AGRADECIMIENTOS
Varias personas colaboraron de diferentes maneras con nuestro libro.
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En primer lugar, queremos agradecer al Consejo Editorial de Ediciones LyD, que promovió con entusiasmo este proyecto y el que llegara a puerto en corto tiempo. En particular, queremos agradecer a Luis Larraín, Denise Couyoumdjian y Marily Luders, quienes además entregaron valiosos comentarios y sugerencias a borradores previos del libro. Al resto de los miembros del Consejo, Lucía Santa Cruz, Hernán Felipe Errázuriz y Verónica Fernández, nuestros más sinceros agradecimientos.
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Asimismo, queremos agradecer al Decano de la Facultad de Derecho de la UDD, Pablo Rodríguez, a Ignacio Covarrubias, Director de Investigación de dicha Facultad, y a tantas amigas y amigos académicos que contribuyeron con sus comentarios, conversaciones y sugerencias a enriquecer esta investigación; especialmente a la generación joven de constitucionalistas que se abre espacio mirando los próximos 50 años. Tenemos, en todo caso, que reconocer nuestra especial gratitud con Camila Boettiger, José Manuel Díaz de Valdés y Alejandro Leiva, profesores de Derecho de la UDD, y Luis Cordero, de la Universidad de Chile. Por otro lado, es importante mencionar a Carla Ottone, egresada de Derecho de la UDD, quien ayudó a seleccionar sentencias relevantes y apoyó el proceso de revisión de citas. Francisco Contreras, egresado de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, colaboró en la búsqueda de jurisprudencia en varias materias. Paulina Lesser, egresada de Derecho de la UDD, ayudó con la selección de sentencias en materia de tomas. Jennifer Quintana, estudiante de Derecho de la UDD, participó en el proceso de revisión de notas y en el formato de la bibliografía. Sin la ayuda de nuestros meticulosos 5
y eficientes ayudantes, este proyecto sencillamente no habría sido posible de realizar.
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Finalmente, queremos agradecer especialmente a nuestros padres y hermanos, que han visto restringidos varios almuerzos y celebraciones por este libro; y más todavía las horas, irrecuperables, que hemos dejado de pasar con nuestras personas favoritas y compañeras de ruta, por un lado Pía, Catita y las ya en camino Guadalupe y Blanca (JFG); y, por otro, Josefa (SV).
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INDICE
PRÓLOGO.....................................................................................................................................11
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INTRODUCCIÓN….................................................................................................................15
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PRIMERA PARTE: ACTIVISMO JUDICIAL. LA TEORÍA
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Capítulo 1. Activismo judicial. La teoría.....................................................................24 1.1 Supuestos previos para estudiar el activismo judicial........................26 1.2 Origen del activismo y acuerdo terminológico sobre el conceptol....................................................................................................27 1.3 La defensa del activismo judicial....................................................................30 1.4 Las críticas contra el activismo judicial........................................................35 1.5 La negación del activismo judicial..................................................................41 1.6 Las luces de alerta del activismo judicial....................................................43
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SEGUNDA PARTE: ACTIVISMO JUDICIAL. LA PRÁCTICA EN CHILE Capítulo 2. Medio ambiente y energía.....................................................................48 2.1 Primeros pasos de la jurisprudencia activista.............................................51 2.2 El clímax: Castilla.......................................................................................................55 2.3 Evaluación.....................................................................................................................59 2.4 Convenio 169: El factor Brito..............................................................................64 2.5 Conclusiones...............................................................................................................66 Capítulo 3. Tomas de establecimientos educacionales.....................................68 3.1 Las tomas son ilícitas..............................................................................................70 3.2 La jurisprudencia relativa a las tomas............................................................72 3.3 Conclusiones...............................................................................................................78 7
Capítulo 4. Judicialización de los planes privados de salud.............................81 4.1 El artículo 38 ter de la Ley de ISAPRES.........................................................83 4.2 Jurisprudencia del Tribunal Constitucional...............................................85 4.3 Jurisprudencia de la Corte Suprema..............................................................93 4.4 Conclusiones..............................................................................................................105
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Capítulo 5. Del garantismo penal al activismo judicial.................................108 5.1 El falso dilema entre garantismo y populismo penal.........................109 5.2 El “garantismo penal” y su utilización en Chile......................................112 5.3 Las formas del garantismo................................................................................118 5.4 El caso Pitronello....................................................................................................125 5.5 El Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago........................................127 5.6 Conclusiones.............................................................................................................130
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Capítulo 6. Desacato constitucional de la Corte................................................132 6.1. El caso multas TAG................................................................................................133 6.2. El caso pago de bono.........................................................................................134 6.3. El caso matrimonio homosexual ...................................................................136 6.4. Conclusiones............................................................................................................138
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TERCERA PARTE: CONDICIONANTES INTERNAS Y EXTERNAS DEL ACTIVISMO JUDICIAL EN CHILE
