Sentencias Destacadas 2004

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Sentencias Destacadas 2004 Una mirada desde la perspectiva de las políticas públicas

Primera edición de 1.000 ejemplares Mayo 2005 Registro Propiedad Intelectual Inscripción Nº 146.757 ISBN: 956-7183-19-8 Derechos Reservados.

Toda reproducción total o parcial está prohibida sin la debida autorización, excepto para citas o comentarios.

Diseño e impresión: Alfabeta Artes Gráficas Carmen 1985 - Fono Fax: 551 5657

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Sentencias Destacadas • 2004 • Editor

Sebastián Soto Velasco Libertad y Desarrollo

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Arturo Fermandois Vöhringer

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Editor Asociado

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Consejo Editorial

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Raúl Bertelsen Repetto

Guillermo Bruna Contreras

Teodoro Ribera Neumann

P. Universidad Católica de Chile

Universidad Autónoma del Sur

Axel Buchheister Rosas

José Ignacio Vásquez Márquez

Libertad y Desarrollo

Universidad del Desarrollo

Álvaro Fernández Díaz

Marcelo Venegas Palacios

P. Universidad Católica de Chile

Instituto Libertad

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Fundación Jaime Guzmán

Arturo Fermandois Vöhringer P. Universidad Católica de Chile

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Francisco Orrego Bauzá

Universidad de los Andes

Jorge Vial Álamos

P. Universidad Católica de Chile

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Prólogo

Prólogo La misión fundamental de Libertad y Desarrollo es promover políticas públicas que fortalezcan los principios y fundamentos de un orden social libre. Desde su fundación en 1990 ha abordado esa tarea buscando influir en los sucesos cotidianos que definen tales políticas. Prueba de ello ha sido el incesante trabajo que ha desplegado a lo largo de estos quince años, asesorando a los parlamentarios y, en más de una ocasión, a las cámaras mismas, en el proceso de formación de las leyes. Asimismo, ha colaborado con el Poder Ejecutivo en variadas formas cada vez que se le ha requerido.

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En un país democrático y en el cual rija el Estado de Derecho, el cometido de los tribunales de justicia es crucial. Sin ellos no es posible la existencia de seguridad jurídica y un ambiente en que la ley se aplique efectivamente y a todos por igual. Ninguna democracia, aunque practique de tanto en tanto el deber de llamar a elecciones, puede a la larga perdurar si no impera en ella la certeza jurídica o cuando prevalecen privilegios al margen de ley.

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Nuestros tribunales históricamente han hecho un esfuerzo por cumplir esa función. Sin embargo, también es una realidad que no han sido objeto de una crítica sistemática sobre la forma en que la realizan. En democracia, esa crítica, entendida como un análisis fundado y positivo, es fundamental para que las instituciones preserven en sus actuaciones sus objetivos propios y enmienden desviaciones, que siempre se producen

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Por todo lo anterior, Libertad y Desarrollo ha estimado que debe incorporar dentro de sus objetivos trabajar en torno al sistema judicial. Dada la naturaleza propia de los tribunales, no es el caso pretender reeditar el tipo de labor que se ha hecho con los demás poderes del Estado, sino que acometiendo dicho análisis sistemático y, por supuesto, desde la perspectiva que la anima: la visión de una sociedad libre. El valor de esta no es ajena al quehacer de los tribunales, sino que –por el contrario– entronca directamente con él, no solo porque tales principios son lo que prevalecen y se imponen en el mundo de hoy, sino porque ellos están consagrados en la Constitución Política de la República y deben por imperativo jurídico animar las actuaciones de todos los órganos que derivan sus potestades de ella.

