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juridiques Les Cahiers

Numéro

228 • Mai 2020

ISSN : 2260-068X - prix au n° : 17 €

de La Gazette

Chaque mois, l’essentiel du droit des collectivités

Commande publique

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Faire face à la crise sanitaire

RÉFORME DE LA FONCTION PUBLIQUE

Maîtriser les règles encadrant le recours aux contractuels p. 10

MOBILITÉS

L’ouverture des données des services de transport et l’encadrement du Maas p. 16

Journées d’étude

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Techni.Cités

STATIONNEMENT MARDI 29 SEPTEMBRE 2020 - PARIS

2020-2026 : faites évoluer l’espace public • Après la réforme de dépénalisation, cernez au mieux le rôle du stationnement dans les politiques urbaines • Envisagez le stationnement comme levier structurant au service des politiques de mobilité • Inventez le stationnement à 360° : comment articuler les projets urbains et l’évolution des politiques d’offre et de gestion • Bénéficiez d’un réseau d’experts et de retours d’expériences d’autres responsables territoriaux Organisée par :

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Les Cahiers

Éditorial Numéro 228 • Mai 2020

Hors normes

4 Dossier Commande publique et exceptions d’urgence sanitaire

Par Brigitte Menguy

Questions/Réponses

Cahiers thématiques

10 Réforme de la fonction

•M aîtriser les règles encadrant le recours aux contractuels

•A ppliquer la réglementation

•M ettre en œuvre la rupture

Mobilités

organisant le droit de grève conventionnelle

• L ’ouverture des données

des services de transport et l’encadrement du Maas

• L e déploiement de nouvelles

•V ers des déplacements plus

• L ’interco en première ligne

• L a LOM encourage les mobilités

solutions pour se déplacer propres

dans les zones peu denses actives et partagées

publique

ous vivons une crise sans précédent. Une crise sanitaire qui implique un régime juridique « hors normes ». Celui-ci a commencé avec l’adoption de la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19. Et depuis son entrée en vigueur, les ordonnances s’enchaînent. Le but de ce blanc-seing donné au Gouvernement : aller vite et permettre les dérogations au cadre juridique habituel. À l’image des deux ordonnances publiées au Journal officiel du 2 avril : un premier texte relatif au report du second tour du renouvellement général des conseillers municipaux et communautaires, des conseillers de Paris et des conseillers de la métropole de Lyon de 2020, et un second, visant à assurer la continuité du fonctionnement des institutions locales et de l’exercice des compétences des collectivités territoriales et des établissements publics locaux afin de faire face à l’épidémie de Covid-19. Attendus par les collectivités, ces textes viennent organiser la continuité locale qu’elle soit démocratique, institutionnelle ou encore financière.

Pleins pouvoirs Mensuel édité par TERRITORIAL - SAS au capital de 1 259 907 euros Siège social : Antony Parc 2, 10 place du Général de Gaulle, La Croix de Berny, BP 20156, 92186 Antony Cedex, Bureaux : Le Cube rouge, 140 rue René Rambaud, Parc d’activités Le Parvis 2, CS 70215, 38501 Voiron Cedex RCS Nanterre 404 926 958 - N° SIRET : 404 926 958 00053 N°TVA intracommunautaire FR 28 404 926 958 - Code APE : 5813Z RIB : CIC Crédit Industriel et Commercial - Code banque : 30066 Code guichet : 10949 - N° compte : 00020062001 - Clé RIB : 26 IBAN : FR76 3006 6109 4900 0200 6200 126 BIC (Bank Identifier Code) : CMCIFRPP N° de commission paritaire : 0520T87207 • ISSN : 2260-068X Dépôt légal : à parution Principal actionnaire : Info Services Holding Présidente et directrice de publication : Isabelle André Directeur des rédactions : Guillaume Doyen Rédaction Rédactrice en chef : Brigitte Menguy. redactionjuridique@lagazettedescommunes.com Réalisation Rédacteur en chef technique : Laurent Brugièregarde Maquettiste : Xavier Pau Première secrétaire de rédaction : Véronique Garcia Chef de fabrication : Hervé Charras Directrice des médias Aline Lequillerier, 01 79 06 74 56

Sauf que le Gouvernement a sorti l’artillerie lourde. Une de ces ordonnances confie de plein droit aux exécutifs locaux, sans qu’une délibération ne soit nécessaire, les attributions que les assemblées délibérantes peuvent habituellement leur déléguer par délibération. De plus, pendant la durée de l’état d’urgence, le quorum de membres nécessaires pour une réunion non seulement de l’organe délibérant des collectivités et des groupements, mais également des commissions permanentes des collectivités et des bureaux des intercos à fiscalité propre, est fixé au tiers, au lieu de la moitié. Le texte prévoit également que le quorum de l’ensemble de ces instances s’apprécie en fonction des membres présents ou représentés. Il prévoit par ailleurs que les membres de ces instances peuvent être porteurs de deux pouvoirs, contre un seul aujourd’hui. L’exécutif local est donc désormais seul maître de la gouvernance de sa collectivité. Sous réserve du contrôle de légalité, heureusement.

Diffusion Directeur de la diffusion : Guillaume de Corbière Responsable de diffusion : Maëlle Penelon Abonnement • Tél. : 04 76 65 93 78 Email : abonnement@territorial.fr • Administratif (magazine + newsletter) : 189 € TTC/an • Personnel : 82 € TTC/an, prélèvement automatique : 6,85 € TTC/mois • Prix au numéro : 17 € TTC • 9 numéros par an

N°228 • Mai 2020

Les cahiers juridiques de La Gazette

Dossier

Commande publique et exceptions d’urgence sanitaire Par Jérôme Michon, professeur en droit des marchés publics et privés à l’École spéciale des travaux publics, du bâtiment de l’industrie, président de l’Institut de la commande publique

La situation exceptionnelle de « crise sanitaire » liée à l’épidémie de Covid-19 a incité les pouvoirs publics à adopter des règles dérogatoires et temporaires pour la commande publique. Ce dispositif ne traite cependant que de certains aspects du process de passation et de gestion d’un marché public ou d’une concession. De nombreuses autres règles demeurent en vigueur. Et la période inhabituelle de basculement entre les anciens élus municipaux et les nouveaux complexifie encore plus la situation.

L’

ordonnance du 25 mars 2020 (1) vise tous les contrats publics « en cours » ou « conclus » entre le 12 mars 2020 et la fin de la durée de l’état d’urgence sanitaire, augmenté de deux mois (2). La deuxième période que les praticiens doivent retenir (s’ils sont concernés), est celle s’écoulant entre la fin du mandat des anciens élus municipaux et la désignation des nouveaux. L’état d’urgence sanitaire rime encore avec un état de droit de la commande publique.

Ce qui a été initié ou conclu avant le 12 mars 2020 Procédures en cours

Date limite de réception des plis L’ordonnance impose que le délai d’ouverture à la concurrence, des procédures en cours, soit prolongé « d’une durée suffisante ». Ceci s’applique sans conditions particulières, sans qu’il soit démontré un problème majeur pour remettre une offre. C’est une disposition applicable d’office, sans exigence probatoire. Seule exception : les consultations portant sur « des prestations ne pouvant souffrir d’aucun retard » de livraison ou d’exécution, qui nécessiteraient

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une réponse rapide (ex. : marchés de fournitures de denrées alimentaires). Il suffirait à un acheteur de démontrer qu’il a prévu un commencement d’exécution du marché faisant l’objet de la consultation, pour une date proche, et que s’il repousse la date limite de réception des offres, il risque de ne pas disposer d’un marché conclu à tant, pour répondre à un besoin devant être nécessairement satisfait. La notion de « durée suffisante » renvoie à une appréciation cas par cas. Si la remise dématérialisée de propositions à un marché public n’était pas obligatoire, on pourrait aisément comprendre la nécessité de rallonger le délai, compte tenu des difficultés de transmission par voie postale. Mais s’agissant d’outils informatiques, fonctionnant parfaitement, on peut s’interroger. Un tel report s’impose quoi qu’il en soit, si une remise d’échantillon, esquisse, maquette ou tout autre élément physique, doit intervenir. S’agissant des concessions, la dématérialisation n’est pas imposée par le code. Une prolongation du délai s’impose d’autant plus si l’acheteur n’a pas exigé la transmission dématérialisée de plis. Délai de validité des offres Le délai pendant lequel l’opérateur économique doit maintenir les termes de son offre

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est généralement fixé entre 90 et 180 jours. L’état d’urgence sanitaire a pu empêcher des administrations de pouvoir mener à bien la phase d’analyse et d’attribution de leurs contrats. Un report proportionnel au délai d’application de l’ordonnance précitée, semble être justifié. Cependant, la prolongation de ce délai n’est possible que si l’ensemble des candidats l’approuve (3). À défaut d’accord écrit de la part de chaque candidat, l’acheteur n’a pas d’autre alternative que de renoncer à l’attribution du marché (déclaration sans suite).

À noter La réglementation n’impose pas la fixation d’un délai de validité des offres

Concernant spécifiquement les « concessions », la réglementation n’impose pas la fixation d’un délai de validité des offres (4). Si l’acheteur n’en a pas fixé, il peut poursuivre ses phases d’analyse, négociation et attribution. S’il en a fixé un, il peut le prolonger dans les mêmes conditions que pour les marchés publics (5). Mais cet accord peut découler tacitement du fait que les candidats poursuivent leurs

négociations au-delà dudit délai (6), et le report d’un tel délai ne suppose pas nécessairement la fixation d’un nouveau délai de validité (7). Autres termes du dossier de consultation Si une modalité de mise en concurrence prévue dans le dossier de consultation ne peut pas objectivement être respectée, compte tenu des circonstances, l’acheteur peut les modifier… pendant la période de consultation. Cela peut concerner un aménagement de l’exigence de remise d’échantillons (d’esquisses, maquettes et autres éléments matériels) rendue impossible à respecter du fait d’une période de confinement, de difficultés majeures de services postaux et autres transporteurs à respecter des délais classiques de livraison, de la fermeture de locaux pour des raisons sanitaires, etc. Il peut s’agir également d’une date d’audition mentionnée dans le règlement de consultation, qui se heurterait à une impossibilité matérielle de l’organiser et qui supposerait un report.

Marchés en cours

S’agissant des marchés conclus avant le 12 mars 2020 et étant en cours d’exécution pendant la période d’exceptions, plusieurs problématiques peuvent se poser.

