DIRECTUM NÚM. 3

REVISTA D’ANÀLISI I ACTUALITAT JURÍDICA

DIRECTUM

NÚM. 3

2

a propòsit de ...

33.2

5

Francesc Esteve i Balagué

Menors estrangers no acompanyats: èxode al somni de la llibertat de la vella Europa

8

Yolanda Hernández i Darnés

comentaris Les universitats publiques són administració pública?

Referència especial al règim d’adscripció dels consorcis i de les fundacions universitàries del sector públic

13

Encarnació Grau i Corominas Roser Martí i Torres

transparència i bon govern Qüestió de confiança

25

Òscar Roca Safont

noves tecnologies Qui vetlla per un dret a la comprensibilitat del llenguatge administratiu en la societat digital?

29

Queralt Camps Pujol

dret animal Tauromaquia, violencia e infancia

32

Anna Mulà Arribas

drets humans La igualtat de gènere: una regulació multinivell transversal i interseccional Maria del Mar Pérez Velasco

3

47

4

a propòsit de ...

33.2

Quan parlem de la conflictivitat entre l’estat i la Generalitat, sovint només fem referència als conflictes plantejats per una i altra administració davant del Tribunal Constitucional, en forma de recursos d’inconstitucionalitat, conflictes de competències o impugnacions directes. I certament que, sobretot en el darrer quadrienni, fruit de la situació política i d’una innegable voluntat recentralitzadora i uniformadora de l’Estat, la litigiositat constitucional ha estat profusa i abundant.

Només dos exemples: -

L’any 2018, dels 17 recursos d’inconstitucionalitat interposats pel Govern de l’estat contra lleis de les Comunitats Autònomes pendents de resolució, 10 corresponen a lleis catalanes. I dels 7 recursos d’inconstitucionalitat interposats per les Comunitats Autònomes contra lleis estatals, pendents de resolució, 4 corresponen a recursos plantejats pel Govern de la Generalitat1.

-

L’any 2017, dels 33 recursos d’inconstitucionalitat interposats pel Govern de l’estat contra lleis de les Comunitats Autònomes, 16 corresponen a lleis catalanes. I dels 2 recursos d’inconstitucionalitat interposats per les Comunitats Autònomes contra lleis estatals, els 2 corresponen a recursos interposats pel govern de la Generalitat2.

La reforma de l’article 33.2 LOTC mitjançant la LO 1/2000, de 7 de gener, va introduir la possibilitat d’ampliar el termini d’impugnació d’una norma estatal o autonòmica per part dels governs respectius des dels tres mesos fins a nou, sempre i quan s’adopti un acord entre les dues administracions implicades per procedir a la negociació de les discrepàncies formulades, amb l’objectiu d’evitar la interposició davant del Tribunal de recursos que, molts d’ells, podien ser resolts mitjançant la negociació entre les parts. És sens dubte un primer pas en la introducció del diàleg i la mediació en la resolució de conflictes constitucionals, en què, de manera formal, la llei orgànica reconeix a les parts cert marge d’actuació per arribar a acords interpretatius abans d’arribar al conflicte davant del Tribunal Constitucional.

1Memòria 2Memòria

del Tribunal Constitucional any 2017. del Tribunal Constitucional any 2018.

5

Insisteixo, sempre dependrà de la voluntat de les parts, de la situació política i de l’habilitat dels interlocutors, però l’habilitació legal i la institucionalització del tràmit permet que en el marc de la subcomissió de seguiment normatiu o mitjançant un grup de treball, de caràcter merament tècnic -en què el protagonisme dels especialistes en els aspectes competencials i de relacions entre governs augmenta enfront de la discussió eminentment política i de fons, es pugui discutir, interpretar, transaccionar i acordar.

A Catalunya, només en el darrer mes, tenim dos exemples de negociacions a l’empara de l’article 33.2 LOTC que han acabat amb èxit. Així, fruit del diàleg entre les dues administracions, s’han formalitzat dos acords interpretatius que han evitat la interposició de sengles recursos d’inconstitucionalitat. El primer, el que havia anunciat l’Estat contra el Decret llei 3/2019, de 22 de gener, sobre l’increment retributiu per a l’any 2019 i la recuperació parcial de l’import de la paga extraordinària de l’any 2013 pel personal del sector públic de la Generalitat de Catalunya, i el segon, el que havia anunciat la Generalitat contra el Reial decret Llei 20/2018, de 7 de desembre, de mesures urgents per a l’impuls de la competitivitat econòmica en el sector de la indústria i el comerç a Espanya.

Però hi ha una altra conflictivitat molt oblidada. Des del dia 1 de gener de 2015 fins l’abril de 2018, la litigiositat entre l’Estat i la Generalitat, en la jurisdicció contenciosa administrativa, es tradueix en l’existència de 180 procediments entre ambdues administracions.

Per què la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa no va preveure un procediment anàleg o similar ens els conflictes entre administracions?

Article 44 LRJCA 1. En els litigis entre administracions públiques no es pot interposar recurs en via administrativa. No obstant això, quan una Administració interposi recurs contenciós administratiu contra una altra, li pot requerir prèviament que derogui la disposició, anul·li o revoqui l'acte, faci cessar o modifiqui l'actuació material, o iniciï l'activitat a què estigui obligada.

Quan l'Administració contractant, el contractista o tercers pretenguin recórrer les decisions adoptades pels òrgans administratius als quals correspon resoldre els recursos especials i les reclamacions en matèria de contractació a què es refereix la legislació de contractes del sector públic han d'interposar el recurs directament i sense necessitat de requeriment o recurs administratiu previ.

2. El requeriment s'ha de dirigir a l'òrgan competent mitjançant un escrit raonat que ha de concretar la disposició, l'acte, l'actuació o la inactivitat, i s'ha de produir en el termini de dos mesos a comptar des la publicació de la norma o des que l'Administració requeridora hagi conegut o pogut conèixer l'acte, l'actuació o la inactivitat.

3. El requeriment s'entén rebutjat si, dins el mes següent a la seva recepció, el requerit no emet contestació.

4. Queda al marge el que disposa la legislació de règim local sobre aquesta matèria.

Podríem considerar que la llei del 1998 va introduir algun element pensant en la resolució de conflictes abans de la interposició del recurs en la transacció extrajudicial; en concret, el “requeriment previ” previst en l’article 44 de la LRJCA. El propi Tribunal Suprem, en moltes sentències, entre d’altre la de 25 de maig de 2009, configura el procediment de l’article 44 com l’ocasió per donar a l’administració requerida la possibilitat de reconsiderar les seves decisions i així procurar una solució que defugi el conflicte.

El cert és que, després de 20 anys de vigència de la llei de la jurisdicció, podem parlar obertament de fracàs d’aquesta via. El requeriment previ s’ha convertit en un recurs administratiu més, un tràmit formal sense eficàcia pràctica. Si el legislador del 1998 el va introduir per afavorir els principis generals de cooperació i col·laboració que han de regir les relacions entre les diferents administracions i com un mitjà alternatiu i potestatiu per tal que els conflictes entre administracions es poguessin resoldre sense litigar, l’experiència ha demostrat que no es tracta d’una tècnica efectiva per arribar a un acord, ni d’un sistema per intentar la reconsideració de les decisions administratives.

6

Si, tal i com preveu la Constitució, les administracions públiques serveixen amb objectivitat els interessos generals i actuen d’acord amb els principis d’eficàcia, jerarquia, descentralització, desconcentració i coordinació, s’hauria d’afavorir un espai per tal de fer confluir aquests interessos generals que defensen totes les administracions.

Si dues administracions poden arribar a acords tant significatius com una interpretació conjunta i consensuada de certs aspectes de la constitució o l’estatut, o de criteris de repartiment competencials de diferents matèries, i resoldre determinades discrepàncies, més encara s’hauria de promoure i facilitar l’adopció d’aquests acords si el que es qüestiona és un simple acte administratiu o una disposició de caràcter general, dictada per una administració que actua, com totes, per servir amb objectivitat els interessos generals.

Si el malaurat requeriment previ, que tants i tants cops es transforma en un recurs administratiu més i que gairebé sempre acaba en un silenci, es substituís per un espai institucionalitzat entre administracions, un espai de diàleg, de transacció i de pacte, no només s’evitarien conflictes jurisdiccionals, no només disminuiria la conflictivitat, sinó que també, potser, les administracions s’adonarien que aquest interès general al qual serveixen és el mateix, i que un 33.2 en la Llei Reguladora de la Jurisdicció Contenciosa Administrativa ens faria guanyar temps, eficàcia i eficiència, ens faria reduir tràmits i despeses i contribuir a la dessaturació de l’administració de justícia.

I en aquests temps que corren, també en el món del dret, fomentar el diàleg i la conciliació per evitar el conflicte, hauria de ser la prioritat, de les lleis i dels juristes.

Francesc Esteve i Balagué Advocat Director del Gabinet Jurídic de la Generalitat de Catalunya

Luis M. García Cantón

7

Menors estrangers no acompanyats: èxode al somni de la llibertat de la vella Europa

Durant les dos ultimes dècades, l’arribada dels MENA (menors estrangers no acompanyats) als països desenvolupats ha suposat un fenomen migratori amb importants implicacions ètiques i polítiques que els països encara no han sabut entomar.

La Convenció de les Nacions Unides sobre els Drets del Nen (UNICEF 2006) considera als MENAS com “nens primer i davant de tot”, i la Resolució del Consell d’Europa del 26 de juny de 1997 entén que són “menors de 18 anys, nacionals de tercers països, que arriben a territori espanyol sense anar acompanyats d’un adult responsable d’ells, ja sigui legalment o d’acord amb els usos i costums, mentre no es trobin efectivament sota la cura d’un adult responsable”. “nens primer i davant de tot” Partint d’aquestes premisses i de les lleis nacionals de protecció a la infància, l’arribada d’un menor migrant no acompanyat a qualssevol territori de l’Estat espanyol provoca l’assumpció de la seva tutela per part de les autoritats responsables de la protecció a la infància en cada territori.

Cal tenir present que el fenomen de la immigració infantil a España es comença a detectar a mitjans dels noranta, essent als anys 2002 i 2003 quan les xifres es multipliquen provocant l’augment dels acolliments residencials en centres d’acollida de les diferents comunitats autònomes. Si bé al 2008 cau l’arribada de menors, comptabilitzant-se un total de 3.261 mena al 2012, no serà fins passada la crisis que torna a produir-se un efecte crida: durant el 2016 hi havien 3.997 mena registrats, al 2017 6.414 mena registrats i al 2018 12.437 mena registrats, sense comptabilitzar aquells que no són detectats i queden fora del sistema.

Malgrat l’impacte que aquest procés migratori ha tingut a España des dels anys 90, quasi no trobem estudis on es descrigui la particularitat d’aquest fenomen, la seva intervenció i les seves necessitats, com sí ha passat a d’altres països de la UE3.

3Regne

Unit: Mitchell (2003), Kralj i Goldberg (2005), Cemlyn i Nye (2012), Hek, Hughes i Ozman (2012), Shamseldin (2012) i Westwood (2012).

Thomas, Nafees i Bhugra (2004) fan un estudi sobre les experiències de 100 MENA residents a UK, i Hopkins i Hill (2008), analitzen el caràcter traumàtic de les vivències dels adolescents que van arribar a Escòcia.

Bèlgica: Derluyn i Broekaert (2005-2008), sobre la importància de les necessitats emocionals en un context on les consideracions jurídiques han prevalgut com principi d’intervenció.

Irlanda: Christie(2003) descriu el repte que va suposar pels treballadors socials l’arribada dels MENA al país, l’absència de polítiques clares i la inconsistència en els estàndards aplicats, mentre que Ní Raghallaigh i Gilligan (2010) analitzen la seva resiliència, identificant 6 tipus d’estratègies d’enfrontament.

Noruega i Dinamarca: Engebrigtsen (2003) examina l’aplicació del principi de l’interès superior del menor en aquests casos, concloent la falta de sensibilitat sobre els antecedents. Vitus i Liden (2010) revisen les diferents polítiques en aquests 2 països amb els MENA i la seva escolarització, dret a beques i permisos de residència.

8

Així entre les investigacions fetes al nostre país es troben les del grup d’investigació IFAM (Proyecto CON RED, 2004; Quiroga et al, 2005; Quiroga et al, 2009; Quiroga et al, 2010). Des del punt de vista legislatiu, destaca el treball de la Càtedra Santander de Derecho y Menores (Lázaro, 2007; Lázaro i Moroy, 2010). També s’han publicat altres estudis, Setién i Barceló (2008) i Gimeno (2013), en relació amb el tipus de recursos amb els quals s’acull als menors o investigacions sobre la importància del treball amb la família (Ochoa de Alda, Antón, Rodríguez i Atabi, 2009), sobre el consum de drogues entre els Mena (Markez i Pastor, 2009) i sobre el seu benestar psicosocial (Manzani i Arnoso, 2014), entre d’altres.