Analizar los fallos más importantes de cada año desde la perspectiva de la sociedad libre es la intención del grupo de prestigiosos abogados y académicos que conforman el Consejo Editorial. Sabemos que la sociedad libre se levanta sobre principios como el de7

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bido proceso, el derecho de propiedad, la libertad de enseñanza, la libertad de emprender y un Estado con poderes limitados, entre tantos otros. Todos ellos son de aplicación diaria en los tribunales los que, a través de sus sentencias, los protegen, configuran o, en ocasiones, afectan gravemente. Son estas sentencias las que pretendemos destacar o criticar en este número y en los sucesivos que se editen anualmente.

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El análisis que año a año se hará de los fallos, colabora a fortalecer el prestigio de los tribunales de justicia y es un medio eficaz para contribuir a una institución de enorme importancia en la vida nacional. Un Poder Judicial eficiente, transparente y consistente en sus decisiones, es fundamental para el progreso de una sociedad, y de todos y cada uno de los individuos que la componen. Por ello, destacar las buenas sentencias es un camino concreto para incentivar los análisis bien enfocados de los magistrados. Al mismo tiempo, criticar aquellos que se alejan de los principios es una forma de detener la mirada sobre decisiones jurídicas con consecuencias negativas que no debieran repetirse.

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Pero no solo el Poder Judicial es el que resulta fortalecido a través de una evaluación técnica y académica de sus fallos. Es también todo el país. Sabido es que las sentencias no son neutras y generan precedentes, consecuencias e incentivos que las personas perciben. Si las decisiones de los tribunales se mantienen en el tiempo, se irán definiendo criterios e incentivando conductas. En este sentido, en la medida que las decisiones de los tribunales se asienten en la libertad de la persona y restrinjan los poderes del Estado que puedan afectar los derechos de los individuos, el país avanzará por la senda del desarrollo y el bien común.

Al mismo tiempo, y como se puede deducir, los documentos que se publiquen permitirán reafirmar la importancia de la certeza jurídica de forma tal que todos sepamos previamente cómo interpretan los tribunales un precepto legal o cuáles son los criterios que se utilizan para resolver un asunto controvertido. Las decisiones contradictorias y aquellas que no se apegan a las reglas previamente establecidas en la ley serán analizadas críticamente a fin que sean corregidas, pues ellas tampoco contribuyen a la protección de los derechos de las personas.

Con el tiempo, esperamos que el volumen que hoy se presenta se constituya en un verdadero referente para que estudiantes, académicos y jueces analicen, también desde una perspectiva amplia y libertaria, las decisiones jurídicas de los tribunales. Cuando ello ocurra,

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Prólogo

Chile habrá dado un paso adelante en la protección de la persona y sus derechos.

En definitiva, con esta publicación Libertad y Desarrollo inicia un camino, que aspiramos recorrer junto con los tribunales del país, con un único objetivo: proteger los principios fundamentales del orden social libre y velar porque ellos se plasmen en cada decisión de una corte de justicia.

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Carlos F. Cáceres Contreras Presidente del Consejo de Libertad y Desarrollo

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Palabras del Editor

Palabras del Editor 1. EL OBJETIVO Este libro es un esfuerzo de crítica leal, técnica y moderna a la jurisprudencia anual de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional en el año 2004, construida bajo los principios fundantes de una sociedad libre que inaugurara en 1980 nuestra Carta Fundamental.

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Leal, porque los autores y Libertad y Desarrollo, que nos patrocina, solo persiguen fortalecer al Poder Judicial mediante la contribución especializada que se incorpora en este trabajo. La lealtad consiste en destacar los avances –que los ha habido– y sugerir los cambios en términos fundados, con el solo propósito de enaltecer la función jurisdiccional y no de denostarla.

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Técnica, porque los comentarios han privilegiado el rigor a la pasión o a las predilecciones personales en terreno de lo opinable. No hay aquí apreciaciones vagas, desconectadas de la norma o el principio jurídico o económico que las justifica. Se ha procurado que el juego de las categorías jurídicas y económicas, objetivamente consideradas, sea el protagonista de nuestros comentarios, y no las conclusiones preconcebidas, que a veces caracterizan la crítica jurisprudencial tradicional.