Contrat arrivant à échéance Si un tel contrat arrive à son terme pendant cette période, il peut être prolongé par simple « avenant » au-delà de la durée prévue par le contrat « lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre ». Mais cette prolongation ne doit pas excéder la durée du dispositif, « augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration ». Généralement, une procédure adaptée nécessite en pratique un à quatre mois de délai, et une procédure d’appel d’offres jusqu’à six mois de délai en moyenne. Donc on peut raisonnablement estimer qu’un marché arrivant à échéance peut, avec cette disposition, être prolongé non seulement de la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois, mais également de quatre à six mois. Besoin d’une avance plus importante L’ordonnance autorise désormais un acheteur à verser au-delà de 60 % du montant du marché, au titre d’une avance ; et à ne pas exiger une garantie à première demande, dès lors que l’avance dépasse 30 % du montant du marché. Le contrat peut être modifié en ce sens. …/…

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Dossier

…/… Impossibilité de livrer ou retard de livraison L’ordonnance prévoit que, si un délai d’exécution prévu dans le contrat « nécessite des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive », ce délai est prolongé d’une durée équivalente à la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois. Mais pour en bénéficier, il faut que le titulaire du marché le demande par écrit à l’acheteur et ce, avant l’expiration du délai contractuel. Il ne faut pas déjà être en retard pour demander à bénéficier de cette mesure. Il faut anticiper le retard de livraison, et donc notifier par écrit à l’acheteur (un simple mail), que le respect dudit délai contractuel de livraison nécessiterait des moyens dont la mobilisation entraînerait une « charge manifestement excessive » pour le titulaire. À noter que l’acheteur peut difficilement rejeter une telle demande, sauf à exiger des preuves convaincantes de la part du titulaire du marché. Respect impossible des délais L’ordonnance écarte toute application de pénalités, paiement d’indemnisations, sanctions diverses, appliquées par un acheteur à une entreprise, si celle-ci est dans l’impossibilité réelle de respecter l’une de ses obligations contractuelles, car si elle devait le faire, cela entraînerait pour elle, une « charge manifestement excessive ». Les retards d’exécution doivent découler des circonstances exceptionnelles de l’état d’urgence sanitaire. Défaillance d’un titulaire En cas d’impossibilité pour le titulaire d’un marché de répondre favorablement à un bon de commande, voire dans le cas où l’acheteur serait obligé de résilier le marché de ce titulaire défaillant, l’acheteur peut commander auprès d’un autre fournisseur les prestations dont il a besoin, sans imputer un préjudice financier à l’ancien titulaire du marché (exemple : les prix seraient plus élevés ailleurs que ceux établis dans le marché initial). L’ordonnance parle d’un marché de substitution. Commande annulée ou marché résilié Si un acheteur doit annuler un bon de commande ou résilier un marché, en raison de mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire : le titulaire peut être indemnisé par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement liées au bon de commande annulé ou au marché résilié. Le montant de l’indemnisation est apprécié cas par cas, et est lié au préjudice

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subi par le titulaire, à savoir notamment son manque à gagner. L’ordonnance ne renvoie pas à une éventuelle indemnisation par l’État. Or s’agissant d’une mesure prise par l’État, la collectivité n’en est pas l’auteur. Elle est en droit d’engager une action récursoire contre l’État auteur de la décision qui lui a été préjudiciable, ayant eu pour conséquence qu’elle a dû indemniser une entreprise signataire de l’un de ses marchés. Suspension d’exécution d’un marché à forfait Les délais maximaux réglementaires de paiement des factures ne sont pas changés, ni écourtés en faveur des entreprises, ni rallongés en faveur des administrations n’ayant pu traiter des factures durant la période d’exceptions. En revanche, l’ordonnance prévoit que si un acheteur suspend l’exécution d’un marché à prix forfaitaire, il doit procéder « sans délai » au règlement du marché. Une telle suspension, notamment en travaux, suppose l’établissement d’un constat contradictoire des travaux exécutés, l’intervention du maître d’œuvre sur le chantier pour constater les travaux réalisés, le recours le cas échéant à un huissier, l’établissement d’un décompte, etc. Une marge d’erreur reste possible, liée à l’urgence de traitement financier des travaux exécutés. C’est pourquoi l’ordonnance renvoie ainsi à l’établissement d’un avenant à l’issue de la période de suspension, pour – en quelque sorte – régulariser le volet financier du marché (reprise à l’identique, résiliation, sommes dues au titulaire ou à l’acheteur). Suspension d’exécution d’une concession Dans l’hypothèse où l’acheteur serait contraint de suspendre l’exécution d’une concession, tout versement d’une somme au concédant est également suspendu. Et si la situation du titulaire le justifie, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant, peut lui être versée.

À noter Si la situation du titulaire le justifie, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant, peut lui être versée.

Modification significative d’une concession Lorsque le concédant est contraint de modifier de manière « significative » les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose des moyens sup-

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plémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial, ou qui représenteraient une charge manifestement excessive pour le concessionnaire. L’article 6 de l’ordonnance précitée opte pour la seule solution d’une indemnisation. Il ne prévoit pas l’hypothèse d’un rallongement de ladite concession afin de permettre de rééquilibrer le volet financier du contrat (l’article 4 ne permettant un tel rallongement que dans l’hypothèse de problèmes de passation et non d’exécution, et pour une durée bien déterminée).

Ce qui est initié ou conclu pendant la période d’exceptions Absence de mise en concurrence

Les articles L.2122-1 et R.2122-1 du code de la commande publique autorisent un acheteur à commander sans la moindre publicité et mise en concurrence préalable, des prestations liées à un besoin immédiat, en cas d’urgence impérieuse, irrésistible et extérieure aux parties contractantes. Sont même mentionnés, à titre d’illustrations, des cas relevant du code de la santé publique et la nécessité de conclure « des marchés passés pour faire face à des dangers sanitaires ». Une épidémie relève bien de ces cas d’exonération, comme l’a déjà jugé le Conseil d’État (8). Les articles L.3121-2 et R.3121-6 du code prévoient également pour les concessions, une telle procédure de commandes sans mise en concurrence, si l’acheteur démontre qu’il lui est impossible de respecter les délais de la procédure normalement applicable, en raison d’une « urgence particulière » : l’urgence d’une nouvelle concession doit être justifiée par la nécessaire continuité du service ou l’impossibilité de faire assurer le service par un contractant actuel ou de le reprendre en interne dans un court délai, et la durée de la nouvelle concession ne doit pas être supérieure à celle requise pour faire face au besoin immédiat. D’une manière générale, il n’y a strictement aucun doute que les commandes liées à des besoins immédiats, liés à une urgence réelle, présente ou fortement imminente, peuvent être passées sans le moindre formalisme concurrentiel. Mais un contrat écrit doit être établi, avec des droits et obligations réciproques ; idéalement la demande de devis est à privilégier, et l’acheteur doit systématiquement être en mesure de prouver qu’il s’est livré à une bonne gestion des deniers publics. Il ne s’agit pas d’une commande hors marché, mais bien d’un marché public conclu sans le formalisme concurrentiel qui s’appliquerait en temps normal, et devant donc respecter

toutes les autres obligations du code. Peu importe le montant des commandes. Aucun seuil ne s’applique.

Mise en en concurrence rapide

Si l’achat porte sur des prestations n’étant pas consubstantielles à un besoin immédiat, lié à l’état d’urgence sanitaire, et destiné à répondre à des besoins actuels, il n’est pas exonéré de mise en concurrence. Les tribunaux apprécieront cas par cas, si l’objet même de la commande était consubstantiel à une situation d’urgence sanitaire. Si l’acheteur a un doute, car il est à la frontière entre l’urgence impérieuse et la simple urgence, il doit mettre en concurrence avec un allègement des délais de remise de plis dématérialisés, prévu dans la plupart des procédures (9). À cet égard, les procédures engagées – dans le cadre de l’urgence sanitaire – par la Commission européenne en sont la parfaite illustration : • Elle a procédé à une mise en concurrence, sans publication d’avis au JOUE, le 18 mars 2020, avec date limite de réception des offres, fin mars, en pleine crise sanitaire, pour acheter en commun avec dix-huit pays européens, des équipements de santé, liés à la lutte contre le Covid-19. En d’autres termes, aucune publication d’avis, une simple demande de devis et fiche technique, avec un délai de réponse d’environ quinze jours, pour un montant très élevé. Cette consultation a été réalisée selon une procédure dite, d’« accord de passation conjointe de marché », créée suite à la pandémie de grippe H1N1 survenue en 2009 (10), et visait spécifiquement l’acquisition commune de vaccins, d’antiviraux et de contre-mesures médicales. • Elle a procédé à la publication d’un avis d’attribution au JOUE, le 12 mars 2020, concernant une procédure d’achat commune à dix-neuf pays membres de l’Union européenne, pour la « fourniture d’équipements de protection individuelle aux employés de la santé chargés des patients avec un nouveau coronavirus soupçonné ou confirmé (Covid-19) » (11). Cet achat a été réalisé dans le cadre de la décision précitée n° 1082/2013/UE. La Commission européenne justifie la procédure dérogatoire par « l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et dont les circonstances sont rigoureusement conformes aux conditions énoncées dans le règlement 2018/1046 ». Mais que l’on ne se méprenne pas : la dispense de publication d’avis ne suppose pas une dispense de tous les autres principes inhérents à tout marché public. Ainsi, dans

le cas évoqué, la Commission européenne avait fixé des critères : délais de livraison à 35 %, qualité de l’équipement réutilisable à 7,5 %, langues des instructions d’utilisation à 7,5 %, et prix à 50 %. Elle avait opté pour la formule de l’accord-cadre, avec un minimum d’analyse d’offres ; une notification aux non-retenus et aux titulaires pressentis ; la publication d’un avis d’attribution. Mais… en l’espèce, les lots 1 (protection des yeux) et 2 (protection respiratoire) avaient débouché sur… aucune offre reçue ! Légaliste jusqu’au bout, la Commission européenne a publié un avis d’attribution, malgré l’absence d’offres. • Elle a procédé également à la notification d’un marché, sans la moindre publication préalable d’un avis d’appel à la concurrence, au motif que les prestations ne pourraient être fournies que par un opérateur économique déterminé « pour des raisons techniques », s’agissant de la réalisation d’une étude présentant « un aperçu et une analyse systématiques du climat actuel des activités et des meilleures pratiques concernant la réticence au sujet des vaccins ». Des objectifs contractuels ont été établis dès le départ (définition du besoin), des critères avaient été fixés (60 % pour la méthode proposée, 30 % pour l’organisation du travail et les ressources, et 10 % pour le contrôle qualité), une notification dématérialisée a été réalisée (une université en Belgique a été retenue), et un avis d’attribution a été publié (12).

À noter La jurisprudence considère que pendant la période du premier et du second tour, les anciens élus doivent se limiter à la « seule gestion des affaires courantes »

Habilitation à signer

L’article 19 de la loi d’urgence sanitaire a prévu un report de l’entrée en fonction des conseillers municipaux élus dès le 15 mars 2020, de la séance d’installation des maires et maires adjoints. La jurisprudence considère que pendant la période du premier et du second tour, les anciens élus doivent se limiter à la « seule gestion des affaires courantes », donc celles relevant de la continuité du service public ou revêtant un caractère urgent (13). Mais l’ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020 autorise les exécutifs locaux à exercer « de plein droit toutes les attributions mentionnées à l’article L.2122-22 du CGCT [code général des collectivités territoriales, ndlr] », et donc, celles concernant les marchés publics, sans avoir besoin de solliciter leurs assemblées délibérantes. Ces dernières sont informées a posteriori des décisions prises. Cela s’applique pendant toute la durée de

l’état d’urgence sanitaire. À son échéance, les assemblées délibérantes reprennent leurs pouvoirs et peuvent réformer les décisions prises pendant l’état d’urgence, sous réserve des droits acquis.

À faire après l’expiration de cette période Deux dates doivent être prises en compte : celle où les nouveaux élus auront été désignés, et celle où la période d’exceptions liée à l’urgence sanitaire sera arrivée à échéance. Une fois les nouveaux élus désignés, les administrations devront adopter des délibérations relatives aux habilitations à signer les contrats de la commande publique et leurs actes modificatifs (même s’il s’agit des mêmes élus). En outre, l’ordonnance précitée prévoit que l’acheteur devra revoir le volet financier de ses marchés à forfait, pour lesquels des versements « sans délai » sont intervenus pendant la période d’exceptions, afin de régulariser la situation. L’ordonnance affirme qu’un nouvel « avenant » devra être conclu. À cet égard, d’une manière générale, il est fort probable que les juridictions exigeront la conclusion d’actes modificatifs aux contrats en cours, afin de rétablir les droits et obligations réciproques dans une situation antérieure à la période d’exceptions, sans renier les acquis de cette période. (1) Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19. (2) Sous réserve d’une éventuelle prolongation qui interviendrait postérieurement à la parution de cet article. (3) CAA Marseille, 25 mai 2007, n° 04MA00916. (4) CE, 24 juin 2011, n° 347889. (5) CE, 13 décembre 1996, n° 169706. (6) CE, 24 juin 2011, n° 347889. (7) CAA Lyon, 3 novembre 2011, n° 10LY00536. (8) Cf. l’esprit de l’arrêt CE, 23 juin 2000, n° 167258. (9) Cf. 3° de l’article R.2161-8 du code. (10) Cf. article 5 de la décision n° 1082/2013/UE relative aux menaces transfrontières graves sur la santé ; procédure approuvée par la Commission européenne le 10 avril 2014, signée par vingt-cinq pays européens. (11) Avis n° 2020/S-051-119976. (12) N° 2020/S-017-035219, du 24 janvier 2020. (13) CE, 1er avril 2005, n° 262078 ; 23 décembre 2011, n° 348647 ; 28 janvier 2013, n° 358302, etc.

