Elections professionnelles 2018 nouvelles obligations

juridiques Les Cahiers

Numéro

207 • Février 2018

ISSN : 2260-068X - prix au n° : 16 €

de La Gazette

Chaque mois, l’essentiel du droit des collectivités

Élections professionnelles 2018 :

© kentoh - adobestock

les nouvelles obligations

URBANISME

LOGEMENT

Urbanisme sécuritaire : Le «permis de louer», un concept méconnu… outil de lutte contre p. 18 l’habitat indigne p. 22

COMMANDE PUBLIQUE

25 000 euros HT : le futur seuil de l’obligation de mise en ligne des projets de marchés ? p. 26

STATUT

L’organisation de la fonction publique p. 31

Jeudi 22 mars 2018 Paris

tre place

5e édition

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5e FORUM DES ACHETEURS PUBLICS Le rendez-vous incontournable pour préparer vos échéances de 2018 !

AVEC LA PARTICIPATION EXCEPTIONNELLE DE

Laure BÉDIER

Directrice des affaires juridiques MINISTÈRES ÉCONOMIQUES ET FINANCIERS

Luc CHAPERON

Directeur général des services DÉPARTEMENT DU LOIRET

Céline FAIVRE

Directrice des affaires juridiques et de la commande publique RÉGION BRETAGNE

AU PROGRAMME DE LA JOURNÉE : • Dématérialisation, DUME, données essentielles... : les clés pour répondre à vos obligations de 2018 • Quelle organisation de la fonction achat pour accompagner les mutations de la commande publique • Achat local et responsable : outils, bonnes pratiques et retours d’expériences

Avec le soutien de :

Programme complet et inscriptions sur conferences.lagazettedescommunes.com Contact : Elvire ROULET • e-mail : elvire.roulet@infopro-digital.com • tél. : +33 (0)1 77 92 93 36

Les Cahiers

Éditorial

Numéro 207 • Février 2018

L’écriture exclusive des textes officiels

4 Actus

Veille 6 Textes officiels 8 Jurisprudence 10 Réponses ministérielles

Dossier 12 Élections professionnelles

2018 : les nouvelles obligations

17

Questions/Réponses

Cahiers thématiques

Par Brigitte Menguy

L

18 Urbanisme

•U rbanisme sécuritaire : un concept

•

méconnu… mais bien actuel L e droit de préemption urbain

• L e « permis de louer », outil

• L a procédure d’enregistrement

de lutte contre l’habitat indigne des meublés de tourisme

26 Commande publique

• 2 5 000 euros HT : le futur seuil

• •

de l’obligation de mise en ligne des projets de marchés ?

Le sourcing expliqué en sept points La déontologie de l’acheteur public

31 Statut

• L ’organisation

• L es primes et indemnités

de la fonction publique des agents territoriaux

Encart jeté : mailing DA169803 aux prospects.

Mensuel édité par TERRITORIAL - SAS au capital de 1 259 907 euros Siège social : Antony Parc 2, 10 place du Général de Gaulle, La Croix de Berny, BP 20156, 92186 Antony Cedex, Bureaux : Espace Cévé 58 cours Becquart Castelbon, 38500 Voiron RCS Nanterre 404 926 958 - N° SIRET : 404 926 958 00020 N°TVA intracommunautaire FR 28 404 926 958 - Code APE : 5813Z RIB : CIC Crédit Industriel et Commercial - Code banque : 30066 Code guichet : 10949 - N° compte : 00020062001 - Clé RIB : 26 IBAN : FR76 3006 6109 4900 0200 6200 126 BIC (Bank Identifier Code) : CMCIFRPP N° de commission paritaire : 0520T87207 • ISSN : 2260-068X Dépôt légal : à parution Principal actionnaire : Info Services Holding Présidente et directrice de publication : Isabelle André Directeur des rédactions : Guillaume Doyen Éditrice déléguée : Marie-Claire Vinel-Negrello Rédaction Rédacteur en chef : Jean-Marc Joannès Coordination éditoriale : Brigitte Menguy redactionjuridique@lagazettedescommunes.com Réalisation Rédacteur en chef technique : Laurent Brugièregarde Maquettiste : Stéphane Mimouni Première secrétaire de rédaction : ­Véronique Garcia Assistante de rédaction : Aurélie Niemaz Chef de fabrication : Hervé Charras Publicité Géraldine ­Besson, chargée de développement, 04 76 93 12 34/06 74 78 65 55 ou 04 76 65 87 24 Diffusion Directeur de la diffusion : Guillaume de Corbière Responsable de diffusion : Valérie Friedel Abonnement • Tél. : 04 76 65 93 78 - Fax : 04 76 05 01 63 Email : abonnement@territorial.fr • Administratif : 139 € TTC/an • Personnel : 76 € TTC/an, prélèvement automatique : 6,50 € TTC/mois • Prix au numéro : 16 € TTC • 9 numéros par an Impression Imprimerie du Pont-de-Claix, ZAE Les Bauches, 9 chemin de la Plaine, 38460 Claix Origine du papier : Allemagne. Ce papier provient de forêts gérées durablement et ne contient pas de fibres recyclées. Certification : PEFC. Impact sur l’eau (P tot) : 0,016 kg/tonne

© Valerio Vincenzo

22 Logement

e « Guide de légistique », qui a pour objet de présenter l’ensemble des règles, principes et méthodes devant être observés dans la préparation des textes normatifs (lois, ordonnances, décrets, arrêtés), consacre une partie à la rédaction même des textes.

Dans sa mise à jour publiée en ce début d’année, on y retrouve la circulaire du Premier ministre du 21 novembre 2017 relative aux règles de féminisation et de rédaction des textes publiés au Journal officiel de la République française. Ces règles font écho à celles déjà présentes dans la première circulaire, dite de « féminisation des noms de métier, fonction, grade ou titre » du 6 mars 1998.

Enfin, le guide invite les rédacteurs des textes à se référer à celui édité par l’Institut national de la langue française où l’on apprend qu’il y a lieu d’écrire « la ministre » quand il est fait référence dans les visas et dans l’article d’exécution d’un texte normatif à la responsabilité de tel ou tel ministre, comme rapporteur du texte ou en tant que chargé de son exécution, si le ministre en fonction au moment de la signature du texte est une femme. Mais que, dans le corps du texte, lorsqu’il est question du ministre, « c’est la fonction qui est en cause et non la personne qui l’exerce temporairement, de sorte qu’il y a lieu de recourir au genre masculin, qui a valeur générique ».

Du bas vers le haut ?

Quant à l’utilisation de l’écriture inclusive, la circulaire de novembre dernier est formelle : interdiction de cet usage qui consiste « à substituer à l’emploi du masculin, lorsqu’il est utilisé dans un sens générique, une graphie faisant ressortir l’existence d’une forme féminine ». On ne verra donc pas paraître prochainement au Journal officiel un texte s’adresser formellement aux citoyen-ne-s ou aux agents-tes de la fonction publique. Le législateur restant, bel et bien, un être non genré, mais masculin. À l’inverse, l’écriture inclusive fait son chemin dans les collectivités. Par exemple, la ville de Paris va former 300 de ses agents à l’écriture inclusive et va constituer un groupe de travail pour réaliser un livret dans la perspective d’une généralisation de la communication inclusive à l’horizon fin 2018. Au conseil régional de Bretagne, également, cette règle d’écriture se met en place progressivement sur l’ensemble de ses documents. Monsieur le Premier ministre, ne dit-on pas que l’exemple vient d’en bas ?

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Plan Pauvreté

Le calendrier dévoilé Agnès Buzyn, ministre des Solidarités et de la Santé, et Olivier Noblecourt, délégué interministériel à la prévention et à la lutte contre la pauvreté des enfants et des jeunes, ont présenté le calendrier de la concertation qui doit aboutir, en avril 2018, à une stratégie officielle.

Action publique

Les dates des ateliers de coconstruction « RH » Organisés en régions dans le cadre de la vaste consultation d’experts, d’agents et d’usagers du programme Action publique 2022, les ateliers de coconstruction « RH » ont débuté.

Plusieurs dates se sont déroulées jusqu’à début février à Nantes, Montpellier, Toulouse, Strasbourg, Lille et Paris. Les agents sont incités par le Gouvernement à participer à ces ateliers et à contribuer à la plateforme en ligne pour devenir les « premiers contributeurs de la transformation [des] services publics ».

Petite enfance

Vaccins et entrée en crèche Depuis le 1er janvier 2018, onze vaccins sont désormais obligatoires pour les nouveau-nés. L’Association des maires de France (AMF) s’inquiète de n’avoir encore reçu aucune consigne de l’État pour la mise en œuvre de cette mesure, principalement dans les crèches. « Une fois l’enfant admis en crèche, que devrons-nous faire si la famille refuse de pratiquer les rappels ? », demande Philippe Laurent, secrétaire général de l’AMF et maire (UDI) de Sceaux (Hauts-de-Seine).

762

Grâce au travail de l’association Robin des bois, les résultats des diagnostics de pollution menés par le ministère de la Transition écologique et solidaire dans les écoles et crèches ont été regroupés. Des résultats restés jusque-là confidentiels. Le bilan est alarmant : 762 établissements sont confrontés à des risques, liés à la construction de ces édifices sur des sites pollués, avec des cas de contaminations de l’eau et de l’air.

Les collectivités concernées vont donc être amenées à réaliser les travaux de dépollution ou de confinement. Voire, dans les cas extrêmes, à envisager un déménagement, comme cela est le cas pour le collège Saint-Exupéry à Vincennes, dans le Val-de-Marne.

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Actualités

Normes

Des mesures de simplification dans chaque nouveau projet de loi Édouard Philippe a annoncé en Conseil des ministres du 12 janvier, que chaque projet de loi devra désormais contenir une mesure de simplification des normes.

Les collectivités sont tout particulièrement concernées par cette communication. Ainsi, le Premier ministre a annoncé « un effort tout particulier de simplification des normes applicables aux collectivités territoriales ».

Il a ainsi rappelé qu’une mission avait été confiée lors de la dernière Conférence nationale des territoires (CNT) à Alain Lambert et Jean-Claude Boulard, avec pour objectif d’identifier les meilleurs moyens de simplification du stock des normes applicables aux collectivités. Autre rappel d’Édouard Philippe : le programme « Action publique 2022 » comporte un chantier de simplification, qui rendra ses conclusions à la fin du mois de mars.

Il a profité de cette communication pour avertir les membres du Gouvernement que désormais, « chaque projet de loi devra inclure un titre comportant des mesures de simplification législative. » Et pour que cela ne reste pas un vœu pieux, l’ex-maire du Havre invite chaque ministre à « élaborer un plan de simplification des normes

législatives existantes ». Il a également rappelé qu’en matière de maîtrise du flux des normes réglementaires, il avait pris le 26 juillet 2017 une circulaire « instituant la règle nouvelle dite du « deux pour un » qui prévoit que, hors les décrets d’application des lois, chaque fois qu’un nouveau décret pose une norme nouvelle contraignante ou crée une nouvelle formalité administrative, les ministères doivent dans le même temps supprimer ou simplifier deux normes ­existantes. » Gabriel Zignani

Laïcité

À Beaucaire, les élèves ne bénéficient plus de repas de substitution au porc Depuis le 1er janvier, le maire FN de Beaucaire, Julien Sanchez, a décidé d’arrêter de proposer au sein des cantines scolaires de la ville des menus de substitution au porc. Sur son compte Twitter, le maire justifie sa décision en arguant que « les revendications strictement religieuses n’ont pas leur place dans nos écoles publiques ».

Laïcité oblige selon ce dernier, les repas de substitution seraient « antirépublicains » et même « une étape avant les horaires aménagés dans les piscines ».

Sauf que cette vision de la laïcité n’est pas celle défendue par tous les habitants de la ville.

Le Rassemblement citoyen pour Beaucaire y voit notamment une décision « stigmatisant la communauté maghrébine et ne peut en aucun cas être justifiée au nom de la laïcité ».

Du côté de l’Observatoire de la laïcité, le rapporteur général Nicolas Cadène a fustigé la décision du maire de Beaucaire sur Twitter : « en imposant aux élèves de manger du porc ou de ne pas aller à la cantine, Julien Sanchez n’accorde pas d’attention à l’intérêt de l’enfant. Être laïque serait de proposer « l’offre de choix », menus avec et sans viande (végétarien), en préservant le repas en commun aux mêmes tables ».

Une solution que l’on retrouve d’ailleurs dans le guide édité par l’Observatoire de la laïcité destiné aux collectivités locales où il est recommandé aux communes de proposer « une diversité de menus, avec ou sans viande afin que l’organisation des repas favorise le vivre ensemble ».

Brigitte Menguy

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©© PATPITCHAYA - ADOBESTOCK

En bref

En bref

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Simplification

Adaptabilité locale des normes : une proposition de loi déposée à l’Assemblée nationale L’adaptabilité locale des normes redevient un sujet à la mode. Emmanuel Macron a annoncé son souhait de travailler sur le sujet durant son allocution lors du 100e congrès des maires.

Le président expliquait alors qu’il faut « conférer aux collectivités une capacité inédite de différenciation, une faculté d’adaptation des règles aux territoires. Plutôt que de réfléchir à comment traiter tout le pays de la même façon, ayons une approche pragmatique et différenciée ». Le Premier ministre Édouard Philippe a rappelé cet engagement le 14 décembre à Cahors lors de la conférence nationale des territoires. Une initiative qui fait l’unanimité.

Tellement que certains députés ont décidé de (re)prendre le taureau par les cornes. Dix parlementaires ont ainsi déposé une proposition de loi « visant à mettre en œuvre une différenciation des normes applicables sur les territoires ». Une différenciation qui ne concernerait dans ce cadre que les actes pris pour l’application d’une loi.

Gabriel Zignani

Commande publique

Bercy publie sa feuille de route pour dématérialiser

Justice

À l’étude depuis trois ans, le plan de transformation numérique de la commande publique vient de voir le jour.

Publié le 11 janvier par la direction des affaires juridiques de Bercy, il se décline en cinq axes d’intervention et dix-neuf actions principales. Objectif : aboutir à une commande publique totalement dématérialisée à l’horizon 2022.

Dès le 1er octobre 2018, les procédures de passation des marchés supérieurs à 25 000 euros se feront obligatoirement par le biais de plateformes numériques.

Le rapport sur l’open data des décisions de justice enfin publié La solution retenue par les auteurs du rapport est une amélioration des techniques de pseudonymisation (qui consiste à remplacer les noms par des lettres). Cette technique est déjà utilisée pour les décisions mises en ligne (sur Legifrance par exemple).

Ce qui implique des risques de réidentification (en recoupant les circonstances et les faits relatés). Le rapport précise qu’étant donné la nature et la masse des décisions concernées, il sera impossible de strictement les anonymiser, « sauf à retirer de la décision l’essentiel de son contenu et à porter atteinte à son intelligibilité et à sa motivation ».

Fonction publique

Élections professionnelles : le 6 décembre 2018 Les élections professionnelles dans les trois versants de la fonction publique auront lieu le 6 décembre 2018. La date était connue, mais demandait à être confirmée par le Gouvernement. En cas de recours au vote électronique exclusif, les opérations se dérouleront sur des périodes comprises entre vingt-quatre heures et huit jours, le dernier jour intervenant le 6 décembre 2018 (lire p. 12).

Gabriel Zignani

Société de confiance

Le projet de loi adopté en commission spéciale

©© BITS AND SPLITS - ADOBESTOCK

Loïc Cadiet, professeur de droit, a rendu son rapport sur « l’open data des décisions de justice » à Nicole Belloubet, garde des Sceaux, le 9 janvier. À la clé, vingt recommandations pour la mise en œuvre de la publication de l’ensemble des décisions de justice.

L’une des principales difficultés qu’entraîne l’open data des décisions de justice est celle de la protection de la vie privée des personnes nommées dans les décisions de justice. Le rapport précise d’ailleurs qu’est concerné « l’ensemble des personnes physiques mentionnées dans les décisions de justice, sans que cela soit limité aux parties et témoins ».

Alors que l’année 2016 avait été marquée par un grand nombre de textes examinés, principalement dans le cadre du protocole « parcours professionnels, carrières et rémunérations », l’année 2017, en revanche, a connu une accalmie en matière de nombre de textes soumis pour avis du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale (CSFPT).

Par ailleurs, celui-ci a produit cinq rapports l’année dernière. Un chiffre qui sera sans doute battu en 2018, puisque le nombre d’autosaisines du CSFPT devrait augmenter. La filière « éducation artistique et culturelle », par exemple, ou le recours aux emplois aidés seront scrutés à la loupe.

Le projet de loi pour un État au service d’une société de confiance a été adopté en commission spéciale, le 17 janvier, après six réunions. Ce texte fourre-tout, qui veut transformer l’action publique en instaurant notamment le principe du droit à l’erreur, s’est vu rajouter un amendement visant à préciser la définition de la mauvaise foi. Le Gouvernement a décidé d’engager la procédure accélérée sur ce texte.

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Veille Sélection des

textes officiels Demandeurs d’asile

Évolution du parc d’hébergement

Action publique

Fonctionnement du Conseil national du numérique

Une information du 4 décembre vise à faire évoluer le dispositif d’hébergement des demandeurs d’asile et des réfugiés afin qu’il soit plus réactif et mieux adapté à la crise migratoire. Pour ce faire, quatre priorités sont déclinées : renforcer la lisibilité, l’efficacité et la fluidité des dispositifs de prise en charge des demandeurs d’asile et des réfugiés ; développer le parc d’hébergement par des créations de nouvelles places d’hébergement pour demandeurs d’asile ; inscrire cette organisation dans le cadre d’une refonte des schémas régionaux d’accueil des demandeurs d’asile et des réfugiés ; définir une gouvernance adaptée.

Un décret du 8 décembre élargit les missions du Conseil national du numérique (CNN) en lui confiant une mission de conseil et de soutien au ­Gouvernement pour les questions relevant de son champ de compétences. Il modernise sa composition et son fonctionnement, en adoptant une formation unique intégrant l’ensemble des expertises nécessaires. Ainsi, le CNN est chargé d’étudier les questions relatives au numérique, en particulier les enjeux et les perspectives de la transition numérique de la société, de l’économie, des organisations, de l’action publique et des territoires. Dans son champ de compétence, il a pour missions d’informer et de conseiller le G ­ ouvernement dans l’élaboration, la conduite et l’évaluation des politiques et de l’action publiques ; de contribuer à l’élaboration des positions de la France aux niveaux européen et international ; de formuler de manière indépendante et de rendre publics des avis et des recommandations. Pour ce faire, le Conseil comprend trente personnalités désignées en raison de leurs compétences et de leur expérience dans le domaine de la transition numérique : dix personnalités issues du secteur économique ; dix personnalités issues du secteur académique ; dix personnalités impliquées dans le développement du numérique aux niveaux local, national ou européen, ou concernées par ses effets.

Information NOR : INTV1732719J du 4 décembre 2017, publiée sur « circulaires.legifrance.gouv.fr » le 8 décembre.

