoir de résiliation unilatérale

VI.100-1

VI.210-5

Établissement crédit-bailleur Exemple de clause Reprise des engagements

VI.220

Les clauses de « subrogation »

VI.220-1

Clauses de « subrogation Engagements directs

Transfert des contrats

Existence Motifs Procédure

VI.220-2

Contrats transférables Continuité du service public

GROUPE MONITEUR

VI.210-4

Système des quotas Biens meubles Propriété

PARTIE VI

VI.100-3

V.300-3

Caractère provisoire de la sanction Effets d’une mise en régie injustifiée Mise sous séquestre du concessionnaire de service public

Modalités de mise en œuvre

Renonciation au bénéfice de la délégation Subordination à une stipulation Conditions Conséquences

Clauses types Synthèse des dispositions contractuelles Mise en régie provisoire

VI.100-2

Indemnisation Contestations

– DSP – Juin 2013

Mise à jour n 12

0.100

TABLES TABLE DES MATIE v RES

VI.220-3

Responsabilité subsidiaire Enrichissement sans cause Règlement des comptes de la concession

Règlement des comptes liés à l’exploitation

VI.230 VI.230-1

VII.110-3

Réformation d’une mesure d’exécution Indemnisation Résiliation du contrat Annulation d’une mesure d’exécution Procédures de référé en matière d’exécutions des DSP VII.120

Référé-constat et référé-expertise VI.230-2

Dispositions approuvées par le Conseil national de la comptabilité Traduction comptable du statut des biens de la concession : les amortissements Les provisions Biens de reprise et biens propres Évolutions envisagées des règles comptables

Autres opérations

VII.110-2

Détermination du tribunal compétent Ministère d’avocat Existence d’une action

Pouvoirs du juge

Comptes définitifs Indexations Traitement de certains aspects fiscaux Période de prescription

Règlement des comptes liés aux investissements

DSP

Conditions générales de recevabilité

Contrats de travail

Condamnation de la collectivité délégante en cas d’insolvabilité

VII.120-1

Définition et objet Conditions de mise en œuvre Déroulement des mesures d’instruction

Référé-provision

VII.120-2

Définition et objet Conditions de mise en œuvre Pouvoirs du juge

Référé conservatoire VI.230-3

Information des tiers Transfert des contrats de travail : arrêté des comptes liés aux créances salariales Transfert des baux et droits dont la durée dépasse celle de la convention de délégation de service public

VII.120-3

Définition et objet Conditions de mise en œuvre

VII.2

NULLITÉ Action en nullité

VII.200

Généralités

VII.200-1

Recours en déclaration de nullité et déféré préfectoral Recours pour excès de pouvoir Déclaration d’inexistence

PARTIE VII

Procédure

LITIGES EXÉCUTION

VII.1

Conciliation

VII.100

Généralités

VII.100-1

Définition Liberté de recours à la conciliation

Modalités de recours à la conciliation

VII.100-2

VII.100-3

Nature de la transaction Conditions de validité Contenu des contrats de transaction Effets de la transaction Le pouvoir d’homologation de la transaction par le juge Contestation de mesures d’exécution

Généralités

VII.200-3

Deux catégories d’irrégularités Irrégularités externes Irrégularités internes Moyens d’ordre public VII.200-4

Jugement déclaratif de nullité Nullité totale ou partielle Répétition de l’indu

Confirmation du contrat

VII.200-5

De rares possibilités de confirmation Réparation de l’irrégularité

Conséquences indemnitaires VII.110 VII.110-1

Décisions de l’autorité délégante en cours d’exécution Litiges en cours d’exécution

Fondements de la nullité

Déclaration de nullité

Deux voies de mise en œuvre Conciliation conventionnelle Conciliation institutionnelle

Les suites de la conciliation : la transaction

VII.200-2

Compétence exclusive du juge du contrat Intérêt à agir Prescription Exception de nullité

VII.200-6

Pouvoir d’indemnisation du juge Conditions préalables à une éventuelle indemnisation Application de la théorie de l’enrichissement sans cause Mise en œuvre de la responsabilité quasi délictuelle de l’administration Partage de responsabilité

16 Mise à jour no 12

GROUPE MONITEUR

– DSP – Juin 2013

II.404-1

DSP PROCÉDURE DE PASSATION v Benoît Neveu CONTENTIEUX DE LA PASSATION

RECOURS EN CONTESTATION DE VALIDITÉ DU CONTRAT

II.404 Mots clés .