N°228 • Mai 2020

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Dans une commune de moins de 1 000 habitants avec une seule liste, peut-on ajouter sur un bulletin le nom d’une personne qui n’est pas déclarée ? Depuis les précédentes municipales de mars 2014, la loi impose à tout candidat de déclarer sa candidature, y compris dans les plus petites communes. L’article L.255-4 du code électoral prévoit ainsi qu’« une déclaration de candidature est obligatoire au premier tour du scrutin pour tous les candidats et, au second tour, pour les candidats qui ne se sont pas présentés au premier tour » et qu’elle « est déposée à la préfecture ou à la sous-préfecture au plus tard : 1° Pour le premier tour, le 3e jeudi qui précède le jour du scrutin, à 18 heures ; 2° Pour le second tour, le cas échéant, le mardi qui suit le 1er tour, à 18 heures ». C’en est donc fini de la sympathique et imprévue élection du président de l’amicale bouliste, malgré le grand nombre de bulletins trouvés dans l’urne en faveur de « Dédé »... Pour autant, dans les communes de moins de 1 000 âmes, le bulletin sur lequel le nom d’une personne non candidate aura été apposé ne serait pas nul pour ce seul motif. En effet, l’article R.66-2 du code électoral qui prévoit la nullité des bulletins comportant un nom autre que celui des candidats déclarés n’est pas applicable dans ces communes. Le bulletin demeure donc valable s’agissant des candidats déclarés. Reste toutefois le cas où l’ajout sur le bulletin du nom d’un candidat non déclaré peut être considéré comme un signe de reconnaissance de l’électeur (par exemple s’il a signé le bulletin) : le suffrage est alors à bon droit annulé pour ce motif (art. L.66). Philippe Bluteau, avocat associé, Oppidum avocats

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Réforme de la fonction publique

Maîtriser les règles encadrant le recours aux contractuels Par Aurélie Aveline, a vocate, cabinet Goutal, Alibert et associés

Obligation La procédure de recrutement des agents contractuels est une obligation pour toutes les collectivités, quelle que soit leur taille, et tous les établissements publics locaux.

Recrutements Seuls les engagements sur des emplois non permanents et certains cas de recrutements prévus par l’article 47 de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 ne sont pas soumis à la nouvelle procédure.

Procédure Les étapes de la procédure de recrutement ressemblent à s’y méprendre à celles de la passation d’un marché public.

10 Les cahiers juridiques de La Gazette

Déterminer les recrutements concernés par la nouvelle procédure

Établir la déclaration préalable de vacance ou de création

Dans le cadre de l’élargissement du recours à des agents contractuels, l’article 32 de la loi du 13 juillet 1983 modifié prévoit désormais que le recrutement d’agents contractuels pour pourvoir des emplois permanents impose le suivi d’une procédure permettant de « garantir l’égal accès aux emplois publics ». En ce qui concerne la fonction publique territoriale, le champ d’application de cette nouvelle procédure est très large puisque, pour les emplois permanents, seuls les engagements de directeur général des services et de directeur général adjoint des départements, régions et collectivités e xerçant les compétences de ces derniers, ainsi que ceux de directeur général des services et de directeur général adjoint et directeur général des services techniques des c ommunes et établissements publics de coopération intercommunale de plus de 40 000 habitants, conclus au titre de l’article 47, sont exonérés de cette obligation. Ce large spectre est confirmé par le nouvel article 2-2 du décret du 15 février 1988 qui soumet au respect de la procédure préalable le recrutement des agents engagés sur le fondement des articles 3-1, 3-2 et 3-3 de la loi du 26 janvier 1984, soit pour assurer le remplacement temporaire de fonctionnaires ou d’agents contractuels indisponibles (notamment en raison d’un congé de maladie), pour faire face à une vacance temporaire d’emploi dans l’attente du recrutement d’un fonctionnaire et, enfin, lorsque les besoins du service ou la nature des fonctions le justifient, ou pour tous les emplois à temps non complet lorsque la quotité de temps de travail est inférieure à 50 %. Et toutes les collectivités, quelle que soit leur taille, et tous les établissements publics locaux sont concernés de la même manière. On soulignera que, en revanche, les engagements sur des emplois non permanents (vacataires, besoins saisonniers ou occasionnels) ne sont pas soumis à la procédure instaurée.

Avant tout recrutement d’un agent, contractuel ou fonctionnaire, la personne publique est tenue d’assurer sur l’espace numérique commun aux trois fonctions publiques la publication de la création ou de la vacance de l’emploi permanent, qu’il soit à temps complet ou non complet, susceptible d’être pourvu par un titulaire ou par un contractuel. Concernant ces derniers, l’obligation de publicité sur l’espace commun ne s’impose pas pour les contrats d’une durée inférieure à un an. Toutefois, même en l’absence d’une publicité obligatoire sur l’espace numérique commun, il incombe à l’administration d’assurer la publicité de l’avis de vacance ou de création soit sur son site internet, soit, si elle n’en dispose pas, par tout moyen permettant une diffusion suffisante de l’offre. La publicité effectuée doit préciser l’emploi concerné et être accompagnée d’une fiche de poste, d’une description des qualifications et des compétences devant être détenues par les candidats, des conditions d’exercice de l’emploi et des éventuelles sujétions particulières qu’il c omporte.

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À noter On soulignera que les engagements sur des emplois non permanents (vacataires, besoins occasionnels ou saisonniers) ne sont pas soumis à la procédure instaurée.

Dès cette étape, il est important de réfléchir à ce qui est attendu – et peut légitimement l’être – de l’agent qui occupera le poste et de hiérarchiser ces attentes, certaines compétences ou aptitudes étant plus importantes que d’autres, selon le poste concerné. Cela permettra ainsi à la personne publique d’augmenter ses chances de recevoir des candidatures réellement adaptées à ses besoins et l’aidera à préparer les étapes suivantes de la procédure. Le fondement juridique à raison duquel l’emploi peut être pourvu par un contrac-

des compétences, le niveau d’expertise ou l’importance des responsabilités le justifient, chacun de ces critères et donc les emplois concernés devant être appréciés par l’autorité territoriale, l’entretien – ou les entretiens s’il en est décidé ainsi – devra être conduit par deux personnes au moins.

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Procéder au recrutement

tuel doit, en outre, être indiqué au sein de la publicité. Et il c onviendra encore de mentionner la liste des pièces devant accompagner le dépôt de la candidature ainsi que la date limite pour l’envoyer et la personne à laquelle elle doit être adressée. Le délai laissé pour déposer sa candidature ne peut, sauf s’il est établi une urgence pour les besoins du service, être inférieur à un mois à compter de la date de la publication. Il convient de noter qu’auparavant, il était admis qu’un agent contractuel soit recruté sans déclaration préalable lorsque l’emploi concerné n’était pas vacant mais uniquement temporairement inoccupé, comme c’est par exemple le cas pour un agent en congé de maladie ou de maternité. Toutefois, les nouvelles dispositions ne semblent pas opérer une telle distinction puisque, si elles visent bien uniquement la publicité des vacances ou créations d’emplois, elles n’en soumettent pas moins à l’accomplissement de cette formalité les recrutements fondés sur l’article 3-1 de la loi du 26 janvier 1984, c’est-à-dire afin de remplacer un fonctionnaire ou un agent contractuel momentanément indisponible. On peut alors s’interroger sur l’opportunité et surtout sur l’adaptation d’une telle déclaration préalable compte tenu du délai qu’elle implique, ne serait-ce qu’en termes de préparation, à cette hypothèse particulière de recrutement dès lors qu’en p ratique, les besoins des administrations dans ce cas et au moins pour certains emplois ayant besoin d’être immédiatement p ourvus.

Examiner les candidatures Chaque candidature déposée devra donner lieu à un accusé de réception par l’autorité territoriale ou son représentant. Puis une première analyse des candidatures reçues sera effectuée afin de s’assurer de leur recevabilité au regard de l’emploi à pourvoir. Il

est prévu que des candidatures peuvent, dès ce stade, être écartées, à la condition qu’elles soient irrecevables ou ne répondent pas « de manière manifeste » au profil recherché, sur la formation par exemple ou sur l’expérience professionnelle attendue. À cette étape, ce ne sont donc que les candidatures fantaisistes ou réellement inadaptées, dont il est objectivement é vident qu’elles ne pourront pas convenir sans qu’il ne soit besoin de les étudier plus avant (absence du diplôme requis pour occuper l’emploi, formation sans aucun rapport avec le poste à pourvoir…), qui pourront être rejetées.

Organiser les entretiens Une fois le premier tri des candidatures passé, l’administration doit organiser au moins un entretien, plus si elle le souhaite, avec chacun des candidats restants, dont les modalités seront fonction de la nature de l’emploi à pourvoir et des responsabilités qu’il comprend. C’est uniquement lorsque la procédure vise au remplacement d’un agent momentanément indisponible pour une période inférieure ou égale à six mois qu’il peut être dérogé à cette étape des entretiens. Étant souligné que si, dans l’hypothèse d’un détachement ou d’une disponibilité, la durée du contrat peut plus facilement être anticipée, il en va souvent différemment en cas de maladie, la durée de l’absence étant alors incertaine. Recourir à un premier contrat de moins de six mois pour le renouveler ensuite alors que les nouvelles dispositions ne précisent pas si la procédure doit être suivie en cas de renouvellement du contrat à raison de la prolongation de l’absence de l’agent présentera alors un aléa juridique. L’entretien peut être mené par une seule personne. Toutefois, dans les collectivités de plus de 40 000 habitants et établissements publics assimilés, lorsque la nature

Il devra ensuite être établi par la personne ayant mené les entretiens un tableau récapitulant, pour chaque candidat, les appréciations portées sur ses compétences, ses aptitudes, ses qualifications et expériences professionnelles, son potentiel et sa capacité à exercer les missions attachées à l’emploi à pourvoir, de tels critères étant déterminés par le décret et s’imposant donc aux collectivités et établissements. À ce stade, et tant que les juridictions administratives ne se sont pas prononcées sur ce point, il est malaisé de déterminer si d’autres critères ou sous-critères peuvent être définis en sus. Et c’est sur la base de ce tableau que le candidat retenu devra être objectivement choisi, les autres candidats devant être informés pour leur part du rejet de leur c andidature. Lorsque la procédure vise à recruter un agent à raison des besoins du service ou de la nature des fonctions, l’ensemble des étapes doit être suivi pour les seuls candidats fonctionnaires. Et ce n’est que si, au terme de la procédure, celle-ci s’avère infructueuse, qu’une nouvelle procédure, identique, pourra être organisée avec les candidats contractuels. Cette analyse est parue dans La Gazette des communes n° 2506.

Références • Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique. • Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale. • Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. • Décret n° 2019-1414 du 19 décembre 2019 relatif à la procédure de recrutement pour pourvoir les emplois permanents de la fonction publique ouverts aux agents contractuels. • Décret n° 88-145 du 15 février 1988 pris pour l’application de l’article 138 de la loi du 28 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale.