Logement

Retour sur le régime juridique du Dalo

Instruction NOR : TERL1731312J du 13 décembre 2017, publiée sur « circulaires.legifrance.gouv.fr », le 3 janvier 2018.

Finances

Modalités de gestion des subventions pour travaux divers d’intérêt local La réserve parlementaire a été supprimée par la loi organique n° 2017-1338 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique. Parallèlement, le Gouvernement a décidé de supprimer la réserve ministérielle. Cependant, les subventions ayant fait l’objet d’un engagement avant le 1er janvier 2018 doivent être versées.

Instruction NOR : INTK1736628J du 29 décembre 2017, publiée sur « circulaires.legifrance.gouv.fr », le 5 janvier 2018.

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Les cahiers juridiques de La Gazette

Décret n° 2017-1677 du 8 décembre 2017, JO du 10 décembre.

Logement

Liste d’exemption du dispositif « SRU » L’article 97 de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté redéfinit les conditions d’application territoriale du dispositif résultant de l’article 55 de la loi Solidarité et renouvellement urbains (SRU), en recentrant le dispositif sur les territoires où la pression sur la demande de logement social est avérée. Pour ce faire, la loi s’attache, notamment, à réviser les conditions d’exemption des communes du dispositif « SRU ». Désormais peuvent prétendre à l’exemption les communes se situant dans les agglomérations de plus de 30 000 habitants dont la tension sur la demande de logement social (demandes/attributions annuelles) est inférieure à deux, les communes se situant en dehors des agglomérations de plus de 30 000 habitants et insuffisamment reliées aux bassins d’activité et d’emplois par les transports en commun, et les communes dont plus de la moitié du territoire urbanisé est soumis à une inconstructibilité (plan d’exposition au bruit, plan de prévention des risques, etc.). Un décret fixe la liste des

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communes exemptées de l’application des dispositions des articles L.302-5 et suivants du code de la construction et de l’habitation au titre des deux dernières années de la sixième période triennale.

Décret n° 2017-1810 du 28 décembre 2017, JO du 30 décembre.

© Mpc92 - adobestock

Le Gouvernement entend « renforcer l’action en faveur de l’accès au logement des personnes mal logées, dont le dispositif « Dalo » (droit au logement opposable) constitue un volet essentiel ». C’est ce qu’il déclare dans une instruction du 13 décembre.

Une instruction qui a pour objectif de clarifier le régime juridique du Dalo et les nouvelles obligations imposées par la loi relative à l’égalité et à la citoyenneté à l’ensemble des acteurs intervenant dans le processus d’attribution des logements sociaux.

Textes officiels www.territorial.fr/2772-juridique.htm

Action gouvernementale

Finances

Déploiement du Grand Plan d’investissement

Les dispositions concernant les collectivités dans la LF 2018 d’une partie de leur TH entre 2017 et 2019, pour être finalement dégrevés à 100 % en 2020, seront exonérés en 2017 et bénéficieront d’un dégrèvement de 100 % en 2018 et 2019. En ce qui concerne les zones de revitalisation rurale, la période transitoire à laquelle peuvent prétendre certaines communes est prolongée d’un an, jusqu’au 30 juin 2020. Enfin, différentes dispositions ont pour objectif de redynamiser les commerces des centres-villes des petites et moyennes villes.

Circulaire n° 5990/SG du 3 janvier 2018, publiée sur « circulaires.legifrance.gouv.fr », le 4 janvier.

Loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017, JO du 31 décembre

Open data © Jérôme Rommé - adobestock

La loi de finances pour 2018 est publiée au Journal officiel du 31 décembre. Elle contient bien sûr de nombreuses dispositions concernant les collectivités.

Ainsi a été adopté un article qui instaure le dégrèvement de la taxe d’habitation pour 80 % des contribuables et précise ses modalités d’application. Concernant les ressources affectées aux collectivités (DGF, DCRTP, FDPTP), le Gouvernement a fait voter l’exclusion d’une partie de la dotation unique des compensations spécifiques à la taxe professionnelle des variables d’ajustement. Désormais, la dotation de compensation de la réforme de la taxe professionnelle est incluse dans les variables d’ajustement.

Par ailleurs, le texte comprend une mesure permettant d’articuler la « sortie en sifflet » de la taxe d’habitation (TH) des personnes les plus défavorisées, appelée « exonération de la demi-part des veuves », avec le dégrèvement progressif de la TH. Ainsi, ces bénéficiaires qui auraient été amenés à s’acquitter

Une circulaire définit les modalités de mise en œuvre du Grand Plan d’investissement (GPI).

Le GPI mobilisera des dépenses d’investissement au service de ces objectifs, visant à inscrire dans la gestion publique une nouvelle priorité aux actions de transformation à longue portée qui seront pilotées et évaluées selon une logique d’impact et de résultats.

Ce texte rappelle, notamment, les quatre priorités du GPI : la transition écologique ; la formation professionnelle ; la compétitivité et l’innovation ; la transformation numérique.

Préfectures

Expérimentation du droit à déroger aux normes réglementaires

Données de comptage des gestionnaires des réseaux Un arrêté du 29 décembre définit les modalités d’application de la mise à disposition du public de courbes de mesure sur le transport et la distribution d’électricité et de gaz naturel.

Il définit, notamment, les mailles territoriales et les catégories de points d’injection ou de soutirage à considérer pour agréger leurs données de comptage.

Arrêté NOR : ECOC1632502A du 29 décembre 2017, JO du 3 janvier

Fonction publique

Compensation de la hausse de la CSG Un décret du 30 décembre institue une indemnité compensatrice de la hausse de la contribution sociale généralisée (CSG) dans la fonction publique. Le texte définit les modalités de calcul et de versement de cette indemnité compensatrice.

Un décret du 29 décembre vise à évaluer, par la voie d’une expérimentation conduite pendant deux ans, l’intérêt de reconnaître au préfet la faculté de déroger à certaines dispositions réglementaires pour un motif d’intérêt général et à apprécier la pertinence de celles-ci. À cet effet, il autorise, dans certaines matières, le représentant de l’État à prendre des décisions dérogeant à la réglementation, afin de tenir compte des circonstances locales et dans le but d’alléger les démarches administratives, de réduire les délais de procédure ou de favoriser l’accès aux aides publiques. Dans le même temps, un autre décret permet, à titre expérimental et pour une durée de deux ans, aux directeurs généraux des agences régionales de santé d’Auvergne-Rhône-Alpes, des Hauts-de-France, d’Ile-de-France et de Provence-Alpes-Côte d’Azur à prendre des décisions dérogeant à une norme réglementaire dont la mise en œuvre leur incombe au titre des compétences qu’ils exercent au nom de l’État. Ce texte fixe également les conditions et modalités de mise en œuvre de ce dispositif. Une évaluation de l’expérimentation est prévue au terme des deux ans.

Décret n° 2017-1889 du 30 décembre 2017, JO du 31 décembre.

Égalité des territoires

Le CGET change de rattachement En date du 30 décembre, un décret rattache administrativement le Commissariat général à l’égalité des territoires (CGET) au ministre chargé de l’Aménagement du territoire et de la ville.

Décrets nos 2017-1845 et 2017-1862 du 29 décembre 2017, JO du 31 décembre.

Décret n° 2017-1860 du 30 décembre 2017, JO du 31 décembre.

N°207 • Février 2018

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Veille Sélection de la

jurisprudence Fiscalité locale

La REOM peut inclure une part fixe

RSA

Majoration du montant forfaitaire pour un enfant en garde alternée

Dans une décision du 6 septembre, la Cour de cassation rappelle qu’il résulte de l’article L.2333-76 du code général des collectivités territoriales que, si la redevance d’enlèvement des ordures ménagères (REOM) doit être calculée en fonction du service rendu, son tarif peut inclure une part fixe qui n’excède pas les coûts non proportionnels.

Dans une décision du 21 juillet, le Conseil d’État précise les modalités relatives au montant forfaitaire mentionné au 2° de l’article L.262-2 du code de l’action sociale et des familles. Il indique tout d’abord son mode de calcul ainsi que les éléments pris en compte pour déterminer le droit d’une personne isolée assumant la charge d’un ou de plusieurs enfants à la majoration de ce montant forfaitaire en application de l’article L.262-9 du même code. Enfin, il explique que les enfants ouvrant droit aux prestations familiales, ainsi que les autres enfants à sa charge effective et permanente, doivent être regardés comme à la charge de l’allocataire du revenu de solidarité active (RSA), sous réserve de certaines conditions. Dans cette décision, le juge ajoute que, « eu égard à l’objet du RSA […], lorsqu’un parent allocataire du RSA bénéficie pour son enfant, conjointement avec l’autre parent dont il est divorcé ou séparé de droit ou de fait, d’un droit de résidence alternée qui est mis en œuvre de manière effective et équivalente, ce parent doit être regardé comme assumant la charge effective et permanente de l’enfant et a droit, sauf accord contraire entre les parents ou mention contraire dans une décision du juge judiciaire, au bénéfice de la moitié de la majoration pour enfant à charge du montant forfaitaire et, s’il en remplit les autres conditions, de la moitié de la majoration pour parent isolé ».

Cour de cassation, 6 septembre 2017, pourvoi n° 16-19506.

Commande publique

Les critères pris en compte par le juge des référés pour caractériser l’urgence Un référé a été déposé tendant à la suspension de l’exécution d’un contrat introduit par les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales.

Dans une telle situation, pour apprécier si la condition d’urgence est remplie, le juge des référés peut prendre en compte tous éléments dont se prévalent ces requérants de nature à caractériser une atteinte suffisamment grave et immédiate à leurs prérogatives ou aux conditions d’exercice de leur mandat, aux intérêts de la collectivité ou du groupement de collectivités publiques dont ils sont les élus ou, le cas échéant, à tout autre intérêt public.

Commentaire

Toutefois, le Conseil d’État précise que, compte tenu des incidences possibles de ce partage sur les droits de l’autre parent, susceptible de bénéficier lui aussi du RSA, il appartient au parent qui sollicite une telle répartition d’établir l’existence d’une résidence alternée mise en œuvre de manière effective et équivalente.

Conseil d’État, 18 septembre 2017, req. n° 408894.

Conseil d’État, 21 juillet 2017, req. n° 398911.

Fonction publique

Les caractéristiques d’une mesure d’ordre intérieur Les mesures qui, tout en modifiant l’affectation ou les tâches des agents publics, ne portent pas atteinte aux droits et prérogatives qu’ils tiennent de leur statut ou à l’exercice de leurs droits et libertés fondamentaux, ni n’emportent perte de responsabilités ou de rémunération, sont de simples mesures d’ordre intérieur.

CAA de Paris, 30 mai 2017, req. n° 16PA00473.

Commande publique

Indemnisation de l’entreprise titulaire d’un marché à forfait Les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l’entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat, soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique.

CAA de Lyon, 20 juillet 2017, req. n° 15LY01748.

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Statut

Les conséquences d’une perte de confiance à l’égard d’un DGS La perte de confiance à l’égard d’un agent détaché sur un emploi fonctionnel de directeur général des services (DGS) au sein d’une communauté de communes (CC) justifie la fin anticipée de ce détachement. Plus précisément, le litige porte ici sur la décision mettant fin, de manière anticipée, au détachement d’un attaché territorial, sur l’emploi fonctionnel de DGS d’une communauté de communes.

Or, compte tenu de l’importance du rôle des titulaires des emplois fonctionnels et de la nature particulière de leurs responsabilités, la perte de confiance à l’égard du DGS d’une CC peut légalement justifier qu’il soit, pour ce motif, déchargé de ses fonctions. En l’espèce, les maires de plusieurs communes appartenant à cette CC ont témoigné des carences de l’intéressé dans la préparation et le suivi des

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réunions des instances de la CC, et de ses insuffisances concernant, notamment, la gestion des ressources humaines, la gestion financière, ou la préparation des dossiers intéressant le fonctionnement de la collectivité. Le président de la CC a ainsi pu légalement décharger l’agent de ses fonctions de DGS. Prise dans l’intérêt du service, cette mesure ne peut dès lors être qualifiée de sanction disciplinaire.

Commentaire

Le juge a estimé dans cette affaire que, malgré des notations et appréciations favorables, ses insuffisances établissent que l’agent s’est trouvé placé dans une situation qui ne lui permettait plus de bénéficier de la confiance du président de la communauté de communes.

CAA de Lyon, 11 mai 2017, req. n° 15LY02230.

Jurisprudence www.territorial.fr/2772-juridique.htm

Intercommunalité

Travail dominical

Les orientations à suivre pour un arrêté portant création d’un EPCI

Critère d’inclusion dans les zones commerciales concernées L’article R.3132-20-1 du code du travail prévoit qu’une zone peut être qualifiée de zone commerciale dans laquelle les établissements de vente au détail peuvent déroger à la règle du repos dominical, dès lors qu’un ensemble commercial supérieur à une certaine superficie, doté des infrastructures adaptées, et accessible par les moyens de transport, est situé dans une unité urbaine de plus de 100 000 habitants. Si, en l’espèce, il est soutenu en défense que le régime ainsi créé répond aux nouvelles pratiques des consommateurs dans les grandes unités

Le Conseil d’État rappelle qu’un arrêté portant création ou transformation d’établissements publics de coopération intercommunale (EPCI), et destiné à assurer la mise en œuvre du schéma départemental de coopération intercommunale (SDCI), doit, comme le schéma lui-même, prendre en compte les orientations définies par le III de l’article L.5210-1-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT).

Par suite, alors même que le schéma départemental ne pourrait plus être contesté par la voie de l’exception, la méconnaissance de ces orientations peut être invoquée à l’appui d’une demande d’annulation pour excès de pouvoir des arrêtés.

urbaines, il ne ressort pas des pièces du dossier qu’un tel besoin existe dans l’ensemble des unités urbaines considérées.

Le seuil retenu permet ainsi de définir un régime justifié par l’importance de la population à desservir et de répondre à des considérations sociales ou économiques pertinentes.

Commentaire

Ce nouveau régime peut, en l’état, s’appliquer dans 61 unités urbaines, rassemblant près de 30 millions d’habitants.

Conseil d’État, 28 juillet 2017,req. n° 394732.

Conseil d’État, 28 septembre 2017, req. n° 407985.

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Finances locales

Affichage publicitaire

Annulation de la concession relative à la publicité sur le mobilier urbain

Des spectacles de tauromachie peuvent être exonérés de TVA Les recettes de six manifestations de bienfaisance ou de soutien organisées, dans l’année, par les comités des fêtes, à leur profit exclusif, sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée. Ainsi, les spectacles tauromachiques organisés à leur profit exclusif par les organismes permanents à caractère social des collectivités locales,au nombre desquels figurent les comités des fêtes gérés par les collectivités, sont susceptibles de bénéficier d’une exonération de taxe sur la valeur ajoutée s’ils ont la nature de manifestations de bienfaisance ou de soutien.

Conseil d’État, 22 septembre 2017, req. n° 407114.

Migrants

Illégalité de la rétention des demandeurs d’asile « dublinés »

Le Conseil d’État a rappelé, dans une décision du 18 septembre, que rien n’interdit que la réglementation locale de la publicité soit plus restrictive que la réglementation nationale prévue par le code de l’environnement. En l’espèce, la ville de Paris a engagé une procédure en vue de la passation d’une concession de services relative à l’exploitation de mobiliers urbains d’information à caractère général ou local supportant de la publicité. Mais le Conseil d’État a confirmé la décision du tribunal administratif de Paris, qui avait estimé que les documents de la consultation, autorisant que 15 % des mobiliers urbains supportent de l’affichage numérique, étaient contraires au règlement local de publicité applicable à Paris, adopté en 2011 et toujours en vigueur, et qui interdit la publicité lumineuse.

Dans un arrêt du 27 septembre dernier, la Cour de cassation affirme qu’en l’absence de disposition contraignante de portée générale fixant les critères objectifs sur lesquels sont fondées les raisons de craindre la fuite du demandeur d’une protection internationale qui fait l’objet d’une procédure de transfert, l’article 28 du règlement UE du 26 juin 2013, dit « Dublin 3 », établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride, est inapplicable.

Commentaire

Le Conseil d’État a ainsi rejeté les pourvois en cassation formés par la ville de Paris et la société Somupi contre les ordonnances du tribunal administratif qui avait annulé la procédure de passation de cette concession.

Conseil d’État, 19 septembre 2017, req. n° 410336 et suivantes.

Cour de cassation, 27 septembre 2017, pourvoi n° 17-15160.

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Veille Sélection des

réponses ministérielles

Concessions

Restaurants de plage

Mobilité

Conformément aux dispositions des articles R.2124-13 à R.212438 du code général de la propriété des personnes publiques, l’État a la possibilité d’accorder, sur le domaine public maritime, des concessions ayant pour objet l’aménagement, l’exploitation et l’entretien de plages.

Par ailleurs, les concessionnaires peuvent confier à un ou plusieurs soustraitants, au moyen de conventions d’exploitation, tout ou partie des activités destinées à répondre aux besoins du service public balnéaire, tel que mentionné à l’article R.2124-14 du même code.

Comment le Gouvernement va-t-il prendre en compte les problèmes du transport public quotidien ?

Nous devons renouveler notre approche pour résorber les fractures territoriales. Mieux traiter les besoins du quotidien passe par des choix d’investissements revus. La priorité doit aller à l’entretien et à la modernisation des réseaux existants. Nous devons également traiter les situations inacceptables pour les usagers, qu’il s’agisse de trains saturés, de problèmes de régularité, de bouchons ou de villages traversés par des files de poids lourds. En Ile-de-France, l’État accompagne la rénovation des transports dans le cadre d’un ambitieux contrat de plan État-région, qui prévoit 5,3 milliards d’euros d’investissements entre 2015 et 2020. Il faut également répondre aux besoins des zones rurales ou périurbaines. Dans ces territoires, nous devons inventer de nouvelles solutions. Les collectivités prennent d’ores et déjà des initiatives, en matière de transport public, de covoiturage ou de plateformes de mobilité.

Nous devons encourager et accompagner ces initiatives, avec tout le potentiel des nouvelles technologies, notamment digitales.

Question écrite de Jean-Louis Masson, n° 00456, JO du Sénat du 24 août 2017.

Patrimoine forestier

Gestion des forêts communales

Question écrite de Jean-Louis Masson, n° 586, JO du Sénat du 31 août 2017.

Territoires ruraux

Signalétique publicitaire Les prescriptions applicables aux publicités, aux enseignes et aux pré-enseignes prévues par le code de l’environnement sont fixées afin d’assurer la protection du cadre de vie et du paysage. Hors agglomération, ces enjeux sont particulièrement forts.

La loi portant engagement national pour l’environnement a révisé le statut des pré-enseignes dérogatoires. Dorénavant, seules sont autorisées à se signaler par des pré-enseignes dérogatoires les activités en relation avec la fabrication ou la vente de produits du terroir, les activités culturelles ainsi que les monuments classés ou inscrits au titre des monuments historiques ouverts à la visite ainsi que, à titre temporaire, les opérations et manifestations exceptionnelles.