La manca d’investigacions més profundes en ocasions dificulten entomar amb més precisió la problemàtica social que provoquen actualment la integració dins del sistema del nostre país dels Mena, provocant endarreriments en el disseny de les solucions que des del punt de vista social i polític calgui prendre davant aquest fenomen migratori que sacseja dia a dia l’actualitat tant dels mitjans de comunicació com de la xarxa d’internet.

Arribada dels MENAS a l’Estat espanyol Segons dades d’UNICEF, l’any 2018 Espanya va registrar 65.300 arribades, de les quals més de 6.000 són de nens, nenes i joves no acompanyats que van arribar per la frontera sud. Aquesta xifra, que durant els dos últims anys ha crescut més d’un 150% segons l’informe “Los derechos de los ninos y niñas migrantes no acompañados en la frontera sur española”, elaborat per Unicef. De 2017 a 2018, les arribades per mar van créixer un 158 % i els menors registrats en el sistema de protecció van augmentar un 103 %. Pel que fa a nens i nenes no acompanyats arribats en pasteres, les dades de 2017 donen un augment de casi un 400 % en comparació amb l’any anterior.

La major part dels MENA que arriben a l’Estat espanyol procedeixen de països del Magreb, fonamentalment Marroc, Algèria, Mali, Nigèria i República de Guinea.

Així, fins ara Espanya ha rebut a menors no acompanyats l’objectiu migratori dels quals era predominantment econòmic, i per tant el nostre país ha estat destí de la migració juvenil dels països veïns amb pitjor situació socioeconòmica i benestar social. Però cada cop és més probable que aquest perfil es diversifiqui atès l’augment dels països en conflicte on perilla la vida

Suècia: Wallin i Ahlström (2005) estudien a 34 MENA que havien aconseguit el permís de residencia en el país 7 anys abans, analitzen les principals claus del procés d’integració, el treball, l’educació, les relacions familiars, la xarxa social, les estratègies d’afrontament, expectatives de futur i benestar general, entre d’altres.

9

d’aquests menors. Aquest nou èxode ens portarà a una situació legal diferent: l’aplicació del dret d’asil que mai es va crear per aplicar als menors i que pot col·lisionar amb els drets que s’atorguen als menors i l’aparició de necessitats derivades d’experiències traumàtiques i possibles pèrdues familiars, com ja ha succeït en altres països de la Unió Europea.

Quan el menor arriba a territori espanyol, s’activa el Protocol Marc d’Intervenció amb Menors Estrangers no Acompanyats basat en l’aplicació de diverses normes com la llei d’estrangeria, la llei d’infància i el codi civil, i es fa una valoració de l’edat si no hi ha documentació oficial o aquesta es considera falsa. Actualment s’han consolidat protocols que estableixen en quins casos es necessari realitzar aquestes proves; en aquest sentit, l’any 2010 es va elaborar un Document de Consens de Buenas Prácticas entre los Institutos de Medicina Legal de España.

En pràcticament tots els territoris, un cop localitzat el presumpte menor I fins que es confirmi l’edat, els joves són posats a disposició dels serveis de protecció i són acollits en llars d’urgència o centres d’acollida (cal posar de manifest que l’augment de les arribades en els últims anys I la manca de recursos de les comunitats autònomes ha provocat que els menors tinguessin que dormir en jutjats i/o comissaries fins que no s’ha pogut trobar un recurs adequat).

Si bé la majoria de menors entren per la frontera sud, aquests són repartits per les diverses comunitats autònomes

En aquest moment s’inicia la fase d’investigació per identificar el menor i fer la valoració de la situació en què es troba i poder passar a la següent fase que és la fase de presa de decisions que s’inicia amb la decisió de si el menor seguirà a Espanya o si en cas contrari es produirà el reagrupament familiar. El més habitual, sobre tot en els últims anys malgrat que en aquest moments des del Ministeri d’Interior es treballa per reactivar aquests processos de retorn dels menors al seu país d’origen, és que les entitats públiques de protecció assumeixin que els menors romandran a Espanya: en uns casos per la impossibilitat de facilitar el reagupament familiar, identificar el país d’origen i trobar a familiars en aquest, i en d’altres per la inadequació d’aquesta alternativa que seria contraria a l’interès superior del menor posant en risc la seva vida i el seu futur.

Si bé la majoria de menors entren per la frontera sud, aquests són repartits per les diverses comunitats autònomes i cadascuna d’elles té sistemes diferents d’infància atesa la descentralització de les competències, fent que en molts casos no es donin respostes homogènies i coordinades dins l’Estat espanyol que dificultarà el treball amb aquests menors.

Quina és la situació actual a Catalunya?

En el cas de Catalunya, un dels llocs més atractius per als menors, existeix dins de la Direcció d’Atenció a la Infància I a l’Adolescència del Departament de Benestar I Família (DGAIA) una àrea de suport al menor tutelat i ex tutelat que ofereix suport als menors entre 16 i 23 anys en 6 àrees: habitatge, inserció laboral, seguiment socioeducatiu i psicològic, assessorament jurídic i suport econòmic.

Així, s’ha detectat que el motius principals de l’arribada a Barcelona dels menors estrangers no acompanyats són que:

10

 Barcelona és una ciutat atractiva com a destí migratori.  Coneixen la bona atenció que se’ls dispensa pel sistema de protecció de Catalunya (centres no tan plens, paga, roba, tramitació de la documentació més ràpida, suport a la majoria d’edat...). Això comporta un efecte crida innegable.  En algunes ocasions és part del camí d’un procés migratori cap al nord.

En la última memòria dels òrgans judicials de Barcelona, els jutges mostraren la seva preocupació per l’increment de MENA internats en centres de justícia juvenil desprès de la comissió d’un delicte (a novembre de 2018, un terç dels internats eren menors migrats) i requerien a les autoritats administratives a buscar solucions.

En aquest sentit el Departament d’Interior ha encarregat als MMEE un informe sobre l’aplicació del Pla Polièdric que es va posar en marxa fa uns mesos per determinar quin índex de delinqüència provenia dels menors no identificats.

La primera part del pla Polièdric va constatar que dels 5.622 menors sense referents familiars ni documents d’identitat detectats a Catalunya des de gener del 2015, el 18% han comes algun delicte i que, por tant, la immensa majoria, el 82% d’aquests menors, s’han integrat en el sistema públic de protecció sense causar problemes.

Un altre factor a tenir present és que la taxa de reincidència és del 3,9%, i solament el 12% dels delictes que cometen són considerats com greus i que causen més alarma social, com els robatoris amb violència al carrer de mòbils, telèfons i carteres.

Les notícies que en aquests moments omplen els mitjans de comunicació i les xarxes socials sobre actituds violentes de grups de MENAS contribueixen a una alarma social que, com demostren les dades, es fonamenta en casos aïllats però als quals se’ls dona molta repercussió mediàtica. No podem negar que molts d’aquest menors cometen delictes arrastrats per la situació que viuen, però hem de treballar en processos d’inserció i no de control i seguretat. Per a molts d’ells arribar a Europa constitueix el seu principal motor migratori, si els tornem al seu país d’origen tornaran un cop i un altre deixant-los en mans de les màfies que controlen els passos entre països.

Així que no podem parlar alegrement de repatriació, com han fet alguns partits polítics en els últims mesos. La repatriació dels menors no és la solució, i en aquest sentit l’Informe de 5 de març de 2018 del Comitè de los Derechos del Niño de la ONU, critica les devolucions automàtiques o programades de menors migrats.

Si bé durant els anys 2001 a 2006 es tramitaven repatriacions no voluntàries al Marroc, amb una mitjana d’unes 15 repatriacions anuals, des de l’any 2007 no s’ha fet cap repatriació no voluntària al Marroc per la impossibilitat de portar-la a la pràctica amb les degudes garanties jurídiques.

Tanmateix, en la redacció actual de la Llei d’estrangeria, la DGAIA no té legitimació per instar-la i únicament és competència de l’Estat, qui és el país que té signat amb Marroc acords en aquest sentit.

11

Paral·lelament a la desaparició de les repatriacions no voluntàries es va treballar en un programa el Catalunya-Magreb (inicialment denominat Barcelona-Tànger) que es va abandonar l’any 2011 i que actualment s’ha tornat a posar en marxa. El problema fonamental d’aquesta línia de treball va ser la d’aconseguir la voluntarietat de retorn d’un menor d’edat que ha vingut voluntàriament i amb molts esforços propis i sovint també de la seva família amb la intenció de trobar un futur millor a Europa que el seu país no li pot oferir.

Quines solucions calen de forma urgent  Es necessària una normativa europea integral i coordinada que unifiqui i estableixi un marc general per protegir els drets dels menors migrats. Actualment, cada país té els seus propis procediments i en concret a Espanya cada comunitat autònoma té el seu propi sistema. Això provoca que molts menors s’escapin del centre d’acollida assignat i viatgin a d’unes comunitats a d’altres amb millors recursos. La descentralització del sistema de protecció de la infància és un element positiu però la falta d’un pla d’acció o política integral i articulada, on s’estableixin mecanismes de coordinació entre les CCAA i l’Estat i de cooperació amb els països d’origen, porta al fet que aquesta distribució competencial es converteixi en un repte o en un inconvenient.  Calen protocols multidisciplinars, no solament des d’infància, sinó des de migració, asil, educació, joventut, salut, justícia, treball, formació professional i protecció social, entre d’altres. Cal incloure aquesta temàtica transversal a l’Agenda 2030 dels països.  Cal un sistema integral i coordinat de recol·lecció, d’anàlisis i de difusió de la informació entre tots els nivells territorials, com a eina central per al disseny i implementació de l’avaluació de les polítiques aplicades.  Cal un repartiment més equitatiu per zones territorials, centres especialitzats.  I cal més formació per als educadors i totes les persones que treballen directament amb aquests menors.

Yolanda Hernández i Darnés Directora de Serveis Jurídics i Secretària delegada del Districte de Ciutat Vella de l’Ajuntament de Barcelona

12

comentaris

Les universitats públiques són administració pública?

Referència especial al règim d’adscripció dels consorcis i de les fundacions universitaris del sector públic Aquest article aborda un tema no exempt de polèmica que ha afectat les universitats públiques arran de l’entrada en vigor de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic (en endavant, Llei 40/2015), i de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (en endavant, Llei 39/2015). D’acord amb l’article 2 de les disposicions esmentades, les universitats públiques s’integren en el sector públic institucional, però no se les considera administració pública. Es regeixen per la seva normativa específica i, supletòriament, per la Llei 39/2015 i per la Llei 40/2015, respectivament4.

El títol d’aquest article planteja un interrogant perquè, com comprovarem, la falta d’incorporació de les universitats públiques dins del col·lectiu d’administracions i d’entitats que es consideren administració pública, a banda de sorpresa, ha generat polèmica i disparitat de criteris en la seva interpretació. Aquesta disparitat, ja ho avancem, requeriria, al nostre parer i per raons de seguretat jurídica, la modificació legal dels articles afectats, atès que la discussió, malauradament, no queda en un àmbit purament teòric, sinó que està generant problemes d’aplicació prou importants. Per il·lustrar-ho, exposarem un supòsit pràctic que afecta l’aplicació del règim d’adscripció dels consorcis i de les fundacions del sector públic universitaris, que ha generat diferents interpretacions en la seva aplicació per part dels operadors jurídics.

La no consideració de les universitats públiques com a administració pública a la Llei 39/2015 i a la Llei 40/2015 va causar perplexitat en la doctrina científica i aquesta així ho va manifestar durant la fase de tramitació dels projectes

4L’article

2 tant de la Llei 39/2015 com de la Llei 40/2015, en delimitar el seu àmbit subjectiu d’aplicació, estableixen el següent: «1. Aquesta Llei s’aplica al sector públic, que comprèn: a) L’Administració General de l’Estat. b) Les administracions de les comunitats autònomes. c) Les entitats que integren l’Administració local. d) El sector públic institucional.

2. El sector públic institucional s’integra per: a) Qualssevol organismes públics i entitats de dret públic vinculats o dependents de les administracions públiques. b) Les entitats de dret privat vinculades o dependents de les administracions públiques, que estan subjectes al que disposen les normes d’aquesta Llei que s’hi refereixin específicament, i en tot cas, quan exerceixin potestats administratives. c) Les universitats públiques, que es regeixen per la seva normativa específica i, supletòriament, per les previsions d’aquesta Llei.

3. Tenen la consideració d’administracions públiques l’Administració General de l’Estat, les administracions de les comunitats autònomes, les entitats que integren l’Administració local, així com els organismes públics i entitats de dret públic que preveu la lletra a) de l’apartat 2 anterior.»

13

de llei5. A la sorpresa cal afegir les dificultats per comprendre les raons que van motivar aquest canvi, atès que en els primers esborranys dels avantprojectes de llei que s’havien sotmès a consulta de les comunitats autònomes, les universitats públiques sí que gaudien d’aquesta consideració. Les memòries de l’anàlisi de l’impacte normatiu que acompanyen els respectius avantprojectes de llei, malauradament, tampoc aporten informació sobre aquest tema.