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Réforme de la fonction publique

Appliquer la réglementation organisant le droit de grève Par Samuel Dyens, a vocat associé, cabinet Goutal, Alibert et associés

Valeur constitutionnelle Le droit de grève est un droit fondamental, de valeur constitutionnelle, et consacré par l’article 10 de la loi du 13 juillet 1983.

Conciliation nécessaire Classiquement, ce droit doit se concilier avec d’autres impératifs juridiques de même valeur, tel le principe de continuité du service public et le respect de l’ordre public.

Double régime La loi du 6 août 2019 a établi un double régime juridique du droit de grève dans la fonction publique territoriale, à la fois collectif et individuel.

12 Les cahiers juridiques de La Gazette

Appréhender la portée du nouvel article 7-2 de la loi du 26 janvier 1984 L’article 56 de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique (TFP), fruit d’un amendement sénatorial, a introduit l’article 7-2 dans la loi du 26 janvier 1984 visant à permettre l’encadrement du droit de grève dans la fonction publique t erritoriale. Ce dispositif prévoit, d’une part, la faculté d’entamer des négociations entre l’autorité territoriale et les organisations syndicales disposant d’au moins un siège dans les instances paritaires en vue d’un encadrement collectif du droit de grève, d’autre part, des règles à respecter en vue de l’exercice individuel du droit de grève par les agents territoriaux. Une question s’est rapidement posée. Les deux dispositifs sont-ils liés ? Autrement dit, faut-il que l’encadrement collectif ait été établi pour que le régime d’exercice individuel s’applique ou les deux dispositifs sont-ils autonomes ? Ces interprétations ont trouvé, chez les premiers commentateurs de la loi, des tenants pour chacune d’elles. Pour sa part, le Conseil constitutionnel, dans sa décision relative à la loi TFP (1) avait jugé que « l’obligation de déclaration préalable de participation à la grève […] n’est opposable qu’aux seuls agents participant directement à l’exécution des services publics […] et qualifiés d’“indispensables’’ à la continuité du service public dans l’accord » (considérant 53). Un lien semble bien être établi entre l’existence d’un accord (ou d’une délibération) et la possibilité d’imposer la déclaration préalable de participer à la grève. C’est dans ce cadre qu’il faut apprécier la décision rendue par le Conseil d’État, en référé, le 19 décembre 2019 (2). Saisie par une organisation syndicale de la légalité d’une note de service imposant le respect du régime individuel sans qu’un accord n’ait été mis en place, le Conseil d’État a jugé que « l’autorité territoriale peut exiger des agents exerçant leur fonction dans les services d’accueil périscolaire ou de restauration scolaire, et ayant déclaré leur intention de participer à la grève, qu’ils exercent

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ce droit dès leur prise de service et jusqu’à son terme, dans le cas où l’interruption soudaine du service en cours d’exécution est susceptible de susciter un “désordre manifeste” dans l’exécution de ce service, sans que cette faculté instituée par la loi soit subordonnée à la conclusion de l’accord » mentionné au I de l’article 7-2. Autrement posé, et d’importance pratique majeure, le respect de certaines des règles individuelles ne serait pas conditionné à la conclusion de l’accord entre l’autorité territoriale et les organisations syndicales.

Maîtriser les règles applicables à l’encadrement global de la grève Tout d’abord, il résulte de l’article 7-2 que l’établissement d’un encadrement de l’exercice du droit de grève dans certains services publics locaux constitue une faculté. En effet, l’autorité territoriale et les organisations syndicales disposant d’au moins un siège dans les instances paritaires « peuvent engager » de telles négociations. De plus, cet accord doit poursuivre une finalité claire : assurer la continuité des services publics visés, et non réglementer – et donc limiter – l’exercice du droit de grève par principe. Précisément, cet encadrement ne concerne pas tous les services publics locaux, mais seulement les services publics de collecte et de traitement des déchets des ménages, de transport public de personnes, d’aide aux personnes âgées et handicapées, d’accueil des enfants de moins de 3 ans, d’accueil périscolaire et de restauration collective et scolaire. L’application de l’article 7-2 est donc strictement limitée à ces services publics exhaustivement énumérés. Par ailleurs, une fois les négociations engagées avec les organisations syndicales représentatives, l’article 7-2 prévoit deux hypothèses. Soit un accord entre l’autorité territoriale et les syndicats est trouvé ; l’organe délibérant doit alors approuver l’accord. Soit, à l’issue d’un délai maximum de douze mois, aucun accord n’est trouvé,

rant compétent, à défaut de conclusion de l’accord dans le délai de douze mois précité.

Sensibiliser les agents sur leurs obligations

et il revient à l’assemblée délibérante de déterminer l’encadrement de l’exercice du droit de grève.

Déterminer avec précision les personnels concernés L’article 7-2 impose un certain nombre d’impératifs dans la détermination des règles encadrant l’exercice du droit de grève. Outre les types de services publics limitativement concernés, l’article 7-2 conditionne cet encadrement aux seuls agents publics participant directement à leur exécution, et dont l’interruption de service contreviendrait au respect de l’ordre public, notamment à la salubrité publique, ou aux besoins essentiels des usagers de ce(s) service(s). Autrement posé, il revient à l’accord (ou à défaut d’accord, à la délibération) de déterminer quel risque pour l’ordre public pourrait exister en cas d’interruption non encadrée, ainsi que ce en quoi consistent les « besoins essentiels des usagers » à satisfaire au titre du service minimum. Dans sa décision du 1er août 2019, le Conseil constitutionnel a d’ailleurs expressément fait de ces conditions et de leur interprétation stricte une condition de la validité de l’article 7-2. Cet article précise le contenu que l’accord doit présenter. Ainsi, afin de garantir la continuité du service public considéré, l’accord doit déterminer les fonctions et le nombre d’agents indispensables à cette continuité, ainsi que les conditions dans lesquelles, en cas de perturbation prévisible de ces services, l’organisation du travail est adaptée, et les agents présents au sein du service sont affectés à ces tâches et besoins essentiels. Les mêmes éléments devront figurer dans la délibération prise par le conseil délibé-

L’encadrement de l’exercice du droit de grève dans certains services publics ne concerne pas seulement les conditions « collectives » ; l’article 7-2 de la loi du 26 janvier 1984 fixe également des règles organisant l’exercice individuel du droit de grève, qu’il faut porter à la connaissance des agents potentiellement concernés. En premier lieu, ces règles ne concernent que l’exercice du droit de grève des agents publics qui exercent leurs fonctions au sein de l’une des six catégories de service public précédemment recensées. En second lieu, afin de rendre possible l’organisation du service minimum et l’information des usagers, et dans le cas où un préavis de grève a été déposé dans les conditions prévues à l’article L.2512-2 du code du travail, les agents des services concernés informent, au plus tard quarantehuit heures avant de participer à la grève, comprenant au moins un jour ouvré, l’autorité territoriale ou la personne désignée par elle de leur intention d’y participer. La loi précise que les informations recueillies dans ces déclarations individuelles d’intention de faire grève ne peuvent être utilisées que pour l’organisation du service minimum, qu’elles sont couvertes par le secret professionnel et protégées par les dispositions de l’article 226-13 du code pénal qui en réprime la méconnaissance. Il s’agit ici d’éviter d’en faire un système de recensement des grévistes. En troisième lieu, l’agent qui aura déclaré son intention de participer à la grève et qui renoncera finalement à y prendre part devra en informer l’autorité territoriale au plus tard vingt-quatre heures avant l’heure prévue de sa participation afin que celle-ci puisse l’affecter dans le cadre du service minimum établi. Dans la même logique, l’agent qui a participé à la grève et souhaite reprendre son service doit également en informer l’autorité territoriale au plus tard vingtquatre heures avant l’heure de sa reprise afin que l’autorité puisse là aussi l’affecter dans le cadre de la continuité des services. En quatrième lieu, et d’importance, l’article 7-2, III, permet à l’autorité territoriale d’imposer aux agents ayant déclaré leur intention de participer à la grève d’exercer leur droit dès leur prise de service et jusqu’à son terme, dans l’hypothèse où « l’exercice du droit de grève en cours de service peut entraîner un risque de désordre manifeste dans l’exécution du service ». Il s’agit avec

cette disposition d’éviter le recours répété à des grèves de courte durée (dites « perlées ») qui peuvent facilement remettre en cause la continuité du service public. En cinquième et dernier lieu, l’attention des agents doit être attirée sur les sanctions disciplinaires dont ils peuvent faire l’objet s’ils méconnaissent leurs obligations de déclaration préalable et d’exercice du droit de grève dès la prise de service.

Connaître les règles du code du travail applicables Cet encadrement potentiel de l’exercice individuel et collectif du droit de grève conduit à rappeler les règles du code du travail applicables en la matière. En effet, faut-il indiquer que le code du travail contient des dispositions particulières régissant la grève dans les services publics, et que ces règles sont liées à celles de l’article 7-2, IV. Ainsi, ces dispositions générales s’appliquent aux agents des régions, des départements et des communes comptant plus de 10 000 habitants. Pour les communes de moins de 10 000 habitants, une délibération peut encadrer ces modalités générales, sur le fondement de la décision du Conseil d’État (3). Elles imposent le dépôt préalable d’un préavis qui émane d’une organisation syndicale représentative au niveau national, préavis qui doit parvenir à l’autorité territoriale cinq jours francs avant le déclenchement de la grève, et qui doit préciser les motifs du recours à la grève (code du travail, art. L.2512-2). Il est à noter que l’article L.2512-4 prévoit que la méconnaissance de ces règles « entraîne l’application des sanctions prévues par les statuts […] concernant les personnels intéressés ». Les dispositions de l’article 7-2 de la loi du 26 janvier 1984 viennent donc compléter celles du code du travail, notamment son article L.2512-2. Cette analyse est parue dans La Gazette des communes n° 2508. (1) CC, 1er août 2019, DC n° 2019-790. (2) CE, 19 décembre 2019, req. n° 436794. (3) CE, 7 février 1936, « Jamart ».

Références • Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique. • Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la FPT.

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Réforme de la fonction publique

Mettre en œuvre la rupture conventionnelle Par Nathalie Kaczmarczyk, a vocate, cabinet Goutal, Alibert et associés

Spécifier les agents concernés

Commun accord Instaurée par la loi de transformation de la fonction publique, la rupture convention nelle est le seul mode de sortie de fonctions reposant sur un commun accord des parties.

À l’essai Le dispositif, pour le moment à l’essai, est ouvert aux fonctionnaires du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2025.

Application À la différence du secteur privé, la convention de rupture conventionnelle passée avec un agent public est immédiatement applicable, sans avoir à être homologuée.

Inspiré du droit du travail, l’article 72 de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, dite TFP, instaure un nouveau mode de sortie de fonctions des agents publics, exclusif des autres cas de cessation définitive de fonctions que sont l’admission à la retraite, la démission, le licenciement et la révocation : la rupture conventionnelle. Ce dispositif permet de « convenir en commun des conditions de la cessation définitive des fonctions ». Il est consenti à la fois par l’agent et l’administration sans pouvoir être imposé, l’objectif étant de favoriser la mobilité et d’accompagner les transitions professionnelles des agents publics. Il est ouvert, à titre expérimental, du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2025, aux fonctionnaires, à l’exception des fonctionnaires stagiaires, des fonctionnaires ayant atteint l’âge d’ouverture du droit à une pension de retraite et justifiant d’une durée d’assurance, tous régimes de retraite de base confondus, égale à la durée de services et bonifications exigée pour obtenir la liquidation d’une pension de retraite au pourcentage maximal, ainsi que des fonctionnaires détachés en qualité d’agent contractuel. Peuvent aussi bénéficier d’une telle rupture les agents contractuels en contrat à durée indéterminée dès lors qu’ils ne sont plus en période d’essai.