Ce qu’il faut retenir

ANNULATION DU CONTRAT ● ANNULATION POUR EXCÈS ● DE POUVOIR DES ACTES PRÉALABLES DÉTACHABLES

CONCURRENT ÉVINCÉ ● DROIT DES COCONTRACTANTS ● INDEMNISATION ● INTÉRÊT GÉNÉRAL ● JUGE DU CONTRAT ●

Les litiges relatifs à la validité des conventions de délégation de service public peuvent être portés par un concurrent évincé devant le juge du contrat, lequel exerce à cette occasion un contrôle de plein contentieux. c Le juge apprécie les conséquences des vices constatés et peut soit prononcer la résiliation du contrat, soit modiﬁer certaines de ses clauses, soit encore décider de la pourc

suite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité délégante, soit accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit sous réserve de l’absence d’atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

TEXTES CODIFIE´S Code de justice administrative v Art. R. 421-1 TEXTES NON CODIFIE´S Pas de dispositions non codifiées

LITIGE ● MESURES DE PUBLICITÉ ● APPROPRIÉES

RECOURS DE PLEINE ● JURIDICTION

RÉSILIATION DU CONTRAT ● SUSPENSION ● DE L’EXÉCUTION DU CONTRAT VALIDITÉ DU CONTRAT ●

II.404-1 Généralités 1 | L’arrêt « Tropic » Au travers de son arrêt d’assemblée du 16 juillet 2007, « Société Tropic Travaux Signalisation », le Conseil d’État a ouvert une nouvelle voie de recours aux candidats évincés d’une procédure de mise en concurrence, et notamment d’une procédure de délégation de service public. Cette nouvelle voie de recours, communément appelée « recours Tropic », leur permet, d’une part, de saisir directement le juge du contrat de conclusions aux ﬁns d’annulation du contrat, et d’autre part, d’introduire en parallèle un

référé-suspension aux ﬁns d’obtenir, dans l’attente de la décision au fond du juge administratif, la suspension du contrat contesté. JURISPRUDENCE CE Ass. 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, req. n° 291545, publié au recueil Lebon : « Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis

GROUPE MONITEUR

– DSP – Décembre 2012

Mise à jour no 11

II.404-1

PROCÉDURE DE PASSATION

DSP

CONTENTIEUX DE LA PASSATION

mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu’à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu’il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n’est, en revanche, plus recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ; Considérant que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; que, par ailleurs, une requête contestant la validité d’un contrat peut être accompagnée d’une demande tendant, sur le fondement des dispositions de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution […] Considérant qu’il appartient en principe au juge d’appliquer les règles définies ci-dessus qui, prises dans leur ensemble, n’apportent pas de limitation au droit fondamental qu’est le droit au recours ; que toutefois, eu égard à l’impératif de sécurité juridique tenant à ce qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours et sous réserve des actions en justice ayant le même objet et déjà engagées avant la date de lecture de la présente décision, le recours ci-dessus défini ne pourra être exercé qu’à l’encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à cette date ».

2 | Système contentieux antérieur à l’arrêt « Tropic » La création prétorienne d’un recours en contestation de validité du contrat a permis de simpliﬁer la tâche des concurrents évincés souhaitant contester, par un recours au fond, la légalité d’une procédure de passation d’un contrat public. Le système antérieur reposait sur l’idée qu’un tiers à un contrat administratif ne peut valablement saisir le juge du contrat aﬁn d’obtenir son annulation. Mise à part l’hypothèse du recours en annulation de clauses réglementaires ou du contrat d’engagement d’un agent public, la seule solution consistait à contester par la voie du recours en excès de pouvoir la légalité d’un acte détachable du contrat, tel que la décision de passer le contrat, la décision de rejet de son offre ou encore la décision de signer le marché. Le requérant pouvait alors assortir sa requête de conclusions tendant à obtenir du juge qu’il enjoigne à l’administration, si celle-ci ne pouvait obtenir la résolution amiable du contrat, de saisir le juge du contrat qui pouvait seul, et dans ce cadre uniquement, prononcer l’annulation de la convention. Cette complexité excessive aboutissait le plus souvent à priver de réelle efficacité le recours du concurrent évincé, le

contrat étant le plus souvent, au jour où le juge du contrat était enﬁn amené à statuer, entièrement exécuté.

