La responsabilidad del estado por la función constituyente: El caso Colombiano (1a ed.)

GRUPO DE ESTUDIOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO – GEDA

RAMIRO PAZOS GUERRERO Director

FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES DIRECCIÓN DE BIENESTAR DIRECCIÓN DE BIENESTAR UNIVERSITARIO ÁREA DE ACOMPAÑAMIENTO INTEGRAL PROGRAMA GESTIÓN DE PROYECTOS

U N I V E R S I DA D NAC IONA L

GRU P O DE E S T U D IOS E N DE R E C HO

DE COL OM B I A , SE DE B O G O TÁ

A D M I N I S T R AT I VO – GE DA-

R E C T OR

D I R E C T OR DE L A I N V E S T IGAC IÓN

Ignacio Mantilla

Ramiro Pazos Guerrero

V I C E R R E C T OR A

I N V E S T IGA D OR E S

María Clemencia Vargas

María Carolina Anderson Jiménez Alcira Yulieth Castellanos Hernández Johana Carolina Daza Rincón Karen Mejía Forero Paola Molano Ayala Natalia Pedraza Mora Silvia Rojas Castro Daniel Urdaneta Yepes

DE C A NO FAC U LTA D DE DE R E C HO, C I E NC I A S P OL Í T I C A S Y SO C I A L E S

Genaro Sánchez Moncaleano D I R E C T OR DE B I E N E S TA R U N I V E R S I TA R IO FAC U LTA D DE DE R E C HO, C I E NC I A S P OL Í T I C A S Y SO C I A L E S

COR R E C C IÓN DE E S T I L O

Carlos Medina Gallego

Albalucía Gutiérrez García / PGP

D I R E C T OR DE B I E N E S TA R

D I SE ÑO Y D I AGR A M AC IÓN

U N I V E R S I TA R IO

Cristian León Buitrago / PGP

Oscar Arturo Oliveros Garay

I M P R E SO P OR CO OR D I NA D OR A P RO GR A M A

Gracom Gráficas Comerciales

GE S T IÓN DE P ROY E C T O S

Elizabeth Moreno Domínguez

S I T IO W E B

http://unalgeda.wordpress.com

CO OR D I NA D OR A GRU P OS DE T R A B AJO

Andrea Fandiño Cardona

COR R EO E L E C T RÓN I CO

unalgeda@gmail.com ISBN XXXXXXXXXXXX Impreso y hecho en Bogotá D.C., Colombia Enero 2013.

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TA BL A DE CON T E N IDO

PÁG.

P R E SE N TAC IÓN

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1 . E L E M E N T OS B Á SICOS DE L A R E SP ONSA BI L I DA D PAT R I MON I A L Y E X T R ACON T R AC T UA L DE L E S TA D O

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1.1. EL INSTITUTO DE LA RESPONSABILIDAD ANTERIOR A 1991

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1.2. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PÚBLICA

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1.2.1. EL DA ÑO A N TIJU R ÍDICO

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1.2.2. L A IMPU TA BILIDA D

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1.2. 3. DEBAT E SOBR E L A CAUSA LIDA D: ¿ES EL NEXO CAUSA L UN EL EMEN TO DE L A R ESPONSA BILIDA D EXT R ACON T R ACT UA L DEL ESTA DO?

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1.3. RESPONSABILIDAD OBJETIVA BAJO EL DAÑO ESPECIAL

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1. 3.1. HISTOR I A DE UN ESPECI A L TÍT ULO DE IMPU TACIÓN

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1. 3.2. CONCEP TO DE DA ÑO ESPECI A L

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1.4. ALGUNAS CONCLUSIONES

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2 . ¿E S E L E S TA D O R E SP ONSA BL E P OR L A F U NC IÓN CONS T I T U Y E N T E?

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2.1. TESIS CLÁSICA: IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL CONSTITUYENTE

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2.2. POSICIÓN GARANTISTA: EL ESTADO ES RESPONSABLE CUANDO EL CONSTITUYENTE EXCEDE SUS LÍMITES

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2.2.1. R EFOR M A O SUSTIT UCIÓN DE L A CONSTIT UCIÓN

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2.2.2. LÍMIT ES A L EJERCICIO DEL PODER CONSTIT U Y EN T E OR IGINA R IO

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2.2.2.1. El principio de ius cogens como límite general del poder constituyente

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2.2.2.2. Los Derechos Humanos: límites específicos al poder constituyente originario

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2.2.2.2.1. Caso Barrios Altos vs. Perú

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2.2.2.2.2. Caso «La Última Tentación de Cristo» vs. Chile

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2.2. 3. EL PROBL EM A DE L A COMPET ENCI A JU R ISDICCIONA L IN T ER NA

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CONC LUSION E S

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BI BL IOGR A F Í A

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P R E SE N TAC IÓN

U NO DE LOS EFEC TOS J U R ÍDICOS FU N DA MEN TA L ES del Estado constitucional es, sin lugar a duda, el instituto de la responsabilidad estatal, que abarca el universo de la conducta del poder público en todas sus manifestaciones. Lo anterior es consecuencia necesaria del carácter estructural del Estado constitucional que es al mismo tiempo de derecho, democrático y social; es Estado de derecho, en cuanto está regido a la disciplina de un orden jurídico compuesto de valores, principios, derechos y reglas; democrático, en cuanto al método: «para adoptar decisiones colectivas con el máximo de consenso y el mínimo de imposición»1, con límites sustanciales y formales; y, por último, es social, al existir un mandato de configuración de un orden orientado al establecimiento y garantía de la justicia social real y efectiva.

Por consiguiente, todo abuso o desbordamiento arbitrario del poder público que vulnere los derechos de los asociados y se materialice en daños antijurídicos genera un deber para el Estado de restituir, restaurar, rehabilitar, satisfacer, garantizar su no repetición e indemnizar en forma integral a las víctimas2. Estas consecuencias son la respuesta natural y obvia de un Estado auto limitado y controlado jurídicamente, lo cual se ha erigido en una garantía básica para la existencia, construcción y fortalecimiento de una sociedad y de un Estado democrático constitucional.

Desde esta perspectiva, ya no es posible tolerar manifestaciones del poder público, ni incluso del constituyente primario, que atenten contra los derechos de los asociados y produzcan daños que no estén obligados a soportar jurídicamente hablando. La lucha contra las inmunidades del poder es una de las manifestaciones más relevantes del derecho contemporáneo3. Sin embargo, existe un espacio complejo, polémico y problemático de inmunidad estatal, es decir, de irresponsabilidad del Estado en relación con los daños que eventualmente podrían producir las acciones o las omisiones del poder constituyente.

En Colombia, la respuesta de la justicia contencioso administrativa ha sido la de inhibirse de conocer y resolver los conflictos de responsabilidad patrimonial y extracontractual 1 SALAZAR UGARTE, Pedro, La democracia constitucional. Una radiografía teórica, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, Fondo de Cultura Económica, México, 2006, p. 48.

2 Sobre el alcance de estos conceptos a nivel del derecho internacional ver: ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS, ASAMBLEA GENERAL, Resolución 60/147 (16/12/2005) sobre “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, en Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones. Compilación de documentos de ONU, Comisión Colombiana de Juristas (ed.), Bogotá, 2007.

3 Al respecto ver el ensayo ya clásico: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, «La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)», en Revista de Administración Pública, N° 38, Madrid, 1962, pp. 159-208.

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que se han formulado contra el Estado por el hecho del constituyente. Se afirma que no es posible que un poder constituido como el judicial asuma una competencia no asignada por el propio constituyente, cuyo poder es una manifestación clara y directa de la soberanía popular, que por esencia no tiene límites ni controles.

El presente trabajo de investigación tiene por objeto abordar esta problemática desde el punto de vista de la teoría jurídica y a la luz de los actuales desarrollos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Constitucional y Administrativo. Se analizan, por ello, las respuestas que tanto la doctrina como la jurisprudencia han producido en nuestro país, y se plantean de manera crítica otras perspectivas destinadas a contribuir al debate y a explorar la posibilidad de un control judicial a los actos del constituyente que puedan generar daños antijurídicos a los asociados, para así fortalecer el instituto de la responsabilidad del Estado, al no quedar inmune una dimensión importante de la manifestación excepcional del poder público, y de esta forma sea acorde con el paradigma de un Estado constitucional de derecho, social y democrático4.

La investigación fue realizada por el Grupo de Estudios en Derecho Administrativo – GEDA- de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, integrado por estudiantes de pregrado, postgrado y egresados bajo la dirección del suscrito docente. Este texto es resultado del trabajo en la línea de investigación en problemáticas actuales de la responsabilidad estatal. Por esta vía, el grupo de estudios pretende abordar y profundizar, con sentido crítico y proyectivo, problemáticas de gran relevancia pública a las que el derecho constitucional administrativo debe brindar respuesta.

Ramiro Pazos Guerrero

Bogotá D.C., enero de 2013

4 En la actualidad, esta temática tiene una especial importancia, dada la reciente expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, expedido mediante la Ley 1437 de 2011, el cual entró a regir el pasado 2 de julio de 2012.

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E L EM E N T OS B Á SICOS DE L A R E SP ONSA BI L IDA D PAT R I MON I A L Y E X T R ACON T R AC T UA L DE L E S TA DO

L A R ESPONSA BIL IDA D DEL ESTA DO ES uno de los ejes centrales del derecho administrativo con relevancia en otras áreas jurídicas y políticas como el derecho constitucional y la teoría del Estado. En efecto, algunas de las obligaciones emanadas de la causación de daños imputables a las acciones u omisiones del poder público están íntimamente ligadas a su naturaleza y fines, a la estructura de sus poderes y a las funciones que en determinado orden jurídico se otorgan a la administración pública. Temas estos que si bien han sido desarrollados primordialmente por el derecho, también han sido analizados desde otras disciplinas sociales como la filosofía, la ciencia política y la sociología.

En ese orden de ideas, el tema de la responsabilidad extracontractual del Estado se presenta como una problemática de gran trascendencia en el debate académico y público, en tanto dicho instituto, construido históricamente con la influencia de distintas disciplinas, es, en la actualidad, una de las manifestaciones más importantes del modelo democrático de Estado.

En el caso colombiano, la Constitución de 1991 fue construida a partir de la convergencia de diferentes fuerzas políticas y sociales en la Asamblea Nacional Constituyente, sobre la base de la primacía de unos valores, de unos principios y derechos fundamentales con fuerza jurídica vinculante, cuya consagración debe iluminar tanto la interpretación y aplicación del texto constitucional como el conjunto del ordenamiento nacional. Entre los principios fundamentales de los que hablamos anteriormente se destacan el de la dignidad humana (artículo 1º)5, el cual se relaciona de manera directa con el principio de igualdad (artículo 13)6, el principio de autolimitación del poder público (artículo 6)7 y la construcción de un orden justo como valor constitucional, dichos principios marcan el carácter de organización política de Estado social y democrático de derecho. Por lo anterior, el reconocimiento del instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado en el artículo 90 es la consecuencia natural y lógica de la filosofía que traza la Carta de fincar la legitimidad del 5 Constitución Política. Artículo 1°: «Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general».

6 Constitución Política. Artículo 13: «Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados».

7 Constitución Política. Artículo 6: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».

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poder público en el respeto, la protección y la garantía de los derechos de los asociados; de ahí, que el Estado deba responsabilizarse frente a un rompimiento del principio de igualdad de las cargas públicas, que produzca lesiones antijurídicas a los asociados en su dignidad y derechos, causadas por la conducta de los agentes públicos, ya sea esta lícita o ilícita8. Por lo anterior, en un Estado democrático de derecho serio, no es posible aceptar la existencia de ciertos espacios de inmunidad del poder público que lesionen sin justificación los bienes jurídicos protegidos, toda vez que esto se opone a la esencia misma de una organización política de la sociedad establecida a partir de los principios de autolimitación del poder, legalidad, control y responsabilidad.

En este contexto, dentro del primer capítulo, se expone una síntesis de los elementos teóricos y jurisprudenciales que orientan y definen el instituto de la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado en Colombia a nivel del derecho interno, para lo cual se hace un especial énfasis en la importancia de la denominada responsabilidad objetiva por daño especial, puesto que este desarrollo doctrinario y jurisprudencial podría constituirse en una respuesta satisfactoria, desde el punto de vista judicial, para dilucidar el problema de la eventual responsabilidad estatal por la función constituyente. El segundo capítulo, abordará la discusión sobre la existencia de responsabilidad del Estado por el ejercicio del poder constituyente.

1.1. EL INSTITUTO DE LA RESPONSABILIDAD ANTERIOR A 1991

Ante la ausencia de normas jurídico positivas durante la vigencia de la Constitución de 1886, el instituto de la responsabilidad extracontractual y patrimonial del Estado nació de manera atípica en el derecho colombiano gracias a los esfuerzos jurisprudenciales, que en un claro activismo judicial fueron estructurándolo paulatinamente y con dificultades, al acudirse a una interpretación renovada de los principios constitucionales y legales, en conjunción con el derecho comparado y la doctrina nacional y extranjera. Inicialmente, la protagonista fue la justicia ordinaria en cabeza de la Sala de Casación Civil y de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia y, luego, la jurisdicción especializada contencioso administrativa, en cabeza del Consejo de Estado a partir de 19649, las cuales sentaron fundamentos 8 Cf. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, pp. 664 y ss.

9 El Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias, dictó el Decreto 528 de 1964, sobre normas de organización judicial y competencia, en cuyo artículo 20 prescribió: «La jurisdicción contencioso administrativa está instituida para definir los negocios originados en las decisiones que tome la administración, en las operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de sus actividades, con excepción de los casos contemplados en los numerales 2° y 3° del artículo 73 de la Ley 167 de 1941.” Es decir, a partir de esta normatividad a la jurisdicción contencioso administrativa le fue asignada la competencia general y definitiva para conocer procesos de responsabilidad del Estado, la cual ha sido ratificada por la Ley 1437 de 2011, por la cual se adopta un nuevo “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en cuyo artículo 140 se contempla la “reparación directa” como un medio de control que puede ejercer la víctima frente a los daños antijurídicos causados por el Estado. Aquí se introdujo una novedad curiosa e importante, según la cual también el propio Estado puede ejercer este medio de control

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teóricos que permitieron visualizar la responsabilidad del Estado hasta llegar a identificar una responsabilidad directa y subjetiva, como regla general, y una responsabilidad directa y objetiva, como excepción10. Si bien en un primer momento la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tuvo el mérito de encontrar una salida digna para la época consistente en resolver los conflictos de responsabilidad estatal, acudiendo al derecho privado, este periodo se podría denominar como de fundamento privatístico de la responsabilidad11. Posasí mismo, cuando resulte perjudicado “… por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma». El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-644-11, M.P. Jorge Iván Palacio.

10 Cf. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier Eduardo y FRANCO GÓMEZ, Catalina, Responsabilidad Extracontractual del Estado: Análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2007, pp. 1 -2.

11 La idea y práctica milenaria sobre la irresponsabilidad del poder político frente una víctima que debía padecer impunemente los daños no fue ajena a nuestra formación republicana. En efecto, ni la Constitución de 1886 ni las anteriores consagraron un principio general de responsabilidad patrimonial por los daños causados por las autoridades públicas. Este fue el gran problema que tuvo que enfrentar la jurisdicción ordinaria cuando, especialmente a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, se presentaron numerosas demandas contra el Estado, formuladas por ciudadanos que reclamaban una indemnización por los perjuicios causados por agentes oficiales a su propiedad o a sus bienes. Ante la ausencia normativa y la respuesta uniforme de los jueces civiles de inhibirse de conocer demandas de responsabilidad contra el Estado, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil y Negocios Generales, con fundamento en los artículos 8° y 48 de la Ley 153 de 1887, estimó que no había lugar a abstenerse de fallar dichos casos, so pena de incurrir en responsabilidad por denegación de justicia, por lo cual en aplicación del principio de analogía acudió al derecho privado que regulaba el instituto de responsabilidad de particulares, como si se tratara el Estado de un particular. Con este instrumento normativo, se produjo el primer avance, sin lugar a dudas significativo aunque insuficiente, porque abrió la posibilidad de que el Estado fuera declarado judicialmente responsable por daños. Es así como en aplicación de los artículos 2347 y 2349 del Código Civil que regulan sobre la responsabilidad por el hecho ajeno, se estableció la posibilidad de que el Estado fuera condenado por responsabilidad indirecta, con fundamento en la culpa in eligendo, derivada de la elección de los sujetos a su cargo, o de la culpa in vigilando, derivada del deber de control que le asiste a la administración sobre sus funcionarios. Esta tesis se mantuvo aproximadamente hasta 1938. Luego, se produjo el segundo y definitivo avance, al reconocer que el Estado podría incurrir en responsabilidad directa de naturaleza subjetiva, con fundamento en el artículo 2341 del Código Civil, es decir, en responsabilidad extracontractual causada por la conducta culposa de los agentes públicos, ya no como circunstancias ajenas sino como propias, toda vez que el aparato estatal actúa a través de sus agentes y, de este modo, la conducta dañosa de los mismos es su propia conducta, de allí su responsabilidad directa. Inicialmente, la aplicación de la responsabilidad directa y subjetiva se fundamentó en la teoría organicista según la cual en toda entidad jurídica hay agentes depositarios de la voluntad de la misma a modo de representantes, por lo cual la culpa de estos repercute directamente sobre la entidad dado el carácter representativo que les asiste y, por ende, probada la culpa de un agente con representación de una entidad, hay responsabilidad de la entidad de manera directa; sin embargo, si el daño es causado por agentes auxiliares, la responsabilidad del Estado seguirá siendo indirecta. Desde el punto de vista conceptual, esta teoría fue un avance al estimar, así sea parcialmente, la responsabilidad directa; luego, fue sustituida por la teoría de la falla del servicio, a partir de 1939, la cual supera la discusión sobre la identificación del agente causante del daño, para valorar la prestación del servicio público en sí mismo, esto, si este se prestó en forma idónea, eficiente y oportuna, de tal manera que si la respuesta es negativa y se comprueba que es la causa eficiente del daño surge la responsabilidad para el Estado. Hasta 1964 fue la justicia ordinaria la que asumió el conocimiento de las demandas de responsabilidad estatal, con fundamento en disposiciones del derecho privado. Inicialmente, fue la tendencia de la época, como sucedió en Francia en donde el Código Civil napoleónico fue el primero en ser utilizado por los tribunales para resolver los conflictos de responsabilidad estatal que formularon los

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teriormente, con el Consejo de Estado se dio un importante salto cualitativo, pues hubo un esfuerzo por cimentar la responsabilidad en principios de derecho público que de manera expresa no existían y que fueron deducidos con lucidez hermenéutica de los artículos 2° y 16 de la Constitución de 1886, con lo cual se consolidó la autonomía del derecho público en materia de responsabilidad y el derecho privado pasó a ser una fuente normativa secundaria12.

