Sentencias Destacadas 2009

ANUARIO DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Editor ARTURO FERMANDOIS VÖHRINGER Máster en Políticas Públicas y Profesor Visitante Facultad de Derecho, Universidad de Harvard.

Profesor Titular Facultad de Derecho, Universidad Católica de Chile.

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Máster en Derecho, Universidad de Chicago. Magíster en Derecho Público y Profesor Derecho UC. Director Programa de Justicia Libertad y Desarrollo.

Autores Maite Aguirrezábal Grünstein Jaime Arancibia Mattar Víctor Manuel Avilés Hernández

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Andrés Fernández Alemany

UNA MIRADA DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS

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El análisis que año a año se hace de los fallos colabora a fortalecer el prestigio de los tribunales de justicia y es un medio eficaz para contribuir a una institución de enorme importancia en la vida nacional. Un Poder Judicial eficiente, transparente y consistente en sus decisiones es fundamental para el progreso de una sociedad y de todos y cada uno de los individuos que la componen. Por ello, destacar las buenas sentencias es un camino concreto para incentivar los análisis bien enfocados de los magistrados. Al mismo tiempo, criticar aquellos que se alejan de los principios es una forma de detener la mirada sobre decisiones jurídicas con consecuencias negativas que no debieran repetirse.

UNA MIRADA DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS

Como centro de estudios e investigación, Libertad y Desarrollo nació hace 20 años para promover la libertad en los campos económico, social y político, a través de propuestas concretas para el perfeccionamiento de una sociedad libre. En diversas áreas de acción los investigadores combinan una sólida formación académica con el conocimiento de las tareas de gobierno.

Analizar los fallos más importantes de cada año desde la perspectiva de la sociedad libre es la intención del grupo de prestigiosos abogados y académicos que conforman el Consejo Editorial. Sabemos que la sociedad libre se levanta sobre principios como el debido proceso, el derecho de propiedad, la libertad de enseñanza, la libertad de emprender y un Estado con poderes limitados, entre tantos otros. Todos ellos son de aplicación diaria en los tribunales, los que, a través de sus sentencias, los protegen, configuran o, en ocasiones, afectan gravemente. Son estas sentencias las que pretendemos destacar o criticar en este número y en los sucesivos que se editen anualmente.

SENTENCIAS DESTACADAS 2009

Libertad y Desarrollo es un centro de estudios privado, independiente de todo grupo político, económico, social, empresarial, religioso y de gobierno, cuyo objetivo principal es el estudio, análisis y proposiciones de políticas públicas desde el punto de vista de una sociedad de libertades.

Miguel Ángel Fernández González Manuel Antonio Núñez Poblete Alejandro Parodi Tabak Julio Pellegrini Vial Pablo Rodríguez Grez.

Alejandro Romero Seguel

CORTE SUPREMA CORTE DE APELACIONES TRIBUNAL CONSTITUCIONAL • TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA •

Eduardo Soto Kloss Sebastián Zárate Rojas

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Sentencias Destacadas 2009 Una mirada desde la perspectiva de las políticas públicas Primera edición de 1.000 ejemplares Octubre 2010 Registro Propiedad Intelectual Inscripción Nº Inscripción Nº 197.521 ISBN: 978-956-7183-55-5 ISBN: Derechos Reservados.

Toda reproducción total o parcial está prohibida sin la debida autorización, excepto para citas o comentarios.

Diseño e impresión: Alfabeta Artes Gráficas Carmen 1985 - Fono Fax: 364 9242

Editor Rodrigo Delaveau Swett Libertad y Desarrollo

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Editor Arturo Fermandois Vöhringer P. Universidad Católica de Chile

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Consejo Editorial

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Víctor Manuel Avilés Hernández Universidad de Chile

Pablo Kangiser Gómez Libertad y Desarrollo Francisco Orrego Bauzá Libertad y Desarrollo

Axel Buchheister Rosas Libertad y Desarrollo

Claudio Osorio Johannsen Universidad Adolfo Ibáñez

Rodrigo Delaveau Swett Libertad y Desarrollo

Juan José Romero Guzmán P. Universidad Católica de Chile

Álvaro Fernández Díaz P. Universidad Católica de Chile

Jorge Vial Alamos P. Universidad Católica de Chile

Sebastián Soto Velasco Libertad y Desarrollo

José Francisco García García Universidad del Desarrollo

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Guillermo Bruna Contreras P. Universidad Católica de Chile

Arturo Fermandois Vöhringer P. Universidad Católica de Chile

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NUEVO CICLO DE CINCO AÑOS. 2009 Y SU ACENTO CRÍTICO

Con este sexto volumen de Sentencias Destacadas estamos iniciando un segundo quinquenio en nuestra publicación, que nos llevará a comentar fallos entre los años 2009 y 2013.

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En el primer ciclo de cinco años iniciado en 2005, en cinco volúmenes dimos cabida a 56 artículos especializados y 1804 páginas de comentarios a la jurisprudencia de las cortes superiores del país.

Durante ese período, muestra modesta publicación logró posicionarse -sin temor a la autocomplacencia- como un referente primordial a la hora de consultar jurisprudencia especializada, interdisciplinaria y con vocación de análisis de políticas públicas.

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Un elemento central en esta consolidación ha sido la oportunidad y velocidad de nuestros comentarios, logrando nuestro volumen colocarse como la primera publicación jurídica en aparecer el año inmediatamente siguiente al periodo jurisprudencial analizado.