Respecter la procédure préalable Le décret n° 2019-1593 du 31 décembre 2019 détermine la procédure de rupture conventionnelle applicable aux fonctionnaires et modifie le décret du 15 février 1988 pour y insérer celle prévue pour les contractuels, les deux procédures étant similaires. La démarche peut être engagée par l’agent comme par l’autorité territoriale, en adressant à l’autre partie une lettre recommandée avec avis de réception ou par remise en main propre contre signature. Lorsque la demande émane du fonctionnaire, celle-ci est transmise, au choix de l’intéressé, au service des ressources humaines ou à l’autorité de

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nomination. Un entretien, conduit par l’autorité hiérarchique de l’agent ou l’autorité territoriale, est alors fixé au moins dix jours francs et, au plus, un mois après la réception de cette lettre. Y seront abordés les motifs de la demande et le principe de la rupture conventionnelle, la fixation de la date de la cessation définitive des fonctions, le montant envisagé de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle, les conséquences de la cessation définitive des fonctions, notamment le bénéfice de l’assurance chômage, l’obligation de remboursement en cas de retour dans la structure et le respect des obligations déontologiques prévues aux articles 25 octies et 26 de la loi du 13 juillet 1983 et à l’article 432-13 du code pénal. D’autres entretiens pourront être organisés. L’agent peut se faire assister, au cours du ou des entretiens, uniquement par un conseiller désigné par une organisation syndicale représentative – c’est-à-dire disposant d’au moins un siège au comité technique (CT) puis au comité social territorial (CST) – de son choix ou, à défaut de représentant du personnel relevant d ’organisations syndicales représentatives au sein du CST, par un conseiller syndical de son choix. L’autorité avec laquelle la procédure est engagée doit en être informée au préalable. Dans ce cadre, le conseiller du fonctionnaire est naturellement soumis à une obligation de confidentialité.

Déterminer l’indemnité de rupture conventionnelle Lors d’une rupture conventionnelle, l’agent peut percevoir une indemnité spécifique. C’est le décret n° 2019-1596 du 31 décembre 2019 qui encadre, en posant un montant plancher et un montant plafond pouvant être alloué, la négociation indemnitaire entre les parties. Plus spécialement, la rémunération brute de référence servant de base au calcul de cette indemnité est la rémunération brute annuelle perçue par l’agent au cours de l’année civile précédant celle de la date d’effet de la rupture conventionnelle, à l’exclusion des

par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou remise en main propre contre signature.

Connaître les conséquences de la rupture conventionnelle

primes et indemnités qui ont le caractère de remboursement de frais, des majorations et indexations relatives à une affection outremer, de l’indemnité de résidence à l’étranger, des primes et indemnités liées au changement de résidence, à la primo affectation, à la mobilité géographique et aux restructurations, des indemnités d’enseignement ou de jury ainsi que les autres indemnités non directement liées à l’emploi.

À noter La procédure de rupture conventionnelle applicable aux fonctionnaires est désormais similaire à celle prévue pour les agents contractuels.

Pour les agents bénéficiant d’un logement pour nécessité absolue de service, le montant des primes et indemnités pris en compte est celui qu’ils auraient perçu s’ils n’avaient pas bénéficié dudit logement. L’indemnité de rupture conventionnelle ne peut pas être inférieure à un quart de mois de rémunération brute par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans, à deux cinquièmes de mois de rémunération brute par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans et jusqu’à quinze ans, à un demi-mois de rémunération brute par année d’ancienneté à partir de quinze ans et jusqu’à vingt ans, à trois cinquièmes de mois de rémunération brute par année d’ancienneté à partir de vingt ans et jusqu’à vingt-quatre ans. Le montant maximum de cette indemnité de rupture ne peut pas excéder une somme équivalente à un douzième de la rémunération brute annuelle perçue par l’agent par année d’ancienneté, dans la limite de vingtquatre ans d’ancienneté. D’importance, on soulignera que l’appréciation de l’ancienneté tient compte des durées de services effectifs accomplis toutes fonctions publiques confondues. Enfin, on notera

que l’indemnité de rupture est exonérée de cotisations et contributions sociales.

Formaliser la rupture par une convention La rupture conventionnelle prend la forme d’une convention signée par les deux parties, établie aux termes du décret n° 20191593 du 31 décembre 2019 « selon le modèle défini par un arrêté du ministre chargé de la Fonction publique » et définissant les conditions générales de la rupture, notamment le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle et la date de cessation définitive des fonctions, qui intervient au plus tôt un jour après le délai de rétraction. Un arrêté du 6 février 2020 fixe les différents modèles de convention de rupture conventionnelle applicables selon les agents concernés. Néanmoins, eu égard au caractère fort laconique de ces modèles et en dépit des termes du décret, il n’apparaît pas inutile de les compléter. Possibilité qui, à lire les déclarations de l’entourage du secrétaire d’État auprès du ministre de l’Action et des comptes publics avant même la publication de l’arrêté, avait déjà été envisagée. La signature de la convention a lieu au moins quinze jours francs après le dernier entretien, à une date arrêtée par la collectivité. Si les textes restent silencieux sur la nécessité de soumettre la convention à l’organe délibérant afin qu’il autorise l’auto rité territoriale à la signer, une telle formalité apparaît difficilement contournable au regard des conséquences financières qu’elle implique. Chaque partie reçoit un exemplaire de la convention et une copie est versée au dossier de l’agent. Les parties disposent alors d’un délai de quinze jours, qui commence à courir un jour franc après la date de la signature de la convention de rupture conventionnelle, pour se rétracter

La rupture conventionnelle entraîne, pour les agents titulaires, la radiation des cadres et la perte de la qualité de fonctionnaire, et, pour les agents contractuels, la fin de leur contrat. Elle ouvre droit, pour les agents en remplissant les conditions d’octroi, au bénéfice des allocations chômage, ce qui n’est pas sans conséquence pour les c ollectivités en auto assurance. Des précautions ont été prises par le législateur pour éviter le détournement du dispositif : l’agent qui, dans les six années suivant la rupture conventionnelle, est recruté en tant qu’agent public pour o ccuper un emploi au sein de la collectivité ou de tout établissement en relevant, ou auquel appartient la collectivité, ainsi qu’au sein d’un établissement ou d’une collectivité qui en est membre, est tenu de rembourser à cette collectivité ou cet établissement, au plus tard dans les deux ans qui suivent le recrutement, les sommes perçues au titre de l’indemnité de rupture conventionnelle. C’est bien pour autant que, préalablement à leur recrutement, les c andidats à un emploi public sont tenus d’attester qu’ils n’ont pas bénéficié, dans ces conditions, d’une telle indemnité. Cette analyse est parue dans La Gazette des communes n° 2510. Références • Loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique. • Décret n° 2019-1596 du 31 décembre 2019 relatif à l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle dans la fonction publique et portant diverses dispositions relatives aux dispositifs indemnitaires d’accompagnement des agents dans leurs transitions professionnelles. • Décret n° 2019-1593 du 31 décembre 2019 relatif à la procédure de rupture conventionnelle dans la fonction publique. • Décret n° 88-145 du 15 février 1988 pris pour l’application de l’article 138 de la loi du 28 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents contractuels de la FPT. • Arrêté du 6 février 2020 fixant les modèles de convention de rupture conventionnelle prévus par le décret n° 2019-1593 du 31 décembre 2019 relatif à la procédure de rupture conventionnelle dans la fonction publique.

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Les cahiers juridiques de La Gazette 15

Mobilités

L’ouverture des données des services de transport et l’encadrement du MaaS Par Aloïs Ramel, a vocat, cabinet Seban et associés et Adriane Louyer, juriste, cabinet Seban et associés

Transposition La loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités transpose au plan des données le règlement européen n° 2017/1926 du 31 mai 2017.

Information des usagers L’ouverture des données contribue à une meilleure information des usagers et favorise ainsi l’accès aux services publics de transports et à l’intermodalité.

Politiques publiques L’open data permet de comprendre les attentes des usagers et de définir des politiques publiques de transport adaptées à leurs besoins.

a loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dite loi Macron, a introduit à l’article L.1115-1 du code des transports une obligation de publication des données des services réguliers de transport à la charge des autorités organisatrices de transport. Ainsi, depuis 2015, les exploitants des services de transport et les collectivités compétentes ont l’obligation de publier leurs données relatives aux arrêts, tarifs publics, horaires planifiés et en temps réel, à l’accessibilité aux personnes handicapées, à la disponibilité des services et des incidents constatés sur le réseau et également les données issues de services de calculateurs d’itinéraires multimodaux. Toutefois, en décembre 2019, seule la moitié de ces autorités a publié les données relatives aux horaires théoriques des transports sur le portail « transport. data.gouv.fr ». Le sujet a été renouvelé en profondeur par la récente loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités (LOM).

Accélération de l’ouverture des données de transport Élargissement du champ des données concernées

Le nouvel article L.1115-1 du code des transports, issu de la LOM, élargit l’obligation de fourniture des données aux données statiques et dynamiques sur les déplacements et la circulation ainsi que les données historiques de circulation. Les données statiques sont des informations qui ne changent pas, tels les points d’arrêt ou les horaires de passage des bus. À l’inverse, celles dites dynamiques changent régulièrement, elles portent sur les passages de bus en temps réel, les perturbations du trafic, la disponibilité des véhicules. Ensuite, le nouvel article L.1115-1 du code des transports impose la fourniture des données des points de recharge des véhicules électriques ou hybrides incluant leur localisation, puissance, tarification et modalité de paiement, leur accessibilité, leur disponibilité, et les éventuelles restric-

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tions d’accès en fonction des gabarits des véhicules. Enfin, à la demande des autorités organisatrices de la mobilité, les services de covoiturage devront p ermettre un accès à leur offre de service.

Élargissement des services concernés par l’obligation L’obligation de fourniture de ces données concernera non seulement les organismes chargés de la gestion des transports qui sont tenus à cette obligation depuis 2015, mais également les services chargés de la gestion du stationnement. Sont aussi concernés les services de partage de véhicules, de free-floating, de covoiturage, ainsi que les gestionnaires de l’infrastructure ferroviaire.

Gouvernance des données Animation de la production et fourniture des données Par ailleurs, la LOM prévoit, à l’article L.1115-2 du code des transports, que l’autorité organisatrice de la mobilité animera les démarches de fourniture de données. Cet article précise que les régions exercent cette mission sur la partie du territoire régional ne relevant pas d’une métropole. La mission d’animation des données est un point stratégique de la politique d’open data d’une collectivité. Il s’agit pour l’entité locale chargée de produire et de fournir la donnée de s’assurer de l’exactitude de l’information. En effet, si l’information n’est pas correcte, les utilisateurs de cette donnée et les usagers des transports n’auront plus confiance en cette information et, à terme, se détourneront de l’offre d e transport public de la c ollectivité. Afin d’assurer la qualité de cette donnée, l’autorité chargée de sa gouvernance devra mettre en place un seul canal de production et de diffusion de l’information. Cette centralisation permettra de corriger les erreurs à la source et de diffuser la mise à jour par un canal unique afin de répondre à l’exigence d’exactitude et de confiance dans l’information pour les utilisateurs et les usagers des transports.

Point d’accès national

Ainsi, il est important que tous les utilisateurs des données de transports puissent trouver sur un unique portail l’ensemble des informations les plus exactes possibles. C’est ce que prévoit le second alinéa de l’article L.1115-2 du code des transports qui mentionne le point d’accès national (PAN), mis en place, en 2018, sur le portail « transport.data.gouv.fr ». La LOM charge les autorités organisatrices de la mobilité de veiller à la fourniture des données mises aux normes et mises à jour par l’intermédiaire du PAN. Il s’agit d’inciter les collectivités à centraliser leurs données sur ce portail afin de contribuer à son développement. Toutefois, la LOM n’a pas instauré une obligation de fourniture des données par la collectivité sur le PAN. Toute la question sera de savoir si l’ensemble des autorités organisatrices de la mobilité adhéreront à cette démarche.