3 | Caractère exclusif du recours « Tropic » Dès lors qu’il dispose de la possibilité d’introduire un recours « Tropic », le candidat évincé n’est désormais plus recevable à introduire un recours en excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat : « qu’à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu’il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n’est, en revanche, plus recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ». Ainsi, le recours en excès de pouvoir introduit avant la signature du contrat devient sans objet et celui introduit après n’est plus recevable. Il faut par ailleurs relever que pour que la fin de nonrecevoir tirée de l’existence du recours « Tropic » puisse lui être opposée, d’une part, le requérant doit nécessairement avoir la qualité de « concurrent évincé », et d’autre part, le contrat contesté doit avoir été signé. Cette irrecevabilité est naturellement acquise quand bien même le recours en excès de pouvoir aurait été introduit antérieurement à la date de publication de l’avis d’attribution et que le requérant n’a eu connaissance de la signature que par le mémoire en défense de l’administration. Il peut en effet dans cette dernière hypothèse, sous réserve de la recevabilité ratione temporis de telles conclusions, saisir le juge du contrat d’un recours « Tropic ». À noter à cet égard une intéressante décision de la cour administrative d’appel de Lyon qui, à l’instar du mécanisme mis en œuvre par l’arrêt de section du Conseil d’État « Société Citécable Est » permettant au requérant d’invoquer pour la première fois en appel, à la suite de l’annulation de son contrat par un tribunal administratif, la responsabilité délictuelle de l’administration, semble admettre que l’appelant forme pour la première fois en appel des conclusions aux fins d’annulation du contrat : « Considérant que, si la société Portelinha, qui, n’ayant été informée que par le mémoire en défense présenté au cours de l’instance d’appel de ce que le contrat avait été signé, aurait été de ce fait recevable à former pour la première fois devant la cour le recours de pleine juridiction dont, ainsi que dit ci-dessus, elle disposait après cette signature, elle s’en est abstenue ; que, dans ces conditions, ses conclusions, qui tendent seulement à l’annulation d’un acte détachable du contrat, ne peuvent qu’être déclarées sans objet ».

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De la même façon, le requérant semble pouvoir être admis à modiﬁer le fondement juridique de sa requête en sollicitant non plus l’annulation d’un acte détachable, mais l’annulation du contrat : « Considérant que tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif dont la procédure de passation a été engagée postérieurement au 16 juillet 2007, est recevable à former un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses ; que, néanmoins, rien ne s’oppose à ce qu’il soit recevable à présenter un recours pour excès de pouvoir dirigé contre les actes détachables du contrat si, à la date d’enregistrement du recours, le contrat n’a pas été conclu ; que, dans cette hypothèse, ledit recours perdra son objet si le contrat est signé en cours d’instance, le demandeur devant alors diriger ses conclusions contre le contrat lui-même ». Cette approche a au demeurant déjà été admise par le Conseil d’État, s’agissant d’une requête en référé précontractuel, transformé en cours d’instance en référé contractuel. JURISPRUDENCE – CE Sect. 20 octobre 2000, Société Cité-Câble Est, req. n° 196553 ; Rec. CE 2000, p. 457. – TA Caen 9 juillet 2009, Société Foncière d’investissements immobiliers, req. n° 0800458. – CE 10 novembre 2010, Société AGRIMER, req. n° 340944. – CAA Paris 1er février 2011, Société Vedalab, req. n° 09PA01746. – CAA Lyon 7 avril 2011, SARL Ambulances du Livradois Forez, req. n° 09LY01896. – CAA Marseille 4 juin 2012, Société Azur Fêtes, req. n° 09MA01929. – CAA Lyon 5 janvier 2012, Société Portelinha, req. n° 10LY02248. – CAA Lyon 12 janvier 2012, Société Portelinha, req. n° 10LY02249. – CAA Lyon 2 février 2012, S. A.R. L. Lapied, req. n° 10LY02198. – CAA Bordeaux 5 juillet 2012, Cabinet d’assurances AXA A, req. n° 11BX00962.