Esto, más la generosidad, puntualidad y calidad de nuestros comentaristas, tiene a Sentencias Destacadas como una de las publicaciones más consultadas en el mundo judicial, académico, profesional y público nacional.

Iniciamos, con este nuevo tomo referido a 2009, un segundo ciclo de cinco años. Serán ejes de esta nueva fase la continuidad, pero también la innovación. Continuidad, porque seguiremos convocando a figuras consagradas en la actividad profesional y docente. E innovación porque también serán llamadas año a año nuevas y talentosas figuras de generaciones jóvenes, con la rigurosidad de siempre. La diversidad será otro norte en el ciclo entrante. Procuraremos añadir mayores grados de diversidad a los comentaristas y casas de estudios a las que pertenecen, todos desde la perspectiva editorial que este consejo se reserva, esto es, la mirada de las políticas públicas desde la libertad. Junto con lo anterior, este segundo ciclo permanecerá muy atento a la jurisprudencia que surja de los nuevos

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tribunales especializados que se han venido creando: los tribunales tributarios, los ambientales, y continuará su labor con los ya consolidados como el tribunal de Defensa de la libre competencia, que ya es un órgano reformado en 2004, y que sigue dando que hablar, al igual que las nuevas competencias de nuestro Tribunal Constitucional desde el año 2005. Este tercer eje involucra enfrentar el desarrollo institucional del país, y este libro se hará cargo de dicha evolución que, teniendo o no a la Corte Suprema como superior jerárquico, abren un espacio de especialización en la jurisprudencia.

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Sabemos que Chile es un país de oportunidades, en el cual la libertad está siempre presente desde la misma Constitución. Desde esta perspectiva, las ideas de la sociedad libre, de un gobierno con poderes limitados, y de responsabilidad individual, enfrentaron numerosos desafíos el año 2009.

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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Dentro de las sentencias destacadas del año 2009 relativas al TC, ya sea en recaídas en recursos de inaplicabilidad como en materias de control preventivo, éstas se refieren a temas tan distintos como las acciones de filiación del hijo póstumo, la constitucionalidad de los tributos especiales de afectación, la propia Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional o la modificación a las normas sobre protección a la libre competencia.

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Destaca el comentario del profesor Pablo Rodríguez Grez, en que se analiza en profundidad la sentencia del TC mediante la cual se declara inaplicable el artículo 206 del Código Civil, sus alcances y las tendencias interpretativas del referido artículo 206. El autor expone las razones que justificarían la decisión y el hecho de que esta incluya dos infracciones de carácter constitucional. Sobre este punto el profesor Rodríguez es crítico del fallo señalando más bien se trata de un problema interpretativo de carácter legal y planteando, además, las consecuencias que se producirían en el ámbito sucesorio al aceptar que es posible accionar de reclamación de filiación contra el supuesto padre o madre ya fallecido. El autor propone, de manera constructiva pero enérgica, la necesidad de una modificación legal que tenga por objeto evitar los problemas que la sentencia comentada y las interpretaciones disímiles plantean respecto de los derechos hereditarios y la estabilidad de la familia, recalcando como

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un hecho esencial el carácter personalísimo de posee la acción de reclamación de filiación.

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En un tema del todo diferente, el profesor Eduardo Soto Kloss critica uno de los pronunciamientos más emblemáticos –pero al mismo tiempo más débiles- del Tribunal Constitucional, relativo al libre acceso a las playas. A su juicio, éste fallo –ya denominado Playas II por los autores- importa un cambio en el criterio del TC con aquel Playas I de 1996. Acá se evade y desconoce que la resolución del intendente que fija la faja o terreno de acceso a las playas es derechamente una expropiación, aplicar el DL 1.939. El autor afirma que existe una evidente privación de facultades esenciales del dominio, ignorando el Tribunal, en consecuencia, su inconstitucionalidad, dado que lo que la Carta Fundamental prevé a tal efecto es la expropiación de una faja de terreno para tal acceso y que ésta sea indemnizada por el Fisco conforme a lo que dispone la propia Constitución.

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El profesor Soto Kloss invoca la supremacía constitucional. Sostiene que ésta busca asegurar el que los órganos del Estado actúen real y efectivamente sometidos a la Constitución y a las normas dictadas en conformidad a ella, para poder así asegurar el pleno respeto de los derechos de las personas a cuyo servicio están esos órganos como único fin. Alega que en este caso no está siendo respetada toda vez que resulta “más barato para las arcas fiscales aunque notoriamente antijurídico” imponer a un particular a través de un acto autoritario una obligación, coactiva y gratuita para él no obstante el evidente daño que dicho acto comporta.

En el ámbito tributario, el profesor Jaime Arancibia comenta el fallo del Tribunal Constitucional que rechazó un recurso de inaplicabilidad interpuesto por las compañías de seguro de incendio contra los artículos 3 y 4 del Decreto Ley número 1757 del año 1977 que obliga a dichas compañías a financiar beneficios para los integrantes del cuerpo de bomberos por daños sufridos en actos de servicio.