La legislació sectorial bàsica en matèria d’universitats no defineix les universitats públiques com a administració pública. La Llei orgànica 6/2001, de 21 de desembre, d’universitats (en endavant, LOU), preveu que les universitats estan dotades de personalitat jurídica i que duen a terme les seves funcions en règim d’autonomia i de coordinació entre totes elles, i estableix, en relació amb les universitats públiques, que es regeixen per la LOU, per les normes que dictin l’Estat i les comunitats autònomes en exercici de les seves competències respectives, per la seva llei de creació i pels seus estatuts6.

La Llei 1/2003, de 19 de febrer, d’universitats de Catalunya (en endavant, LUC), tampoc qualifica les universitats d’administració pública, però sí que les hi considera a l’article 102.4 Article 102.4 de la Llei 1/2003, de 19 quan manifesta que «exerceixen les prerrogatives establertes per la de febrer, d’universitats de Catalunya normativa vigent per a les administracions públiques, tret de les pròpies en referir les universitats preveu que i exclusives dels ens territorials». L’apartat 3 d’aquest article, en relació «exerceixen les prerrogatives amb el seu règim jurídic, determina que «en defecte de norma expressa establertes per la normativa vigent per a les administracions públiques, tret de i en el marc de la legislació bàsica de l’Estat, és d’aplicació supletòria a les pròpies i exclusives dels ens les universitats públiques de Catalunya la legislació de la Generalitat territorials». sobre el procediment administratiu, el règim dels funcionaris de l’Administració de la Generalitat, llevat del règim aplicable als funcionaris dels cossos docents universitaris, el règim patrimonial i financer i la contractació administrativa».

Tot i que ni la LOU ni la LUC han previst expressament que les universitats públiques tinguin la condició d’administració pública, tradicionalment tant la doctrina com la jurisprudència, i també determinada legislació sectorial, sí que les hi han considerat7. En són exemples destacats l’Estatut bàsic de l’empleat públic, aprovat pel Reial

5Santamaría

Pastor (2015: 5), en la seva anàlisi sobre els projectes de llei, ho expressava de la manera següent: «No son pocos los preceptos de este proyecto de ley que suscitan al lector una intensa perplejidad. - a) En ocasiones, tal perplejidad puede ser debida a una defectuosa redacción de las normas. Mencionaré unas cuantas. - • Para empezar, una cuestión de apariencia teórica, que surge de la lectura del artículo 2.4, tanto del PLRJSP como del PLPAC. De ambas normas se deduce que las Universidades públicas, que se enumeran como parte del llamado sector público institucional, no tienen la consideración de Administraciones Públicas, lo que produce una fuerte extrañeza. La exclusión de determinados entes públicos de la categoría de Administraciones Públicas tiene una cierta lógica en el ámbito de la legislación de contratos del sector público; pero no se advierte cuál pueda tener en el escenario del procedimiento administrativo común y del régimen jurídico de las Administraciones. El hecho de que, conforme a lo que dispone el apartado 2.c) de ambos artículos, las Universidades se rijan por su normativa específica y supletoriamente por los preceptos de estas dos leyes, no dice nada en contra de su naturaleza intrínseca de Administraciones, pues la misma previsión se hace en el PLRJSP respecto de Puertos del Estado (disposición adicional duodécima) o la Agencia Estatal de Administración Tributaria (disposición adicional decimoséptima), sin que ninguna norma les prive, como en el caso de las Universidades, de la condición de Administraciones Públicas. Quizá estos preceptos tengan una finalidad razonable, que se escapa al lector, y que debiera explicitarse; en otro caso, sería preferible su supresión».

6Articles 2.1 i 6 de la LOU. 7Com exposa Lladó Martínez (2017: 173): «La universitat ha navegat durant els darrers decennis [...] sense una definició clara de la seva naturalesa jurídica, però amb l’acord de facto de totes les parts, universitats, doctrina, jurisprudència i legislació (amb l’excepció del legislador de 2015), de que li són d’aplicació els principis i la legislació bàsica de les Administracions públiques».

14

decret legislatiu 5/2015, de 30 d’octubre8, i la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 20149. També la Llei 37/1992, de 28 de desembre, de l’impost sobre el valor afegit, les considera administracions públiques.

El Tribunal Constitucional, en la Sentència 192/2012, de 29 d’octubre, en analitzar si el desenvolupament del càrrec de rector d’una universitat pública implica el desenvolupament d’una funció que encaixi dins de l’àmbit de protecció de l’article 23.2 de la Constitució Espanyola, conclou, a l’efecte de donar resposta a aquesta qüestió en concret, que les universitats públiques, sens perjudici de l’especificitat del seu règim jurídic, s’integren en el marc de les administracions públiques10.

La nova regulació de la Llei 39/2015 i de la Llei 40/2015, en no incloure les universitats públiques dins de les administracions i entitats que es consideren administració pública, i atès que encara no es disposa de jurisprudència al respecte, introdueix incertesa i genera problemes d’aplicació11. La situació és problemàtica perquè es tracta de disposicions —les bases del règim jurídic del sector públic i del procediment administratiu— que són pedra angular del funcionament de les administracions públiques i que estan generant molts dubtes sobre l’abast de la seva aplicació supletòria a les universitats12. Aquestes dificultats s’estan afrontant i resolent per la via de la interpretació normativa, instrument legítim però que provoca inseguretat jurídica, atès que genera disparitat de criteris en els operadors

8Article

2.1.e): les qualifica directament d’administració pública.

3.2.a): les considera administració pública als efectes de l’aplicació de la llei de contractes.

10«Llegados a este punto estamos ya en condiciones de responder afirmativamente acerca de si el cargo de rector de una universidad pública implica el desempeño de una función pública incardinada en el ámbito de protección del art. 23.2 CE. - Del cuadro normativo que configura este cargo académico se infiere, en primer lugar, que las universidades públicas se integran —a los efectos que aquí importan y sin perjuicio de la especificidad de su régimen jurídico— en el marco de las Administraciones públicas [art. 2.1 del estatuto básico del empleado público en relación con el art. 6.4 de la Ley Orgánica 6/2001 (LA LEY 1724/2001), de universidades; la disposición adicional décima de la Ley de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado; el art. 2.2 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LA LEY 3279/1992), y el art. 1.2 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa]» (FJ,5).

11Les sentències del Tribunal Constitucional 132/2018, de 13 de desembre, i la 55/2018, de 24 de maig, dictades en ocasió dels recursos d’inconstitucionalitat plantejats pel Govern de la Generalitat contra diversos preceptes de la Llei 40/2015 i de la Llei 39/2015, respectivament, no fan referència a aquesta qüestió, que tampoc va ser plantejada en els recursos.

12Destaca Lladó Martínez (2017: 170): «A partir d’aquesta configuració podem començar a fer-nos preguntes. En primer lloc, sobre l’abast concret de la supletorietat de les lleis L39/2015 i L40/2015: al llarg d’aquestes dues lleis existeixen un bon nombre d’apartats i preceptes que estan explícitament adreçats a les Administracions públiques. Hem vist que en aquests mateixos textos legals se li nega aquesta condició a les universitats públiques; vol dir això que aquests apartats no seran d’aplicació supletòria a les universitats? És a dir, hauran de ser les lleis 39 i 40 de 2015 aplicades de forma supletòria a les universitats (com diu l’article 2.2.c) però no els seran d’aplicació aquells apartats i articles adreçats explícitament a les Administracions públiques (ja que l’article 2.3 diu que les universitats no ho són)?».

9Article

15

jurídics13. N’hi ha que conclouen que no són administració pública atenent a l’element gramatical per considerar que la redacció dels articles en la seva literalitat no ofereix dubtes, i n’hi ha que opinen que sí que ho són perquè defensen que per esbrinar el sentit de les disposicions cal atendre al seu esperit i finalitat, la qual cosa implica que l’element gramatical s’hagi de connectar amb els altres criteris que preveu l’article 3.1 del Codi civil14. Aquesta és la postura defensada per l’Advocacia General de l’Estat en un dictamen recent que ha elaborat per analitzar la viabilitat sobre la possibilitat de presentar davant les delegacions del Govern els documents adreçats pels interessats a les universitats públiques (R-175-2019). El dictamen reprodueix les consideracions que la mateixa Advocacia General de l’Estat havia efectuat en un dictamen anterior i conclou, a partir d’una interpretació integrada dels criteris de l’article 3.1 del Codi civil, que les universitats públiques tenen la consideració i la naturalesa jurídica d’administració pública15.

Malgrat que compartim aquesta conclusió del dictamen de l’Advocacia General de l’Estat, no podem obviar que deixar la solució de la problemàtica plantejada exclusivament a la via interpretativa no és una bona opció perquè hi ha elements, com seria en aquest cas el criteri dels antecedents legislatius de la Llei 39/2015 i de la Llei 40/2015 16, que afegeixen un punt de dificultat en el procés d’interpretació i d’aplicació al cas concret. En efecte, hem vist anteriorment que durant la fase de tramitació a l’executiu d’ambdues lleis, la consideració de les universitats públiques com a administració pública, que estava prevista en els avantprojectes de llei sotmesos a consulta de les comunitats autònomes, va desaparèixer en els projectes de llei aprovats pel Consell de Ministres sense que se’n conegui la motivació. Així mateix, durant la tramitació parlamentària del projecte de llei del procediment

13Tardío

Pato (2015: 11) opina al respecte: «En estos momentos, no se discute que las Universidades públicas ostenten las prerrogativas o potestades atribuidas por la Ley 33/2003 para la protección de los bienes públicos (recuperación de oficio de bienes públicos y demás de su art. 41), sin necesidad de que se reconozcan expresamente dichas potestades a los entes universitarios. El art. 41.1 de la Ley 33/2003 dice que tales potestades las tendrán las Administraciones públicas para la defensa de su patrimonio y la consideración actual de las Universidades públicas como Administraciones públicas a los efectos del art. 2.2 de la Ley 30/1992 y del art. 1.2, letra d, de la Ley 29/1998 facilita dicho entendimiento. ¿Pero qué ocurrirá si se mantiene su pérdida de consideración como Administraciones públicas? Tendría que ser resuelto por vía interpretativa, lo que generaría, a buen seguro, distintas direcciones y la consiguiente inseguridad jurídica».

14La jurisprudència del Tribunal Suprem relativa a la interpretació de les normes considera l’element gramatical com un punt de partença que cal connectar amb la resta de criteris de l’article 3 del Codi civil: «En la interpretación de las normas regidas por el art. 3 del Código Civil el elemento gramatical (“sentido propio de las palabras”) es solo un elemento de partida, que debe ponerse en relación con otros (en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellos)». Sentència del Tribunal Superior de 22/1/2014.

15No es reprodueixen per la seva extensió totes les consideracions que han servit de base a l’Advocacia General de l’Estat per arribar a aquesta conclusió (el dictamen es pot consultar íntegrament en l’enllaç que s’ha incorporat a la bibliografia), però sí que volem destacar la que es transcriu, que efectua una interpretació sistemàtica de l’article 2.3 de la Llei 40/2015 amb el règim jurídic de la LOU: «La regla del artículo 2.3 de la Ley 40/2015 ha de ponerse, por tanto, en relación con el régimen jurídico de las Universidades Públicas establecido en la LOU, debiendo entenderse por ello que la regla del artículo 2.3 de la Ley 40/2015 es una regla que pretende reforzar la autonomía e independencia de las Universidades Públicas, y no una regia que niegue su conceptuación como Administraciones Públicas. Así lo confirma otra consideración. En efecto, no tendría sentido ni justificación alguna que se conceptúen como Administraciones Públicas a “cualesquiera organismos públicos o entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas”, esto es, organismos o entidades públicas vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, de las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las entidades que integran la Administración Local (artículo 2.2 a) de la Ley 40/2015 al que se remite el artículo 2.3 de este texto legal) y que, en cambio no sean Administraciones Públicas las Universidades Públicas, siendo así que éstas son también organismos o entidades públicas vinculadas a las Administraciones Públicas (Administración del Estado en el caso de Universidades no transferidas, Administraciones de las Comunidades Autónomas en las restantes Universidades Públicas)».

16En relació amb el criteri històric, Rodríguez-Toubes (2013: 610) assenyala que: «La doctrina suele destacar que el criterio histórico es importante para averiguar la intención del legislador, y subraya dos razones: los antecedentes históricos revelan qué es lo que quiso cambiar o mantener del Derecho precedente; y los antecedentes legislativos revelan qué es lo que se propuso, lo que discutió y las conclusiones a que llegó.»

16

administratiu comú de les administracions públiques, el Grup Parlamentari Socialista (GPS) va presentar una esmena al seu article 2 en què es proposava una redacció idèntica a la de l’article 2.2 de la Llei 30/1992. La justificació de l’esmena era «mantenir la redacció del vigent article 2 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, del règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, molt més precís» per «evitar problemes d’interpretació i les deficiències que planteja la redacció del projecte de llei» i, finalment, «evitar amb la redacció proposada el defecte que presenta el projecte de llei en no considerar les universitats públiques com a administració»17. Aquesta mateixa esmena fou presentada durant la tramitació parlamentària del projecte de llei de règim jurídic del sector públic18.