II.404-2 Conditions de recevabilité 1 | Un recours introduit à l’encontre d’un contrat dont la procédure de passation a été engagée postérieurement au 16 juillet 2007 ● Principe. — Le recours « Tropic » ne peut être exercé qu’à l’encontre des contrats « dont la procédure de passation a été engagée postérieurement » à la date de lecture de l’arrêt du Conseil d’Etat.

Une procédure de consultation est considérée comme engagée au jour de publication de l’avis d’appel public à la concurrence. JURISPRUDENCE – CAA Douai 27 avril 2010, Cabinet MPC Avocats, req. n° 08DA01633. – CAA Paris 1er février 2011, Société Vedalab, req. n° 09PA01746. – CAA Douai 8 mars 2011, Société Soreve, req. n° 09DA00875. ● Exception. — Sont néanmoins recevables les conclusions tendant à obtenir l’annulation d’un contrat administratif dont la procédure de passation est antérieure au 16 juillet 2007, dès lors qu’elles ont été introduites devant le juge administratif antérieurement à cette date.

La jurisprudence se montre à cet égard rigoureuse en refusant de requaliﬁer les conclusions en annulation d’acte détachable en conclusions en annulation du contrat. Elle considère que : « un recours en annulation d’un acte détachable du contrat ne saurait s’analyser comme une action en justice ayant le même objet que le recours contestant la validité du contrat ouvert par la jurisprudence [« Tropic »], quand bien même la ﬁnalité poursuivie par le requérant, soit la résiliation ou l’annulation du contrat, serait la même dans les deux cas ». JURISPRUDENCE – CE 22 décembre 2008, Société Berri Développement, req. n° 313677. – CAA Bordeaux 4 mars 2010, Société Nicollin, req. n° 08BX02366. – CAA Bordeaux 20 octobre 2011, Département de la Martinique, req. n° 10BX01145.

2 | Un recours introduit à l’encontre d’un contrat administratif Le recours « Tropic » ne peut être exercé qu’à l’encontre d’un « contrat administratif ». ● Critères de qualification. — Un contrat doit être regardé comme administratif dès lors que, sauf dispositif législative expresse, celui-ci comporte une clause exorbitante de droit commun ou fait participer le cocontractant de l’administration à l’exécution du service public.

Une délégation de service public est donc par déﬁnition un contrat administratif puisqu’elle a pour objet de permettre à une personne morale de droit public de conﬁer la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé (CGCT, art. L. 1411-1). JURISPRUDENCE – CE Sect. 20 avril 1956, Époux Bertin ; Rec. CE, p. 167. – CE 8 octobre 2010, Société d’HLM un toit pour tous, req. n° 316723.

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– CE 31 juillet 1912, Sté des granits porphyroïdes des Vosges ; Rec. CE, p. 909, concl. L. Blum. ● Contrats administratifs non soumis à obligation de publicité et de mise en concurrence. — Se pose la question de savoir si le champ d’application de la jurisprudence « Tropic Travaux Signalisation » s’applique aux seuls contrats soumis expressément par un texte à une obligation de publicité et/ou de mise en concurrence, ou si au-delà le concurrent évincé d’une mise en concurrence librement organisée par une personne publique serait également fondé à se prévaloir de cette jurisprudence pour contester la validité du contrat concerné. Cette question revêt un intérêt notamment en ce qui concerne les conventions d’occupation du domaine public qui ne sont pas soumises à une obligation de mise en concurrence (voir CE 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin, req. nos 338272 et 338527), mais qui en pratique en font fréquemment l’objet. Le juge administratif ne s’est pas encore véritablement prononcé sur cette question. On peut toutefois observer que compte tenu des termes très généraux de l’arrêt « Société Tropic Travaux Signalisation », qui se réfère à « tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif », rien ne devrait s’opposer à ce qu’un recours « Tropic » soit engagé à l’encontre de contrats administratifs pour lesquels aucune procédure de passation n’est requise.

Il devrait en aller de même de recours dirigés à l’encontre d’avenants pour la conclusion desquels le requérant soutient qu’ils constituent en réalité de nouveaux contrats, pour lesquels une nouvelle procédure de mise en concurrence aurait dû être engagée.