El autor asume una posición crítica tanto de la sentencia como de las razones invocadas para sustentar la constitucionalidad de la obligación, concluyendo el comentarista que en los hechos se trata de un tributo especial de afectación cuyo establecimiento está sujeto a una serie de exigencias constitucionales. Los principales argumentos expuestos en este trabajo se refieren a la esencia de la institución tri-

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butaria y su carácter expropiatorio por cuanto la carga impuesta no condiciona, restringe o limita sino que priva el ejercicio del derecho de propiedad de determinados activos. Asimismo, a juicio del articulista el TC intenta validar la obligación impuesta a las compañías aseguradoras con fundamentos extra-jurídicos, como por ejemplo, que la referida obligación no causa perjuicio a las empresas, que el monto del pago es bajo en relación con las utilidades de las empresas y que se trata de una carga que éstas conocían antes de entrar al mercado. Para el comentarista, estos fundamentos no tienen relación con lo que en concreto se discutía en el Tribunal, esto es la constitucionalidad del tributo, problema de carácter jurídico y no económico. En consecuencia, agrega, el profesor Arancibia, el conjunto de consideraciones del TC no contribuye mayormente a resolver el recurso y deja completamente abierta la interrogante de si el tributo es o no constitucional.

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En el mismo sentido, el autor comenta la postura del TC en relación al concepto de tributo y de gravamen, al vínculo entre prestación y contraprestación, a la falta de proporcionalidad tributaria y al control de antecedentes de hecho, recordando que la reforma constitucional del año 2005 evidencia que el control concreto de constitucionalidad de la ley exige necesariamente un análisis fáctico.

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Dentro del ámbito regulatorio, el profesor Miguel Ángel Fernández comenta la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional, a propósito de un requerimiento de inaplicabilidad respecto del artículo 215 de la Ley General de Servicios Eléctricos que castiga la sustracción de energía eléctrica. Se impugnó este precepto por encontrarse previsto en un Decreto con Fuerza de Ley, en circunstancias que la Constitución prohíbe dicha delegación en materia de derechos fundamentales. Sostiene el autor que, aunque se trate de una norma anterior a la entrada en vigencia de la actual Carta Fundamental, igualmente esta se rige por dicho artículo 64, pues contiene una norma sustantiva y no meramente formal, sin perjuicio que matiza el rechazo del requerimiento dado que se trata de una disposición relevante para el desarrollo y funcionamiento adecuado de la actividad y el sistema eléctricos, generándose así el supuesto básico para que, transcurrido un plazo prudente, sin que el legislador corrija el defecto, se declare la inaplicabilidad correspondiente.

Fernández postula que en la sentencia el TC dejó subsistente el artículo cuya inaplicabilidad se solicita, ya que se trata de una dis-

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posición preconstitucional, ciertamente relevante para el desarrollo y funcionamiento adecuado de la actividad y el sistema eléctricos que es menester cautelar, pues quienes la llevan a cabo también son titulares de derechos fundamentales, aunque ello no se vea nítido en el tenor expreso del voto de la mayoría. Destaca el articulista que resulta valiosa la exhortación al legislador para que regularice la fuente en que se contiene el artículo 215, a la par que configura el supuesto básico para que, transcurrido un plazo prudente, sin que se satisfaga ese llamado, se declare la inaplicabilidad correspondiente.

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Fuera del ámbito de la inaplicabilidad y en relación al control preventivo, el profesor Víctor Manuel Avilés Hernández analiza un interesante fallo de mayoría relacionado con el proyecto que importa la modificación a las normas sobre protección de la libre competencia. Avilés manifiesta que el TC elude entrar al fondo del asunto en una materia donde se encuentran en juego la relación entre la soberanía, los derechos fundamentales y los poderes principales de los tribunales de justicia y el Ministerio Público. A su juicio, más allá de la supuesta necesidad de contar con un sistema de delación compensada, es constitucionalmente inaceptable que la pretendida eficiencia se lleve por delante garantías constitucionales incluso de terceros no involucrados. De este modo, el proyecto en análisis sería tolerable constitucionalmente en el contexto de la existencia de una sanción penal a las colusiones, lo que implica una adecuada y precisa descripción legal del tipo, entre otras garantías. Aún así, el autor plantea la necesidad de establecer un procedimiento judicial que cautele los derechos de las personas involucradas, además de un sistema de indemnización por parte del Estado a los particulares que, en calidad de terceros, terminen soportando la afección de sus derechos, enfatizando el hecho de que el control de constitucionalidad de una norma no es meramente formal.

En la misma línea, el profesor Avilés destaca la necesidad de un doble resguardo frente a las llamadas facultades intrusivas, destacando que al contrario, la ley en análisis, establece un procedimiento sumario, sin un órgano que asuma la defensa del potencial afectado, y un tribunal de control que no se condice con el funcionamiento corriente de la Corte de Apelaciones en el ejercicio de sus facultades conservadoras.

Concluye el comentario indicando la conveniencia de que el fallo hubiese analizado la relación del recurso de reclamación especial

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que se contempla con la acción constitucional de protección y que se plantease alguna duda en cuanto a la posibilidad de crearse un sistema de delación compensada, desde el punto de vista de la igualdad y la legalidad de las penas.

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Para concluir con los comentarios relativos a sentencias del TC, cabe destacar el efectuado por Manuel A. Núñez sobre la designación como ministros de estado de los parlamentarios en ejercicio de los parlamentarios en ejercicio dentro de nuestro sistema presidencial (Caso Tohá-Harboe). Este tema causó gran discusión pública por lo que el análisis crítico a la doctrina que sustenta la capacidad del Presidente de la República para designar como ministros a parlamentarios en ejercicio es de interés más allá del ámbito puramente académico o estrictamente jurídico.

