relations collectivites associations svp les experts by GAYRAUD

Collectivités et associations Les règles régissant vos relations

Pourquoi vous proposer un livre blanc sur les règles qui régissent vos relations ?

Les associations rythment la vie communale, notamment par leurs implications dans de nombreuses activités à caractère social, culturel ou sportif.

En plus des différents articles du Code général des collectivités territoriales, des textes épars réglementent les relations entre les organismes de droit privé à but non lucratif et les collectivités.

subventionnement

demeure

base

De l’opportunité à l’encadrement juridique ;

essentielle

leurs

relations.

légalité, obligations, responsabilités

sont

désormais au cœur de ces relations.

Version actualisée le 23/11/2017

Sommaire

Préambule : qu’est-ce qu’une subvention ? .......................................................... 5

Les conditions du subventionnement ............................................................. 7 a) Le droit à subvention ? b) Les conditions de légalité du versement d’une subvention c) Le cas des associations sportives

Les obligations liées au subventionnement ................................................. 17 a) La collectivité b) Les associations

Les mises à disposition de moyens matériels et humains .......................... 26 a) La mise à disposition de locaux b) La mise à disposition de personnels

4) a) b) c) 5)

Les risques attachés au subventionnement ................................................. 33 Requalification des conventions La prise illégale d’intérêts La notion de conseiller intéressé

Les associations transparentes et la gestion de fait.................................... 43 a) Notions b) Conséquences

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Liste des abréviations

CGCT : Code Général des Collectivités Territoriales DSP : Délégation de Service Public SIEG : Service d’Intérêt Economique Général

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Préambule : qu’est-ce qu’une subvention ? Avant la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire, il n’existait pas de définition légale à proprement parler de la notion de subvention. On imagine bien ce que cela recouvrait mais devait-on y intégrer les avantages en nature de tout type dont une association est susceptible de bénéficier ? Se différenciait-elle de la notion d’aides d’Etat au sens de la réglementation européenne ? Autant de questions qui avaient un impact sur les dispositions auxquelles devaient se soumettre collectivités et associations. C’est donc la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire modifiant la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations en y ajoutant un article qui donne une définition légale de la subvention. L’article 9-1 vient s’ajouter et précise : « Constituent des subventions, au sens de la présente loi, les contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l'acte d'attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d'un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d'une action ou d'un projet d'investissement, à la contribution au développement d'activités ou au financement global de l'activité de l'organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires. » « Ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités ou organismes qui les accordent. » La loi acte donc bien que l’initiative de la demande ne peut venir que de l’organisme bénéficiaire de la subvention et que cela doit bien se démarquer de tout marché public. Par ailleurs, la question des « avantages en nature » (mise à disposition gratuite par exemple) est réglée : ce sont bien des subventions. Elles sont donc bien à prendre en compte dans les diverses réglementations en faisant mention. En revanche, la loi reste muette sur l’articulation avec la réglementation européenne sur les aides. Le 29 septembre 2015 a été publiée la circulaire relative aux nouvelles relations entre les pouvoirs publics et les associations : déclinaison de la charte des engagements réciproques et soutien public aux associations qui illustre, entre autre, cette définition légale de la subvention. Cette circulaire apporte des réponses concrètes à la Charte des engagements réciproques entre l’Etat, le Mouvement associatif et les Collectivités Territoriales, engagement né de la volonté de co-construire les politiques publiques et de les transformer en principe d’action. Elle précise que « L’inscription de la définition légale de la subvention dans la loi permet de la distinguer clairement des contrats de la commande publique. Le recours à la subvention doit donc être privilégié dès lors que le projet financé s’inscrit dans son champ. »

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Concernant les subventions au vu du droit européen, la circulaire reprend les « règles de base » du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qui peut les assimiler à des aides d’Etat, et donc interdites. Il est fait référence à un guide pratique de la subvention qui a finalement été publié le 16 mars 2016. Il est disponible sur le site www.asso.gouv.fr

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1) Les conditions du subventionnement Le versement d’une subvention à une association par une collectivité doit répondre à un certain nombre de critères pour pouvoir être régulier. Avant d’aborder les différentes conditions à remplir pour que la subvention soit valable, nous aborderons la problématique du « droit à subvention »

a) Le droit à subvention ? La participation financière de la collectivité au tissu local a toujours existé. Les associations ont besoin des collectivités et les collectivités ont besoin des associations. Il s’agit alors de répondre à la problématique récurrente de l’existence ou non d’un droit à subvention.

Pas de droit à subvention L’octroi d’une subvention a un caractère discrétionnaire et surtout facultatif. Il n’y a pas de droit à subvention, il n’y a pas de droit à renouvellement d’une subvention. Cela est rappelé depuis longtemps. Ainsi dans une réponse ministérielle publiée au Journal Officiel de l’Assemblée Nationale du 31 mars 1979 page 2061, le ministre écrit : « il n’existe toutefois aucun droit pour une association d’obtenir une aide financière de l’Etat ou d’une autre collectivité publique, et si une telle aide est accordée en considération de l’intérêt général qui s’attache aux activités d’une association, sa délivrance est subordonnée aux formalités et aux contrôles liés à toute forme d’utilisation des deniers publics. » Par ailleurs, l’article 9-1 de la loi du 12 avril 2000 issu de la loi relative à l’économie sociale et solidaire et définissant la subvention précise bien qu’il s’agit de « contributions facultatives ». La circulaire de septembre 2015 précise que « Les associations doivent remplir un certain nombre de conditions pour pouvoir bénéficier d’une subvention, mais le fait qu’elles les remplissent ne leur garantit pas pour autant l’octroi de ladite subvention. La décision appartient à la seule autorité publique, qui n’est pas dans l’obligation de la motiver, puisqu’il ne s’agit pas d’une décision administrative individuelle refusant un droit. »

Pas d’obligation de motivation Il découle de ce qui précède que le refus de subventionnement n’a pas à être motivé. Au travers d’un cas qui lui a été soumis, le Conseil d’Etat a été amené à préciser qu’ « aucune disposition de la loi du 11 juillet 1979 n’imposait la motivation desdites décisions refusant la subvention sollicitée ; en particulier, l’attribution d’une subvention ne constitue pas un droit pour les personnes remplissant les conditions légales pour l’obtenir. » (Conseil d’Etat, 25 septembre 1995, n° 155970, Association CIVIC). En l’espèce, le conseil général avait établi des critères et des priorités et a refusé l’octroi de la subvention considérant que l’activité de l’association ne rentrait pas dans ces critères, sans plus de précision. « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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De la même façon, le ministre rappelle que l’octroi d’une précédente subvention ne donne aucun droit à versement l’année suivante. « S’agissant du refus de l’octroi d’une subvention à une association qui en aurait formulé la demande auprès d’une collectivité locale, il ne peut être assimilé à une décision administrative individuelle défavorable, au sens de l’article 1er de la loi n° 79-587 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public. L’obligation de motivation du refus d’accorder une subvention ne s’impose donc pas légalement. Enfin il convient de rappeler que l’octroi d’une subvention est un pouvoir discrétionnaire de l’assemblée délibérante de la collectivité locale, l’octroi antérieur d’une subvention annuelle ne conférant aucun droit à son renouvellement. » (Réponse ministérielle publiée au Journal Officiel du sénat du 14 juin 2001 page 2013). En revanche attention ! Si la collectivité malgré tout décide de motiver son refus, ce dernier ne doit pas être discriminant et fondé sur un motif étranger à l’intérêt général. En l’occurrence, dans le cas qui nous intéresse, un élu avait publiquement mis en cause une association au motif qu’il aurait été « trainé dans la boue » et que de ce fait là, elle ne percevrait plus de subvention. Or c’est exactement ce qu’il s’est passé. L’association n’a pas eu de subvention et a intenté un recours. Le juge administratif lui a donné raison en précisant que les faits révélaient que « le refus était révélateur d’une discrimination illégale fondée sur un motif étranger à l’intérêt général. » (Tribunal administratif d’Amiens, 13 octobre 2005, n° 0102706, Assoc. Fédération des œuvres laïques de l’Oise).

NOTA : Cf infra 3 a) Compte tenu de la définition légale de la subvention, les mises à disposition à titre gratuit sont considérées comme des subventions. Or, une disposition spécifique dans le Code général des collectivités territoriales ne donne pouvoir au maire de refuser les mises à disposition qu'au regard de trois motifs. Ceci tend donc, même si aucune jurisprudence n'a été identifiée, à amoindrir le principe de non motivation des refus de subvention dans le cas spécifique des mises à disposition de locaux à titre gratuit.

Responsabilité suite aux promesses non tenues A partir du moment où la collectivité pose des conditions à remplir pour pouvoir prétendre au versement d’une subvention, le juge considère que si au moment de la demande le bénéficiaire remplit ces conditions, la décision crée un droit puisqu’elle devient dès lors, décision attributive de subvention. En conséquence de quoi, si la collectivité refuse de verser la subvention, elle engage sa responsabilité à l’égard du bénéficiaire. Dans l’affaire portée devant la cour administrative d’appel de Marseille, la commune a finalement été condamnée à payer des dommages et intérêts d’un montant correspondant à la subvention promise, augmentée de la perte de chance d’obtenir d’autres financements ainsi que de l’indemnisation des frais financiers supportés. (Cour administrative d’appel de Marseille, 28 juin 2004, n°00MA00317, Société cinéma G. Lamic SARL). Il est donc très important de veiller à bien rédiger les éventuels règlements des subventions (même s’il n’est pas forcément conseillé d’en adopter de tels…). « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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En effet, dans une autre affaire, la commune n’a pas été condamnée justement car l’engagement pris était explicitement subordonné à la réalisation de conditions (Cour administrative d’appel de Versailles, 11 février 2010, n° 09VE00406, Association handball de Villepinte). De la même façon, en période électorale, il faut faire extrêmement attention à ce qui peut être entendu comme des promesses de financement ; en fonction de la nature des propos, le juge pourrait tout à fait considérer cela comme une promesse et conclure à la responsabilité de l’administration en cas de refus de versement.

b) Les conditions de légalité du versement d’une subvention Pour qu’une subvention soit régulièrement versée et qu’elle ne risque pas l’annulation, il y a un certain nombre de critères à respecter et de conditions à remplir.

Déclaration de l’association Tout d’abord, et même si cela est évident, il faut que l’association soit régulièrement déclarée. En effet, à la lecture combinée des articles 5 et 6 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association, il apparait que pour qu’une association puisse valablement avoir la capacité juridique, elle doit avoir été rendue publique.

Demande de subvention La loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire a autorisé le gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure amenant à simplifier les démarches des associations. Ainsi l'ordonnance n° 2015-904 du 23 juillet 2015 portant simplification du régime des associations et fondations et notamment son article 7 ajoute un alinéa à l'article 10 de la loi du 12 avril 2000 et précise que "les demandes de subventions présentées par les associations auprès d'une autorité administrative ou d'un organisme chargé de la gestion d'un service public industriel et commercial sont établies selon un formulaire unique dont les caractéristiques sont précisées par décret". Elle donne un cadre juridique, notamment pour les demandes faites aux collectivités territoriales, au formulaire unique proposé par la circulaire du 29 septembre 2015 qui s'imposait pour les services de l'Etat. Le décret n° 2016-1971 du 28 décembre 2016 précise les caractéristiques de ce formulaire. Le formulaire cerfa à utiliser est le formulaire n° 12156*05 et est accessible en ligne.