Per bé que els criteris de l’article 3.1 del Codi civil no s’han d’aplicar de forma excloent tret d’incompatibilitat entre ells, i que el criteri històric i els antecedents de la norma no són l’únic criteri que cal valorar19, el cert és que mentre no es disposi de jurisprudència l’operador jurídic que ha d’interpretar la norma i aplicar-la al supòsit en concret pot arribar a conclusions diferents segons el criteri interpretatiu aplicat.

Tenim un exemple en el règim d’adscripció aplicable als consorcis i a les fundacions del sector públic constituïts o participats per les universitats públiques, que no s’està resolent i interpretant de la mateixa forma. L’article 84 de la LOU habilita les universitats públiques a crear empreses, fundacions o altres persones jurídiques, o participar-hi, per si mateixes o en col·laboració amb altres entitats públiques o privades, per a la promoció i el desenvolupament de les seves finalitats20. En aquest procediment no hi intervé la comunitat autònoma, llevat que en formi part. En aquest cas, l’autonomia de la universitat actua amb plenitud.

17BOCG-Congrés,

núm. 155-2, 28/7/2015. Esmena núm. 191: «2. Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración de Administración Pública. Estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación».

BOCG-Senat, núm. 585, 25/8/2015: Esmena núm. 276 (GPS) i Esmena núm. 330 (Grup Parlamentari Entesa pel Progrés de Catalunya, GPEPC).

18BOCG-Congrés, núm. 154-2, 28/7/2015: Esmena núm. 150 (GPS).

BOCG-Senat, núm.. 585, 25/8/2015: Esmena núm. 187 (GPS) i Esmena núm. 235 (GPEPC).

19Rodríguez-Toubes (2013: 610) conclou: «En definitiva, la relación entre el criterio histórico y los demás criterios interpretativos debería plantearse como lo hizo originalmente Savigny. Los criterios interpretativos no son opciones o argumentos entre los que debe elegir el intérprete de una disposición jurídica, sino factores que tienen relevancia todos ellos para atribuir significado a la disposición y que por tanto deberían ser tenidos en cuenta conjuntamente (sucesivamente) y no alternativamente. Sin duda, la utilización de los diversos criterios interpretativos, así como el provecho que se obtendrá de ello, depende del objetivo que se persiga. Más en concreto, depende de la actitud que se adopte respecto de la función de la interpretación y de la teoría que se defienda respecto de su finalidad. Pero las respuestas a las preguntas por la función y la finalidad de la interpretación jurídica no tienen como consecuencia una elección entre los criterios interpretativos.

Salvo en las contadas excepciones de incompatibilidad entre aplicaciones de los criterios, no se trata de posibilidades alternativas entre las que haya que seleccionar alguna frente a las demás. Por el contrario, el intérprete debe contar con todas las posibilidades a su disposición».

20«Article 84. Creació de fundacions i altres persones jurídiques Per promoure i dur a terme les seves finalitats, les universitats, per si soles o en col·laboració amb altres entitats públiques o privades, i amb l’aprovació del Consell Social, poden crear empreses, fundacions o altres persones jurídiques d’acord amb la legislació general aplicable. És aplicable el que disposen la Llei 2/2011, de 4 de març, d’economia sostenible, així com la Llei 14/2011, d’1 de juny, de la ciència, la tecnologia i la innovació.

La dotació fundacional o l’aportació al capital social i qualssevol altres aportacions a les entitats que preveu el paràgraf anterior, que es facin amb càrrec als pressupostos de la Universitat, queden sotmeses a la normativa vigent en aquesta matèria.

Les entitats en el capital o fons patrimonial equivalent de les quals tinguin participació majoritària les universitats queden sotmeses a l’obligació de rendir comptes en els mateixos terminis i procediment que les mateixes universitats.»

17

Quan l’entitat adopta la figura jurídica de consorci o de fundació es requereix la seva adscripció a una administració pública, en els termes que preveuen els articles 120.221 i 129.2, respectivament, de la Llei 40/201522. Aquests articles determinen els criteris ordenats per prioritat en la seva aplicació i referits a la situació de l’entitat en el primer dia de l’exercici pressupostari, que serveixen per determinar l’administració pública a què restaran adscrits el consorci o la fundació durant aquell període23.

El criteri prioritari a l’efecte de determinar l’administració pública d’adscripció és quina disposa de la majoria de vots en els òrgans de govern (si és un consorci) o quina disposa de la majoria de patrons (si és una fundació). En resum, el criteri de quina és l’administració que ostenta la posició «dominant», tal com ho expressa el Tribunal Constitucional, ja sigui perquè exerceix el control de l’entitat, en primera instància, o perquè hi aporta la major part dels seus fons, és el que determina l’administració pública d’adscripció.

En el cas dels consorcis adscrits a l’Administració de la Generalitat de Catalunya , l’article 169 de la Llei 5/2017, del 28 de març, de mesures fiscals, administratives, financeres i del sector públic i de creació i regulació dels impostos sobre grans establiments comercials, sobre estades en establiments turístics, sobre elements radiotòxics, sobre

21Aquest

Article 120.2 de la Llei 40/2015 «2. D’acord amb els criteris següents, ordenats per prioritat en la seva aplicació i referits a la situació en el primer dia de l’exercici pressupostari, el consorci queda adscrit, en cada exercici pressupostari i per tot aquest període, a l’Administració pública que: a) Disposi de la majoria de vots en els òrgans de govern. b) Tingui facultats per nomenar o destituir la majoria dels membres dels òrgans executius. c) Tingui facultats per nomenar o destituir la majoria dels membres del personal directiu. d) Disposi de més control sobre l’activitat del consorci a causa d’una normativa especial. e) Tingui facultats per nomenar o destituir la majoria dels membres de l’òrgan de govern. f) Financi en més d’un cinquanta per cent o, si no, en una mesura més gran l’activitat duta a terme pel consorci, tenint en compte tant l’aportació del fons patrimonial com el finançament concedit cada any. g) Tingui el percentatge més gran de participació en el fons patrimonial. h) Tingui un nombre d’habitants o una extensió territorial més grans depenent de si els fins definits a l’estatut estan orientats a la prestació de serveis a les persones o al desenvolupament d’actuacions sobre el territori».

article reprodueix quasi literalment la disposició addicional vintena de la derogada Llei 30/1992, afegida per la disposició addicional segona de la Llei 27/2013, de 27 de desembre, de racionalització i sostenibilitat de l’Administració local, disposició que va ser impugnada pel Govern de la Generalitat i sobre la qual es va pronunciar el Tribunal Constitucional en un sentit desfavorable a les pretensions de la Generalitat en la Sentència 93/2017, de 6 de juliol. La Sentència analitza en el seu fonament jurídic setè la constitucionalitat de l’obligació de l’adscripció dels consorcis a una administració pública: «La disposición adicional vigésima de la Ley 30/1992, añadida por la disposición final segunda de la Ley 27/2013, ha establecido con carácter general, por vez primera en nuestro ordenamiento, la obligación de adscripción de los consorcios a una Administración pública. Corresponde al estatuto consorcial determinar la Administración de adscripción (apartado primero) mediante la aplicación de una serie taxativa de criterios jerarquizados entre sí (apartado segundo); solo cabe utilizar el criterio posterior cuando resulte inaplicable el enunciado con anterioridad. La previsión responde directamente a los principios de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y responsabilidad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), en conexión con los principios de legalidad (arts. 103.1 y 133.4 CE) y control del gasto público (art. 136 CE). - La obligación de adscripción, sirve de un lado, para superar las incertidumbres que subsistían en torno al régimen jurídico aplicable a los consorcios; incertidumbres que derivaban, en parte, de la confluencia en una única personificación de varias Administraciones, habitualmente de distintos niveles territoriales y sometidas a legislación diversa. La consecuencia jurídica de la adscripción es la identificación precisa de la regulación aplicable en materia de presupuestos, contabilidad, control y personal.», i afegeix: «De otro lado, la obligación de adscripción trata de superar la dificultad de exigir responsabilidades públicas a las Administraciones que operan a través de instrumentos de Administración “mixta”».

22L’article 129 de la Llei 40/2015 estableix els mateixos criteris per a les fundacions del sector públic adaptats a aquesta figura jurídica.

23La Sentència del Tribunal Constitucional 132/2018, de 13 de desembre, va desestimar el recurs en relació amb aquests articles i es va remetre a les consideracions que havia efectuat al respecte a la Sentència del Tribunal Constitucional 93/2017 (FJ,10).

18

begudes ensucrades envasades i sobre emissions de diòxid de carboni (en endavant, Llei 5/2017) 24, preveu que «el règim jurídic aplicable al personal al servei dels consorcis és el de l’Administració de la Generalitat, sens perjudici de l’aplicació de les condicions de treball que s’acordin per mitjà de la negociació col·lectiva en l’àmbit respectiu».

Pel que fa a les fundacions del sector públic adscrites a l’Administració de la Generalitat, l’article 175 de la Llei 5/2017 preveu que el règim d’adscripció d’aquestes fundacions és el que preveu la normativa bàsica; se’ls aplica el règim de transparència establert a la Llei 9/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern; resten subjectes al règim pressupostari, de comptabilitat, economicofinancer i de control de la Generalitat; el règim de contractació és el que estableix la normativa de contractes del sector públic; es regeixen per la normativa de patrimoni de la Generalitat de Catalunya en allò que els és aplicable, i, finalment, el seu personal es regeix pel dret laboral i per les normes de dret públic aplicables al personal laboral del sector públic de la Generalitat, incloses les que estableixi la normativa pressupostària25.

No entrarem en detall a analitzar les particularitats del règim d’adscripció dels consorcis i de les fundacions del sector públic de l’Administració de la Generalitat, no exempt també de dificultats interpretatives26, atès que no és l’objecte d’aquest article, però sí que cal destacar la rellevància que té l’adscripció de l’entitat a una administració pública o una altra, atès que implica l’aplicació a l’entitat del règim pressupostari, de comptabilitat, de control i de personal de l’administració pública d’adscripció, i també identifica l’administració pública a la qual s’han d’exigir responsabilitats pel seu funcionament tal com ha assenyalat la doctrina constitucional.

Cal destacar la rellevància que té l’adscripció de l’entitat a una administració pública o una altra, atès que implica l’aplicació a l’entitat del règim pressupostari, de comptabilitat, de control i de personal de l’administració pública d’adscripció, i també identifica l’administració pública a la qual s’han d’exigir responsabilitats pel seu funcionament

En el cas dels consorcis i de les fundacions universitàries sobre els quals la universitat o les universitats públiques participants tenen una «posició dominant», la viabilitat de la seva adscripció a la mateixa universitat és qüestionable, atès que la Llei 40/2015 no les ha considerat administració pública. La situació pot generar una forta distorsió jurídica si es conclou, a partir d’una interpretació literal de la disposició, que no s’hi poden adscriure. Atès que l’adscripció a una administració pública és obligatòria, es requeriria la seva adscripció a l’Administració de la Generalitat, malgrat

24«Article

169. Personal laboral al servei dels consorcis adscrits a la Generalitat 1. El règim jurídic aplicable al personal al servei dels consorcis és el de l’Administració de la Generalitat, sens perjudici de l’aplicació de les condicions de treball que s’acordin per mitjà de la negociació col·lectiva en l’àmbit respectiu.

2. El personal al servei dels consorcis que es regeixi per convenis col·lectius vigents en la data d’entrada en vigor d’aquesta llei ha de continuar regint-s’hi durant llur vigència i període d’ultraactivitat.

3. L’aplicació d’aquest règim jurídic no implica en cap cas l’adquisició de la condició de personal al servei de l’Administració de la Generalitat.»

25L’article 177 de la Llei 5/2017 reconeix la singularitat dels centres de recerca de Catalunya (CERCA) i de la Fundació Institució Catalana de Recerca i Estudis avançats (ICREA) i estableix que «els règims aplicables als centres Cerca del sector públic de l’Administració de la Generalitat que tinguin naturalesa jurídica de fundació i a la fundació ICREA són els que estan d’acord amb la singular autonomia de gestió d’aquests centres i fundació, legalment establerta». El règim jurídic dels centres CERCA i de la ICREA està previst al capítol IV del títol II de la Llei 7/2011, del 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres, i ha estat complementat en el marc d’altres lleis de mesures.

26Estivill (2019), en analitzar el règim de personal del consorcis adscrits a l’Administració de la Generalitat, destaca els problemes d’inseguretat jurídica i els dubtes d’interpretació que genera la normativa aplicable.

19

que no sigui l’administració «dominant» en el consorci o en la fundació o que ni tan sols hi participi27. Aquesta última opció no és pacífica perquè contradiu la pròpia finalitat de l’adscripció, que és garantir la seguretat jurídica a través de la determinació del règim jurídic aplicable en matèria pressupostària, de control economicofinancer i de personal a l’entitat, així com determinar l’administració pública que assumeix les responsabilitats per la gestió de l’entitat. Si es defensés aquesta interpretació resultaria que els consorcis i les fundacions universitàries restarien subjectes a la normativa aplicable a l’Administració de la Generalitat i no a la legislació específica en matèria d’universitats de caràcter prevalent, i a la qual la mateixa Llei 40/2015 reconeix la seva singularitat (article 2.2.c). Aleshores, cal preguntar-se: quina normativa de personal de l’Administració de la Generalitat s’aplicaria al personal docent i investigador de les universitats si l’Administració de la Generalitat no disposa d’aquesta tipologia de personal dintre de la seva organització? Per què s’haurien d’exigir a l’Administració de la Generalitat responsabilitats per la gestió d’una entitat creada per la universitat en exercici de la seva autonomia, en la qual no té la posició dominant o ni tan sols hi participa? Els problemes no acaben aquí.