Sin embargo, los diversos regímenes de responsabilidad del Estado, establecidos por la jurisprudencia, resultaban insuficientes, por cuanto no comprendían los daños causados por el conjunto de conductas y actividades a través de las cuales se expresan las funciones estatales, pues se habían diseñado fundamentalmente para la función administrativa.

Quedaban por fuera casi la totalidad de los daños causados por la actividad jurisdiccional y legislativa entre otras, que, en principio, carecían de responsabilidad. De otra parte, la pluralidad de regímenes de indemnización hizo más complejo el acceso a la reparación para las víctimas, pese a la aplicación del principio iura novit curia13*. particulares. Cfr. HAURIOU, André, «La utilización por el derecho administrativo de las normas y principios del Derecho Privado», Revista La Ley, 4, 1936, pp. 1-5. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier Eduardo y FRANCO GÓMEZ, Catalina, Responsabilidad Extracontractual del Estado, op. cit., pp. 10 y ss.

12 Este proceso de autonomía se inició a nivel jurisprudencial a partir de la sentencia del 30 de septiembre de 1960 del Consejo de Estado, en donde se advierte que la responsabilidad del Estado «no pude ser estudiada ni decidida con base en las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del Derecho Administrativo en vista de las diferencias sustanciales existentes entre este y el Derecho Civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que se encuentran puestos» Anales del Consejo de Estado, M.P. Francisco Eladio Gómez, T. LXHI, N° 392-396, p. 728 y ss. Al poco tiempo, dicha corporación expidió otro pronunciamiento en el cual se enriquecieron las argumentaciones: «En el artículo 2º de la Carta (de 1886) se establece que los poderes pú­blicos se ejercerán en los términos que la Constitución señala. Es­ta norma por sí sola, consagra las tesis más importantes del dere­cho público moderno. El principio de la legalidad, el del auto limitación del poder público y el del Estado de Derecho, cuya con­trapartida necesaria es la responsabilidad. Si los poderes públicos están obligados a actuar dentro de los límites constitucionales, las actividades que desbordan estos linderos y que lesionen derechos particulares, han de producir necesariamente consecuencias jurí­dicas que se traduzcan en el restablecimiento del derecho violado. La infracción a los estatutos y el daño ocasionado, constituyen la fuente de la responsabilidad». Y en relación con el artículo 16 superior, que establecía que las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas en sus vidas, honra y bienes, el Consejo de Estado hizo la siguiente interpretación: «El deber de la admi­nistración es proteger a las personas contra la agresión jurídica proveniente de los particulares, pero con mayor razón, aun tute­larlas contra los actos y hechos de las propias autoridades. Si la lesión ocasionada por un tercero implica la indemnización del da­ño, la que es causada por el mismo protector de ese derecho ha de determinar, por lo menos, idénticas consecuencias jurídicas. La violación del derecho por parte de la administración pública encargada de la misión concreta y específica de ampararlo con­lleva una mayor responsabilidad, porque ella debe actuar, por mandato expreso de la Carta, dentro de los límites de la legalidad. Si el Estado hiere el derecho particular y ocasiona daño, necesa­riamente ha de responder de su acto» Consejo de Estado, sentencia del 2 de noviembre de 1960, M.P. Carlos Gustavo Arrieta, Anales del Consejo de Estado, T. LXII, N° 387-391, pp. 54 y ss. Para un estudio amplio de la evolución de la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado desde sus inicios en Colombia hasta cuando la jurisdicción contencioso administrativa asume su conocimiento ver la importante providencia: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, Rad. 1482, actor: Banco Bananero del Magdalena, M.P. Jorge Valencia Arango. En: DVD de Relatoría sobre Jurisprudencia de 1915 a 2010 del Consejo de Estado, Décimo Sexto Encuentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Cartagena, 2010.

13 ∗ Iura novit curia es una aforismo latino que significa literalmente «el juez conoce el derecho» o «dame

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Estas circunstancias imponían que, mediante una regla constitucional, se recogiera y sistematizara una construcción jurisprudencial que había mostrado ampliamente sus beneficios, pero también sus insuficiencias, desatadas a partir de la ausencia de norma legal en la materia.

1.2. CONSTITUCIONALIZACIÓN DE L A RESPONSABILIDAD PÚBLICA

La expedición de la Constitución Política de 1991 trajo consigo la consagración, por primera vez en la historia constitucional, de una norma expresa direccionada al reconocimiento de la responsabilidad del Estado. Versa el artículo 90 superior: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este14.

El inciso primero de esta norma suscitó un cambio fundamental en la concepción predominante sobre la responsabilidad del Estado, antes fundamentado de manera predominanlos hechos, yo te daré el derecho», referido al principio de derecho procesal según el cual el juez conoce el derecho aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas.

El principio sirve para que las partes se circunscriban a probar los fundamentos fácticos y, no tanto, los fundamentos de derecho aplicables. El juez debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos, pero puede ampararse en ese principio para aplicar un derecho distinto al invocado por las partes cuando argumentan la causa.

14 El Congreso de la República, el 15 de diciembre de 2011, aprobó en primera vuelta el Proyecto de Acto Legislativo 143 de 2011 Cámara y 07 de 2011 Senado, «por medio del cual se reforman artículos de la Constitución Política con relación a la administración de justicia y se dictan otras disposiciones.» El artículo 2° del proyecto introdujo un tercer inciso al artículo 90 de la Constitución en los siguientes términos: «La Ley podrá regular los montos de las indemnizaciones a las cuales podrá ser condenado el Estado por los daños antijurídicos que este cometa.» Esta iniciativa de reforma era de suma gravedad, porque atentaba de manera clara y directa contra los principios de independencia judicial y reparación integral del daño, puesto que permitía que el legislador interfiera en las decisiones autónomas de los jueces al establecer límites indemnizatorios, con lo cual se privilegiaban criterios presupuestales en detrimento de los derechos de las víctimas. Como dijo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un pronunciamiento público: «[…] deferir al legislador la función de fijar límites económicos para la reparación de un daño, significa enviar un mensaje equivocado acerca de la seriedad de las decisiones judiciales en las condenas en contra del Estado.» Sin embargo, en la sesión plenaria del Senado de la República del pasado 10 de mayo de 2012 (segunda vuelta), fue suprimida dicha modificación constitucional. Posteriormente, el acto legislativo aprobado por el congreso fue objetado por vicios de constitucionalidad y conveniencia por el presidente de la República y el congreso, reunido en sesiones extraordinarias, decidió “hundir” la polémica reforma a la justicia.

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te en la calificación de la antijuridicidad de la conducta del agente público, como requisito sine qua non para la indemnización de perjuicios.

Una primera interpretación de la cláusula general, realizada por la jurisdicción contencioso administrativa, fue considerar que se consagró un régimen objetivo de responsabilidad, por lo cual se había tornado innecesaria la demostración de la existencia de una falla del servicio, pues la norma no consagró la necesidad de la calificación de la acción u omisión de las autoridades públicas, sino únicamente para efectos del ejercicio de la acción de repetición. Tal fue la posición asumida por el Consejo de Estado en un pronunciamiento de 31 de octubre de 1991 en el cual dijo: Es verdad que en la ley de leyes no se define el concepto de ‘daños antijurídicos’, realidad que lleva a indagar el alcance actual del mismo. Y es la doctrina española la que lo precisa en todo su universo. Para LEGUINA, un daño será antijurídico cuando la víctima del mismo no esté obligada por imperativo explicativo del ordenamiento a soportar la lesión de un interés patrimonial garantizado por la norma jurídica.

Dentro del anterior perfil, la responsabilidad se torna objetiva, pues como lo enseña este último tratadista: “no se trata de ningún perjuicio causado antijurídicamente, sino un perjuicio antijurídico en sí mismo”; por otra parte, se desvincula de la licitud o ilicitud de la actuación de la que se deriva la lesión, con lo que se hace capaz de abarcar la totalidad de supuestos de responsabilidades posibles […] La jurisprudencia, por su parte, ha acogido ampliamente los términos en que está formulada la teoría, insistiendo especialmente en la idea de que la responsabilidad surge cuando un particular no está obligado a soportar un detrimento patrimonial15.

Dicha corporación tuvo como fuente de inspiración, entre otras, una providencia del Tribunal Supremo Español de 27 de marzo de 1980, en la cual se definió la responsabilidad administrativa como la obligación general que esta tiene, más allá de sus facultades expropiatorias, de resarcir los daños y perjuicios infligidos a los particulares, que no están obligados a soportar dichos daños por imperativo legal u otro vínculo jurídico y cuya causación tiene un nexo directo de causalidad con la actividad de la administración; por lo cual ha de entenderse que se origina automáticamente en la administración la obligación de su directo y principal resarcimiento16. Al respecto, es menester advertir que la posibilidad de aplicación de la responsabilidad objetiva ya había sido expuesta por el Consejo de Estado en 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 1991, exp. 6515, M.P. Julio César Uribe Acosta. Revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXII, número 255, pp. 210 y 211.

16 Cf. Tribunal Supremo español, Sala Cuarta, sentencia del 27 de marzo de 1980, ref. n°. STS 1914/1980, Ponente: Aurelio Botella Taza, actor Embotelladora Vinícola Astur SA. En línea: http://www.poderjudicial.es (15/03/2012).

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sentencia de 27 de junio de 1991, esto es, antes de que entrara a regir la nueva Constitución Política17.

Esta interpretación fue reiterada en sentencia del 30 de julio de 1992, en la cual el Consejo de Estado insistió en que la voluntad del constituyente al consagrar el artículo 90, fue la de establecer un régimen de responsabilidad directa y objetiva, surgida de la acción u omisión imputable a una autoridad pública y que causa un daño antijurídico a una persona natural o jurídica. Adicionalmente, se refirió a las causales de exoneración de responsabilidad del Estado, al sostener que « […] La responsabilidad en estos casos es objetiva y la persona pública no podrá exonerarse, sino alegando los motivos de exculpación indicados en la ley»18.

De lo anterior, se colige que la entidad demandada podrá ser absuelta de responder solo cuando aparezca probada la operancia del caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho determinante de un tercero o de la víctima como causa del daño.

La posición inicial fue morigerada en ulteriores pronunciamientos, en los que se consideró que la sola ocurrencia del daño antijurídico imputable a la demandada no era razón suficiente para condenar al Estado a reparar al particular. Se consideró que la consagración de la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le fueran imputables «no quiere significar que la noción de falta o falla del servicio desapareció de la responsabilidad estatal y menos que el acreedor de la indemnización ya no tenga que probar la falla si la hubo o la conducta irregular que lo lesionó»19. Al respecto, es preciso observar que en relación con la responsabilidad extracontractual del Estado por los hechos derivados de la toma guerrillera y retoma militar del Palacio de Justicia, el Consejo de Estado acudió al título de imputación de la falla del servicio como al «régimen común de responsabilidad patrimonial del Estado, el cual, por consiguiente, desplaza cualquier otro que resultara aplicable»20.

Como lo ha observado la doctrina, en este periodo jurisprudencial la regla fue inversa, puesto que si bien la responsabilidad del Estado, a partir del artículo 90 de la Constitución, se había tornado objetiva, en algunos eventos se exigía la demostración de la falla del servicio, como ocurre con la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones de medio21.

Luego, el desarrollo jurisprudencial llevó a la reinterpretación de los regímenes de responsabilidad preconstitucionales en el marco del artículo 9022. Las sentencias posteriores dieron contenido al concepto de daño antijurídico, los límites de la responsabilidad objetiva 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de junio de 1991, exp. 6454, M.P. Julio César Uribe Acosta.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 1992, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Revista Jurisprudencia y Doctrina, Tomo XXI, número 251, p.1055.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 1993, exp. 7742, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de febrero de 1995, exp. 9273, M.P. Juan de Dios Montes Hernández. Para un análisis de estos pronunciamientos ver: SAAVEDRA BECERRA, Ramiro.

Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, Editorial Ibáñez, Bogotá, 2008, p. 164.

21 Cf. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier Eduardo, FRANCO GÓMEZ, Catalina, op. cit., p. 27.

22 En especial, la jurisprudencia hizo referencia a los regímenes de imputación por falla del servicio, daño especial y por riesgo excepcional.

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y la aplicación de los regímenes y causales de imputación, y además se han convertido en jurisprudencia reiterada.

Así las cosas, se reconoció la existencia de títulos de imputación enmarcados dentro de las categorías tradicionales de responsabilidad subjetiva y objetiva con fundamento único en el inciso primero del artículo 90, norma que consagra un principio general aplicable a todos los casos. Esta perspectiva jurisprudencial tiene por objeto explicar el contenido y alcance de los conceptos de daño antijurídico e imputabilidad y de precisar el régimen de responsabilidad contenido en la norma23.

Igualmente, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el instituto de la responsabilidad extracontractual del Estado. En primer lugar, ha exaltado el carácter imperativo del artículo 90 de la Carta y ha denotado que el mismo es aplicable a todos los juicios de responsabilidad del Estado, tanto contractual como extracontractual. En sentencia C-333 de 1996, la corte interpretó dicha disposición y consideró que existen dos requisitos para que opere la responsabilidad: (i) Que haya un daño antijurídico. (ii) Que este sea imputable a una acción u omisión de las autoridades públicas. Lo anterior no implica que siempre se haya de aplicar el régimen objetivo, pues todos los regímenes tradicionalmente construidos por la jurisprudencia se encuentran enmarcados en el concepto de daño antijurídico.

Al respecto, la Corte dijo: La doctrina española ha definido entonces el ‘daño antijurídico’ no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado, sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90. […] Desde el punto de vista sistémico, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (C.P. art. 1º.), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello, el actual régimen constitucional establece la obligación jurídica, a cargo del Estado, de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado 23 Véanse, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 2003, exp. 14083, M.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia del 1° de julio de 2004, exp. 14696, M.P. Alier Hernández Enríquez.

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se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización.

Esta concepción de la posibilidad de indemnización de un daño antijurídico incluso originado en una actividad lícita del Estado armoniza además con el principio de solidaridad (C.P. art. 1º) y de igualdad (C.P. art. 13), que han servido de fundamento teórico al régimen conocido como de daño especial, basado en el principio de igualdad de todos ante las cargas públicas24.

Sobre la imputabilidad, el tribunal constitucional consideró: Igualmente no basta que el daño sea antijurídico, sino que este debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita ser atribución a una actuación u omisión de autoridad pública. Esta imputación está ligada, pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño: «Es menester, que además de constatar la antijuridicidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la imputatio juris además de la imputatio facti.»25 Como se advierte en la jurisprudencia transcrita, en principio, bajo el nuevo precepto constitucional solo es necesaria la prueba de los siguientes elementos para la declaratoria de responsabilidad del Estado: (i) La existencia de un daño antijurídico. (ii) La imputabilidad de dicho daño a una actuación estatal.

1.2.1. EL DA ÑO A N TIJU R ÍDICO. El concepto de «daño antijurídico» fue desarrollado

principalmente por la doctrina española con fundamento en la Constitución de 197826, la cual fue uno de los principales focos de inspiración del constituyente para la construcción del instituto general de responsabilidad patrimonial del Estado27.

24 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

25 Ibíd.

26 García de Enterría comenta que “[l]a calificación de un perjuicio en justo o injusto depende de la existencia o no de causas de justificación en la acción personal del sujeto a quien se impute tal perjuicio. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado.

Fuera de esta hipótesis, todo perjuicio o detrimento patrimonial imputable a un sujeto (a una Administración en nuestro caso) será una lesión, un perjuicio injusto, que por la propia virtualidad de esa última nota, tenderá a su reparación, generando un deber de resarcimiento, que es en lo que se concreta la responsabilidad civil.” GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa, Civitas, Madrid, 1984, pp. 176 y 177.

27 El proyecto para primer debate en plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente es claro en afirmar que “se predica que existe daño antijurídico cuando ‘se cause un detrimento patrimonial que carezca de

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Siguiendo a la doctrina española, la jurisprudencia nacional ha precisado que existe daño antijurídico cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de título jurídico válido y que exceda el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social; de esta manera, se generó un desplazamiento del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción estatal, como fundamento tradicional de la responsabilidad, al concepto objetivo de la antijuridicidad producido por ella.

En contraposición, el daño es jurídico cuando existe una causa que obligue al afectado a padecerlo y en aquellas circunstancias en que dicho daño no exceda las cargas comunes que implica vivir en sociedad, ya que, estas son una manifestación del principio constitucional de igualdad frente a las cargas públicas28.

1.2.2. L A IMPU TA BILIDA D. Este requisito consiste en la atribución jurídica que del daño

se hace al poder público y tiene relación directa con lo que se ha conocido jurisprudencialmente como el «nexo de causalidad»29. título jurídico válido y que exceda el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social’, recordando así que se desplaza el fundamento de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad producido por ella”. Gaceta Constitucional, N° 77 de 20 de mayo de 1991, p. 9.

28 Cf. BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín, Responsabilidad de los jueces y del Estado, Librería del Profesional, Bogotá, 1998, pp. 109 y 110.

29 Respecto de la relación existente entre la causalidad y la imputación, García de Enterría y Fernández expresan que si bien es necesaria la causalidad, no resulta siempre suficiente cuando se trata de imputar un daño: «El supuesto más simple que cabe imaginar es, naturalmente, el de la causación material del daño por el sujeto responsable. En tal caso, la imputación de responsabilidad, en cuanto fenómeno jurídico, se produce automáticamente una vez que se prueba la relación de causalidad existente entre la actividad del sujeto productor del daño y el perjuicio producido. Las cosas no se producen siempre tan simplemente, sin embargo, y ello porque en materia de responsabilidad civil, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, el objetivo último que se persigue no es tanto como el de identificar a una persona como autora del hecho lesivo, sino el de localizar un patrimonio con cargo al cual podrá hacerse efectiva la reparación del daño causado. Esta finalidad garantizadora, que está en la base de todo sistema de responsabilidad patrimonial, produce con frecuencia una disociación entre imputación y causalidad. Probar que existe un nexo causal entre el hecho que constituye la fuente normativa de la responsabilidad y el daño producido será siempre necesario para que la imputación pueda tener lugar y con ella pueda nacer la responsabilidad, pero la mera relación de causalidad entre el hecho (y su autor) y el daño no basta para justificar la atribución del deber de reparación al sujeto a quien la ley califica de responsable. Así ocurre, por lo pronto, cuando la responsabilidad se predica de personas jurídicas, en la medida en que estas solo pueden actuar a través de personas físicas. En tales casos —y en todos aquellos en los que la responsabilidad se configura legalmente al margen de la idea de culpa— la imputación no puede realizarse en base a la mera causación material del daño, sino que tiene que apoyarse, previa justificación de su procedencia, en otras razones o títulos jurídicos diferentes, ya sea la propiedad de la cosa que ha producido el daño, la titularidad de la empresa en cuyo seno ha surgido el perjuicio, la dependencia en que respecto del sujeto responsable se encuentra el autor material del hecho lesivo, o cualquier otra» […] «Siendo la administración pública una persona jurídica, el problema de la imputación de responsabilidad se plantea en los términos que acabamos de decir, lo cual hace necesario precisar los títulos en virtud de los cuales pueda atribuírsela jurídicamente el deber de reparación». GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, décima edición, Thomson Civitas, 2006, pp. 378 y ss.