Licence ouverte de publication

La LOM n’impose pas de format particulier d’utilisation des données. Toutefois, le décret d’application n° 2017638 du 27 avril 2017 de la loi pour une République numérique fixe la liste des licences de réutilisation à titre gratuit pouvant être exploitées dans le cadre de l’open data. Ledit décret a été codifié à l’article D.3232-1 du code des relations entre le public et l’administration (CRP), qui précise que l’administration peut soumettre la réutilisation à titre gratuit des informations publiques sous licence ouverte conçue par l’Etalab (mission qui coordonne la conception et la mise en œuvre de la stratégie de l’État dans le domaine de la donnée, ndrl) ou sous la licence ODbL (Open Database Licence, ndlr). Sur le portail « transport.data.gouv.fr », les jeux de données sont publiés sous la licence ODbL. Cette licence permet à l’utilisateur de réutiliser librement les données ; en contrepartie, ce dernier devra mentionner la source de la base de données, partager les améliorations apportées au jeu de données et maintenir ouverte la base de données redistribuées. Ainsi, cette collaboration assure la qualité des données et bénéficie à l’usager des transports.

Développement du MaaS Le Mobility as a Service (MaaS) est une plateforme proposant à la fois un service d’informations sur l’offre disponible de transports publics et privés d’un territoire et leurs tarifs, mais également un service de vente des titres de transports.

Information des voyageurs sur l’offre de service de transport Le nouvel article L.1115-8 du code des transports, qui n’entrera en vigueur que le 1er décembre 2021, chargera les autorités organisatrices de la mobilité de s’assurer qu’un service d’information multimodal existe bien sur leur territoire. Cependant, lorsque cette autorité souhaitera proposer un tel service d’informations, elle devra nécessairement se poser la question de sa plus-value. À titre de comparaison, le ministère des Transports britannique a décidé, en 2014, de mettre fin au service de planification d’itinéraire en raison du large choix de service offert aux usagers.

À noter La mission d’animation des données est un point stratégique de la politique d’open data d’une collectivité. Il s’agit pour l’entité locale qui produit et fournit la donnée de s’assurer de l’exactitude de l’information.

D’autre part, une autorité locale qui souhaite proposer ce service d’informations devra prendre en compte la difficulté du référencement des applications locales. Les voyageurs sont les utilisateurs qui ont le plus besoin des informations sur l’offre de transports d’un territoire mais ils n’utilisent que rarement l’application locale de transport. Dès lors, le PAN joue un rôle essentiel pour permettre le développement des services d’information de transports par de nombreux opérateurs. En outre, la multiplication de l’offre de service d’information sur un territoire permet d’éviter l’abus de position dominante par un seul opérateur qui serait susceptible d’user de ce monopole en délivrant une information selon ses propres intérêts. Enfin, la multiplication de l’offre de service contribue au libre choix du service par l’usager selon ses critères de préférence (le design, l’offre de services associés, l’open source).

les conditions de vente de la billetterie. Sur ce point, l’article L.1115-10, III du code des transports exige des conditions de vente « raisonnables, équitables, transparentes et proportionnées ». De surcroît, la mise en place de ces services numériques de billettique nécessitera d’établir des standards interopérables d’achat et de validation des titres de transport, tout en assurant l’égalité d’accès au service de transport.

Missions élargies pour l’ART L’Autorité de régulation des transports (ART, ex-Arafer, dont le nom a été modifié le 1er octobre 2019 par l’ordonnance n° 2019761 du 24 juillet 2019) se voit confier par la LOM de nouvelles missions de contrôle et de résolution des conflits dans le cadre de la mise à disposition des données de transport et des services numériques multimodaux. Les autorités organisatrices de la mobilité et les utilisateurs des données seront à même de saisir cette autorité indépendante. L’ART pourra assortir sa décision d’astreintes et ordonner des mesures conservatoires en cas d’atteinte grave et immédiate à l’accessibilité des données et aux services d’informations sur les déplacements. Enfin, l’ART aura la possibilité de prononcer des sanctions pécuniaires, comme le prévoit l’article L.1264-9 du code des transports, en cas de manquement dans la mise à disposition de services d’informations sur les déplacements multimodaux avec une possibilité d’interdire l’accès à tout ou partie des données disponibles sur le PAN. Cette analyse est parue dans La Gazette des communes n° 2503.

Vente de service de transport favorisant l’intermodalité Le nouvel article L.1115-10 issu de la LOM offre la possibilité de mettre en place un service numérique multimodal permettant la vente de titre de transport ou de stationnement, sous réserve de l’accord de l’autorité organisatrice de la mobilité ou du fournisseur de service. Dans le cadre de ce service, l’ensemble des organismes publics ou privés devront collaborer pour déterminer

Références • Loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités.

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Mobilités

Le déploiement de nouvelles solutions pour se déplacer Par Alexandra Aderno, a vocate, cabinet Seban et associés

Mobilités actives Les mobilités actives sont définies comme l’ensemble des modes de déplacement pour lesquels la force motrice humaine est nécessaire, avec ou sans assistance motorisée.

Mise en commun L’autopartage est la mise en commun d’un ou de plusieurs véhicules de transport terrestre à moteur au profit d’utilisateurs abonnés ou habilités par le gestionnaire des véhicules.

Zones peu denses Bien que revêtant un enjeu majeur du développement, les zones peu denses (dépourvues de toute offre de transport public ou de mobilité significative) n’ont pas été définies par la loi.

i l’expression de « mobilité partagée » a été couramment utilisée ces dernières années, il n’en demeure pas moins qu’aucune définition légale n’avait encore été donnée. Les assises de la mobilité (1) ont apporté un début de définition en indiquant que les services de mobilité partagée regroupent tous les usages partagés de véhicules terrestres à moteur tels que le covoiturage, l’autopartage, les véhicules en libre-service ou encore le prêt de véhicules organisé par des acteurs publics ou privés. Ainsi, la mobilité partagée se distingue du transport collectif et du transport public particulier de personnes. Quoi qu’il en soit, la loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités (LOM) a abandonné cette expression pour lui préférer celles de mobilité active et d’usages partagés des véhicules terrestres à moteur (2), dont elle propose des définitions. En effet, les mobilités actives sont l’ensemble des modes de déplacement pour lesquels la force motrice humaine est nécessaire, avec ou sans assistance motorisée, tels que, par exemple, la marche et le vélo (3). En revanche, les usages partagés de véhicules terrestres à moteur ne sont pas définis à proprement parler, mais une section dédiée du code des transports détaille les différents services qui sont intégrés dans ces usages, tels que le covoiturage ou encore l’autopartage (4). Ainsi, la consécration légale de ces services permet de mieux envisager les modalités de mise en œuvre de ces modes de transport par les autorités organisatrices de la mobilité (AOM).

Intervention des autorités organisatrices de la mobilité L’article L. 1231-1 du code des transports, tel que modifié par la loi dite Notre (5) et en vigueur avant l’adoption de la LOM, permettait aux AOM de concourir au développement des modes de déplacement terrestres non motorisés et des usages partagés des véhicules terrestres à moteur. La façon dont les AOM pouvaient ainsi concourir au développement de modes de déplacement

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t errestres non motorisés et des usages partagés de véhicules terrestres à moteur était définie aux articles L.1231-14 et suivants du code des transports en fonction de l’activité de transport concernée. S’agissant de l’autopartage, le concours des AOM se limitait à la délivrance d’un label « autopartage » aux véhicules affectés à cette activité au regard des caractéristiques techniques des véhicules qu’elles avaient fixées en amont (6). Ce concours pouvait aussi consister en la création d’un service public d’autopartage, mais seulement en cas d’inexistence, d’insuffisance ou d’inadaptation de l’offre privée.

À noter En cas d’inexistence, d’insuffisance ou d’inadaptation de l’offre privée, les autorités organisatrices de mobilité pouvaient organiser un service public de location de bicyclettes.

Pour le covoiturage, les AOM concouraient à son essor, seules ou conjointement avec d’autres collectivités territoriales ou groupements de collectivités intéressés, en établissant un schéma de développement des aires de covoiturage destinées à faciliter cette pratique. En outre, seulement en cas de carence de l’initiative privée (7), les AOM, seules ou conjointement avec d’autres collectivités territoriales ou groupements de collectivités intéressés, pouvaient mettre à disposition du public des plateformes dématérialisées de covoiturage pour faciliter la mise en relation de conducteurs et de passagers, mais aussi créer un signe distinctif des véhicules utilisés dans le cadre d’un covoiturage au regard des critères d’attribution définis (8). Enfin, en cas d’inexistence, d’insuffisance ou d’inadaptation de l’offre privée, les AOM pouvaient organiser un service public de location de bicyclettes (9). Partant, et contrairement à une idée fausse largement répandue, les AOM n’avaient pas la compétence, par principe, pour organiser des services de mobilité active et d’usages partagés de véhicules terrestres à

moteur, à l’exception du service public d’autopartage et du service public de location de bicyclettes, par exception, dans le cas strictement évoqué de l’inexistence, l’insuffisance ou l’inadaptation de l’offre privée. Or l’article L.1231-1-1 du code des transports (10) confie désormais aux AOM la compétence, notamment, d’organiser des services relatifs aux mobilités actives et aux usages partagés de véhicules terrestres à moteur ou de contribuer à leur développement. Notons que la formulation de cette disposition semble laisser entendre que l’AOM doit choisir entre l’organisation de ces services et la contribution à leurs développements. Dès lors, cela suppose que si des services privés de mobilité active existent sur une portion du territoire de l’AOM, cette dernière pourra organiser un service identique sur une autre portion du territoire sans pour autant contribuer au développement des services privés existants. Une telle lecture paraît particulièrement restrictive compte tenu de la logique annoncée de développer les services de mobilité active, mais elle pourrait s’avérer exacte au regard des pratiques économiques et concurrentielles poursuivies.