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La crítica planteada por el autor se construye a partir de la contextualización histórica, de la excepción a la regla general en materia de prohibición de nombramientos. Desde esa premisa, el profesor Núñez examina la coherencia entre la atribución presidencial y la necesaria independencia que debe existir entre el Gobierno y el Parlamento en un sistema democrático presidencial. Por último, el articulista se aboca al estudio del supuesto de retorno de los parlamentarios designados y la posibilidad de nombrar como parlamentario reemplazante a una persona que no reúne todos los requisitos positivos y negativos de elegibilidad. Ello se enmarca para el autor dentro de la necesaria independencia orgánica entre el Parlamento y el Ejecutivo como garantía de eficacia para los controles recíprocos que sustentan, como señala el autor, la libertad civil.

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En la misma dirección expresa que en la medida en que la sentencia Tohá valida la reinstalación de una práctica pre constitucional, el TC contribuye al fortalecimiento de la hegemonía del Presidente y hace retroceder nuestro modelo de gobierno, ya que el fallo reconoce y fortalece una competencia que sólo contribuye a disminuir el respeto institucional debido entre el Congreso y el Presidente. Un aspecto relevante del artículo es la mención a la línea trazada sobre este punto por la Contraloría General de la República en dictamen que extiende el principio de probidad a los Ministros de Estado.

Asimismo, el articulista plantea que el enroque Tohá-Harboe también violenta el espíritu de las normas que pretenden evitar que una ex autoridad fiscalizadora sea capturada por el sector privado fiscalizado a través de una relación laboral.

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LA CORTE SUPREMA: EXPRESIÓN DE LOS TEMAS DE INTERÉS PÚBLICO Se comentan también en este tomo de Sentencias Destacadas, aquellas pronunciadas por la Corte Suprema y recaídas en materias medioambientales, de protección a los consumidores, indígena, además de fallos que se pronuncian sobre la responsabilidad política de las empresas públicas y sobre la ineficacia de la potestad sancionatoria de la administración. Esta selección deja de manifiesto que las temáticas relevantes para la opinión pública están siendo analizados desde diversas perspectivas por nuestro más alto tribunal ordinario.

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Así, cabe destacar el trabajo de Sebastián Zárate Rojas sobre la responsabilidad política en la empresa pública, fenómeno que para el autor se debe en parte a la utilización de un concepto de responsabilidad política que debe ser reconsiderado en la teoría constitucional. Así, el objetivo central de su trabajo es replantear la forma en que la Cámara de Diputados ejerce su función fiscalizadora. Plantea el articulista que desde el punto de vista de la teoría constitucional, el concepto de responsabilidad política ha ido profundizándose además de entenderse en la actualidad que el rol de la empresa pública debe ser revisado, en atención a su control político, que importa una mayor conciencia de los poderes públicos frente a entidades que son propiamente órganos pertenecientes a la Administración del Estado. La sentencia objeto del comentario se encuadra dentro de este camino de exigir a nuestros poderes públicos mayor transparencia y confirmación de que la responsabilidad es un principio aplicable a todos de los órganos públicos.

En otra materia, el comentario del profesor Alejandro Parodi apunta al fallo que se pronuncia sobre la ineficacia que tienen las multas por demora excesiva de la administración en resolver el procedimiento sancionatorio. Ello vinculado principalmente al concepto de que los plazos para la Administración no son fatales, por lo que ésta podría ejercer válidamente sus potestades aun después de transcurridos los términos previstos en la ley. Así, de ser el caso, el autor plantea que el particular sólo podría perseguir la responsabilidad disciplinaria del funcionario, mas no podría pretender la nulidad o ineficacia del acto tardíamente dictado. Asumiendo una posición crítica el comentarista cuestiona este principio, proponiendo además argumentos legales y constitucionales para

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desvirtuarlo. En dicho afán analiza no sólo las las disposiciones referidas al silencio administrativo, sino también la jurisprudencia de los tribunales y otras vías argumentales. En definitiva, el profesor Parodi concluye que existen razones para sostener que los plazos para la Administración no son fatales y que, en consecuencia, en principio, la infracción a tales plazos no debiera comprometer la eficacia del acto tardíamente dictado, pero que sin embargo, hay casos en que la Administración excede tales plazos en forma tan manifiesta e inexcusable, que pasa a incurrir, más que en un mero o simple retardo, en graves infracciones a principios esenciales de la función administrativa, conculcando incluso, algunas veces, el derecho constitucional al debido proceso. Así, se analiza el tema del retraso de la Administración en la medida que éste importa más que la vulneración de plazos, el hecho de que los actos dictados tardíamente no pueden ser reconocidos como válidos o eficaces. Por lo anterior el fallo de la Corte Suprema es una contribución en este sentido.

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La institucionalidad indígena, tema ampliamente debatido este año, ha sido analizada desde el punto de vista jurisprudencial por Andrés Fernández, quien señala que los derechos reconocidos en el Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, constituyen un cambio en la política internacional en esta materia que buscaba asimilar dichos grupos a las sociedades mayoritarias.