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Y moderna, porque se trata de una crítica que mira al siglo XXI, construida sobre las exigencias del análisis jurídico estricto y sofisticado que exigen hoy la doctrina nacional y comparada. El lector no verá en este libro la defensa de los principios gruesos y toscos que conforman las bases iniciales del Estado de Derecho, y cuya lucha tomó buena parte del siglo XX. Hoy, para que el Poder Judicial acompañe el desarrollo continuado que Chile exhibe hace dos décadas, debe acusar recibo de la complejidad de la vida moderna y rescatar en ella lo que hoy significan derechos que ayer se llamaron vida, libertad, propiedad o igualdad, como afirmó la famosa Declaración de agosto de 1789. Hoy esos valores esenciales adoptan otros nombres cuya aplicación práctica el juez debe identificar, una vez informado e ilustrado. Los derechos se sofistican porque la sociedad demanda mayor eficiencia en la regulación, en la servicialidad del Estado; exige más y mejores espacios de libertad para emprender, menores costos de transacción y mejores definiciones de los derechos de propiedad, todo en una sociedad que quiere convertirse en

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desarrollada en los próximos 20 años.

En este cuadro de renovada exigencia ciudadana sobre los tres Poderes del Estado, estamos seguros que la judicatura chilena tiene la estatura intelectual y profesional para acompañar a Chile en la búsqueda de una sociedad libre y desarrollada. Ha venido dando firmes pasos en este sentido, y el acogimiento que nos demuestra para reflexionar sobre este Anuario, nos asegura que en Chile su jurisprudencia seguirá abierta para crecer en profundidad, claridad y sintonía con las bases de un mundo libre. Es lo que el siglo XXI está esperando que leguemos a este país.

2. LAS SENTENCIAS Y SUS PRINCIPIOS1

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Decíamos que este libro contiene una selección de fallos del año 2004.

La muestra solo incluye aquellos que el Consejo Editorial ha estimado más aptos para un análisis bajo los principios de una sociedad libre, sea por sus aciertos o por sus desaciertos.

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Analizada toda la jurisprudencia anual, se ha organizado la obra en áreas temáticas de fondo y de forma o procesales. Así, en materia de Justicia Ordinaria, se han dedicado comentarios al Derecho de Propiedad, al Proceso Penal, a la Libertad de Expresión y al Estado Empresario, con sus respectivas sentencias. Adicionalmente, se cubren dos sentencias del Tribunal Constitucional y una del recién creado Tribunal de la Libre Competencia.

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Para quienes tenemos la convicción de que un Estado libertario se construye, entre otros, sobre un efectivo respeto al derecho fundamental de la propiedad, este ha sido y será un eje central de nuestro Anuario. ¿Qué avances o retrocesos exhibe la jurisprudencia en 2004?

La tarea de la judicatura no era fácil de superar. En años recientes, el Tribunal Constitucional había pronunciado sentencias de valor extraordinario en la correcta definición de los atributos y facultades del dominio, su limitación y protección. Me refiero a los fallos “Rentas Vitalicias” (2001) e “Impacto Vial” (2003), entre otros. Ellos vinieron a corregir graves defectos de jurisprudencia anterior, desorientada en materias como la reserva legal de las limitaciones del derecho y en la correcta apreciación de las privaciones de atributos del dominio por el legislador.

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Los textos completos de todas las sentencias comentadas se pueden encontrar en www. lyd.org (legislación).

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En 2004, la Corte Suprema acierta en este complejo problema, al pronunciar el notable fallo objeto de nuestro comentario, Maullín con Fisco (junio). Al declarar la inaplicabilidad de la Ley de Monumentos Nacionales (17.288, de 1967), rescata la vigencia de aquel pasaje del artículo 19 Nº 24 de la Constitución que asegura que nadie puede ser privado de los atributos o facultades esenciales del dominio sin una indemnización. La ley se amparaba en la función social como se entendía en 1967, e imponía al propietario la supervigilancia del Consejo de Monumentos Nacionales sobre su bien. Cualquier construcción, trabajo o transformación debía contar con esa aquiescencia administrativa, lo que equivale a decir que si se le negaba, no podría ejercer sus atributos del dominio. Por último, un gravamen activo: el dueño debía mantener adecuadamente el monumento, con sus recursos por cierto.