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La imputación satisface el interrogante acerca de quién debe responder, el cual parte de establecer si la actuación estatal tuvo o no un vínculo con el servicio público, de tal forma que, si dicho vínculo se presenta será la administración quien deba responder; en el caso contrario, se estará en presencia de una responsabilidad personal del funcionario, nomine propio, la cual procederá si el funcionario obró con dolo o culpa grave. Acerca de esto el Consejo de Estado ha dicho: La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas) Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que este se hace responsable de su reparación, pero esta atribución solo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público30.

(Subrayas fuera de texto) A su vez, el alto tribunal ha puntualizado: La imputabilidad consiste pues en la determinación de las condiciones mínimas necesarias para que un hecho pueda ser atribuido a alguien como responsable del mismo. Con el objeto de que deba soportar las consecuencias.

De allí que el elemento necesario para la imputación del daño es la existencia del nexo causal entre la actividad (lícita o no) o la omisión de la autoridad pública (art. 90 CP) y el daño antijurídico que se reclama 31.

El título o factor de atribución del daño le corresponde determinarlo al juez, según lo allegado y probado, en virtud del principio según el cual a las partes incumbe demostrar los hechos y al juzgador dispensar el derecho. Así las cosas, mientras en la responsabilidad contractual son títulos de imputación, entre otros, los mandatos de la buena fe, la igualdad, la confianza legítima, el equilibrio entre prestaciones y derechos; en la extracontractual lo 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de septiembre de 2009, exp. 10.922, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de octubre de 1999, exp. 10.867, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

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son la tradicional falla del servicio, el daño especial, el riesgo excepcional, el error judicial, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, la privación injusta de la libertad, el enriquecimiento sin causa, etc.

1.2. 3. DEBAT E SOBR E L A CAUSA LIDA D: ¿ES EL N E XO CAUSA L U N EL EMEN TO INDEPEN DIEN T E DE L A IMPU TACIÓN EN L A R ESPONSA BILIDA D ESTATA L? Tradicio-

nalmente, la doctrina y la jurisprudencia han planteado una perspectiva teórica de la responsabilidad que reposa en unos elementos clásicos sobre los que ha gravitado el derecho de daños, tanto en el derecho privado como en el derecho público, a saber: una conducta, un daño y una relación de causalidad entre la primera y la segunda 32.

En relación con el denominado nexo causal existe una importante discusión acerca de si es un criterio estructural de la responsabilidad, si es un elemento constitutivo y necesario de la imputación o si aún podría imputarse un daño prescindiendo de su existencia. Este debate se ha dado al interior del Consejo de Estado colombiano, lo que ha producido interesantes aclaraciones de voto, así como también en la doctrina, en donde se ha defendido, tanto una postura tradicional que invoca el nexo causal como parte necesaria de la existencia de la responsabilidad como otra que sostiene que la causalidad es necesaria, pero no suficiente por cuanto tiene un carácter meramente naturalístico, u otra según la cual la causalidad ha sido superada por el concepto de imputación, puesto que se presentan casos en los cuales es posible atribuir daños al Estado sin haber sido causados materialmente por este. Es preciso observar que una corriente doctrinaria actual, tanto en materia de responsabilidad penal como recientemente en las áreas civil y estatal, ha propendido por la superación del nexo causal como requisito de la responsabilidad 33.

32 Resulta ilustrativa la consideración de los hermanos Mazeaud y Tunc: «No es suficiente para que sea exigible la responsabilidad civil con que haya sufrido un perjuicio el demandante ni con que se haya cometido una culpa por el demandado. Debe reunirse un tercero y último requisito: la existencia de un vínculo de causa a efecto entre la culpa y el daño: se precisa que el daño sufrido sea la consecuencia de la culpa cometida. Cada cual reconoce la necesidad de este elemento constitutivo, necesidad que fue admitida tanto por el derecho romano como por el antiguo derecho francés. No existe discusión ni sobre este punto ni tampoco acerca de la necesidad del perjuicio. Partidarios y adversarios de la culpa están de acuerdo, prestos a separarse en la interpretación. En efecto, el buen sentido impone la existencia de un vínculo de causalidad. El autor de una culpa no puede tener que reparar, evidentemente, sino los perjuicios que sean la consecuencia exclusiva de esa culpa. Nadie piensa en reclamarle el abono de daños y perjuicios a una persona que nada ha tenido que ver con la realización del perjuicio sufrido.» MAZEAUD, Henri y León, TUNC, André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Ediciones Jurídicas Europa – América, 5ª edición, Tomo II, volumen II, trad. S. Sentis Melendo, Buenos Aires, 1963, pp. 1–2.

33 Cfr. SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo, Imputación y causalidad en materia de responsabilidad por daños, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2011 pp.13-72; GASCÓN ABELLÁN, Marina y MEDINA ALCOZ, Luís. «¿Pueden declararse responsabilidades por daños sin la prueba del nexo causal? Debates en torno a la teoría de la pérdida de oportunidad» en Responsabilidad Civil y del Estado, N° 30, Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado y Dike, febrero de 2012; GIL BOTERO, Enrique, Responsabilidad extracontractual del Estado, quinta edición, Temis, 2011; PALUDI, Osvaldo, La relación de causalidad en la responsabilidad civil por el hecho propio, Astrea, Buenos Aires, 1976; GOLDENBERG, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1984, pp. 10 y 11; VILLANUEVA GARRIDO, Gustavo Adolfo, La imputación objetiva en la jurisprudencia nacional, Nueva Jurídica, Bogotá, 2010, pp. 18 y 20; GARCÍA-RIPOLL MONTIJANO, Martín,

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Serrano afirma que existen casos en los cuales la justicia contencioso administrativa ha superado dicho supuesto teórico al declarar la responsabilidad estatal, como por ejemplo en relación con la de muerte de reclusos en las cárceles por acciones realizadas por otros presos, los daños por atentados terroristas, los daños por la ruptura de cables de alta tensión causados por fenómenos naturales, los daños ocasionados por contratistas del Estado, la muerte de pacientes que no son atendidos en hospitales públicos, los daños causados por particulares sujetos a vigilancia y control del Estado, entre otros, en donde se trata de perjuicios que no derivan directa y materialmente del actuar estatal y, sin embargo, le son atribuidos al Estado a título de omisión34. Asimismo, ha sucedido en sentido opuesto, es decir, casos en los cuales está demostrada plenamente la relación causal entre la acción de un agente público y el daño, pero no se ha declarado la responsabilidad, como por ejemplo la muerte propinada por las autoridades a unos delincuentes en legítima defensa. Tales casos abren la discusión acerca de si es o no necesaria la existencia del elemento causal para imputar un daño.

Al respecto, el profesor Gil Botero expresa: La imputación o atribución de ese daño constituye un proceso dirigido a establecer a quien se le puede atribuir la lesión o afectación que aquel representa. En ese orden de ideas, la imputación va más allá de la simple causalidad 35, puesto que presupone la existencia del daño como entidad material o fenoménica. Es decir, una vez verificada la existencia de un daño, es indiscutible que este tuvo una génesis material o causal, hecho irrelevante para el derecho, precisamente porque se mantiene en el plano de las ciencias naturales, es decir, en la relación causa y efecto36.

Imputación objetiva, causa próxima y alcance de los daños indemnizables, Comares, Granada, 2008, pp. 7 y ss. En materia penal ver: BARRERA, Jorge, “Teoría de la imputación objetiva del resultado”, en Revista de Derecho, N° 12, Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo, 2007, pp. 7-23.

34 Cfr. SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo, op cit., pp. 2-3.

35 «Este aspecto ha sido puesto de presente de manera especial en el derecho moderno, por el funcionalismo penal alemán, en cabeza del profesor GÜNTHER JAKOBS. VILLANUEVE GARRIDO dice sobre el punto: “[…] Desde la primera edición de su Derecho penal, pregona que con su teoría se rompe toda la elaboración ontologicista de la teoría del delito, pues el concepto de acción, el de culpabilidad y el de participación, contrariamente a lo que sostiene el finalismo, son conceptos que no se pueden elaborar con base en categorías ontológicas, obtenidas de las estructuras lógico-objetivas, preexistentes, que amarren la libertad de configuración del que hace la ley...Otra característica fundamental de la dogmática funcionalista es que, como consecuencia del abandono de las consideraciones ontologicistas, tiende a la renormativización de las categorías dogmáticas.»

36 «Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica, ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como continuum, es donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o sin valor el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la conducta, sino más bien a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no.» Aclaración de voto del magistrado Enrique Gil Botero a la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 18 de diciembre de 2008, exp. 15.737. GIL BOTERO, Enrique.

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Por el contrario, verificada la existencia de un daño desde la dimensión jurídica, lo relevante es establecer a quién es atribuible esa afectación que sufre una determinada persona en sus derechos, bienes o intereses legítimos.

Es precisamente en ese específico escenario donde el término imputación supone un análisis bifronte o dual, consistente en la verificación de que el daño es tanto fáctica (imputatio facti) como jurídicamente (imputatio iure) imputable37.

Dentro de esta línea de pensamiento, la teoría de la imputación objetiva acogida en la actualidad por el derecho administrativo, no solo desplazó el concepto de culpa exigido otrora en la actuación del Estado para imputar responsabilidad desde la perspectiva de la falla del servicio, sino que también tiene relación con el resquebrajamiento del dogma causal tradicional que proviene de la influencia que ejercieron las ciencias naturales en las ciencias sociales durante el auge del positivismo jurídico, en el cual se afirmaba que «la única forma en que surgía la responsabilidad era si se comprobaba científicamente un nexo de causalidad entre el daño y la conducta culpable del autor, aunado a la dificultad que se presenta en el mundo del derecho en lo que se refiere a la posibilidad de atribuir responsabilidad derivada de la omisión o ausencia de intervención»38. Así, en el mundo del derecho, solo es posible desde la perspectiva de la imputación objetiva atribuir jurídicamente responsabilidad por omisión.39 Sin embargo, en otros pronunciamientos el Consejo de Estado ha afirmado que el nexo de causalidad tiene una dimensión jurídica y, por ende, no atiene de manera exclusiva a las ciencias naturales. En consecuencia, el análisis de esta dimensión se torna indispensable a la hora de evaluar la procedencia o no de la responsabilidad del Estado. En cuanto a lo anterior, el Consejo de Estado ha dicho lo siguiente40: Respecto de la causalidad como elemento de responsabilidad del Estado, en casos similares al que hoy se analiza, la Sala ha sostenido41: «Más allá de la compleja cuestión relacionada con la identificación de los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado

Responsabilidad extracontractual del Estado, op. cit., p. 120.

37 GIL BOTERO, Enrique, Ibíd, pp. 55-56.

38 GIL BOTERO, Enrique, Ibíd, p. 59.

39 Esta posición ha sido afirmada en múltiples providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, así: Sentencia de 19 de septiembre de 2007, exp. 16010, M.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 4 de octubre de 2007, exp. 16058, M. P. Enrique Gil Botero; sentencia de 30 de julio de 2008, exp. 15726, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

40 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2011, exp. 18.992, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

41 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero del 2009, exp. 17.145 y sentencia del 20 de mayo del mismo año, exp. 17.405.

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a partir de la entrada en vigor de la Constitución Política de 199142, incluso frente a supuestos que han dado lugar a comprensiones —al menos en apariencia— dispares en relación con dicho extremo43, la Sala ha reconocido que con el propósito de dilucidar si procede, o no, declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en cualquier supuesto concreto, resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada».

En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del Derecho de Daños44, el concepto filosófico de 42 La complejidad del asunto traído a colación quedó puesta de presente, por vía de ejemplo, con ocasión de la aprobación del siguiente pronunciamiento por parte de esta Sala: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007); Consejero ponente: Enrique Gil Botero; Radicación número: 76001-23-25-000-1996-02792-01(16898). En aquella oportunidad, la posición mayoritaria de la Sala prefirió señalar que lo procedente de cara a llevar a cabo “[…] El análisis de los elementos que constituyen la responsabilidad extracontractual del Estado”, es acometer dicha tarea “[…] A través de la siguiente estructura conceptual: 1º) daño antijurídico, 2º) hecho dañoso, 3º) causalidad, y 4º) imputación”. Empero, frente a la anotada postura, el Magistrado Enrique Gil Botero optó por aclarar su voto por entender que la comprensión que se viene de referir “[…] Desconoce los postulados sobre los cuales se fundamenta la responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991, en tanto el artículo 90 del estatuto superior estableció solo dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico. ii) La imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico.

43 De hecho, en el pronunciamiento que acaba de referenciarse —nota a pie de página anterior—, a pesar de la claridad en torno al título jurídico de imputación aplicable al asunto de marras —riesgo excepcional derivado del funcionamiento de redes eléctricas y de alto voltaje—, las súplicas de la demanda fueron desestimadas, porque desde el punto de vista de la causalidad, esto es, desde una perspectiva eminentemente naturalística, fenomenológica, el actor no consiguió demostrar el acaecimiento del suceso que atribuía a la entidad demandada —una sobrecarga eléctrica— y con fundamento en el cual pretendía que se atribuyese responsabilidad indemnizatoria a esta última como consecuencia del advenimiento de los daños que —esos sí— fueron cabalmente acreditados dentro del plenario. Y adviértase que en relación con el sentido de la decisión —y, por tanto, en relación con esta manera de razonar— no hizo explícito, en la también referida aclaración de voto, su desacuerdo el H. Consejero de Estado que la rubricó.

44 Se hace la delimitación acerca del campo jurídico (Derecho de Daños) en el cual se examinará el concepto de «causa» para que el análisis correspondiente no se extienda, de manera equivocada, a otros terrenos como el Derecho de las Obligaciones o el de los Contratos, en los cuales su sentido y alcance resultan diferentes por completo, tal como lo refleja, entre otros, el artículo 1524 del Código Civil según

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‘causa’ 45, toda vez que en esta parte del universo del Derecho dicha noción “no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia”46.

A su vez, el magistrado Santofimio Gamboa ha aclarado insistentemente el voto en los procesos atinentes al juzgamiento de la responsabilidad del Estado, por cuanto considera que si bien la imputación y la causalidad son diferentes, ambos hacen parte del proceso de valoración jurídica de la atribución del daño. En consecuencia, la causalidad no solo atiene a las ciencias naturales47. Al respecto, afirma: Ahora bien, no se puede plantear que la distinción entre causalidad e imputación se agota en el objeto que le es propio a la primera, esto es, de las ciencias naturales, y el de la segunda el derecho, porque la racionalidad exige que se parta de una sucesión de hechos, respecto de los cuales opera el pensamiento para permitir que, aplicando las reglas de cognición y de coordinación, se pueda alcanzar una percepción o convicción sensorial, de la que se infiere el juicio o valoración jurídica del daño (atribución), o del hecho objeto del juicio de responsabilidad.

Asimismo, más que un dualismo entre orden causal y sociedad (como se plantearía en términos de Weber), lo que se ha producido en el tiempo es un proceso de decantación de la relación entre causalidad e imputación, el cual tiene una serie de hitos a destacar: a) La «idea de la necesidad objetiva de la cuyo inciso segundo: «Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.»

45 Tarea que acomete, con singular fortuna, Isidoro GOLDENGERG, en su obra La relación de causalidad en la responsabilidad civil, 2ª edición ampliada, La Ley, Buenos Aires, 2.000, especialmente en pp. 8-12.

46 El énfasis ha sido efectuado en el texto original. Cfr. ENNECCERUS, LUDWIG-LEHMANN, HEINRICH, Derecho de las obligaciones, 11ª edición, traducción de B., Pérez González y J., Alguer, Barcelona, Bosch, 1948, citado por GOLDENGERG, Isidoro, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, cit., p. 10. Por la misma senda marchan los planteamientos de Adriano DE CUPIS, quien no obstante considerar operativo el tema de la relación de causalidad al interior del análisis jurídico, estima existente la que denomina «causalidad jurídica» misma, que a su entender: «No es más que un corolario del principio enunciado por nosotros, según el cual, el contenido del daño se determina con criterios autónomos en el ámbito jurídico. Debemos preocuparnos de averiguar no ya cuándo el daño pueda decirse producido por un hecho humano según las leyes de la naturaleza, sino más bien cuándo ese daño pueda decirse jurídicamente producido por un hecho humano» (énfasis en el texto original). Cfr. DE CUPIS, Adriano, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, traducción de la 2ª edición italiana por A. Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1975, p. 248.

47 Ver las aclaraciones de voto del magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, dentro de los siguientes procesos de la Sección Tercera del Consejo de Estado: Sentencia de 20 de septiembre de 2011, exp. 20492, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz; sentencia de 20 de septiembre de 2011, exp. 19.609, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz; sentencia de 20 de septiembre de 2011, exp. 20.436, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz.

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conexión causal», fruto del espíritu del derecho consuetudinario, y que se corrige planteando que su fundamento está en el «principio de retribución». b) La tendencia hacia el principio de equivalencia, partiendo de la base de que el efecto no debe ser igual a la causa, de tal manera que haría falta establecer un método en el que la proporcionalidad se ofrezca como determinante. c) La delimitación de la arbitrariedad que opera frente al continuum que supone la sucesión de hechos, porque no puede abiertamente descartarse como cadena hipotética sucesos que afectan la determinación del efecto, porque «un análisis realista muestra que cada efecto es no solo el fin de una cadena de causas, sino también el comienzo de una nueva cadena y, a la vez, el punto de intersección de un infinito número de cadenas»48. En últimas, lo que se quiere, es separarse del principio de retribución. d) La sucesión temporal causa y efecto, que ha llevado a superar la primitiva concepción de la concatenación de hechos en un orden irreversible, a plantear como alternativa la elección entre posibilidades, donde el progreso del conocimiento, de la ciencia y de la técnica permiten una evolución dinámica de las mismas49. e) La probabilidad estadística, que fue la tendencia que vino a propiciar un golpe fundamental en la ley de causalidad, y se abre paso el criterio de la predicibilidad, de manera que se establece como regla la «conexión probable».50 Como se advierte, la discusión sobre la relación de causalidad, tradicionalmente identificada como elemento estructural de la responsabilidad por daños, es de gran actualidad a la luz de los desarrollos del derecho público, y se torna relevante a la hora de juzgar la responsabilidad del Estado. Por ende, no es extraña dicha discusión frente al debate sobre la responsabilidad o no del constituyente.