Los derechos especiales que hoy se le reconocen, a juicio del autor, no significan el reconocimiento a la autodeterminación, sino que deben ser ejercidos en el contexto de la institucionalidad proveniente de la Constitución. Asimismo, el profesor Fernández sostiene que los derechos reconocidos en el Convenio de la OIT no son ejecutables con el sólo mérito del tratado, lo que implica que el Estado deberá, para garantizar tales derechos, salvo algunas excepciones, dictar nueva legislación o adecuar la existente. Ello lo que supone que deberán respetarse los derechos de propiedad ya constituidos. Se introducen además conceptos nuevos no contemplados en la legislación interna. Por otra parte, el autor se hace cargo de plantear la opinión de quienes afirman que el Convenio tendría la naturaleza de tratado de derechos humanos, doctrina fue recogida en fallos expuestos por el autor en su comentario. Los diversos fallos comentados por el articulista sobre el tema indígena constituyen un aporte a la revisión global de esta problemática en nuestro país.

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Este año también ha sido marcado por los denominados derechos del consumidor. Así, Maite Aguirrezabal y Alejandro Romero comentan el fallo de la Corte Suprema que se pronuncia sobre la naturaleza de los intereses colectivos y difusos, respecto de los cuales se requiere de una tutela especial, ratificando la opción de entregar la competencia al juez civil y restringiendo la actuación de los Juzgados de Policía Local. A juicio de los autores, la sentencia está admitiendo explícitamente que para ciertos tipos de infracciones deben utilizarse modernos instrumentos de protección jurídica ya incorporados a nuestro sistema legal.

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En materia medioambiental, tópico también presente en la discusión pública, el profesor Julio Pellegrini analiza el cambio de criterio jurisprudencial plasmado en la sentencia de la Corte Suprema, que tuvo por efecto la paralización del proyecto Central Termoeléctrica Campiche.

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El autor expone la doctrina y la jurisprudencia anterior al fallo, esto es la que señalaba que la acción de protección requería demostrar un interés directo en ella y el cambio que significó la reducción del margen de exigencia en la acreditación de la titularidad de la acción. Asimismo, el articulista señala que el fallo también importa un cambio en cuanto a que las resoluciones de calificación ambiental son impugnables vía del recurso de protección y respecto a las facultades de la autoridad ambiental. Así, con esta sentencia surge un estándar de fiscalización más exigente. Por ello, el profesor Pellegrini estima que la sentencia comentada tendrá importantes efectos en lo que se refiere a la evaluación ambiental de nuevos proyectos y a las obligaciones que con motivo de dicha evaluación tendrán las autoridades ambientales.

PALABRAS FINALES Cabe concluir este prologo con una invitación a pensar en los desafíos que se aproximan para el Estado de Derecho en Chile. El país camina por una serie de transformaciones institucionales y normativas, las primeras quizá incentivadas por una nueva coalición gobernante. Pero en el plano normativo y judicial, emergen con fuerza dos fenómenos preocupantes. La convivencia de dos órdenes jurídicos, uno interno y otro internacional, que se tocan, se reconocen, de complementan y a veces difieren dramáticamente, es una ten-

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dencia creciente en América latina. Un ejemplo de esta dinámica es el Convenio N° 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que recibió dos fallos del TC en menos de una década (2000 y 2009).

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Y el otro es la necesaria convergencia, congruencia y complementación que debe existir entre el tribunal máximo de justicia ordinaria –la Corte Suprema- y los tribunales especiales de rango constitucional, como el Tribunal Constitucional. Estas altas sedes no pueden ignorarse sin graves efectos para el Estado de Derecho, el que demanda criterios comunes y coherentes, dentro de la soberana independencia que se les reconoce a uno del otro. Sólo las decisiones claras, fundadas y consistentes de sus jueces permitirán consolidar una sociedad libre, de oportunidades y prosperidad.

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Arturo Fermandois V. Editor Rodrigo Delaveau S. Editor

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BIOGRAFÍA DE LOS EDITORES

ARTURO FERMANDOIS VÖHRINGER Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad Católica de Chile. Recibió el Premio Monseñor Carlos Casanueva (Facultad Derecho UC) en 1985. Beca Comisión Fulbright de Chile (1993).

Master en Políticas Públicas, Universidad de Harvard (1994). Profesor Adjunto de planta en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile en las cátedras de Derecho Constitucional (carrera de Pregrado), desde 1994; Orden Público Económico (Magíster en Derecho de la Empresa), desde 1996; y Derecho Constitucional Avanzado I (Magíster y Postítulo en Derecho Público), desde 1999. Miembro del Comité Editorial de la Revista Chilena de Derecho, desde 2001. Autor de numerosas publicaciones en revistas especializadas y del libro Derecho Constitucional Económico: Garantías, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I, Ediciones Universidad Católica, 2001 y en edición revisada 2006. Profesor visitante, Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard, 2004-2005. Socio de Fermandois, Evans & Cia abogados. Miembro del Consejo de Expertos en Políticas Públicas de Libertad y Desarrollo, desde 2006.

Actualmente Embajador de Chile en Estados Unidos.

RODRIGO DELAVEAU SWETT Abogado. Master (LLM) y Doctorando (JSD) en Derecho de la Universidad de Chicago. Licenciado y Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Chile desde 2004 y de diversos cursos de pre y postgrado de las Universidades Adolfo Ibáñez y de los Andes desde 2008, vinculados al área del Análisis Económico

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del Derecho. Investigador visitante en el Institute for Justice de Washington D.C. (2007). Es Director de los Programas Legislativo y Justicia de Libertad y Desarrollo. Anteriormente, se desempeñó como abogado en diversos estudios jurídicos. Coeditor del libro Sentencias Destacadas y autor de numerosos artículos en revistas especializadas y publicaciones jurídicas.