Question écrite de Michel Savin, n° 25876, JO du Sénat du 22 juin 2017.

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Question orale d’Isabelle Muller-Quoy, n° 12, JO de l’Assemblée nationale du 6 juillet 2017.

Urbanisme

Une zone d’aménagement différé adoptée avant le 3 juin 2010 peut-elle être renouvelée après le 6 juin 2016 ?

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2010-597 du 3 juin 2010 relative au Grand Paris, l’article L.212-2 du code de l’urbanisme prévoit, dans les zones d’aménagement différé (ZAD), un droit de préemption « qui peut être exercé pendant une période de six ans renouvelable ». Et cela, dès lors que la seule mesure transitoire prévue par cette même loi porte sur la durée de validité des ZAD alors en cours : « les ZAD créées avant l’entrée en vigueur de la présente loi prennent fin six ans après cette entrée en vigueur ou, si ce délai est plus court, au terme du délai de quatorze ans prévu à l’article L.212-2 du même code dans sa rédaction antérieure ». Le principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle implique que toutes ZAD, y compris celles créées avant l’entrée en vigueur de cette loi, sont

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renouvelables pour une durée de six ans, sans qu’il soit porté de limite au nombre de renouvellements possibles.

Le Conseil d’État a confirmé cette analyse à travers l’avis qu’il a rendu préalablement à la prise du décret n° 2016-730 du 2 juin 2016 portant renouvellement de la zone d’aménagement différé sur les communes de Colombier-Saugnieu, Genas, Pusignan, Saint-Bonnet-deMure et Saint-Laurent-de-Mure.

Question écrite de Jacques Cresta, n° 76321, JO de l’Assemblée nationale du 11 avril 2017.

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Il n’est pas envisagé de remettre en cause le régime forestier. Le code forestier prévoit que l’ensemble des bois et des forêts appartenant aux collectivités territoriales, dès lors qu’ils sont susceptibles d’aménagement, d’exploitation régulière ou de reconstitution, relèvent du régime forestier (article L.211-1). Les articles L.121-2 et L.121-3 de ce même code confient le monopole de la mise en œuvre du régime forestier dans les forêts domaniales et communales à l’Office national des forêts (ONF).

Réponses ministérielles www.territorial.fr/2772-juridique.htm

Fiscalité locale

Littoral

Taxe annuelle sur les logements vacants

Les critères d’attribution du label « Pavillon bleu », attribué à certaines stations balnéaires, doivent-ils être revus ?

Présent dans 48 pays, le label « Pavillon bleu » a été créé par l’Office français de la fondation pour l’éducation à l’environnement en Europe, en 1985. Il peut être attribué soit à une station balnéaire en récompense de la qualité de ses eaux de baignade et de la propreté de son littoral, soit à un port de plaisance qui intègre l’environnement dans la gestion globale du site portuaire. Le ministère de l’Environnement (Meem), qui suit le volet portuaire du label et qui participe au jury d’attribution du label aux ports de plaisance, soutient l’engagement des responsables portuaires pour la démarche de « Pavillon bleu ». Concernant l’aspect qualité des eaux de baignade des stations balnéaires, le Meem

soutient le label « Démarche qualité eau de baignade » qui est plus contraignant que le label « Pavillon bleu ». Ce label a été mis en place en 2008 par l’Association nationale des élus du littoral (Anel) et l’Association nationale des élus des territoires touristiques (Anett, exANMSCCT) avec le soutien du Meem.

Il est basé sur un référentiel de certification du système de gestion de la qualité des eaux de baignade, qui est délivré par un certain nombre d’organismes de certification ayant signé un contrat de licence de marque avec le Meem.

En 2016, environ 80 communes ont été certifiées.

Question écrite de Jean-Louis Bricout, n° 60245, JO de l’Assemblée nationale du 4 avril 2017.

Aménagement numérique

Quel échéancier pour la couverture en haut et très haut débit de l’ensemble du territoire ?

La taxe annuelle sur les logements vacants prévue à l’article 232 du code général des impôts (CGI) s’applique aux logements vacants situés dans une commune appartenant à une zone d’urbanisation continue de plus de 50 000 habitants où existe un déséquilibre marqué entre l’offre et la demande de logements, entraînant des difficultés d’accès à l’ensemble du parc résidentiel existant. Cette taxe, qui a pour objectif d’encourager la mise sur le marché de logements vacants, est reversée à l’Agence nationale de l’habitat. Les logements imposables doivent être vacants depuis au moins une année au 1er janvier de l’année d’imposition.

Question écrite de Marc Le Fur, n° 364, JO de l’Assemblée nationale du 5 septembre 2017.

Marchés publics

Prestations intellectuelles Il ressort des articles 51-I et 52 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics que, quel que soit le stade de la procédure auquel l’acheteur demande aux candidats de préciser leurs moyens matériels, cette précision doit être nécessairement liée à l’objet du marché et proportionnée. Dans ces conditions, il appartient à l’acheteur de démontrer, le cas échéant, la pertinence de demander à un candidat de préciser ses moyens matériels si le marché porte sur des prestations intellectuelles, sous réserve de l’appréciation souveraine du juge (CE, 22 décembre 2008, « ville de Marseille », n° 314244).

Question écrite de Jean-Louis Masson, n° 1023, JO du Sénat du 21 septembre 2017.

Santé publique

Défibrillateurs

L’accès au réseau numérique est une priorité de ce gouvernement. Concernant le calendrier, nous ne remettons pas en cause les engagements passés, au contraire, nous allons plus vite. Cela signifie du bon débit pour tous en 2020. Pour cela, il faudra s’engager à l’accélération du réseau fixe comme du réseau mobile. Si certains parlent d’impatience numérique, les Français sont plutôt dans l’exaspération numérique. Ne pas bénéficier du numérique aujourd’hui au quotidien, c’est être exclu ! Donc, nous conservons l’engagement du très haut débit pour tous en 2022. Vous évoquez un nouvel engagement, à échéance de 2025, cette fois : la société du gigabit. Cela reste l’objectif du Gouvernement. Sur la méthode : nous avons travaillé avec les acteurs. Nous leur avons demandé à nouveau de respecter leurs engagements et de présenter chacun des gages pour la suite. Nous leur avons également demandé d’améliorer et d’accélérer les investissements. Concernant enfin le financement, l’État s’est engagé, et les collectivités peuvent lui faire confiance.

Si des compléments financiers sont nécessaires pour la suite, nous serons là.

L’accès rapide par toute personne à un défibrillateur automatisé externe (DAE) est une préoccupation constante du ministère des Solidarités et de la Santé. Le décret n° 2007-705 du 4 mai 2007 a ainsi largement contribué à la diffusion d’un parc de DAE « grand public » en permettant à toute personne d’utiliser un DAE pour une victime d’un arrêt cardiaque. Il convient désormais d’encourager leur installation dans les lieux recevant du public en établissant une obligation d’installation d’un DAE pour certains établissements recevant du public (ERP).

Question écrite de Daniel Gremillet, n° 787, JO du Sénat du 21 septembre 2017.

Question orale de Patrick Chaize, n° 0042G, JO du Sénat du 2 août 2017.

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Les cahiers juridiques de La Gazette 11

Dossier

Élections professionnelles 2018 :

les nouvelles obligations Par Aurélie Aveline et Nathalie Kaczmarczyk, avocates au barreau de Paris, Cabinet Goutal, Alibert & associés

Dans un contexte territorial fortement remanié, notamment par les fusions et les créations, et alors que les sujets de négociations à venir dans la fonction publique sont nombreux (régime indemnitaire, statut et conditions de travail, etc.), les élections professionnelles qui se tiendront le 6 décembre 2018 se présentent comme un rendez-vous important dans la vie des collectivités et des établissements publics locaux. Elles se caractériseront également par la première désignation des représentants du personnel aux commissions consultatives paritaires et par l’installation corrélative de ces dernières. Leur organisation sera donc vraisemblablement un sujet marquant durant l’année 2018.

I

l convient de faire le point sur les nouveautés de ce prochain scrutin tout en gardant à l’esprit qu’un décret est en cours de préparation, présenté au Conseil supérieur de la fonction publique territoriale le 15 novembre 2017, qui portera sur les instances de représentation de la fonction publique territoriale (FPT) et qui devrait préciser les règles électorales applicables aux trois instances : comité technique (CT), commission administrative paritaire (CAP) et commission consultative paritaire (CCP). À la publication de ce décret, il sera alors nécessaire de s’assurer des modifications apportées, spécialement le cas échéant en termes de délai.

Recensement des effectifs La première étape des élections professionnelles consiste à effectuer les recensements afin de pouvoir déterminer le nombre d’élec-

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teurs – et donc le nombre de représentants à élire –, leurs catégorie et groupe hiérarchiques ainsi que, désormais, la part des femmes et des hommes qui les composent.

Trois recensements doivent ainsi être réalisés qui, si leurs données se recoupent pour partie, n’en sont pas moins distincts : les électeurs au CT, à la CAP et désormais à la CCP. Pour les deux premières instances, les effectifs à prendre en compte sont les agents qui, au 1er janvier 2018, remplissent les conditions pour être électeurs (1).

Pour les CCP, la question est en revanche incertaine. En effet, l’article 4 du décret du 23 décembre 2016 relatif au CCP ne précise pas si le recensement à effectuer doit porter sur l’ensemble des agents contractuels ou uniquement sur ceux remplissant les conditions posées par l’article 9 du même décret pour être électeur, aucun renvoi à cette disposition n’étant aujourd’hui opéré par l’article 4. Ce silence est fortement dommageable car il laisse une place à la contro-

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verse. Le projet de décret en cours de préparation devrait venir réparer cet oubli en insérant un renvoi à l’article 9. En tout état, et sous réserve des dispositions à intervenir, il peut raisonnablement être estimé que seuls les agents contractuels électeurs ont à être recensés.

Les règles encadrant la qualité d’électeur n’ont pas été modifiées : constituent ainsi à grands traits le corps électoral des fonctionnaires en position d’activité, de détachement ou de congé parental, étant noté que si les fonctionnaires stagiaires en position d’activité ou de congé parental et les contractuels de droit public comme de droit privé bénéficiant d’un contrat à durée indéterminée, d’un contrat d’une durée minimale de six mois ou d’un contrat reconduit successivement depuis au moins six mois et en activité ou en congé parental sont électeurs au CT, ils ne le sont en revanche pas à la CAP. Concernant les CCP, ce sont uniquement

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les agents contractuels de droit public, à l’exclusion donc de ceux de droit privé, qui devront être décomptés, en activité ou en congé parental bénéficiant d’un CDI, d’un CDD d’une durée minimale de six mois ou d’un contrat reconduit sans interruption depuis au moins six mois. Puis ces agents devront être rattachés à l’une des catégories A, B ou C. Sur ce point, l’article 3 du décret du 23 décembre 2016 précise que la catégorie hiérarchique est définie par référence à celle mentionnée au contrat de l’agent, dans les conditions prévues par l’article 3 du décret n° 88-145 du 15 février 1988.

Mais qu’en est-il de l’agent dont le contrat ne comporte pas une telle mention et dont le poste ne correspond à aucun cadre d’emplois, tels les assistants maternels – même si ces derniers sont traditionnellement inclus dans les agents de catégorie C – ou encore les collaborateurs de cabinet ou de groupe d’élus recrutés sur le fondement de l’article 110 ou 110-1 de la loi du 24 janvier

1984 ? Pour ces derniers, c’est vers les missions qui leur sont confiées, leur rémunération ou, le cas échéant, la délibération créant l’emploi qu’il conviendra de se tourner afin de pouvoir, si besoin par application d’un faisceau d’indices, les rattacher à une catégorie hiérarchique déterminée. Quant aux agents recrutés en application de l’article 47 de la loi du 26 janvier 1984, ils ne relèvent pas plus directement d’une catégorie hiérarchique identifiée mais, compte tenu des postes pouvant être pourvus par cette voie (directeur général des services et directeur général adjoint des services des départements et des régions, directeur général des services et directeur général des services techniques des communes et des EPCI de plus de 80 000 habitants…), leur rattachement à la catégorie A fait peu de doute.

Par ailleurs, il incombe désormais aux collectivités et établissements publics de décompter le nombre de femmes et d’hommes parmi les électeurs à chaque

instance. En effet, l’article 9 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 prévoit désormais que « II. - Pour favoriser l’égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles et sociales, les listes de candidats aux élections professionnelles sont composées d’un nombre de femmes et d’hommes correspondant à la part de femmes et d’hommes représentés au sein de l’instance concernée ». Ce qui suppose que cette part de femmes et d’hommes soit connue et donc recensée.

Concernant les CT, on précisera que le délai octroyé à l’organe délibérant pour, après consultation des organisations syndicales représentées au comité technique ou, à défaut, des syndicats ou sections syndicales ayant transmis à l’autorité territoriale les informations prévues à l’article 1er du décret n° 85-397 du 3 avril 1985, adopter sa délibération, qui fixera en outre, au regard des effectifs retenus, le nombre de représentants du personnel, a été fortement réduit …/…

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Les cahiers juridiques de La Gazette 13

Dossier

…/… (2). En effet, si cette délibération devait auparavant intervenir dix semaines avant la date du scrutin, elle doit désormais être adoptée six mois avant cette même date, soit avant le 5 juin 2018. Cette délibération devra ensuite être communiquée aux organisations syndicales, les parts respectives de femmes et d’hommes composant les effectifs pris en compte leur étant transmises à cette occasion. Pour les CAP et les CCP (3), l’autorité territoriale des collectivités et établissements affiliés doit adresser au centre de gestion les effectifs qu’elle emploie au plus tard le 15 janvier 2018. Et pour les personnes publiques non affiliées, cette information doit désormais également être donnée au plus tard six mois avant la date du scrutin aux organisations syndicales. À l’instar de ce qui est prévu pour les CT, il est précisé qu’à cette occasion, la collectivité ou l’établissement communique les parts respectives de femmes et d’hommes composant les effectifs pris en compte.

Un délai d’ajustement de la part des femmes et des hommes a par ailleurs été introduit : si dans les six premiers mois de l’année de référence, soit jusqu’au 30 juin 2018, une réorganisation des services, telle une mutualisation par exemple, ou une modification statutaire (transfert de compétences, fusion d’intercommunalités…) implique une variation d’au moins 20 % des effectifs représentés au sein de la CAP, les parts respectives de femmes et d’hommes sont appréciées et fixées au plus tard quatre mois avant la date du scrutin, soit avant le 6 août 2018. En revanche, rien n’est prévu quant à l’influence d’une telle réorganisation ou modification de cette ampleur sur le nombre d’électeurs et donc de représentants… Dans une période marquée par des restructurations territoriales et des transferts de compétences, une unification des calendriers afin de tenir compte de cette dernière hypothèse aurait pu être opportune, ce d’autant qu’elle n’apparaissait pas impossible.

Établissement des listes : la parité et les difficultés à venir pour la composition des CCP Quelle que soit l’instance concernée, les listes ne peuvent comprendre qu’un nombre pair de candidats. Pour les CT et les CCP, le nombre de noms doit être au moins égal aux deux tiers et au plus au double du nombre de sièges à pourvoir. Une modification concernant les CCP pourrait cependant intervenir, au terme de laquelle le nombre

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de noms devrait être égal non plus aux deux tiers mais à la moitié du nombre des sièges à pourvoir. Attention cependant, l’obligation d’un nombre pair de candidats serait maintenue. Partant, si seul un représentant de la catégorie devait être prévu – ce qui est envisagé –, une liste complète s’imposerait. Pour les CAP, si le nombre de noms ne peut pas non plus dépasser le double des sièges à pourvoir, le nombre minimal de noms est variable et défini par l’article 12 du décret du 17 avril 1989 en fonction de l’effectif des fonctionnaires relevant de la commission concernée. La liste des candidats doit être déposée au moins six semaines avant la date du scrutin. L’obligation de parité ou, plus précisément, de représentation proportionnelle au nombre de femmes et d’hommes dans chaque catégorie qui s’impose dans la composition des listes implique que celles-ci comprennent un nombre de candidats de chaque sexe correspondant aux parts respectives de femmes et d’hommes représentés au sein de l’instance concernée, ce nombre étant calculé sur l’ensemble des candidats inscrits sur la liste, et non sur le nombre de représentants et suppléants devant être désignés. Toutefois, à la demande des organisations syndicales, qui se sont inquiétées d’une application trop stricte de cette nouvelle règle, il est prévu que lorsque son application n’aboutit pas à un nombre entier de candidats à désigner pour chacun des deux sexes, l’organisation syndicale peut choisir d’arrondir indifféremment à l’entier inférieur ou supérieur. Par exemple, si le nombre de représentants du personnel et de suppléants à élire est de douze et que les femmes représentent 40 % des effectifs concernés et les hommes 60 %, une liste complète devrait être composée, par application de la formule (nombre de représentants x pourcentage de chaque sexe), de 4,8 femmes et de 7,2 hommes. Le syndicat peut alors opter pour une liste comprenant cinq femmes et sept hommes ou, au choix, quatre femmes et huit hommes. Le respect de cette obligation est important puisqu’il conditionnera la recevabilité de la liste présentée, qui devra en outre mentionner les nom, prénoms et sexe de chaque candidat et indiquer le nombre de femmes et d’hommes.

Si le principe est l’interdiction de la modification de la liste une fois la date limite de dépôt intervenue, il est cependant permis d’opérer des rectifications lorsqu’est en cause l’éligibilité d’un candidat, l’autorité territoriale disposant d’un délai de cinq jours francs après la date limite de dépôt pour informer le délégué de liste d’une inéligibilité constatée (4). Si la solution traditionnelle du remplacement possible de ce candidat dans un délai de trois jours courant à compter de l’expiration des

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cinq jours francs est conservée, ledit remplacement doit s’effectuer dans le respect de la règle de la répartition équilibrée des femmes et des hommes. En effet, la liste rectifiée devra tout autant que la liste initiale comprendre un nombre de candidats de chaque sexe corrélé à la part respective des femmes et hommes représentés au sein de l’instance. L’attention des organisations syndicales devra être attirée sur ce point dès lors qu’à défaut de rectification, la liste ne pourra pas être maintenue si, du fait de l’inéligibilité d’un ou plusieurs candidats, le principe de représentation proportionnelle n’est plus respecté. Il en ira de même si la rectification opérée aboutit à la méconnaissance de ce principe. On notera par ailleurs que hormis l’hypothèse de l’inéligibilité, aucun retrait de candidature ne peut être opéré après le dépôt des listes. Une difficulté particulière propre à la composition des CCP, qui seront instituées pour la première fois, risque par ailleurs de se poser pour les collectivités et établissements publics locaux non affiliés, notamment – mais pas forcément uniquement – pour ceux comprenant moins de 50 agents contractuels par catégorie. En effet, le nombre de représentants titulaires lorsque l’effectif est de moins de 50 agents contractuels est fixé à deux, soit quatre représentants avec les suppléants. Les listes devront donc comprendre au moins deux noms (5). Mais un obstacle majeur peut alors survenir : comment procéder si la personne publique ne compte que deux agents contractuels de catégorie A par exemple, voire un seul ? Certes, l’hypothèse de sièges non pourvus faute de candidat est envisagée. Toutefois, c’est alors par un tirage au sort « parmi les électeurs qui remplissent les conditions d’éligibilité » qu’il est prévu de désigner les représentants. Ce qui ne règle donc pas le problème dès lors que, précisément, le nombre d’électeurs ne sera en tout état pas suffisant… Le projet de décret devrait venir résoudre pour partie cette difficulté, en ajoutant une nouvelle strate correspondant aux communes et établissements comptant moins de onze agents contractuels, le nombre de représentants étant alors fixé à un. Mais il n’en reste pas moins que cela imposera encore que la personne publique compte deux agents de la catégorie. À défaut, seules une affiliation volontaire au centre de gestion ou une mutualisation permettent aujourd’hui de passer outre cet obstacle.