Al respecto, es preciso señalar que lo cierto es que de conformidad con el artículo 90 de la Constitución, el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado se estructura a 48 KELSEN, Hans, Sociedad y naturaleza, Madrid, 1948, p. 390.

49 “Quizá no sea casual que Kelsen, por compartir la tesis de la proyección con Reid, comparta también con él un cierto escepticismo sobre la legitimidad de un concepto tan antropomórfico como el de causa. Sin llegar a los extremos de Reid, Kelsen argumenta, de modo poco claro, que tanto la necesidad que se asocia a las conexiones causales como la concepción realista de la causalidad representan vestigios animistas que el propio desarrollo de la filosofía y la ciencia ha ido eliminando. En una interpretación algo atrevida, sugiere que la idea de una conexión necesaria entre causa y efecto es una herencia del supuesto primitivo sobre la existencia de una autoridad absoluta y trascendental que gobierna el universo (tal como aparece, por ejemplo, en Heráclito). Esta herencia desaparece para siempre con la introducción de la probabilidad en la física moderna. Afirma también que el realismo causal, esto es, la tesis de que hay una conexión objetiva entre la causa y el efecto, se deriva en última instancia del principio de retribución. El argumento parece consistir en que la referencia a esa conexión objetiva proviene de una traducción del vocabulario ‘retributivo’, en virtud del cual la causa, de algún modo, ‘quiere’ el efecto según la voluntad de la autoridad universal. La tesis realista no sería más que una versión metafísica de principios animistas. De ahí que la filosofía se libere del atavismo realista cuando Hume y Kant confinan las relaciones causales al ámbito de la subjetividad humana”. SÁNCHEZ CUENCA, Ignacio. “Causalidad y acción”, en Revista de Filosofía. 3ª época.

V.XI. No.19, 1998, p.103.

50 Salvamento de voto del Magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de enero de 2011, exp. 18452. M.P. Enrique Gil Botero.

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partir de la existencia de un daño antijurídico y su imputabilidad a las entidades públicas, pero, además, se define de manera expresa una fuente causal consistente en la acción u omisión de los agentes estatales51. En consecuencia, el propio constituyente dejó en claro un criterio de causalidad, que no es otro que la conducta de las autoridades públicas, ya como actuación positiva que produce cambios en el mundo exterior o abstenciones con la existencia de la obligación jurídica de actuar. En relación con este segundo supuesto, se ha abierto el importante debate conceptual antes reseñado: definir cuál es el fundamento para atribuirle un daño antijurídico al Estado por omisión, a lo cual, como se constató, una posición doctrinaria y jurisprudencial responde que dicha imputación reside en una causalidad artificial, no fenomenológica, es decir, jurídica, criterio aparentemente pacífico en el mundo del derecho, pero perturbador para la ciencia y la filosofía de la naturaleza.

La cuestión es de importancia, por cuanto si se llegare a aceptar la eventual responsabilidad del Estado por la función constituyente, se abriría el debate en torno a si igualmente se le podría imputar daños antijurídicos no solamente cuando actúa, profiere normas constitucionales (acción), sino también cuando deja de hacerlo (omisión), es decir, se discutiría si el silencio del constituyente es inane, inofensivo o, si por el contrario, puede producir perjuicios ciertos y concretos, cuyas víctimas estarían o no llamadas a soportarlos.

1.3. RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR DAÑO ESPECIAL

1. 3.1. HISTOR I A DE U N ESPECI A L TÍT U LO DE IMPU TACIÓN. En Colombia, el concepto

de daño especial tuvo su génesis pretoriano en la sentencia del Consejo de Estado del 29 de julio de 194752. Dicho pronunciamiento surgió a raíz del juicio promovido por la Editorial El

51 Dice el primer inciso del artículo 90 constitucional: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (se destaca).

52 Algunas investigaciones han presentado como un antecedente del daño especial en Colombia en las primeras épocas de la independencia, cuando Simón Bolívar expidió, en su calidad de General en Jefe de las tropas destinadas a Cundinamarca, el Decreto del 17 de diciembre de 1814, en donde ordenó “un donativo voluntario” a los habitantes de Cundinamarca para atender las necesidades de la guerra, y consignó la siguiente promesa: “… la Patria agradecida les retribuya algún día del modo posible sus servicios”. Cfr. http:// bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/80271286108137839600080/index.htm (28/3/2012). Dicha promesa fue recordada en su discurso realizado en la instalación del Congreso de Angostura en 1819, donde el Libertador sacralizó la deuda pública. Parecería que no es posible equiparar este ofrecimiento como un antecedente de daño especial teniendo en cuenta el origen de la obligación. Las primeras formas de responsabilidad estatal fueron legisladas y se referían a los empréstitos para financiar la guerra y a las expropiaciones realizadas durante la misma; la primera constituyó una forma de responsabilidad contractual y la segunda se fundamentó en el iura quaesita (los ‘derechos bien habidos’) promulgado por en el artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la revolución francesa. Posteriormente, estos conceptos, en especial la responsabilidad por el iura quaesita continuaron desarrollándose en diversos decretos. Sin embargo, se ha afirmado que existe una diferencia de estos fundamentos legislativos con la tesis del desequilibrio ante las cargas públicas, surgida del principio de igualdad, propio del daño especial creado jurisprudencialmente. Cfr. CUELLO IRIARTE, Gustavo, CUELLO HERMIDA, Adriana y PUERTO VALENCIA, Jenaro Andrés, El daño especial, como título de imputación de la responsabilidad del Estado – Historia, Legislación, Jurisprudencia-, Procuraduría General de la República, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá,

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Siglo S. A., contra la Nación, con motivo de los daños sufridos por la parálisis de actividades producidas por el sitio militar que sufrió el periódico durante 27 días, como secuela del apresamiento del presidente López Pumarejo en Pasto, el 10 de julio de 194453.

En dicha providencia, el Consejo de Estado utilizó como fundamento de la responsabilidad patrimonial la doctrina francesa traída y adaptada a Colombia por el tratadista Carlos García Oviedo en su obra Derecho Administrativo de 1927, en la cual citó los postulados de Teissiere y Michaud acerca de la responsabilidad objetiva en los siguientes términos: El primero, en estas dos proporciones que recíprocamente se limitan: «De una parte, dice, ningún ciudadano debe sufrir otras cargas que las impuestas a los demás en interés social. De otra, las necesidades de la vida colectiva exigen que cada uno soporte sin indemnización los daños resultantes del ejercicio legal y regular de la potencia pública, a menos que el legislador no disponga otra cosa».

Y el segundo así: «El daño producido por la Administración –escribe- no da lugar a reparación, sino en el caso en que es anormal por su importancia y por su carácter excepcional». La Administración tiene el derecho de imponer este sacrificio especial como gestora suprema del interés público pero mediante indemnización, al efecto de restablecer la igualdad de las cargas.54 El daño especial se acogió como teoría para superar la limitada respuesta que el concepto de enriquecimiento injusto ofrecía para solucionar estos casos. El Consejo de Estado sostuvo que siempre que existiera un enriquecimiento injusto habría un daño especial, pero no siempre sería necesario que ocurriera de forma contraria. Pero, hubo que esperar varios años para que esta tesis se consolidara como línea jurisprudencial.

El concepto de daño especial conserva en esencia los elementos definidos de antaño. En 1976 el Consejo de Estado definió este título de imputación en los siguientes términos: 1. 3.2. CONCEP TO DE DA ÑO ESPECI A L .

Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o a la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado55.

2009, pp. 248.

53 Consejo de Estado, sentencia de 29 de julio de 1947, M.P. Gustavo A. Valbuena. Anales del Consejo de Estado, Tomo LVI, No. 357 a 361 y 488 a 490.

54 Ibídem.

55 Consejo de Estado, Sección Tercera, 28 de octubre de 1976, exp. 1482, M.P. Jorge Valencia Arango, actor

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Como se advierte, el fundamento teórico reside en considerar que todos los ciudadanos se encuentran sujetos a determinadas cargas públicas o gravámenes impuestos por el hecho de vivir en sociedad, distribuidas homogéneamente entre la población, lo cual es necesario para la existencia del Estado de derecho y la realización de sus cometidos públicos. Se soporta esta idea en el principio constitucional de igualdad, y, por lo tanto, cuando esta se rompe, se produce un mayor gravamen a un individuo o a algún sector de la población, anormal, que no está obligado jurídicamente a soportar, por lo cual el Estado debe responder nivelando las cargas sociales e indemnizando los perjuicios ocasionados.

El daño especial ha sido considerado un título de imputación de aplicación excepcional, que se debe utilizar únicamente cuando no existe otro título de imputación que pueda ser aplicado. Ha dicho la jurisprudencia nacional: Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente, porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre su encasillamiento dentro de los otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad 56.

Bajo el nuevo orden constitucional, la tesis del daño especial se ha ratificado como una modalidad de responsabilidad objetiva del Estado, destinada a ser aplicada en todas aquellas situaciones en las cuales la conducta legítima de las autoridades públicas producen un sacrificio especial, anormal y no justificado jurídicamente a alguien, con lo cual lo ponen en situación de desventaja y discriminación manifiestas.

La jurisprudencia reciente ha precisado los elementos del daño especial necesarios para su aplicación, así: Que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legitima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados.

1.

Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente debe soportar los asociados en general.

Que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular.

2.

Banco Bananero del Magdalena.

56 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 1989, exp. 4655, M.P. Antonio José Irisarri Restrepo, en Extractos de Jurisprudencia del Consejo de Estado, primer trimestre de 1989, Tomo III, Publicaciones Caja Agraria, Bogotá, p. 249 y 250.

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Y que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado. Lo dicho permite establecer que este régimen de responsabilidad excluye la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del servicio de la administración y también la derivada de las vías o actuaciones de hecho.

3.

En tales condiciones se exige que para hablar del daño especial como presupuesto de responsabilidad de la administración este debe ser anormal, excepcional y superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, es decir, que solo unos pocos ciudadanos resultan sacrificados en su patrimonio como contrapartida de que la comunidad obtenga beneficios que le representa un mejoramiento en la calidad y prestación de los servicios57.

1.4. ALGUNAS CONCLUSIONES

Un avance fundamental en el ejercicio del control de poder público, lo constituye sin lugar a dudas el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado, frente a la milenaria irresponsabilidad de quien ejercía el poder cuando producía daños.

Los desarrollos actuales del derecho público han consolidado a este instituto como una garantía básica de los asociados, puesto que, ya no solamente es la propiedad el bien jurídico a proteger, como históricamente fue la preocupación pragmática en la fundación del Estado moderno; sino que está hoy dirigido a amparar a las víctimas de cualquier daño a sus derechos producido por la acción o la omisión estatal, que no están obligados jurídicamente a soportar.

En esa dirección, la Constitución Política de 1991 ha constituido un paso muy importante, pues en esta se consagró por primera vez una cláusula general de responsabilidad estatal directa, estructurada en el daño antijurídico y la imputabilidad de este al Estado o en su conducta Este instituto que nació exclusivamente frente al actuar del poder ejecutivo, es decir, del ejercicio de la función administrativa, hoy abarca el conjunto de funciones públicas tanto judiciales58 como legislativas59, lo que conlleva a afirmar que todas las ramas del poder pú57 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 1997, exp. 10392, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. Las consideraciones expuestas fueron reiteradas en la sentencia del 13 de diciembre de 2005, exp. 24.671, M.P. Alier Hernández Enríquez y en la sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 16980, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

58 Frente a una excepcional y casi inexistente responsabilidad por la administración de justicia en el pasado, con la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, se reconocen tres supuestos fácticos en los cuales puede presentarse: (i) El error jurisdiccional (artículos. 66 y 67), (ii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia (artículo 69) y (iii), la privación injusta de la libertad (artículo 68).

59 Antes de la Constitución de 1991, el tema de la responsabilidad por el hecho de las leyes se reducía

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blico están sujetas al deber de indemnizar los daños antijurídicos que causen en su ejercicio, ya se trate de actuaciones irregulares o abiertamente contrarias al derecho (enmarcadas en la tesis clásica de la falla del servicio), como también en actuaciones legítimas (propias de la responsabilidad objetiva).

Lo anterior significa que, en principio, no es posible concebir que en un Estado constitucional y democrático de derecho exista algún fenómeno de la autoridad pública totalmente inmune al principio de responsabilidad por daños. Es aquí en donde surge la gran pregunta de si el ejercicio del poder constituyente, es decir, el mismo soberano, puede producir daños calificados como antijurídicos y por los cuales deba responder.

Según las teorías contractualistas, para vivir en sociedad el ser humano delega parte de su soberanía a un superior. De este modo, los contratantes aceptan unas obligaciones, gravando su autodeterminación absoluta para poder sobrevivir en comunidad. Estas obligaciones recaen de igual manera en todos los asociados y por ello se habla del principio de igualdad ante las cargas públicas. Cuando en ejercicio de las actividades legítimas del Estado estas cargas se aumentan en relación a un individuo o un sector social, poniéndolo en una situación de discriminación injustificada, surge la responsabilidad objetiva estatal para nivelar esas cargas con fundamento en los principios constitucionales de igualdad, equidad y solidaridad, los cuales constituyen el título de imputación denominado daño especial.

En relación con el ejercicio de la función constituyente, si bien se trata del súmmum de la función legítima y soberana del Estado, ¿qué sucedería si sus decisiones producen daños a los derechos fundamentales de alguno o algunos de los asociados?, ¿podría ser el título del daño especial una respuesta jurídicamente sólida ante este desafío?

A continuación, y partiendo de las nociones desarrolladas anteriormente, se aborda el problema que motivó esta investigación consistente en discutir si el poder constituyente tiene límites y, en esa medida, si el Estado está llamado a responder o no por los daños antijurídicos que le sean imputables por el ejercicio de dicho poder supremo y excepcional.

prácticamente al reconocimiento de indemnizaciones por el establecimiento de monopolios y la declaratoria de expropiaciones de inmuebles. Con el reconocimiento constitucional del instituto de la responsabilidad del Estado, se abrió la brecha para considerar que, si todo daño cometido por un poder público es susceptible de indemnización, no habría lugar, en principio, a excluir al legislador, quien también con su actuar en la expedición de leyes, podría generar daños antijurídicos a personas determinadas. Dicha posibilidad fue reconocida por el Consejo de Estado en dos fallos hito del 25 de agosto y 8 de septiembre de 1998, al decidir asuntos similares, relacionados con la causación de daños antijurídicos a raíz de la aprobación de leyes aprobatorias de tratados. Se demandó al Estado por los perjuicios sufridos por unos particulares en un accidente de tránsito ocasionado por agentes diplomáticos, por cuanto las víctimas no pudieron acceder a la administración de justicia, toda vez que la Ley 6ª de 1972 aprobó la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, la cual declaró la inmunidad diplomática. La posición mayoritaria fue considerar que existe responsabilidad, por: i) La existencia de un daño antijurídico, toda vez que las víctimas no están en deber de soportar la imposibilidad de acceder a la administración de justicia nacional; ii) dicho daño proviene del ejercicio de una función pública, como es la aprobación de leyes y el manejo de relaciones diplomáticas; y iii) el mismo es imputable al Estado, toda vez que recae en una de sus competencias y funciones, la cual obra como causa directa del mismo. Cf. LEIVA RAMÍREZ, Eric, Responsabilidad del Estado por el hecho del legislador: Análisis jurisprudencial y doctrinal, Editorial Ibañez, Bogotá, 2010.

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2

¿E S E L E S TA DO R E SP ONSA BL E P OR L A F U NC IÓN CONS T I T U Y E N T E?

EN COLOMBI A, EL FU N DA MEN TO constitucional del instituto de responsabilidad por daños del Estado se trasladó del análisis tradicional de la conducta estatal que ocasiona el daño antijurídico a la verificación objetiva de la producción del mismo, causado a quien no está en la obligación de soportarlo60.

Del nuevo concepto que traza la Constitución sobre la responsabilidad estatal es posible inferir que todas las funciones del Estado, sin excepción alguna, están contempladas como potenciales fuentes de producción de daños antijurídicos, ya que la norma no hace ningún tipo de distinción o exclusión. Por esta razón, es viable jurídicamente plantear el problema (i) de si el Estado en ejercicio de la función constituyente, sea originaria o derivada, podría producir daños calificados como antijurídicos, (ii) si estos pueden comprometer su responsabilidad patrimonial y (iii) si la víctima dispone de los mecanismos jurídico procesales para defender sus derechos.

En primer término, es preciso afirmar que las funciones ejercidas por el constituyente originario pueden ser enmarcadas dentro de las actuaciones del Estado, dado que su ejercicio está reglamentado y debe corresponder en todo caso a la institucionalidad estatal, de modo que, para que una asamblea nacional constituyente pueda constituirse y ejercer válidamente sus funciones debe estar dentro del marco fijado por el derecho para su convocatoria, conformación y ejercicio. Casos diferentes serían aquellos en los cuales el ejercicio del poder constituyente es el fruto de una situación hecho que rompe con toda institucionalidad precedente, como sería, por ejemplo, un golpe militar o un cambio revolucionario.

Dentro de un sistema democrático constitucional el ejercicio de la función constituyente debe producirse instrumentalmente, respetando los mecanismos previstos por el orden jurídico vigente, el cual puede incluso terminar en un cambio total del orden constitucional.

En segundo término, para asumir el problema de si es posible considerar la responsabilidad del Estado por el ejercicio del poder constituyente, es necesario estudiar las distintas hipótesis a considerar y, para estos efectos, se visualizan dos posiciones claramente diferenciadas: i) Una tesis que se puede denominar clásica, según la cual el Estado es irresponsable frente a los daños que puedan producirse por el ejercicio de la función del constituyente originario, posición que ha sido adoptada en Colombia por el Consejo de Estado, cuyo trasfondo jurídico-político es la exaltación del principio democrático; y ii) una posición garantista de los derechos de los asociados, en la cual se plantea la posibilidad de que el Estado responda en ciertos casos en donde es evidente un ejercicio irregular del poder constituyente originario, a la luz del principio de inmunidad de los derechos fundamentales, los cuales tienen un amplio respaldo ético-jurídico en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en el ius cogens.