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Una sociedad libre exige en materia de propiedad el respeto de dos principios, normalmente ignorados por los abogados, pero implícitos en la Constitución: a) que los costos de una regulación gravosa sean asumidos por quien recibe los beneficios de esa regulación, y b) que, en consecuencia, los propietarios reciban un tratamiento igualitario, armónico con el derecho fundamental a la igualdad ante las cargas públicas (19 Nº 20, CPR). El derecho de propiedad puede ser regulado y hasta limitado, pero en este ejercicio jamás podría infringirse la igualdad ni hacerlo ilusorio, como manifiestamente ocurrió con la Ley 17.288. La igualdad se quebranta cuando está mal definido el universo de destinatarios. Quienes “están en las mismas circunstancias” no son los dueños de monumentos, sino los que se servirán de ellos, es decir, todos, es decir, el Estado.

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Esta ley, en definitiva, resultaba demagógica, imponiendo una verdadera expropiación sobre un solo ciudadano –el propietario del bien raíz– para asegurar beneficios que alcanzarán a la comunidad toda. Así, en Maullín con Fisco, la Corte Suprema adjudicó acertadamente los derechos de propiedad y los costos asociados de una regulación asfixiante, siendo estos últimos en adelante del Estado. Por ello, ha sido seleccionada en lugar preferente en el Anuario.

Distinto es el caso de “Universidad Finis Terrae con Contraloría General de la República y otros” (Julio). Aun en la zona de Propiedad, la opinión del Consejo Editorial es que se trata de una sentencia que retrocede en la defensa de un orden social libre, al resultar indolente ante una resolución administrativa que privó visiblemente de un derecho de propiedad ya ingresado, regularmente, al patrimonio urbanístico de su titular. Ello, en una sociedad libre, jamás podría ocurrir.

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En efecto, resulta contrariante que una universidad obtenga la aprobación de su anteproyecto de construcción y luego la emisión del respectivo permiso de edificación en su favor, para luego, sin siquiera haber sido emplazada, sufrir la invalidación de ese permiso por la Contraloría General de la República. La Corte de Apelaciones y luego la Corte Suprema confirmaron lo resuelto por ese órgano contralor, mediante argumentos que no resultan convincentes. La certeza jurídica que emana del derecho al debido proceso, con su justicia y racionalidad (art. 19 Nº 3, inciso 5º CPR) y el derecho de propiedad, despojados con infracción de la bilateralidad de la audiencia, llamaron la atención del comentarista que participa en este Anuario.

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Para terminar con el área de propiedad, se incluye un comentario sobre dos sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmadas por el Máximo Tribunal (enero y noviembre de 2004). Recaen estos pronunciamientos sobre actuaciones administrativas en procesos de regulación tarifaria (Ministro de Transportes y Telecomunicaciones y Superintendencia de Servicios Sanitarios). Se celebrará aquel fallo que dejó sin efecto una resolución del Ministro que pretendió acotar el ámbito de lo observable por el regulado, a quien la ley le confiere derechos generales de impugnación. El regulador intentó acotar esos derechos, estrechando la posibilidad de impugnación solo a lo contenido en ciertas “bases de impugnación”, que él mismo proveyó. Esto resultaba pernicioso para la transparencia del proceso y para el derecho de propiedad del regulador, quien está llamado a proveer sus opiniones durante el proceso, sin limitaciones que alteren el equilibrio que el legislador definió. Así lo entendió la Corte, con un argumento notable: las etapas administrativas de un proceso de fijación de tarifas están tan intensamente vinculadas unas con otras, que no es dable esperar al acto administrativo final. Será tarde, puesto que ese acto se ha definido con anterioridad. Este es un matiz acertado a la doctrina de los actos trámite y de los actos administrativos terminales.