On rappellera enfin, parce que les contentieux sur cette question interviennent régulièrement, que chaque organisation syndicale, que ce soit directement ou par le biais d’union ou section affiliée, ne peut présenter qu’une seule liste de candidats pour une même élection. À défaut, le dépôt de listes

concurrentes par des syndicats tous deux affiliés à la même union méconnaît le I du 2° de l’article 9 bis de la loi du 13 juillet 1983 et emporte l’annulation du scrutin (6).

Recours au vote électronique Instauré dans la FPT pour les élections professionnelles de 2014 (7), le vote électronique suscite d’importants débats à l’approche des élections de 2018. Pour certains, le vote électronique favorise l’abstention, les failles prétendument inhérentes du système d’un tel vote permettraient de récupérer l’identifiant de certains électeurs et de voter à leur place, les messageries professionnelles seraient saturées (8). Pour d’autres en revanche, la voie du vote électronique apparaît la plus pratique et la plus adaptée aux administrations ayant un territoire étendu et/ou des services déconcentrés, qui ne permettent pas d’organiser aisément des votes à l’urne. Quoi qu’il en soit, le vote électronique peut ne pas être la modalité exclusive d’expression des suffrages et donc cohabiter avec le vote à l’urne et le vote par correspondance. La décision de recourir au vote électronique, en tant que modalité exclusive ou non, devra intervenir après avis du comité technique et définir notamment les modalités de fonctionnement, le calendrier et le déroulement des opérations ou encore les jours et heures d’ouverture et de clôture du scrutin, qui peut s’étaler sur une période ne pouvant être inférieure à 24 heures et supérieure à huit jours (9).

Désignation des représentants aux CCP Si les représentants des collectivités et établissements publics locaux à la CAP et au CT

sont déjà désignés, il n’en va pas de même pour ceux à la CCP. Les représentants à cette instance devront donc être choisis par l’autorité territoriale parmi les membres de l’organe délibérant. Une interrogation existe cependant quant à ces nominations. En effet, pour les CAP, il est expressément prévu que les désignations doivent être opérées dans le respect d’une proportion minimale de 40 % de personnes de chaque sexe (10). Mais la loi ne pose pas une telle obligation législative pour les CCP. Est-ce à dire alors que les désignations des représentants de l’employeur public à la CCP échappent à l’application de cette règle des 40 % ? Cela n’est en rien certain. L’article 2 du décret du 23 décembre 2016 relatif au CCP renvoie en effet, pour la nomination des représentants de la collectivité ou de l’établissement aux dispositions réglementaires régissant les CAP. Ce qui laisse à penser que ce qui est applicable aux unes vaut aussi pour les autres. Il n’est alors pas impossible qu’au terme d’une interprétation extensive, il soit estimé que la règle des 40 % est également transposable, par renvoi, aux désignations à la CCP. Outre ces nouveautés, les collectivités et établissements locaux devront, pendant cette année 2018, procéder aux opérations traditionnelles attachées à l’organisation des élections professionnelles en s’astreignant, dans ce cadre, au respect du calendrier défini par voie réglementaire. Dans les grandes lignes, il appartiendra à l’autorité territoriale, après consultation des organisations syndicales, de fixer les modèles des bulletins de vote et des enveloppes, qui devront comporter certaines mentions obligatoires listées par les textes (11). Cette formalité ne devra pas être négligée ni retardée afin d’éviter toute difficulté, d’impression par exemple, qui pourrait faire obstacle au bon déroulement du vote. En l’état des textes actuels, les organisations syndicales devront déposer leur liste six semaines avant

(1) Pour les CT, décret n° 85-565 du 30 mai 1985, art. 1er et 8 ; pour les CAP, décret n° 89-229 du 17 avril 1989, art. 2 et 8.

(2) Pour les CT, décret n° 85-565 du 30 mai 1985, art. 1er.

(3) Pour les CAP, décret n° 89-229 du 17 avril 1989, art. 2 ; pour les CCP, décret n° 2016-1858 du 23 décembre 2016, art. 4.

(4) Pour les CT, décret n° 85-565 du 30 mai 1985, art. 13 ; pour les CAP, décret n° 89-229 du 17 avril 1989, art. 13 ; pour les CCP, décret n° 2016-1858 du 23 décembre 2016, art. 12.

(5) Pour les CCP, décret n° 2016-1858 du 23 décembre 2016, art. 2, 11 et 17.

(6) CAA Paris, 23 mai 2017, n° 15PA04206.

(7) Décret n° 2014-793 du 9 juillet 2014.

(8) CAA Paris, 28 février 2017, n° 15PA04422.

(9) Décret n° 2014-793 du 9 juillet 2014, art. 4 et 17.

(10) Loi n° 2012-347 du 12 mars 2012, art. 54.

(11) Pour les CT, décret n° 85-565 du 30 mai 1985, art. 21-5 ; pour les CAP, décret n° 89-229 du 17 avril 1989, art. 14 ; pour les CCP, décret n° 2016-1858 du 23 décembre 2016, art. 13.

la date du scrutin, soit avant le 25 octobre 2018 (12), et ces listes affichées au plus tard le 27 octobre 2018 et les listes électorales devront faire l’objet d’une publicité trente jours avant le scrutin, soit le 6 novembre suivant (13), un allongement de ce délai à soixante jours étant a priori prévu au sein du projet de décret. La liste des agents admis à voter par correspondance devra être affichée vingt jours au moins – le décret à intervenir pourrait le porter à trente jours – avant les élections – avant le 16 novembre 2018 – et le matériel de vote être transmis aux concernés au plus tard dix jours avant ces élections – avant le 26 novembre 2018 (14).

On soulignera encore que le vote doit intervenir sur le temps du service et que la distribution des documents de propagande est interdite le jour du scrutin (15). Les délais de réclamation et de rectification devraient être modifiés par le décret à paraître.

En toute hypothèse, il est expressément prévu, concernant les CT et les CAP, que la charge financière des bulletins de vote et des enveloppes, leur fourniture et leur mise en place ainsi que l’acheminement des professions de foi et des enveloppes expédiées par les électeurs votant par correspondance sont assumés par la collectivité territoriale ou l’établissement public (16). En revanche, une telle prescription n’existe pas concernant les CCP, ni de manière expresse ni par renvoi aux dispositions applicables aux CAP. Mais il n’est pas exclu que ce silence soit corrigé par le décret en cours de préparation dès lors qu’il serait surprenant que cette règle ne trouve pas à s’appliquer aux élections des CCP.

(12) P our les CT, décret n° 85-565 du 30 mai 1985, art. 12 ; pour les CAP, décret n° 89229 du 17 avril 1989, art. 12 ; pour les CCP, décret n° 2016-1858 du 23 décembre 2016, art. 11.

(13) P our les CT, décret n° 85-565 du 30 mai 1985, art. 9 ; pour les CAP, décret n° 89229 du 17 avril 1989, art. 9 ; pour les CCP, décret n° 2016-1858 du 23 décembre 2016, art. 6.

(14) P our les CT, décret n° 85-565 du 30 mai 1985, art. 21-3 et 21-6 ; pour les CAP, décret n° 89-229 du 17 avril 1989, art. 16 et 19 ; pour les CCP, décret n° 2016-1858 du 23 décembre 2016, art. 6 et 15.

(15) P our les CT, décret n° 85-565 du 30 mai 1985, art. 21-4 ; pour les CAP, décret n° 89-229 du 17 avril 1989, art. 16 et 17-1 ; pour les CCP, décret n° 2016-1858 du 23 décembre 2016, art. 6 et 15.

(16) P our les CT, décret n° 85-565 du 30 mai 1985, art. 14 ; pour les CAP, décret n° 89229 du 17 avril 1989, art. 14.

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Questions/réponses

Vos questions

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Chaque mois, nous répondons à vos questions avec le concours d’avocats spécialistes.

Prise illégale d’intérêt Une association, coprésidée par le maire de la commune, peut-elle percevoir une subvention de celle-ci ?

Une telle situation est clairement à éviter. Certes, le juge administratif s’est montré pragmatique dans l’application de l’article L.2131-11 du code général des collectivités territoriales qui prévoit que « sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l’affaire qui en fait l’objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataires ». Il a considéré que « dès lors que l’association dont il s’agit présente un intérêt communal, et que ses membres ne peuvent en retirer aucun bénéfice personnel, la circonstance que le maire de la commune en soit le président et que plusieurs conseillers municipaux fassent partie de son conseil d’administration n’est pas de nature à les faire regarder comme étant intéressés » (CAA Marseille, 16 septembre 2003, commune de Vauvert, n° 99MA01085). Pour autant le juge pénal se montre, lui, bien plus sévère dans l’application de l’article 432-12 du code pénal qui définit le délit de prise illégale d’intérêt comme le fait, notamment pour un élu, « de prendre, recevoir ou conserver […] un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont il a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement ». Il a condamné un maire, des adjoints et un conseiller municipal, pour avoir participé à la procédure d’attribution de subventions aux associations qu’ils présidaient (Cass. crim., 22 octobre 2008, n° 08-82068).

Philippe Bluteau, avocat associé, Oppidum avocats

Huis clos Élue dans une commune de 8 000 habitants, puis-je demander à poser des questions à huis clos en début de séance du conseil municipal ?

Une telle demande, si elle n’émane que de vous, ne peut pas aboutir : vous devez d’abord convaincre deux autres conseillers municipaux (ou le maire) de s’y associer pour qu’elle puisse être présentée, avant de persuader la majorité du conseil municipal de l’adopter. En effet, l’article L.2121-18 du code général des collectivités territoriales dispose qu’en principe « les séances des conseils municipaux sont publiques », de sorte que l’instauration du huis clos (qui se traduira par l’évacuation du public de la salle des séances) demeure l’exception. Celle-ci est encadrée par des conditions de procédure strictes : selon le même article, ce n’est que « sur la demande de trois membres ou du maire » que le conseil municipal peut décider, à la majorité absolue des membres

présents ou représentés (les pouvoirs donnés par les conseillers absents sont pris en compte), qu’il se réunit à huis clos. Cette décision ne donne pas lieu à un débat : dès que la demande en est faite, le maire doit soumettre cette proposition au vote du conseil.

Toutefois, il appartient au juge administratif, éventuellement saisi d’une requête tendant à l’annulation d’une délibération adoptée par le conseil municipal à l’issue d’une séance à huis clos, de contrôler que la décision de recourir au huis clos ne repose pas sur un motif matériellement inexact et n’est pas entachée d’erreur de droit, d’erreur manifeste d’appréciation ou de détournement de pouvoir.

Philippe Bluteau, avocat associé, Oppidum avocats

Adressez vos questions aurelien.helias@courrierdesmaires.com

N°207 • Février 2018

Les cahiers juridiques de La Gazette 17

Urbanisme

Urbanisme sécuritaire : un concept méconnu… mais bien actuel Par Florence Nicoud, maître de conférences HDR à l’université de Côte d’Azur, faculté de droit et science politique de Nice Gredeg - UMR n° 7321

Prévention Certaines réalisations urbaines ou des activités économiques peuvent se révéler criminogènes.

Agir sur l’architecture et l’aménagement urbain permet de réduire les sources d’insécurité.

ESSP L’étude de sûreté et de sécurité publique (ESSP) est un dispositif qui implique le décloisonnement de la sécurité publique en associant à sa mise en œuvre les acteurs de différents horizons.

Dialogue Pour favoriser le dialogue, le législateur privilégie un mécanisme plus incitatif que répressif, alliant obligation formelle et souplesse dans la détermination du contenu de l’ESSP.

18 Les cahiers juridiques de La Gazette

U

rbanisme et sécurité semblent, de prime abord, s’ignorer. Mais l’analyse dissipe cette impression. L’urbanisme, police administrative spéciale ayant pour but l’aménagement harmonieux de la cité, ne saurait se désintéresser des enjeux de sécurité ; pas plus que celle-ci, politique publique visant à assurer la protection des personnes et des biens, ne saurait être indifférente aux modalités de l’urbanisation des espaces.

L’histoire confirme cette assertion. La construction des villes s’est toujours efforcée de tenir compte de la sécurité collective (1). Les restructurations haussmanniennes avaient autant pour but d’améliorer la salubrité et l’esthétique urbaine que de prévenir toute insurrection populaire…

Nulle surprise donc à ce que l’époque contemporaine renouvelle ce lien entre urbanisme et sécurité. Les métamorphoses de la délinquance et de la ville ont conduit à insérer en France des mécanismes issus de la prévention situationnelle, laquelle désigne « l’ensemble des mesures d’urbanisme, d’architecture ou techniques visant à prévenir la commission d’actes délictueux, ou à les rendre moins profitables […]. [car] Il est, désormais admis que certains types de réalisations urbaines ou d’activités économiques peuvent se révéler criminogènes et qu’il est possible d’y prévenir ou d’y réduire les sources d’insécurité en agissant sur l’architecture et l’aménagement de l’espace urbain » (2).

Il s’agit donc, pour les pouvoirs publics, de chercher à instituer, dans le droit de l’urbanisme, des mécanismes visant à prévenir et anticiper les actes criminels et de délinquance en agissant en amont, dès la conception de l’ouvrage. En effet, la population française vit aujourd’hui majoritairement en zone urbaine et comme le relève l’Insee, « la ville et les banlieues constituent un espace urbain ou périurbain d’une très grande diversité propice à l’apparition d’un bassin ou de couloirs de délinquance. Ces ensembles font l’objet d’un droit particulier, spécifique, le droit de l’urbanisme […] et donc l’espace urbain ne peut plus être appréhendé sans prendre en compte ses habitants ;

N°207 • Février 2018

il n’est pas seulement un alignement de logements et de rues… » (3). L’urbanisme devient une matière carrefour et intègre des préoccupations sociales de plus en plus sécuritaires au fur et à mesure de l’essor du phénomène criminel (4).

L’urbanisme – au sens large – doit permettre d’agir sur les phénomènes de délinquance urbaine. Agir en amont sur les règles d’urbanisme et d’architecture de la ville doit permettre de réduire la délinquance et l’insécurité. Réfléchir dès la conception de l’ouvrage immobilier aux enjeux de sécurité constitue alors une préoccupation commune aux urbanistes et acteurs de la sécurité, se matérialisant dans l’étude de sûreté et de sécurité publique (ESSP), « point de concours des droits de l’urbanisme et de la sécurité intérieure » (5).

À NOTER L’urbanisme n’est plus simplement synonyme d’aménagement, d’esthétique ou de respect de l’environnement : il intègre une bonnepart des exigences de la prévention situationnelle.

Dès 1995, moins de dix ans après les premières émeutes urbaines, la création de l’ESSP (6) témoigne de la volonté d’instituer « un dialogue fécond entre élus locaux, maîtres d’ouvrage, urbanistes, architectes et experts de la sécurité, dans le double objectif de prévenir les risques de sécurité publique et de faciliter l’action des forces de police et services de secours » (7). Si l’urbanisme sécuritaire s’entend encore d’autres mécanismes – tels que les obligations de gardiennages et de surveillance –, le processus le plus récent, atypique et intégralement inscrit au code de l’urbanisme, reste l’ESSP. L’institution de l’ESSP, visée à l’article L.114-1 du code de l’urbanisme, illustrant la volonté d’associer sécurité et urbanisme, sera mise en œuvre tardivement, car « les troupes coalisées du ministère de l’Équipement [ont tout tenté] pour empêcher sa mise en application » (8), tandis qu’aménageurs et urbanistes craignaient une dérive sécuritaire de l’aménagement

urbain. Seule une nouvelle loi de 2007 rendra l’ESSP tangible (9) ainsi qu’un décret n° 2007-1177 du 3 août 2007, douze ans après sa création législative !

Champ d’application des études de sécurité publique L’ESSP semble un outil prometteur et ingénieux en termes de repérage et d’éloignement des facteurs de vulnérabilité d’un projet de construction.

Mais ses modalités d’application révèlent une certaine complexité­.

Actes matériels impactés

L’obligation d’effectuer une ESSP dépend du type de projet et de la zone dans laquelle il doit être réalisé (C. urb., art. R.114-1). Le texte distingue les modalités d’application de ce dispositif selon que l’on se situe ou pas dans une agglomération dépassant les 100 000 habitants. Dans les villes ayant atteint ce seuil, le mécanisme vise les vastes opérations d’aménagement ou de construction ayant pour effet de créer une surface de plancher supérieure à 70 000 mètres carrés (10) et les établissements recevant du public (ERP) de 1re et 2e catégories (11). Dans les agglomérations de moins de 100 000 habitants, l’exigence d’une ESSP s’attache à la création d’ERP des trois premières catégories (accueillant plus de 300 personnes), ainsi qu’à celles d’un établissement d’enseignement ou d’une gare (12). Sur l’ensemble du territoire, la réalisation d’une ESSP peut être rendue obligatoire pour toute opération d’aménagement ou de création d’un ERP dès lors qu’elle intervient « à l’intérieur d’un périmètre délimité par arrêté motivé du préfet pris après avis du conseil local de sécurité et de prévention de la délinquance » (13); il en est de même pour les grandes opérations de rénovation urbaine, dès lors que celles-ci induisent la démolition d’au moins 500 logements (14).

Le dispositif actuellement en vigueur résulte de deux décrets de 2007 et 2011 (15), le second étendant considérablement le champ d’application initial des ESSP, témoignant du bien-fondé du dispositif et de la volonté des pouvoirs publics d’adapter le mécanisme institué aux enjeux du terrain.