Existence d’un intérêt local

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Le fait que le versement d’une subvention dépende de l’intérêt local résulte de l’article L. 2121-29 du CGCT selon lequel « le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune(…) ». Le parallèle peut également être fait avec le principe de spécialité qui encadre l’intervention des établissements publics. Un EPCI ne pourra intervenir au bénéfice d’une association que dans le cadre de ses compétences statutaires. Il n’y a pas de définition précise de ce que l’on entend par intérêt local. Le ministre a tenté d’en définir les contours dans une réponse publiée au Journal Officiel de l’Assemblée Nationale du 17 mai 1999 page 3004. Il écrit ainsi qu’ « il n’existe pas de définition précise de cette notion, néanmoins ses contours ont été progressivement définis par la jurisprudence. A cet égard, en l’état actuel, la légalité de l’intervention d’une collectivité au titre de sa compétence générale est subordonnée à l’existence d’un intérêt public […] répondant aux besoins de la population de la collectivité et doit être gouverné par le principe de neutralité dans un conflit. » De la même façon l’intérêt local doit être apprécié à la date de la délibération attribuant la subvention. En effet il a été jugé « que si cette association est susceptible de mettre en œuvre des actions locales à destination notamment des agriculteurs, il ne ressort pas des pièces du dossier qu’à la date de la délibération contestée, elle aurait mis en œuvre ou aurait envisagé de mettre en œuvre sur le territoire de la commune des actions spécifiques répondant directement aux besoins de la population communale ; que par suite, l’attribution d’une subvention à cette association ne présente pas un intérêt communal » (Cour administrative d’appel de Bordeaux, 18 novembre 2008, n° 07BX01024, Commune de Saint Pierre d’Irube). Pour un exemple d’absence d’intérêt local : « il ressort des pièces du dossier que l’association des élus pour un département Pays Basque a pour objet de promouvoir, tant dans l'opinion publique du Pays Basque qu'auprès des pouvoirs publics, la création d'un nouveau département par scission de l'actuel département des Pyrénées-Atlantiques, qui donnerait naissance au département Pays Basque et au département Béarn ; que la subvention accordée à cette association, dont l'objet tend à une modification du découpage du territoire national en départements, relevant exclusivement de la compétence du législateur, ne peut être regardée comme répondant directement à des besoins de la population locale et ne présente pas d'intérêt public communal » (Cour administrative d’appel de Bordeaux, 13 mars 2007, n° 05BX01230, Commune d’Ainhoa). Ou encore … « Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que l'action entreprise par le comité national 'un bateau pour le Nicaragua' et par le comité '93 Solidarité Nicaragua libre', bien qu'ayant pour but d'apporter des secours matériels à la population du Nicaragua, se fondait explicitement, en la critiquant, sur l'attitude d'un Etat étranger à l'égard du Nicaragua et imputait aux interventions de cet Etat les difficultés économiques, sanitaires et sociales de la population du Nicaragua; qu'ainsi, en accordant des subventions à ces comités, les conseils municipaux de Pierrefitte-sur-Seine, de Saint-Ouen et de Romainville ont entendu prendre parti dans un conflit de nature politique : que, dès lors, les communes de PIERREFITTE-SUR-SEINE, de SAINT-OUEN et de ROMAINVILLE ne sont pas fondées à soutenir que c'est à tort que, par les trois jugements attaqués en date du 28 octobre 1987, le tribunal administratif de Paris a annulé les délibérations susmentionnées » (Conseil d’Etat, 23 octobre 1989, n° 93.331 - 93.847 - 93.885, Commune de Pierrefitte-sur-seine, Commune de Saint Ouen et Commune de Romainville). « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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A ce titre, avant l’intervention de la loi n° 2007-147 du 2 février 2007 relative à l’action extérieure des collectivités territoriales et de leurs groupements, toutes les subventions que les collectivités versaient suite à un drame survenu à l’étranger étaient par nature irrégulières (bien que fort peu déférées au tribunal). Suite au tsunami survenu en décembre 2006 en Thaïlande et devant cette situation, il avait été demandé aux Préfets de ne pas déférer les subventions votées et accordées par les communes au bénéfice d’associations humanitaires œuvrant en Thaïlande. Il a donc fallu l’intervention de cette loi pour « valider » ces subventions. Dorénavant, l’article L. 1115-1 du CGCT est rédigé comme suit : « Dans le respect des engagements internationaux de la France, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent mettre en œuvre ou soutenir toute action internationale annuelle ou pluriannuelle de coopération, d'aide au développement ou à caractère humanitaire. A cette fin, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent, le cas échéant, conclure des conventions avec des autorités locales étrangères. Ces conventions précisent l'objet des actions envisagées et le montant prévisionnel des engagements financiers. Elles entrent en vigueur dès leur transmission au représentant de l'Etat dans les conditions fixées aux articles L. 2131-1, L. 2131-2, L. 3131-1, L. 3131-2, L. 4141-1 et L. 4141-2. Les articles L. 2131-6, L. 3132-1 et L. 4142-1 leur sont applicables. » En revanche a été considéré d’intérêt local un prêt versé à une association chargée d’une mission éducative et sociale (Conseil d’Etat, 31 mai 2000, n° 170563, Ville de Dunkerque), ou encore des subventions attribuées à des unions locales syndicales mais pour les actions diverses à caractère social (notamment tenue de permanence d’information, de projets de formation professionnelle etc…) (Conseil d’Etat, 4 avril 2005, n° 264596, commune d’Argentan) Reste encore la question du culte… La loi du 9 décembre 1905 précise bien que les collectivités ne peuvent pas subventionner le culte ; Le Conseil d’Etat a récemment eu l’occasion de préciser ce point en jugeant qu’ « il résulte des dispositions de la loi du 9 décembre 1905 que les collectivités territoriales ne peuvent accorder aucune subvention, à l’exception des concours pour les travaux de réparation d’édifices cultuels, aux associations cultuelles […] qu’elles ne peuvent accorder une subvention à une association, qui sans constituer une association cultuelle, a des activités cultuelles, qu’en vue de la réalisation d’un projet, d’une manifestation ou d’une activité qui ne présente pas un caractère cultuel et n’est pas destiné au culte et à la condition, en premier lieu, que ce projet, cette manifestation ou cette activité présente un intérêt public local et, en second lieu, que soit garanti, notamment par voie contractuelle, que la subvention est exclusivement affectée au financement de ce projet, de cette manifestation ou de cette activité et n’est pas utilisée pour financer les activités cultuelles de l’association » (Conseil d’Etat, 28 juin 2013, n° 359111) il s’agissait en l’espèce d’une subvention pour l’installation d‘une chaufferie à bois et d’un chauffe-eau solaire thermique.

Motivation de la subvention A côté de l’intérêt local, que l’on retrouve également dans la disposition, l’article 9-1 de la loi du 12 avril 2000 impose de plus une affectation et donc une motivation au versement de la subvention. « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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La subvention doit être « justifiée par un intérêt général ET destinée à la réalisation d’une action ou d’un projet d’investissement, à la contribution au développement d’activités ou au financement global de l’activité de l’organisme de droit privé bénéficiaire. » La dernière partie de phrase est intéressante en ce que dans certains cas, se posait la question de la légalité du subventionnement d’une association momentanément déficitaire. En effet, quel était l’intérêt local ? Quel projet finançait-elle ? Aujourd’hui, au regard de cette rédaction, le conseil municipal pourra décider de financer globalement l’activité de l’association. A ce jour, nous ne disposons quasiment pas de lecture sur cet article mais il apparait malgré tout que les motivations proposées sont suffisamment générales pour ne pas constituer un obstacle au subventionnement.

Nécessité d’une délibération Le versement d’une subvention doit obligatoirement donner lieu à un moment donné à l’existence d’une délibération. A ce titre, l’article L. 2121-29 du CGCT précité prévoit bien que le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune. De la même façon le premier alinéa de l’article L. 2311-7 du CGCT précise que « l’attribution des subventions donne lieu à une délibération distincte du vote du budget. » Cela nous amène naturellement à évoquer le point de savoir quelle est la décision qui vaut attribution de subvention.

Quelle décision vaut attribution de subvention ? L’article L. 2311-7 du CGCT précise que « L'attribution des subventions donne lieu à une délibération distincte du vote du budget. Toutefois, pour les subventions dont l'attribution n'est pas assortie de conditions d'octroi, le conseil municipal peut décider : 1° D'individualiser au budget les crédits par bénéficiaire ; 2° Ou d'établir, dans un état annexé au budget, une liste des bénéficiaires avec, pour chacun d'eux, l'objet et le montant de la subvention. L'individualisation des crédits ou la liste établie conformément au 2° vaut décision d'attribution des subventions en cause. » Ainsi soit chaque versement donne lieu à délibération, soit, pour des subventions non conditionnées (donc forcément inférieures à 23 000 euros), il est possible d’individualiser au budget et l’attribution est quasi « automatique ». Le ministre résume ainsi : « Les règles relatives au versement des subventions ont été clarifiées à compter de l’’exercice 2006 lors de la simplification de l'instruction budgétaire et comptable M14. Le principe demeure que le versement d'une subvention fait l'objet de deux délibérations distinctes. La première a pour objet de prévoir l'ouverture des crédits au budget sans individualisation et la seconde a pour objet d'octroyer la subvention, cette délibération étant la seule créatrice de droit pour le tiers recevant la subvention. Toutefois, les communes et leurs établissements ont désormais le choix d'individualiser au budget les subventions non assorties de conditions suspensives d'attribution. Cette individualisation aura pour conséquence juridique que les crédits ainsi individualisés vaudront attribution de la « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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subvention au tiers bénéficiaire. » (Réponse ministérielle publiée au Journal officiel de l’Assemblée Nationale du 2 mai 2006 page 4736) La décision étant créatrice de droits, elle ne pourra en cas d’illégalité être retirée que dans le délai de 4 mois à partir du moment où elle devient exécutoire. Ce qui signifie que si ce délai est dépassé, la décision acquiert un caractère définitif et donne droit au versement de la subvention. (Cour administrative d’appel de bordeaux, 9 décembre 2008, n° 07BX01808, commune d’Aubusson).

Nécessité d’une convention dans certains cas L’alinéa 3 de l’article 10 de la loi n° 2000-321 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations précise que « L'autorité administrative ou l'organisme chargé de la gestion d'un service public industriel et commercial mentionné au premier alinéa de l'article 9-1 qui attribue une subvention doit, lorsque cette subvention dépasse un seuil défini par décret, conclure une convention avec l'organisme de droit privé qui en bénéficie, définissant l'objet, le montant, les modalités de versement et les conditions d'utilisation de la subvention attribuée » Ce seuil est de 23 000 euros (décret n° 2001-495 du 6 juin 2001 pris pour l'application de l'article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 et relatif à la transparence financière des aides octroyées par les personnes publiques) Deux modèles de convention d’objectifs (un simplifié et un de base en fonction du montant cumulé des aides publiques perçues) sont annexés à la circulaire du 29 septembre 2015 (annexes 2 et 3) Les collectivités sont incitées à utiliser ces outils. En revanche, les modèles sont faits sur une base pluriannuelle, Or de par le principe de l'annualité budgétaire, et en vertu de la lecture de l'article L. 2311-3, les subventions versées aux organismes privés ne peuvent faire l'objet d'une autorisation d'engagement. Toutefois, rien ne vous empêche de l’adapter en fonction des nécessités. Un dernier point qui reste en suspens : que prend-on en compte dans les 23 000 euros pour savoir s’il faut une convention ? Est-ce subvention par subvention ? Est-ce annuel ? Le seul début de réponse que l’on pouvait identifier avant l’intervention de la loi du 31 juillet 2014 se retrouvait dans les débats parlementaires lors de l’adoption de la loi du 12 avril 2000. Il apparaissait que cela ne désignait que « les contributions financières versées sous forme monétaire à une association ». Dorénavant et en vertu des dispositions combinées des articles 9-1 et 10 de la loi du 12 avril 2000, les mises à disposition gratuites doivent être valorisées et prises en compte dans ce fameux seuil. « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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S’agissant des mises à disposition de locaux il est de toute façon plus que conseillé de signer une convention avec l’association de façon à garantir les droits et obligations de chacune des parties. Quant à la problématique du calcul des 23 000 euros, des réponses sont apportées par les juridictions financières. A titre d’exemple, la Chambre régionale des comptes Provence-Alpes-Côte d’Azur dans un jugement rendu le 6 septembre 2013, n° 2013-0011, fait bien état d’un montant annuel de subvention pour apprécier le seuil des 23 000 euros : « ATTENDU que par réquisitoire n° 2012-0032 du 26 juillet 2012, il était relevé que la comptable avait procédé, par mandat n° 42587 du 8 octobre 2010, au paiement d'une subvention d'un montant de 259 180,80 euros à Y, imputée au compte 2042 « subventions d'équipement aux personnes de droit privé » sans être en possession des pièces justificatives exigées par l'article D. 1617-19 du Code général des collectivités territoriales en son annexe 1, notamment la convention requise par la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 quand la subvention annuelle dépasse un seuil, fixé par l'article 1 du décret du 6 juin 2001 à 23 000 euros, alors que l'arrêté d'attribution de la subvention se référait expressément à l'article 10 de cette loi ». Par ailleurs, la circulaire du 29 septembre 2015 (annexes 2 et 3) précise concernant les modèles simplifiés et de base : « Ce modèle est utilisé pour les subventions d’un montant annuel supérieur à 23 000 € (…) ».

Immixtion de la réglementation européenne Parce qu’une association est quasiment systématiquement qualifiée d’entreprise au sens de la règlementation européenne, parce qu’une subvention est une forme d’aide et parce que le droit européen fixe un cadre strict, il est plus que nécessaire de clarifier ce point. La circulaire du 29 septembre 2015, dans son annexe 1, précise le cadre juridique régissant les subventions, notamment au travers de l'évolution de la réglementation européenne des aides d'Etat. En effet, si l’on essaie de résumer, la première question à se poser est de savoir si l’association subventionnée a une activité économique. Si tel est le cas, l’association sera donc considérée comme une entreprise et donc par là même soumise à la réglementation ad hoc. Donc en dehors d’associations de type association de riverains par exemple, la quasi-totalité des associations a une activité qualifiée d’économique, et ce même si la structure est à but non lucratif. La notion d‘activité économique doit s’entendre de l’existence ou de la possibilité d’existence de concurrence. A titre d’exemple, les associations gérant des crèches ou le théâtre ou donnant des cours de sport, sont des entreprises au sens européen. Cela a pour conséquence que chaque « subvention » entre dans le champ des aides d’Etat. Dans son annexe 4, la circulaire du 29 septembre 2015 précise les modalités d'instruction des demandes de subvention notamment au regard de la réglementation des aides d'Etat

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Le problème qui se pose ici est le suivant. Nombre d’associations intervenant dans le champ concurrentiel sont encore largement subventionnées (et bien au-delà des seuils), cependant les contentieux sont rares. Il est vrai que les associations tiennent une place de choix dans le tissu local et les collectivités en ont besoin. Même s’il convient selon nous d’être pragmatique et d’assouplir le discours selon l’activité et la taille de l’association, nous nous devons malgré tout d’attirer l’attention du lecteur sur cette problématique qui risque un jour de naitre au travers de contentieux pouvant être intentés par des entreprises non « aidées ». Toutefois, si l’association susceptible d’être subventionnée n’a pas du tout d’activité économique, il y a une liberté totale par rapport au règlement communautaire. Notons que dans l’hypothèse d’une double activité, si vous souhaitez subventionner l’association pour la part non économique de son activité, veillez à bien flécher et contrôler l’utilisation de la subvention de façon à être certain de sa bonne affectation.

c) Le cas des associations sportives Le régime des aides des collectivités locales aux associations sportives peut être appréhendé au regard soit de la législation du Code du sport relative à l’organisation des activités physiques et sportives soit du droit commun des subventions aux associations. Le Code du sport encadre le financement des sociétés sportives gérant le sport professionnel. Il est toutefois fréquent que ces sociétés soient rattachées à des associations sportives à but non lucratif chargées de gérer le sport amateur. La rédaction des articles L.113-2 et suivants du Code du sport ainsi que celle de l’article R.113-2 pourrait laisser penser que les subventions, y compris aux associations sportives, sont strictement limitées à des objets particuliers et pour des motifs déterminés. Certains auront pu en déduire qu’en dehors de ces cas particuliers, les subventions aux associations sportives sont prohibées. Cette analyse s’inscrirait donc en totale contradiction avec le droit commun des subventions aux associations. Face à ces interrogations, la circulaire du 29 janvier 2002 relative aux concours financiers des collectivités territoriales aux clubs sportifs rappelle du reste que « le législateur n’a pas entendu limiter les possibilités pour les associations sportives de recevoir des subventions publiques en tant qu’organisme à but non lucratif, mais qu’il a souhaité encadrer et contrôler le financement public en faveur du sport professionnel, en le limitant à des missions d’intérêt général définies par décret en Conseil d’état. » Le Conseil d’Etat avait lui-même déjà reconnu qu’une association chargée de gérer le centre de formation et la section amateur d’un club de football était en fait chargée d’une mission éducative et sociale présentant un intérêt local et pouvait de ce fait bénéficier d’un prêt de la commune (Conseil d’Etat, n° 170563, 31 mai 2000, Ville de Dunkerque). En définitive, les associations type loi 1901 à but non lucratif qui gèrent le sport amateur peuvent percevoir des subventions dans les mêmes conditions que n’importe quelle association sous réserve bien entendu d’un intérêt local à la dépense.