En el cas de les fundacions del sector públic, l’article 109 de la Llei 40/2015, que té caràcter bàsic, preveu que el protectorat de les fundacions del sector públic serà exercit per l’òrgan de l’Administració d’adscripció que tingui atribuïda la competència. En cas que s’apliqués literalment aquesta disposició, l’adscripció de les fundacions universitàries a les universitats mateixes no seria possible (no tenen competències en matèria de protectorat i, per tant, no podrien ser l’administració d’adscripció) i, en conseqüència, caldria la seva adscripció a l’Administració de la Generalitat en tant que és l’administració responsable d’exercir les funcions del protectorat de les fundacions que compleixen les seves funcions majoritàriament a Catalunya. En relació amb aquest article de la Llei 40/2015 es vol destacar que en la fase d’avantprojecte, quan les universitats públiques eren considerades administració pública, l’article 109, en referir-se al protectorat, preveia, encertadament, que aquest l’exercia l’òrgan de l’administració que tingués atribuïda la competència, i no l’òrgan de l’administració «d’adscripció» que tingués atribuïda la competència. El canvi en la redacció de l’article 109 i la introducció del terme adscripció es va produir amb posterioritat, quan en fase de projecte de llei es va suprimir la consideració de les universitats públiques com a administració pública, i es podria deduir, malgrat que la memòria que acompanya l’avantprojecte de llei no ho justifiqui, que aquest en va ser el motiu. La vinculació de l’exercici de les funcions del protectorat amb l’administració d’adscripció té dificultats d’encaix jurídic, atès que no sempre seran coincidents. Un exemple és el de les fundacions del sector públic dependents de l’administració local. Les funcions del protectorat d’aquestes fundacions a Catalunya les té atribuïdes l’Administració de la Generalitat —Departament de Justícia—, no l’entitat local que, malgrat ser l’administració d’adscripció, manca de competència. Per aquesta raó, creiem que caldria una modificació legislativa que suprimís de l’article citat el terme adscripció en referir-se a l’administració que exerceix les funcions del protectorat, per la confusió que provoca i per la manca d’encaix en la seva literalitat amb la normativa reguladora del protectorat de les fundacions.

27El legislador preveu l’adscripció a una administració pública com quelcom obligatori, tot i que en alguna ocasió s’ha interpretat

—com veurem més endavant, en un exemple— que el règim d’adscripció no és aplicable als consorcis universitaris perquè la universitat no és una administració pública, conclusió de difícil encaix amb la finalitat del règim d’adscripció.

20

L’ordenament jurídic és un conjunt integrat que requereix la seva interpretació i aplicació sistemàtiques. La Llei 39/2015 i la Llei 40/2015 no són disposicions aïllades i s’han de connectar i aplicar de forma harmonitzada amb la legislació en matèria d’universitats i amb el seu règim jurídic singular. Per aquesta raó, si ens atenim a la finalitat del règim d’adscripció, la interpretació més pacífica seria considerar que els consorcis i les fundacions universitaris del sector públic en què les universitats gaudeixen de la posició dominant s’han d’adscriure a la mateixa universitat. No obstant això, la via interpretativa a la qual s’ha acudit en algunes ocasions no ofereix, a parer nostre, prou garanties de seguretat jurídica.

En el cas del règim d’adscripció dels consorcis i de les fundacions del sector públic, els operadors jurídics no estan resolent de la mateixa manera els problemes que genera la seva aplicació28. Aquesta disparitat de criteris i la redacció d’alguns articles de la Llei 40/2015 —l’article 109 n’és un exemple— generen incertesa. Per aquesta raó, caldria afrontar la modificació legal de la Llei 39/2015 i de la Llei 40/2015 i reconsiderar la condició d’administració pública de les universitats públiques, atès que de totes les opcions possibles és la que presentaria un millor encaix amb l’ordenament jurídic actualment aplicable, alhora que és compatible amb el reconeixement de la singularitat normativa de les universitats i de la seva autonomia.

Aquesta disparitat de criteris i la redacció d’alguns articles de la Llei 40/2015 — l’article 109 n’és un exemple— generen incertesa.

En cas que aquesta modificació no es considerés pertinent per part del legislador estatal, alternativament es podria proposar que, només als efectes del règim d’adscripció, les universitats públiques siguin considerades administració pública; això permetria, si més no, resoldre aquesta qüestió puntual, però amb importants efectes jurídics.

Consideració final Modificar legalment un règim jurídic requereix una anàlisi prèvia detallada de les conseqüències que se’n deriven i de la necessitat de garantir la seguretat jurídica, tant en la transició del règim anterior al nou, com en la incardinació del nou règim amb la resta de normativa vigent aplicable. La manca de consideració d’administració pública de les 28

- El Consorcio Interuniversitario del Sistema Universitario de Galicia (CISUG), constituït per la Xunta de Galicia i les universitats de la Corunya, de Santiago de Compostel·la i de Vigo, s’ha adscrit a la Universitat de Santiago de Compostel·la (art. 2) i consolida els seus comptes i aplica el règim jurídic de personal de la universitat d’adscripció (art. 21 i 29). El conveni de constitució i els estatuts del consorci es poden consultar al Diario Oficial de Galicia (DOG) núm. 11, de 12 de juny de 2018 (pàg. 28756).

- El Consorcio Universitario del Centro Asociado a la UNED de Castellón en Vila-Real (MP), constituït per la UNED, la Diputació de Castelló i els Ajuntaments de Vila-Real i Castelló. D’acord amb els seus estatuts de 27 de setembre de 2016, el consorci s’adscriu d’acord amb l’article 120 de la Llei 40/2015 a la UNED (art. 4), es regeix per la normativa universitària (art. 5), i el seu règim pressupostari, de comptabilitat i de control és el de la UNED. Els estatuts es poden consultar a l’enllaç <http://www.castello.es/archivos/1329/Estatutos_UNED.pdf>.

- El Consorcio de Universidades de la Comunidad de Madrid y de la UNED para la Cooperación Bibliotecaria, constituït per la Universitat d’Alcalà, la Universitat Autònoma de Madrid, la Universitat Carlos III de Madrid, la Universitat Politècnica de Madrid, la UNED, la Universitat Rey Juan Carlos i la Fundación para el Conocimiento de Madrid, no s’adscriu enlloc. L’article 1 dels seus estatuts manifesta que no s’adscriu a cap de les universitats consorciades perquè considera que no li és d’aplicació l’article 120 de la Llei 40/2015 sobre el regim d’adscripció en no tenir les universitats el caràcter d’administració pública. Curiosament, en aquest consorci també està integrada la UNED que, com hem vist a l’exemple anterior, sí que té un consorci adscrit a la seva universitat.

21

universitats públiques per la Llei 39/2015 i la Llei 40/2015 les ha situat en un nou espai jurídic poc definit, que comporta inseguretat jurídica i posa en mans de la interpretació de l’operador jurídic la seva aplicació pràctica. Les universitats gaudeixen d’autonomia constitucionalment reconeguda, però cal recordar que aquesta autonomia és de configuració legal, i que correspon al legislador situar les bases necessàries que permetin a les universitats desenvolupar la seva missió i funcions dins d’un marc jurídic clar i plenament aplicable. També correspon al legislador delimitar aquelles qüestions que han de quedar a la plena autonomia de les universitats, incorporant els elements definitoris que la facin efectiva. La Llei 39/2015 i la Llei 40/2015 tampoc han assenyalat el marc d’autonomia universitària que correspon a les universitats públiques mateixes, i únicament han establert que es regiran per la seva normativa específica i, supletòriament, per les previsions de les citades lleis. La doctrina i la jurisprudència hauran d’anar determinant l’abast de l’aplicació d’aquestes disposicions, que s’haurien d’abordar d’una manera més àmplia, atesa la necessitat de reflexió i reforma del règim jurídic aplicable a les universitats públiques.

Encarnació Grau i Corominas Responsable de Coordinació i Anàlisi Normativa de la Secretaria d’Universitats i Recerca Advocada la Generalitat en excedencia Luis M. Garcíade Cantón

Roser Martí i Torres Cap de l’Àrea d’Assessorament Jurídic de la Secretaria d’Universitats i Recerca Advocada de la Generalitat

Fiscal Bibliografia - Advocacia General de l’Estat-Direcció del Servei Jurídic de l’Estat. Dictamen ref.: A. G. Entes Públicos 22/19 (R-175-2019), relatiu a la possibilitat de presentar davant les delegacions del Govern els documents adreçats pels interessats a les universitats públiques. https://delajusticia.com/wp-content/uploads/2019/04/dictamen-s.pdf - Estivill i Galdón, I. «El règim jurídic del personal al servei dels consorcis adscrits a la Generalitat». EAPC. Comentaris d’actualitat en matèria de personal al servei de les administracions públiques catalanes i el seu sector públic. 2019. https://formaciooberta.eapc.gencat.cat/espaistematics/personal/el-regim-juridic-del-personal-al-servei-dels-consorcis-adscritsa-la-generalitat.html - Lladó Martínez, A. La universitat pública de Catalunya. Reptes jurídico-organitzatius i de govern. Atelier. Barcelona, 2017.

- Rodríguez-Toubes Muñiz, J. «El criterio histórico en la interpretación jurídica». Dereito, revista xurídica da Universidade de Santiago de Compostela, vol. 22: 599-632. 2013.

- Santamaría Pastor, JA. «Los proyectos de ley del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas y de régimen jurídico del sector público: una primera evaluación». Documentación Administrativa, núm. 2. 2015.

DOI: http://dx.doi.org/10.24965/da.v0i2.10258 - Tardío Pato, JA. «¿Tiene sentido que las universidades públicas dejen de ser administraciones públicas en las nuevas leyes del sector público y de procedimiento administrativo común?». Documentación Administrativa, núm. 2. 2015. DOI: http://dx.doi.org/10.24965/da.v0i2.10267

22

transparència i bon govern

Qüestió de confiança

La definició acadèmica de confiança és l’esperança ferma que es té d’algú o d’alguna cosa.

Els humans, com a éssers socials que som, basem les nostres relacions en la confiança. Confiem en aquells que fan allò que s’espera d’ells que facin. És aquesta confiança la que permet que, com a col·lectivitat, siguem capaços de desenvolupar un complexíssim entrellat de relacions que permet el progrés i el desenvolupament.

Sense confiança no podríem contraure matrimoni, posar-nos ens mans d’un metge, dipositar els nostres diners en el banc o, senzillament, pujar a un avió.

Socialment, estem disposats a assumir cert grau de risc perquè acceptem que la seguretat absoluta no és possible, però aquell estat d’ànim que es presenta quan veiem com assolible allò que desitgem, que és l’esperança, continua present.

Per regla general, quan la confiança es trenca podem establir una nova relació sobre la qual dipositar i tornar a construir confiança. Normalment, tenim on triar.

Però, què passa quan no tenim alternativa? Què passa si els nostres "proveïdors" de confiança són, per exemple, les institucions públiques que, per definició, romanen i no és possible acudir-ne a cap altra?

En tal cas, allò que es posa en perill és la legitimitat mateixa del sistema democràtic, entesa com aquella àmplia reserva de suport que permet als governs lliurar resultats positius per a la gent. De retruc, s’obre l’escletxa perquè arreli entre aquelles minories que estan “enfadades amb el món” un altre fenomen preocupant: el populisme.

Les institucions actuen mitjançant persones (representants, directius, empleats...). Sobre el paper, les funcions que tenen assignades haurien de permetre assolir missions legítimes pròpies dels estats democràtics. Acceptem igualment que, en la seva immensa majoria, aquests subjectes individuals són gent honesta i que la intenció que els guia és actuar en favor de l’interès públic. Què fa que amb aquest substrat els poders públics no se’n surtin i que siguin incapaços de generar confiança com, sistemàticament, venen evidenciant les enquestes de percepció de corrupció i d’altres instruments de mesura de la confiança? Podria dir-se que hem entrat

23

en un cercle viciós segons el qual la desconfiança alimenta la corrupció, i aquesta, al seu torn, fa créixer la desconfiança.

D’acord amb el Baròmetre 2018 de l’Oficina Antifrau de Catalunya que, ja en la seva quarta edició, té per objecte mesurar les percepcions i actituds ciutadanes a Catalunya envers la corrupció, resulta que la percepció de corrupció està assentada en nivells alts (el 71,9% considera que hi ha molta o bastant corrupció i un 81,3% percep la corrupció com un problema molt o bastant greu) malgrat haver minvat El 71,9% de la població de Catalunya perceptiblement des del 2014, punt àlgid de la corba de tendència considera que hi ha molta o bastant des de la primera mostra, el 2012. Per gènere, les dones tenen la corrupció i un 81,3% percep la corrupció percepció que hi ha més corrupció que els homes (76% vs 67,5%) i com un problema molt o bastant greu també són majoria en la percepció que la corrupció ha augmentat (37,4% davant el 23,2% dels homes).