Mise en place des services de mobilités actives et des usages partagés S’il semble ressortir de l’article L.1231-1-1 du code des transports que les AOM peuvent, sans restriction, organiser des services relatifs aux usages partagés de véhicules terrestres à

moteur, il n’en demeure pas moins que cette disposition doit toujours être combinée avec celle des articles L.1231-14 et suivants du code des transports s’agissant de la mise en œuvre de ces services. Or cette lecture combinée laisse apparaître que l’organisation des services relatifs aux mobilités actives et aux usages partagés des véhicules terrestres à moteur est en réalité limitée. En ce qui concerne l’autopartage, l’article L.1231-14 du code des transports prévoit toujours que la création d’un service public d’autopartage est subordonnée à l’inexistence, l’insuffisance ou l’inadaptation de l’offre privée. S’agissant du covoiturage, l’article L.1231-15 du code des transports dispose désormais que les AOM peuvent mettre à disposition du public des solutions de covoiturage pour faciliter la mise en relation de conducteurs et de passagers. À cet égard, la LOM a élargi les possibilités d’action des AOM qui ne sont plus contraintes de se limiter à la mise à disposition du public de plateformes dématérialisées de covoiturage mais qui peuvent envisager de mettre en œuvre toutes solutions qu’elles jugent opportunes et adaptées à leur territoire. Néanmoins, cette mise en œuvre est toujours circonscrite par la démonstration de l’inexistence, de l’insuffisance ou de l’inadaptation de l’offre privée. Il en va de même de l’organisation d’un service public de location de bicyclettes. En revanche, l’organisation des autres services relatifs aux mobilités actives, si elle doit nécessairement être justifiée par un intérêt public local, n’est pas expressément encadrée par la démonstration d’une carence de l’initiative privée (11). Ainsi, l’organisation de ces services par les AOM demeure limitée au regard des services privés déjà proposés sur leurs territoires. Or la question de l’organisation de ces services revêt un enjeu majeur s’agissant des zones peu denses où le développement de ces usages peut apparaître comme une solution pour désenclaver économiquement et socialement ces territoires. C’est d’ailleurs dans ce cadre que l’article 33 du projet de LOM, adopté en dernière lecture par l’Assemblée nationale, autorisait le gouvernement à prendre, par voie d’ordonnance, toute mesure à titre expérimental visant à tester dans les territoires peu denses, afin de réduire les fractures territoriales et sociales, des solutions nouvelles de transport routier de personnes. Cependant, le Conseil constitutionnel (12) a déclaré contraire à la Constitution cette disposition au motif qu’elle ne définissait pas suffisamment précisément le domaine et les finalités des mesures expérimentales qui auraient pu être mises en place dans ces zones. Désormais, si aucune mesure

spécifique ne concerne plus les zones peu denses dans la LOM, il n’en demeure pas moins que les AOM pourraient mettre en place des services relatifs aux mobilités actives et aux usages partagés de véhicules terrestres à moteur dans ces territoires afin d’améliorer leur desserte. Dans ce cas, les AOM n’auraient pas de difficulté à démontrer la carence de l’initiative privée, qui pourra, en revanche, être nettement plus présente dans les zones urbanisées de leur ressort territorial. À défaut d’organiser ces services et d’assurer leur exploitation de façon intégrée (13), semi-intégrée (14) ou externalisée (15), les AOM pourront toujours contribuer à leur développement. À ce titre, si la grande nouveauté de la LOM est de permettre l’essor du covoiturage à travers l’incitation financière des AOM au profit des conducteurs, il conviendra encore de déterminer le cadre juridique dans lequel cette participation pourra s’inscrire. En effet, on conçoit difficilement que l’intervention des AOM ne soit pas précisément définie dans un cadre contractuel de partenariat ou qui définit les objectifs et les moyens de chacun. Mais il apparaît particulièrement délicat d’éviter la requalification d’un service conventionné de covoiturage en transport à la demande organisé par l’AOM. Cette analyse est parue dans La Gazette des communes n° 2504. (1) Assises de la mobilité 2017, « Synthèse de l’atelier thématique mobilités plus solidaires, réduire les fractures sociales et territoriales », décembre 2017. (2) Code des transports, art. L.1231-1-1. (3) Code des transports, art. L.1271-1. (4) Section IV du Titre III du Livre II de la 1re partie du code des transports. (5) Loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République. (6) Article L.1231-14 du code des transports tel que modifié par la loi Maptam du 27 janvier 2014. (7) Cette carence se matérialisant par l’inexistence, l’insuffisance ou l’inadaptation de l’offre privée. (8) Code des transports, art. L.1231-15. (9) Code des transports, art. L.1231-16. (10) Créé par l’article 8 de la LOM. (11) Carence de l’initiative privée qui se matérialise par l’inexistence, l’insuffisance ou l’inadaptation de l’offre privée au sens du code des transports. (12) Conseil constitutionnel, 20 décembre 2019, DC n° 2019-794. (13) Régie. (14) Société publique locale et société d’économie mixte. (15) Marché public, concession.

Références • Loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités.

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Mobilités

Vers des déplacements plus propres Par Alexandra Aderno, avocate,cabinet Seban et associés

Organisation Le plan de mobilité régit l’organisation de la mobilité des personnes et du transport des marchandises, la circulation et le stationnement dans un ressort territorial.

Matériels de recharge Les infrastructures de recharge pour véhicules électriques sont définies comme l’ensemble des matériels nécessaires à la recharge et sont distinctes des stations ou bornes de recharge.

Péage urbain Le péage urbain est perçu à l’occasion du franchissement des limites d’un périmètre géographique déterminé, en vue de limiter la circulation automobile et de réduire la pollution.

Concernant le projet de loi d’orientation des mobilités, dite LOM (1), le premier objectif annoncé par le Gouvernement était de réussir la transition écologique et énergétique des systèmes de transport. À cet égard, les enjeux fixés s’articulaient autour du déploiement massif des véhicules routiers à faibles et très faibles émissions, de la baisse de la concentration des polluants atmosphériques dus au transport ou encore de la multiplication par cinq des ventes de véhicules à très faibles émissions. Leur mise en œuvre devait passer par la promotion de l’usage du vélo, le renforcement du contrôle des normes antipollution, le déploiement des réseaux de recharge et d’avitaillement des véhicules propres sur l’ensemble du territoire et par celui d’alternatives à l’usage individuel de la voiture. Il s’agissait là d’une reprise des orientations stratégiques définies lors des assises de la mobilité (2). In fine, la LOM encourage, voire contraint, le développement de la mobilité durable à travers la création d’outils, qu’ils soient structurels ou financiers.

Développer d’autres infrastructures Parmi les mesures phares de la LOM, on notera le déploiement des infrastructures de recharges électriques. En effet, certaines dispositions concernent notamment le raccordement aux réseaux publics de distribution d’électricité des infrastructures de recharge pour véhicules électriques (Irve) et la facturation du coût de ce raccordement (3). Pour rappel, les coûts de raccordement aux réseaux publics de distribution d’électricité des Irve sont pris en charge, à hauteur de 40 %, par le tarif d’utilisation des réseaux publics d’électricité (Turpe), le reste étant à la charge du demandeur au raccordement (4). L’article 64-III de la LOM déroge temporairement à cette répartition du coût de raccordement des Irve ouvertes au public (5) en prévoyant que le taux de prise en charge par le Turpe pourra être augmenté, de manière temporaire, jusqu’à 75 % du montant du coût du raccordement. Ce taux

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dérogatoire devra être fixé par un arrêté du ministre chargé de l’énergie, pris après avis de la Commission de régulation de l’énergie (CRE), dans cette limite de 75 % et « en fonction des caractéristiques de l’infrastructure de recharge, notamment de son niveau de puissance, et du niveau de couverture par les infrastructures de recharge existantes ». Enfin, ce plafond légal et dérogatoire de 75 % est également accordé aux demandes de raccordement concernant les Irve ouvertes au public figurant au sein des nouveaux schémas directeurs de développement des infrastructures de recharge prévus aux articles L.334-7 et L.334-8 du code de l’énergie (6). En revanche, la dérogation ne s’appliquera que pour une durée d’environ quatre ans. Le taux de prise en charge effectif devra être fixé par un arrêté du ministre chargé de l’énergie, pris après avis de la CRE, suivant les mêmes conditions que celui prévu à l’article 64-III de la loi commentée. En outre, la LOM instaure des obligations en matière de pré-équipement des parcs de stationnement pour l’installation de points de recharge pour les véhicules électriques et hybrides rechargeables dans les bâtiments résidentiels ou non, neufs ou jouxtant de tels bâtiments (7). De ce fait, en contraignant les immeubles collectifs à se doter de points de recharge, elle incite à l’acquisition de véhicules propres.

À noter En contraignant les immeubles collectifs à se doter de points de recharge, la loi d’orientation des mobilités incite à l’acquisition de véhicules propres.

Ces mesures doivent donc être corrélées aux objectifs de décarbonation complète du secteur des transports terrestres d’ici à 2050 (8). Il est en effet prévu une hausse progressive de la part des véhicules à faibles et très faibles émissions parmi les ventes de voitures particulières et de véhicules utilitaires légers neufs. À cet égard, de nombreuses dispositions de la LOM organisent le verdissement des flottes de véhicules.

Encourager le report modal Si le dispositif du péage urbain, consistant en l’instauration d’un tarif de congestion dans les agglomérations de plus de 100 000 habitants, n’a pas été repris dans le projet de loi déposé en première lecture au Sénat (12), il a néanmoins été prévu de créer des zones à faibles émissions mobilité (ZFEM). Il peut s’agir d’une faculté ou d’une obligation. En effet, le maire ou le président d’un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) détenant le pouvoir de police de la circulation peut créer des ZFEM dans les agglomérations ou les zones pour lesquelles un plan de protection de l’atmosphère est adopté, en cours d’élaboration ou en cours de révision, afin de lutter contre la pollution atmosphérique. Il s’agit, en revanche, d’une obligation de créer ces zones dans deux hypothèses : - avant le 31 décembre 2020, si les normes de qualité de l’air (12) ne sont pas respectées de manière régulière sur le territoire de la commune ou de l’EPCI ; - à compter du 1er janvier 2021, dans un délai de deux ans, lorsque les normes de qualité de l’air précitées ne sont pas respectées de manière régulière sur le territoire de la commune ou de l’EPCI compétent et que les transports terrestres sont à l’origine d’une part prépondérante des dépassements. La procédure d’instauration de ces zones est détaillée dans la LOM. Enfin, la LOM a instauré un forfait mobilités durables (13) qui permet à l’employeur de prendre en charge les frais de déplacement de ses salariés pour les trajets domicile- travail qu’ils effectuent au moyen d’un vélo, en covoiturage, en transports publics ou par d’autres services de mobilité partagée. Il s’agit d’une mesure incitative tendant à préférer les mobilités actives ou les usages partagés de véhicules à moteur et dont le montant concédé peut aller jusqu’à 400 euros par an.

Ainsi, des obligations d’acquisition de véhicules à faibles ou très faibles émissions sont fixées pour le renouvellement des flottes publiques (9). Des exigences de proportions minimales de véhicules à faibles émissions pèsent également sur les entreprises disposant d’un parc de plus de 100 véhicules de moins de 3,5 tonnes (10). Les conditions de circulation peuvent d’ailleurs être améliorées pour ce type de véhicules puisque l’autorité de police administrative peut réserver une partie de la voie publique pour faciliter la circulation des véhicules à très faibles émissions (11).

Planifier la mobilité durable

qualité de l’air et de diminution de l’exposition de la population à la pollution atmosphérique. Outre les mesures concrètes qui peuvent Ainsi, la LOM permet une véritable combiou doivent être instaurées par les acteurs naison des outils de planification puisque le de la mobilité, il appartient également aux plan de mobilité assurera sa compatibilité autorités organisatrices de la mobilité (AOM), au PCAET qui, selon le type de collectivité lorsqu’elles élaboreront leur plan de mobi- qui en assure la réalisation, pourra intégrer lité (14) de prendre en compte l’objectif de des études portant sur les zones à faibles diminution des émissions de gaz à effet de émissions mobilité. serre liées au secteur des transports, selon une trajectoire cohérente avec les engage- Cette analyse est parue dans La Gazette des ments de la France en matière de lutte contre communes n° 2505. le changement climatique, de lutte contre les pollutions de l’air et sonores ainsi qu’en (1) Exposé des motifs du projet de loi d’orientation matière de préservation de la biodiversité. Toutefois, force est de constater qu’il s’agit des mobilités. seulement d’un objectif à atteindre dans le (2) Assises de la mobilité 2017, « Synthèse de l’atelier thécadre de l’élaboration du plan de mobilité, matique mobilités plus propres, réduire notre empreinte qui n’est pas davantage explicité, et dont environnementale », décembre 2017. le non-respect ne semble pas sanctionné. (3) LOM, art. 64. (4) En vertu de l’article L.341-2 du code de l’énergie En revanche, l’article L.1214-7 du code des et d’un arrêté du ministre chargé de l’énergie en date transports prévoit que le plan de mobilité du 30 novembre 2017 modifié. doit être compatible avec d’autres outils de (5) Sont également visés par cette dérogation les ateliers planification, dont le plan climat-air-éner- de charge des véhicules électriques ou hybrides rechargie territorial (PCAET) (15) dès lors qu’il geables affectés à des services de transport public routier recouvre un périmètre égal ou supérieur au de personnes. ressort territorial de l’AOM. Si, en revanche, (6) LOM, art. 68. le PCAET ne recouvre qu’une partie du (7) Code de la construction et de l’habitation, art. L.111territoire de l’AOM, cette dernière le prend 3-3 à L.111-3-7. seulement en compte lors de l’élaboration (8) LOM, art. 73. (9) LOM, art. 76. de son plan de mobilité. En outre, il convient encore de noter que (10) LOM, art. 77. le PCAET de la métropole de Lyon, des (11) LOM, art. 35. EPCI à fiscalité propre de plus de 100 000 (12) Bien qu’il figurât dans la version du texte soumise habitants et de ceux couverts en tout ou à l’avis du Conseil d’État. partie par un plan de protection de l’atmos- (13) Mentionnées à l’article L.221-1 du code de l’environnement. phère (16) doivent définir un plan d’action (14) LOM, art. 82. portant sur des objectifs de réduction des (15) Article L.1214-1 du code des transports applicable émissions polluantes (17). À ce titre, ce plan à compter du 1er janvier 2021. d’action doit comporter une étude portant (16) Code de l’environnement, art. L.229-26. sur la création d’une ou plusieurs ZFEM. (17) Défini à l’article L.222-4 du code de l’environnement. Aux termes de l’article L.2213-4-1 du code (18) LOM, art. 85. général des collectivités territoriales, cette étude doit présenter l’objet des mesures Références de restriction, justifiant leur nécessité et • Loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 exposant les bénéfices environnementaux d’orientation des mobilités, dite LOM. et sanitaires attendus de leur mise en œuvre, notamment en termes d’amélioration de la