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Au regard du Code du sport qui les réglemente strictement, il est donc nécessaire de distinguer ces subventions des financements destinés aux sociétés et clubs sportifs en lien avec une activité professionnelle. Cela n’est cependant pas l’objet de ce livre blanc et nous ne vous exposerons pas ici la règlementation concernant le financement des sociétés et clubs sportifs. Il convenait surtout d’identifier la spécificité du Code du sport.

Une question sur les conditions du subventionnement ? Posez gratuitement votre 1ère question ! https://offre.svp.com/campagne/question/qi-lb-collectivites-associations/

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2) Les obligations liées au subventionnement Le fait pour une collectivité de subventionner, via des fonds publics, des associations impose pour les deux parties le respect d’un certain nombre d’obligations. Sur la partie relative aux obligations des associations, il ne sera traité que des obligations qui sont la conséquence du versement de subvention.

a) La collectivité … Au-delà de ce qui a été écrit précédemment notamment concernant les conditions de légalité d’une subvention, la collectivité qui envisage de subventionner une association doit se soumettre à un certain nombre d’obligations.

…doit procéder à différents contrôles Dans le cadre de la bonne gestion des deniers publics, la collectivité doit contrôler le bon usage des fonds versés. En effet, en fonction de l’objet de la subvention, la collectivité doit s’assurer que l’affectation des sommes est conforme, sous peine de quoi l’association se verrait obligée de rembourser les sommes allouées. A ce titre, l’article L. 1611-4 alinéa 1 du CGCT prévoit que « Toute association, œuvre ou entreprise ayant reçu une subvention peut être soumise au contrôle des délégués de la collectivité qui l'a accordée ». La collectivité est libre de demander tout document qu’elle estime nécessaire pour justifier l’utilisation de la subvention. Une convention peut prévoir les modalités de ce contrôle mais ce n’est pas une condition sine qua none. De la même façon si une convention d’objectifs existe et qu’elle ne prévoit pas les modalités de contrôle, cela n’empêche pas, de par l’existence de la disposition législative, que les élus demandent la production de tel ou tel document, étant entendu que ledit document ne soit pas inutile et que sa production est possible. Le contrôle peut également s’effectuer sur place. Concrètement, la collectivité doit pouvoir être mise à même de contrôler la bonne utilisation des fonds. Du reste, l’article L. 1611-4 alinéa 2 du CGCT rend obligatoire la transmission « à l’autorité qui a mandaté la subvention d’une copie certifiée du budget et des comptes de l’association, ainsi que de tout document faisant connaitre les résultats de l’activité. » La collectivité peut donc contrôler en amont, lors des pièces exigées dans la demande de subvention. Attention toutefois à ne pas imposer la production de document non nécessaire voire qui porterait atteinte à la liberté d’association : à titre d’exemple, le conseil d’Etat a jugé que ces pouvoirs conférés à l’autorité communale « ne lui permettent pas de prendre connaissance de la liste des adhérents d’une association, dans le cadre de l’instruction d’une demande de renouvellement de la subvention. » (Conseil d’Etat, n° 182912, 28 mars 1997, Solana) Elle peut aussi contrôler en cours d’exercice ou après l’exercice, la bonne utilisation de la subvention. « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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Si la collectivité se rendait compte d’une affectation non conforme, elle serait dans l’obligation de demander la restitution des sommes versées. Le problème essentiel réside dans les documents fournis par les associations ainsi que dans la présentation des comptes. A titre d’exemple une association peut ne fournir que la partie des comptes liée au projet justifiant la subvention, sachant que cette partie d’activité peut être déficitaire mais l’association largement bénéficiaire sur le reste de son activité. L’examen par la collectivité de l’état de l’association peut donc être vicié. La collectivité doit donc bien veiller à l’exhaustivité des comptes présentés. En effet, le versement d’une subvention doit quand même, outre l’intérêt local, répondre à une logique financière. Si toutefois l’association refusait de transmettre les documents demandés, il va sans dire que cela bloquerait le versement de la subvention.

…doit

mettre

disposition

public

certains

documents Dans un but de transparence, les budgets de la commune doivent être mis à disposition du public pendant les 15 jours qui suivent leur adoption. Le maire doit aviser le public de cette mise à disposition par tout moyen de publicité (article L. 2313-1 du CGCT) Par ailleurs, ce même article impose que pour les communes de 3 500 habitants et plus, certaines données soient annexées aux documents budgétaires. Il s’agit là entre autres : De la liste des concours attribués par la commune sous forme de prestations en nature ou de subventions. Ce document est joint au seul compte administratif. (Article L. 2313-1 2° du CGCT) De la liste des organismes pour lesquels la commune a versé une subvention supérieure à 75 000 euros ou représentant plus de 50 % du produit figurant au compte de résultat de l'organisme (article L. 2313-1 4° du CGCT). Dans ce cas, la liste doit indiquer le nom, la raison sociale et la nature juridique de l'organisme ainsi que la nature et le montant de l'engagement financier de la commune.

…doit permettre l’accès aux données essentielles de la convention La loi du 12 avril 2000 précitée a vu de nouveau son article 10 modifié pour intégrer l’obligation faite aux autorités administratives qui accordent des subventions d’un montant supérieur à 23 000 € de tenir à disposition de toute personne, sous forme électronique les données essentielles de la convention de subvention. Un décret n°2017-779 du 5 mai 2017 liste les informations devant être accessibles. Les données essentielles sont mises à la disposition du public gratuitement, en consultation ou en téléchargement, sur le site internet de l'autorité ou de l'organisme attribuant la subvention, au plus tard trois mois à compter de la date de signature de la convention. Toutefois, l'autorité ou l'organisme attribuant la subvention n'est pas tenu à cette obligation si elle adresse dans le même délai, les données essentielles à l'autorité compétente pour leur publication sur le portail unique interministériel destiné à rassembler et à mettre à disposition « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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librement l'ensemble des informations publiques. Dès lors, elle met à disposition du public, sur son site internet, un lien vers les données ainsi publiées. Le présent article ne s'applique pas aux collectivités territoriales de moins de 3 500 habitants ni à leurs établissements publics. Ci-dessous, les données essentielles fixées par décret : I. - Les données essentielles mentionnées au dernier alinéa de l'article 10 de la loi du 12 avril 2000 susvisée sont : 1° Les informations relatives à l'autorité administrative ou l'organisme chargé de la gestion d'un service public industriel qui attribue la subvention : - le nom de l'autorité administrative ou de l'organisme ; - son numéro d'inscription au répertoire des entreprises et de leurs établissements prévu à l'article R. 123-220 du code de commerce ; - la date de la convention ; - le cas échéant, la référence de l'acte matérialisant la décision d'accorder la subvention ; 2° Les informations relatives à l'attributaire de la subvention : - le nom de l'attributaire ; - son numéro d'inscription au répertoire des entreprises et de leurs établissements, prévu à l'article R. 123-220 du code de commerce ; - dans les cas où la subvention est accordée à plusieurs attributaires au titre d'un même projet, les informations précitées pour chacun des attributaires ; 3° Les informations relatives à la subvention : - l'objet de la subvention ; - le montant de la subvention ; - la nature de la subvention ; - la ou les dates ou période et les conditions de versement ; - si le dispositif est recensé au répertoire des aides aux entreprises, le numéro unique de référencement qui lui a été attribué ; - si le dispositif a fait l'objet d'une notification conformément aux dispositions du règlement (UE) n° 1407/2013 de la Commission du 18 décembre 2013 relatif à l'application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux aides de minimis, la mention de l'existence de cette notification ; - dans les cas où la subvention est accordée à plusieurs attributaires au titre d'un même projet, la répartition de la subvention entre ces attributaires. L'arrêté du 17 novembre 2017 fixe les conditions de mises à disposition de ces données. Vous y trouverez en annexe le référentiel du format des données essentielles des conventions de subventions.

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…doit transmettre les comptes certifiés au Préfet L’article L. 2313-1-1 du CGCT assujettit de plus les organismes pour lesquels la commune a versé une subvention supérieure à 75 000 euros ou représentant plus de 50 % du produit figurant au compte de résultat de l'organisme à transmettre leurs comptes certifiés à la commune (combinaison avec l’article L 2313-1 4° du CGCT). La commune les communique aux élus municipaux qui en font la demande ainsi qu’à toute personne intéressée. L’article précité dispose par ailleurs que « Sont transmis par la commune au représentant de l'Etat et au comptable de la commune à l'appui du compte administratif les comptes certifiés des organismes non dotés d'un comptable public et pour lesquels la commune : 1° Détient au moins 33 % du capital ; 2° Ou a garanti un emprunt ; 3° Ou a versé une subvention supérieure à 75 000 euros ou représentant plus de 50 % du produit figurant au compte de résultat de l'organisme et dépassant le seuil prévu par le troisième alinéa de l'article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000. » [à savoir 23 000 euros]

b) Les associations… Il n’est pas tout de demander et de percevoir des subventions, l’association se voit également appliquer le respect de règles strictes quant à son fonctionnement.

…ont des obligations comptables Une association subventionnée est soumise à l’obligation de transmission de ses comptes comme cela a été précisé plus tôt dans le cadre du chapitre consacré aux différents contrôles auxquels procède la collectivité (article L. 1611-4 du CGCT). Ainsi chaque association subventionnée a donc bien l’obligation d’établir ses comptes. Par ailleurs, l’article L. 612-4 du Code de commerce précise que « toute association ayant reçue une ou plusieurs subventions en numéraire dont le montant global dépasse un seuil fixé par décret » (153 000 euros article D. 612-5 du Code de commerce) « a l’obligation d’établir des comptes annuels comprenant un bilan, un compte de résultat et une annexe dont les modalités d’établissement sont fixées par décret. » Par ailleurs, « Ces mêmes associations sont tenues de nommer au moins un commissaire aux comptes et un suppléant » (article L. 612-4 du Code de commerce) Il s’agit ici des associations ayant perçu plus de 153 000 euros de subvention.

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…doivent publier leurs comptes dans certains cas Les associations percevant plus de 153 000 euros de subvention ont par ailleurs également l’obligation d’assurer, « dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat, la publicité de leurs comptes annuels et du rapport du commissaire aux comptes. » (Articles L. 612-4 et D. 612-5 du Code de commerce) Le décret n° 2009-540 du 14 mai 2009 portant sur les obligations des associations et des fondations relatives à la publicité de leurs comptes annuels précise que « Les associations et fondations soumises aux prescriptions du premier alinéa de l'article L. 612-4 du Code de commerce assurent la publicité de leurs comptes annuels et du rapport du commissaire aux comptes sur le site Internet de la direction de l'information légale et administrative.

A cette fin, elles transmettent par voie électronique à la direction de l'information légale et administrative, dans les trois mois à compter de l'approbation des comptes par l'organe délibérant statutaire, les documents mentionnés audit alinéa et, le cas échéant, ceux prévus au quatrième alinéa de l'article 4 de la loi du 7 août 1991 susvisée. Un arrêté du Premier ministre fixe les modalités de cette transmission. Ces documents sont publiés sous forme électronique par la direction de l'information légale et administrative, dans des conditions de nature à garantir leur authenticité et leur accessibilité gratuite. Cette prestation donne lieu à rémunération pour service rendu dans les conditions prévues par le décret susvisé du 31 août 2005. » (article 1) Les informations à transmettre doivent se faire dans un format exclusivement PDF sur le site de la Direction des Journaux officiels (Arrêté du 2 juin 2009 portant sur les obligations des associations et des fondations relatives à la publicité de leurs comptes annuels). L’article 2-5 2° de l’arrêté du 17 novembre 2011 fixant le montant des rémunérations dues en contrepartie des prestations fournies par la direction de l'information légale et administrative fixe la rémunération à une somme forfaitaire de 50 euros incombant aux associations pour la « publication des comptes annuels incombant aux associations, fondations en exécution du décret n° 2009-540 (…) »

…doivent transmettre leurs comptes

Comme il a déjà été écrit précédemment, l’article L. 1611-4 alinéa 2 du CGCT précise que : « Tous groupements, associations, œuvres ou entreprises privées qui ont reçu dans l'année en cours une ou plusieurs subventions sont tenus de fournir à l'autorité qui a mandaté la subvention une copie certifiée de leurs budgets et de leurs comptes de l'exercice écoulé, ainsi que tous documents faisant connaître les résultats de leur activité. » Cette obligation concerne toutes les associations subventionnées et ce quel que soit le montant de la subvention. « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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A côté de cette obligation, il en est une autre qui résulte de la combinaison des articles L. 2313-1 et L. 2313-1-1 du CGCT mais elle ne concerne que l’hypothèse d’une subvention de plus de 75 000 euros ou représentant plus de 50 % du produit figurant au compte de résultat de l’association. En effet ces associations sont obligées de transmettre à la collectivité leurs comptes certifiés conformes par le président ou le commissaire aux comptes le cas échéant. Il est à noter par ailleurs et à titre d’information que les associations percevant une subvention de plus de 153 000 euros ne sont pas concernées par l’obligation de déposer en Préfecture leur budget, comptes, compte rendu financier et conventions (article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 – article 2 du décret n° 2001-495 du 6 juin 2001).