No obstante, el segundo fallo no resulta feliz para el sistema regulatorio en un Estado basado en la libertad. Aquí la autoridad administrativa dejó unilateralmente sin efecto un largo y afinado proceso regulatorio; no fijó las tarifas, anuló el proceso y dispuso nuevas bases para el nuevo proceso tarifario bajo el pretexto de su “actualización”. Recurrido este proceder sobre la base del derecho de propiedad incorporal ya adquirido por quien participó en el anterior proceso, la Corte de Santiago rechazó el recurso, confirmándose por la Corte Suprema.

Las zonas de monopolios naturales sometidas a procesos de tarificación

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necesitan una acción muy sofisticada de los tribunales. Estos deben comprender que estamos en una época en que el proveedor de estos servicios regulados es un agente necesario para la sociedad; sus inversiones y su eficiencia exigen certidumbre, estabilidad, ausencia de riesgos o alteraciones sobrevivientes en los procesos de tarificación.

Bajo este prima, el fallo no puede celebrarse. Concebir al Estado como titular de una presunción de buena fe, y al regulado aplicarle la presunción contraria, es regirse por principios pretéritos, incompatibles con el llamado que hace la Constitución a todas las personas para desarrollar su actividad económica en un plano de aprobación ética y axiológica.

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En materia criminal y de libertad de expresión, el libro ha seleccionado dos pronunciamientos judiciales relevantes que se vinculan con la problemática del interés público comprometido en el ejercicio de ese derecho.

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Una de ellas proviene del pleno de la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso llamado “Desafuero Pía Guzmán”, aludiendo a la causa en que se buscó despojar de esta prerrogativa constitucional a la referida diputada (8 de abril de 2004). Al rechazar el desafuero sobre la única base de descartar el animus injuriandi del acusado, nuestro comentarista apunta, con razón, que se desaprovechó una oportunidad para aportar a una sociedad libre. En efecto, un Estado de Derecho fundado en este trascendental derecho constitucional, está en busca de definiciones sustantivas sobre el contenido y alcance de lo que debe entenderse por interés público. Sabemos que la Ley Nº 19.733 sobre Libertad de Expresión y Ejercicio del Periodismo ha transformado la idea de interés público en elemento trascendental que extiende o reduce los contornos de la libertad de expresión. Aun así, el fallo permanece sobre consideraciones criminales relativas al ánimo de ofender.

Este reparo se enmienda en la sentencia de la sala penal de la Corte Suprema al resolver un recurso de amparo surgido dentro del asunto llamado “caso del Juez Daniel Calvo”. Aquí el Tribunal Máximo ofrece ideas sustantivas sobre el interés público, y resuelve que es el acto preciso de un funcionario público –y no su condición permanente de tal– el que puede adquirir interés público. Ello, siempre que ese acto pueda afectar seriamente su función. Debe celebrarse este aporte, que mira mejores y más objetivas definiciones acerca del ámbito lícito dentro del cual la libertad de emitir opinión del artículo 19 Nº 12 de la Constitución puede ejercerse.

En relación a la reforma procesal penal, se agrega un comentario crítico a la sentencia de la Corte Suprema que estimamos perturba el llamado

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derecho del imputado al silencio y a la no autoincriminación. Resolviendo un recurso de nulidad bajo el nuevo sistema penal, se validó como testigos a los policías que recibieron declaraciones del imputado antes que este accediera a la asesoría legal que le garantiza el artículo 19 Nº 3 de la Constitución. El Estado de Derecho reclama máxima sensibilidad con esta garantía, elemento central del debido proceso, y de ahí que no ha parecido acertada al comentarista.