La possibilité offerte, dès 2007, aux préfets d’obliger à la réalisation d’ESSP dans des périmètres spécifiques illustre cette réalité (16) et, dès avant le décret de 2011, une circulaire de 2010 (17) invitait instamment les préfets à « veiller à la généralisation des ESSP dans les projets de rénovation urbaine en cours de réalisation » (17)…

Acteurs concernés

L’ESSP vise à associer, le plus en amont possible d’un projet d’aménagement, l’ensemble des acteurs intéressés à sa réalisation, qu’il s’agisse des parties prenantes au projet de construction (aménageur, maître d’ouvrage, maître d’œuvre, urbaniste, architecte…) ou des professionnels de la sécurité (référent sûreté, fonctionnaire de la police ou de la gendarmerie nationales). D’autres acteurs, certes plus lointains, mais tout aussi importants, sont encore appelés à participer à cette consultation, tels les médiateurs, les usagers du lieu (habitants, commerçants, travailleurs, associations ou représentants des services gérant l’espace public, sociétés de sécurité privée lorsqu’elles sont déjà implantées ou bailleurs sociaux). La réalisation d’une ESSP est donc marquée par son approche pluridisciplinaire et illustre la tendance à la coproduction de la sécurité.

Réunir des acteurs si différents afin de favoriser la création d’une ambiance urbaine pacifiée n’est pas chose simple ; aussi, le dispositif institué, s’inspirant assez largement de la méthode guidant la réalisation des contrats locaux de sécurité (18), présente-t-il une sorte de vade-mecum en trois étapes (C. urb., art. R.114-2). Il convient ainsi : - d’établir un diagnostic du contexte social et urbain et l’interaction entre le projet et son environnement immédiat ; - d’effectuer une analyse des risques revêtant souvent un double aspect (à la fois les risques pouvant affecter le projet et ceux susceptibles d’être engendrés) ; - de formuler les préconisations nécessaires afin de réduire les risques mis en évidence dans le diagnostic et faciliter par avance l’action des forces de l’ordre si celle-ci s’avérait nécessaire.

La réalisation de l’ESSP repose le dialogue entre le maître d’ouvrage et un référent sûreté. Ces référents sont nommés dans chaque département au sein des services de la police (direction départementale de la sécurité publique) et de la gendarmerie (groupement de gendarmerie départementale) nationales pour assurer le suivi de la démarche ESSP initiée par le maître d’ouvrage (19).

L’ESSP sera examinée par le référent sûreté qui intervient comme conseil du maître d’ouvrage avant d’être validée par la souscommission départementale de sécurité publique (SCDSP) de la préfecture de référence. La SCDSP réunira « le maire de la commune concernée, le directeur départemental de la sécurité publique, le commandant de groupement de gendarmerie départementale, le directeur départemental de l’équipement, le chef du Sdis [service départemental

d’incendie et de secours] et des personnes qualifiées, représentant les constructeurs et les aménageurs » (20), en relation avec le référent sûreté.

Effectivité des études de sécurité publique Dispositif prometteur

Avec l’institution des ESSP, « l’objectif est de faire en sorte que la prévention de la malveillance dans l’urbanisme et la construction soit prise en compte par les maîtres d’ouvrage au même titre que le développement durable, les qualités environnementales, urbaines et sociales. (…) Cet objectif passant alors forcément par l’instauration d’un dialogue entre les maîtres d’ouvrage et la sous-commission départementale pour la sécurité publique » (21). Afin de favoriser un dialogue interprofessionnel bénéfique à l’instauration des ESSP, le législateur a choisi de privilégier un mécanisme plus incitatif que répressif, alliant la rigueur de l’obligation formelle et la souplesse de la détermination du contenu de ladite obligation. En effet, si le défaut d’étude de sécurité publique se voit sanctionné pénalement (22) et que l’ESSP doit être jointe à toute demande de permis de construire (23), la pertinence du dossier déposé par le pétitionnaire et la délivrance de l’autorisation sollicitée reposent sur l’exigence que l’étude effectuée soit « suffisante », ceci donnant une assez grande marge de manœuvre au pétitionnaire.

En réalité, si l’étude doit être formellement présente en cas de demande de permis de construire, le contenu et donc le fond restent très largement à la discrétion du maître d’ouvrage et de l’aménageur ; d’ailleurs, il semble qu’à ce jour, aucune décision de justice ne soit venue censurer une autorisation de construire ou d’aménager du fait de la légèreté de l’ESSP. Aussi peut-on considérer que l’ESSP « traduit la prévention situationnelle à la française, basée sur des solutions sur mesure, en opposition avec le prêt-à-porter normé anglo-saxon et des labels appliqués aux résultats plus qu’aux moyens » (24).

Compte tenu de la sensibilité des informations qu’elle contient, l’étude de sûreté et de sécurité réalisée par le maître d’ouvrage entre dans le champ des pièces non communicables au public en vertu du titre I de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 (25).

L’ESSP constitue donc un dispositif plus incitatif que strictement prescriptif, reposant davantage sur une méthode de travail incitant le constructeur à prendre en compte l’impératif de sécurité dans son projet que …/…

N°207 • Février 2018

Les cahiers juridiques de La Gazette 19

Urbanisme

…/… sur un modèle définitif de sécurité ou de solutions générales à suivre impérativement.

Dispositif perfectible

Les premières difficultés sont pratiques. D’une part, il convient de ne pas confondre la nécessité de l’ESSP avec les règles impératives de sécurité incendie obligatoires dans le cadre de la demande de permis de construire. En effet, « là où la démarche de sécurité incendie a pour objectif d’appréhender des phénomènes dont la réalisation, l’occurrence et la gravité peuvent souvent faire l’objet de projections scientifique ou mécanique, l’ESSP se concentre sur l’appréciation d’éléments sociocomportementaux, qui ne répondent pas au même lien de causalité » (26).

D’autre part, la notion de risque, très présente au cœur du dispositif et notamment lors de l’analyse du projet, montre un caractère ambivalent très marqué ainsi qu’une carence de définition, rendant parfois difficile l’étude à mener dans ce domaine. Or, si décrets et circulaires intervenus depuis 2007 tentent d’y donner une réponse, c’est plutôt du côté des guides méthodologiques qu’il convient de se tourner pour appréhender au mieux ce que révèle la notion de « risques ». Ces guides (27) tendant à faire la synthèse, tant de la réglementation applicable, que des expériences menées et aspirent à professionnaliser des pratiques qui demeu-

raient jusque-là empiriques et souvent aléatoires.

D’un point de vue plus théorique à ce jour, il est possible de s’interroger sur l’interaction existant entre les règles du droit de l’urbanisme et celles de l’ESSP. L’absence d’étude ou surtout l’insuffisante motivation de l’ESSP entraînerait-elle nécessairement un refus de permis de construire ou un déféré préfectoral ? En matière de responsabilité, qu’adviendrait-il en cas d’atteinte aux personnes dans ou à proximité d’un ERP achevé en présence d’une ESSP légère voire insuffisante dans son contenu ? Si la responsabilité administrative du maître d’ouvrage peut alors sans doute être recherchée, ainsi qu’une responsabilité pénale, encore faudrait-il que la victime démontre le lien de causalité entre son dommage et les carences de l’étude (28).

Il conviendra sans doute à l’avenir de faire converger les efforts des différents partenaires vers l’élaboration d’un nouveau visage de l’aménagement urbain conjuguant nécessités de l’aménagement et éloignement du risque criminogène. Cela en s’assurant qu’urbanistes et architectes aient définitivement rejeté l’idée souvent évoquée de la dérive du dispositif vers un « urbanisme sécuritaire » et une assez fréquente méfiance à l’égard des référents sûreté, pourtant clé de voûte du dispositif.

Deux mondes s’entendent, ils doivent encore se comprendre.

(1) H. Charles, « Longtemps la vie urbaine n’a concerné les disciplines juridiques que sous l’aspect de la sécurité », in « Droit de l’urbanisme », PUF, 1997, p. 10.

(2) « Rapport sur les orientations de la politique de sécurité intérieure », annexe I à la loi n° 2002-194 du 29 août 2002 d’orientation et de programmation pour la sécurité intérieure (JO du 30 août 2009, p. 14404). S’opposant à l’école de la prévention sociale, J. Jacobs et O. Newman sont, au début des années 1970, à l’origine de la théorie de la prévention situationnelle : J. Jacobs « The death and life of great American cities », Modern Library, et O. Newman, « Defensible Space », Macmillan.

(3) X. Latour, « Espace urbain et délinquance, la vision du juriste », in « Le droit de la sécurité et de la défense en 2014 », O. Gohin et B. Pauvert dir., PUAM, 2015, p. 343.

(4) Entre 1950 et 1994, les actes de délinquance sont passés de 60 000 à plus de 4 millions ; voir A. Bauer, F. Freynet, « Les études de sûreté et de sécurité publique », Que sais-je ?, n° 3818, PUF, 2009, p. 5.

(5) « Les études de sûreté et de sécurité publique - Mode d’emploi », G. Farde dir., Berger-Levrault, 2016, p. 19.

(6) Loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d’orientation et de programmation relative à la sécurité (JO du 24 janvier, p. 1249).

(7) O. Renaudie, « Préface », in « Les études de sûreté et de sécurité publique - Mode d’emploi », op. cit.

(8) A. Bauer, F. Freynet, « Les études de sûreté et de sécurité publique », op.cit., p. 4.

(9) Loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, art. 14.

(10) Initialement fixé à 100 000 m2, le seuil a été abaissé à 70 000 m2 par le décret n° 2011-324 du 24 mars 2011 relatif aux études de sécurité publique.

(11) Au sens de l’article R*.123-19 du code de la construction et de l’habitation (soit au-dessus de 700 personnes) ; que ces ERP fassent l’objet d’une création ou soient l’objet de travaux soumis à permis de construire.

20 Les cahiers juridiques de La Gazette

N°207 • Février 2018

Références • Code de l’urbanisme (C. Urb.), art. L.114-1, L.114-3, L.610-1, R.114-1, R.431-16 .

• Loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d’orientation et de programmation relative à la sécurité.

• Décret n° 2007-1177 du 3 août 2007 déterminant les conditions de réalisation des ESSP. • Décret n° 2011-324 du 24 mars 2011 relatif aux études de sécurité publique.

Cette analyse est parue dans La Gazette des communes n° 2390.

(12) Que celle-ci soit ferroviaire, routière ou maritime (cette fois-ci au-dessus de 700 personnes).

(13) C. urb., art. R.114-1 et à Paris, du préfet de police.

(14) Ibid.

(15) Décret n° 2007-1177 du 3 août 2007 et décret n° 2011-324 du 24 mars 2011.

(16) Circulaire du 1er octobre. 2007, prise en application de l’art. L.111-3-1 du code de l’urbanisme (aujourd’hui, L.114-1, C. urb.).

(17) Circulaire du 6 septembre 2010 relative à la réalisation des ESSP lors des opérations de rénovation urbaine.

(18) Aujourd’hui, conseil local de sécurité et de prévention de la délinquance (CLSPD) : code général des collectivités territoriales (CGCT), article D.2211-1.

(19) La formation initiale des référents « sûreté » est mutualisée entre police et gendarmerie nationales.

(20) Circulaire du 1er octobre 2007, prise en application de l’article L.111-3-1 du code de l’urbanisme (aujourd’hui, L.114-1, C. urb), précitée.

(21) Bulletin officiel du ministère de l’Intérieur, n° 2007-10, octobre 2007.

(22) C. urb., art. L.610-1.

(23) C. urb., art. R.431-16.

(24) A. Bauer, F. Freynet, « Les études de sûreté et de sécurité publique », op.cit., p. 123.

(25) C. urb., art. L.114-3 ; le maire peut toutefois en obtenir communication.

(26) «Les études de sûreté et de sécurité publique - Mode d’emploi », op.cit., p. 47.

(27) « Guide des études de sûreté et de sécurité publique », La Documentation française, 2007, ou, plus récent, « Les études de sûreté et de sécurité publique Mode d’emploi », op. cit., p. 211.

(28) Ce qui semble à ce jour assez difficile à envisager.

Fiche pratique

Le droit de préemption urbain Par Nathalie Levray

Les communes peuvent acquérir prioritairement des immeubles pour réaliser des opérations d’aménagement.

L

e droit de préemption urbain (DPU), simple ou renforcé, vise à réaliser, dans l’intérêt général, un aménagement urbain, dans une zone préalablement définie. Il permet d’acquérir par priorité des terrains nus, immeubles bâtis ou lots de copropriété sur le point d’être vendus.

1 Acteurs

Les communes dotées d’un plan ­d’occupation des sols rendu public ou d’un plan local d’urbanisme (PLU) approuvé, d’une carte communale approuvée, instaurent un DPU par délibération du conseil municipal. Elles peuvent déléguer ce droit à l’établissement public de coopération intercommunale (EPCI) dont elles font partie qui y ont vocation. Le DPU est exercé par la métropole du Grand Paris (MGP) pour un aménagement d’intérêt métropolitain.

Les EPCI à fiscalité propre, les établissements publics territoriaux de la MGP, la métropole de Lyon, compétents en matière de PLU, exercent de plein droit le DPU. Le DPU peut être délégué à l’État, à une collectivité, à un établissement public ad hoc ou au concessionnaire d’une opération d’aménagement, à une société d’économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux, à un organisme HLM ou concourant aux objectifs de la politique d’aide au logement (code de l’urbanisme (c. urb.), art. L.211-1, L.211-2, L.213-3).

2 Champ d’application

Le DPU simple s’exerce sur les mutations à titre onéreux, vente de gré à gré, échange de terrains, avec ou sans soulte, apport en nature à une société civile immobilière (SCI), adjudication sauf si elle met fin à une indivision volontaire, contrat de location-accession, cession de droit indivis et de tantièmes contre remise de locaux sauf entre coïndivisaires, vente de la majorité des parts d’une SCI ou conduisant un acquéreur à détenir cette majorité sauf en cas de SCI familiale, et achat par un établissement public foncier de l’État ou local sauf s’il agit à la demande expresse de la collectivité titulaire du DPU. Sont aussi soumises au DPU les donations, mutations par décès et constitution de lots pour des immeubles ou ensembles de droits sociaux,

sauf entre parents jusqu’au sixième degré, époux ou partenaires d’un pacte civil de solidarité. Le DPU renforcé est applicable aux exceptions du DPU simple mentionnées ci-dessus ainsi qu’à ­l’immeuble bâti ou au lot de copropriété vendu dans les quatre ans de l’achèvement. Certains immeubles ne peuvent pas être préemptés (c. urb., art. L.211-1, L.211-4, L.213-1 à L.213-1-2).

3 Mise en œuvre

À réception d’une déclaration d’intention d’aliéner (DIA), à titre onéreux et volontaire, sous quelque forme que ce soit sauf adjudication, le titulaire du DPU en communique la copie au délégataire et, pour avis simple, au directeur des finances publiques. Le délai de préemption est de deux mois à compter de la réception de la DIA complète. Il est suspendu par la demande de documents supplémentaires ou l’exercice du droit de visite.

Si le délai restant à courir est inférieur à un mois quand il reprend, le titulaire dispose d’un mois supplémentaire pour prendre sa décision. Le silence vaut renonciation à l’exercice du DPU. Sans accord sur le prix, chaque partie reste libre de renoncer tant que le prix fixé par le juge de l’expropriation n’est pas définitif. La décision de préempter est publiée, et notifiée au vendeur, au notaire et, le cas échéant, à l’acquéreur évincé. À défaut de DIA, le titulaire du DPU peut demander la nullité de la vente pendant cinq ans après la publication de l’acte portant transfert de propriété (c. urb., art. L.213-2, L.213-4, L.213-7, R.213-6 à R.213-13, D.213-13-1 et suiv.).

évincé. Il leur propose de l’acquérir en priorité. À défaut, il peut être condamné à des dommages-intérêts (c. urb., art. L.213-11, ­L.213-12, L.213-14).

5Annulation

L’annulation judiciaire d’une décision de préemption, avant transfert de propriété du bien préempté, empêche d’exercice le DPU sur le bien pendant un an. Si elle intervient après le transfert de propriété et avant revente, la rétrocession du bien préempté s’impose, sauf atteinte excessive à l’intérêt général. Le prix proposé à l’ancien propriétaire ou ses ayants cause, et, le cas échéant, à l’acquéreur évincé, doit éviter tout enrichissement sans cause de l’une des parties. À défaut ­d’accord amiable, le prix est fixé par le juge de l’expropriation (c. urb., art. L.213-8, L.213-11-1).

4 Précautions

Si le titulaire du DPU ne paie pas le prix dans un délai de quatre mois, le propriétaire retrouve sa liberté d’aliéner librement le bien. L’organe délibérant du titulaire ou délégataire d’un DPU qui décide de changer, dans la limite des objets d’intérêt général de la loi, l’affectation d’un bien préempté depuis moins de cinq ans, ou de l’utiliser ou l’aliéner au profit d’une personne privée autre que le bénéficiaire initial, en informe l’ancien propriétaire ou ses ayants cause et, le cas échéant, l’acquéreur

Références

•C ode de l’urbanisme, art. L.210-1, L.211-1, L.211-2, L.211-4, L.213-1 et suiv., R.213-6 à R.213-13, D.213-13-1.

Cette analyse est parue dans La Gazette des communes n° 2397.

N°207 • Février 2018

Les cahiers juridiques de La Gazette 21

Logement

Le « permis de louer », outil de lutte contre l’habitat indigne Par Séverine Buffet, avocate, Cabinet Adamas

Effectivité Les établissements publics de coopération intercommunale et les communes peuvent désormais soumettre la location d’un logement à autorisation préalable ou à déclaration.

Amendes L’absence de déclaration ou d’autorisation préalable de mise en location, bien que sans effet sur le bail, rend cependant le bailleur passible d’une amende.

Objectif

Le permis de louer se distingue du contrôle de la location des meublés de tourisme : l’un vise à garantir le caractère décent des logements ; l’autre entend lutter contre la pénurie de logements.

L

a loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement a permis aux communes et aux établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) de mettre en place, à titre expérimental, une déclaration de mise en location.

La loi « Alur » du 24 mars 2014 a pris le relais : afin d’améliorer la lutte contre l’habitat indigne, elle a prévu des régimes pérennes d’autorisation préalable et de déclaration de mise en location, en insérant dans le code de la construction et de l’habitation (CCH) un chapitre consacré à la déclaration de mise en location (art. L.634-1 et s.) et un autre à l’autorisation préalable de mise en location (art. L.635-1 et s.). Ces dispositions permettent aux EPCI ou aux communes de soumettre la mise en location d’un logement par un bailleur à une autorisation préalable ou à une déclaration consécutive à la signature du contrat.

Le décret n° 2016-1790 du 19 décembre 2016 relatif aux régimes de déclaration et d’autorisation préalable de mise en location est venu compléter ces dispositions législatives (1) en précisant, pour chacun des régimes, leur champ d’application, le contenu des demandes et des déclarations et leurs modalités d’instruction.

Le « permis de louer » est devenu opérationnel depuis la publication, par deux arrêtés du 27 mars 2017, des formulaires Cerfa relatifs à la « déclaration de mise en location (2), à la demande d’« autorisation préalable de mise en location » (3) et à la « déclaration de transfert d’autorisation préalable de mise en location en cours de validité » (4).

Le « permis de louer » s’applique aux locations de locaux à usage d’habitation, vides ou meublés, qui constituent la résidence principale du preneur, à l’exclusion de leur reconduction ou de leur renouvellement ou de la conclusion d’un avenant au contrat.