3 | Un recours introduit par un concurrent évincé Le recours « Tropic » n’est ouvert qu’aux « concurrents évincés ». Le Conseil d’État exigeait initialement dans sa décision « Tropic » que le requérant ait présenté sa candidature à l’attribution du contrat. Il a ensuite admis que le requérant non candidat, fasse état d’éléments justiﬁant qu’il aurait pu être candidat. La qualité de concurrent évincé est désormais reconnue à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une offre ou qu’il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable. Le titulaire du contrat n’a en revanche pas qualité à agir.

JURISPRUDENCE – CE Ass. 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, req. n° 291545, publié au recueil Lebon. – CE 16 novembre 2009, Ministre de l’Immigration, de l’Intégration, de l’Identité nationale et du Développement solidaire, req. n° 328826. – CAA Lyon 22 mars 2012, Société Gimaex, req. n° 11LY01317. – CE Avis 11 avril 2012, Société Gouelle, req. n° 355446.

4 | Délai de saisine et mesures de publicités appropriées Le recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement « des mesures de publicité appropriées ». Le Conseil d’État a indiqué dans l’arrêt « Tropic » que ces mesures de publicité appropriées pouvaient consister en la publication d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. Plusieurs arrêts de cours administratives d’appel ont exigé expressément que la mesure de publicité mentionne les modalités de consultation du contrat. Par ailleurs cette publicité doit concerner la conclusion du contrat en elle-même de telle sorte que la notiﬁcation du rejet d’une offre ne peut être regardée comme suffisante. En outre, il a été jugé que le degré de publicité de la signature du contrat doit correspondre à celui exigé pour sa passation. Ainsi, ne peut constituer une mesure de publicité appropriée la publication d’un avis d’attribution dans un journal local, alors que le montant du contrat imposait la publication d’un avis d’appel public à la concurrence au Bulletin officiel des annonces des marchés publics. JURISPRUDENCE – CE Ass. 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, req. n° 291545, publié au recueil Lebon. – CAA Marseille 15 octobre 2009, Société X, req. n° 07MA03259. – CAA Lyon 5 mai 2011, Société SMTP, req. n° 10LY00134. – CAA Lyon 22 mars 2012, Société Gimaex, req. n° 11LY01317.

5 | Obligation de joindre la décision attaquée L’article R. 421-1 du code de justice administrative dispose que : « Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une déci-

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sion, et ce, dans les deux mois à partir de la notiﬁcation ou de la publication de la décision attaquée ». Le recours « Tropic » est un recours de pleine juridiction contestant la validité d’un contrat ou de certaines de ses clauses, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Ce recours a donc à la fois pour objet de contester la légalité d’un contrat et de solliciter l’indemnisation du préjudice en résultant. L’application de l’article R. 421-1 du code de justice administrative suppose donc que le recours soit accompagné, sauf en matière de travaux publics, de la copie du contrat, ou à tout le moins de l’accusé réception du courrier en sollicitant la communication, ainsi que de la décision explicite ou implicite de rejet des demandes indemnitaires. En revanche, la demande indemnitaire préalable n’a pas à être adressée à l’administration dans les deux mois de la réalisation des « mesures de publicité appropriées », pas plus que les conclusions indemnitaires, nécessairement motivées et chiffrées, accompagnant les conclusions aux ﬁns d’annulation du contrat. JURISPRUDENCE – CAA Marseille 15 octobre 2009, Société X, req. n° 07MA03259. – CAA Douai 27 avril 2010, Cabinet MPC Avocats, req. n° 08DA01633. – CAA Douai 8 mars 2011, Société Soreve, req. n° 09DA00875. – CE Avis 11 mai 2011, Société Rebillon Schmit Prevot, req. n° 347002. – CE 4 juillet 2012, Ministre de la Défense et des anciens Combattants, req. n° 352714.

constance que les vices auxquels ces moyens se rapportent aient été susceptibles de léser le requérant. JURISPRUDENCE – CE Sect. 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, req. n° 305420, RFDA 2008, p. 1128, concl. B. Dacosta. – CAA Marseille 10 octobre 2011, Département de la Corse du Sud, req. n° 09MA04637. – CAA Bordeaux 20 octobre 2011, Département de la Martinique, req. n° 10BX01145. – CE Avis 11 avril 2012, Société Gouelle, req. n° 355446.