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El último fallo analizado de la Corte Suprema dice relación con las empresas del Estado. Atinadamente el Máximo Tribunal niega que una empresa pública pueda en definitiva sustraerse del todo del derecho público y ser tratada en el mercado según las reglas de los privados. La igualdad entre Estado empresario y particulares que ordena el Nº 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental persigue evitar privilegios al Estado, pero no promover su expansión. De esta forma, la Corte confirma la excepcionalidad del Estado empresario y, de paso, configura correctamente conceptos tales como el bien común y la naturaleza jurídica de las sociedades del Estado.

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En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, nuestro Anuario ha seleccionado cuatro sentencias trascendentes. Dos de ellas sobre libertad de enseñanza y autonomía de las escuelas, y dos sobre el concepto constitucional de ideas matrices en la formación de la ley.

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Se celebrarán las dos sentencia en materia de libertad de enseñanza. Al resolver sobre requerimientos de inconstitucional recaídos en el proyecto de ley llamado de Jornada Escolar Completa, el Tribunal Constitucional efectúa un aporte extraordinario a la sociedad libre. En el primer caso (Jornada Escolar Completa I, julio), el Tribunal define los contornos de esa autonomía indispensable de los establecimientos educacionales para autogobernarse, administrarse a sí mismos, definir sus líneas educativas y celebrar contratos con los padres y apoderados. El proyecto, al alterar los efectos de la mora en el cumplimiento de la cláusula en el pago de matrícula, ingresaba en espacio propio de la autonomía de la voluntad y, por esa vía, hacía además inviable financieramente a las escuelas. La finura de este razonamiento constitucional resulta tan sobresaliente como trascendental para un sistema educativo realmente libre y autónomo.

En Jornada Escolar Completa II (octubre), el aporte del Tribunal radica en el rescate que hace de la autonomía municipal, concepto constitucional que se transforma en letra muerta si los municipios pierden la libertad para seleccionar, a su arbitrio, los directores de las escuelas bajo su tuición. Si el municipio es autónomo (artículo 107 de la Carta), el legislador debe respetar la esencia de sus atribuciones, entre las que

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Palabras del Editor

se encuentran tales designaciones.

El comentario sobre las dos sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre las ideas matrices en un proyecto de ley, subrayará la trascendencia de este aspecto legislativo –aparentemente formal– en una democracia sana, libre e informada. La inconstitucionalidad de indicaciones que se alejan de las ideas matrices de un proyecto (artículo 70, inciso segundo de la Constitución), envuelve un valor trascendental para la democracia, cual es favorecer un debate legislativo leal y no sorpresivo en la tramitación de las leyes.

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Finalmente, una sentencia del Tribunal de la Libre Competencia dio paso a un novedoso análisis a cargo de una prestigiosa economista. En este comentario se analizan, desde la óptica netamente económica, ciertas prácticas de los supermercados en su relación con los proveedores. Para ello, se desarrolla el significado de mercado relevante, concentración de mercado, barreras a la entrada y otra serie de nociones técnicas que permiten juzgar de mejor forma la competencia en los mercados y apreciar la importancia de estos conceptos para la asignación de los recursos escasos en un sistema jurídico abierto a la competencia. El análisis, si bien termina destacando la profundidad del fallo, también esboza algunas críticas por exigencias del Tribunal que limitarán ex ante la actividad económica en ese rubro.

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En fin, hemos estimado que los principios, derechos y valores envueltos en las sentencias y sus comentarios de este libro son trascendentes para el Estado de Derecho. Y aún más, podemos afirmar que, en el año judicial 2004, estas sentencias han resultado las más destacadas para reafirmarlos o para reforzarlos ante interpretaciones que nos han parecido acertadas o desacertadas, respectivamente.

Agradezco a Libertad y Desarrollo, a los autores y a los máximos órganos jurisdiccionales que ven su trabajo comentado, por la generosidad y colaboración en este esfuerzo de bien público.