60

Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

30

2.1. TESIS CLÁSICA: IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL CONSTITUYENTE

Desde el punto de vista político y jurídico, la Asamblea Nacional Constituyente 1990-1991 (ANC) se manifestó como la voz y el ejercicio del poder constituyente primario, entendido como soberano61, previo e independiente al ordenamiento jurídico anterior62. Las actuaciones de la ANC ostentaron la calidad de constituyentes y por lo tanto superiores en competencia y facultades a las de los poderes por ella constituidos. Es por esto que ningún órgano de la rama judicial se ha declarado competente para juzgar o pronunciarse sobre los efectos y las consecuencias de los actos derivados del accionar de la ANC; en este sentido, el artículo 59 transitorio de la Carta Política de 199163 se erigió como límite constitucional a las competencias jurisdiccionales de los cuerpos constituidos en lo concerniente al control de las actuaciones del constituyente primario64.

El poder concedido a una asamblea constituyente no se encuentra limitado por el ordenamiento constitucional vigente, en tanto proviene de la soberanía del pueblo como titular del poder constituyente, que a su vez se considera anterior y superior a cualquier ordenamiento jurídico65. Por el contrario, todo ordenamiento constitucional es producto de la soberanía del pueblo mediante el ejercicio del poder constituyente66, toda vez que tiene 61 Este concepto se ha fundamentado en el pensamiento de Rousseau, según el cual la soberanía radica en cabeza del pueblo como la voluntad general. Esta voluntad general, por el simple de hecho de serlo, es justa y, por ende, es un contrasentido establecer límites a su ejercicio que se manifiesta como ilimitado, toda vez que es el fundamento de una verdadera democracia; de allí que se afirme que la soberanía es inalienable, indivisible y deliberativa. Cf. ROUSSEAU, Jean-Jacques, El contrato social, Bedout, Medellín, 1996.

62 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 1996, exp. 10243, M.P. Juan De Dios Montes Hernández.

63 Constitución Nacional de 1991, Artículo transitorio 59. «La presente Constitución y los demás actos promulgados por esta Asamblea constituyente no están sujetos a control jurisdiccional alguno». (Se destaca) 64 Esta noción de poder constituyente se identifica con el pensamiento de Sieyés: «La Constitución no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna especie de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su delegación. Es en este sentido en el que las leyes constitucionales son fundamentales […] Así todas las partes del gobierno se remiten y dependen en último análisis de la Nación».

SIEYÉS, Emmanuel-Joseph. ¿Qué es el tercer Estado?, trad. F. Ayala, Orbis, Barcelona, 1973, p. 87.

65 Según De Otto y Pardo la función de la teoría del poder constituyente es doble. En primer lugar, con ella se deja en claro que los poderes que la Constitución regula están subordinados a ella, constituidos por ella, lo cual da origen al principio de supremacía constitucional. En segundo lugar, la teoría es una explicación sobre el origen de la Constitución, no acerca de su origen fáctico, sino de su fundamento. A su vez, la Constitución es válida, porque procede de quien tiene el poder de darla y es válida incondicionalmente, porque ese poder no tiene limitación alguna, ya que, en cuanto poder originario, no está sometido a normas.

La teoría del poder constituyente despliega todos sus efectos en aquellos casos en los que la Constitución surge tras una ruptura con el ordenamiento constitucional precedente. Cf. DE OTTO Y PARDO, Ignacio, Derecho constitucional: sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 2001, p. 43.

66 El concepto de poder constituyente es un referente de análisis obligatorio que legitima y fundamenta: i) al Estado como detentador de los poderes públicos; ii) al derecho como instrumento de organización de la sociedad, dentro del cual, es de central importancia la sujeción social a la Constitución; iii) a la democracia representativa como modelo de organización política y, iv) a la separación entre lo social (espacio del poder constituyente originario) y lo político (representado en el Estado, que actúa a través de los poderes

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potestad de crear un nuevo ordenamiento sin estar sujeto materialmente a instituciones o normatividad precedentes.

De este modo, el poder constituyente está investido de soberanía, la cual se caracteriza por ser originaria, extraordinaria, suprema y directa67. La legitimidad del ordenamiento constitucional deriva, precisamente, de su origen en la soberanía popular, del reconocimiento que hace el pueblo de su validez.

El soberano se manifiesta para sustituir o reformar la Constitución y, por lo tanto, su poder no pude verse limitado por ningún organismo creado a partir de este, puesto que es el origen mismo del ordenamiento constitucional. Es importante precisar que si bien el poder constituyente radica exclusivamente en cabeza del pueblo (poder originario y supremo), este al cesar su función constituyente se integra al ordenamiento constituido (pueblo como parte del poder constituido), convirtiéndose en sujeto obligado a acatar lo que el ordenamiento jurídico disponga, sin perjuicio de que eventualmente y de manera solo extraordinaria pueda ejercer de nuevo la función constituyente para efectos de reforma o sustitución constitucional68.

Es a partir de lo anterior que el artículo 59 transitorio de la Constitución de 1991 se justifica. Dicha disposición al contemplar la imposibilidad de algún tipo de control jurisdiccional sobre las actuaciones de la ANC, pone de manifiesto la cualidad constituyente, mas no constituida de la misma, puesto que es en realidad órgano constituyente-constituido en el cual reposan todas las facultades provenientes del poder constituyente originario derivadas de la voluntad popular. Las actuaciones de orden fundacional que realizó la ANC son el ejercicio libre y soberano de un poder eminentemente político, lo que impide que algún órgano de control tenga competencia para enjuiciar sus actos y conductas69. constituidos) como pilar del funcionamiento del sistema. Cfr, MEJÍA QUINTANA, Oscar Eduardo y CUELLAR CABRERA, María Victoria, “El poder constituyente en Negri y Habermas: aproximaciones descriptivas y perspectivas críticas”, en Poder Constituyente, Conflicto y Constitución en Colombia, V.V.A.A., Giro Editores Ltda., Bogotá, 2005, pp. 35-86. Por su parte, Sáchica sostiene que “[e]l poder constituyente es aquella energía que dispone autónoma y realmente la capacidad de decisión y normación para organizar un Estado», entre otras, el poder constituyente se considera originario, extraordinario (a diferencia de los poderes del gobierno, que son ordinarios y permanentes), supremo y directo; no derivado, un poder que otorga el pueblo soberano a determinada institución para reformar al Estado con el fin de hacer frente a nuevas exigencias sociales o políticas. SÁCHICA, Luis Carlos, Exposición y glosa del constitucionalismo moderno, Temis, Bogotá, 1976, p. 63 y s.s.

67 Sánchez Viamonte precisa que la soberanía es «originaria, porque es su primera manifestación y da origen al ordenamiento jurídico; extraordinaria porque a diferencia de los demás poderes que son ordinarios y permanentes, solo actúa cuando es necesario dictar una constitución o reformarla; suprema, porque es superior a toda manifestación de autoridad y directa, porque su ejercicio requiere la intervención directa del pueblo». SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos, Manual de Derecho Constitucional, Kapeluz, Buenos Aires, 1958, p. 92.

68 Según Jellinek, el poder constituyente se entiende como separado del poder constituido al encontrarse en dos planos diferentes, ya que el primero, como hecho, funda al segundo, como norma; pero asimismo este al ser norma jurídica contiene y limita al poder constituyente de forma mínima y bajo una consideración ética. JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Editorial Labor, Madrid, 1929, p. 70 y s.s.

69 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de diciembre de 1995, exp. S-470, M.P. Diego Younes Moreno.

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El ordenamiento constitucional emanado del poder constituyente define las competencias de los órganos constituidos, de tal manera que estas no pueden salir legítimamente de la esfera que contempla la Constitución70. Lo anterior permite señalar que como el ejercicio del poder constituyente no se encuentra organizado jurídicamente (porque es un poder eminentemente político e independiente del ordenamiento), sería un absurdo contemplar la posibilidad de que los poderes constituidos controlen las conductas del constituyente, no solo por una suerte de inferioridad jerárquica, sino por carencia misma de poder jurídico para hacerlo (principio de competencia).

En conclusión, el poder constituyente radica en el pueblo soberano y, por ende, es originario, supremo, extraordinario y directo; de allí la potestad de reformar el orden constitucional sin estar supeditado al ordenamiento que lo precede ni a ningún tipo de control político ni jurisdiccional.

La ANC en ejercicio mismo de la soberanía popular dio origen a un nuevo sistema constitucional que contempla órganos e instituciones dotados de legitimidad y validez, los cuales conforman los poderes constituidos. Estos poderes están limitados por ámbitos de competencias generales, consagrados en la Constitución, que no pueden desbordar. En virtud de esto, las instituciones que hacen parte del poder constituido carecen de competencia para pronunciarse sobre las actuaciones realizadas por el poder constituyente.

En consecuencia, el Estado es irresponsable por las consecuencias surgidas a raíz del ejercicio del poder constituyente, en vista de que este es anterior a cualquier ordenamiento y de manera paralela da forma a los componentes que conforman el Estado; de suerte que estos vienen a constituirse como un resultado del poder constituyente, no como algo previo y superior a tal poder, de lo cual se infiere que no puede hacerse responsable al Estado y a los órganos que lo componen de su causa de constitución, no solo como consecuencia lógica, sino por carencia de competencia al momento de ejercer algún control.

En este sentido, el Consejo de Estado colombiano ha reiterado en múltiples sentencias su posición de declararse inhibido para pronunciarse sobre las demandas que pretendían hacer responsable al Estado por hechos provenientes de las decisiones tomadas por la ANC71.

70 Tal como expone Carpizo, las diferencias fundamentales entre poder constituyente y constituido, que a su vez informan las características propias del primero, son i) el poder constituyente es originario en sí y fundante, en contraposición al poder constituido que es derivado, es decir, creado; ii) el poder constituyente es un poder de donde emana todo el orden jurídico, mientras que el poder constituido, por el contrario, se deriva del constituyente; iii) el poder constituyente, en principio, es un poder ilimitado, opuesto al poder constituido que se encuentra completamente limitado, es decir, que no puede actuar más allá de su competencia; iv) en la actualidad el poder constituyente solo posee una función: engendrar su Constitución, mientras que el poder constituido tiene múltiples funciones; finalmente, v) el pueblo, entendido como poder constituyente no gobierna, en su lugar el poder constituido es titular de este oficio. CARPIZO, Jorge.

Estudios Constitucionales, Porrúa, México, 1980, p. 27 y s.s.

71 Al respecto pueden consultarse los siguientes fallos de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 21 de enero de 1996, exp. 10363, M.P. Juan de Dios Montes Hernández; 19 de enero de 1996, exp. 10095, 10183, 10765, 10256 y 10244 (acumulados), M.P. Daniel Suárez Hernández; 8 de febrero de 1996, exp. 10699, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 1° de febrero de 1996, exp. 10234, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; 1 de febrero de 1996, exp. 10686, M.P. Juan de Dios Montes Hernández; 25 de enero de 1996, exp. 9852, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; 8 de febrero de 1996, exp. 10253, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; 1o de febrero de

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Al respecto, existen dos casos tipo relevantes: El primero, se refiere a las demandas formuladas por la denominada «revocatoria del mandato»72 decidida por la ANC, relacionadas con los congresistas que habían sido electos en los comicios del 11 de marzo de 1990 para el periodo constitucional de 1990-1994.

El artículo 3 transitorio de la Constitución de 1991, dispuso: «Mientras se instala, el 1° de diciembre de 1991 el nuevo Congreso, el actual y sus comisiones entrarán en receso y no podrán ejercer ninguna de sus atribuciones ni por iniciativa propia ni por convocatoria del Presidente de la República».

El segundo caso, se refiere a la eliminación del Tribunal Disciplinario y su reemplazo funcional por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Los magistrados del Tribunal Disciplinario fueron removidos de su cargo por la desaparición de aquel, y, por lo tanto, aducían la vulneración de los derechos adquiridos en razón al cargo que ocupaban, toda vez que accedieron al mismo mediante previo concurso público73.

Frente a estos dos casos, el Consejo de Estado se pronunció de manera similar, al precisar que se trataba del tránsito hacia un orden constitucional nuevo que creó condiciones jurídicas anteriormente inexistentes o reformatorias de las previas, las cuales provienen del poder originario, pre-jurídico y eminentemente político depositado en la ANC directamente por el pueblo soberano. De lo anterior, se deducen dos ideas: la primera, sobre la inexistencia de un marco jurídico nacional que sirva de referencia para contrastar la situación fáctica (necesario para el examen de validez de una actuación acusada)74, lo que trae como consecuencia a su vez la imposibilidad de alegar la existencia de derechos adquiridos, porque estos no perviven en el nuevo ordenamiento jurídico creado a partir de la nueva Constitución y, por eso mismo, no existiría derecho subjetivo vulnerado ni daño antijurídico a reparar tal como lo dispone el artículo 90 constitucional; la segunda idea es la incompetencia de los órganos constituidos (como lo es la jurisdicción contencioso administrativa) para juzgar actuaciones en ejercicio del poder constituyente, reputado como poder superior emanado directamente del pueblo y radicado en la ANC mediante el ejercicio democrático de su elección.

De este modo, el Consejo de Estado ha sido enfático al declararse inhibido para conocer sobre las demandas que se han formulado por presuntos daños antijurídicos producidos por la voluntad del constituyente y ha sido reiterativo en las razones aducidas para afirmar tal impedimento.

1995, exp. 10592, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; 23 de febrero de 1996, exp. 11242, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

72 La Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 26 de enero de 1996, exp. 10243, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, señaló la imprecisión de afirmar que esta figura corresponde a la de revocatoria del mandato, puesto que se trataba de un «receso» del congreso elegido en 1990.

73 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2004, exp. 12551, M.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez.

74 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de enero de 1996, exp. 10243, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

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2.2. POSICIÓN GARANTISTA: EL ESTADO ES RESPONSABLE CUANDO EL CONSTITUYENTE EXCEDE SUS LÍMITES

Pese a que en Colombia la jurisprudencia contencioso administrativa no ha aceptado la responsabilidad del Estado por el ejercicio de la función constituyente, hoy se plantea la discusión de manera diferente, pues se ha revaluado la naturaleza y el alcance de la reforma constitucional ejercida por el poder constituyente originario, que si bien se justifica en el principio democrático, se encuentra relativizado a la luz de las dinámicas de la globalización internacional del derecho que buscan la protección reforzada de los derechos humanos, no sin deficiencias y obstáculos relevantes.

Lo cierto es que las dinámicas de globalización obedecen a una multiplicidad de procesos de integración de carácter mundial75 que se manifiestan de manera simultánea en los ámbitos económico, sociocultural y político. En el campo económico, tales dinámicas se observan en la liberalización de la lógica del mercado respecto de los controles estatales, la expansión del comercio multilateral y la inversión extrajera. En el ámbito sociocultural, en la libre circulación y el fácil acceso a la información a través de los medios masivos de comunicación y gracias a los desarrollos tecnológicos. Y en el escenario político, la globalización ha implicado la revaluación del concepto de soberanía y la creación de organismos supranacionales autores de derecho bajo intereses, en principio, de índole global, uno de ellos: el respeto y promoción de los Derechos Humanos.

Para proponer los casos en los que sería viable hacer algún tipo de juicio por la responsabilidad del Estado, derivada de los daños que pueda ocasionar el poder constituyente originario, es necesario hacer un análisis teniendo en cuenta que pese al atributo de soberanía y al carácter ilimitado que se le ha asignado, el poder constituyente hoy en día no puede ser tomado aisladamente a nivel local, sino que debe circunscribirse a las dinámicas internacionales que más allá de un orden positivo exigen el reconocimiento de valores superiores, principios y derechos de rango internacional; de ahí que se hable del pacta sunt servanda, de la libertad, la igualdad, la justicia, la dignidad, entre otros.76 Es a partir de dichas manifestaciones del Derecho Internacional, y de su reconocimiento como transversal a los ordenamientos jurídicos nacionales, que es posible plantear el debate sobre la responsabilidad estatal por el desconocimiento o extralimitación de estos mínimos, los cuales propugnan por la protección, respecto y garantía de los derechos inalienables de los seres humanos.

Así las cosas, corresponde analizar la posibilidad de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado por el ejercicio ilimitado del poder constituyente, a partir de la diferenciación del ejercicio de este como originario y como derivado, en la reforma o sustitución de la Constitución, con el fin de exponer en qué casos eventualmente el Estado sería responsable por un ejercicio irregular del poder constituyente originario.

75 Cf. CÓRDOBA ELÍAS, Juan Pablo, “Reflexiones sobre la globalización y el Estado Nación contemporáneo, en Globalización y derechos humanos, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2003, p. 32.

76 Cf. TAPIA VALDÉS, Jorge, “Poder Constituyente irregular: Los límites metajurídicos del poder constituyente originario”, en Revista Estudios Constitucionales N° 2, Santiago de Chile, 2008, p. 15.

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2.2.1. R EFOR M A O SUSTIT UCIÓN DE L A CONST IT UCIÓN. Una reforma constitucional se sustenta en la necesidad de acoplar los preceptos normativos a la realidad cambiante, por esto, ninguna carta puede pretender una permanencia indefinida, sin posibilidad de perfeccionamiento o ajuste. Sin embargo, lo anterior no debe ser entendido de manera absoluta, porque la reforma continua de una Constitución implica la desnaturalización de la misma, en tanto no establece pautas que dirijan y orienten todo el ordenamiento jurídico conforme a unos fines establecidos por la fórmula política adoptada por el constituyente, sino que más bien se convierte en un producto coyuntural, que no permite marcar los derroteros sobre los cuales debe erigirse el orden político, económico y social de un Estado77.

El mayor o menor grado de reforma de la Constitución define que tan rígida o flexible es, de manera que, si una Constitución consagra cláusulas expresas y detalladas de intangibilidad se entenderá que está investida de rigidez elevada; por el contrario, si una Constitución no contempla cláusulas expresas de intangibilidad y considera procedimientos que le permiten reformarse y en esa medida adecuarse a la realidad social, se entenderá que es una Constitución relativamente flexible.

La tendencia contemporánea es que las constituciones dispongan de mecanismos que permitan acomodar sus preceptos a la realidad social cambiante, previa observancia de los procedimientos y formalidades establecidas por el ordenamiento jurídico. En ciertos casos, los textos constitucionales incorporan cláusulas de intangibilidad expresas que limitan el ejercicio de la reforma constitucional, y en otros, por el contrario, es posible la reforma atendiendo a los procedimientos que define la Constitución para adecuarse a la realidad social78.