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Capítulo 7. Condicionante interna N° 1: diseño institucional de la judicatura y formación de los jueces .................................................................................................142 7.1 La organización: panorama general............................................................143 7.2 Problemas de diseño institucional...............................................................144 7.3 Academia Judicial.................................................................................................149 7.4 Conclusiones............................................................................................................161 Capítulo 8. Condicionante interna N° 2: cultura judicial..............................162 8.1 Corte Suprema y cultura judicial..................................................................163 8.2 El juez Carlos Cerda y la arquitectura intelectual del activismo judicial...................................................................................................171 8.3 Conclusiones...........................................................................................................192
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Capítulo 9. Condicionantes externas: medios de comunicación y crítica académica..................................................................................................................................194 9.1 Activismo y medios. El caso de El Mostrador........................................194 9.2 La crítica académica............................................................................................203 9.3 Conclusiones............................................................................................................211 CUARTA PARTE: PROPUESTAS PARA MINIMIZAR EL ACTIVISMO JUDICIAL EN CHILE
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Capítulo 10. Comportamientos judiciales alternativos................................. 214 10.1 Chile: un escenario propicio para las metodologías judiciales...........215 10.2 Auto-restricción judicial (judicial restraint)................................................217 10.3 Minimalismo judicial............................................................................................219 10.4 Estándares o tests que disminuyan la discrecionalidad de los jueces............................................................................................................223 10.5 Conclusiones...........................................................................................................225
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Capítulo 11. Reformas al diseño institucional de la judicatura y a la formación de jueces....................................................................................................................................226 11.1 Nombramiento de jueces..................................................................................227 11.2 Evaluación de jueces..........................................................................................230 11.3 Régimen disciplinario.........................................................................................234 11.4 Formación de jueces...........................................................................................237 11.5 Conclusiones............................................................................................................241 CONCLUSIONES.....................................................................................................................243 NOTAS ........................................................................................................................................248 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................................................................283 1. Libros y artículos nacionales 2. Libros y artículos extranjeros 3. Otros documentos
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PRÓLOGO
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En los últimos meses se ha incrementado la discusión acerca del rol de la judicatura en Chile, principalmente motivado por la dictación de varios fallos relacionados a recursos de protección en las áreas de los recursos naturales presuntamente afectados por proyectos energéticos, mineros y de infraestructura. La discusión se ha llevado a cabo principalmente a través de columnas y cartas publicadas en diarios y revistas y que son de autoría de prestigiosos académicos, abogados y profesionales ligados al ámbito de las políticas públicas. También se han escuchado voces de servidores públicos y miembros de la sociedad civil, así como del empresariado. Del mismo modo, ha habido más de alguna actividad universitaria donde se ha tocado y criticado la creciente influencia jurisprudencial en la definición de políticas públicas, cuya determinación tradicionalmente ha pertenecido a las autoridades ejecutivas. Por último, comienzan a verse los primeros análisis académicos de índole analítico y dogmático, especialmente realizados por profesores de derecho público. Pareciera ser que cuando los jueces comienzan a decidir cuestiones técnicas que revierten o ponen en duda las decisiones de organismos especializados afectando ciertas industrias, basados en convicciones personales o un sentido de justicia que va más allá de lo que la ley o las normas reglamentarias contemplan, aumenta la sensación de incertidumbre en el regulado, se abre el espacio al empoderamiento ciudadano más allá de las reglas democráticamente acordadas y se generan expectativas desmedidas respecto del sentido del derecho en toda su significación. Esta discusión no es nueva en Chile, si bien se había dado en otras áreas del derecho más vinculados al ámbito político (violaciones de los derechos humanos) o de política criminal. 11
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En todo caso, estamos frente a un fenómeno que se ha extendido hoy a diversas actividades y ámbitos, como lo demuestra el excelente trabajo de los profesores José Francisco García y Sergio Verdugo que me ha correspondido el honor de prologar. La pregunta que motiva la publicación de este libro es si nos encontramos como sociedad frente a un cambio paradigmático en la forma en que uno de los tres poderes clásicos del Estado –el poder judicial– actúa frente al conflicto que le toca discernir y, de paso, pero no fortuitamente, define nuestra sociedad. Me parece que la respuesta, alcanzada tras analizar diversas prácticas que se están llevando a cabo actualmente por tribunales superiores de justicia, es la correcta. Concluyen los actores que estamos en presencia, ya no larvada, sino plenamente abierta y consciente, de una consolidada forma de activismo judicial, cuyos objetivos son evidentes y criticables, y sobre los cuales se hace un deber ponerlos en conocimiento de la opinión especializada, a fin de alertar sobre las consecuencias que puede tener sobre nuestro diseño institucional.