Santiago, mayo de 2005 Arturo Fermandois Vöhringer Editor

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Inaplicabilidad de la Ley de Monumentos Nacionales

Inaplicabilidad de la Ley de Monumentos Nacionales: hacia la inconstitucionalidad de la expropiación regulatoria en Chile Inmobiliaria Maullín Ltda. con Fisco de Chile. Inaplicabilidad, Rol 43092002, 18 de junio de 2002 Arturo Fermandois Vöhringer

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Profesor de Derecho Constitucional Pontificia Universidad Católica de Chile

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RESUMEN EJECUTIVO En este comentario, el autor afirma que el fallo que declara la inaplicabilidad de la Ley N° 17.288, pronunciado por el Pleno de la Corte Suprema, ha sido uno de los más decisivos del máximo tribunal ordinario en el ámbito del derecho de propiedad y constituye un hito jurisprudencial de magnífica relevancia. Con ocasión de ello, el comentario se interna en el concepto constitucional de función social de la propiedad, su llegada a la Constitución de 1925 en el año 1967 –misma época de la ley impugnada– , en sus influjos doctrinarios de aquella época y en su posterior readecuación para la Constitución de 1980. El autor sugiere que entender la función social en su sentido de 1967, como lo hizo la Ley de Monumentos Nacionales, daría pie para una contradicción en la Constitución, con serio daño para una sociedad libre. Al declarar la inconstitucionalidad de la ley, la Corte ha asignado correctamente los costos de una política de monumentos que beneficia a la comunidad toda: el Estado deberá soportarlo y no exclusivamente el propietario, lo que si así fuera vulneraría el principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas. Así, la ley que obliga conservar un inmueble declarado monumento nacional por el Estado e impide destruirlo, transformarlo o repararlo libremente, constituye una privación de las facultades de uso, goce y disposición, y pugna con la garantía constitucional de la propiedad.

En el curso del artículo, el autor repasa el problema doctrinario de las expropiaciones regulatorias, ya tratado en el derecho comparado –particularmente Alemania y Estados Unidos– pero de escaso desarrollo doctrinario y jurisprudencial en Chile. Analiza también los elementos económicos y de hecho que deben considerarse para estimar que una regulación ha llegado a privar la esencia de la propiedad o uno de sus atributos.

Concluye que el fallo comentado –Maullín con Fisco– es un positivo avance para una correcta aproximación del problema en Chile.

SUMARIO 1. Introducción. 2. Las contradicciones del Estatuto Constitucional de la Propiedad.

Contexto histórico. 2.1 Una primera contradicción: la propiedad minera; 2.2 Una segunda contradicción. La función social, la intangibilidad de la esencia de la propiedad y la igualdad ante las cargas públicas. 2.2.1 Origen y trayectoria de la función social en la Constitución. 2.2.2 Función social y su cambio entre los textos constitucionales de 1967 y 1980. 2.2.3 Bases para una incompatibilidad entre función social y derecho de propiedad. 2.3 Breve historia de la Ley 17.288. Artículos 11º y 12º. 3. La expropiación

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regulatoria en la doctrina nacional. Escasa jurisprudencia. 3.1 Las normas y categorías que confluyen. ¿Por qué tan complejo? 3.2 Expropiación por vía regulatoria. Criterios de la jurisprudencia comparada. Alemania y Estados Unidos. 4. Expropiación regulatoria en Estados Unidos: Introducción y casos básicos: Penn Coal, Penn Central y Lucas. 5. Los últimos fallos de la Corte Suprema norteamericana. 6. Los avances constitucionales de Maullín con Fisco. 7. Voto disidente en el pleno de la Corte Suprema. Tesis de la imposibilidad de la distribución equitativa de las cargas. ¿Absurdo constitucional? 8. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

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El desarrollo del comentario sobre este notable fallo que declara la inconstitucionalidad de la Ley de Monumentos Nacionales (17.288), exige una reflexión previa sobre el derecho de propiedad. La propiedad constituye un eje central del desarrollo jurídico desde los albores del Estado de Derecho1. Cruzando etapas de evolución e involución, la historia ha demostrado que ningún proyecto social que niegue este derecho es realmente viable2. Empero, agresivas doctrinas progresistas recepcionadas por el derecho a mediados del siglo XX, pese a reconocer expresamente el dominio como una garantía constitucional, terminaron desfigurándolo y desnaturalizándolo por vía indirecta, hasta llegar a extinguirlo en los hechos.