2 | Typologie des moyens invocables Les moyens susceptibles d’être invoqués à l’appui d’un recours Tropic sont multiples : a) Moyens tirés des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence de l’autorité délégante – absence d’avis de publicité ou publicité insuffisante ; – insuffisance des capacités techniques, professionnelles et ﬁnancières de l’attributaire ou au contraire capacités suffisante d’un candidat évincé pour ce motif ; – erreur manifeste d’appréciation ; – offre non conforme aux prescriptions impératives du règlement de la consultation ; – non-respect des règles encadrant la négociation ; – application d’un critère non mentionné dans le dossier de consultation des entreprises ; – non-respect de la pondération des critères ;

II.404-3 Moyens invocables 1 | Inopposabilité de la jurisprudence SMIRGEOMES Le Conseil d’État considère qu’il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. Cette exigence n’a pas été étendue au recours « Tropic », le requérant pouvant, à l’appui de son recours en contestation de la validité du contrat, mais aussi de ses conclusions indemnitaires présentées à titre accessoire ou complémentaire invoquer tout moyen. Il ne résulte en effet d’aucun texte ni principe que le caractère opérant des moyens soulevés soit subordonné à la cir-

– insuffisance du délai de mise en concurrence et absence de garantie du secret des offres ; – erreur dans l’analyse des offres, qui compte tenu de la faible différence entre les deux premières offres, aurait pu conduire l’autorité délégante à lui donner la possibilité de négocier. JURISPRUDENCE – CAA Marseille 15 octobre 2009, Société X, req. n° 07MA03259. – CE 16 novembre 2009, Ministre de l’Immigration, de l’Intégration, de l’Identité nationale et du Développement solidaire, req. n° 328826. – CAA Nantes 16 décembre 2010, Commune d’Epron, req. n° 09NT02195. – CAA Lyon 5 mai 2011, Société SMTP, req. n° 10LY00134. – CAA Marseille 10 octobre 2011, Département de la Corse du Sud, req. n° 09MA04637. – CAA Marseille 21 octobre 2011, Société SCAM TP, req. n° 08MA04768. – CAA Lyon 24 novembre 2011, Société Crystal, req. n° 10LY02005. – CAA Paris 20 mars 2012, CNAVTS, req. n° 11PA02323. – CAA Lyon 22 mars 2012, Régie départementale des transports de l’Ain, req. n° 11LY01323.

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– CAA Lyon 22 mars 2012, Société Gimaex, req. n° 11LY01317. – CAA Marseille 4 juin 2012, Société Azur Fêtes, req. n° 09MA01928. – CE 4 juillet 2012, Ministre de la Défense et des anciens Combattants, req. n° 352714.

b) Moyens tirés de la méconnaissance d’une disposition législative ou réglementaire relative à l’objet et l’étendue du contrat. JURISPRUDENCE CE 16 novembre 2009, Ministre de l’Immigration, de l’Intégration, de l’Identité nationale et du Développement solidaire, req. n° 328826.

c) Moyens tirés de l’insuffisance d’information sur les motifs de rejets d’une offre et sur le délai que s’impose l’autorité délégante avec de signer le contrat. JURISPRUDENCE CAA Bordeaux 5 juillet 2012, Cabinet d’assurances AXA A, req. n° 11BX00962.

3 | Cause juridique des moyens Le juge administratif considère traditionnellement que le requérant n’est pas fondé à soulever, après l’expiration du délai de recours ou du délai d’appel ou de pourvoi, un moyen (sauf d’ordre public) tenant à une cause juridique distincte de celles soulevées dans ce délai. La jurisprudence distingue ainsi en excès de pouvoir les moyens se rattachant à la légalité interne de la décision de ceux relatifs à sa légalité externe. Il existe en plein contentieux autant de causes juridiques que de fondements de responsabilité (responsabilité contractuelle, responsabilité extracontractuelle pour faute, responsabilité sans faute, responsabilité quasi-contractuelle). Le recours « Tropic » étant un recours de plein contentieux totalement autonome, il est difficile d’identiﬁer les différentes causes juridiques susceptibles d’être identiﬁées par le juge administratif. Il a simplement été jugé que tous les moyens relatifs aux « fautes », c’est-à-dire aux irrégularités commises par l’administration lors de la passation du contrat se rattachent à une cause juridique identique. JURISPRUDENCE – CE Sect. 20 février 1953, Sté Intercopie ; Rec. CE 1953, p. 88. – CE Ass. 15 juillet 1954, Sté des aciéries et forges de Saint-François ; Rec. CE, p. 482 ; AJDA 1954, p. 205, concl. P. Laurent. – CAA Marseille 15 octobre 2009, Société X, req. n° 07MA03259.

