Quelle est la procédure de publicité en matière de concession ?

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DCC Christophe Cabanes, Benoît Neveu

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JOURNAL

PROCÉDURE ORDINAIRE

PROCÉDURE ORDINAIRE

DE PRÉ-INFORMATION DE CONCESSION

OFFICIEL DE L’UNION EUROPÉENNE

BULLETIN

OFFICIEL D’ANNONCES DES MARCHÉS PUBLICS

JOURNAL

D’ANNONCES LÉGALES

PUBLICATION

SPÉCIALISÉE DU SECTEUR ÉCONOMIQUE CONCERNÉ

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Ce qu’il faut retenir

L’autorité concédante est tenue d’informer les opérateurs économiques susceptibles d’être intéressés par l’attribution d’une concession en publiant un avis de concession. j Cet avis doit être publié au JOUE, au BOAMP ou dans un journal d’annonces légales, ainsi que dans une publication spécialisée correspondant au secteur j

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DESCRIPTION

DE LA CONCESSION

CONDITIONS

II.300-1

PASSATION DES CONCESSIONS

Mots clés ▼

AVIS

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PUBLICITÉ

II.300

AVIS

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DE PARTICIPATION

économique concerné, sans préjudice d’autres publications complémentaires. j Le contenu de cet avis doit comporter une description de la concession et des conditions de participation à la procédure de passation et être conforme à un modèle d’avis fixé par la Commission européenne.

TEXTES CODIFIÉS Code général des collectivités territoriales Article L. 1411-5

TEXTES NON CODIFIÉS Règlement d’exécution (UE) 2015/1986 de la Commission du 11 novembre 2015 établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés publics et abrogeant le règlement d’exécution (UE) n° 842/2011 Décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession Arrêté du 21 mars 2016 fixant le modèle d’avis pour la passation des contrats de concession

CAPACITÉS ÉCONOMIQUE FINANCIÈRE, TECHNIQUE ET PROFESSIONNELLE RÉFÉRENCES DÉLAI

DE REMISE DES CANDIDATURES

MODÈLE

D’AVIS

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II.300-1 Publication d’un avis de concession 1 | Absence d’avis de pré-information Aucune disposition du droit national ne prévoit l’obligation de procéder à la publication d’un avis de préinformation.

2 | Obligation de publier un avis de concession L’autorité concédante est tenue de publier un avis de concession. Cet avis de concession doit être conforme au modèle fixé par le règlement d’exécution (UE) 2015/1986 de la Commission du 11 novembre 2015 établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés publics et abrogeant le règlement d’exécution (UE) n° 842/2011 (voir infra).

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PASSATION DES CONCESSIONS PROCÉDURE ORDINAIRE

3 | Organes de publication Les concessions passées selon la procédure ordinaire doivent faire l’objet de la publication d’un avis de concession : – au Journal officiel de l’Union européenne ; – au Bulletin officiel des annonces des marchés publics ou dans un journal d’annonces légales ; – et enfin dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné.

Cela sans préjudice de la publication facultative d’un ou plusieurs autres avis complémentaires dans d’autres supports.

Publication au JOUE. — L’obligation de publicité au •JOUE ne concerne désormais plus que les seules

concessions de travaux, mais toutes les concessions dont la valeur est égale ou supérieure au seuil européen de 5 225 000 € HT, hormis ceux dont l’objet relève d’un des trois cas énumérés par l’article 10 2° du décret du 1er février 2016.

Il s’agit là d’une évolution notable qui met notamment fin à l’incertitude de savoir si les concessions constitutives de délégations de service public doivent ou non ` faire l’objet d’une publication au niveau européen. A cet égard, on rappellera que les dispositions de droit national qui régissaient jusque- là la dévolution des délégations de service public devaient s’interpréter à la lumière des règles fondamentales du traité instituant la communauté européenne, au nombre desquelles figure le principe de non-discrimination en raison de la nationalité. Il en résultait l’obligation de mettre en œuvre une procédure de publicité adéquate compte tenu de l’objet, du montant financier et des enjeux économiques de la délégation de service public à passer, sans pour autant que cette exigence d’une publicité adéquate soit synonyme d’une publication au JOUE. Selon le Conseil d’État, une insertion dans un support de référence de diffusion nationale était suffisante à condition que cette insertion soit insusceptible d’échapper à l’attention des opérateurs raisonnablement vigilants pouvant être intéressés par une telle délégation, y compris ceux implantés sur le territoire d’un autre État membre (CE 1er avril 2009, Communauté urbaine de Bordeaux, req. n° 323585).

Cette jurisprudence d’application délicate et source d’insécurité juridique n’a désormais plus lieu d’être.

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Publication au BOAMP ou dans un journal d’annonces •légales.