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Les cahiers juridiques de La Gazette 21

Fiche pratique

L’interco en première ligne dans les zones peu denses Par Nathalie Levray

L’essentiel La loi d’orientation des mobilités réorganise la compétence « mobilité » au 1er juillet 2021.

es réponses sont apportées par la loi d’orientation des mobilités (LOM) aux besoins de déplacements dans les zones caractérisées par un habitat dispersé, de faibles densités de population hors les centres-bourgs, des bassins d’emplois vastes, un taux réduit en équipements et de longues distances pour accéder aux services et aux réseaux de transports collectifs.

Droit à la mobilité Le droit au transport est requalifié en droit à la mobilité. Les politiques territoriales ne se limitent plus au réseau de transports collectifs, aux déplacements et aux infrastructures. Elles conçoivent une mobilité « à la carte » qui assure le maillage des territoires peu denses et organisent les services les plus adaptés aux spécificités locales, en tenant compte des contraintes propres à chaque individu pour lui permettre de réaliser des activités, notamment économiques (code des transports (C. transp.), art. L.1111-1 et suiv.).

Compétence À compter du 1er juillet 2021, 100 % du territoire national est couvert par une autorité organisatrice des mobilités (AOM) et la compétence « mobilité » s’exerce de façon privilégiée à l’échelle intercommunale. Les communautés de communes deviennent AOM sur transfert de la compétence par leurs communes membres par délibération prise avant le 31 décembre 2020. À défaut, la compétence revient à la région qui développe des services locaux de mobilité. Le couple intercommunalité-région est renforcé et un schéma de gouvernance permet l’exercice de la compétence par l’une ou l’autre collectivité. Les communes et les syndicats intercommunaux à vocation unique ne sont plus AOM après cette date, sauf îles monocommunales (hors établissement public de coopération inter-

22 Les cahiers juridiques de La Gazette

communale [EPCI]). Les syndicats mixtes et les pôles d’équilibre territorial et rural sont AOM si les EPCI membres leur transfèrent la compétence. La compétence d’AOM exercée par la région revient à un syndicat mixte en cas de création ou d’extension de celuici. Les communautés d’agglomération, et urbaines, les métropoles, certains syndicats mixtes et communautés de communes, AOM avant la LOM le demeurent (C. transp., art. L.1231-1).

région ou d’une métropole, ou vérifie un tel service fourni par une autre personne, entité privée, publique ou associative. Elle aménage un système de billettique basique intégrant l’ensemble des modes de transports publics à l’échelle d’un territoire offrant la possibilité de réaliser un trajet porte-à-porte avec un seul titre de transport (C. transp., art. L.1115-1 et suiv., L.1115-9 et suiv., L.1231-1-1, L.1231-3, L.1231-14 et suiv.).

Action commune

Mobilité solidaire

La région organise, en qualité de chef de file, les modalités de l’action commune des AOM, sur la base d’une cartographie des bassins de mobilité. Le territoire d’un EPCI ne peut pas être divisé entre plusieurs bassins, sauf délibération de l’établissement concerné. Selon les flux de mobilité existant entre plusieurs régions, un bassin interrégional peut être défini et ajouté à la cartographie de chaque région concernée. Un contrat opérationnel de mobilité, conclu pour une durée librement fixée entre tous les acteurs intéressés (entreprises, usagers, élus locaux, gestionnaires de gares et de pôles d’échanges) est élaboré à l’échelle du bassin. Il prévoit notamment les différentes formes de mobilité et l’intermodalité (desserte, horaires, tarification, information, accueil, points de vente), la création, l’aménagement et le fonctionnement des pôles d’échanges multimodaux et des aires de mobilité ainsi que le système de transport vers et à partir de ces pôles ou aires, les modalités de gestion des situations dégradées pour assurer la continuité du service aux usagers (C. transp., art. L.1215-1 et L.1215-2).

La région, les AOM, le département et les organismes concourant au service public de l’emploi coordonnent leur action en faveur de la mobilité solidaire. Ils élaborent et mettent en œuvre, à l’échelle d’un bassin de mobilité, un plan d’action commun pluriannuel à destination des publics en difficulté ou résidant dans des secteurs mal desservis, comprenant des aides individuelles à la mobilité à caractère social (apprentissage du vélo, microcrédit, achat d’un deux-roues, passage ou remise à niveau du permis de conduire, garage solidaire, etc.). (C. transp., art. L.1215-3). Cette fiche est parue dans La Gazette des communes n° 2507.

Alternatives Dans les zones peu denses, les AOM recourent à une palette d’outils alternatifs à la voiture individuelle autour des mobilités actives, partagées, ou de transport organisé à la demande des usagers, notamment le rabattement des voyageurs vers les pôles multimodaux, l’organisation du covoiturage et de l’auto-stop, des mesures et aménagements favorisant la pratique du vélo. L’AOM crée les services d’information sur l’offre de mobilité ou intègre l’un des services d’information existants au sein d’une

N°228 • Mai 2020

Références • Loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités (art. 8, 11, 15, 18, 19, 25).

Fiche pratique

La LOM encourage les mobilités actives et partagées Par Nathalie Levray

L’essentiel Avec la loi d’orientation des mobilités (LOM), les employeurs disposent d’outils pour soutenir la mobilité durable.

a mobilité durable repose sur une organisation et des technologies favorisant les modes de déplacements alternatifs (marche, vélo, transports en commun), et la réduction du nombre de véhicules motorisés dans l’espace public. Elle ressort des politiques d’aménagement et de gestion de la ville et du territoire, dans une recherche d’équilibre entre les enjeux environnementaux, sanitaires, économiques, sociaux, et la satisfaction des besoins du présent et des générations futures par les autorités ou les syndicats mixtes chargés de la mobilité. Les employeurs privés ou publics ont un rôle à jouer (code des transports (C. transp.), art. L.1231-1-1).

1Obligations

La contribution due par les employeurs en vue de financer les transports en commun devient le versement « destiné au financement des mobilités ». Son taux peut évoluer au sein d’un même syndicat mixte en fonction de la densité de population et du potentiel fiscal des zones concernées. Les flottes de plus de 100 véhicules automobiles sont soumises à une part de véhicules propres de 10 % à partir de 2022, 20 % en 2024, 35 % en 2027 et 50 % pour 2030 (code général des collectivités terri toriales, art. L.5722-7 et L.5722-7-1 ; code de l’environnement, art. L.224-10).

2Forfait « mobilités durables »

Depuis le 1er janvier 2020, l’indemnité kilométrique vélo et l’indemnité forfaitaire covoiturage sont remplacées par un forfait « mobilités durables », facultatif, dont les modalités seront fixées par décret. Les employeurs peuvent ainsi contribuer à hauteur de 400 euros aux frais de déplacement domicile-travail engagés par les salariés, relatifs au covoiturage comme conducteur ou passager de véhicules ou de scooters, à un cycle personnel mécanique ou à assistance électrique, à d’autres services de mobilité partagée qui seront définis par

décret et aux transports publics de personnes, hors abonnement, relevant de la prise en charge obligatoire de 50 %. L’aide est versée sans justificatif de distance. Les frais de carburant ou d’alimentation d’un véhicule hybride rechargeable, électrique et à hydrogène sont, en outre, remboursés aux salariés non inclus dans le périmètre d’un plan de mobilité obligatoire ou devant utiliser leur véhicule personnel en raison de leurs horaires de travail, ou privés d’accès aux transports en commun (code du travail (C. trav.), art. L.3261-3 et L.3261-3-1).

3Exonération

Le forfait « mobilités durables » et les frais de carburant ou d’alimentation électrique ou en hydrogène sont exonérés de cotisations sociales, de CSG/CRDS et d’impôt sur le revenu, dans la limite de 200 euros pour l’essence et le diesel, et de 400 euros pour l’électricité et l’hydrogène. Le forfait « mobilité durable », la prise en charge de l’abonnement transport et des carburants sont cumulables dans la limite de 400 euros annuels ou du montant de la prise en charge des frais de transport public si celle-ci excède 400 euros (code de la sécurité sociale, art. L.136-1-1, III, 4° e ; code général des impôts, art. 81, 19° ter b).

lement compétente. Plusieurs entreprises implantées sur un même site peuvent établir un plan interentreprises commun. Sans accord avec les représentants des instances salariales, l’employeur établit son plan de mobilité par décision unilatérale après consultation du comité social et économique. Pour les entreprises dont au moins 50 salariés travaillent sur un même site, les mesures de prise en charge des frais de transport et d’amélioration de la mobilité des salariés entre leur lieu de résidence habituelle et leur lieu de travail intègrent le champ de la négociation obligatoire sur l’égalité professionnelle et la qualité de vie au travail. Un bilan des accords mobilité pris dans le cadre de ces négociations sera effectué dans les dix-huit mois suivant la promulgation de la loi et une ordonnance ajustera les conditions de prise en charge par l’employeur (C. trav., art. L.2242-17 et L.3261-4 ; C. transp., art. L.1214-2 et L.12148-2 ; LOM, art. 83). Cette fiche est parue dans La Gazette des communes n° 2505.

4Titre-mobilité

Pour la mise en œuvre du forfait « mobilités durables », un titre-mobilité peut être délivré sous forme dématérialisée et prépayé aux salariés pour être utilisé dans les stations-services, les magasins de vélos, les plateformes de covoiturage, etc. Il est émis par une société spécialisée qui le vend à l’employeur. Un décret déterminera les mentions à y faire figurer, leurs conditions d’utilisation et de remboursement, les règles de fonctionnement des comptes bancaires affectés à leurs émission et utilisation, et les modalités du contrôle de la gestion des fonds (C. trav., art. L.3261-5 et s.).

5Dialogue social

L’amélioration des mobilités quotidiennes des personnels des entreprises et des collectivités publiques est visée dans le plan de déplacement urbain, notamment dans le cadre d’un plan de mobilité employeur. Ce dernier est transmis à l’autorité organisatrice de la mobilité territoria-

Références • Loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités, art. 82 et 83.

N°228 • Mai 2020

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4e ÉDITION

13 octobre 2020 PARIS

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