II.404-4 Pouvoirs du juge 1 | Diversité des sanctions

● Principe. — Le recours « Tropic », en sa qualité de recours de pleine juridiction, confère une importante marge de manœuvre au juge administratif, qui, constatant l’existence d’un vice doit prendre en considération ses conséquences pour décider de prononcer ou non son annulation.

Il peut ainsi, en considération de l’illégalité commise : – soit prononcer la résiliation du contrat ou modifier certaines de ses clauses ; – soit décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante ; – soit accorder des indemnisations en réparation des droits lésés ; – soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat. ● Origine de la solution.

— Ce large pouvoir d’appréciation conféré au juge administratif, propre à l’office du juge du plein contentieux, n’est pas une nouveauté en contentieux administratif. Ainsi, le juge de l’exécution, saisi par un tiers avant la création du recours « Tropic », pour qu’il enjoigne à une partie au contrat de saisir le juge compétent aﬁn d’en constater la nullité, à la suite de l’annulation par le juge de l’excès de pouvoir d’un acte détachable, devait-il prendre en compte la nature de l’acte annulé ainsi que le vice dont il était entaché et vériﬁer que la nullité du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général.

JURISPRUDENCE CE 10 décembre 2003, Institut de recherche pour le développement, req. n° 248950.

2 | Typologie des vices et des sanctions attachées Il a pu être jugé que justiﬁaient l’annulation du contrat : – l’insuffisant degré de publicité de l’avis d’appel à la concurrence ;

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– son attribution à un soumissionnaire ayant présenté une offre non-conforme aux exigences du règlement de consultation et au projet de contrat ;

eaux usées. Dans une autre affaire, le juge s’est limité à une résiliation avec effet différé d’une délégation de service public de transport terrestre de voyageurs.

– l’irrégularité de nature à modiﬁer le choix de l’attributaire telle que la modiﬁcation de la pondération des critères ou des erreurs matérielles ;

JURISPRUDENCE – CAA Marseille 21 octobre 2011, Société SCAM TP, req. n° 08MA04768. – CAA Lyon 22 mars 2012, Régie départementale des transports de l’Ain, req. n° 11LY01323.

– l’insuffisance du délai de mise en concurrence et l’absence de garantie du secret des offres. JURISPRUDENCE – TA Caen 9 juillet 2009, Société Foncière d’investissements immobiliers et FONCIM, req. n° 0800458. – CAA Marseille 10 octobre 2011, Département de la Corse du Sud, req. n° 09MA04637. – CAA Marseille 21 octobre 2011, Société SCAM TP, req. n° 08MA04768. – CAA Lyon 24 novembre 2011, Société Crystal, req. n° 10LY02005. – CAA Paris 20 mars 2012, CNAVTS, req. n° 11PA02323. – CAA Lyon 22 mars 2012, Société Gimaex, req. n° 11LY01317. – CAA Bordeaux 5 juillet 2012, Cabinet d’assurances AXA A, req. n° 11BX00962.

3 | Atteinte excessive à l’intérêt général Le juge administratif se montre relativement rigoureux dans l’appréciation de l’atteinte excessive portée à l’intérêt général, et l’écarte souvent sans justiﬁer réellement sa décision. Il a, à plusieurs fois récemment précisé que l’annulation de contrats entièrement exécutés ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général même si celle-ci peut être de nature à priver le maître d’ouvrage des garanties postcontractuelles qui y sont attachées. JURISPRUDENCE – CAA Nantes 16 décembre 2010, Commune d’Epron, req. n° 09NT02195. – CAA Marseille 21 octobre 2011, Société SCAM TP, req. n° 08MA04768. – CAA Lyon 24 novembre 2011, Société Crystal, req. n° 10LY02005. – CAA Paris 20 mars 2012, CNAVTS, req. n° 11PA02323. – CAA Lyon 22 mars 2012, Société Gimaex, req. n° 11LY01317. – CAA Marseille 4 juin 2012, Société Azur Fêtes, req. n° 09MA01928. – CAA Bordeaux 5 juillet 2012, Cabinet d’assurances AXA A, req. n° 11BX00962.