— L’autorité concédante a le choix de publier

son avis de concession soit au Bulletin officiel d’annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal d’annonces légales, étant précisé que la jurisprudence a par le passé considéré le BOAMP comme un journal d’annonces légales (CE 19 novembre 2004, Commune d’Auxerre, req. n° 266975).

Afin de déterminer les publications habilitées à recevoir des annonces légales, il convient avant tout de se reporter à la liste fixée chaque année par arrêté préfectoral dans le département où est situé le siège de la collectivité territoriale. L’établissement de cette liste s’effectue en application de la loi modifiée n° 55-4 du 4 janvier 1955 relative aux annonces judiciaires et légales, qui pose diverses conditions que les publications départementales doivent remplir afin de se voir attribuer l’habilitation.

Le Journal officiel de l’Union européenne (JOUE), dont l’objet se limite en principe à la publication des avis relatifs à la passation de certains contrats dont les montants dépassent des seuils déterminés au niveau de l’Union, ne peut quant à lui tenir lieu de publication habilitée à recevoir des annonces légales.

JURISPRUDENCE – TA Marseille, ord., 14 avril 2004, Sté Transports Galiéro, req. n° 042158 : « Considérant que l’avis d’appel à la concurrence relatif à la délégation de service public en litige n’a pas été publié dans un journal d’annonces légales figurant sur la liste arrêtée par le préfet des Bouches-du-Rhône ; que si la publication de cet avis, opérée dans les conditions sus-indiquées par la communauté d’agglomération Agglopole Provence pouvait s’ajouter à cette dernière, elle ne pouvait s’y substituer malgré la circonstance alléguée qu’elle aurait même facilité la mise en concurrence ; qu’ainsi, la communauté d’agglomération a entaché la procédure de délégation de service public entreprise d’un manquement aux obligations de publicité ayant revêtu un caractère substantiel ».

– CE 19 novembre 2004, Commune d’Auxerre, req. n° 266975 : « Considérant qu’aux termes de l’article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : l’autorité responsable de la personne publique délégante doit satisfaire à l’exigence de publicité prévue à l’article L. 1411-1 par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné […] ; que si, en vertu des articles 1er et 2 de la loi du 4 janvier 1955 modifiée concernant les annonces judiciaires et légales, le préfet de département publie chaque année par arrêté une liste des journaux susceptibles de recevoir des annonces légales dans le département, la publication de cette liste ne fait pas obstacle à ce que d’autres publications se voient reconnaître, au niveau national, le caractère de publication habilitée à recevoir des annonces légales au sens des dispositions précitées du Code général des collectivités territoriales ; Considérant que le

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Bulletin officiel d’annonces des marchés publics, édité, en vertu de l’article 1er du décret du 4 avril 1957 susvisé, par la direction des journaux officiels, doit être regardé, par sa nature même, comme une publication habilitée à recevoir des annonces légales ; que, par suite, en estimant que la commune d’Auxerre avait méconnu les règles de publicité prescrites par l’article R. 1411-1 du code précité en ne publiant pas l’avis d’appel à la concurrence dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et que la procédure engagée par la commune pour la passation de la délégation de service public devait être annulée pour ce motif, le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Dijon a entaché son ordonnance d’une erreur de droit ; que la commune d’Auxerre est fondée à en demander pour ce motif l’annulation ».

– CE 8 juillet 2005, Société EGS, req. n° 277554 : « Considérant qu’aux termes de l’article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : L’autorité responsable de la personne publique délégante doit satisfaire à l’exigence de publicité prévue à l’article L. 1411-1 par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné […] ; que si la publication par le préfet du département, en vertu des articles 1er et 2 de la loi du 4 janvier 1955 concernant les annonces judiciaires et légales, de la liste des journaux susceptibles de recevoir des annonces légales dans le département, ne fait pas obstacle à ce que d’autres publications se voient reconnaître, au niveau national, le caractère de publication habilitée à recevoir des annonces légales au sens des dispositions précitées du code général des collectivités territoriales, il n’en est pas ainsi du Journal officiel de l’Union européenne, compte tenu notamment de l’objet de sa série S, limité en principe à la publication des avis relatifs à la passation de certains contrats dont les montants dépassent des seuils déterminés au niveau de l’Union ; que, dès lors, en estimant que la commune de Clichy-la-Garenne avait satisfait à l’obligation qui lui incombait de procéder à une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales par la seule publication de l’avis d’appel public à la concurrence dans le Journal officiel de l’Union européenne, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Versailles a commis une erreur de droit ».

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Publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné. — L’insertion dans une publication spécialisée constitue une formalité substantielle. Il appartient sur ce point à la personne publique de s’interroger véritablement sur le caractère spécialisé de la publication, le recours à une revue habituellement utilisée pour les publications d’appel d’offres n’étant pas régulière, indifféremment de sa grande diffusion (CAA Lyon, 28 janvier 1999, Commune de Divonneles-Bains, req. n° 97LY02641).