Si les locations touristiques ne sont pas concernées par ce dispositif, elles sont soumises à d’autres formalités.

d’une part ; l’autorisation de mise en location, d’autre part.

L’EPCI compétent en matière d’habitat ou, à défaut, la commune, a recours à ces dispositifs pour lutter contre l’habitat indigne, en délimitant sur son territoire des zones soumises à déclaration de mise en location (CCH, art. L.634-1) ou à autorisation préalable de mise en location (CCH, art.

L.635-1). Ces zones peuvent concerner un ou plusieurs ensembles immobiliers.

La délimitation de ces zones est effectuée par délibération. Cette délibération peut préciser les catégories et les caractéristiques des logements concernés pour chacune des zones géographiques qu’elle délimite. Elle mentionne, en outre, les informations suivantes : - la date d’entrée en vigueur du dispositif, qui ne peut être fixée dans un délai inférieur à six mois à compter de la publication de la délibération instituant la déclaration de mise en location et l’autorisation préalable de mise en location ; - le lieu et les modalités de dépôt des déclarations et des demandes d’autorisation.

La délimitation des zones de déclaration de mise en location doit répondre à un objectif de lutte contre l’habitat indigne et être prise en cohérence avec le programme local de l’habitat (PLH) en vigueur et le plan départemental d’action pour le logement et l’hébergement des personnes défavorisées. Les obligations de motivation sont renforcées en ce qui concerne la délibération délimitant les zones d’autorisation préalable de mise en location. En effet, la délimitation de ces zones doit être justifiée par la proportion importante d’habitats dégradés sur le territoire intercommunal ou communal concerné (CCH, art. L.635-1).

La délibération doit, par ailleurs, être transmise à la caisse d’allocations familiales et à la caisse de mutualité sociale agricole.

Deux « permis de louer »

Dans les zones soumises à déclaration de mise en location, les personnes qui mettent en location un logement doivent le déclarer au président de l’EPCI compé-

Il existe deux catégories de permis de louer : la déclaration de mise en location,

22 Les cahiers juridiques de La Gazette

N°207 • Février 2018

Déclaration de mise en location

tent en matière d’habitat ou, à défaut au maire, et ce, dans les quinze jours suivant la conclusion du bail. Cette déclaration de mise en location, établie par le bailleur ou son mandataire, précise l’identité du bailleur, ses coordonnées, ainsi que des renseignements relatifs à l’immeuble et au logement (5). Le dépôt de la déclaration donne lieu, lorsqu’elle est complète, à la remise d’un récépissé, dont une copie est transmise pour information par le propriétaire au locataire. Lorsque la déclaration est incomplète, le déclarant est invité à compléter les pièces ou informations manquantes.

Il s’agit là d’un régime purement déclaratif, sans que, dans le cadre de ce dispositif, l’EPCI compétent, ou le cas échéant, la commune n’ait la faculté de s’opposer à la mise en location.

Autorisation préalable de mise en location Dans les zones soumises à autorisation préalable de mise en location, la mise en location d’un logement est subordonnée à la délivrance d’une autorisation préalable par le président de l’EPCI compétent en matière d’habitat ou, à défaut, le maire de la commune. Lorsque le logement est susceptible de porter atteinte à la sécurité des occupants et à la salubrité publique, l’autorisation préalable de mise en location peut être refusée ou soumise au respect de certaines conditions. Ce refus doit être motivé et préciser la nature des travaux ou aménagements prescrits.

A défaut de notification d’une décision expresse dans le mois suivant le dépôt de la demande d’autorisation, le silence gardé par le président de l’EPCI ou par le maire vaut autorisation, sans toutefois pouvoir être interprété comme une reconnaissance du caractère décent ou digne du logement. Il ne s’agit donc pas là d’une simple déclaration, l’autorité compétente pouvant refuser ou assortir de prescriptions particulières la mise en location d’un bien. En l’occurrence, l’autorisation préalable de mise en location ne peut être délivrée lorsque l’immeuble dans lequel est situé le logement fait l’objet d’un arrêté d’insalubrité, de péril ou relatif aux équipements communs des immeubles collectifs à usage principal d’habitation

(CCH, art. L.635-9 al. 2). L’autorisation délivrée doit être jointe au contrat de bail à chaque nouvelle mise en location ou relocation. S’il apparaît que l’autorisation n’est pas suivie d’une mise en location dans un délai de deux ans suivant sa délivrance, elle est frappée de caducité. Par ailleurs, il est prévu une possibilité de transfert de l’autorisation préalable de mise en location de logement, en cas de mutation à titre gratuit ou onéreux du logement. Ainsi, une autorisation en cours de validité peut être transférée au nouveau propriétaire du logement. Ce transfert prend effet à compter du dépôt par le nouveau propriétaire, auprès de l’autorité compétente, d’une déclaration de transfert (6), sous réserve de l’accord du bénéficiaire initial de l’autorisation.

La décision de refus, quant à elle, est transmise à la caisse d’allocations familiales, à la caisse de mutualité agricole et aux services fiscaux. La décision de refus, ainsi que les autorisations assorties de réserves sont également transmises au comité responsable du plan départemental d’action pour le logement et l’hébergement des personnes défavorisées et sont inscrites à l’observatoire des logements indignes.

Location des meublés de tourisme Le dispositif du « permis de louer » se distingue des dispositifs juridiques relatifs au contrôle de la location des meublés de tourisme, en ce que le premier vise à garantir le caractère décent des logements mis en location à titre de résidence principale, alors que le contrôle de la location des meublés de tourisme a pour finalité de lutter, dans certaines zones, contre la pénurie de logements. Dans certaines communes, le changement d’usage des locaux destinés à l’habitation est soumis à autorisation préa­lable (CCH, art. L.631-7 et s.). L’objectif est ici d’éviter que les locaux d’habitation soient remplacés par des bureaux ou des commerces, rendant encore plus difficile, dans ces zones dites tendues, l’accès au logement. En la matière, la réglementation a été renforcée afin de tenir compte des mises en location touristiques, et ce, notamment en instituant une procédure d’enregistrement des meublés de tourisme (7). l

Sanctions L’absence de déclaration de mise en location ou d’autorisation préalable à la mise en location est sans effet sur le bail dont bénéficie le locataire. En revanche, le nonrespect de ses obligations par le bailleur le rend passible d’une amende. Le préfet peut en effet ordonner le paiement d’une amende à l’encontre du bailleur défaillant, et ce, après l’avoir invité à présenter ses observations. En cas de mise en location d’un logement sans avoir préalablement déposé la demande d’autorisation ou lorsqu’une personne met en location un logement sans procédure à la déclaration de mise en location, elle peut être passible d’une amende au plus égale à 5 000 euros. En cas de récidive ou en cas de mise en location d’un logement en dépit d’une décision de rejet de sa demande d’autorisation, le plafond de l’amende est de 15 000 euros. Le produit des amendes est versé à l’Agence nationale de l’habitat.

(1) C. urb., art. R.634-1 à R.634-4 pour la déclaration de mise en location ; R.635-1 à R.635-4 pour l’autorisation préalable de mise en location.

(2) Formulaire Cerfa 15651*01 de déclaration de mise en location de logement.

(3) Formulaire Cerfa 15652*01 de demande d’autorisation préalable de mise en location de logement.

(4) Formulaire Cerfa 15663*01 de demande de transfert d’autorisation préalable de mise en location de logement.

Références

• Loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, dite loi « ENL ».

• Loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové, dite loi « Alur ».

• Décret n° 2016-1790 du 19 décembre 2016 relatif aux régimes de déclaration et d’autorisation préalable de mise en location.

Cette analyse est parue dans La Gazette des communes n° 2384.

(5) L e formulaire Cerfa de déclaration de mise en location de logement a été publié par arrêté du 27 mars 2017.

(6) Idem.

(7) Art. 16 de la loi Alur du 24 mars 2014 ; loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique, dite loi Lemaire ; décret du 28 avril 2017, dit décret Airbnb.

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Les cahiers juridiques de La Gazette 23

Logement

La procédure d’enregistrement des meublés de tourisme Par Séverine Buffet, avocate, Cabinet Adamas

E

Objectif Le contrôle de la location des meublés de tourisme a pour finalité de lutter contre la pénurie de logements.

Champ d’application Le dispositif d’enregistrement des meublés de tourisme concerne aussi bien les habitations principales que les résidences secondaires dans les communes concernées.

Effectivité L’application du régime d’enregistrement impose des obligations aux services d’intermédiation de location meublée de courte durée, parmi lesquels les plateformes numériques.

n application de l’article L.324-1-1 du code du tourisme (1), tout bailleur de meublé de tourisme doit, avant toute location, faire une déclaration auprès du maire de la commune où est situé le meublé (2). Sont concernés les villas, appartements, ou studios meublés, à l’usage exclusif du locataire, offerts en location à une clientèle de passage qui y effectue un séjour caractérisé par une location à la journée, à la semaine ou au mois, et qui n’y élit pas domicile (C. tourisme, art. D. 324-1).

Il n’en va différemment que lorsque le local à usage d’habitation constitue l’habitation principale du loueur ; la résidence principale étant entendue comme le logement occupé au moins huit mois par an (3) par le loueur.

Ainsi cette déclaration préalable n’est pas obligatoire lorsque le local à usage d’habitation constitue la résidence principale du loueur.

À noter L’institution de la procédure d’enregistrement des meublés de tourisme est conditionnée par l’application du régime d’autorisation de changement d’usage des locaux d’habitation d’enregistrement.

En outre, dans les communes où s’applique de plein droit (code de la construction et de l’habitation (CCH), art. L.631-7) ou de manière volontaire (CCH, art. L.631-9), le régime du changement d’usage des locaux destinés à l’habitation, la location de meublé de tourisme nécessite une autorisation préa­lable du maire, selon les conditions fixées par délibération du conseil municipal ou de l’établissement public de coopération intercommunale (EPCI) compétent en matière de plan local d’urbanisme (PLU) : obligation de compensation éventuelle, sous la forme de la transformation en habitation de locaux ayant un autre usage).

En effet, le fait de louer un local meublé destiné à l’habitation de manière répétée pour de courtes durées à une clientèle de passage qui n’y élit pas domicile constitue un usage autre que l’habitation (4). La loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, dite loi « Lemaire »,

24 Les cahiers juridiques de La Gazette

N°207 • Février 2018

est venue ­renforcer l’obligation déclarative prévue par l’article L.324-1-1 du code de tourisme, en instituant une procédure d’enregistrement. Plus précisément, selon ces nouvelles dispositions, les communes soumises au régime du changement d’usage des locaux résidentiels peuvent, par délibération de leur conseil municipal, remplacer l’obligation de déclaration préalable de location d’un meublé de tourisme par une procédure d’enregistrement de toute location d’un local meublé, même lorsque le local constitue la résidence principale du loueur.

Champ d’application L’article L.324-1-1 du code du tourisme prévoit une articulation des dispositions dudit code relatives aux meublés de tourisme et des dispositions du CCH relatives aux changements d’usage des locaux destinés à l’habitation.

Ainsi, l’institution de la procédure d’enregistrement des meublés de tourisme est conditionnée par l’application du régime d’autorisation de changement d’usage des locaux d’habitation. Ce régime d’autorisation de changement d’usage des locaux d’habitation mis en place pour lutter contre la pénurie de logements s’applique de plein droit aux villes de plus de 200 000 habitants, aux communes des départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne (CCH, art. L.631-7). En outre, ce régime peut être rendu applicable aux autres communes, par décision préfectorale, sur proposition du maire, ainsi qu’aux communes situées en zone dite tendue (5), par une délibération de l’organe délibérant de l’EPCI en matière de PLU, ou à défaut le conseil municipal (CCH, art. L.631-9).

Mise en place de la procédure d’enregistrement Deux hypothèses doivent être distinguées pour la mise en place de la procédure d’enregistrement par les communes.

Dès lors que le régime d’autorisation de changements d’usage des locaux d’habitation s’applique de plein droit sur le territoire

de la commune, il suffit au conseil municipal de cette dernière de prendre une délibération décidant de soumettre à une déclaration préalable soumise à enregistrement la location de meublés de tourisme.

En revanche, quand le régime d’autorisation de changements d’usage des locaux d’habitation n’est pas applicable de plein droit sur le territoire de la commune, il convient au préalable d’instituer ce régime, avant de pouvoir décider la mise en place de la procédure d’enregistrement des meublés de tourisme.

Toutefois, l’institution du régime d’autorisation de changement d’usage peut, en application de l’article L.631-9 du CCH, relever de la compétence de l’État ou de l’EPCI compétent en matière de PLU.

Informations exigées pour l’enregistrement L’enregistrement s’effectue par un télé­ service mis en place par la collectivité.

Le décret n° 2017-678 du 28 avril 2017 définit la nature et la liste des informations que doit fournir, en ce cas, le loueur pour accomplir l’enregistrement. Sont notamment requis le statut du local (résidence principale du loueur ou non), de même que les éléments permettant d’identifier précisément celui-ci : adresse, escalier, étage et numéro d’appartement.

Le décret prévoit aussi la possibilité de demander au déclarant d’indiquer, en lieu et place de ces informations, le numéro d’identification du logement tel qu’il ressort de l’avis de taxe d’habitation.

L’enregistrement du meublé donnera lieu à la délivrance d’un numéro (6). Ce numéro est constitué de treize caractères répartis en trois groupes séparés ainsi composés : - le code officiel géographique de la commune de localisation à cinq chiffres ; - un identifiant unique à six chiffres, déterminé par la commune ; - une clé de contrôle à deux caractères alphanumériques, déterminée par la commune.

La mention de ce numéro à treize chiffres est obligatoire dans toute offre de location de meublé de tourisme (C. tourisme, art. L.324-2). Ainsi, la méconnaissance, par un loueur, de l’obligation d’enregistrer auprès de la mairie le local qu’il entend louer vise à faire obstacle à sa mise en location

ultérieure, notamment par les plateformes numériques, dans la mesure où les services d’intermédiation de location meublée de courte durée doivent publier dans l’annonce relative au local son numéro de déclaration.

Obligations des intermédiaires entre les loueurs de meublés de tourisme et la clientèle Lorsque la location du local meublé fait l’objet de la procédure d’enregistrement, l’article L.324-2-1 du code du tourisme impose des obligations à la charge des intermédiaires mettant en relation les loueurs de meublés de tourisme et la clientèle, notamment les plateformes numériques.

Ainsi, il appartient aux services d’intermédiation de location meublée de courte durée d’informer les loueurs de leurs obligations de déclaration ou d’autorisations préalables.

Par ailleurs, la qualification de résidence principale exige une occupation effective du logement d’au moins huit mois par an et, dans ces conditions, la location du meublé, lorsque le local loué constitue la résidence principale du loueur est limitée à 120 jours par an. Il est prévu un décompte par les services d’intermédiation de location meublée du nombre de nuits occupées dans chaque logement loué. Ce décompte pourra être communiqué aux communes à leur demande pour leur permettre de vérifier si le seuil de 120 jours est respecté et à défaut, d’engager la procédure de sanction à l’encontre des propriétaires n’ayant pas respecté la procédure de changement d’usage (cf. ci-après, les sanctions encourues). Il sera également souligné que, dans l’hypothèse où la location dépasserait les 120 jours annuels autorisés, le logement ne pourrait plus faire l’objet d’une offre de location par le service d’intermédiation concerné jusqu’à la fin de l’année en cours.

Sanctions encourues Aux termes de l’article R.324-1-2 du code du tourisme, la personne qui offre à la location un meublé de tourisme sans respecter l’obligation de déclaration s’expose aux peines prévues pour les contraventions de la troisième classe.

(1) Institué par la loi n° 2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques.

(2) Cette déclaration s’effectue via le formulaire Cerfa 14004*02.

(3) Article 2 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986.

(4) Dernier alinéa de l’article L.631-7 du code de la construction et de l’habitation, issu

En outre, l’article L.651-2 du code de la construction et de l’habitation prévoit que toute personne qui ne respecte pas l’obligation d’autorisation préalable de changement des locaux destinés à l’habitation peut être condamnée à une amende civile dont le montant peut atteindre 50 000 euros par local irrégulièrement transformé.

Cette amende peut être prononcée par le président du tribunal de grande instance, statuant en la forme des référés, notamment sur requête du maire de la commune dans laquelle est situé le local irrégulièrement transformé, étant relevé que le produit de l’amende est intégralement versé à la commune dans laquelle est situé ce local.

Il sera précisé que sur requête du maire de la commune dans laquelle est situé le local irrégulièrement transformé, le président du tribunal peut également ordonner le retour à l’usage d’habitation du local transformé sans autorisation, dans un délai qu’il fixe, et ce, le cas échéant, sous astreinte. l

Références • Code du tourisme, art. L.324-1-1, L.324-2, L.324-2-1, R.324-1-2, D.324-1.

• Code de la construction et de l’habitation, art.

L.631-7, L.631-9, L.651-2.

• Loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs.

• Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, dite loi « Lemaire ».

• Décret n° 2017-678 du 28 avril 2017.

Cette analyse est parue dans La Gazette des communes n° 2395.

de l’article 16 de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové, dite loi Alur ; CA de Paris, 24 mai 2011, n° 10/23802.

(5) Communes appartenant à une zone d’urbanisation continue de plus de 50 000 habitants définie à l’article 232 du code général des impôts.

(6) La composition du numéro est prévue par le dernier alinéa de l’article D.324-1-1-II du code du tourisme.

N°207 • Février 2018

Les cahiers juridiques de La Gazette 25

Commande publique

25 000 euros HT : le futur seuil de l’obligation de mise en ligne des projets de marchés ?

Par Arnaud Latrèche, adjoint au directeur « commande publique » du département de la Côte-d’Or, vice-président de l’Association des acheteurs publics et consultant en marchés publics

Échéance Les documents de la consultation devront être mis à la disposition des opérateurs économiques sur les profils d’acheteurs pour les procédures initiées à partir du 1er octobre 2018.

Doute Le doute s’insinue quand il s’agit de déterminer si la publication d’un avis constitue l’unique formalité de publicité emportant obligation de mettre à disposition les dossiers de marchés sur les profils d’acheteurs.

Promesses La direction des affaires juridiques de Bercy indique que les dispo­sitions réglementaires pourraient être amendées pour lever les ambiguïtés ou incohérences.

L

e chemin de la numérisation de la commande publique est décidément semé d’embûches. Les dispositions du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics (1) définissant, à compter du 1er octobre 2018, les obligations de mise en ligne des documents de la consultation sur les profils d’acheteurs (2) soulèvent quelques questions d’interprétation.

En vertu de l’article 39-I du décret, « les documents de la consultation sont gratuitement mis à disposition des opérateurs économiques sur un profil d’acheteur à compter de la publication de l’avis d’appel public à la concurrence [...] ». Cette formulation laisse entendre sans équivoque que l’obligation de diffusion du projet de marché ainsi édictée ne vise que les marchés publics donnant lieu à la publication d’un avis de marché.

