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4 dicembre numero
2020
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INDICE Periodico Trimestrale Gratuito di divulgazione Medico Scientifica DICEMBRE ANNO 5
2020 N. 4
3 La responsabilità medica R. Bruno
Editore Improve Communications Sede Legale: Via Viticella, 48 - 80010 Quarto (NA) Sede Operativa : Via dell’Epomeo, 280 - 80126 Napoli Direttore Responsabile Gianluca Passaretti Direzione e redazione Via dell’ Epomeo, 280 - 80126 Napoli tel: 081 0100952 e-mail: info@improvecommunications.it web: www.improvecommunications.it Diffusione : Periodico Telematico Service Provider ARUBA S.P.A. Loc. Palazzetto, 4 - 52011 Bibbiena (AR) Hanno collaborato a questo numero: Avvocato Roberta Bruno Legal Office - IMPROVE S.r.l.
La testata MTD - More Than Drug è registrata presso il Tribunale di Napoli - reg. n° 49 del 17 ottobre 2016
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La responsabilità medica
Avvocato Roberta Bruno Legal Office Improve S.r.l.
Summary 1. La responsabilità civile della struttura e dell’esercente la professione sanitaria alla luce della legge 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco) 2. Azioni esperibili 3. L’azione contrattuale nei confronti della struttura sanitaria 4. L’azione extracontrattuale nei confronti del medico strutturato
1. La responsabilità civile della struttura e dell’esercente la professione sanitaria alla luce della legge 8 marzo 2017, n. 24 In materia di responsabilità medica, la problematica dell’onere della prova è strettamente correlata al regime ed alla natura di tale responsabilità infatti, il legislatore, con la legge 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco) ha introdotto modifiche sostanziali in materia penale e civile, al fine di realizzare precisi obbiettivi: 1) relegare la responsabilità in capo alle strutture, agevolando i medici che vi operano (con esclusione dei medici che erogano prestazioni in base a rapporti contrattuali direttamente intervenuti con i pazienti); ciò anche al fine di porre un argine al c.d. fenomeno della “medicina difensiva”, che vede gli esercenti della professione sanitaria più preoccupati di tutelare la loro posizione (da attacchi risarcitori) che di curare il paziente; e consentendo loro di svolgere la loro attività con maggior serenità 2) attuare una tutela efficace dei danneggiati, mediante la realizzazione di un efficiente sistema di sicurezza delle cure e di prevenzione dei rischi ,da un sistema assicurativo obbligatorio e da un Fondo di Garanzia deputato ad intervenire laddove la tutela assicurativa risulti insufficiente.
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L’art. 7 della Legge Gelli infatti, prevede un doppio regime di responsabilità civile: - da un lato, assoggetta alla responsabilità contrattuale “ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile” soltanto le strutture sanitarie e sociosanitarie (pubbliche o private) ed i medici liberi professionisti; così, in relazione alla responsabilità dell’ente ospedaliero la riforma non ha una portata innovativa, essendosi limitata a recepire il granitico orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto; - dall’altro, assoggetta alla responsabilità ex art. 2043 c.c. i medici che svolgano la loro attività all’interno di una struttura, in qualità di dipendenti o ad altro titolo ( “per conto terzi” e non in forza di un rapporto contrattuale diretto con il paziente). Il “sistema” pone il regime della responsabilità contrattuale in capo a chi quella responsabilità debba assumersela, sia perché legato al paziente da un rapporto negoziale, sia in forza della propria posizione di gestore dell’attività in forma di impresa e con assunzione del potere/dovere di governo del rischio clinico