Cela signifie donc qu’il appartient à l’autorité concédante de recenser les revues spécialisées dans le secteur, de privilégier la publication dans une telle revue quand bien même elle serait de faible tirage et de ne recourir à une publication non spécialisée que lorsque véritablement aucune revue spécialisée n’a pu être identifiée.

En pratique, la détermination de cette publication spécialisée s’avère particulièrement malaisée, d’autant que les juridictions se livrent à une appréciation in concreto, dont il est particulièrement difficile de déceler les lignes directrices.

Le Moniteur des travaux publics. — En témoignent les diverses décisions rendues sur le point de savoir si la revue Le Moniteur des travaux publics constitue une publication spécialisée en matière de délégations de service public. En l’état de la jurisprudence, il semblerait que l’on doive considérer que cette revue ne saurait être regardée comme spécialisée dans le secteur des réseaux câblés de télévision, mais qu’en revanche elle corresponde à une publication spécialisée dans le secteur économique d’activité d’un casino. S’agissant du secteur économique duquel relève le service public de l’assainissement, de manière un peu surprenante, la position des tribunaux administratifs a divergé jusqu’à ce que le Conseil d’État en vienne à trancher : Le Moniteur des travaux publics constitue bien une publication spécialisée dans le secteur de l’assainissement.

JURISPRUDENCE – CAA Lyon, 19 avril 2001, Commune de Sainte-Foy-lès-Lyon c/Sté Vidéopole, req. n° 97LY00357 : « Que pour satisfaire à l’obligation d’insertion dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné, la commune de Sainte-Foy-lès-Lyon a fait appel à la revue “Le Moniteur des travaux publics” ; que, comme l’indique elle-même la commune, cette revue est spécialisée en matière de travaux publics ; que si la mise en place par un concessionnaire de réseau câblé de télévision comporte des travaux publics, son exploitation requiert des compétences différentes de celles qui sont exigées des entreprises dites de travaux publics ; qu’ainsi, et quand bien même cette revue publierait de nombreux articles sur les réseaux câblés, elle ne saurait être regardée comme spécialisée dans le secteur économique concerné, au sens des dispositions précitées ; qu’il ne ressort pas des pièces du dossier et qu’il n’est d’ailleurs pas allégué qu’aucune revue spécialisée dans le secteur des réseaux câblés n’était à même de recevoir l’insertion prévue par les dispositions précitées ; que l’absence d’insertion dans une telle revue présente le caractère d’un vice substantiel qui entache la régularité de la procédure ».

– TA Nancy, 23 décembre 2002, Sté Lyonnaise des eaux, req. n° 021655 : « Considérant, d’une part, que le syndicat a procédé à une insertion dans “Le Moniteur des travaux publics” ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, cette revue a pu, compte tenu de son audience, de son contenu habituel et de son lectorat, être regardée comme une publication spécialisée dans le secteur économique duquel relève le service public en cause ; Considérant, d’autre part, que la circonstance que l’insertion de l’avis d’appel à la concurrence ait été effectuée dans deux publications habilitées à recevoir des annonces légales au lieu d’une seule ne saurait être regardée comme constitutive d’une violation des dispositions précitées ».

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– TA Rennes, 15 octobre 2003, Sté SAUR France, req. n° 033406 : « Considérant que, pour satisfaire à l’obligation d’insertion dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné, la communauté de communes de Guerlédan a fait appel à la revue “Le Moniteur des travaux publics” ; que cette revue spécialisée dans le bâtiment et les travaux publics ne peut être considérée comme une revue spécialisée dans le secteur de l’eau, secteur économique concerné par la délégation du service public en cause ; qu’il est allégué et établi qu’il existe des revues spécialisées dans ce secteur ; que l’absence d’insertion dans une telle revue de l’avis d’appel public à la concurrence relatif à la délégation par affermage du service public d’assainissement de la communauté de communes de Guerlédan constitue un manquement à l’obligation de publicité prévue par les dispositions précitées du code général des collectivités territoriales ».