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BIOGRAFÍA DE LOS AUTORES

MAITE AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN Licenciada en Derecho Universidad de Valparaíso (1997); Abogada (1998); Diplomada en Gestión Jurídica de Organizaciones por la Universidad de Valparaíso (2001); Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra (2004). Profesora Titular de la Cátedra de Derecho Procesal de la Universidad de los Andes (2005-). Entre sus publicaciones se cuenta Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil, en Reforma al Poder Judicial: Gobierno judicial, Corte Suprema y Gestión, J. García, F. Leturia y C. Osorio, eds., Libertad y Desarrollo, Santiago, 2007, pp. 175-214. “La legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios y la exigencia de representatividad adecuada para la defensa de los intereses supraindividuales”, en Estudios de Derecho en Homenaje a Raúl Tavolari Oliveros, LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 25-52. “Algunas precisiones en torno a los intereses supraindividuales (colectivos y difusos)”, en Revista Chilena de Derecho, volumen 2006, n° 1; “La Legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje (España), 2006, tomo XVIII, pp. 21-39; “El procedimiento para la defensa de intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios en la Ley 19.946”, Cuadernos de Extensión Jurídica, Universidad de los Andes, 2006, en prensa; “El proceso ante los tribunales de familia”, en Derecho Mayor, Revista Académica de la Universidad Mayor, volumen 4, 2005, pp. 235- 252; “El proceso matrimonial ante los tribunales de familia”, en Cuadernos de Extensión Jurídica, Universidad de los Andes, n° 11, 2005, pp. 123- 150. Además es coinvestigadora de proyecto Fondecyt, aprobado para el período 2006-2008, titulado Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil.

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JAIME ARANCIBIA MATTAR Abogado (1999). Licenciado en Derecho de la Universidad Católica de Chile con Distinción Máxima. Becas Fundación Andes (2000), British Chevening-Cambridge Foundation, Cambridge Overseas Trust y Presidente de la República (2002). Doctor en Derecho Público Económico, Universidad de Cambridge (2006). Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes en los cursos de Derecho Administrativo (pregrado), desde 2006; Regulación Económica y Fundamentos del Derecho Público (Programa de Doctorado en Derecho) desde 2006 y 2008, respectivamente.

Investigador Asociado del Centro de Derecho Público de la Universidad de Cambridge. Autor de numerosas publicaciones en revistas especializadas. Coautor del reporte sobre autorregulación económica en Inglaterra y Gales para el proyecto sobre nuevas formas de gobierno en Europa del Instituto Universitario Europeo (2005).

VÍCTOR MANUEL AVILÉS HERNÁNDEZ Abogado, Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Máster en Derecho Tributario Universidad de Chile (2005). Profesor asistente de Derecho Constitucional de la Universidad de Chile desde 1999. Autor de numerosas publicaciones en revistas especializadas y de los libros «Orden Público Económico y Derecho Penal» (1998) y Legalidad Tributaria; Garantía Constitucional del Contribuyente (2005).

ANDRÉS FERNÁNDEZ ALEMANY Abogado. Universidad de Chile, Santiago (LL.B. 1992); y en la Universidad de Pennsylvania, Philadelphia (LL.M. 1998). Es miembro permanente de la Comisión de Medio Ambiente del Colegio de Abogados de Chile A.G.; del Subcomité indígena perteneciente al Grupo Regulatorio de la Sonami/Consejo Minero; y de la Asociación de Abogados del Sector Sanitario A.G. Trabajó previamente en Cariola Díez Pérez-Cotapos & Cía, Santiago (1995-1997 & 1999-2002), Morgan, Lewis & Bockius LLP, New York, USA (1998); y en la Fiscalía de la Empresa Nacional de Electricidad S.A.

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(ENDESA), Santiago (1992-1995). Fue socio fundador del estudio Cuevas Fernández & Ramírez Abogados (hoy Estudio Cuevas), y del estudio Vial y Fernández Abogados. Ha sido columnista en Derecho Ambiental del Diario de Negocios Estrategia y autor de varias publicaciones en materias de energía y medio ambiente. Ha sido expositor en numerosos seminarios tanto en Chile como en el extranjero. Fue destacado como abogado especialista en Derecho Ambiental para Chile en la guía internacional IFLR 1000 (Legal Media Group, Euromoney, Edición 2002). Fue Profesor-Ayudante de la cátedra de Derecho Ambiental en el Programa de Magíster de Derecho de la Empresa en la P. Universidad Católica de Chile (2002-2004); Profesor Titular de la misma cátedra en la Universidad del Desarrollo (2005); y Profesor Titular de Derecho Ambiental en el Programa de Magíster en Derecho de los Negocios (MBL) en la Universidad Adolfo Ibáñez (2006-2009).

MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Abogado, Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Magíster en Derecho Constitucional por la misma Universidad. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Católica de Chile, Universidad de Chile y Universidad de los Andes, así como en la Academia Superior de Ciencias Policiales.