2. Azioni esperibili La legge 24/2017 prevede un sistema di azioni di diversa natura e con diverso oggetto, esperibili a seguito del verificarsi dell’episodio causativo del danno. Quindi, preliminare, è individuare il tipo di azione da attuare al fine stabilire il regime distributivo dell’onere probatorio, considerato che in particolare, il soggetto leso, può proporre domanda giudiziale volta ad ottenere il risarcimento dei danni: a) nei confronti della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, «nell’adempimento della propria obbligazione», si sia avvalsa «dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa», la quale «risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose» (v. art. 7, comma 1). Tale disposizione «si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell’ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio Sanitario Nazionale nonché attraverso la telemedicina» (v. art. 7, comma 2); b) nei confronti dell’«esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2», il quale «risponde del proprio operato ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile» (v. art. 7, comma 3); c) nei confronti del medesimo esercente nell’ipotesi in cui «abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente» (v. art. 7, comma 3);
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d) nei confronti dell’impresa di assicurazione della struttura ovvero dell’esercente, «entro i limiti delle somme per le quali è stato stipulato il contratto di assicurazione» (v. art. 12, comma 1). Prima della proposizione della domanda risarcitoria, è obbligatorio esperire il procedimento di mediazione oppure l’accertamento tecnico preventivo a fini conciliativi. Le altre azioni proponibili sono le seguenti: e) giudizio di rivalsa promosso dall’impresa di assicurazione contro l’esercente la professione sanitaria in caso di dolo o colpa grave (v. art. 9, comma 1); f) giudizio di responsabilità amministrativa, proponibile per dolo o colpa grave, nei confronti dell’esercente la professione sanitaria, da parte del pubblico ministero presso la Corte dei conti in caso di accoglimento della domanda di risarcimento proposta dal danneggiato nei confronti della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica (v. l’art. 9, comma 5); g) giudizio di regresso promosso dal Fondo di garanzia – istituito, nello stato di previsione del Ministero della salute per i danni derivanti da responsabilità sanitaria, alimentato dal versamento di un contributo annuale dovuto dalle imprese autorizzate all’esercizio delle assicurazioni per la responsabilità civile per i danni causati da responsabilità sanitaria – nei confronti del responsabile del sinistro (v. art. 14). Per queste azioni, non v’è alcuna necessità di promuovere il tentativo di conciliazione in via preliminare.
3. L’azione contrattuale nei confronti della struttura sanitaria La responsabilità della struttura sanitaria, viene ricondotta all’inadempimento di una obbligazione contrattuale, sia pure del tutto autonoma da quella del professionista. La Corte di Cassazione, a Sezioni Unite Civili, con una importante decisione del 2008[1] ha ricostruito in termini autonomi il rapporto paziente-struttura, riqualificato come un autonomo ed atipico contratto a prestazioni corrispettive (da taluni definito contratto di spedalità, da altri contratto di assistenza sanitaria), al quale si applicano le regole ordinarie sull'inadempimento fissate dall'art. 1218 c.c.. La pronuncia si pone in linea con una precedente sentenza delle Sezioni Unite[2], seguita poi da altre delle sezioni semplici[3], tendenti ad inquadrare la prestazione gravante sulla struttura sanitaria come di natura complessa in quanto comprendente la fornitura di alloggio e vitto, la messa a disposizione di attrezzature, la sicurezza dei macchinari, la cura del paziente, la vigilanza del reparto, tutto secondo lo schema contrattuale atipico del contratto di spedalità.
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In virtù del contratto la struttura deve quindi fornire al paziente una "assistenza sanitaria",che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi c.d. di protezione ed accessori. Così ricondotta la responsabilità della struttura ad un autonomo contratto la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall'art. 1218 c.c. La riforma del 2017, nel ridisegnare il sistema della responsabilità in materia sanitaria e medica, attraverso l’istituzione del cd. “doppio binario”, conferma tuttavia la natura contrattuale della responsabilità della struttura sanitaria ex art. 1218 e 1228 c.c.