Tanmateix, quan es traslladen les preguntes a l’experiència de coneixement individual, personal i directe, els resultats cauen de manera dràstica i es poden considerar minsos, en termes relatius (homologables als de l’estat espanyol i països del nostre entorn d’acord amb les dades d’estudis diversos: Baròmetre Global de Transparency International, Eurobaròmetre).

Al seu torn, la visió de la política i els que s’hi dediquen dibuixa un panorama preocupant (la percepció de poca o nul·la honestedat està instal·lada en el 54,2%).

Un nombre creixent de catalans/anes (69%) considera que el personal al servei de l’administració és molt o bastant honest però hi ha certa ambivalència en la confiança expressada, amb crítiques al tracte de privilegi que reben (segons el 68%) les persones i entitats afins al govern.

Específicament sobre confiança ciutadana la corporació de comunicació Edelman publica anualment des de l’any 2001 l’Edelman Trust Barometer. Aquesta eina s’elabora sobre una enquesta online feta a vint-i-sis països sobre una base que supera les 33.000 respostes. Es mesura la confiança sobre aquelles institucions en què la societat delega aspectes importants del seu benestar: l’economia, el govern, els mitjans de comunicació i les ONG’s.

L’any 2019 globalment es qualifica com a un exercici de continuïtat en la desconfiança si bé pel que fa Espanya i, en particular, a la confiança en els poders públics, s’experimenta una davallada de fins a vuit punts respecte de l’any 2018, situant-se en la penúltima posició per darrera de Brasil i només per davant de Sud Àfrica.

Doncs bé, per respondre a la pregunta que formulàvem tres paràgrafs enrere, cal que ens parem a pensar un moment en com d’importants són les aparences.

Per il·lustrar millor aquesta idea em remetré a una cita extractada de l’obra El Príncep (1513) dedicada per Maquiavel a Lorenzo de Medicis que diu així: “Tothom veu el que aparentem, però pocs saben el que realment som”.

S’inclou en l’apartat en què Maquiavel aconsella al Príncep sobre com construir la seva imatge pública.

El sentit originari de l’autor era descriure com una persona poderosa pot mentir i enganyar la gent de la manera més cínica.

24

“Tothom veu el que aparentem, però pocs saben el que realment som”.

Il príncipe de Niccolò Machiavelli

En relació amb el que aquí ens interessa, aquesta cita ens serveix per a il·lustrar la innegable importància de les aparences i, alhora, per donar-li un sentit radicalment oposat al pretès per Maquiavel: ja que realment som honestos, actuem en conseqüència i fem-ho visible.

Dels nostres decisors públics no tenim manera de conèixer ni el seu caràcter o sentiments, ni tampoc les seves més profundes motivacions, senzillament perquè no hi podem veure dins la seva ment. En realitat, no podem saber com els seus interessos particulars acaben afectant a les decisions que prenen. El que ens permet jutjar-los es redueix a allò que podem veure amb els nostres propis sentits: els seus actes i les relacions que mantenen.

Per tant, des de la perspectiva de l’ètica pública hem de considerar irrellevant allò que no podem escrutar perquè ens resulta invisible i, en canvi, hem de centrar la nostra atenció en les aparences. És important que els servidors públics, especialment aquells que ocupen posicions de més influència en les estructures de poder (electes, alts càrrecs, directius, alts funcionaris), prenguin consciència que només ells tenen accés a les raons últimes que els mouen però que aquestes són ignorades pels ciutadans.

Per als servidors públics, demostrar que actuen desinteressadament en favor només de l’interès general comporta sacrificis: renunciar a l’expectativa de millors remuneracions en el sector privat; subjectar-se a un determinat codi de conducta; no poder accedir a determinades feines després de cessar; haver de fer públic on han treballat, quines són les seves propietats o els seus negocis...

Res de nou, perquè tota situació de poder o autoritat, de fet, ve acompanyada d’obligacions i responsabilitats.

Aquesta idea apareix expressada molt gràficament en l’últim paràgraf del Preàmbul de la Llei 53/1984, de 26 de desembre, d’incompatibilitats del personal al servei de les administracions públiques: D’altra banda, la regulació d’aquesta Llei exigeix dels servidors públics un esforç testimonial d’exemplaritat davant els ciutadans, i en aquest sentit constitueix un important avenç cap a la solidaritat, la moralització de la vida pública i l’eficàcia de l’Administració.

Cal que els servidors públics entenguin que aquest esforç addicional és necessari, precisament perquè fa la funció de “credencials” davant la ciutadania del seu compromís amb l’ètica pública. Mentre no entenguem això no serem capaços de sortir de l’atzucac.

El legislador pot decidir, i així ho ha fet amb la confiança pública, atorgar-li protecció jurídica, mitjançant el seu reconeixement com a bé jurídic. El mecanisme consisteix en la creació d’una o de vàries normes jurídiques que prescriuen una sanció (ja sigui penal, administrativa o civil) per a les conductes que puguin lesionar el bé protegit.

Fins i tot, no cal ni que el bé jurídic sigui esmentat expressament en la norma, com succeeix amb la confiança pública en l’àmbit penal en què ha estat la jurisprudència que, en aplicar el dret, l’ha identificada com a objecte de la tutela en alguns dels tipus que sancionen la corrupció.

25

Però quan aquesta confiança ha estat sistemàticament erosionada per la corrupció política i la seva tutela jurídica es revela del tot insuficient cal buscar remeis més enllà de les normes sancionadores. Hem de passar a solucions pensades per reconstruir la confiança que es vertebrin sobre la idea de la integritat pública i la recuperació de valors com el respecte, la solidaritat o el diàleg.

Heus aquí alguns exemples d’àmbits en els quals cal treballar per a la "reconstrucció” de confiança:  Dur a terme polítiques públiques participatives que prioritzin les necessitats d’aquells sectors de la població més vulnerables, inspirades més en la legitimitat dels resultats i no tant en la dels processos.  Lobbying i finançament dels partits polítics. Com afirma l’OCDE, tota política pública afronta el risc de ser capturada. Aquest risc consisteix en què les decisions que s’hagin de prendre s’allunyin de l’interès públic i s’orientin a afavorir interessos particulars de grups o d’individus. La influència indeguda sobre els decisors públics no només es pot manifestar de forma directa mitjançant, per exemple, el suborn, sinó que es pot també assolir amb mètodes més subtils -no necessàriament il·legals- i que tenen lloc en aquella zona grisa que se situa entre l’ètica i la legalitat. Cal treballar perquè les regles del joc en què es desenvolupen les activitats dels grups d’interès (lobbies) i el finançament dels partits garanteixin un terreny equilibrat, lliure d’asimetries i presidit pels principis d’integritat i de transparència.  Integritat institucional. Si hi ha un àmbit en què els poders públics gaudeixen d’un ampli marge de maniobra és en l’organitzatiu. Aquells factors de risc de corrupció més lligats al disseny organitzatiu poden ser objecte de mesures específiques, tant preventives com contingents. Perquè això sigui possible cal disposar d’un bon control intern, de la integració de l’anàlisi de riscos com a una eina de gestió més, i de l’enfortiment del que es coneix com a cultura de la integritat (codis ètics o de conducta, lideratge ètic, professionalització dels recursos humans basada en la meritocràcia i la despolitització, formació i guia ètica...).  Conflictes d’interès. Entenem per conflicte d’interès qualsevol situació en què l’interès particular d’un servidor públic pot interferir, o semblar que interfereix, en l’exercici adequat del seu judici professional en nom d’una altra persona que legítimament hi confia. Els conflictes d’interès són un risc de corrupció, no un acte de corrupció. Aquest risc està present a totes les organitzacions públiques i ha de ser gestionat per assegurar la imparcialitat dels servidors públics, necessària per actuar amb objectivitat en la consecució de l’interès general i per preservar la confiança ciutadana en les institucions. Cal facilitar als servidors públics les eines per a identificar-los i gestionar-los de manera efectiva.  Transparència. Orientada a què la ciutadania disposi no només d’un cúmul de dades sinó de veritable informació sobre qui pren les decisions, quan, com i amb quines evidències ho fa. L’accés a informació fiable, actual i rellevant, és un prerequisit per a una implicació i participació ciutadanes efectives que impliquin un veritable control sobre els processos de presa de decisió.

26

 Retiment de comptes. Aprofundir en els mecanismes que el possibiliten i que hi impliquen la ciutadania.  Interdicció de la impunitat. Mitjançant l'efectiva exigència de responsabilitats. No hi ha res més desencoratjador que la percepció d'impunitat davant conductes transgressores.

En paraules de la Dra. Susan-Rose Ackerman, la lluita contra la corrupció és un camí cap a diversos fins i aquests poden consistir en assolir progressos en qualssevol del àmbits esmentats o d’altres que es puguin plantejar, i no tant en proclamar objectius maximalistes poc realistes com ara la “corrupció zero”. De fet, totes les funcions públiques són vulnerables a riscos de corrupció o per a la integritat. El factor humà sempre serà present de tal manera que el més efectiu per orientar les polítiques i estratègies de prevenció de la corrupció és enfocar els esforços en aquells àmbits de risc sobre els quals es disposa de marge i control d’actuació, procurant enfortir les organitzacions i fent-les més resilients.

El més efectiu per orientar les polítiques i estratègies de prevenció de la corrupció és enfocar els esforços en aquells àmbits de risc sobre els quals es disposa de marge i control d’actuació, procurant enfortir les organitzacions i fent-les més resilents.

La persona lectora d’aquestes línies comprendrà fàcilment que les reflexions que s’hi contenen prenen com a referència el context català actual si bé resultarien igualment traslladables a d’altres països del nostre entorn perquè els reptes a què ens enfrontem són comuns.

El Govern de la Generalitat ha endegat recentment una iniciativa la transcendència de la qual no hauria de passar desapercebuda doncs representa un salt qualitatiu respecte al succeït fins ara.

L'Acord de Govern d’11 de juny de 2019 aprova elaborar una estratègia de lluita contra la corrupció i d'enfortiment de la integritat pública. Es tracta d'una iniciativa que cal valorar positivament perquè, per primera vegada, es canalitza la voluntat política de manera ordenada. L'horitzó temporal previst és de sis mesos per a elaborar l'estratègia i dos anys més per implementar-ne les actuacions en què aquella es concreti.

Els àmbits d’actuació definits abasten els següents: contractació pública; fiscalitat; subvencions; funció i direcció públiques; incompatibilitats; conflictes d’interès; grups d’interès; protecció de les persones alertadores i anonimització de bústies ètiques; i marc d’integritat.

El Govern encarrega a diverses unitats departamentals de l’Administració de la Generalitat, liderades per la Secretaria de Transparència i Govern Obert del Departament d’Acció Exterior, Relacions Institucionals i Transparència, l’elaboració del document d’estratègia la qual, en la fase d’implementació, haurà de permetre la seva avaluació mitjançant els corresponents indicadors.

Des de la perspectiva participativa, l’Acord preveu que les unitats responsables de l’elaboració de l’estratègia comptin amb la col·laboració d’actors rellevants vinculats a la pròpia Generalitat (Intervenció General, Escola d’Administració Pública de Catalunya, direcció general de contractació...) així com també contempla mecanismes de coordinació interdepartamental.

27

Als efectes de disseny i de seguiment de l’estratègia es preveu comptar amb els criteris que estableixin els següents organismes de control extern: l’Oficina Antifrau de Catalunya, la Sindicatura de Comptes i el Síndic de Greuges.

Per contra, res no sembla haver previst l’esmentat Acord pel que fa les administracions locals de Catalunya essent aquestes un nivell de govern particularment sensible i exposat als riscos per a la integritat, tal i com ho venen demostrant reiteradament en el temps les dades empíriques disponibles.

Per acabar. Convé tenir present, com ens explica Yuval Noah Harari a Sapiens que la democràcia, els drets humans, la justícia o la igualtat no formen part d’un ordre natural biològic sinó d’un ordre imaginat. Els humans creiem en aquests mites no pas perquè siguin objectivament veritat, sinó perquè creient-hi podem cooperar eficaçment i fer una societat millor.

Però un ordre imaginat sempre està en perill d’ensorrar-se, perquè depèn dels mites, i els mites s’esvaeixen tan bon punt la gent deixa de creure-hi.

El que segur que no pot ser és que davant la crisi de confiança pública "confiem" que se solucionarà per si sola, només amb gestos. Cal una actitud molt més proactiva i sistèmica, planificada, multidisciplinari i èticament compromesa.

Això ho ha entès el Govern de la Generalitat de Catalunya.

La primera passa ha estat feta, celebrem-la. Les expectatives són grans, la voluntat política i la determinació manifestades conviden a l’optimisme.

Òscar Roca Safont Director de Prevenció de l’Oficina Antifrau de Catalunya

28

noves tecnologies

Qui vetlla per un dret a la comprensibilitat del llenguatge administratiu en la societat digital?