Secretario de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y miembro del Comité Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constitucionales. Autor de numerosas publicaciones de su especialidad y de los siguientes libros: El principio constitucional de igualdad ante la ley (Ed. ConoSur, 20000 y LexisNexis, 2005), La libertad de enseñanza ante el Tribunal Constitucional (Estudios de Derecho Actual de la Universidad de los Andes, 2005) La nueva justicia penal frente a la Constitución (Ed. LexisNexis, 2006) y Los derechos fundamentales en 25 años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Cuadernos del Tribunal Constitucional, 2006)

MANUEL ANTONIO NÚÑEZ POBLETE Abogado. Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Recibió el premio R. P. Eduardo Lobos

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(Escuela de Derecho PUCV) en 1996. Doctor en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela (2005). Es Diplomado en Estudios de la Defensa Nacional por el Centro de Estudios de la Defensa Nacional de Madrid (2004). Ha cursado estudios de profundización en la II Università degli Studi di Roma Tor Vergata (1997-1998, Becario del Ministero degli Affari Esteri), Instituto Universitario Europeo de Florencia (2003, Becario del IUE) y Academia de Derecho Internacional de La Haya (2004). Es autor, entre otras publicaciones, de Las universidades católicas. Estudios jurídicos y filosóficos sobre la educación superior católica (con J. L. Cea, J. García Huidobro, J. Precht, C. Salinas y E. Soto Kloss, Antofagasta, 2007), Evaluación de las Leyes (con O. Oelckers, A. Bronfman, J. Pascual y J. Vrsalovic , Valparaíso, 2002), Integración y Constitución (Valparaíso, 2000) y Lecciones de Derechos Humanos (con J. GarcíaHuidobro y J. Martínez Estay, Valparaíso, 1997). Miembro de la Asociación Chilena de Derecho Constitucional y de la Asociación Española e Iberoamericana de Profesores e Investigadores de Derecho Administrativo. Ha sido Profesor de Derecho constitucional en las Universidades Católica de Valparaíso, de Valparaíso y Central de Chile, además de participar en los programas de postgrado de la U. de Antofagasta, Pontificia U. Católica de Valparaíso, U. Adolfo Ibáñez y U. de los Andes. Actualmente se desempeña como Profesor de Derecho constitucional en la Universidad Católica del Norte, de la cual además es su Director.

ALEJANDRO PARODI TABAK Abogado. Licenciado en Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile (2004), con mención de especialidad en Derecho Público.

Recibió el premio Monseñor Carlos Casanueva (Facultad de Derecho UC, año 2004). Profesor de Derecho Constitucional de dicha casa de estudios. Socio de Vergara, Labarca y Cía. se especializa en conflictos civiles, comerciales, constitucionales, societarios, medioambientales y regulatorios. Autor de numerosos artículos en diversas revistas especializadas y publicaciones jurídicas.

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JULIO PELLEGRINI VIAL Abogado. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile . Master of Laws (LLM) The University of Chicago Law School, Profesor de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile (2002- a la fecha). Profesor de Derecho de la Libre Competencia, Máster en Derecho de la Empresa, Universidad de los Andes (2004 - a la fecha). Profesor en el Diplomado en Nuevas Tendencias en Contratos y Daños, P. Universidad Católica (2007). Autor de variadas publicaciones, entre ellas “Algunas consideraciones acerca del rechazo de la fución D&S - Falabella” Revista Anales de Derecho UC. Temas de Libre Comptencia (2008) y Dispute Resolution REview 2010 (Capítulo de Chile) (Segunda Edición). Es socio del Estudio Pellegrini y Urrutia, donde ejerce en el área de Libre competencia y mercados regulados, Litigios comerciales y civiles, y Recurso de protección y amparo económico.

PABLO RODRÍGUEZ GREZ Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Desde 1978 fue profesor de la cátedra de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, donde fue elegido como mejor profesor por los egresados de los años 1986, 1988, 1989 y 1991. Es Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, sede Santiago. Es autor de numerosas publicaciones y libros, entre ellas, Sobre el origen, funcionamiento y contenido valórico del derecho” (2006); “Extinción convencional de las obligaciones”, volumen I (2006); “Responsabilidad contractual” (2003); “Estructura funcional del derecho” (2001); “Responsabilidad extracontractual” (1999 y 2002); “El derecho como creación colectiva” (1999); “El abuso del derecho y el abuso circunstancial” (1998 y 1999); “Regímenes Matrimoniales” (1996 y 1997); “Inexistencia y nulidad en el Código Civil chileno” (1995); “Instituciones de Derecho Sucesorio”, volumen I (1993) y volumen II (1994); “La obligación como deber de conducta típica: la teoría de la imprevisión” (1992); “De las posesiones inútiles en la legislación chilena” (1991 y 1995); “Teoría de la interpretación jurídica” (1990); y muchas otras. Es miembro del Colegio de Abogados de Chile. Socio de la oficina de abogados Rodríguez

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Vergara y Compañía. Elegido por sus pares como el mejor Abogado en Derecho Civil Revista Qué Pasa año 2009.