…doivent indiquer la rémunération des dirigeants Toute association dont le budget annuel est supérieur à 150 000 euros et percevant des subventions supérieures à 50 000 euros doivent indiquer la rémunération des trois plus hauts cadres dirigeants. En effet, l’article 20 de la loi n° 2006-586 du 23 mai 2006 relative à l’engagement éducatif précise que « les associations dont le budget annuel est supérieur à 150 000 euros et recevant une ou plusieurs subventions de l’Etat ou d’une collectivité territoriale dont le montant est supérieur à 50 000 euros doivent publier chaque année dans le compte financier les rémunérations des trois plus hauts cadres dirigeants bénévoles et salariés ainsi que leurs avantages en nature. »

…doivent disposer d’un numéro SIRENE Lors de sa déclaration en préfecture, l'association reçoit automatiquement un numéro d'inscription au répertoire national des associations (RNA). Elle doit en outre demander son immatriculation au répertoire SIRENE lorsqu'elle souhaite demander des subventions auprès de l’État ou des collectivités territoriales, lorsqu'elle emploie des salariés ou lorsqu'elle exerce des activités qui conduisent au paiement de la TVA ou de l'impôt sur les sociétés. L'inscription est à demander par courrier, si nécessaire au moyen du modèle-type, à la direction régionale de l'Insee compétente dans le département d'implantation de l'association. Une copie des statuts et une copie de l'extrait paru au Journal officiel (ou à défaut le récépissé de dépôt des statuts en préfecture) doivent être jointes à la demande. L'association reçoit un certificat d'inscription à conserver (il n'est pas délivré de duplicata en cas de perte). Par la suite, toute modification concernant le nom, l'objet, les activités, l'adresse du siège ou les établissements (ouverture, fermeture, déménagement) de l'association doit également être déclarée à la direction régionale de l'Insee. Une copie du document officiel qui atteste de la modification doit être jointe à la déclaration. La déclaration sera transmise à l'Insee qui procédera si nécessaire à la modification du ou des numéros de Siret.

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…doivent établir un compte rendu financier La loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations dispose en son article 10 que : « Lorsque la subvention est affectée à une dépense déterminée, l'organisme de droit privé bénéficiaire doit produire un compte rendu financier qui atteste de la conformité des dépenses effectuées à l'objet de la subvention. Le compte rendu financier est déposé auprès de l'autorité administrative ou de l'organisme chargé de la gestion d'un service public industriel et commercial mentionné au premier alinéa de l'article 9-1 qui a versé la subvention dans les six mois suivant la fin de l'exercice pour lequel elle a été attribuée. » Ce compte rendu financier, qui doit donc être transmis dans les 6 mois suivant la fin de l’exercice pour lequel la subvention a été attribuée doit être établi selon des modalités fixées par arrêté (article 3 du décret n°2001-495 du 6 juin 2001 pris pour l'application de l'article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 et relatif à la transparence financière des aides octroyées par les personnes publiques). L’arrêté du 11 octobre 2006 relatif au compte rendu financier précise que ce dernier est constitué d’un tableau des charges et des produits affectés à la réalisation du projet ou de l’action subventionnée. Ce tableau doit obligatoirement comprendre les rubriques suivantes (article 3 de l’arrêté). CHARGES

PRODUITS

I. Charges directes affectées à la réalisation du projet ou de l’action subventionné(e) : Ventilation entre achats de biens et services ; Charges de personnel ; Charges financières (s’il y a lieu) ; Engagements à réaliser sur ressources affectées.

Ventilation par type de ressources affectées directement au projet ou à l’action subventionné(e) : Ventilation par subventions d’exploitation ; Produits financiers affectés ; Autres produits ; Report des ressources non utilisées d’opérations antérieures.

II. Charges indirectes : Part des frais de fonctionnement généraux de l’organisme (y compris les frais financiers) affectés à la réalisation de l’objet de la subvention (ventilation par nature des charges indirectes). Evaluation des contributions volontaires en nature affectées au projet ou à l’action subventionnée Secours en nature, mise à disposition de biens et Bénévolat, prestations en nature, dons en nature. services, personnel bénévole.

Le compte rendu financier doit être accompagné de deux annexes. L’article 4 de l’arrêté précise que « I. la première annexe comprend un commentaire sur les écarts entre le budget prévisionnel et la réalisation de l’action ainsi qu’un tableau de répartition entre le budget principal et le compte rendu financier des charges communes indiquant les critères utilisés à cet effet. II. Une seconde annexe comprend une information qualitative décrivant, notamment, la nature des actions entreprises et les résultats obtenus par rapport aux objectifs initiaux du projet. » Toutes ces informations doivent être attestées par le président ou toute personne habilitée à représenter l’organisme (article 6). « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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…ont l’interdiction de redistribuer la subvention Il a longtemps été purement et simplement interdit à toute association ayant reçu une subvention d’en employer tout ou partie en subventions à d’autres associations. Cette interdiction était prévue par un décret-loi du 2 mai 1938. Toutefois, cela a soulevé pas mal de difficultés en ce sens que le décret ne visait que les subventions d’Etat. Du coup certaines collectivités considéraient qu’elles n’y étaient pas tenues. La jurisprudence administrative a pourtant considéré que le principe qui découlait du décretloi du 2 mai 1938 était un principe général. Ainsi la cour administrative d’appel de Lyon considère : « que si les requérants soutiennent que la subvention litigieuse est destinée à être reversée à une société civile immobilière sur laquelle la collectivité n'aura aucun contrôle, un tel moyen ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté dès lors qu'un tel reversement sera soumis à autorisation de la collectivité publique en application du principe dont s'inspirent les dispositions de l'article 15 du décret du 2 mai 1938 » (Cour administrative d’appel de Lyon, 17 juin 1999, Fédération des œuvres laïques du Rhône) C’est pourquoi, la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures a consacré légalement cette interdiction en modifiant l’article L. 1611-4 du CGCT. En effet le dernier alinéa prévoit qu’ : « Il est interdit à tout groupement ou à toute association, œuvre ou entreprise ayant reçu une subvention d'en employer tout ou partie en subventions à d'autres associations, œuvres ou entreprises, sauf lorsque cela est expressément prévu dans la convention conclue entre la collectivité territoriale et l'organisme subventionné. » Clarification étant faite, un bémol est à préciser. En effet, les collectivités peuvent autoriser par convention l’association bénéficiaire à reverser une partie des sommes à d’autres associations. Toutefois, le texte ne précise que l’obligation d’en faire mention dans une convention. A notre sens et de façon à ce que la collectivité puisse maitriser l’utilisation et l’affectation de sa dépense, nous considérons, même si cela n’est pas indiqué dans le texte, que la convention doit comporter un certain nombre de mentions comme par exemple, le bénéficiaire du reversement, le montant ainsi que l’utilisation qui doit en être faite.

…ont l’interdiction de nantir (céder) leur créance (la subvention promise) Une subvention est une contribution facultative de toute nature justifiée par un intérêt général et destinée à la réalisation d'une action ou d'un projet d'investissement, à la contribution au développement d'activités ou au financement global de l'activité de l'organisme de droit privé bénéficiaire. L'octroi d'une subvention au seul motif de combler une dette ou de rembourser un créancier ne correspond pas à l'intérêt général de la commune. Par ailleurs, l'objet même de la subvention rend contestable le fait que l'association bénéficiaire cède sa "créance" à un établissement financier qui deviendrait destinataire des versements effectués au titre de la subvention. Enfin, le Conseil d'Etat a jugé que même si une commune a décidé de verser une subvention à une association et que celle-ci a cédé les sommes en cause à un tiers, le fait que l'association soit dissoute rend inexigible le versement du reliquat de la subvention. « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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Le juge administratif considère que le versement d'une subvention est lié à la poursuite de l'activité associative et que la disparition de l'association ou la cessation d'activité font perdre le droit au versement de la subvention. « Considérant, en second lieu, que le caractère créateur de droits de l'attribution d'un avantage financier tel qu'une subvention ne fait pas obstacle, soit à ce que la décision d'attribution soit abrogée si les conditions auxquelles est subordonnée cette attribution ne sont plus remplies, (…) qu'ainsi, après avoir relevé que la subvention dont le CREDIT COOPERATIF demandait le versement devait être regardée comme subordonnée à l'exercice par l'association ACBHL d'une activité effective aux fins de réaliser les objectifs qui lui étaient assignés par ses statuts, la cour a pu juger, sans erreur de droit, en l'absence de démonstration par la société requérante que les prestations effectivement exécutées excédaient les montants déjà versés par la commune, que la commune de FreymingMerlebach, (…) était fondée à opposer le 20 novembre 1995 au CREDIT COOPERATIF, (…), l'exception fondée sur la cessation d'activité de l'association et à refuser de verser la somme demandée, sans qu'il fût nécessaire pour elle d'abroger expressément la délibération décidant l'attribution de la subvention ; » (CE, 7 août 2008, crédit coopératif, n°285979)

…doivent se soumettre aux obligations conventionnelles Bien entendu et même si cela parait évident, l’association doit respecter les diverses obligations découlant des conventions auxquelles elle est partie.

…ainsi qu’au contrôle financier Outre les contrôles classiques auxquels est soumis tout organisme de droit privé, il en est un qui est directement lié aux éventuelles subventions versées par les collectivités. En effet, l’article L. 211-8 du Code des juridictions financières donne la possibilité aux chambres régionales des comptes d’assurer la vérification des comptes des associations (puisque c’est le sujet ici) auxquelles une collectivité aurait apporté un concours financier supérieur à 1 500 euros. Ainsi : « La chambre régionale des compte peut contrôler les organismes, quel que soit leur statut juridique, auxquels les collectivités territoriales les établissements publics locaux ou les autres organismes relevant de sa compétence apportent un concours financier supérieur à 1 500 euros ou dans lesquels ils détiennent, séparément ou ensemble, plus de la moitié du capital ou des voix dans les organes délibérants, ou sur lesquels ils exercent un pouvoir prépondérant de décision ou de gestion.» Une association subventionnée à hauteur de plus de 1 500 euros devra donc le cas échéant se soumettre aux contrôles des juridictions financières. *** Une question liée aux obligations liées au subventionnement ? Posez gratuitement votre 1ère question ! https://offre.svp.com/campagne/question/qi-lb-collectivites-associations/

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3) Les mises à disposition de moyens matériels et humains a) La mise à disposition de locaux L’activité des associations dépend principalement de leurs moyens matériels et notamment des locaux qu’elles utilisent. Pour la plupart d’entre elles, la mise à disposition de locaux communaux est la condition sine qua non de leur existence. Elle reste cependant encadrée juridiquement.

Conditions d’attribution Le principe de la mise à disposition des locaux communaux est fixé par l’article L. 2144-3 du CGCT qui dispose que : « Des locaux communaux peuvent être utilisés par les associations, syndicats ou partis politiques qui en font la demande. Le maire détermine les conditions dans lesquelles ces locaux peuvent être utilisés, compte tenu des nécessités de l'administration des propriétés communales, du fonctionnement des services et du maintien de l'ordre public. Le conseil municipal fixe, en tant que de besoin, la contribution due à raison de cette utilisation ». Il est possible d’identifier dans cet article les éléments qui régissent juridiquement les conditions dans lesquelles la mise à disposition pourra être prononcée : - le maire est l’autorité compétente pour apprécier, définir et décider de la mise à disposition de locaux communaux, - les nécessités de l’administration communale, les besoins des services et le maintien de l’ordre public doivent être examinés avant la mise à disposition de locaux, - l’éventuelle contribution financière en contrepartie de la mise à disposition de locaux. Le maire est donc seul décisionnaire de la mise à disposition des locaux mais il lui appartient, en principe d’en vérifier préalablement les conditions. Ce rappel sur la compétence du maire est essentiel en cas de refus d’accès à une salle. La cour administrative d’appel de Nancy, dans une décision du 3 février 1995, commune de Kerbach (n°00NC1522), après avoir rappelé la compétence exclusive du maire notamment vis-à-vis du conseil municipal, précise que le refus de mise à disposition d’une salle DOIT être motivé et que les motifs doivent être de ceux visés à l’article L2144-3 du CGCT : « Considérant que s'il appartient au conseil municipal de délibérer sur les conditions générales d'administration du domaine public communal, le maire est seul compétent pour délivrer et retirer les autorisations d'utiliser des locaux appartenant à la commune ; Considérant que le conseil municipal de Kerbach qui, contrairement à ce que soutient la commune, n'était pas saisi d'une demande de subvention, et qui ne s'est pas borné à émettre un avis sur la demande adressée au maire, a, par la délibération du 26 mai 1999, refusé de faire droit à la demande susmentionnée de l'association "Club Forme et Détente", alors qu'il n'était pas compétent pour ce faire (…)