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Hoy, en 2005, la doctrina comparada ha llegado a un consenso cada vez menos disputado: una sociedad próspera y libre exige al Derecho definir con precisión los derechos de propiedad, y protegerlos con el vigor que merece un derecho fundamental. Como dice Conant, “el derecho a gozar de la propiedad sin ilegítima privación, es no menos que la libertad de expresión o de movimiento personal, un derecho fundamental”3. Los estudios más completos sobre la materia demuestran que el siglo XX falló en este punto, porque se pensó que las limitaciones a la propiedad permitirían su mejor redistribución de los bienes sin generar costo alguno a la sociedad. Esa premisa resultó dramáticamente falsa, puesto que estas políticas legislativas, junto con conculcar derechos fundamentales en plena democracia, “incrementaron la pobreza”, como demuestra el 1

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El artículo 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, dispuso: “Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie deberá ser privado de él, excepto en los casos de necesidad pública evidente, legalmente comprobada, y en condiciones de una indemnización previa y justa”.

Véase Richard Pipes, Property and Freedom, First Vintage Book Edition, 1999, p. 4. Afirma este académico de Harvard que la historia de todas las sociedades, desde las más primitivas a las más avanzadas “reclaman el fracaso de cada intento para encontrar una comunidad sin propiedad, establecida sea voluntaria o forzadamente”.

Michael Conant, The Constitution and the Economy, University of Oklahoma Press, Norman and London, 1991, p. 70.

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Sentencias analizadas

Índice I.

Propiedad y Potestades Regulatorias

1. Inaplicabilidad de la Ley de Monumentos Nacionales: hacia la inconstitucionalidad de la expropiación

regulatoria en Chile.

Arturo Fermandois Vöhringer

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...... .......................................................

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....................................................

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2. Voluntarismo administrativo en la fijación de tarifas:

los medios también importan.

Juan José Romero Guzmán

3. Una ausencia de efectiva garantía jurisdiccional en el

derecho urbanístico.

José Ignacio Vásquez Márquez II. Tribunal Constitucional

4. Ideas matrices en los proyectos de ley: inconsistencias del Tribunal Constitucional.

Axel Buchheister Rosas y Sebastián Soto Velasco

................

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............. .......................................................

157

5. Libertad de enseñanza: dos sentencias del Tribunal Constitucional.

Raúl Bertelsen Repetto III. Derecho Penal / Libertad de Expresión

6. Rechazo de desafuero: asunto de fondo sin resolver.

Álvaro Fernández Díaz.

........... .......................................................

197

.........................................................

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7. Información de interés público y respeto a los derechos de las personas. Perspectiva constitucional del

denominado “Caso juez Calvo”.

Ignacio Covarrubias Cuevas IV. Reforma Procesal Penal 8. El interrogatorio policial autónomo y el derecho al

silencio y a la no autoincriminación.

Orlando Poblete Iturrate

..............................................................

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V. Estado Empresario 9. Levantando el velo de las sociedades del Estado. Gobierno Regional de la Quinta Región con Empresa de Obras

Sanitarias de Valparaíso ESVAL S.A.

Guillermo Bruna Contreras .......................................................... 255 VI. Tribunal de la Libre Competencia 10. Análisis económico de la sentencia del Tribunal de la

Libre Competencia respecto del comportamiento de los supermercados.

María de la Luz Domper Rodríguez ........................................... 267

Biografía de los autores

.....................................................................

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