ALEJANDRO ROMERO SEGUEL Abogado. Universidad de Valparaíso. Doctor en Derecho Universidad de Navarra (1996). Ayudante académico Derecho Procesal en Universidad de Valparaíso y Universidad de Chile (Concurso Público de Antecedentes) (1992 - 1996); Profesor Derecho Procesal, Universidad de Valparaíso (1996) y Universidad de los Andes; Profesor del programa de Doctorado en Derecho, Universidad de los Andes y Universidad Católica. Vicedecano / Director del Departamento de Derecho Procesal y Litigación. Autor de un sinnúmero de artículos y libros, entre ellos, La acumulación inicial de acciones en el Derecho Procesal Español, Barcelona: Cedecs, 1999. La acumulación inicial de acciones, Santiago: ConoSur, 2000. La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2002. La jurisprudencia como fuente del derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004. Curso de Derecho Procesal Civil. La acción y la protección de los derechos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 2006. El arbitraje interno y comercial internacional, LexisNexis, Santiago, Chile, 2007. Socio del Estudio Allende, Bascuñán y Cía

EDUARDO SOTO KLOSS Abogado. Licenciado en Derecho de la Universidad de Chile. Premio Fide 1963. Beca gobierno de Francia 1965/1968. Doctor en Derecho por la Universidad de París (Panthéon - Sorbonne). Estudios de Postdoctorado en la Universidad de Roma (1969/1970), con el Prof. M. S. Giannini. Ayudante de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile 1962 - 1970.

Profesor Auxiliar y Profesor Agregado de Derecho Administrativo en dicha Facultad 1970 - 1972 y 1972 - 1974, respectivamente.

Profesor titular de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile desde julio 1973 (por concurso público). Profesor titular de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (1974 - 1998). Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo

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Tomás (desde 1998). Abogado integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago (1989). Abogado integrante del Tribunal Constitucional (1985 - 2003). Autor de más de 150 artículos en Revistas Jurídicas de Chile, Argentina, Uruguay, Brasil, Colombia, Venezuela, España y Polonia (alguno de ellos traducidos al portugués y al polaco); de más de 120 comentarios de jurisprudencia (en Informe Constitucional, en Revista de Derecho y Jurisprudencia / sección 5ª / derecho público y en Ius Publicum), y de seis libros, entre ellos “El ordenamiento constitucional” / 1980, “El recurso de protección, orígenes, doctrina y jurisprudencia” / 1982, y “Derecho Administrativo (2 vols.) / 1996. Editor de las “Conferencias Santo Tomás de Aquino” (Universidad Santo Tomás) desde 1998 (ocho volúmenes) y de “El derecho natural en la realidad social y jurídica” (en colaboración con Prof. S. Castaño). Universidad Santo Tomás. Santiago 2005. Director de la Revista de Derecho Público (Univ. Chile), 1974 - 1996 (Nos. 15 al 60), y de Ius Publicum (Univ. Santo Tomás), desde 1998 (Nos. 1 a 18 actualmente). Profesor honorario de la Universidad de Mendoza / Argentina, extraordinario de la Universidad del Rosario / Bogotá - Colombia, y visitante de la Universidad de Concepción / Chile.

SEBASTIÁN ZÁRATE ROJAS Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Candidato a Doctor en Derecho, Universidad de Bristol, Reino Unido; título de tesis doctoral: “A Socio-Legal response to the constitutional problems of independent regulators in UK and Spain”. Candidato a Doctor en Ciencia Política, Universidad de Salamanca, España; título de tesis doctoral: “Análisis de las comisiones de investigación como instrumentos de control gubernamental en Chile y el Reino Unido”. Magíster en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Chile. Miembro del Centro de Libre Competencia UC. Académico de jornada completa y profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

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ÍNDICE

Prólogo ...................................................................................... 7 I.

Tribunal Constitucional

1. Acceso a las playas ¿un retorno al estatismo expoliador?

Eduardo Soto Kloss .........................................................17 2. Tipificación de delitos en decretos con fuerza de ley, a propósito de la sustracción de energía eléctrica Miguel Ángel Fernández González ................................37 3. “Caso Campiche”: un importante cambio de criterio en materia ambiental Julio Pellegrini Vial.........................................................59 4. Resolución del Tribunal Constitucional dictada en el Rol Número 1.377-2009. Modificación Normas sobre Protección de la Libre Competencia.

Control Preventivo de Constitucionalidad Víctor Manuel Avilés Hernández ...................................79 5. Sobre la designación como ministros de Estado de los parlamentarios en ejercicio. El fallo “Tohá” y el estatuto constitucional de los parlamentarios y los ministros de Estado dentro de nuestro sistema presidencial Manuel A. Núñez Poblete................................................97 6. Comentario de la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de 2009, mediante la cual se declara inaplicable el artículo 206 del Código Civil Pablo Rodríguez Grez....................................................117

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7. Constitucionalidad de los tributos especiales de afectación Jaime Arancibia Mattar ..................................................139

II. Corte Suprema 1. El control de oficio de la competencia absoluta en relación a las acciones de protección de los intereses difusos y colectivos de los consumidores Maite Aguirrezábal Grünstein y Alejandro Romero Seguel .............................................155 2. Responsabilidad política en la empresa pública: ¿Banco del Estado sin control del Estado?

Sebastián Zárate Rojas ...................................................177 3. Comentario sobre jurisprudencia judicial y administrativa en materia de institucionalidad indígena, originada en año 2009 Andrés Fernández Alemany ...........................................209 4. Ineficacia de multa por demora excesiva de la administración en resolver el procedimiento sancionatorio Alejandro Parodi Tabak .................................................237

Biografía de los editores .........................................................263 Biografía de los autores ..........................................................265