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Considérant qu'il résulte de l'instruction que, pour refuser à l'association "Club Forme et Détente" l'autorisation qu'elle sollicitait, le maire s'est fondé sur l'absence d'utilité de son action ; que ce motif est étranger aux nécessités tant de l'administration de la commune que du maintien de l'ordre public, qui peuvent seules être prises en compte par le maire lorsqu'il se prononce sur une demande de mise à disposition de locaux communaux ; que, dès lors, le refus opposé par le maire est illégal et constitue une faute de nature à engager la responsabilité de la commune ». Par ailleurs, le principal motif de refus tient à l’ordre public. Cette question se pose notamment pour des réunions à caractère politique : comment concilier liberté de réunion et maintien de l’ordre public. Il appartient au maire de s’appuyer sur un faisceau d’indices probants (réunions par le passé, menaces annoncées, objet du meeting…) pour justifier un refus sur ce fondement. C’est ce qu’a reconnu la cour administrative d’appel de Lyon dans un arrêt du 30 mai 2006, ville de Lyon c/ Monsieur Gollnish (n°01LY01853) : « Que si ces dispositions permettent au maire de refuser la mise à disposition d'une salle communale à des associations, syndicats ou partis politiques qui en font la demande, pour des motifs tirés des nécessités de l'administration des propriétés communales, du fonctionnement des services ou du maintien de l'ordre public, cette autorité doit concilier l'exercice de ces pouvoirs avec le respect de la liberté de réunion, dont bénéficie notamment tout parti politique légalement constitué (…) dans les circonstances de l'espèce, le déroulement de la réunion prévue par le Front national au sein de ce bâtiment était de nature à menacer l'ordre public et l'intégrité matérielle des locaux communaux dans des conditions telles qu'il ne pouvait être paré à tout danger par des mesures de police appropriées ; que dès lors, en refusant de mettre à la disposition du Front national la salle demandée, le maire de Lyon n'a pas méconnu la liberté de réunion dont bénéficie le Front national en tant que parti politique légalement constitué » Un point doit également attirer votre attention : la possibilité de mettre des locaux à disposition d’une association cultuelle. Il arrive que certains acteurs publics considèrent qu’au titre de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l'Etat, une commune ne peut pas mettre de locaux à disposition d’une association cultuelle. Interrogé sur ce point, le ministre de l’Intérieur insiste sur le fait que les associations cultuelles ne sont ni par nature ni juridiquement exclues du bénéfice de ces dispositions (Réponse ministérielle publiée au Journal officiel du sénat du 4 décembre 1997 page 3394). « Une association confessionnelle peut, au même titre que toute autre association, bénéficier de la mise à disposition de locaux communaux, y compris pour l'exercice de son culte (…) La commune doit en tout état de cause, sauf si une discrimination est justifiée par l'intérêt général, veiller à l'égalité de traitement entre les associations, syndicats et partis politiques qui sollicitent l'utilisation de locaux communaux, dans sa décision d'octroi ou de refus comme en matière de gratuité ou de contribution fixée pour cette occupation. » Attention, au titre du principe de la libre administration des collectivités locales, une commune peut définir dans un règlement intérieur les associations pouvant prétendre à la mise à disposition de locaux communaux. En veillant à ne pas créer de discrimination entre les associations et dans le but d’éviter les « querelles politiques et religieuses », un règlement intérieur communal peut exclure les associations souhaitant exercer un office « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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religieux dans une salle municipale. C’est ce qu’énonce le Conseil d’Etat dans une décision du 21 mars 1990, Commune de la Roque d’Anthéron, n°76765 : « Considérant … qu'en décidant … que la salle du foyer rural … pouvait être louée à la journée à toutes associations, groupements et organismes laïques ou religieux, à l'exclusion des associations, groupements et organismes à caractère politique ou exerçant des offices religieux, l'exclusion des groupements à caractère politique étant levée pendant la durée de la durée légale des campagnes électorales, le conseil municipal de La Roque d'Anthéron a entendu, sauf pendant les campagnes électorales, mettre l'utilisation des locaux appartenant à la commune à l'abri de querelles politiques ou religieuses ; qu'une telle mesure n'est pas fondée sur un critère étranger à l'intérêt de la gestion du domaine public communal ni à l'affectation du lieu en cause et n'introduit pas, entre les utilisateurs éventuels de cette salle des fêtes, de discrimination non justifiée par l'intérêt général »

Gratuité de la mise à disposition La mise à disposition d’une salle communale constitue, dans la plupart des situations, une occupation du domaine public. En conséquence et conformément aux dispositions de l’article L. 2125-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, «Toute occupation ou utilisation du domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 donne lieu au paiement d'une redevance sauf lorsque l'occupation ou l'utilisation concerne l'installation par l'Etat des équipements visant à améliorer la sécurité routière ou nécessaires à la liquidation et au constat des irrégularités de paiement de toute taxe perçue au titre de l'usage du domaine public routier. Par dérogation aux dispositions de l'alinéa précédent, l'autorisation d'occupation ou d'utilisation du domaine public peut être délivrée gratuitement : 1° Soit lorsque l'occupation ou l'utilisation est la condition naturelle et forcée de l'exécution de travaux ou de la présence d'un ouvrage, intéressant un service public qui bénéficie gratuitement à tous ; 2° Soit lorsque l'occupation ou l'utilisation contribue directement à assurer la conservation du domaine public lui-même ; 3° Soit lorsque l'occupation ou l'utilisation contribue directement à assurer l'exercice des missions des services de l'Etat chargés de la paix, de la sécurité et de l'ordre publics ou du contrôle aux frontières dans les aéroports, les ports et les gares ; 4° Soit lorsque l'occupation ou l'utilisation permet l'exécution de travaux relatifs à une infrastructure de transport public ferroviaire ou guidé. En outre, l'autorisation d'occupation ou d'utilisation du domaine public peut être délivrée gratuitement aux associations à but non lucratif qui concourent à la satisfaction d'un intérêt général. Lorsque l'occupation du domaine public est autorisée par un contrat de la commande publique ou qu'un titre d'occupation est nécessaire à l'exécution d'un tel contrat, les modalités de détermination du montant de la redevance mentionnée au premier alinéa sont fonction de l'économie générale du contrat. Lorsque ce contrat s'exécute au seul profit de la personne publique, l'autorisation peut être délivrée gratuitement. ». Cet article a fait l’objet de plusieurs réécritures depuis son entrée en vigueur (2006) car il ne prévoyait pas, à l’origine, la possibilité de mise à disposition gratuite de locaux communaux aux associations à but non lucratif. En introduisant cet alinéa le législateur a enfin donné une base légale à une pratique généralisée (la gratuité des locaux communaux). « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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Cette modification était très attendue car comme nous l’indiquions précédemment, de nombreuses associations ne peuvent pas développer leurs activités sans locaux communaux a fortiori si ceux-ci leurs sont mis à disposition moyennant le versement d’une redevance. Une question se pose alors immédiatement : la mise à disposition gratuite de locaux (qui reste une faculté) constitue-t-elle une subvention ? La gratuité est-elle un simple mode de gestion du domaine ou un véritable avantage financier ? Un seul précédent jurisprudentiel, relatif à la location de salles communales à un tarif avantageux a conduit le juge à apprécier si cet avantage pouvait être qualifié de subvention : « Considérant que si l'article 2 de la loi du 9 décembre 1905 prohibe les subventions des cultes par les collectivités publiques, et si l'association locale pour le culte des Témoins de Jéhovah Lyon-Lafayette doit être regardée comme une association cultuelle, le prix acquitté par cette association pour la location de la salle ne saurait être regardé comme une subvention de la ville au motif que les tarifs des salles municipales seraient plus avantageux que ceux des salles privées, dès lors que la VILLE DE LYON n'établit pas, en tout état de cause, que l'association avait la possibilité de louer une salle privée au jour et aux heures qu'elle avait déterminés ; que la crainte, purement éventuelle, que les salles municipales soient l'objet de sollicitations répétées pour des manifestations à but religieux ne saurait davantage justifier légalement le refus de la ville ; » (Conseil d’Etat, 30 mars 2007 n°304053, Ville de Lyon). Le juge considère, en l’espèce, que dès lors qu’il s’agit des prix pratiqués pour l’ensemble des salles communales, le tarif avantageux ne saurait être assimilé à une subvention. Aujourd’hui, cette problématique se place désormais en perspective de la rédaction de l’article 9.1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 qui apporte une définition de ce qu’est une subvention. Le législateur a choisi une définition à large spectre. « Constituent des subventions, au sens de la présente loi, les contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l'acte d'attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d'un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d'une action ou d'un projet d'investissement, à la contribution au développement d'activités ou au financement global de l'activité de l'organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires. « Ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités ou organismes qui les accordent. ». Au vu de cette définition, la mise à disposition de salle à titre gratuit pourrait constituer une «contribution facultative de toute nature» et donc, une subvention… Si tel est le cas, la mise à disposition doit être valorisée et s’inscrira dans l’appréciation du seuil annuel des 23 000 € (voir plus haut). Les communes devraient donc dorénavant assimiler cet « avantage en nature » à une subvention. « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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Des ajustements législatifs ou réglementaires voire jurisprudentiels sont sans doute nécessaires pour préciser la portée de cet article de loi. Une question vient aujourd’hui s’immiscer dans la réflexion des acteurs locaux : l’obligation éventuelle de mise en concurrence préalablement à la mise à disposition de locaux communaux y compris à une association. L’Ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques impose désormais que toute autorisation d’occupation du domaine public requiert, sauf dérogations, la mise en place d’une procédure préalable de sélection dès lors que l’occupation concourt à l’exercice d’une activité économique. L’article L2122-1-1 du CGPPP dispose en effet que : « Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l'article L. 2122-1 permet à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique, l'autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester. Lorsque l'occupation ou l'utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d'autorisations disponibles pour l'exercice de l'activité économique projetée n'est pas limité, l'autorité compétente n'est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d'un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d'attribution. » Cette situation pourrait se présenter pour des associations souhaitant occuper le domaine public pour y développer une activité économique. Si le législateur n’apporte pas de définition précise de cette notion son acception est plutôt large : la vente de produits, l’organisation d’un tournoi sportif payant, pourraient le cas échéant soumettre l’occupation du domaine public à cette procédure de sélection… En pratique, une occupation ponctuelle pour une manifestation déterminée s’inscrira probablement dans une procédure « allégée ».

b) La mise à disposition de personnels Comme nous l’indiquions précédemment, les associations sont les relais de nombreuses politiques locales. Leurs activités concourent pour la plupart d’entre elles à la satisfaction de besoins d’intérêt général. De plus, de nombreuses communes ont favorisé la création voire ont créé directement des associations, structures souples et malléables pour développer leurs projets. Néanmoins, les subventions à elles-seules peuvent ne pas être suffisantes pour assurer la gestion de l’association. Sans occulter des gestions strictement municipales ( !), les communes ont longtemps privilégié la mise à disposition de personnel.

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Le décret n°85-1081 du 8 octobre 1985 relatif au régime de la mise à disposition des fonctionnaires territoriaux prévoyait d’ailleurs cette possibilité à son article 2 : « Un fonctionnaire territorial peut, avec son accord, être mis à disposition : 1° De l'une des collectivités territoriales ou de l'un des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi du 26 janvier 1984 précitée; 2° D'une association reconnue d'utilité publique ou d'une fondation; 3° D'un organisme à but non lucratif dont les activités favorisent ou complètent l'action des services publics locaux relevant de la collectivité ou de l'établissement d'origine, ou qui participe à l'exécution de ces services. Un fonctionnaire territorial peut, en outre, être recruté en vue d'être mis à disposition pour effectuer tout ou partie de son service sur un ou plusieurs emplois permanents à temps non complet. ». Cette mise à disposition pouvait être prévue à titre gratuit, le décret n’imposant aucun remboursement de la collectivité qui supporte la charge de la rémunération de son agent mis à disposition. Or, l’évolution de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 relative à la fonction publique territoriale (article 61-1) tout comme l’entrée en vigueur du décret n° 2008-580 du 18 juin 2008 relatif au régime de la mise à disposition applicable aux collectivités territoriales et aux établissements publics administratifs locaux et l’abrogation du décret de 1985 ont mis un terme à la pratique de la gratuité de la mise à disposition du personnel. Dès lors, les collectivités locales doivent prévoir, dans la convention, les contreparties financières à la mise à disposition de personnel communal auprès de l’association. L’article 61-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 issu de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique prévoit désormais que : « II. - La mise à disposition donne lieu à remboursement. Il peut être dérogé à cette règle lorsque la mise à disposition intervient entre une collectivité territoriale et un établissement public administratif dont elle est membre ou qui lui est rattaché, auprès du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, auprès d'une organisation internationale intergouvernementale ou auprès d'un Etat étranger (…) ». Face à cette nouvelle « entrave » à la gestion des relations entre communes et associations, le ministre de l’Intérieur veut se montrer rassurant et…pragmatique : la valeur du remboursement des charges de la mise à disposition pourra être compensée économiquement par une majoration de subvention (Réponse ministérielle publiée au JOAN du 10 février 2009 page 1356) : « À cette occasion, le rapporteur de la commission a indiqué que celle-ci avait débattu de l'obligation de remboursement des charges afférentes aux fonctionnaires mis à disposition auprès d'une association et de l'éventualité d'introduire une faculté de dérogation. Toutefois, eu égard à l'objectif de mettre fin aux dérives et irrégularités en matière de mise à disposition soulignées par un rapport de l'inspection générale des finances, à la nécessité de respecter le principe de sincérité budgétaire et aux risques juridiques inhérents aux mises à disposition gratuites, notamment au regard de la Cour de discipline budgétaire et financière, la commission des lois n'a pas retenu l'idée d'inscrire une faculté de déroger au principe de remboursement obligatoire lors d'une mise à disposition d'un fonctionnaire vers un organisme de droit privé. Afin d'éviter un accroissement des charges des associations désormais tenues à un remboursement impératif, le rapporteur de la commission a estimé « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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préférable de s'orienter vers une augmentation du montant des subventions qui leur sont versées en contrepartie de cette obligation ». Une autre solution a été envisagée dans un cas d’espèce pour éviter à l’association, comme à la commune, un débours de trésorerie. Dans un jugement d’espèce en date du 12 juillet 2011, le Tribunal administratif de Nîmes a validé une pratique particulièrement audacieuse s’agissant de la valorisation de la mise à disposition de personnels. En l’occurrence, deux agents de la commune d’Avignon ont été mis à disposition d’une association locale. Le coût de cette mise à disposition a clairement été identifié dans la convention validée par le conseil municipal. Toutefois, alors que la loi du 26 janvier 1984 impose le remboursement des rémunérations des agents mis à disposition, le juge administratif valide la pratique de la commune qui se limite à enjoindre l’association à inscrire dans son bilan financier la valeur de cette mise à disposition en l’assimilant à une subvention… que la commune ne verse pas. En définitive, cette solution a le mérite d’éviter des flux financiers entre la commune et l’association pour le coût de la mise à disposition qui dans tous les cas ne peut pas être gracieuse. (Tribunal administratif de Nîmes, 12 juillet 2011, M. BERKO, n°1000826/1000-827). Cette décision n’a pas fait l’objet d’un appel.