Lo anterior lleva a estudiar el alcance del poder constituyente, en la medida en que su potestad de reforma constitucional se encuentra radicada en él, la cual puede llegar incluso a instaurar un nuevo orden jurídico (poder constituyente originario) o reformar el orden existente para adecuarlo a la realidad social (poder constituyente derivado). De esta distinción es necesario resaltar que el poder constituyente derivado, a diferencia del poder constituyente originario, está sometido a límites previstos por el propio constituyente originario en el ordenamiento jurídico, ya que, si bien se le ha conferido la competencia de realizar reformas a la Constitución, no es posible una sustitución constitucional79 por esta vía.

Entonces, puede considerarse que en Colombia hay diversos preceptos constitucionales que son susceptibles de reforma, pero solo a través de los procedimientos agravados que el mismo texto constitucional contempla para garantizar su supremacía constitucional, a saber: (i) el congreso a través de actos legislativos, (ii) la asamblea constituyente y (iii) el pueblo a través de referendo80.

77 RAMIREZ CLEVES, Gonzalo, Los límites a la reforma constitucional y las garantías, Límites al poder constituyente, Los derechos fundamentales como paradigma, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 43-47.

78 Cfr. PRIETO SÁNCHÍS, Luis, Ideología e interpretación jurídica, Tecnos, Madrid, 1994, pp. 106 -107.

79 Ibíd., p. 49-54.

80 Los artículos 374 y siguientes de la Carta Fundamental establecen los mecanismos de su reforma y fijan los procedimientos que deben adoptarse para darle validez a la misma.

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Tanto el ejercicio del poder constituyente originario como el poder constituyente derivado, deben sujetarse a los procedimientos señalados en las normas estatuidas de convocatoria, deliberación y aprobación para que adquieran validez.

Tratándose del poder constituyente derivado, es necesario precisar que este debe sujetarse a los límites impuestos por el poder constituyente originario y básicamente a los límites competenciales que le permiten realizar la reforma de preceptos constitucionales, sin que ello implique la sustitución de la Constitución. La jurisprudencia nacional ha puesto en evidencia que la reforma constitucional puede degenerar en sustitución total o parcial de la Constitución; el primer caso resultaría si la Constitución anterior a la reforma aparece opuesta o integralmente diferente a la que resultó después de la reforma, a tal punto que ambas resultan incompatibles; y, en el segundo, cuando la sustitución es parcial al introducirse reformas básicas a la Constitución, caso en el cual un eje definitorio de la identidad constitucional es reemplazado por otro opuesto o integralmente diferente81.

En todo caso, el poder constituyente derivado está sujeto, tanto a límites formales, expresados en los procedimientos que debe seguir para que la reforma sea válida, como a límites materiales; por cuanto la reforma no puede implicar una sustitución constitucional.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia, mediante una interpretación no literal de las funciones de la Corte Constitucional, al estimar que la competencia del órgano que reforma la Constitución es un problema de procedimiento82, ya que, si el congreso sustituye la Constitución está haciendo uso de facultades que solo han sido reconocidas al constituyente primario, así la Carta no lo diga expresamente83.

Tratándose del poder constituyente originario, no es posible determinar con facilidad los límites a los que está sujeto, dado que su fundamento descansa en la soberanía popular y esta, a su vez, le impregna un carácter ilimitado y extraordinario al ejercicio del poder constituyente originario. No obstante, al repensar el concepto de soberanía popular a la luz del Derecho Internacional y de las dinámicas de globalización jurídica, es posible reconocer la existencia de límites materiales implícitos a los que estaría sujeto el poder constituyente originario.

En efecto, al circunscribir la actuación del poder constituyente originario en una estructura jurídico política de carácter democrático, como lo sería la colombiana, habría que replantear la condición ilimitada que tradicionalmente se le ha otorgado al poder constituyente originario, en la medida en que en un contexto democrático no es admisible un poder ilimitado y sin ningún tipo de control, lo cual es propio de regímenes totalitarios. Por lo anterior, es preciso visualizar límites y escenarios posibles a los que podría estar sujeto aún el soberano en un contexto democrático.

81 Corte Constitucional, sentencia C- 1040 de 2005, magistrados ponentes Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy, Humberto Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Hernández.

82 A partir del año 2003, con la sentencia C - 551 de 2003, se construyó un nuevo concepto de las competencias de la Corte Constitucional para decidir sobre demandas que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, ya que si bien la misma limita el control a vicios de procedimiento, la Corte puede aplicar un test de sustitución sobre el acto reformatorio para verificar si por esta vía se sustituye la Constitución.

83 Cfr. CAJAS SARRIA, Mario, El control judicial a la reforma constitucional: Colombia, 1910-2007, Universidad ICESI, Cali, 2008, pp. 104-108.

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2.2.2. LÍMIT ES A L EJERCICIO DEL PODER CONST IT U Y EN T E OR IGINA R IO. Tal como

lo han sostenido algunos autores: «el problema de la reforma aparece como una cuestión de equilibrio»84, bajo la cual no se impide el ajuste de la Constitución a la realidad, pero sí se establecen mecanismos que dificultan la reforma circunstancial para evitar despojar a la Carta Superior de su naturaleza y jerarquía normativa.

Sobre el particular, Risso ha sostenido que la noción tradicional del poder constituyente y de la soberanía impide que dicho equilibrio se materialice, en tanto se consideran ilimitados, inalienables e intangibles por provenir de la voluntad popular. Sostiene también que el equilibrio solo puede ser visibilizado y garantizado si se respetan ciertos límites por parte del poder constituyente85.

Siguiendo a dicho autor, existen límites normativos internos que la misma norma constitucional prevé para la reforma, los cuales pueden suponer o no la existencia de normas intangibles o pétreas que pueden estar implícitas o expresas en la Constitución, para prohibir o limitar la modificación de determinadas materias. E igualmente existen límites extra-constitucionales ligados a fronteras que no surgen de la propia norma constitucional, sino de otras fuentes dentro de las cuales se encuentran los derechos humanos: el bloque de constitucionalidad, el derecho internacional y en particular el principio del ius cogens.

Dentro de esta clasificación también es posible identificar los límites formales que están referidos al procedimiento y los límites materiales establecidos por los valores, principios y derechos que determinan el ordenamiento jurídico.

En este sentido, vale la pena resaltar que, en nuestro orden jurídico, la Carta contempla límites formales para el constituyente derivado que están dados por los procedimientos agravados de reforma constitucional, los cuales deben observarse para que sea considerada válida; no así, límites materiales expresos, pues incluso la competencia que tiene la Corte Constitucional para revisar los actos reformatorios de la Constitución se circunscribe a la verificación de la observancia de los procedimientos y de la competencia en estricto sensu que el ordenamiento les ha conferido para realizar la reforma.

Es importante precisar que la Constitución no establece ningún límite formal ni material expreso para el poder constituyente originario, dado que este es el poder que crea y le da origen al orden jurídico en virtud del atributo de soberanía que se le ha conferido. Sin embargo, a partir del planteamiento de Risso sobre la existencia de límites extra-constitucionales implícitos y expresos, es posible concebir que dicho poder, al estar inscrito en un régimen democrático, está sujeto a límites no dados por el ordenamiento interno, sino por el Derecho Internacional, los Derechos Humanos y el ius cogens.

2.2.2.1. El principio de ius cogens como límite general del poder constituyente. El ius cogens hace referencia al derecho imperativo de carácter internacional y está contemplado en el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969, en los siguientes términos: «una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la co84 RISSO, Martín, “Responsabilidad del Estado por los daños causados en el ejercicio del poder constituyente”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay, Montevideo, 2005, p. 52.

85 Ibíd, p. 52.

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munidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter»86 . Tal como lo señala Cebada Romero87, el ius cogens incorpora valores fundamentales para la comunidad internacional, que trascienden el consentimiento particular de los Estados singularmente considerados y sirven como criterio de validez de las normas; en tal sentido, limitan la autonomía de la voluntad e imponen el más fuerte límite a la discrecionalidad de los Estados dentro del escenario internacional88. De lo anterior, se colige que los Estados no pueden sustraerse al cumplimiento de estas normas y las obligaciones que generan son siempre de carácter erga omnes. Por lo tanto, toda violación de las normas imperativas que hacen parte del ius cogens, acarrea responsabilidad internacional de los Estados infractores.

Al respecto, es oportuno señalar las características del ius cogens89: Pertenecen al Derecho Internacional general.

Son aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto, como normas que no admiten acuerdo en contrario, es decir, se trata de normas inderogables. c. Solo pueden ser modificadas por normas del mismo carácter. d. Todo acto jurídico unilateral, bilateral o multilateral que se oponga a la norma de ius cogens es nulo absolutamente. a. b.

Si bien no se establece de manera expresa qué normas hacen parte del ius cogens, en términos generales, lo conforman las siguientes: Aquellas que tutelan los derechos humanos de la persona humana.

Las que tutelan los derechos de los pueblos a su autodeterminación y de los Estados a su respeto; • Las que tutelan los intereses de la comunidad internacional y; • Todas aquellas que prohíben el uso de la fuerza.

A partir de lo expuesto anteriormente, podemos afirmar que un límite al poder constituyente serían todas aquellas normas que protegen los derechos humanos por hacer parte del ius cogens y, por lo tanto, son normas de carácter imperativo indisponibles de manera unilateral. Asimismo, al identificar al ius cogens como límite al poder constituyente, es • •

86 Cf. ÁLVAREZ ZÁRATE, José Manuel, «Una perspectiva desde los Derechos Humanos y el ius cogens: el acceso a medicamentos», El Otro Derecho, número 33, diciembre de 2005, ILSA, Bogotá, p. 60.

87 Cf. CEBADA ROMERO, Alicia. «Los conceptos de obligación erga omnes, ius cogens y violación grave a la luz del Nuevo Proyecto de la CDI sobre responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos», 4 Revista Electrónica de Estudios Internacionales (2002), http://www.reei.org/reei4/Cebada.PDF (29/4/2012).

88 Cf. CASADO RAIGÓN, Rafael, Notas sobre el ius cogens Internacional, Córdoba, 1991, p. 11.

89 Cf. ACOSTA LÓPEZ, Juana Inés y DUQUE-VALLEJO, Ana María, “Declaración universal de derechos humanos ¿norma de ius cogens?”, Revista Colombiana de Derecho Internacional, N° 12: 13-34, Bogotá, 2008, pp. 16-19. Igualmente en: http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/documents/01DECL ARACIONUNIVERSALDEDERECHOSHUMANOS.pdf (21/03/2012).

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menester hacer énfasis en el carácter erga omnes de las obligaciones que de él surgen; la sujeción de todos los sujetos de derecho internacional al ius cogens posibilita la oportunidad de reclamar la responsabilidad por cualquier violación de las normas imperativas que lo conforman. Este carácter no se asume de forma arbitraria, sino que tiene asidero en dos presupuestos básicos, por un lado, el compromiso que adquieren los sujetos de derecho internacional dentro del escenario transnacional y, por otro, la relevancia que tienen para la comunidad internacional los valores que se protegen mediante estas normas.

Es necesario precisar que no todas las disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o de ius cogens son normas imperativas. Sin embargo, algunas han sido reconocidas expresamente por la jurisprudencia internacional, verbi gratia, la Corte Interamericana ha concluido que la prohibición de la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes90, y el principio de igualdad y no discriminación91, han ingresado al dominio del ius cogens o normas imperativas de derecho internacional.

Ahora bien, de cara a la responsabilidad del Estado constituyente, es importante resaltar que si una disposición constitucional viola o transgrede una norma de ius cogens la consecuencia sería su invalidez. Empero, el problema radica en que el Derecho Internacional público no ha diseñado garantías concretas que permitan ese control abstracto de las normas constitucionales —ello por el principio de soberanía nacional—, razón por la cual este tipo de control jurídico internacional se ha formulado y abierto camino en casos particulares en donde se constata una violación de derechos humanos. Por ejemplo, la jurisprudencia interamericana ha avanzado en el diseño de un control de convencionalidad92 de las normas internas frente a la contradicción de disposiciones domésticas que violen una norma convencional.

Por lo anterior, es preciso abordar el estudio de los Derechos Humanos como límite al poder constituyente, y la existencia de responsabilidad en caso de vulneración de los mismos.

90 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago, sentencia de 11 de marzo de 2005 (Serie C), No. 123, párr. 100. http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/Caesar_21_11_07. pdf (29/3/2012).

91 La Corte Interamericana de derechos humanos «considera que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición. Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general.

En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens». Corte Interamericana de Derechos Humano, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, «Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados», párr. 101.

92 QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando, «El control de convencionalidad y el sistema colombiano», p. 166 y ss.http://urosario.academia.edu/ManuelFernandoQuincheRam%C3%ADrez/Papers/441016/El_ control_de_convencionalidad_y_el_sistema_colombiano (29/3/2012).

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2.2.2.2 Los Derechos Humanos: límites específicos al poder constituyente originario. Los derechos fundamentales constitucionales y los Derechos Humanos en general son conquistas de la humanidad frente al ejercicio arbitrario y desmedido del poder del Estado y, por lo tanto, son límites frente al soberano. Estos derechos juegan un papel trascendental en los Estados democráticos, puesto que en ellos está fincada su legitimidad; a través de estas reivindicaciones se busca la cristalización histórica de una concepción moral que sitúa como eje central de la sociedad política la dignidad humana y los valores de libertad, igualdad y solidaridad como cauces para alcanzarla. De allí, la idea de los Derechos Humanos como prerrogativas frente al Estado o límites contra el poder político93.

Los derechos fundamentales se configuran como derechos constitucionales, en la medida en que las constituciones políticas les dan fuerza normativa; derechos y orden constitucional son categorías interdependientes, es decir, el uno no puede subsistir sin el otro, la Constitución no puede entenderse al margen de los derechos fundamentales94. Esta fue la razón histórica de las constituciones en la modernidad: reconocer y garantizar derechos y, con ello, limitar la actuación del poder político, al cual se lo identificó como una amenaza para los asociados95.

En esa medida, siendo los derechos fundamentales una parte cardinal del Estado de derecho, el constituyente primario no estaría habilitado para vulnerarlos, puesto que sería socavar los presupuestos básicos que permiten la toma de decisiones democráticas. En este sentido, es razonable esperar que la Constitución que elabore sea igualmente democrática y produzca un orden político jurídico sobre fundamentos con el mayor consenso posible. Es decir, el acto constituyente no es un salto al vacío, donde es posible desconocer los esfuerzos de la humanidad contra toda forma de barbarie y tiranía.

Desde la declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), los derechos fundamentales limitan todas las construcciones jurídicas como las constituciones y definen su existencia96, lo que significa, en sentido fuerte, que no existe Constitución si esta no establece derechos y garantías para los asociados.

Por otra parte, el soberano en el ejercicio de la función constituyente actúa como autoridad máxima del Estado, y en tal sentido se encuentra vinculado con los compromisos que este haya adquirido en el marco del Derecho Internacional; desconocer estos compromisos conlleva un alto costo político e implica, sin lugar a dudas, la responsabilidad internacional del Estado. En este sentido, como lo sostiene Risso, adquieren especial relevancia los límites derivados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como argumento principal para sustentar un juicio de responsabilidad por el ejercicio del poder constituyente, tal 93 Cf. DE ASIS, Rafael, Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder, Dykinson, Madrid, 2000, p. 17; FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. P. A. Ibáñez y A. Greppi, Trotta, 5ª edic., Madrid, 2006, pp. 37 y 38.

94 �������������������� Cf. RAMIREZ CLEVES, op cit., p. 117.

95 Cf. MCILWAIN, Charles Howard, Constitucionalismo antiguo y moderno, trad J.J Solozábal, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 155 y s.s.

96 El artículo 16 de la declaración prescribe en forma rotunda: “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”.

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como ya ha sucedido en algunos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que se analizarán en detalle.

En cuanto a los Derechos Humanos como límites extra-constitucionales, Nogueira señala que estos: «son inherentes a la dignidad de la persona humana, por el solo hecho de ser un ser humano, y no dependen de la nacionalidad ni del territorio, ni pueden estar limitados o desconocidos con invocaciones a la soberanía estatal o al poder estatal»97, de lo cual puede inferirse que no se circunscriben a los restringidos límites territoriales del Estado, sino que adquieren una categoría internacional, cuya consecuencia inmediata es la relativización del concepto de soberanía, «admitiéndose así, límites al derecho interno derivados de los compromisos internacionales y principios universales asumidos por los estados»98.

Tras la crisis humanitaria vivida en la Segunda Guerra Mundial, y aún antes, se produjo el importante proceso de reconocimiento global de los Derechos Humanos en una serie de declaraciones y tratados internacionales que reconocen a la persona como centro y sujeto de derecho internacional, y en especial del Derecho Internacional de los Derechos Humanos99*.

La ratificación de estos tratados por parte de los Estados implica la obligación de cumplirlos independientemente de su jerarquía normativa en el derecho interno,100 que, generalmente, está dada por la Constitución. No obstante, es importante resaltar en este punto que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha presentado un desarrollo ostensible, por cuanto ha pasado por un proceso de constitucionalización y se le ha considerado como elemento transversal del llamado bloque de constitucionalidad o de aquellas normas que a pesar de no estar expresas en la Carta Constitucional ostentan tal jerarquía. Este avance ha permitido que en muchos países se «postule el rango constitucional de todos los derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales, basándose, exclusivamente en la concepción de que los derechos son inherentes a la personalidad humana»101.

La consecuencia directa de esta consideración es la irrupción de los tratados internacionales en el sistema de fuentes del derecho interno de los Estados, en donde incluso se faculta al funcionario judicial para interpretar los derechos atendiendo a la fuente que mejor los proteja y garantice, lo que es compatible con el principio de progresividad de los Derechos Humanos que se manifiesta en la constante evolución de la protección de los derechos en disposiciones normativas, tanto nacionales como internacionales102.

97 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, «Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: doctrina y jurisprudencia», Ius et Praxis, año 9, N° 1, 2003, p. 406.

98 AYALA, Carlos, «La jerarquía constitucional de los tratados relativos a derechos humanos y sus consecuencias», Memorias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Instituto de Investigaciones jurídicas-UNAM, México, 2002, p. 39.

99 * Entre dichos tratados se destacan: la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la Convención Europea de los Derechos humanos de 1953, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, entre otros.