Toutefois, à l’aune des dispositions réglementaires susvisées, le doute s’insinue lorsqu’il s’agit de déterminer si la publication d’un avis constitue bien l’unique formalité de publicité emportant obligation de mettre à disposition les dossiers de marchés sur les profils d’acheteurs. Par ailleurs, la question se pose de l’incidence du seuil de 25 000 euros sur cette même obligation.

Obligation de publication d’un avis de marché Conformément aux dispositions des articles 33, 34 et 35 du décret, les procédures de passation soumises à l’obligation explicite de publication d’un avis de marché, sont les suivantes : - les procédures formalisées : appel d’offres, dialogue compétitif, procédure concurrentielle avec négociation (applicable aux pouvoirs adjudicateurs), procédure négociée avec mise en concurrence préalable (applicable aux entités adjudicatrices) ; - la procédure adaptée de droit commun : marchés publics de l’État, de ses établissements publics autres que les établissements publics à caractère industriel et commercial, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et de leurs groupements dont la valeur estimée est comprise entre 90 000 euros HT et les seuils des procédures formalisées ;

26 Les cahiers juridiques de La Gazette

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- la procédure adaptée applicable aux marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques mentionnés à l’article 28 du décret dont la valeur estimée est d’un montant égal ou supérieur à 750 000 euros HT s’agissant des pouvoirs adjudicateurs, ou 1 000 000 euros HT ­s’agissant des entités adjudicatrices (4) .

Les documents de la consultation devront ainsi être mis à la disposition des opérateurs économiques sur les profils d’acheteurs pour les procédures susvisées initiées à partir du 1er octobre 2018.

Par ailleurs, à compter de cette même date, cette obligation s’applique également dans l’hypothèse où la publication d’un avis d’appel public à la concurrence résulte d’une démarche que l’on peut qualifier de « volontaire » de la part de l’acheteur (par exemple, pour un marché public d’un montant estimé inférieur à 25 000 euros HT).

Enfin, elle est susceptible de viser les marchés publics dont l’estimation se situe en deçà de 90 000 euros HT. Il convient de rappeler en effet que, contrairement à une croyance assez répandue chez certains acheteurs, l’obligation de publier un avis d’appel public à la concurrence n’est pas limitée aux marchés publics dont le montant estimé est égal ou supérieur à 90 000 euros HT. En dessous de ce seuil, la publication d’un avis de marché, le cas échéant au niveau national, peut s’imposer en tant que modalité de publicité adaptée aux conditions de passation du marché projeté, eu égard aux caractéristiques des prestations et à la localisation des opérateurs économiques susceptibles de candidater et de soumissionner (5).

Formalité de publicité conditionnant l’obligation de mise en ligne du projet de marché À compter d’octobre 2018, les dispositions de l’article 39-I du décret établissent ainsi l’équation entre la publication d’un avis de marché et la mise à disposition des ­documents de consultation en version numérique sur le profil d’acheteur.

Toutefois, en vertu de son dernier alinéa, l’article 39 dispose qu’« il s’applique à tous les marchés publics lorsqu’une consultation est engagée ou un avis d’appel public à la concurrence est envoyé à la publication […] après le 1er octobre 2018 […] ». La portée de ces dispositions pose question.

Celles-ci peuvent en effet être interprétées dans le sens où elles posent l’obligation de mise à disposition des documents de la consultation sur le profil d’acheteur pour l’ensemble des projets de marchés publics donnant lieu à une sollicitation préalable des opérateurs économiques, que cette invitation procède de la publication d’un avis d’appel public à la concurrence (conformément à l’article 39-I), mais également d’une demande directe de devis adressée à une « short list » d’opérateurs économiques, établie de manière discrétionnaire par l’acheteur. Il y a là une possible contradiction au sein même des dispositions de l­’article 39 du décret.

Interrogés en marge de la conférence annuelle de l’Association des acheteurs publics (AAP) du 10 octobre dernier (6), des représentants de la direction des affaires juridiques de Bercy ont indiqué que les dispositions susvisées pourraient être amendées afin de lever l’ambiguïté résultant du dernier alinéa de l’article 39. Dont acte.

Seuil au-delà duquel l’obligation de mise en ligne s’impose Pour autant, il nous semble qu’une autre disposition du décret n° 2016-360 n’échappera pas au besoin de clarification. La mise en ligne des documents de la consultation sur le profil d’acheteur devrait ainsi être requise pour les seules procédures donnant lieu à la publication d’un avis d ­ ’appel public à la concurrence. Or, l’article 41-I du décret impose d’avoir recours, en principe, à des moyens électroniques pour toutes les communications et tous les échanges d’informations effectués entre l’acheteur et les opérateurs économiques en application du décret.

Sont à ce titre concernés la mise à disposition des documents de la consultation, la transmission des candidatures et des offres,

l’envoi des demandes de complément aux dossiers de candidatures, de régularisation et/ou de précision des offres, de justification des prix suspectés d’être anormalement bas ainsi que la transmission des réponses des opérateurs économiques, la conduite des négociations, la notification des décisions de rejet ou encore la notification du marché. L’article 41-II comporte la liste exhaustive des cas pour lesquels, par exception, l’utilisation de moyens de communication électronique n’est pas obligatoire. Relevons parmi ces dérogations celle des marchés publics mentionnés à l’article 30 du décret (marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable) dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée.

À noter Contrairement à une croyance assez répandue, l’obligation de publier un avis d’appel public à la concurrence n’est pas limitée aux marchés publics dont le montant est égal ou supérieur à 90 000 euros HT.

Il en résulte, a contrario, sous réserve des autres exceptions visées à l’article 41-II, que les marchés publics d’un montant estimé égal ou supérieur à 25 000 euros HT sont inclus dans le champ d’application de l’article 41-I. La passation de ces marchés doit dès lors donner lieu à l’utilisation de dispositifs de communication électronique.

Compte tenu des caractéristiques exigées de tels dispositifs par l’article 42 du décret (confidentialité, ­sécurité, intégrité, accès au contenu des candidatures et des offres impossible avant l’expiration de la date limite…), le profil d’acheteur, dont les fonctionnalités minimales imposées par l’arrêté du 14 avril 2017 doivent répondre à ces caractéristiques, apparaît comme étant le dispositif ayant vocation à être utilisé en priorité, voire, la référence unique.

Dès lors, là où les dispositions de l­’article 41 du décret paraissent imposer implicitement l’utilisation du profil d’acheteur pour la dématérialisation de la passation des marchés publics à partir de 25 000 euros HT

(1) Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, ci-après « le décret ».

(2) Les profils d’acheteurs sont des sites internet (plateformes) offrant un bouquet de services normés permettant aux acheteurs soumis à l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics de dématérialiser la passation de leurs marchés publics.

(3) Ces seuils sont définis comme suit par l’avis relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique (NOR : EINM1608119V) : 5 225 000 euros HT pour les marchés de travaux de l’ensemble des acheteurs, 209 000 euros HT pour les marchés de fournitures et

(sous réserve des exceptions visées à l’article 41-II), ce qui, rappelons-le, inclut notamment la mise en ligne des documents de consultation et la transmission des candidatures et des offres par voie électronique, celles de l’article 39-I n’imposeraient pas pour autant la mise en ligne sur ce même profil d’acheteur des documents de la consultation des marchés publics ne donnant pas lieu à la publication d’un avis d’appel public à la concurrence, fussent-ils d’un montant supérieur à 25 000 euros HT. Cette apparente incohérence mérite également d’être débattue.

Relevons par ailleurs que, en vertu de l’article 107 du décret, le seuil de 25 000 euros HT conditionne l’obligation de publication des données essentielles des marchés publics et celles de leurs ­modifications.

L’obligation de mise en ligne des d ­ ocuments de la consultation mériterait sans doute d’être alignée sur le seuil de 25 000 euros pour davantage de clarté et de cohérence dans le cadre de l’ambitieux plan de numérisation de la commande publique qui s’annonce.

Références • Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

• Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

• Arrêté du 14 avril 2017 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteurs.

Cette analyse est parue dans La Gazette des communes n° 2394.

de services des pouvoirs adjudicateurs (autres que ceux des autorités publiques centrales pour lesquelles ce seuil est de 135 000 euros HT), 418 000 euros pour les marchés de fournitures et de services des entités adjudicatrices.

(4) Avis relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques, NOR : EINM1608208V. (5) Voir par exemple : CE, 7 octobre 2005, « Région Nord-Pas-de-Calais », req. n° 278732, s’agissant d’un marché d’un montant de 35 000 euros.

(6) www.aapasso.fr

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Les cahiers juridiques de La Gazette 27

Fiche pratique

Le sourcing expliqué en sept points Par Pierre Villeneuve

En amont de la passation d’un marché public, l’acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études.

C

onçu une première fois dans la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 pour la préparation du marché, le sourcing a été transposé en droit français par le décret du 25 mars 2016.

1 Fondement

Aux termes de l’article 4 du décret du 25 mars 2016, l’acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences afin de préparer la passation d’un marché public. Le sourcing a un objectif premier : améliorer l’efficacité de l’achat public.

2 Régime

Les résultats de ces études et échanges peuvent être utilisés par l’acheteur à condition qu’ils n’aient pas pour effet de fausser la concurrence et n’entraînent pas une violation des principes d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

3 Enjeux

Si le sourcing est une faculté laissée à l’acheteur public, il s’inscrit en amont de toute relation contractuelle avec un opérateur économique. Le sourcing contribue à une meilleure définition du besoin ainsi que du segment (place de la concurrence, nombre d’opérateurs, tendance du marché…) d’achat pour lequel l’acheteur public lancera une consultation. Il est un facteur d’amélioration et de performance de l’achat public et permet à ce titre de fiabiliser l’enveloppe budgétaire de son besoin, d’identifier ou (ré-)actualiser le panel fournisseur, d’augmenter la concurrence entre opérateurs économiques (taux de rotation des entreprises) et d’améliorer l’adéquation de son besoin avec l’offre disponible.

4 Techniques

Deux techniques de sourcing peuvent être mobilisées : - le sourcing dit « passif » pour lequel l­’action de l’acheteur se limite à un recueil et à une collecte d’informations sur un segment d’achat ; - le sourcing dit « actif » pour lequel l’acheteur public prend des contacts et effectue des démarches de sollicitation des opérateurs économiques.

5 Bonnes pratiques

Sans se départir de l’obligation de respecter les principes généraux de la commande publique, l’acheteur public veillera à quelques règles : - ne pas confondre sourcing, assistance à maîtrise d’ouvrage et présélection du candidat ; - informer les candidats « sourcés » ; - formaliser le sourcing par un compte rendu objectif des entretiens des entreprises « sourcées » et conserver la traçabilité des actions de sourcing ; - préparer en amont le sourcing (questions et réponses) ; - professionnaliser le sourcing (quel lien avec le service prescripteur ou approvisionneur ?) ; - fixer un délai raisonnable entre le sourcing et le lancement de la consultation ; - privilégier un format « court » d’entretien (rendez-vous d’1 heure ou d’1 h eure 30 minutes), - prendre des précautions rédactionnelles dans l’élaboration des documents de consultation.

6 Obligations

L’acheteur public doit respecter, a minima, trois obligations : - une obligation d’abstention : l’acheteur public ne doit porter aucune atteinte

(1) CE, 14 octobre 2015, « SA Applicam et région Nord-Pas-de-Calais », req. n° 390968.

(2) TA de Rennes, 6 avril 2016, req. n° 1601120.

28 Les cahiers juridiques de La Gazette

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aux principes généraux de la commande publique ; - une obligation d’action : l’acheteur public doit prendre « les mesures appropriées » afin de ne pas fausser la concurrence. Il a la nécessité de rétablir une situation déséquilibrée entre la ou les entreprises consultées. Celle-ci peut conduire à l’exclusion de l’entreprise sourcée lorsque les informations communiquées à l’opérateur lui confient un avantage concurrentiel susceptible d’être compensé ; - une obligation de neutralité : en qualité d’agent public, l’acheteur public agit avec probité, indépendance et impartialité dans l’exercice de ses fonctions.

7 Risques pour l’acheteur

L’acheteur public peut être confronté à deux types de risques : - un risque d’annulation du marché en raison d’un manquement à l’impartialité pour lequel le juge administratif exerce un contrôle accru (1). Ainsi, lorsque l’entreprise attributaire dispose d’informations susceptibles de l’avoir avantagée, l’égalité de traitement entre candidats est rompue puisque le pouvoir adjudicateur n’a pas remédié à cette asymétrie d’informations (2) ; - un risque pénal : un soupçon d’impartialité suffit pour caractériser le délit de prise illégale d’intérêts (3).

Références • Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, articles 4 et 5.

• Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, articles 1er, 30 et 48.

•C ode pénal, article 432-14.

• L oi n° 83-634 du 13 juillet 1983, article 25.

Cette analyse est parue dans La Gazette des communes n° 2392.

(3) Cass, crim., 13 janvier 2016, pourvoi n° 14-88382.

Fiche pratique

La déontologie de l’acheteur public Par Pierre Villeneuve

Encore plus que tout autre agent, l’acheteur public doit inscrire son action dans un cadre juridique renforcé.

S

elon une récente communication de la Commission européenne (du 3 octobre 2017), le développement des politiques de professionnalisation de la commande publique doit s’articuler autour de différents axes, dont le renforcement de la transparence et de la déontologie des acheteurs publics. Les lois du 20 avril 2016 relatives à la déontologie, aux droits et obligations des fonctionnaires, et du 9 décembre 2016, dite « Sapin 2 », sont aussi l’occasion, à quelques mois d’un nouveau code de la commande publique, de rappeler les règles déontologiques pour tout acheteur public.

1 Définition

Définie comme la science du devoir à accomplir, la déontologie renvoie à un degré élevé de diligences dans l’exercice de ses fonctions ou missions. L’acheteur public, qu’il soit fonctionnaire ou agent public, devra agir dans le respect des obligations statutaires et déontologiques liées à l’exercice de ses fonctions.

2 Champ d’application

De l’estimation des besoins au sourcing, de l’analyse des offres jusqu’aux conditions d’exécution, l’acte d’achat doit s’inscrire dans un cadre déontologique sécurisé, tant pour l’acheteur public que pour la structure à laquelle il appartient. La professionnalisation des acheteurs publics passe aussi, audelà de la formation et de la reconnaissance d’un parcours professionnel, par le respect d’obligations générales et d’obligations spécifiques au métier d’acheteur.

3 Obligations statutaires

Agissant au sein d’une collectivité territoriale ou d’un établissement public, l’acheteur public est, tout d’abord, assujetti à une obligation générale, puis à des obligations spécifiques. Aux termes des articles 25 et 25 bis de la loi du 13 juillet 1983 modifiée, le fonctionnaire exerce ses fonctions avec dignité, impartialité, intégrité et probité.

4 Obligations spécifiques

Qu’il s’agisse de sourcing ou de rencontre avec les fournisseurs, avant tout lancement d’une consultation, les principes généraux de la commande publique (égalité de traitement entre les candidats, liberté d’accès à la commande publique, transparence de celle-ci) devront être respectés par l’acheteur public. ­Reconnus en qualité de principes généraux du droit, ils constituent un premier impératif déontologique auquel l’acheteur public ne saurait se soustraire.

Celui-ci devra également être vigilant au fait de ne pas sélectionner un candidat fournisseur qui n’appliquerait pas les garanties de transparence nécessaires (et de lutte contre la corruption), telles que définies par la loi « Sapin 2 ».

5 Mesures appropriées

Si la pratique du sourcing – consistant à réaliser des consultations ou des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques – est, aujourd’hui, autorisée réglementairement (décret du 25 mars 2016, art. 4), l’acheteur public devra prendre les mesures appropriées afin de ne pas fausser la concurrence et de favoriser un éventuel candidat. Ainsi, le Conseil d’État a pu juger que le principe d’impartialité et d’égalité de traitement des candidats s’impose au pouvoir adjudicateur (CE, 14 octobre 2015, req. n° 390968).

Au titre des bonnes pratiques, il informera, en amont, les candidats sourcés de cette démarche et prendra toutes précautions dans l’élaboration des documents de consultation.

6 Charte et référent

La responsabilisation de l’acheteur public pourra conduire à l’élaboration et à la diffusion d’une charte de déontologie interne à la collectivité territoriale (par exemple, y inscrire l’interdiction de tout cadeau ou avantage de la part des fournisseurs). Selon l’article 28 bis de la loi du 13 juillet 1983, l’acheteur public pourra solliciter le réfé-

rent déontologue pour tout conseil utile. Le recours à ce professionnel est un facteur d’amélioration des pratiques d’achat par le conseil externe qu’il est conduit à apporter et le concours indirect à la sécurité des procédures internes de la collectivité.

7 Responsabilité

Tout manquement aux obligations déontologiques et/ou aux principes généraux de la commande publique est susceptible d’entraîner un cumul de responsabilités, en plus de l’annulation du marché, en cas de non-respect des principes généraux du droit ou du principe d’impartialité de l’acheteur public. Ainsi, la responsabilité déontologique et statutaire de l’agent public peut être engagée s’il y a faute personnelle et violation des obligations déontologiques. Enfin, le juge pénal a pu estimer qu’un soupçon de partialité suffit à engager la responsabilité pénale d’un agent public (Cass, crim., 13 janvier 2016, pourvoi n° 14-88382).

Références • Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, art. 25.

• Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, art. 30 et 31.

• Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, art. 4 et 5.

• Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016.

Cette analyse est parue dans La Gazette des communes n° 2399.

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Les cahiers juridiques de La Gazette 29

Collection

LES ESSENTIELS

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Statut - Fiche pratique

L’organisation de la fonction publique Par Sophie Soykurt

CAP et CCP Les CAP émettent un avis sur toutes les questions individuelles relatives à la carrière des fonctionnaires territoriaux. Les CCP sont compétentes à l’égard des agents publics contractuels.

CNFPT et CDG Le CNFPT a vu ses missions recentrées sur la formation des agents territoriaux, tandis que les CDG sont chargés de l’organisation de la plupart des concours et examens professionnels.

Comités techniques Les comités techniques sont consultés pour avis sur les questions collectives relatives à l’organisation et au fonctionnement des services.

C

onseil supérieur de la fonction publique territoriale (CSFPT), Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT), centres départementaux de gestion (CDG), commissions administratives paritaires (CAP), commissions consultatives paritaires (CCP), comités techniques…

Nombreux sont les acteurs qui participent à la gestion de la fonction publique territoriale.

1 Qu’est-ce que le CSFPT ?

Le CSFPT est l’instance représentative de la fonction publique territoriale. C’est un organisme paritaire composé de représentants des organisations syndicales de fonctionnaires territoriaux et de représentants des collectivités territoriales. Ces derniers sont élus par des collèges de maires, de présidents de conseil général et de conseil régional. Un représentant du ministre chargé de la Fonction publique ou du ministre chargé des Collectivités territoriales assiste aux délibérations du CSFPT.

2 Quel est le rôle du CSFPT ?

Le CSFPT est consulté pour avis sur les projets de lois, d’ordonnances ou de décrets relatifs à la fonction publique territoriale.