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4) Les risques attachés au subventionnement Lorsqu’une commune accorde une subvention à une association, il est essentiel de s’interroger pour déterminer qui est à l’initiative du projet auquel sera affectée la subvention. Dans la continuité des réflexions menées plus haut, les associations sont souvent les relais des politiques locales et parfois le prolongement des services municipaux. Il en découle que le versement d’une subvention peut constituer la contrepartie d’un service rendu à l’administration ou la compensation d’une mission de service public confiée à l’association. La frontière est donc mince avec d’autres types de contrat dont les modalités de passation et de financement sont hautement plus réglementées.

a) Requalification des conventions… Lorsqu’une association conclut une convention avec une commune en s’engageant à réaliser pour elle ou pour son compte une prestation, elle devient prestataire de service même si l’objet de la convention lui permet de réaliser son objet statutaire. Selon les modalités de sa rémunération, cette relation pourra, le cas échéant, être qualifiée de marché public ou de délégation de service public. La loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 précitée rappelle pour sa part que les subventions versées « ne peuvent constituer la rémunération de prestations ». Le risque est donc important pour les communes, surtout si elles préparent une convention d’objectifs, de fixer un cahier des charges conditionnant le versement de la subvention.

… En marché public Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux : l’acheteur public paye un prix en contrepartie d’une prestation qui répond à son besoin. Dès lors, il ne faut pas inverser les rôles : c’est l’association qui prend l’initiative de demander une subvention et celle-ci répond à ses besoins. Si c’est la commune qui est à l’initiative du projet et qui cherche un partenaire pour le réaliser, la subvention pourra être qualifiée de prix et la relation commune/association, de marché public. C’est ce qu’énonce la cour administrative d’appel de Marseille dans sa décision du 12 juin 2001 (n°00MA02504, syndicat mixte de l’Arbois) : « Considérant qu'il résulte de cette définition de l'objet de la convention que le syndicat mixte demande à l'association de lui fournir des prestations clairement identifiées et que la 'subvention' prévue par cette convention est versée en contrepartie de prestations qui bénéficient directement à la collectivité publique cocontractante et non à des tiers par rapport aux parties à la convention ; que, dans ces conditions, les premiers juges ont pu relever à bon droit que le moyen du préfet, tiré de ce que les prestations demandées à l'association Pays d'Aix Développement par le syndicat pouvaient s'analyser en un marché public de prestations de services soumis au Code des marchés publics ». En créant un formulaire unique de demande de subvention, la circulaire du 29 septembre 2015 essaie de sécuriser juridiquement la différence entre une demande de subvention et un marché public par le critère principal de distinction qu'est l'initiative de la demande. « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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La circulaire rappelle que "contrairement à la subvention, le prestataire n'est pas partenaire de la collectivité et n'est pas à l'initiative du projet." Comme nous l’évoquions, certaines associations sont le prolongement des services municipaux. De ce fait, leur indépendance décisionnelle est limitée et même si elles sont « à l’initiative » de projets, elles sont indirectement contrôlées par les communes qui les subventionnent et le projet répond principalement à un besoin de l’administration.

La subvention devient donc un prix : « Considérant qu’il ressort des pièces du dossier […] que ces deux associations se sont engagées à réaliser le projet artistique et culturel Festival de Seine-et-Marne avec l’unique objectif de faire découvrir le département de Seine-et-Marne par une présence artistique événementielle à l’échelle du territoire départemental ; que si elles sont responsables du contenu de leur projet et des moyens mis en œuvre pour son exécution en leur qualité d’organisateurs de spectacles, les deux associations agissent sous le contrôle d’un « comité de pilotage » associant les représentants de l’association et du département […] ; que les deux conventions ont ainsi eu pour objet de confier aux associations concernées la promotion du département en contrepartie d’une rémunération qualifiée de « subvention » ; qu’elles constituent donc des marchés publics de services » (Tribunal administratif de Melun, ord., 17 août 2006, n° 06-5187/2, Préfet de Seine-et-Marne). La nuance est donc mince lorsque l’association poursuit des objectifs concordants à ceux de la commune tout en étant indépendante. Il arrive qu’en développant son activité, l’association concourt à la satisfaction d’un besoin d’intérêt général sans pour autant être prestataire de service de l’administration. Il est donc déterminant que la subvention ne soit pas liée à un besoin de l’administration clairement exprimé mais plutôt qu’elle permette d’atteindre un objectif illustrant une convergence d’intérêts. N’oublions pas que le risque principal de cette requalification en marché public est la violation des principes de la commande publique qui imposent des mesures de publicité, de mise en concurrence et de non-discrimination dans l’attribution d’un marché public. Une mise en cause pénale (que nous aborderons ultérieurement) n’est pas à exclure (délit de favoritisme). Attention, une association même subventionnée par ailleurs peut tout à fait répondre à un marché public : la notion d’opérateur économique n’exclut pas les organismes à but non lucratif.

… En délégation de service public L’article L.1411-1 du CGCT dispose que : « Une délégation de service public est un contrat de concession au sens de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d'un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix.» « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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Une délégation de service public (DSP) s’identifie donc à travers trois critères principaux : -

l’administration confie à un tiers une activité d’intérêt général, cette activité est érigée en service public, le risque d’exploitation est supporté par le tiers.

La difficulté résulte du fait que la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux relations des citoyens avec l’administration conditionne le versement de subventions d’un montant supérieur à 23 000 € à la conclusion d’une convention d’objectifs. Or l’assignation d’objectifs particuliers et de prescriptions spécifiques risque, au regard des critères légaux et jurisprudentiels d’une DSP, de faire peser sur ces contrats un risque de requalification. Dans une réponse ministérielle publiée au JOAN le 13 septembre 1999, page 5397, le ministre de l’Intérieur précisait que : « (…) On peut toutefois avancer que les conventions aux termes desquelles de telles associations reçoivent des subventions emportent simple association au service public dès lors que lesdites associations poursuivent pour leur compte une activité privée préexistante à l'intervention financière de la collectivité et qu'en contrepartie de cette aide, ces mêmes associations s'engagent à faire coïncider leur action avec les objectifs, contraintes et contrôle que leur impose la collectivité locale. (…) » Selon cette réponse, il est déterminant, pour distinguer convention d’objectifs et DSP d’arguer du fait que l’association signe cette convention pour poursuivre et/ou développer son activité, elle est à l’initiative du projet, et que son action ne fait que coïncider avec les projets de l’administration. La différence se révèle en réalité plus complexe à déterminer car de nombreux services publics sont gérés, dans les faits, par des associations notamment dans les domaines sociaux (crèches, haltes garderies) et culturels (théâtres, écoles de musique). Comment distinguer alors l’association qui réalise son objet social de l’association qui agit pour le compte de la commune ? Il conviendra surtout de mesurer d’une part le degré d’indépendance de l’association vis à vis de la commune (notion d’association transparente/para municipale) et l’existence d’un cahier des charges (à distinguer de la convention d’objectifs) élaboré par l’administration et fixant les conditions de gestion administrative et financière du service public. Prenons, à titre d’exemple, une convention d’objectifs conclue avec une association gérant une crèche. La convention prévoit la mise à disposition de locaux communaux, détermine les tarifs d’accueil des jeunes enfants et les horaires du service. Une telle convention qui peut aussi prévoir une subvention visant à compenser la charge financière de la gestion du service public, sera sans aucun doute qualifiée de délégation de service public. De manière assez surprenante mais dans un cas assez marginal, le Conseil d’Etat a rejeté la qualification d’une telle convention en délégation de service public malgré un faisceau d’indices complet…

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C’est cette décision qui a, en quelque sorte, « sauvé » l’existence du festival d’arts lyriques d’Aix-en-Provence, le Conseil d’Etat prenant le contre-pied d’une analyse juridique orthodoxe : « Considérant que, lorsque des collectivités publiques sont responsables d'un service public, elles peuvent, dès lors que la nature de ce service n'y fait pas par elle-même obstacle, décider de confier sa gestion à un tiers ; qu'à cette fin, sauf si un texte en dispose autrement, elles doivent en principe conclure avec un opérateur, quel que soit son statut juridique et alors même qu'elles l'auraient créé ou auraient contribué à sa création ou encore qu'elles en seraient membres, associées ou actionnaires, un contrat de délégation de service public ou, si la rémunération de leur cocontractant n'est pas substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service, un marché public de service ; qu'elles peuvent toutefois ne pas passer un tel contrat lorsque, eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l'exerce, le tiers auquel elles s'adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel ; Considérant que, lorsqu'elles sont responsables d'un service public, des collectivités publiques peuvent aussi décider d'en assurer directement la gestion ; qu'elles peuvent, à cette fin, le gérer en simple régie, ou encore, s'il s'agit de collectivités territoriales, dans le cadre d'une régie à laquelle elles ont conféré une autonomie financière et, le cas échéant, une personnalité juridique propre ; qu'elles doivent aussi être regardées comme gérant directement le service public si elles créent à cette fin un organisme dont l'objet statutaire exclusif est, sous réserve d'une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu'elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s'assurer du strict respect de son objet statutaire, cet organisme devant en effet être regardé, alors, comme n'étant pas un opérateur auquel les collectivités publiques ne pourraient faire appel qu'en concluant un contrat de délégation de service public ou un marché public de service ; qu'un tel organisme peut notamment être mis en place lorsque plusieurs collectivités publiques décident de créer et de gérer ensemble un service public ; Considérant en outre que, lorsqu'une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu'une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l'initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d'une personne publique de la dévolution d'une mission de service public ; que son activité peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu'elle n'a fait l'objet d'aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l'intérêt général qui s'y attache et de l'importance qu'elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu'aucune règle ni aucun principe n'y font obstacle, des financements » (Conseil d’Etat, ass, 6 avril 2007, n°284736, Commune d’Aix-en-Provence)

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Le Conseil d’Etat pose trois arguments principaux : -

l’association n’est pas un opérateur économique dans un secteur concurrentiel. Le contrat conclu avec elle n’est pas soumis au Code des marchés publics (voir la définition de ce qu’est un marché public à l’article 1er du Code). Toutefois, appliquer cette analyse aux délégations de service public reste discutable ; les communes peuvent créer entre elles un organisme même de droit privé qui va leur permettre de gérer un service public « directement » : il ne s’agit donc pas d’une gestion déléguée car les communes contrôlent l’association comme leurs propres services. Là encore, le Conseil d’Etat se montre assez extensif dans son analyse car il n’existe pas les mêmes exclusions en droit des délégations des services publics qu’en droit des marchés publics. l’association est indépendante de l’administration dans la poursuite de ses objectifs. Il n’y a donc pas de cahier des charges même si l’activité exercée peut être qualifiée de service public.

Cette analyse soulève quelques remarques : si l’on admet que l’association qui gère le festival n’est pas un opérateur économique au sens de l’article 1er du Code et que le contrat conclu avec elle ne peut pas relever du Code des marchés publics, comment étendre cette notion d’opérateur économique sur un secteur concurrentiel aux délégations de service public qui l’ignore et ne crée pas d’exclusion spécifique ? Par ailleurs, des communes peuvent s’associer pour gérer ensemble un service public mais dans ce cas-là, la solution juridique est l’intercommunalité et non la création d’une association. Dans ce cas, même s’il est possible d’éviter la requalification en délégation de service public, l’association pourra être qualifiée de transparente et tomber sous le coup de la gestion de fait. Enfin, le Conseil d’Etat se contredit en affirmant que l’association mène ses propres projets en toute indépendance de l’administration et qu’elle ne répond pas à un cahier des charges de cette dernière. Il venait d’affirmer le contraire… Cette affaire montre que la haute juridiction peut adopter une position très pragmatique pour ne pas mettre en péril des activités d’intérêt général pour la gestion desquelles seule une association subventionnée pourra être mobilisée. Cependant, si certains services publics à caractère administratif (notamment à vocation sociale) pouvaient être confiés à des associations sans respecter la législation propre aux DSP, le développement de la concurrence avec des sociétés privées soulève la question de la transparence des procédures et du respect des principes communautaires de la commande publique : publicité et mise en concurrence. L’analyse du Conseil d’Etat reste donc marginale et circonscrite à une situation très particulière et ne saurait servir de garantie pour les gestions déléguées qui s’ignorent…

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b) La prise illégale d’intérêts L’article 432-12 1er alinéa du Code pénal définit ainsi le délit de prise illégale d’intérêts : « Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l'infraction. (…) » Une subvention est définie comme une contribution facultative de toute nature valorisée dans l’acte d’attribution. Il arrive cependant que certains élus communaux soient membres et/ou dirigeants d’associations subventionnées. Comment prévenir dans ce cas le délit de prise illégale d’intérêts lorsque la décision d’attribution prend la forme d’une délibération à laquelle prend part un élu membre de l’association ?