100 Ibíd, p. 40.

101 CAJARVILLE PELUFFO, Juan. �������������������������������������������������������������������������� «Reflexiones sobre los principios generales de Derecho en la Constitución Uruguaya», en Estudios jurídicos en memoria de Alberto Ramón Leal, F.C.U., Montevideo, 1996, p. 35 102 Cf. UPRIMNY, Rodrigo y GUARNIZO, Diana. ¿Es posible una dogmática adecuada sobre la prohibición

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El hecho de que los tratados internacionales en materia de derechos humanos reconozcan a la persona humana como centro y sujeto del Derecho Internacional, y estos sean constitucionalizados a través del bloque de constitucionalidad103, implica que ya no se puede partir de una potestad soberana ilimitada para el Estado, en tanto los derechos humanos de carácter universal se convierten en límites que no pueden ser desconocidos con base en el ejercicio del poder constituyente, ni originario ni derivado104. Una posición contraria, tendría como consecuencia la posibilidad de implantar la tortura, el genocidio y otros crímenes de lesa humanidad, arguyendo un derecho interno y hasta constitucional, en contravía al derecho supranacional, que se ha preocupado por establecer una conciencia ética y jurídica universal y normas mínimas de respeto a la dignidad humana.

A criterio de Risso, cuando la norma constitucional producto del ejercicio del poder constituyente, bien sea originario o derivado, sea inválida por violar los Derechos Humanos contenidos en los tratados internacionales y asimismo cause daños, el Estado debe considerarse responsable e indemnizar a los perjudicados.

De otro lado, es importante anotar que en materia de Derecho Internacional de los Derechos humanos, se ha establecido la responsabilidad internacional objetiva por el incumplimiento de obligaciones internacionales independientemente de la verificación de la culpa y la ocurrencia material del daño, de allí que solo baste con proferir una norma que aunque sea constitucional y manifestación del poder constituyente originario o derivado, al Estado se le impute responsabilidad con las consecuencias jurídicas correspondientes —por ejemplo, reparación pecuniaria y simbólica—, es decir, el «incumplimiento de una obligación convencional atinente a cualquiera de los derechos protegidos, acarrea per se e ipso facto la configuración o el surgimiento de la responsabilidad internacional del Estado»105. Dichas obligaciones internacionales consisten en la armonía entre las leyes nacionales y los pactos internacionales, la adecuación del derecho interno a la normativa internacional y la legislación necesaria que debe proferir cada Estado para dar cumplimiento a los compromisos del derecho internacional, los cuales se consagran en los artículos 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La responsabilidad objetiva «se enfatiza en el elemento de la diligencia debida por parte del Estado, del control que debe ejercer sobre todos sus órganos y agentes para evitar la violación de los Derechos Humanos consagrados»106, es decir, encarna un deber de prevención y se prefiere a la responsabilidad subjetiva, pues resulta difícil verificar un «dolo presunto» en el Estado. de regresividad? Un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana, en http://www.dejusticia.org/ index.php?modo=interna&tema=derechos_sociales&publicacion=180 (21/05/2012).

103 Para un estudio del bloque de constitucionalidad a partir de la experiencia colombiana, ver: UPRIMNY, Rodrigo, «El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal» en Daniel O´Donnell, Inés Margarita Uprimny y Alejandro Villa (Comp.), Compilación de Jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, volumen I, Oficina Alto Comisionado de ONU para los Derechos Humanos, Bogotá, 2001, p. 112 y ss.

104 RISSO, Martín, op cit., p. 67.

105 CANÇADO TRINDADE, Antônio A., »Derecho Internacional de los Derechos Humanos, esencia y trascendencia», Voto ante la Corte Interamericana de Derechos humanos Caso El amparo vs. Venezuela, México, 2007, p. 145 106 Ibíd p. 144.

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Ahora bien, en el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos existen dos importantes pronunciamientos de control judicial internacional a disposiciones constitucionales de estados sujetos a su jurisdicción: el primero, revisó la convencionalidad de las leyes de amnistía e indulto en casos de procesos de transición a la democracia (2.2.2.2.1)107 y el segundo, revisó disposiciones constitucionales violatorias de la convención (2.2.2.2.2).

Ambas decisiones se justificaron en el deber de dar cumplimiento a la obligación de adecuar el ordenamiento jurídico interno a la luz del respeto y garantía de los Derechos Humanos sustanciales consagrados en la convención (artículos 1.1. y 2).

2.2.2.2.1. Caso Barrios Altos vs. Perú. Un caso particular que refleja la discusión en torno a la responsabilidad internacional del Estado por el ejercicio del poder constituyente, originada por el desconocimiento y violación de los Derechos Humanos, es el analizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos —en adelante Corte Interamericana— en el caso Barrios Altos vs. Perú, en el que se consideró al Estado responsable por unos hechos acaecidos durante el gobierno de Alberto Fujimori y unas leyes de amnistía, aún cuando estas se hubieren desarrollado en el marco de las decisiones del Congreso Constituyente Peruano.

A continuación se expondrá el contexto y los hechos del caso que motivaron la discusión y el análisis realizado por la Corte Interamericana para declarar responsable al Estado peruano.

Sendero Luminoso es un grupo revolucionario peruano de ideología maoísta, que se conforma en 1960, y más adelante, durante la década de 1980, desata un conflicto armado dentro del país. Sus acciones y reivindicaciones fueron condenadas por el Estado peruano; para contrarrestarlas, el gobierno de Fujimori conformó un «escuadrón de eliminación» con miembros del Ejército Nacional llamado Grupo Colina, que llevó a cabo graves violaciones a los Derechos Humanos. Una de ellas fue la masacre ocurrida en el vecindario Barrios Altos de Lima que produjo varias ejecuciones extrajudiciales y otras lesiones a varias personas, todas ellas acusadas de ser militantes del grupo insurgente.

Ante estos hechos, el Senado peruano se preocupó por el esclarecimiento de los hechos e inició una investigación; sin embargo, esta no pudo ser continuada, porque el congreso fue disuelto en 1992 por el presidente que al mismo tiempo creó un «Congreso Constituyente Democrático», órgano que pasó por alto la masacre.

A pesar de que se iniciaron investigaciones judiciales por esos hechos, no fue posible declarar responsables a quienes ejecutaron la masacre ni reparar a las víctimas, ya que, el Congreso Constituyente expidió leyes de amnistía (Leyes N° 26479 y 26492) que eximieron de la responsabilidad a policías, militares y civiles que hubieren participado o cometido violaciones de Derechos Humanos entre 1980 y 1995, aun cuando estos no hubiesen sido 107 En sentido similar, ver los casos: Caso La Cantuta vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Fondo, reparación y costas) (Serie C), No. 162; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) (Serie C), No. 154; Caso Gómez Luna y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) (Serie C,) No. 219; Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011 (Fondo y Reparaciones) (Serie C), No. 221.

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investigados. De esta manera, se eliminó la posibilidad de que los jueces nacionales se pronunciaran sobre la legalidad o ilegalidad de las leyes de amnistía108.

En aplicación de dichas leyes se archivaron todas las investigaciones judiciales iniciadas contra los militares, lo que evitó la declaratoria de responsabilidad penal de estos e impidió a las víctimas el acceso a la verdad, a la justicia y a la reparación.

Ante la violación flagrante del Derecho a la vida, a la integridad personal, a la protección judicial y a las garantías judiciales de las víctimas, en el curso del proceso de responsabilidad internacional del Estado peruano ante la Corte Interamericana, dicho Estado se allanó a los cargos, aceptó su responsabilidad por la violación a los Derechos Humanos y planteó fórmulas de arreglo amistoso para la reparación integral de las víctimas. La Corte admitió el reconocimiento de responsabilidad y consideró que: Son inadmisibles las leyes de amnistía y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, que estén dirigidas a impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves a los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos109.

Dichas leyes, también llamadas de autoamnistía, condujeron a la indefensión de las víctimas y la perpetuación de la impunidad, lo cual es incompatible con las normas de la convención americana.

Como consecuencia de dicha incompatibilidad, la Corte, de manera unánime, sustrajo los efectos jurídicos a las leyes de amnistía, aceptó el reconocimiento de la responsabilidad internacional del Estado peruano y le impuso la obligación de investigar los hechos para determinar los responsables y reparar a las víctimas.

El juez Cançado Trindade en su voto concurrente manifestó que las leyes de autoamnistía son una afrenta al derecho a la verdad y a la justicia, toda vez que impiden constatar la violación a las obligaciones internacionales generales de garantizar los Derechos Humanos protegidos por la convención y, en consecuencia, son incompatibles con dicho tratado. El corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, permite dilucidar que no todo lo que tiene carácter de legalidad o constitucionalidad en el derecho interno, es válido para el ordenamiento jurídico internacional, y sobre todo cuando están en juego valores superiores como la verdad y la justicia, de lo cual se deduce que las leyes de autoamnistía promulgadas por el constituyente no tienen aceptación en el Derecho Internacional110.

Lo anterior significa que dicha normatividad, aún producida por el constituyente, afecta derechos inderogables que recaen en el ámbito del ius cogens o mínimo universalmente 108 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 14 de marzo de 2001, Caso Barrios Altos vs. Perú.

109 � Ibíd., p. 15.

110 �������������������������������������������� Voto concurrente del Juez Antonio Cançado, op cit.

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reconocido, lo cual hace que no tengan validez jurídica y sean más bien fuente de un acto ilícito internacional que compromete la responsabilidad internacional de Estado. Es decir, se percibe un proceso en el cual el Derecho Internacional, al menos en el Sistema Interamericano, tiende a dejar de ser estatocéntrico para transformarse en antropocéntrico «situando al ser humano en posición central y teniendo presentes los problemas que afectan a la humanidad como un todo»111. Este antropocentrismo implica la conformación de una conciencia jurídica universal, que trasciende a una justicia objetiva y se manifiesta en que los Derechos Humanos son emanados directamente del Derecho Internacional y no pueden estar sometidos a las vicisitudes del derecho interno112.

Otro aspecto que resulta relevante es la interpretación extensiva que se hace de la cláusula Martens propia del Derecho Internacional Humanitario al ámbito del Derecho Internacional de los Derechos humanos y hasta del Derecho Internacional general. Dicha cláusula señala que no todo lo que no esté expresamente prohibido en las convenciones de Derechos Humanos (y de derecho internacional humanitario) puede estar permitido113, lo cual la sitúa en el plano de las fuentes materiales de Derecho Internacional, cuyas exigencias pertenecen al ius cogens y pretenden hacer visible una conciencia ética y jurídica de la humanidad.

De lo anterior, se puede concluir que el poder constituyente, ya sea directo o derivado, se halla limitado por los Derechos Humanos en el marco del Derecho Internacional de los Derechos humanos y el bloque de constitucionalidad y, en caso de que sobrepase estos límites, es posible declarar al Estado como responsable internacional.

2.2.2.2.2. Caso «La última tentación de Cristo» vs. Chile. Otro pronunciamiento relevante es el realizado por la Corte Interamericana, al considerar que puede existir responsabilidad internacional del Estado por actos u omisiones de cualquier poder u órgano público en el que se violen normas de la Convención Americana de Derechos Humanos o, en general, normas que hagan parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.114 Esta concepción sobre la responsabilidad del Estado se produjo a raíz de una decisión judicial de Chile que dejó sin efectos una resolución administrativa que autorizó la exhibición de la película “La última tentación de Cristo”. La prohibición de su exhibición se realizó con fundamento en el inciso final del artículo 19 número 12 de la Constitución, que establecía un sistema de censura previa a la exhibición y publicidad de las producciones cinematográficas. Esta censura se tradujo en la creación de un consejo de calificación cinematográfica con competencia para admitir o rechazar películas.

La discusión respecto a la responsabilidad del Estado por la prohibición de la exhibición de la película, se concentró en la violación del derecho a la libertad de expresión y del 111 Ibíd.

112 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva del 1 de octubre de 1999, serie A, N° 16.

113 ������������������������������������������������������������������������������ Cf. MIYAZAKI, S. «The Martens Clause and International Humanitarian Law», en Études et essais sur le Droit international humanitaire et sur les principes de la Croix-Rouge en l’honneur de J. Pictet (ed. Christophe Swinarski), Genève/La Haye, CICR/Nijhoff, 1984, pp. 438 y 440.

114 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 5 de febrero de 2011, caso “La última tentación de Cristo”, Olmedo Bustos y otros vs. Chile, p, 22.

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derecho a la información a través de la censura dispuesta por la Constitución, pese a que la Convención Americana sobre Derechos Humanos había sido ratificada por el Estado chileno y en esta, de manera expresa, se dispone que el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y expresión no puede estar sujeto a censura previa, sino a responsabilidades ulteriores que deben ser expresamente determinadas por la ley (artículo 13)115.

Adicionalmente, se hizo énfasis en la obligación de los Estados de respetar los derechos y libertades reconocidos en la convención, garantizar su libre y pleno ejercicio y adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos esos derechos, en caso de que no estén suficientemente garantizados en las disposiciones legislativas internas de los Estados. Con fundamento en estas obligaciones contempladas en la convención y cuyos efectos son vinculantes para los Estados parte, se realizó, a la luz del Derecho Internacional, el análisis de responsabilidad para el Estado chileno por la censura.

A propósito de esto el Derecho Internacional prescribe que: «un Estado que ha ratificado un tratado de Derechos Humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas»116.

Por otra parte, la Corte dijo que el Estado chileno, al mantener la censura cinematográfica en su Constitución, estaba incurriendo en incumplimiento de la normativa internacional, al no adecuar su ordenamiento legal interno a las exigencias de la convención ni garantizar la protección y efectividad de los derechos contemplados en la misma. Por lo anterior, ante una omisión manifiesta, se declaró al Estado responsable por la violación al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contenido en el artículo 13 de la convención y, en consecuencia, se ordenó modificar la Constitución con el fin de suprimir la censura previa117.

El juez Cançado Trindade, en su voto concurrente, realizó un análisis de las implicaciones jurídicas y del alcance de la posición adoptada por la Corte y refirió que ya en otros casos se había planteado la tesis de la responsabilidad objetiva del Estado por la aprobación y promulgación de normas que son contrarias a las obligaciones convencionales internacionales de protección, o por la no adecuación de su derecho interno para asegurar el fiel cumplimiento de tales obligaciones, o por la no adopción de la legislación necesaria para dar cumplimiento a estas últimas. Analizó también que con la simple existencia de una disposición legal de derecho interno se pueden afectar los derechos protegidos en la convención, sin que sea necesario esperar a que con ocasión de la aplicación de una norma de rango constitucional o legal se genere un daño adicional por la aplicación continuada de dichas normas. A su parecer, el daño puede ser tomado en cuenta para el propósito de la fijación de las reparaciones, pero no es «un prerrequisito para la determinación de que se cometió un acto internacionalmente ilícito»118 115 Ibíd. p 20.

116 Ibíd. p, 26.

117 Frente a las víctimas, la Corte estimó que la declaración de que el Estado es responsable de la violación del derecho a la libertad de expresión, es una forma de reparación y satisfacción moral; además, ordenó pagar una indemnización económica.

118 Voto concurrente del Juez Antonio Cançado, op cit., p. 9.

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En este orden de ideas, esta sentencia constituye un importante avance jurisprudencial en la medida en que se reconoce la responsabilidad internacional del Estado por actos u omisiones de cualquier poder u órgano público interno, lo cual abre la posibilidad de que se declare al Estado responsable por acciones y omisiones del poder constituyente cuando, en casos como el analizado, dicho poder sobrepasa los límites implícitos y explícitos impuestos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

2.2. 3 EL PROBL EM A DE L A COMPET ENCI A JU R ISDICCIONA L IN T ER NA. A pesar de

las críticas que se le puede formular a las instituciones de derecho internacional en relación con la insuficiente fuerza vinculante de su normatividad y de la injerencia de otros criterios o intereses que obstaculizan el cumplimiento o sanción por las violaciones de los Estados a sus mandatos, es preciso reconocer que en relación con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos la justicia internacional ha avanzado significativamente en el desarrollo de su mandato, hasta el punto de llamar a los Estados a responder objetivamente cuando el ejercicio de la función constituyente vulnera derechos básicos de los asociados, reconocidos y garantizados por la convención. Esta perspectiva, todavía en sus inicios, está indicando claramente, al menos, dos cosas: (i) que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los principios del ius cogens, imponen límites no solo al legislador ordinario, sino también al propio poder constituyente, ya sea originario o derivado; (ii) que en el caso de violaciones manifiestas de derechos consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos por parte de disposiciones constitucionales, se genera responsabilidad internacional del Estado, de carácter jurisdiccional que conlleva, entre otras decisiones, a que desaparezcan del orden interno dichas disposiciones. Lo anterior, significa que los Estados ya no pueden escudarse en una tradicional soberanía absoluta, sino que en realidad esta se relativiza en relación con las obligaciones internacionales de respeto, protección y garantía de los Derechos Humanos de los asociados, cuya exigibilidad es inmediata frente a todas las personas sujetas a la jurisdicción, sin discriminación alguna. Esto es así, por cuanto constituye un principio de Derecho Internacional que el incumplimiento de un compromiso internacional por parte de un Estado genera su responsabilidad, la cual se concreta en la obligación de reparar a la víctima en forma adecuada y, si es posible, de la forma restitutio in integrum; es decir, al estado de cosas previo a la violación119.

A diferencia de la Corte Penal Internacional que está instituida para juzgar y responsabilizar a individuos, las instituciones jurisdiccionales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, concretamente del Sistema Interamericano, tienen competencia para juzgar a los Estados y responsabilizarlos por su conducta cuando por acción u omisión han vulnerado sus compromisos internacionales. Según el artículo 63.1 de la Convención «cuando decida (la Corte) que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuen119 Cf. GÓMEZ MÉNDEZ, María Paula y MONTOYA SALAMANCA, Alexandra, «Verdad, justicia y reparación», en Colombia ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2006, p. 34-43.

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cias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos o el pago de una justa indemnización a la parte lesionada»120.

Sin lugar a dudas, la filosofía que orienta estos propósitos y fines se identifica en esencia con lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, que consagra una cláusula general de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que causen las autoridades públicas.

A partir de lo presentado anteriormente, es necesario abrir la discusión frente a la tesis clásica de la irresponsabilidad del Estado por el ejercicio de la función constituyente hasta ahora vigente a nivel interno en la justicia colombiana, toda vez que ya no es posible desconocer que el poder constituye tiene límites en relación con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el cual se encuentra incorporado en orden interno, conformando un bloque de constitucionalidad que vincula a todas las autoridades públicas.