4. L’azione extracontrattuale nei confronti del medico strutturato Il medico strutturato per la legge Gelli-Bianco, segna l’abbandono della natura contrattuale della responsabilità del sanitario a favore di quella extracontrattuale. In virtù di tale concezione fonte della prestazione risarcitoria non sarebbe né la violazione del principio del neminem laedere né l’inadempimento della prestazione, bensì la lesione di obblighi di protezione, «autonomi rispetto all’obbligo di prestazione, oltre che sul piano della struttura, su quello della fonte». Trattasi di obblighi di diligenza il mancato rispetto dei quali determinerebbe la responsabilità per inadempimento di cui all’ art. 1218 c.c.. Viene così valorizzato il particolare rapporto giuridico “qualificato” che viene ad instaurarsi tra il medico ed il paziente, che non può essere ricondotto all’art. 2043 c.c. Quest’ultima norma, infatti, disciplina i casi in cui tra il soggetto danneggiante e danneggiato non esiste alcun rapporto, se non un generico dovere di neminem laedere; si tratta in sostanza di un rapporto tra sconosciuti, ove uno dei due ha danneggiato l’altro. Il medico e il paziente invece, ancorché il medico sia un dipendente ospedaliero, non possono essere trattati come due sconosciuti; in particolare il medico “non è un quisque de populo” (esattamente in questi termini si esprime la Cassazione) tenuto all’obbligo di non danneggiare l’altro, al pari di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento; al contrario, costui è obbligato in virtù di precise disposizioni di legge, nonché in virtù del contratto stipulato con l’azienda ospedaliera, a tutelare la salute del paziente e ad operare affinché avvenga la guarigione. Come già detto la riforma del 2017 segna una decisa inversione di tendenza, attraverso il supramento della teoria del contatto sociale e l’affermazione della natura aquiliana della responsabilità dell’esercente la professione sanitaria che svolge la propria attività nell'ambito di una struttura sanitaria (pubblica o privata o in rapporto convenzionale con il Servizio Sanitario Nazionale) medico strutturato, che risponde quindi ai sensi dell’art. 2043 c.c.
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Onere della prova e prescrizione Inquadrata, quindi, nell’ambito contrattuale la responsabilità della struttura sanitaria ed in quella extracontrattuale la responsabilità del medico strutturato, nel rapporto con il paziente, ne consegue che trova applicazione il regime proprio di questi tipi di responsabilità, soprattutto per quanto concerne la ripartizione dell’onere della prova ed alla prescrizione. Nella responsabilità da inadempimento l’attore ha l’onere di provare il titolo, il danno e il nesso causale fra inadempimento e danno, lasciando al convenuto l’onere di dimostrare di aver correttamente eseguito la prestazione o, in alternativa, che “l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”, nella responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. il danneggiato ha il più gravoso onere di provare il fatto illecito, il danno, il nesso causale tra il fatto e il danno, nonché la colpa o il dolo del danneggiante. In entrambe le ipotesi l’attore dovrebbe provare il nesso di causalità tra condotta ed evento mentre nella prima ipotesi (responsabilità contrattuale) l’«assenza di colpa» integra un fatto impeditivo, che spetta al convenuto provare (v. art. 1218 cc), nell’altra (responsabilità extracontrattuale) la «colpa» funziona come fatto costitutivo il cui onere è a carico dell’attore (v. art. 2043 cc).
Bibliografia [1] Cfr. Cass. civ, sez. un., 11 gennaio 2008, n. 577 [2] Cfr. Cass. civ., sez. un., 1 luglio 2002, n. 9556, in Danno e resp., 2003, p. 97, che espressamente dichiara che con il contratto atipico di spedalità la struttura non si obbliga solo a fornire prestazioni di natura alberghiera, ma a mettere a disposizione personale medico ausiliario, paramedico, ad apprestare medicinali e tutte le attrezzature necessarie anche per eventuali complicazioni. [3] Cfr. Cass. civ., sez. III, 13 gennaio 2005, n. 571; Cass. civ., sez. III, 26 gennaio 2006, n. 1698.
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