Face aux interrogations des élus locaux, le ministre de l’Intérieur cherchait à atténuer la portée de cet article : « Le "délit d'ingérence" qui sera appelé désormais "prise illégale d'intérêt", est constitué lorsqu'il y a notamment surveillance de l'affaire et prise d'intérêt de la part de l'élu dans cette affaire. Or, il ne semble pas que ces conditions puissent être réunies lorsqu'il s'agit de la participation d'un élu à une délibération décidant l'octroi de subventions à une association à but non lucratif dont il est président. En effet, le délit d'ingérence suppose une relation "d'affaires" avec la collectivité, or une association ne saurait être en affaires avec une collectivité, même si cette dernière la subventionne. Il en serait évidemment autrement si l'association se révélait couvrir de véritables activités commerciales. » (Réponse ministérielle publiée au journal officiel de l’assemblée nationale du 25 août 1997 page 2721) La réponse du ministre ne s’astreint pas à une lecture rigoureuse du Code pénal et son interprétation est hautement contestable. Le Code pénal ne circonscrit d’ailleurs pas le délit aux seules relations d’affaires et notamment commerciales (ce qui est assez limité pour de nombreuses associations). Le juge pénal de la Chambre criminelle de la Cour de cassation n’a donc pas manqué de se positionner strictement que l’intérêt soit direct : « aux motifs qu'il est constant, à l'examen du procès-verbal de délibération du 24 juin 1993, document non argué de faux que Philippe de la Lxxxx de Cxxxx a, en sa qualité de conseiller général, participé ce jour-là au vote de la commission permanente du conseil général du Var, par lequel il a été décidé d'allouer à l'association 'Bxxxx' une subvention de 600 000 francs ; que ces faits caractérisent bien en l'espèce, en tous ses éléments, le délit de prise illégale d'intérêt tel que prévu par l'article 175 du Code pénal (applicable au moment des faits) repris par l'article 432-12 nouveau du même Code » (Cass. Crim., 19 mai 1999 n° 98-80.726). « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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Ou indirect : « Attendu que, pour déclarer ce dernier coupable de prise illégale d'intérêts, l'arrêt retient "qu'il a transmis, avec un avis favorable pour sa reconduction, une demande de subvention présentée par une association dans le fonctionnement de laquelle il avait une grande influence et par laquelle il avait été démarché dans le but de faire travailler pour le compte de celle-ci une entreprise commerciale dont il assumait la direction " ; que les juges relèvent que le fait que le paiement soit intervenu au moment où l'association "X" connaissait des difficultés financières démontre que ce versement n'a pas été effectué dans l'intérêt de l'association mais dans celui de la société Z, en état de cessation des paiements, en vue de lui procurer artificiellement de la trésorerie ; que les juges ajoutent qu'il importe peu qu'au moment du vote de la subvention il n'aurait pas encore existé de relation commerciale, du moins formalisée, entre l'association "X" et la société Z » (Cass. Crim., 9 mars 2005, pourvoi n° 04-83.615) Cette jurisprudence illustre un conflit d’intérêts particulièrement caractérisé. L’élu concerné était impliqué à trois niveaux : élu communal membre de l’association subventionnée et dirigeant d’une entreprise prestataire de service de l’association. La subvention octroyée à l’association n’avait, en définitive, d’autre but que de générer du chiffre d’affaires pour la société par ailleurs en difficulté économique.

Mais attention, le juge pénal ne se limite pas à sanctionner les situations caricaturales, il peut retenir la responsabilité pénale d’élus qui n’ont recherché QUE l’intérêt associatif de manière désintéressée : « Attendu que, pour les déclarer coupables de prise illégale d'intérêts, l'arrêt énonce, notamment, que les prévenus, élus municipaux, détenant un mandat électif et des fonctions de président d'associations, sont soumis à l'obligation de veiller à la parfaite neutralité des décisions d'attribution des subventions à ces associations ; que les juges ajoutent que l'infraction est constituée même s'il n'en résulte ni profit pour les auteurs ni préjudice pour la collectivité et retiennent que le dol général caractérisant l'élément moral du délit résulte de ce que l'acte a été accompli sciemment ; (…) Qu'en effet, l'intérêt, matériel ou moral, direct ou indirect, pris par des élus municipaux en participant au vote des subventions bénéficiant aux associations qu'ils président entre dans les prévisions de l'article 432-12 du Code pénal ; qu'il n'importe que ces élus n'en aient retiré un quelconque profit et que l'intérêt pris ou conservé ne soit pas en contradiction avec l'intérêt communal ». (Cass. Crim. 22 octobre 2008, n° 08-82.068). Le juge pénal dégage dans cette affaire, une obligation de neutralité de décision des élus présidents d’associations susceptibles d’être subventionnées. Cet arrêt met en évidence la fragilité de ces structures associatives dont les statuts prévoient la participation, dans les organes de direction, d’élus de la commune. Dans le cas d’espèce, aucun intérêt personnel privé en contradiction avec l’intérêt communal n’est constaté. Cependant, le simple fait de participer au vote des délibérations accordant la subvention aux associations qu’ils président constitue un intérêt moral s’inscrivant dans le délit pénal de prise illégale d’intérêts.

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Il est important de noter que le juge pénal ne va pas se limiter à apprécier si l’intérêt est personnel et distinct de l’intérêt général pour qualifier le délit. C’est ce qu’il a rappelé dans sa décision du 19 mars 2008 (Cass. Crim. 19 mars 2008, n° 07-84.288) : « Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que l'article 432-12 du Code pénal n'exige pas que l'intérêt pris par le prévenu soit en contradiction avec l'intérêt communal, la cour d'appel a, sans excéder les limites de sa saisine, justifié sa décision ; » Cette évolution de la jurisprudence a suscité une réaction des élus locaux qui ont souhaité que l’article 432-12 du Code pénal puisse être modifié. Une proposition de loi a été adoptée en première lecture par le Sénat le 24 juin 2010 visant à réintégrer la notion « d’intérêt personnel distinct de l’intérêt général » dans la définition de la prise illégale d’intérêts. Cette proposition a été reprise et insérée à l’article 114 de la proposition de loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (adoptée en première lecture par l’Assemblée le 2 décembre 2009 et modifiée par le Sénat le 14 décembre 2010). La rédaction proposée était la suivante : « 1° bis (nouveau) Au premier alinéa de l'article 432-12, les mots : « un intérêt quelconque » sont remplacés par les mots : « un intérêt personnel distinct de l'intérêt général » ; » Or, la loi promulguée le 17 mai 2011 (LOI n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit), ne comporte pas cette modification. Le législateur a donc maintenu l’article 432-12 du Code pénal en l’état : l’intérêt qui qualifie le délit n’est pas obligatoirement un intérêt personnel distinct de l’intérêt général : un intérêt quelconque peut être retenu. Pour les élus locaux impliqués dans la vie associative, le risque pénal doit être identifié même si peu de plaintes aboutissent à des condamnations définitives. Le Ministre de l’Intérieur a souhaité rappeler cette problématique dans une réponse n°22 605 publiée au JO de l’Assemblée nationale, le 19 novembre 2013 : « L'appréciation souveraine qu'exerce le juge sur les faits et les circonstances de chaque affaire ne permet pas de tirer des conclusions générales sur l'issue d'une instance dans laquelle un élu municipal, président d'honneur d'une association, serait mis en cause pour prise illégale d'intérêts après avoir participé au vote de subventions en faveur de cette association. L'article 432-12 du Code pénal définit la prise illégale d'intérêts comme « le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ». L'intérêt pris peut être d'ordre matériel ou moral, direct ou indirect. Dans sa décision n° 08-82068 du 22 octobre 2008, la Cour de cassation a confirmé le jugement de la cour d'appel de Versailles du 24 janvier 2008 qui condamnait quatre élus municipaux pour prise illégale d'intérêts parce qu'ils avaient participé aux délibérations et pris part aux votes attribuant des subventions aux associations municipales ou intercommunales qu'ils présidaient en leur qualité de maire, d'adjoint ou de conseiller, alors même qu'ils ne percevaient aucune rémunération pour leur activité au sein de ces associations et que l'association présidée par le maire servait un intérêt public, en « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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l'occurrence, l'insertion des jeunes de deux communes. Le juge judiciaire considère que l'infraction peut être constituée même si l'auteur n'en tire pas profit, même si la collectivité ne subit pas de préjudice et même si l'intérêt pris ou conservé n'est pas en contradiction avec l'intérêt communal. Elle peut également être constituée quand bien même l'élu ne donnerait qu'un avis sur l'attribution de subventions sans participer à la décision finale (Cass. crim. 9 mars 2005, n° 04-83615 ; Cass. crim. , 9 février 2011, n° 10-82988). La qualité de président d'honneur d'une association est une distinction honorifique et symbolique. Elle n'implique pas, habituellement, une participation active dans l'organisation, le fonctionnement et l'activité de l'association, contrairement à la fonction de président dirigeant l'association. Cette circonstance, si elle peut être de nature à atténuer l'existence d'un intérêt matériel ou moral, direct ou indirect, ne suffit pas, à elle seule, à écarter la possibilité d'une condamnation pour prise illégale d'intérêts, au vu de la jurisprudence actuelle. ». En définitive, le délit de prise illégale d’intérêts a un champ d’application très large et même si les condamnations ne sont pas légion, le risque existe et doit être anticipé. A cet effet, il est recommandé de soustraire les élus des organes de direction des associations subventionnées et a minima de les dégager des postes de président. Enfin, le Code général des collectivités territoriales prévoit un dispositif préventif visant à atténuer ce risque.

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c) La notion de conseiller intéressé Selon les dispositions de l’article L.2131-11 du CGCT : « Sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l'affaire qui en fait l'objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataires ». Quel que soit le domaine concerné, un élu ne saurait prendre part aux délibérations portant sur une affaire touchant ses intérêts directs et/ou indirects, sans rendre illégale la délibération en question. En pratique, l’élu devra quitter la salle du conseil municipal et ne pas prendre part au vote. Il est parfois nécessaire qu’il ne prenne pas part non plus au débat précédant la délibération pour ne pas être considéré comme ayant eu une influence sur le sens du vote : « Considérant, d'une part, qu'à la date des délibérations par lesquelles le conseil municipal d'Aillant-sur-Tholon a accordé la garantie de la commune à deux emprunts souscrits par l'association gestionnaire de la maison de retraite, M. Z... était à la fois maire de la commune et directeur de l'association ; que MM. Pourrain, Lux et Aubert, conseillers municipaux, étaient respectivement président et membres du conseil d'administration de l'association ; que cette association, bien que dépourvue de but lucratif, poursuivait des intérêts qui ne se confondaient pas avec ceux de la généralité des habitants de la commune ; qu'ainsi les divers conseillers municipaux ayant participé aux délibérations du 2 juin et du 7 octobre 1994 doivent être regardés comme intéressés, au sens des dispositions précitées, à l'affaire ayant fait l'objet de ces deux délibérations, nonobstant la circonstance que les statuts de l'association prévoyaient la participation de cinq membres du conseil municipal au conseil d'administration de l'association ; considérant, d'autre part, qu'à supposer même que le maire de la commune, directeur de l'association, n'ait pas pris part au vote, la participation de MM. Y... et X... à la délibération du 2 juin et celles des mêmes conseillers, auxquels s'était joint M. Aubert, à la délibération du 7 octobre 1994, ne peut être regardée comme ayant été sans influence sur le résultat du vote, alors même que celui-ci a été acquis à l'unanimité ; » (Conseil d’Etat, n° 248344, 9 juillet 2003, commune d'Aillant-sur-Tholon) « qu'il résulte de ces dispositions que la participation au vote permettant l'adoption d'une délibération d'une personne intéressée à l'affaire qui fait l'objet de cette délibération est de nature à entraîner l'illégalité de cette celle-ci ; que, de même, la participation aux travaux préparatoires et aux débats précédant l'adoption d'une telle délibération, par une personne intéressée à l'affaire qui en fait l'objet, est susceptible d'en vicier la légalité, alors même que cette participation préalable ne serait pas suivie d'une participation au vote de la disposition litigieuse, dès lors que la personne intéressée a été en mesure d'exercer une influence effective sur la délibération litigieuse »;(Cour administrative d’appel de Marseille, n°14MA00330, 3 novembre 2015, commune de Villelaure)

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5) Les associations transparentes et la gestion de fait Certes, une commune n’a pas l’interdiction d’adhérer à une association, certes le maire peut être président d’une association mais la proximité entre les associations et les communes doit être appréhendée avec prudence. Au-delà des risques évoqués précédemment et la requalification éventuelle des conventions passées entre elles, se pose la question de l’autonomie de l’association vis-à-vis de la commune. Les termes d’association transparente ou para municipale utilisés pour qualifier les associations dénuées d’autonomie sont assez explicites. Ce sont néanmoins les conséquences juridiques et financières de cette qualification qui doivent être identifiées pour limiter l’engagement de responsabilité des différents acteurs concernés.

a) Notions Il n’existe malheureusement pas de définition légale ou réglementaire de ce qu’est une association transparente. C’est un faisceau d’indices dégagés par la jurisprudence qui permettra de retenir cette qualification. Les critères de qualification de transparence d’une association sont cumulatifs. Ces critères jurisprudentiels sont : les circonstances de la création de l'association, les modalités de son organisation et de son fonctionnement, l'origine de ses ressources ainsi que le contrôle exercé sur elle par la commune (Conseil d’Etat 21 mars 2007, Commune de BoulogneBillancourt, req. n°281796) : « Considérant que lorsqu'une personne privée est créée à l'initiative d'une personne publique qui en contrôle l'organisation et le fonctionnement et qui lui procure l'essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme transparente(…) » Le ministre de l’Intérieur fixe également les caractéristiques de l’association transparente : « (…) un faisceau d'indices permet de caractériser la transparence d'une association : l'absence d'indépendance réelle à l'égard de la collectivité publique pour son financement, son organisation, son fonctionnement, sa gestion, un pouvoir de décision détenu en fait par l'autorité publique ou ses représentants et une activité qui en fait un démembrement du service public. L'objectif de l'autorité publique qui recourt à une structure associative transparente vise généralement à échapper aux règles du droit public au bénéfice du statut associatif, (…) ». (Réponse ministérielle publiée au journal officiel du sénat du 24 août 2006 page 2219). Trois critères principaux permettent de déceler la transparence d'une association : -

sa composition et sa dépendance décisionnelle: les représentants de la collectivité qui la subventionne sont majoritaires ou détiennent un pouvoir prépondérant ; son action : l'activité de l'association relève des services publics communaux ; ses moyens : le financement et les moyens de l'association sont pour l'essentiel des moyens publics.