En consecuencia, están dadas las condiciones para replantear la postura jurisprudencial asumida por la jurisdicción contencioso administrativa frente al orden constitucional, de declararse incompetente para juzgar las actuaciones del poder constituyente originario cuando es responsabilizado de daños antijurídicos a los asociados. El tema no es pacífico, pero no es posible desconocer que la justicia internacional es una jurisdicción residual, que solamente actúa cuando los mecanismos internos no responden de manera efectiva en la protección de los Derechos Humanos como normas fundamentales dentro del ius cogens. De lo que se trata, es de fortalecer los instrumentos de acceso a la justicia nacional, en virtud del principio pro homine.

120 Artículo 63.1, Convención Interamericana de Derechos Humanos.

B

CONC LUSION E S

No podía yo pensar que tus normas fueran de tal calidad que yo por ellas dejara de cumplir otras leyes, aunque no escritas, fijas siempre, inmutables, … No son leyes de hoy, no son leyes de ayer… son leyes eternas y nadie sabe cuándo comenzaron a regir. ¿Iba yo a pisotear esas leyes venerables, impuestas por los dioses, ante la antojadiza voluntad de un hombre, fuera el que fuera?

Defensa de Antígona ante el tirano Creón121 COMO LO R ECU ER DA L A T R AGEDI A de Sófocles, desde la antigüedad se ha reflexionado acerca de si el poder político en manos de las grandes mayorías es absoluto y sin límites. Si bien constituyó un gran avance democrático de la modernidad reconocer que el poder soberano reside exclusivamente en el pueblo del cual emanan las autoridades públicas, como así lo declara nuestra Carta Fundamental, siempre tendrá plena vigencia y actualidad la pregunta de si es posible considerar o no límites al poder constituyente. O mejor, ¿las consecuencias de las decisiones legítimas proferidas por el soberano deben ser necesariamente soportadas por los asociados, aún cuando les generen daños o lesionen sus derechos reconocidos y tutelados por el orden internacional o por el sistema jurídico nacional precedente?, ¿es preciso seguir defendiendo la tesis de la irresponsabilidad del poder constituyente en tales eventos? Son estas las grandes preguntas que ha asumido la presente investigación. A continuación se sintetizan las respuestas alcanzadas, las cuales están destinadas a aportar a un debate de gran actualidad, importante y necesario, más no a cerrarlo, desde luego, y son las siguientes:

Uno de los grandes avances en la construcción de una sociedad política democrática, lo constituye, sin lugar a dudas, el control judicial al poder estatal; este se manifiesta en dos grandes direcciones: por una parte, los mecanismos de control preventivos, destinados obstaculizar, frenar o impedir la materialización de las vulneraciones a los derechos de los asociados y, por otro, aquellos de naturaleza eminentemente restaurativa o reparadora, que se pueden activar en aquellos casos en los cuales dichas vulneraciones se han consolidado en daños y perjuicios. Unos y otros son 1.

121 Eteocles y Polinice –hermanos de Antígona, hijos de Edipo y Yocasta– se mataron entre sí, ante lo cual Creón, el tirano de Tebas, ordenó, bajo pena de muerte por desobedecimiento, que al primero se lo sepulte en forma digna por ser un héroe nacional y según el rito tradicional, mientras que al segundo se lo deje insepulto por haber traicionado a la ciudad. Antígona se negó a obedecer dicha ley y sepultó a su hermano, por lo cual fue condenada a la pena capital. SÓFOCLES, Las siete tragedias, tr. A. M. Garibay K., Porrúa, México, 1991, p. 195.

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imprescindibles para proteger a los asociados, y sus efectos disuasivos y pedagógicos trascienden al caso concreto. El instituto de la responsabilidad del Estado es un instrumento de la justicia reparadora que en los últimos 50 años ha ganado un importante espacio en el mundo occidental tanto en la comunidad de naciones, a través de los desarrollos del Derecho Internacional; como a nivel del derecho interno. Sin embargo, este proceso no ha estado exento de dificultades, insuficiencias y tropiezos.

El modelo de Estado de derecho constitucional, social y democrático, cuyo desafío es construirlo y consolidarlo, no admite inmunidades al control del ejercicio del poder público. La Constitución colombiana de 1991 está dirigida a este punto específico; de allí que la cláusula de responsabilidad estatal prescrita en el artículo 90, está destinada a abarcar la totalidad y generalidad de las funciones ordinarias y permanentes del poder público como la función ejecutiva, legislativa o jurisdiccional. Es el gran avance que se dio en la historia jurídica de nuestro país, frente al carácter irresponsable del Estado en una extensa mayoría de sus manifestaciones, cuando producía daños a los derechos e intereses jurídicamente protegidos de los asociados.

Antes de 1991, gracias a un importante e intrincado esfuerzo doctrinario y jurisprudencial, sin derecho positivo expreso, pudo ampararse a los afectados de los daños causados por el Estado-administrador, pero solamente en relación con dicha función pública. Los protagonistas fueron en su momento la justicia ordinaria, en cabeza de Corte Suprema de Justicia, y luego la jurisdicción contencioso administrativa, en cabeza del Consejo de Estado, a partir de 1964. La responsabilidad estatal, prescrita en el artículo 90 Superior, se encuentra en consonancia con el modelo filosófico y político del Estado social y democrático de derecho y, por ende, con los derechos fundamentales (a nivel interno) y con los Derechos Humanos (a nivel internacional), dentro de los que se destacan de manera especial la protección de la dignidad humana y la protección del principio de igualdad, desarrollados de manera amplia en el bloque de constitucionalidad.

2.

Hoy, el gran debate se presenta en relación con los daños que puede causar el Estado en ejercicio de la función constituyente. La posición jurisprudencial consolidada nacional, denominada en este trabajo «teoría clásica», sostiene que en Colombia no existe juez natural a nivel interno que pueda conocer y resolver las reclamaciones de daños formuladas por los asociados que provengan de decisiones del constituyente primario, toda vez que este se encuentra investido de un poder político soberano, originario por naturaleza y esencialmente ilimitado, en consecuencia, jurídicamente irresponsable. Pero, además, se ha afirmado que no es posible reclamar pretendidos «derechos adquiridos» en el tránsito constituyente, dado que, 3.

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el soberano no puede estar sujeto a ordenes jurídicos preexistentes, pues de lo contrario dejaría de serlo. Sin embargo, esta consideración en sí misma es entrar en materia, lo cual no correspondería a una decisión inhibitoria escueta y simple. En consecuencia, el poder constituyente es un poder ilimitable, irresponsable e incontrolable por un poder constituido como lo es el poder judicial interno. Más aún, cuando fue el propio constituyente de 1991 que su en el artículo 59 transitorio de la Carta contempló la imposibilidad de un control jurisdiccional frente a los actos de la Asamblea Nacional Constituyente. En estos términos, la posición de declarar la inexistencia de jurisdicción y competencia nacional frente a las demandas por daños producidas por la función constituyente parece fuerte y contundente.

El problema fundamental a enfrentar es si con los desarrollos del derecho internacional contemporáneo y con los avances del Estado constitucional en relación con el respecto, la protección y la garantía de los Derechos Humanos básicos, es posible seguir sosteniendo el poder soberano y sin límites del constituyente primario, tanto a nivel de la justicia nacional como de los sistemas transnacionales de justicia. Porque, si los daños que pueda causar el ejercicio del poder constituyente generan total inmunidad para el Estado, las víctimas no tendrían otra opción que soportarlos. La preocupación es manifiesta ante hipotéticas y no imposibles decisiones del soberano, cuyas grandes mayorías circunstanciales aprueben decisiones que afecten, restrinjan, suspendan o aún eliminen los derechos fundamentales de minorías o de personas o grupos específicos, como por ejemplo amnistías o indultos, o leyes de punto final que afecten los derechos de las víctimas a obtener justicia, verdad o reparación integral. Esto significaría que, en esencia, la más genuina, legítima e importante manifestación del poder público elude toda forma de responsabilidad; a diferencia de las autoridades constituidas que sí son responsables.

4.

Sin embargo, en la actualidad los postulados de soberanía y poder constituyente primario ilimitado sobre los cuales se cimienta la teoría clásica expuesta, están siendo revisados y reformulados desde la teoría jurídica y política, por lo que a la luz del Derecho Internacional y de las dinámicas de la globalización, parecen inadecuados como criterios teóricos para evaluar la asunción de la responsabilidad del Estado-constituyente. En efecto, el concepto tradicional de soberanía viene enfrentando importantes variaciones, puesto que se plantea que se encuentra sujeto a límites supraestatales que condicionan las amplias potestades que solían atribuírsele.

La redefinición de las fronteras del Estado abre paso a diferentes escenarios dentro de los cuales tendría que interactuar bajo nuevas dinámicas. El ámbito internacional es el escenario de actuación supraestatal donde la sujeción a

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imperativos universales traducidos en el ius cogens orientan la dinámica del concierto internacional y determinan los lineamientos a los cuales deben ceñirse los Estados. La indisponibilidad de tales imperativos hace que los actores del escenario internacional (específicamente los Estados) estén condicionados a parámetros aceptados e impuestos internacionalmente, entre otros, el respeto por los Derechos Humanos.

El vacío de control jurídico del poder constituyente en materia de daños se contrapone abiertamente con los compromisos adquiridos por el Estado a nivel internacional, en especial frente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el ius cogens. Esto significa que es inadmisible seguir sosteniendo un ejercicio del poder constituyente sin límites, puesto que sí existen restricciones creadas como garantía de la dignidad humana y del respeto hacia valores esenciales de la convivencia en una sociedad democrática. En consecuencia, la cuestión a resolver es cómo controlar jurídicamente su ejercicio y en quién reside este poder.

5.

Un aspecto muy importante a considerar es que la manifestación del poder constituyente, por naturaleza excepcional y extraordinaria, solo es posible y es jurídicamente viable como emanación misma del Estado, esto es, a través de los causes jurídico-políticos diseñados por el orden constitucional.

Es decir, se trata del ejercicio de una función al interior del propio Estado y no fuera de él, como ocurrió precisamente con el proceso constituyente de 1991 en Colombia. Situación diferente se presenta en aquellos casos en los cuales se produce una ruptura del orden político y jurídico por vías de hecho, que pueden generar un nuevo orden que se legitima a sí mismo ante la fuerza de nuevas circunstancias de poder político, y que, por ende, no se encuentra atado, en principio, al régimen anterior. El caso que centra nuestra atención no es este, sino aquel ejercicio del poder constituyente dentro del orden institucional previamente establecido, que no es más ni menos que la presencia del Estado en función constituyente. De aceptarse esta premisa, habría que concluir que este ejercicio no está excluido de los alcances del instituto de la responsabilidad estatal prescritos por el artículo 90 Superior, puesto que no hace ninguna salvedad en relación con la función constituyente como fuente de daños. De tal manera, la inexistencia de límites y controles a dicha función, de manera diferente a lo que ocurre con los poderes constituidos, desdibuja el alcance y las finalidades del instituto de la responsabilidad estatal.

6.

Es preciso aclarar que si bien el constituyente de 1991 se blindó sobre la posibilidad de control judicial a sus actos (artículo 59 transitorio de la Carta),

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esta decisión tiene alcances históricos ya consolidados, los cuales no pueden incidir en situaciones posteriores, esto es, no tienen la virtualidad jurídica de vocación de permanencia.

Si bien una respuesta jurídica que tiene la potencialidad de proteger a las víctimas de los daños producidos por el Estado por la función constituyente es la justicia internacional, específicamente en relación con Colombia el sistema americano de protección de los Derechos Humanos; (tal como ya se ha producido en algunas manifestaciones), podemos decir que dicha justicia es residual, pues solamente opera cuando los mecanismos internos han fracasado o han sido ineficaces. De allí, que es pertinente plantear la posibilidad de que los jueces nacionales competentes asuman el conocimiento y decisión en relación con las reclamaciones de daños causados por el ejercicio de la función constituyente bajo la consideración de que se trata de la protección y garantía de derechos inalienables de los asociados, fincada a la jurisdicción contencioso administrativa por voluntad del propio constituyente. La legitimidad y legalidad para hacerlo proviene del propio orden constitucional.

7.

El fundamento teórico con el cual la justicia administrativa nacional podría resolver los conflictos por daños antijurídicos causados por el Estado-constituyente podría ser el «daño especial»; el cual constituye una manifestación muy importante de la responsabilidad objetiva estatal, siempre y cuando las autoridades públicas actúen legítimamente. Sin embargo, se seguirían produciendo daños que las víctimas no tendrían por qué soportar en el ámbito del Derecho Internacional, en especial en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el cual se encuentra integrado a nuestro orden interno conformando un bloque de constitucionalidad.

8.

Desde la posición garantista que se defiende en este trabajo, al sostener la viabilidad jurídica de la protección de los asociados por el orden interno ante los daños producidos por la vulneración de sus derechos fundamentales de reconocimiento internacional por parte del Estado en ejercicio de la función constituyente, es de especial relevancia la problemática de los denominados derechos adquiridos, entendidos como aquellos que surgen de situaciones jurídicas consolidadas y no de expectativas elementales bajo el imperio del orden jurídico y que no pueden ser desconocidas por un ordenamiento posterior —salvo en materia penal por aplicación del principio de favorabilidad—. Al respecto, la justicia nacional se ha inhibido para pronunciarse de fondo en atención al carácter ilimitado del poder constituyente originario. Sin embargo, a nuestro juicio, es preciso revisar esta posición cuando se trate de daños producidos a los derechos fundamentales 9.

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reconocidos y protegidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos o al ius cogens.

En síntesis, lo anterior conlleva a la siguiente afirmación: en el tránsito constituyente o en un proceso de reforma constitucional existen derechos que no es posible desconocer sin consecuencias jurídicas, ya sea a nivel interno, ya sea en el plano internacional. Por lo tanto, si el constituyente primario o el constituyente derivado toma determinadas decisiones legítimas cuyos efectos jurídicos se materializan en daños ciertos, concretos y anormales a determinadas personas o minorías y, en consecuencia, colocados en una situación de discriminación manifiesta, la respuesta no puede ser otra que el instituto de la responsabilidad. En el contexto contemporáneo, la incómoda y desafiante queja antigua de Antígona tiene plena vigencia.

10.

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ó

BI BL IOGR A F Í A

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Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 1989, exp. 4655, M.P. Antonio José Irisarri Restrepo.

Sección Tercera, sentencia de 27 de junio de 1991, exp. 6454, M.P. Julio César Uribe Acosta.

Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 1991, exp. 6515, M.P. Julio César Uribe Acosta.

Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 1992, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 1993, exp. 7742, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Sección Tercera, sentencia de 1o de febrero de 1995, exp. 10592, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sección Tercera, sentencia del 2 de febrero de 1995, exp. 9273, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de diciembre de 1995, exp. S-470, M.P. Diego Younes Moreno.

Sección Tercera, sentencia 19 de enero de 1996, exp. 10095, 10183, 10765, 10256 y 10244 (acumulados), M.P. Daniel Suárez Hernández; Sección Tercera, sentencia de 21 de enero de 1996, exp. 10363, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

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Sección Tercera, sentencia de 25 de enero de 1996, exp. 9852, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Sección Tercera, sentencia del 26 de enero de 1996, exp. 10243, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

Sección Tercera, sentencia de 1° de febrero de 1996, exp. 10234, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sección Tercera, sentencia de 1 de febrero de 1996, exp. 10686, M.P. Juan de Dios Montes Hernández; Sección Tercera, sentencia de 8 de febrero de 1996, exp. 10699, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; Sección Tercera, sentencia de 8 de febrero de 1996, exp. 10253, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; Sección Tercera, sentencia de 23 de febrero de 1996, exp. 11242, M.P. Juan de Dios Montes Hernández.

Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 1997, exp. 10392, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

Sección Tercera, sentencia del 2 de octubre de 1999, exp. 10.867, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 2003, exp. 14083, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2004, exp. 12551, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Sección Tercera, sentencia del 1° de julio de 2004, exp. 14696, M.P. Alier Hernández Enríquez.

Sección Tercera, sentencia del 13 de diciembre de 2005, exp. 24.671, M.P. Alier Hernández Enríquez.

Sección Tercera, sentencia del 31 de mayo de 2007, exp. 16898, M.P. Enrique Gil Botero.

Sección Tercera, sentencia de 19 de septiembre de 2007, exp. 16010, M.P. Enrique Gil Botero.

Sección Tercera, sentencia del 4 de octubre de 2007, exp. 16058, M. P. Enrique Gil Botero.

Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 2008, exp. 15726, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

Aclaración de voto del magistrado Enrique Gil Botero a la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 18 de diciembre de 2008, exp. 15.737.

Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero del 2009, exp. 17.145.

Sección Tercera, sentencia del 20 de mayo del mismo año, exp. 17.405.

Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, exp. 16980, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Sección Tercera, sentencia del 16 de septiembre de 2009, exp. 10.922, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2011, exp. 18.992, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Salvamento de voto del Magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, a la sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, del 31 de enero de 2011, exp. 18452, M.P. Enrique Gil Botero.

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Aclaraciones de voto del magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa a las providencias de la Sección Tercera: sentencia de 20 de septiembre de 2011, exp. 20492, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz; sentencia de 20 de septiembre de 2011, exp. 19.609, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz; sentencia de 20 de septiembre de 2011, exp. 20.436, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. JURISPRUDENCIA DE L A CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

Sentencia C-333 de 1° de agosto de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia C-043 de 27 de enero de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Sentencia C-1040 de 19 de octubre de 2005, Magistrados Ponentes Manuel José Cepeda, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy, Humberto Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Hernández.

JURISPRUDENCIA DE L A CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

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Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) (Serie C), No. 154.

Caso La Cantuta vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Fondo, reparación y costas) (Serie C), No. 162 Caso Gómez Luna y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) (Serie C,) No. 219 Caso “La última tentación de Cristo”, Olmedo Bustos y otros vs. Chile, sentencia del 5 de febrero de 2011 (Serie C,) No. 73 Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011 (Fondo y Reparaciones) (Serie C), No. 221 Caso Barrios Altos vs. Perú, sentencia del 14 de marzo de 2001.

OPINION ES CONSU LTI VAS DE L A CORT E IN T ER A MER ICA NA DE DER ECHOS HUM A NOS Opinión Consultiva del 1 de octubre de 1999, serie A, N° 16.

Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, «Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados».

JU R ISPRU DENCI A E X T R A N JER A Tribunal Supremo español, Sala Cuarta, sentencia del 27 de marzo de 1980, ref. n°. STS 1914/1980, Ponente: Aurelio Botella Taza, actor Embotelladora Vinícola Astur SA. En línea: http://www.poderjudicial.es (15/03/2012).