Mentre que els serveis digitals punters són accessibles amb un sol clic i comprensibles sense haver de llegir instruccions, els serveis de l’Administració s’estan posant a disposició a través d’Internet però el llenguatge amb el qual s’expliquen segueix sent un argot gremial difícilment comprensible, cosa menys greu en la tramitació presencial, en què un funcionari o funcionària ajuden a interpretar els textos, però que esdevé un obstacle insalvable per a la generalització dels serveis públics digitals.

En un món globalitzat aquest fenomen no és exclusiu de Catalunya, i això té l’avantatge que hi ha països que ja han començat a recórrer el camí de les solucions. Probablement la iniciativa més avançada sigui el moviment iniciat pel govern dels Estats Units per impulsar un llenguatge planer, és a dir, un llenguatge administratiu adaptat a les exigències de la societat digital. El lloc web del moviment Plain Language www.plainlanguage.gov (també anomenat plain writing o plain English movement, i definit en la Plain Writing Act of 2010) desplega un ventall de recomanacions, formacions i altres recursos, i resulta especialment recomanable endinsar-se en el seu apartat dedicat als exemples, farcit de contrasts clamorosos entre l’abans i el després de l’aplicació d’elements lingüístics i gràfics com ara llistes, taules o frases curtes. Un ús endreçat d’aquests recursos ajuda, i molt, a garantir que els serveis digitals que ofereix i ofereixi la nostra Administració siguin compresos: redueix les incerteses, inseguretats i algunes angoixes, i de retruc estalvia piles de trucades i visites a les OACs. El govern dels Estats Units ha entès que la redacció de documents administratius en un llenguatge tècnic arcaïtzant pretesament garantista és un gol en pròpia porta, ja que pot generar indefensió per la falta de comprensió d’aquelles comunicacions o notificacions que des de l’Administració adrecem a les persones, i augmenta la percepció de distància entre l’Administració i la ciutadania que a la fi n’és la propietària. I aquest moviment a favor d’un llenguatge administratiu planer està travessant fronteres, amb exemples propers com la iniciativa Comunicación Clara de l’Ajuntament de Madrid.

A casa nostra trobem precedents d’una preocupació semblant en la normativa sobre l’ús de les llengües oficials per part de l’Administració de la Generalitat, on el Decret 107/1987, de 13 de març, o el Decret 162/2002, de 28 de maig que el modifica, recullen termes com llenguatge correcte, directe i simplificat, en el moment de determinar el llenguatge que ha d’emprar l’Administració de la Generalitat en l’ús de les llengües oficials.

I des de la perspectiva del dret dels ciutadans a la comprensibilitat del llenguatge jurídic, en aquest cas en l’àmbit de l’Administració de Justícia, es recull de manera expressa en la Carta dels drets dels ciutadans davant la justícia, publicada al Butlletí del Congrés dels Diputats 15 de març de 2002, i recollida en la Proposició no de llei del Parlament

29

de Catalunya sobre les actuacions a emprendre per donar-la a conèixer, el terme de justícia comprensible dins del títol dedicat a una justícia moderna i oberta als ciutadans. I aquests drets es concreten, a títol d’exemple en:

CARTA DELS DRETS DELS CIUTADANS DAVANT LA JUSTÍCIA

 El ciutadà té dret que les notificacions, citacions, citacions a termini i requeriments continguin termes senzills i comprensibles i que evitin l’ús d’elements intimidatoris innecessaris.  El ciutadà té dret que a les vistes i compareixences es faci servir un llenguatge que, respectant les exigències tècniques necessàries, resulti comprensible per als ciutadans que no siguin especialistes en dret.  El ciutadà té dret que les sentències i altres resolucions judicials es redactin de manera que siguin comprensibles pels seus destinataris, amb l’ús d’una sintaxi i una estructura senzilles, sense perjudici del seu rigor tècnic.

La Carta dels drets dels ciutadans davant la justícia atribueix als jutges i magistrats que dirigeixin els actes processals l’obligació de vetllar la salvaguarda d’aquest dret.

Avui, estem a les portes, ja obertes de bat a bat, de l’era dels serveis digitals. En comencem a establir la regulació amb l’ensenya de la nostra Administració i volem ser pioners i líders en la seva prestació. Però ens cal tenir present que de ben segur serem jutjats i potser en primer terme per la immediatesa de la seva percepció, per la comprensibilitat del llenguatge dels serveis que oferim, una eina potser desapercebuda però bàsica per garantir l’èxit d’aquests serveis. Així, si és necessari aplicar metodologies per al disseny dels serveis digitals que posin al centre la seva usabilitat per part de les persones destinatàries, com ara la que està impulsant a la Generalitat la Direcció General d’Administració General, aquesta experiència d’usuari no es redueix a la funcionalitat de les eines sinó que la nostra relació digital amb les persones destinatàries descansa sobretot en el llenguatge.

Per tant, si en l’era digital cerquem posar-nos al dia i anticipar-nos a les necessitats de la ciutadania en la prestació dels serveis digitals que li poden resultar convenients, sembla clarament convenient que cerquem també anticiparnos, en una col·laboració entre tecnòlegs, lingüistes i juristes, en incorporar la comprensibilitat del llenguatge administratiu en la societat digital, sota els principis com el de bona administració i a partir de precedents ja existents i dels nous moviments emergents. El fonament poc difereix i clarament serà predicar amb l’exemple pràctic l’assoliment de l’objectiu de lideratge en la prestació de serveis digitals en concret i en l’activitat de l’Administració en general, amb revolució tecnològica inclosa.

30

Tot dret troba a l’altra banda de la moneda una obligació, i per tothom és sabut que els drets valen el que valen les seves garanties. En aquest cas, vetllar pel dret a la comprensibilitat del llenguatge administratiu en la societat digital és una obligació que correspon a una bona administració, a la nostra Administració!

Josep Maria Flores Juanpere Analista d’Organització de l’Oficina d’Innovació i Administració Digital

Queralt Camps Pujol Advocada de la Generalitat

Referències bibliogràfiques Flores, JM, Manzano, E. Serveis públics digitals: un català planer per a l’era d’internet? Revista de Llengua i Dret RLD blog. 2019. https://eapc-rld.blog.gencat.cat/2019/05/02/serveis-publics-digitals-un-catala-planer-per-a-lera-dinternet-josep-maria-flores-iester-manzano/ Gené Gil, M. El dret a la comprensibilitat del llenguatge jurídic català i els principis que el sustenten. Revista de Llengua i Dret.

RLD blog. 2016. https://eapc-rld.blog.gencat.cat/2016/06/30/el-dret-a-la-comprensibilitat-del-llenguatge-juridic-catala-i-els-principis-que-elsustenten-maria-gene-gil/ Parlament de Catalunya. Llibre d’estil de les lleis i altres textos del Parlament de Catalunya. Parlament de Catalunya, Barcelona, 2016.

Domènech Bagaria, O. Traduir del castellà al català: més enllà de la intercomprensió. Editorial UOC, Barcelona, 2012.

Duarte i Montserrat, C. El llenguatge administratiu i jurídic: una renovació persistent. Revista de Llengua i Dret 51, 2009, pàg. 3946.

31

dret animal

Tauromaquia, violencia e infancia

Introducción. Infancia sin violencia en eventos taurinos Uno de los fenómenos a los que es necesario prestar particular atención es el referente a la violencia que se genera en espectáculos taurinos y su incidencia negativa en el bienestar físico y mental de los niños, niñas y adolescentes.

Además de la violencia contra los animales, los toros y los caballos, la violencia de la tauromaquia tiene, pues, otras víctimas.

Es necesario crear conciencia sobre la violencia que se genera en la tauromaquia, y esa conciencia tiene como objetivo proteger a los niños, niñas y adolescentes de esa violencia y reconducir así el grave atropello de sus derechos reconocidos en la legislación internacional y nacional.

A raíz de este trabajo, Naciones Unidas, a través del Comité de los Derechos del Niño, ha instado a la comunidad internacional y, en concreto, a los países de Portugal, Colombia, México, Perú, Francia, Ecuador y España, a prohibir la participación y asistencia de menores de edad en eventos taurinos, tomando como base y sustento primordial la Convención sobre los Derechos del Niño. Es necesario proteger a las personas menores de edad de la violencia que constituye su exposición a las prácticas, los espectáculos y los eventos taurinos, y reconducir el grave atropello de sus derechos recogidos en la legislación internacional y nacional sobre protección de la infancia y la adolescencia.

Cuando hablamos de esta violencia, nos referimos a la violencia física, mental y emocional a la que están expuestos los niños que son entrenados y practican en escuelas taurinas, a los que participan como toreros en corridas de toros y a los que son espectadores de todo tipo de eventos taurinos.

Se contabilizan cientos de escuelas taurinas repartidas en 8 países, estando a la cabeza España, con 60 escuelas, seguida de México con 48 (contando solamente las escuelas oficiales y conocidas). Miles de niños desde edades muy tempranas reciben lecciones de cómo hacer daño físico intencionado a un ser vivo para producir heridas hasta la muerte a través del uso de instrumentos afilados de hierro en los extremos, comprometiendo su integridad física y psíquica en eventos privados y públicos donde se enfrentan al animal. La edad de admisión en escuelas depende de cada centro o reglamentación regional, siendo habitual que se acepten niños desde los 5 años, ya que no existe legislación general que fije la edad mínima. A pesar de ser ésta una información que se mantiene silenciada con mucho recelo y no se expone públicamente, en los entrenamientos privados y en las exhibiciones públicas los niños padecen graves accidentes.

En estos países se puede ser profesional taurino cuando todavía se es menor de edad. De esta forma, los niños que son entrenados en escuelas taurinas actúan en espectáculos públicos simulando un festejo taurino, para los que previamente el público paga un precio por asistir, lo que lo convierte en una forma de explotación infantil.

Los niños que asisten a eventos taurinos están sujetos a presenciar imágenes de gran violencia a personas originadas por los accidentes y muertes que ocurren durante estos espectáculos. En estos países se retransmiten de forma 32

regular corridas de toros en televisión, a través de canales de titularidad pública y privada, suscitando una gran polémica social por incluir este contenido durante el horario considerado como de ‘protección infantil’. Al margen de las corridas de toros, en todos estos países existen otros “festejos populares taurinos” accesibles para los niños, donde además de presenciar un gran número de escenas impactantes y sangrientas de animales y humanos gravemente heridos (en ocasiones sus propios familiares) o muertos de forma violenta, los niños se encuentran también entre las víctimas mortales.

Pronunciamiento de Naciones Unidas sobre niños y tauromaquia

Convención sobre los Derechos del Niño Naciones Unidas ha instado a la comunidad internacional a proteger a los niños, niñas y adolescentes, de todas las formas de violencia, incluida la violencia de la tauromaquia, tomando como base y sustento primordial la Convención sobre los Derechos del Niño, que fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989.

La Convención sobre los Derechos del Niño es el tratado internacional que reconoce los derechos humanos de las personas menores de edad. Así, de conformidad con su artículo 1, “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

La Convención también es el instrumento internacional mediante el cual: a) los menores de edad pasaron de ser considerados “objetos de protección” a ser “sujetos de derechos”; b) se instauró el interés superior del niño, en el sentido de que los derechos de los niños prevalecen sobre los demás y, en cualquier proceso de toma de decisiones que afecte a la infancia y la adolescencia, han de tenerse en cuenta de forma prioritaria sus intereses.

Comité de los Derechos del Niño Con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en la Convención sobre los Derechos del Niño, su artículo 43 creó el Comité de los Derechos del Niño (en adelante CDN), un “órgano independiente integrado por 18 expertos de gran integridad moral y reconocida competencia en las esferas reguladas por la presente Convención”, que “son elegidos, en votación secreta, de una lista de personas designadas por los Estados Partes”, en el campo de los derechos de la infancia procedentes de países y ordenamientos jurídicos distintos.

Obligaciones de la Convención 33

De forma general, los Estados Parte se comprometen, entre otras cuestiones, a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar y garantizar su desarrollo físico, mental, moral y social, y para ello se deben adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, sociales y educativas que sean necesarias, reconociendo expresamente el derecho del niño a la protección contra toda forma de perjuicio o abuso mental, el derecho a la educación compatible con la dignidad humana, la protección contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda resultar peligroso para su desarrollo físico, mental, moral o social, y el derecho al esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad.

De forma específica, los Estados Parte tienen que rendir cuentas ante el CDN sobre el cumplimiento de la Convención mediante la presentación de un informe cada 4 o 5 años sobre el nivel de cumplimiento de los derechos reconocidos, las medidas y los progresos adoptados durante dicho período de tiempo para cumplir con la Convención.

Una vez el CDN ha recibido el informe, y después de celebrar reuniones denominadas “pre-sesiones” con las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) consultoras que proporcionan asesoramiento, y reuniones con las delegaciones de los Gobiernos afectados denominadas “sesiones”, redacta un informe final en el cual formula Observaciones Finales basadas en la información recibida y contrastada, las cuales se transmiten a los Estados Partes y se notifican a la Asamblea General de Naciones Unidas.