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Inséparable de la question de la transparence de l’association, la notion de gestion de fait implique une responsabilité comptable, pénale et financière. Cette notion est définie dans l’article 60 XI de la Loi n° 63-156 du 23 février 1963 de finances pour 1963 qui dispose que : « XI - Toute personne qui, sans avoir la qualité de comptable public ou sans agir sous contrôle et pour le compte d'un comptable public, s'ingère dans le recouvrement de recettes affectées ou destinées à un organisme public doté d'un poste comptable ou dépendant d'un tel poste doit, nonobstant les poursuites qui pourraient être engagées devant les juridictions répressives, rendre compte au juge financier de l'emploi des fonds ou valeurs qu'elle a irrégulièrement détenus ou maniés. Il en est de même pour toute personne qui reçoit ou manie directement ou indirectement des fonds ou valeurs extraits irrégulièrement de la caisse d'un organisme public et pour toute personne qui, sans avoir la qualité de comptable public, procède à des opérations portant sur des fonds ou valeurs n'appartenant pas aux organismes publics, mais que les comptables publics sont exclusivement chargés d'exécuter en vertu de la réglementation en vigueur. Les gestions de fait sont soumises aux mêmes juridictions et entraînent les mêmes obligations et responsabilités que les gestions régulières. Néanmoins, le juge des comptes peut, hors le cas de mauvaise foi ou d'infidélité du comptable de fait, suppléer par des considérations d'équité à l'insuffisance des justifications produites. Les comptables de fait pourront, dans le cas où ils n'ont pas fait l'objet pour les mêmes opérations des poursuites au titre du délit prévu et réprimé par l'article 433-12 du Code pénal, être condamnés aux amendes prévues par la loi. » Un comptable ou un gestionnaire de fait est une personne qui sans avoir la qualité de comptable public où être habilité par lui, manipule des fonds qui doivent être considérés comme des fonds publics. Une association à but non lucratif (loi 1901) est en principe, une personne morale de droit privé soumise aux règles de la comptabilité privée. Mais si cette association est transparente, si elle n’est que le prolongement de la commune qui la subventionne, alors les sommes qu’elle manipule et qu’elle gère ont le caractère de fonds publics et seul le comptable public est autorisé à les gérer. Les dirigeants de cette association peuvent donc être reconnus comme gestionnaires de fait de fonds publics et en assument les conséquences définies à l’article précité. La réponse ministérielle du 24 août 2006 citée plus haut précise que : « La notion de gestion de fait développée par les juridictions financières s'applique à toute personne qui, sans avoir la qualité de comptable public ou sans autorisation, s'immisce dans le maniement de deniers publics en méconnaissance du principe fondamental de gestion des finances publiques qu'est la séparation des ordonnateurs et des comptables, ces derniers ne pouvant notamment être élus. La participation d'élus à la gestion d'une association subventionnée n'est pas en elle-même de nature à les constituer gestionnaires de fait. Pour être applicable, la gestion de fait suppose que, pour les opérations en cause, l'association ne dispose d'aucune autonomie par rapport à la collectivité publique et notamment qu'elle prenne en charge certaines dépenses ou recettes qui sont normalement et légalement dévolues à la collectivité publique. Dans sa jurisprudence, le juge des comptes distingue trois formes fréquentes de gestion de fait tenant à l'extraction irrégulière de deniers « Tous droits réservés – SVP – 2017 »

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publics, à l'ingérence dans l'encaissement de recettes publiques et au recours à une association transparente dont l'objet et l'activité sont fictifs. Ainsi, modifier l'affectation de subventions versées à une association, généralement en vue de financer son fonctionnement ou une action précise, en lui faisant supporter la charge financière d'une dépense incombant légalement à la personne publique, est constitutif d'une gestion de fait par extraction irrégulière des deniers publics. De même, le fait d'encaisser et de conserver les recettes afférentes à une activité organisée par une collectivité publique sans y être habilité par une convention est constitutif de la deuxième forme courante de gestion de fait par ingérence dans l'encaissement de recettes publiques. Dans la troisième forme fréquente de gestion de fait, un faisceau d'indices permet de caractériser la transparence d'une association : l'absence d'indépendance réelle à l'égard de la collectivité publique pour son financement, son organisation, son fonctionnement, sa gestion, un pouvoir de décision détenu en fait par l'autorité publique ou ses représentants et une activité qui en fait un démembrement du service public. L'objectif de l'autorité publique qui recourt à une structure associative transparente vise généralement à échapper aux règles du droit public au bénéfice du statut associatif, afin par exemple de se soustraire au contrôle des dépenses publiques, au Code des marchés publics... Les subventions attribuées à une association transparente sont alors qualifiées de fictives par le juge des comptes et conservent leur caractère de deniers publics, de sorte que les personnes qui les manient sans disposer de la qualité de comptable public qui l'autorise, ou celles qui tolèrent qu'elles soient ainsi employées, peuvent alors être déclarées gestionnaires de fait. ». En ce qui concerne la procédure mise en œuvre lors de la constatation d’une situation de gestion de fait par la chambre régionale des comptes principalement, le ministère de l’Intérieur sur son portail Internet « collectivités locales », dans sa fiche « contrôle budgétaire/gestion de fait » propose le déroulement suivant : « La procédure La procédure de gestion de fait présente des analogies avec le jugement du comptable public, le principe étant de soumettre comptables de faits et comptables publics à un régime de personnalité pécuniaire analogue. L'article 60-XI de la loi de finances du 23 février 1963 prévoit que les comptables de fait peuvent, dans le cas où ils n'ont pas fait l'objet de poursuites au titre du délit d'usurpation de fonctions (prévu par l'article 433-12 du Code pénal et puni de trois ans d'emprisonnement, de 300.000 francs (45 000 €) d'amende et de peines complémentaires par l'article 433-22), être condamnés aux amendes prévues par la loi. Le délai de prescription est actuellement fixé à dix ans. Les principales étapes sont les suivantes : 



la chambre régionale des comptes prononce un arrêt de déclaration de gestion de fait provisoire, qui devient définitif après contradiction avec les gestionnaires de fait et en audience publique. Cet arrêt précise le périmètre des opérations concernées et la liste des gestionnaires de fait poursuivis ; les gestionnaires de fait sont alors tenus de produire le « compte de la gestion de fait », c’est-à-dire l’état des opérations réalisées assorti des pièces justificatives disponibles, et demandent à l’assemblée délibérante de statuer sur l’utilité publique des dépenses réalisées. Celle-ci peut être assimilée à une autorisation budgétaire de régularisation ;

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

sur cette base, le juge adresse alors aux comptables de fait une injonction de reverser les sommes dont l’utilité publique n’a pas été reconnue, ainsi que celles dont l’utilité publique a été reconnue mais pour lesquelles les justifications produites sont jugées insuffisantes ; s’il n’est pas satisfait à l’injonction, le juge prononce en audience publique un arrêt de débet. Il peut en outre infliger une amende modulée en fonction de la gravité des faits, dont le montant maximal correspond à celui des sommes indument maniées.

Jusqu’à la loi du 21 décembre 2001, les élus locaux déclarés gestionnaires de fait étaient inéligibles jusqu’à la fin de la procédure. Cette sanction a été remplacée par une suspension de l’élu local de ses fonctions d’ordonnateur pendant la durée de la procédure. » Gestion de fait, association transparente, les risques ne se limitent pas à un contrôle comptable et une commune pourrait voir sa responsabilité engagée selon la qualification des contrats conclus avec l’association.

b) Conséquences Nature des contrats Le juge administratif tire les conséquences du caractère transparent de l’association sur la nature des contrats conclus par cette dernière. « (…)que, pour qualifier le contrat conclu le 10 août 1989 entre l'association pour la gestion de la patinoire et de la piscine de Boulogne-Billancourt et la société Mayday Sécurité de contrat administratif, la cour administrative d'appel de Paris a, par une appréciation souveraine qui n'est pas susceptible, sauf dénaturation non soulevée en l'espèce, d'être contestée devant le juge de cassation, et sans commettre d'erreur de droit, jugé que les circonstances de la création de l'association, les modalités de son organisation et de son fonctionnement , l'origine de ses ressources ainsi que le contrôle exercé sur elle par la commune conduisaient à la regarder comme un service de cette dernière ; que sur le fondement de ces constations souveraines, la cour a pu, sans commettre d'erreur de droit et par une décision suffisamment motivée dès lors qu'elle n'avait pas à répondre à tous les arguments de la commune, juger que le contrat conclu par l'association avec la société Mayday Sécurité pour assurer la sécurité de la patinoire de la ville de Boulogne-Billancourt avait un caractère administratif ; » (Conseil d’Etat, 21 mars 2007, n°281796, Commune de Boulogne-Billancourt). L’association transparente conclut donc des contrats administratifs. Lorsqu’ils portent sur la réalisation de prestations de service, ils relèvent du droit de la commande publique : Code des marchés publics ou Ordonnance du 6 juin 2005. En conséquence outre le risque de nullité des contrats conclus en méconnaissance des règles de la commande publique, les dirigeants de l’association s’exposent à une sanction pénale pour ne pas avoir respecté leurs obligations de publicité et de mise en concurrence :

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« Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et du jugement que, de 1991 à 1995, la réalisation de la revue mensuelle du conseil général du Haut-Rhin "Réussir le Haut-Rhin" a été confiée à l'association pour la promotion et la communication du Haut-Rhin (APPROCH), présidée par Jean-Jacques X..., alors président du conseil général, et dont les directeurs successifs ont été Marie Y..., épouse Z..., et Charles A..., par ailleurs directeurs de la communication au conseil général ; que cette association, qui, selon les observations définitives formulées par la chambre régionale des comptes d'Alsace, n'était qu'un démembrement des services du département du Haut-Rhin, ne disposant d'aucune autonomie réelle à l'égard de la collectivité territoriale qui assurait son fonctionnement, a attribué le marché d'impression de la revue précitée à l'imprimerie Art Réal, dirigée par Marc B..., sans aucune mise en concurrence préalable, alors que les sommes réglées à cette dernière chaque année, soit 4 400 000 francs en moyenne, ont dépassé le seuil prévu par l'article 378 du Code des marchés publics, alors applicable, au-delà duquel devait être mise en œuvre la procédure d'appel d'offres, soit 300 000 francs jusqu'en décembre 1992 puis 700 000 francs après cette date et jusqu'en avril 1998 ; Attendu que, pour relaxer Jean-Jacques X..., Marie Y..., épouse Z..., Charles A... et Marc B..., poursuivis des chefs de favoritisme et recel, l'arrêt énonce, notamment, que l'article 9 de la loi du 3 janvier 1991, qui a soumis à des mesures de publicité ainsi qu'à des procédures de mise en concurrence la passation de certains contrats par un organisme de droit privé créé en vue de satisfaire spécifiquement un besoin d'intérêt général et répondant à l'une des conditions prévues par ledit article, ne s'appliquait pas, pendant la période visée à la prévention, aux marchés de fournitures et de services, tels ceux objet de la présente procédure, qui n'ont été inclus dans le droit positif que par la loi du 22 janvier 1997 ; Mais attendu qu'en prononçant ainsi, tout en relevant par ailleurs que l'association Y constituait une association transparente au sens des décisions des juridictions administratives et financières, la cour d'appel, qui ne pouvait, sans se contredire ou mieux s'en expliquer, écarter l'application des articles 250 et suivants du Code des marchés publics alors en vigueur, relatifs aux mesures de publicité et de mise en concurrence applicables aux marchés passés au nom des collectivités territoriales, a privé sa décision de base légale ». (Cass. Crim., 30 juin 2004, pourvoi n° 03-85.946) Dans cette affaire, la Chambre criminelle de la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la cour d‘appel qui n’a pas retenu la qualification du délit de favoritisme malgré la qualification d’association transparente et qui a écarté à tort selon la Cour, l’obligation d’appliquer les dispositions du Code des marchés publics. De la même façon, si l’association est transparente, son personnel doit nécessairement relever de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relative à la fonction publique territoriale. Cela n’est pas négligeable en termes de reconstitution de carrière, notamment si des licenciements étaient intervenus.

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Responsabilité de la collectivité Si l’association transparente conclut des contrats administratifs, la commune, donneur d’ordre indirect, peut voir sa responsabilité recherchée dès lors que l’association ne remplit pas ses obligations contractuelles. Lorsqu’une association subventionnée fait défaut face à ses créanciers, ceux-ci peuvent engager la responsabilité pour faute de la collectivité à l’origine des subventions ou des décisions préjudiciables prises par l’association. Le juge administratif estime sur ce fondement que l’absence de contrôle de l’activité de l’association, par exemple par l’absence de mise en œuvre des dispositions de l’article L. 1611-4 du Code général des collectivités territoriales (contrôle des comptes de l’association par la collectivité locale), peut engager la responsabilité de la collectivité. Il est ainsi jugé qu'étaient fautifs l'absence de prévision annuelle des dépenses, auxquelles la collectivité pourvoyait au coup par coup, l'absence de contrôle du bien-fondé et du montant des dépenses, le recrutement d'agents sans rapport avec les besoins réels de la structure subventionnée et à des conditions excessivement favorables, le recours à des avances de trésorerie et le fait d'interrompre brutalement toute subvention, après avoir versé en deux ans, quelque 33 millions de francs de subventions. « Considérant, enfin, qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour administrative d'appel de Bordeaux a estimé que la déconfiture du comité et le préjudice en résultant pour ses créanciers par suite de l'insuffisance de son actif étaient la conséquence d'un ensemble de fautes commises dans la gestion de cet organisme, dont le département assurait la direction effective. » (Conseil d’Etat, 5 décembre 2005, n° 259748, Département de la Dordogne). De ce fait, la collectivité peut légalement prendre en charge les dettes d’une association transparente même si cela est dépourvu d’intérêt local initialement. « L'Office culturel de Grimaud, association régie par la loi du 1er juillet 1901 ayant pour objet l'enseignement des disciplines artistiques et l'organisation de manifestations culturelles, avait pour président et pour vice-président des membres du conseil municipal de Grimaud, que son siège était à la mairie, qu'elle était dépourvue de tout personnel salarié et qu'elle fonctionnait grâce aux subventions de la commune et aux moyens fournis par elle. (…) Considérant que, dans ces circonstances, le conseil municipal de Grimaud a pu légalement décider, au regard des dispositions précitées du Code général des collectivités territoriales, la prise en charge des dettes de l'association dissoute résultant des spectacles susmentionnés » (Conseil d’Etat, 4 août 2006, n° 271964, Commune de Grimaud).

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