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El activismo judicial, como bien explican, encuentra sus primeras fuentes en fallos de jueces norteamericanos que pretendieron influir en la sociedad promoviendo reformas sociales progresistas a partir de normas existentes, pero expandiendo su significado original para adaptarlas a situaciones nuevas, sin necesidad de una reforma legal. Este propósito fue posteriormente expandido y, si bien no es posible encontrar una sola forma de activismo judicial, es clara su existencia cuando los fallos de los jueces procuran, más que resolver conflictos puntuales, dirigir su eficacia para proteger derechos, lograr reformas sociales y corregir cuestiones orgánicas del sistema político. Es así como los autores detectan varios comportamientos judiciales que pueden significar un activismo y que dan cuenta, cuando se los encuentra en forma sistemática, de una peligrosa herramienta que, en ocasiones, los mismos jueces suelen negar estar utilizando. A mi juicio, este tema cobra cada vez más relevancia y no puede soslayarse. Las opiniones acerca del rol de los jueces pueden ser muy diversas y la extensión de su labor en la construcción y mantenimiento de una democracia motiva una reflexión de fondo que recién comienza a asomarse. Lo preocupante de este escenario es que no son pocas las voces que se alzan para elogiar el comportamiento y los fallos de algunos magistrados que declaradamente (ya sea en su función difusora o a través de sus resoluciones) promueven ampliar su función hacia el modelamiento del Estado sin un apego estricto a 12
las normas jurídicas escritas por el legislador, sino más bien en consonancia con sus propias convicciones acerca de la justicia y el derecho. Esta alteración de lo que ha sido la tradición de la judicatura chilena puede terminar lesionando el estado de derecho. La paz social se basa en la certeza de que las conductas que siguen lo que manda, prohíbe o permite la ley serán respaldadas por la autoridad llamada a dirimir los conflictos. Si las decisiones de los jueces son impredecibles (como lo son sus propias convicciones) lo serán también las consecuencias de los actos de los ciudadanos que aun de buena fe siguen los mandamientos legales, de lo que puede seguir una desconfianza creciente en la institucionalidad y en un afán de cooptar políticamente la labor judicial.
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El ya fallecido profesor de historia del derecho de la Stanford University John Henry Merryman, al describir la labor de los jueces en el sistema de derecho civil, señalaba que su función no es la de ser creador del derecho (para ello están los legisladores y los académicos) sino la de “encontrar la disposición legislativa correcta, compararla con la situación de hecho y consagrar la solución que produce la unión en forma más o menos automática”, explicando este último término como que “todo el proceso de la decisión judicial se ajusta al silogismo formal de la lógica escolástica”, donde “la premisa mayor se encuentra en el estatuto, los hechos del caso proveen la premisa menor y la conclusión se sigue inevitablemente”, donde “se espera que siga cuidadosamente las instrucciones trazadas acerca de los límites de la interpretación”. Esta forma clásica de definir el rol del juez es el que ha seguido nuestra judicatura tradicionalmente y que en algunos casos le ha valido la crítica de ser excesivamente formalista. Si bien es cierto que se pueden encontrar muchos ejemplos de excesivo formalismo, no puede dejarse de lado la consideración de que adoptar el activismo judicial como respuesta puede ser aun más dañino para la institucionalidad. En mi concepto, la interpretación de la ley y los contratos (leyes para las partes) debe realizarse a partir de normas que den seguridad y certeza a las partes en conflicto y no debe, por oposición, estar abierta a la creencia personal de cada juez. Esto es a lo que llama la atención el presente libro, pues advierten los autores que nos encaminamos hacia una práctica extendida, originada en varias condicionantes internas y externas al poder judicial, y que es preciso corregir para evitar que se siga manifestando. Para ello, 13
proponen varias medidas tendientes a disminuir la discrecionalidad de los jueces al decidir las cuestiones sometidas a su conocimiento. Si bien el trabajo es a ratos algo disparejo, se trata de una contribuciĂłn muy seria y documentada que trae aire fresco a la discusiĂłn sobre el verdadero rol del poder judicial en nuestro ordenamiento jurĂdico y pone de manifiesto la urgencia en afrontar los problemas del expansionismo discrecional de los jueces activistas y de disminuir su influencia. Una sociedad libre no puede darse el lujo de evadir las normas legales y depender de unos pocos iluminados.
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Julio, 2013
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Roberto Guerrero V.
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