Le juge se réfère le plus souvent à l’objet du contrat pour juger de l’atteinte excessive portée ou non à l’intérêt général. En matière de délégation de service public, il ne fait pas de doute que l’atteinte à la continuité du service public puisse notamment constituer un motif légitime avancé par l’autorité délégante, motif qui ne sera toutefois pas forcément retenu par le juge. Ainsi, saisi de tels arguments, le juge administratif n’a pourtant pas hésité à annuler une convention d’affermage du service public de l’assainissement des

Si l’on se réfère par ailleurs à la jurisprudence relative à l’annulation d’un acte détachable, il faut considérer que l’atteinte excessive à l’intérêt général ne peut être déduite du seul fait que le responsable du contrat exerce des missions de service public, mais peut en revanche tenir au degré d’avancement de son exécution ou de conséquences ﬁnancières importantes résultant de sa nullité. Le juge administratif considère également dans un certain nombre de cas que la continuité du service public peut être assurée en régie ou par la conclusion d’un contrat temporaire. JURISPRUDENCE – CE 10 décembre 2003, Institut de recherche pour le développement, req. n° 248950. – CE 19 décembre 2007, Syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable du Confolentais, req. n° 291487. – CAA Marseille 16 octobre 2008, Communauté d’agglomération de Montpellier, req. n° 08MA01375. – CAA LYON 5 novembre 2009, Société Véolia Propreté, req. n° 07LY02662. – CAA Lyon 7 janvier 2010, Société Ophrys, req. n° 09LY02174. – CAA Lyon 10 juin 2010, SEEDR, req. n° 09LY01098. – CAA Bordeaux 1er juillet 2010, Sydec, req. n° 08BX01968. – CAA Bordeaux 7 juin 2011, Association Collectif des Citoyens du BreuilCoiffault, req. n° 09BX02775. – CAA Bordeaux 31 janvier 2012, STSR, req. n° 10BX02851.

4 | Substitution de motif ● Principe. — Le juge administratif considère que l’administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l’excès de pouvoir que la décision dont l’annulation est demandée est légalement justiﬁée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision.

Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l’auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d’apprécier s’il résulte de l’instruction que l’administration aurait pris la même décision si elle s’était fondée initialement sur ce motif.

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Il peut dans l’affirmative procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu’elle ne prive pas le requérant d’une garantie procédurale liée au motif substitué. ● Application au recours « Tropic ». — La cour administrative d’appel de Marseille semble avoir implicitement admis qu’une telle substitution de motif soit sollicitée du juge de la validité du contrat.

JURISPRUDENCE – CE Sect. 6 février 2004, Mme Hallal, req. n° 240560. – CAA Marseille 15 octobre 2009, Société X, req. n° 07MA03259.

5 | Indemnisation accordée en réparation des droits lésés ● Combinaison des sanctions. — En apparence, le considérant de principe de l’arrêt « Tropic » semble imposer de façon alternative au juge de la validité du contrat, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit de faire application d’une des autres sanctions qui lui sont ouvertes.

Une telle lecture de cette jurisprudence paraît toutefois restrictive, le Conseil d’État ayant depuis précisé qu’en vue d’obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a la possibilité soit de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à ﬁn de résiliation ou d’annulation du contrat, soit d’engager un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préju-

dice subi à raison de l’illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé. JURISPRUDENCE CE Avis 11 mai 2011, Société Rebillon Schmit Prevot, req. n° 347002. ● Application des règles indemnitaires classiques. — Le juge administratif considère que lorsqu’un candidat demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, il appartient au juge de vériﬁer d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché.

Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a en revanche droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. Il lui appartient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché et le cas échéant, de l’indemniser de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spéciﬁque. Ces principes sont appliqués par le juge de la validité du contrat. JURISPRUDENCE – CE 18 juin 2003, Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, req. n° 249630. – CAA Lyon 24 novembre 2011, Société Crystal, req. n° 10LY02005. – CAA Lyon 5 mai 2011, Société SMTP, req. n° 10LY00134.

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– DSP – Décembre 2012