– CAA Nantes, 18 juin 2004, req. n° 03NT01143 et n° 03NT01238 : « Considérant que, si aux termes du premier alinéa de l’article 1er de l’arrêté susvisé du 23 décembre 1959 : “Un casino est un établissement comportant trois activités distinctes : le spectacle, la restauration et le jeu, réunies sous une direction unique sans qu’aucune d’elles puisse être affermée”, ces dispositions ne sont pas de nature à faire regarder l’exploitation des casinos comme relevant du secteur économique de l’hôtellerie et de la restauration ou de celui de l’organisation de spectacles, dès lors que ces activités n’ont qu’un caractère accessoire et qu’elles sont indissociables de l’exploitation de l’activité de jeux, laquelle présente un caractère prépondérant ; qu’ainsi, le secteur économique concerné par la délégation de service public litigieuse ne peut être que celui de l’exploitation des casinos ; qu’il est constant que, ni la date à laquelle la commune de Carnac a fait procéder à l’insertion exigée par les dispositions précitées de l’article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, ni d’ailleurs, à la date de la délibération contestée, il n’existait de publication spécialisée dans le secteur économique de l’exploitation de casinos ; que, dans ces conditions, la commune de Carnac a fait procéder à cette insertion dans la revue “Le Moniteur des travaux publics” ; qu’eu égard tant à son contenu éditorial qu’à sa diffusion et aux lecteurs auxquels elle s’adresse, celle-ci peut être regardée comme propre à assurer une information des professionnels susceptibles d’être intéressés par l’opération, équivalente à celle qui pourrait être réalisée par l’intermédiaire d’une éventuelle publication exclusivement consacrée au secteur dont s’agit, et par suite, comme une revue dans laquelle une insertion est suffisante pour permettre, dans les circonstances sus-rappelées, que soient respectées les obligations de publicité préalable à l’attribution d’un contrat de délégation de service public ayant l’objet du contrat litigieux », arrêt annulant TA Rennes 2 juillet 2003, Cie européenne de casinos, req. n° 903517.

– CE 19 novembre 2004, Commune d’Auxerre, req. n° 266975 : « Considérant que “Le Moniteur du bâtiment et des travaux publics”, publication qui traite notamment des travaux publics dont les collectivités territoriales assurent la maîtrise d’ouvrage, constitue une publication spécialisée correspondant au secteur économique de la délégation de service public concernée, au sens des dispositions de l’article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales ; qu’ainsi, le moyen tiré ce que l’avis d’appel public à la concurrence n’aurait pas été publié dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné, en méconnaissance des dispositions de cet article, ne peut qu’être écarté ».

– CE 8 juillet 2005, Société EGS, req. n° 277554 : « Considérant, en deuxième lieu, que les dispositions précitées de l’article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales imposent à la personne publique qui entend passer

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une délégation de service public de procéder à l’insertion de l’avis d’appel public à la concurrence dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné ; que, lorsqu’il n’existe aucune publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné par le service public faisant l’objet de la délégation envisagée, il lui appartient de rechercher quelle autre publication, plus générale, peut assurer une information suffisante des opérateurs économiques de ce secteur ; que la commune de Clichy-laGarenne soutient qu’il n’existe pas de publication spécialisée correspondant au secteur de la gestion des marchés d’approvisionnement ; que, si la société EGS fait valoir que de nombreuses communes, y compris celle de Clichy-laGarenne lors des précédentes procédures de passation de l’affermage de ses marchés, procèdent à une insertion de leurs avis dans “Le Moniteur du bâtiment et des travaux publics”, cette publication ne peut être regardée comme spécialisée dans le secteur économique de la délégation de service public concernée au sens des dispositions de l’article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales ; qu’ainsi la commune de Clichy-la-Garenne a pu satisfaire à ses obligations de publicité en faisant paraître l’avis d’appel public à la concurrence dans le journal “Les Échos”, dont il ne résulte pas de l’instruction que, compte tenu de son objet et de sa diffusion, il serait impropre à assurer une information suffisante des opérateurs économiques susceptibles d’être intéressés par la délégation de service public en cause ; que, dans ces conditions, le moyen tiré par la société EGS de ce que l’avis d’appel public à la concurrence n’aurait pas été inséré dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné, doit être écarté ».

De ces décisions, il est toutefois possible de tirer les enseignements suivants : la spécialisation d’une publication paraît s’apprécier (1) au regard de l’audience, du contenu habituel et du lectorat (TA Nancy, 23 décembre 2002, Sté Lyonnaise des eaux, req. n° 021655) et (2) indifféremment de la circonstance que des travaux ou autres fournitures soient attendus du délégataire dans le cadre de l’exécution de son contrat (CAA Lyon, 19 avril 2001, Commune de Sainte-Foy-lès-Lyon c/Sté Vidéopole, req. n° 97LY00357).

La Gazette des communes. — La cour administrative d’appel de Marseille a jugé que si la Gazette des communes est avant tout une revue spécialisée dans l’information législative, réglementaire et jurisprudentielle relative aux collectivités locales qui, à ce titre, traite fréquemment du thème des délégations de service public, cette publication ne saurait au-delà être considérée comme une revue spécialisée en matière d’équipement de montagne. L’insertion dans cette revue d’un avis d’appel public à candidatures relatif à une délégation de service public pour l’exploitation de remontées mécaniques ne vaut pas insertion dans une publication spécialisée dans le secteur économique concerné (CAA Marseille, 21 octobre 2003, Commune de La Llagonne, req. n° 00MA00574).

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