Il formule également des propositions en matière statutaire. Les représentants des collectivités territoriales forment un collège des employeurs publics territoriaux qui est consulté par le Gouvernement sur toute question relative à la politique salariale ou à l’emploi public territorial. Le CSFPT remplit également une mission d’études sur l’organisation et le perfectionnement de la gestion du personnel des administrations territoriales.

3 Qu’est-ce que le CNFPT ?

Le CNFPT est un établissement public administratif doté de la personnalité morale et de l’autonomie financière qui regroupe les collectivités et établissements territoriaux.

Il est dirigé par un conseil d’administration de trente-quatre membres composé paritairement de représentants des collectivités territoriales et de représentants des organisations syndicales de fonctionnaires territoriaux. Le CNFPT est organisé en délégations régionales présentes sur le territoire métro-

politain et d’outre-mer ; il comprend également plusieurs instituts : quatre instituts nationaux spécialisés d’études territoriales (Inset) situés à Angers, Dunkerque, Nancy et Montpellier (ce sont les anciennes « écoles nationales d’application des cadres territoriaux » ou Enact) et un Institut national des études territoriales (Inet), situé à Strasbourg.

sont les missions 4 Quelles du CNFPT ?

Elles sont essentiellement centrées sur la formation des agents territoriaux. Le CNFPT est en effet chargé de la mise en œuvre des procédures de reconnaissance de l’expérience professionnelle et du suivi des demandes de validation des acquis de l’expérience et des demandes de bilans de compétences. Il assure également la gestion de l’observatoire de l’emploi, des métiers et des compétences et gère par ailleurs le répertoire national des emplois de direction énumérés par les articles 47 et 53 de la loi du 26 janvier 1984. Le CNFPT est, en outre, compétent pour gérer les cadres d’emplois de la catégorie A qui bénéficient d’un statut d’élèves (administrateurs, conservateurs du patrimoine, conservateurs des bibliothèques) et des ingénieurs en chef, grade le plus élevé du cadre d’emplois des ingénieurs territoriaux. Les Inset assurent la formation des cadres territoriaux (catégorie A), notamment à travers la mise en œuvre des dispositifs de formation statutaire (formations d’intégration et de professionnalisation). L’Inet est chargé, plus généralement, de la formation des cadres dirigeants de la fonction publique territoriale.

5 Que sont les CDG ?

Les CDG de la fonction publique territoriale sont des établissements publics locaux à caractère administratif dirigés par un conseil d’administration comprenant de quinze à trente membres, selon l’importance démographique des collectivités concernées et de l’effectif total des personnels territoriaux employés par les collectivités et établissements affiliés au centre.

Le conseil d’administration est composé de représentants élus des collectivités territoriales et des établissements publics affiliés, titulaires d’un mandat local. Un collège spécifique représente désormais les collectivités et établissements non affiliés au …/…

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Les cahiers juridiques de La Gazette 31

Fiche pratique

CDG, mais qui font appel ponctuellement à ses services pour l’exercice de certaines missions. En principe, les CDG regroupent en effet les collectivités et établissements qui leur sont affiliés à titre obligatoire ou volontaire. Ainsi, les communes et leurs établissements publics qui emploient moins de 350 fonctionnaires titulaires et stagiaires à temps complet sont obligatoirement affiliés à un CDG, de même que les communes et leurs établissements publics qui n’emploient que des fonctionnaires à temps non complet.

Toutefois, l’affiliation est facultative pour les autres collectivités et établissements. Il faut préciser que les départements et les régions peuvent s’affilier « partiellement » pour la gestion des seuls agents transférés de l’Éducation nationale. En cas d’affiliation volontaire, les communes, départements, régions et établissements concernés ne peuvent revenir sur leur choix avant un délai de six ans.

sont les missions 6 Quelles des CDG ?

Les CDG assurent une mission générale d’information sur l’emploi public territorial, y compris l’emploi des personnes handicapées. Sauf exception (lire la question n° 4), ils gèrent les cadres d’emplois et assurent des fonctions facultatives. En revanche, ils n’assurent plus d’actions de f­ormation.

Parmi leurs missions obligatoires, les CDG assurent notamment (sauf pour les cadres d’emplois relevant du CNFPT) l’organisation des concours, la publicité des créations et vacances d’emplois, la prise en charge et la gestion de la carrière des fonctionnaires momentanément privés d’emploi et le reclassement des fonctionnaires inaptes à l’exercice de leurs fonctions. Ils élaborent un bilan de l’emploi public territorial et de la gestion des ressources humaines de leur ressort, ainsi que des perspectives d’évolution à moyen terme des compétences et des besoins de recrutement, ou assurent le calcul du crédit de temps syndical et le remboursement des charges salariales correspondantes à l’utilisation de ce crédit… À titre facultatif, les CDG peuvent par exemple : - assurer toute tâche administrative et des missions d’archivage, de numérisation, de conseils en organisation et de conseils juridiques, à la demande des collectivités et établissements ; - assurer la gestion de l’action sociale et des services sociaux en faveur des agents dans les collectivités qui le demandent ; - souscrire des contrats d’assurance pour

32 Les cahiers juridiques de La Gazette

couvrir les risques encourus par les agents titulaires et non titulaires.

sont organisés 7 Comment les CDG ?

Les CDG assurent leurs missions dans un cadre départemental ou interdépartemental (en région parisienne, par exemple). Concernant la gestion des cadres d’emplois de la catégorie A, les CDG doivent s’organiser au niveau régional ou interrégional. Une charte doit définir au niveau régional ou inter­ régional les modalités d’exercice en commun de ces missions et désigner un CDG chargé d’assumer la coordination entre eux.

est le rôle de l’exécutif 8 Quel de la collectivité ?

Les maires, les présidents de conseil départemental, de conseil régional ou d’établissement public de coopération intercommunale détiennent le pouvoir exécutif au niveau de leur collectivité. À ce titre, ils sont compétents notamment pour nommer les agents et prendre les décisions relatives à leur carrière (sanction, affectation…).

9 Qu’est-ce qu’une CAP ?

Les CAP sont des instances permettant aux fonctionnaires de participer à la gestion de leur carrière aux côtés des représentants de la collectivité. Elles émettent un avis sur toutes les questions individuelles relatives à la carrière du fonctionnaire (mutation, avancement d’échelon, refus de titularisation, autorisation de cumul d’activités privées…).

Une CAP est créée pour chaque catégorie (« A », « B » et « C ») de fonctionnaires, soit auprès du CDG auquel est affiliée la collectivité ou l’établissement, soit auprès de la collectivité ou de l’établissement en cas de non-affiliation à un CDG. Par ailleurs, des CCP sont compétentes à l’égard des agents territoriaux contractuels. Elles connaissent des décisions individuelles les concernant et sont créées dans chaque collectivité territoriale ou établissement public. Lorsque la collectivité ou l’établissement est affilié à un CDG, la CCP est placée auprès de celui-ci.

Lorsque l’affiliation n’est pas obligatoire, la collectivité ou l’établissement peuvent décider d’assurer eux-mêmes le fonctionnement de la CCP.

qu’un comité 10 Qu’est-ce technique ?

Les comités techniques (ex-comités techniques paritaires) sont constitués dans les

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collectivités ou établissements de plus de 50 agents, ainsi qu’auprès des CDG pour les collectivités et établissements affiliés employant moins de 50 agents. Une communauté de communes (communauté d’agglomération, métropole, communauté urbaine) et ses communes membres peuvent créer un comité technique commun lorsque l’effectif global est au moins égal à 50 agents.

Comprenant des représentants du personnel et des représentants de la collectivité ou de l’établissement, les comités techniques sont consultés pour avis, entre autres, sur les questions collectives relatives à l’organisation et au fonctionnement des services, à la formation, à l’insertion et à la promotion de l’égalité professionnelle, ou aux sujets d’ordre général intéressant ­l’hygiène, la sécurité et les conditions de travail.

Enfin, un comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail est créé dans les mêmes conditions que celles prévues pour les comités techniques. Dans les collectivités territoriales et les établissements publics de moins de 50 agents, les missions de ce comité d’hygiène sont en principe exercées par le comité technique dont relèvent ces collectivités et établissements.

Références • Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

• Décret n° 84-346 du 10 mai 1984 relatif au Conseil supérieur de la fonction publique territoriale.

• Décret n° 85-565 du 30 mai 1985 relatif aux comités techniques des collectivités territoriales et de leurs établissements publics.

• Décret n° 89-229 du 17 avril 1989 relatif aux commissions administratives paritaires des collectivités territoriales et de leurs établissements publics.

Cette analyse est parue dans La Gazette des communes n° 2390 .

Fiche pratique

Les primes et indemnités des agents territoriaux Par Sophie Soykurt

Parité Le principe de parité implique que les régimes indemnitaires des agents territoriaux soient fixés dans la limite de ceux dont bénéficient les divers services de l’Etat.

Délibération L’assemblée délibérante de la collectivité territoriale fixe la nature, les conditions d’attribution et le taux moyen des indemnités applicables à ses fonctionnaires.

Mérite Les indemnités versées aux agents territoriaux peuvent tenir compte des fonctions et de leurs résultats professionnels ainsi que des résultats collectifs des services.

L

es primes et indemnités dont peuvent bénéficier les personnels territoriaux viennent compléter leur traitement indiciaire, l’indemnité de résidence et le cas échéant, le supplément familial de traitement.

que le régime 1 Qu’est-ce indemnitaire ?

Le régime indemnitaire constitue l’un des éléments de la rémunération des fonctionnaires territoriaux. Il comprend les primes et indemnités prévues par les lois et règlements et qui ont été instituées par délibération de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou de l’établissement public local.

En revanche, en l’absence de texte législatif ou réglementaire, une indemnité ne peut être légalement instituée. Les primes et indemnités qui peuvent être versées aux agents territoriaux sont diverses : remboursement de frais, compensation d’une sujétion de service particulière ou des contraintes professionnelles, ou primes liées aux grades ou filières territoriales.

la performance 2 Comment est-elle prise en compte ?

L’article 20 de la loi du 13 juillet 1983 prévoit que les indemnités versées aux agents peuvent tenir compte des fonctions et de leurs résultats professionnels ainsi que des résultats collectifs des services. La loi décline cette possibilité pour la fonction publique territoriale. Aux termes de l’article 88 de la loi du 26 janvier 1984, ces régimes indemnitaires peuvent prendre en considération les conditions d’exercice des fonctions et l’engagement professionnel des agents. De plus, l’organe délibérant peut, après avis du comité technique, décider d’instituer une prime d’intéressement tenant compte des résultats collectifs des services (Rifseep, lire la question n° 3).

3 Qu’est-ce que le Rifseep ?

Le régime indemnitaire tenant compte des fonctions, des sujétions, de l’expertise et de l’engagement professionnel (Rifseep) institué au profit des fonctionnaires de l’État est ouvert aux fonctionnaires territoriaux dès lors qu’une délibération de l’organe délibérant en prévoit la transposition.

Ce dispositif est composé de deux élé-

ments : l’indemnité de fonctions, de sujétions et d’expertise (Ifse) et le complément indemnitaire annuel (CIA) versé en fonction de l’engagement professionnel et de la manière de servir de l’agent.

Hormis les fonctionnaires qui sont expressément exclus de ce dispositif, l’ensemble des fonctionnaires de l’État et territoriaux devrait avoir intégré ce nouveau régime indemnitaire au 1er janvier 2019. Actuellement, parmi la douzaine de cadres d’emplois éligibles figurent ceux de la filière administrative, celui d’adjoint du patrimoine, d’agent de maîtrise ou encore ceux d’éducateurs et opérateurs des activités physiques et sportives…

est versé le Rifseep 4 Comment dans la FPT ?

Tout d’abord, ce régime indemnitaire est exclusif de toute autre prime ou indemnité liées aux fonctions et à la manière de servir.

En outre, l’organe délibérant doit fixer les modalités de mise en œuvre de l’Ifse et du CIA, c’est-à-dire le montant maximal par groupe de fonctions, les taux et les critères de modulation applicables, les conditions d’attribution et la périodicité de versement.

Par ailleurs, les collectivités territoriales peuvent s’inspirer des critères professionnels prévus pour les fonctionnaires de l’État : - fonctions d’encadrement, de coordination, de pilotage ou de conception ; - technicité, expertise, expérience ou qualification nécessaire à l’exercice des fonctions ; - sujétions particulières ou degré d’exposition du poste au regard de son environnement professionnel.

Enfin, les collectivités territoriales n’ont pas l’obligation de respecter le plafond de chacune des deux parts en vigueur dans la fonction publique de l’Etat (Ifse et CIA) (loi du 26 janvier 1984, art. 88).

L’instauration d’un régime 5 indemnitaire est-elle obligatoire ?

En principe, le bénéfice d’un régime indemnitaire est facultatif (loi du 26 janvier 1984, art. 88 ; décret du 6 septembre 1991). Les primes et indemnités sont attribuées sur la base d’une décision de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou de l’établissement public concerné, qui peut créer ou non un régime indemnitaire au profit des …/…

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Les cahiers juridiques de La Gazette 33

Fiche pratique

agents de la collectivité ou de l’établissement public.

En outre, si la collectivité ou l’établissement public décide de prévoir un régime indemnitaire, il n’est pas obligé d’instaurer tous les avantages prévus par les textes. Ainsi, les primes et indemnités se distinguent des éléments obligatoires de rémunération tels que le traitement indiciaire, éventuellement majoré par la nouvelle bonification indiciaire, le supplément f­amilial de traitement et l’indemnité de r­ ésidence.

6

En quoi consiste le principe de parité ?

Le principe de parité découle de l’article 8 de la loi du 26 janvier 1984 : l’assemblée délibérante d’une collectivité territoriale (ou le conseil d’administration d’un établissement public local) fixe les régimes indemnitaires des agents territoriaux dans la limite de ceux dont bénéficient les différents services de l’État. En outre, le régime indemnitaire fixé par les assemblées délibérantes des collectivités territoriales et par les conseils d’administration des établissements publics locaux pour les différentes catégories de fonctionnaires territoriaux ne doit pas être plus favorable que celui dont bénéficient les fonctionnaires de l’État exerçant des fonctions équivalentes. Ce texte renvoie à un tableau établissant des équivalences entre les différents grades des cadres d’emplois de la fonction publique territoriale et ceux des corps de la fonction publique d’État.

Par exemple, le régime indemnitaire des agents territoriaux spécialisés des écoles maternelles (Atsem) a pour référence celui des adjoints administratifs du ministère de l’Intérieur et du ministère des Outremer (préfecture).

Comment est fixé le régime 7 indemnitaire des agents territoriaux sans équivalent dans la FPE ?

L’article 68 de la loi du 16 décembre 1996 dresse la liste des cadres d’emplois de fonctionnaires pour lesquels il n’existe pas de corps de fonctionnaires de l’État équivalents. Les agents concernés bénéficient d’un régime indemnitaire ad hoc dont les modalités et les taux sont fixés par décret.

Cette dérogation au principe de parité concerne les fonctionnaires de police municipale, les gardes champêtres, mais aussi les fonctionnaires de certains cadres d’emplois de la filière médicosociale, et les sapeurspompiers professionnels.

34 Les cahiers juridiques de La Gazette

Quel est le contenu 8 de la délibération établissant le régime indemnitaire ?

La délibération de l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale (ou du conseil d’administration de l’établissement public local) fixe, dans la limite du principe de parité, la nature, les conditions d’attribution et le taux moyen des indemnités applicables à ses fonctionnaires. Elle doit contenir la liste exhaustive des primes et des indemnités qui sont versées au personnel de la collectivité, dans la limite des crédits inscrits au budget. Pour la détermination du montant des indemnités, seuls sont pris en compte les emplois inscrits au budget de la collectivité ou de l’établissement public effectivement pourvus.

L’organe délibérant n’est pas tenu d’instaurer toutes les primes et indemnités instituées par un texte. La délibération peut ne pas reprendre obligatoirement l’intitulé exact des primes ou indemnités existantes de la fonction publique d’État. Elle peut avoir recours à des intitulés propres, sous réserve que le lien entre l’indemnité de référence à l’État et la dénomination adoptée par la collectivité soit explicite.

L’organe délibérant doit expressément statuer sur les modalités de répartition du régime indemnitaire, soit en renvoyant aux textes de l’État applicables, soit en précisant cet élément dans la délibération elle-même. La collectivité peut établir des critères permettant de moduler les indemnités qu’elles instaurent.

Dans les limites fixées par la délibération, la modulation est mise en œuvre par l’autorité investie du pouvoir de nomination qui détermine le taux individuel applicable à chaque fonctionnaire. Cette modulation peut permettre de tenir compte de la manière de servir de l’agent ou des sujétions particulières aux fonctions exercées. Par exemple, l’organe délibérant de la collectivité qui souhaite prévoir le maintien de primes pendant les congés doit le prévoir expressément dans la délibération (CE, 10 janvier 2003, req. n° 221334). Enfin, les comités techniques sont consultés pour avis sur les questions relatives aux grandes orientations en matière de politique indemnitaire et de critères de répartition qui y sont attachés.

En cas de transfert 9 obligatoire de personnel, le régime indemnitaire

de l’article L.5211-4-1 du code général des collectivités territoriales, les agents transférés conservent, s’ils y ont intérêt, le bénéfice du régime indemnitaire qui leur était applicable, ainsi que, à titre individuel, les avantages acquis en application de l’article 111 al. 3 de la loi du 26 janvier 1984.

Il en est de même lorsque, à l’inverse, des personnels d’un établissement public de coopération intercommunale sont transférés à des communes.

Les primes et indemnités 10 sont-elles prises en compte dans le calcul de la retraite ?

La loi du 21 août 2003 portant réforme des retraites (article 76) a créé pour les fonctionnaires des trois fonctions publiques un régime de retraite additionnelle obligatoire assis sur les primes perçues par les intéressés.

Ce régime additionnel de retraite de la fonction publique (Rafp) a vocation à permettre l’acquisition de droits à retraite, assis sur une fraction maximale (déterminée par décret en Conseil d’État), de l­’ensemble des éléments de rémunération de toute nature non pris en compte dans ­l’assiette de calcul des pensions civiles et militaires de retraite. Dans ce régime de retraite, les droits à pension de chaque bénéficiaire sont inscrits dans des comptes individuels, provisionnés sous forme de points, en fonction des cotisations versées.

Références • Loi n° 96-1093 du 16 décembre 1996 relative à l’emploi dans la fonction publique et à diverses mesures d’ordre statutaire (art. 68).

• Loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites (art. 76).

• Loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

• Décret n° 2004-569 du 18 juin 2004 précisant les modalités du Rafp, dans sa version consolidée au 6 février 2015.

• « Spécial primes 2017 », cahier détachable de La Gazette des communes du 25 septembre 2017.

est-il maintenu ?

En cas de transfert de compétence d’une commune vers un établissement public de coopération intercommunale au titre

N°207 • Février 2018

Cette analyse est parue dans La Gazette des communes n° 2393.

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