En este sentido, el CDN de los Derecho del Niño, desde 2013, examinó los informes de investigación recibidos por ONG detallando en profundidad cuáles eran las actividades taurinas con niños en Portugal, Colombia, México, Francia, Perú, Ecuador y España, que asistieron a Ginebra a las pre-sesiones y sesiones con el CDN y las delegaciones de los Gobiernos, respectivamente.

Informe del Comité de los Derechos del Niño: las Observaciones Finales El CDN emite sus Observaciones Finales para instar a los países a que cumplan con la Convención de los Derechos del niño y en ellas, desde la entrada en vigor de la Convención en el año 1989, ha ido añadiendo, matizando e integrando, conductas y actividades que vulneran la Convención, partiendo de la idea de que la Convención es un documento vivo, cuya aplicación deber ser objeto de constante supervisión y que aborda aquellos aspectos de creciente preocupación, como los espectáculos taurinos.

Así, en la formulación de las Observaciones Finales redactadas por el CDN de los Derechos del niño acerca del cumplimiento y la aplicación de la Convención por parte de los países donde la tauromaquia es todavía legal, se ha incorporado un pronunciamiento relativo a la vulneración de los derechos del niño cuando participa y asiste a espectáculos taurinos. De este modo, en los últimos 5 años el CDN ha tenido la oportunidad de conocer el fenómeno 34

y pronunciarse, a través de sus Observaciones Finales, sobre la vulneración de los derechos del niño cuando participa y asiste a espectáculos taurinos. Nos referimos a las Observaciones Finales para Portugal (CRC/C/PRT/CO/3-4); Colombia(CRC/C/COL/CO/4-5); México(CRC/C/MEX/CO/4-5); Francia (CRC/C/FRA/CO/5); Perú (CRC/C/PER/CO/4-5); Ecuador (CRC/C/ECU/CO/5-6), y España (CRC/C/ESP/CO/5-6).

Texto de las Observaciones Finales Las Observaciones Finales instan a adoptar medidas legislativas, administrativas y educativas. A continuación, se hace un extracto literal del contenido de las Observaciones Finales de cada país: Portugal Observaciones finales sobre los informes periódicos tercero y cuarto combinados de Portugal, CRC/C/PRT/CO/3-4, de 25 de febrero de 2014.

“Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia.

37. El Comité está preocupado por el bienestar físico y mental de los niños que participan en clases de tauromaquia y las actuaciones asociadas a ella, así como el bienestar mental y emocional de los niños espectadores que están expuestos a la violencia de la tauromaquia.

38. El Comité, con miras a la eventual prohibición de la participación de los niños en la tauromaquia, insta al Estado Parte a que adopte las medidas legislativas y administrativas necesarias con el fin de proteger a todos los niños que participan en el entrenamiento y actuaciones de tauromaquia, así como en su calidad de espectadores. El Comité también insta al Estado Parte a que adopte medidas de sensibilización sobre la violencia física y mental asociado a las corridas de toros y su impacto en los niños.

Esto puede incluir el aumento de la edad mínima de 12 años para la formación, incluidas las escuelas taurinas y fincas privadas, y para la participación de niños en la tauromaquia, así como un aumentar la edad mínima de 6 años para los niños que pudieron asistir a eventos como espectadores.” (Nota 1).

Colombia Observaciones finales sobre los informes periódicos cuarto y quinto combinados de Colombia, CRC/C/COL/CO/4-5, de 6 de marzo de 2015.

“Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia.

27. El Comité está profundamente preocupado por los altos niveles de violencia que enfrentan los niños, y en particular por: f) El bienestar físico y mental de los niños que reciben formación para participar en corridas de toros y espectáculos conexos, así como el bienestar mental y emocional de los espectadores infantiles que están expuestos a la violencia de las corridas de toros.

28. A la luz de su observación general Nº 13 (2011), sobre el derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, y recordando las recomendaciones del estudio de las Naciones Unidas de 2006 sobre la violencia contra los niños (A/61/299), el Comité insta al Estado parte a dar prioridad a la eliminación de todas las formas de violencia contra los niños, y en particular a: 35

i) Con el objetivo de prohibir la participación de niños en las corridas de toros, así como en las corralejas, tomar las medidas legislativas y administrativas necesarias para proteger a todos los niños que reciben formación para participar en corridas de toros y espectáculos conexos, así como en su condición de espectadores, y crear conciencia sobre la violencia física y mental asociada con las corridas de toros y su impacto en los niños; Explotación económica, incluido el trabajo infantil.

59. El Comité observa las medidas jurídicas y las políticas adoptadas por el Estado parte para proteger a los niños de la explotación económica. Sin embargo, le preocupa el elevado número de niños en situación de trabajo infantil. En particular, le preocupa seriamente que muchos niños sigan realizando trabajos peligrosos o degradantes, como el trabajo agrícola en cultivos ilícitos, el tráfico de drogas, la minería ilegal y la tauromaquia.”

México Observaciones finales sobre los informes periódicos cuarto y quinto combinados de México, CRC/C/MEX/CO/4-5, de 3 de julio de 2015.

“Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia.

31. Si bien acoge con satisfacción las disposiciones de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes relativas a la aprobación de leyes y políticas, de ámbito federal y estatal, para prevenir, combatir y sancionar la violencia contra los niños, el Comité expresa preocupación por la aplicación efectiva de dichas disposiciones y por la impunidad reinante en los casos de violencia contra los niños. En particular, al Comité le preocupan: d) El bienestar físico y psicológico de los niños que reciben clases de tauromaquia y espectáculos conexos, así como el bienestar psicológico y emocional de los niños espectadores de la violencia del toreo.

32. A la luz de su observación general núm. 8 (2006) sobre el derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes y su observación general núm. 13 (2011) sobre el derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, el Comité insta al Estado parte a aprobar en el plano federal y estatal leyes y políticas integrales para prevenir y sancionar todas las formas de violencia y proteger y asistir a los niños que sean víctimas. El Estado parte también debe: g) Adoptar medidas para hacer efectiva la prohibición de que los niños reciban clases de tauromaquia y otros espectáculos relacionados por ser una de las peores formas de trabajo infantil, así como para proteger a los niños en su condición de espectadores y concienciar de la violencia física y psicológica asociada al toreo y sus repercusiones en los niños.”

Francia Observaciones finales sobre el quinto informe periódico de Francia, CRC/C/FRA/CO/5, de 23 de febrero de 2016.

“Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia.

42. El Comité acoge con beneplácito las iniciativas adoptadas para mejorar la identificación y la supervisión de los niños en riesgo de padecer cualquier forma de violencia. Al Comité le preocupa, no obstante, que no exista una estrategia global en la que se contemplen todas las formas de violencia contra los niños y la alta y creciente incidencia de la violencia doméstica y la violencia por motivos de género en el Estado parte. Al Comité le preocupan también: d) El bienestar físico y mental y el desarrollo de los niños expuestos a la violencia, incluso en la televisión y en algunos espectáculos, como las corridas de toros.

36

43. Recordando la observación general núm. 13 (2011) del Comité sobre el derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia y la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, el Comité recomienda al Estado parte que agilice la adopción de una estrategia global para prevenir y combatir todas las formas de violencia contra los niños en el marco de la política general de la protección de los niños. También recomienda al Estado parte: f) Que intensifique sus esfuerzos por modificar las prácticas y las tradiciones violentas que afectan negativamente al bienestar de los niños, incluso prohibiéndoles el acceso a las corridas de toros y otros espectáculos similares.”

Perú Observaciones finales sobre los informes periódicos cuarto y quinto combinados de Perú, CRC/C/PER/CO/4-5, de 2 de marzo de 2016.

“Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia.

41. El Comité acoge con satisfacción la aprobación el 6 de noviembre de 2015 de la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar (Ley núm. 30364) y otras actividades realizadas por el Estado parte para hacer frente a la violencia doméstica y sexual contra los niños, incluido el establecimiento de sistemas de apoyo integrales.

No obstante, el Comité sigue profundamente preocupado por el elevado número de casos de violencia y de malos tratos que sufren los niños, incluida la violencia doméstica y sexual. Está particularmente preocupado por lo siguiente: g) El hecho de que haya niños que se formen para ser toreros y participen en espectáculos conexos, lo que entraña un elevado riesgo de accidentes y de graves lesiones, además de que los niños espectadores quedan expuestos a la extrema violencia de la tauromaquia.

42.Teniendo en cuenta su observación general núm. 13 (2011) sobre el derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia y tomando nota del Objetivo de Desarrollo Sostenible 16, meta 16.2 (poner fin al maltrato, la explotación, la trata, la tortura y todas las formas de violencia contra los niños), el Comité recomienda al Estado parte que: i) Prohíba la formación de niños como toreros y su participación en espectáculos conexos en su calidad de peores formas de trabajo infantil, garantice la protección de los niños espectadores y sensibilice sobre la violencia física y mental vinculada a la tauromaquia y sus efectos en los niños.”

Ecuador Observaciones finales sobre los informes periódicos cinco y seis de Ecuador, CRC/C/ECU/CO/5-6, de 26 de octubre de 2017.

“Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia.

El Comité e insta al Estado Parte a: Toreo 28. El Comité recomienda que el límite de edad para ver y participar en las corridas de toros se suba de 16 a 18 años y se establezca por ley.”

España

37

Observaciones finales sobre los informes Periódicos Cinco y Seis combinados de España, CRC/C/ESP/CO/5-6, de 2 de febrero de 2018.

“E. Violencia en contra de los niños (arts. 19, 24 (3), 28 (2), 34, 37 (a) and 39) Prácticas nocivas Tauromaquia 25. Para prevenir los efectos nocivos para los niños del espectáculo de los toros, el Comité recomienda que el Estado parte prohíba la participación de niños menores de 18 años como toreros y como público en espectáculos de tauromaquia.”

El CDN incluyó por primera vez estos pronunciamientos en cada uno de los países mencionados porque con anterioridad no disponía de ninguna información al respecto sobre el impacto físico y mental negativo de la tauromaquia en la infancia y la adolescencia.

Para conformar las Observaciones Finales del CDN dirigidos a todos estos países taurinos, donde se ha incluido la tauromaquia como una de las manifestaciones violentas cuya exposición debe evitarse a los niños, dicho organismo se ha valido de las Observaciones generales, que son documentos que de forma periódica elabora Naciones Unidas para ayudar a la adecuada interpretación y aplicación de la Convención allá donde se constata falta de la debida atención, interpretaciones erróneas o insuficientes o bien la necesidad de tratar nuevos asuntos. En esta ocasión, han sido especialmente significativas las siguientes: Observación General Nº 1 párrafo 1 del artículo 29: propósitos de la educación (2001); Observación General Nº 5, medidas generales de aplicación de la Convención sobre los derechos del niño (2003); Observación General Nº 13, sobre el Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia (2011); Observación General Nº 14, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (2013); y Observación General Nº 17, sobre el derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida cultural y las artes (2013).

Hay que resaltar también la adopción de una reciente resolución por parte de la Asamblea General, sobre los Derechos del Niño de 24 de noviembre de 2017 (General Assembly resolution 2017), que exige la implementación de las medidas necesarias para prevenir y abordar la violencia contra los niños en todas sus formas, de conformidad con el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el estudio de las Naciones Unidas sobre la violencia contra niños presentados a la Asamblea General en 2006, condenando todas las formas de violencia en contra de los niños en todos los entornos.

Por último, es muy importante señalar que en los informes de todas las Observaciones Finales, el CDN ha incluido dichas medidas alertando del impacto negativo de los espectáculos taurinos en los niños, niñas y adolescentes, en el apartado relativo a la “Violencia en contra de los niños”, y al “Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de 38

violencia", un hecho que refuerza la convicción de que la tauromaquia es una actividad violenta y perjudicial para la sociedad y una fuente de educación en la violencia.

En un mundo, especialmente hoy en día donde parece que ha reavivado la violencia, una violencia brutal y explícita entre seres humanos, donde de forma frecuente estamos expuestos a hechos o imágenes violentas, este aspecto no se ha pasado por alto por Naciones Unidas y lejos de relativizarlo, ha sostenido que este fenómeno, el de los espectáculos violentos hacia animales, supone un grave atropello a los derechos más elementales de los niños.

Principios fundamentales en materia de protección de la infancia aplicables a la violencia de la tauromaquia

El principio del interés superior del niño y el derecho del niño al acceso a la cultura

El CDN ha dictaminado lo siguiente en la Observación General No. 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (apartado 57): “Aunque deba tenerse en cuenta la preservación de los valores y las tradiciones religiosos y culturales como parte de la identidad del niño, las prácticas que sean incompatibles o estén reñidas con los derechos establecidos en la Convención no responden al interés superior del niño. La identidad cultural no puede excusar ni justificar que los responsables de la toma de decisiones y las autoridades perpetúen tradiciones y valores culturales que niegan al niño o los niños los derechos que les garantiza la Convención”.

Para emitir sus Observaciones Finales, el CDN ha tenido en cuenta el interés superior del niño reconocido en el artículo 3 de la Convención, un principio universal también incorporado en el ordenamiento interno español a través de su normativa de protección de la infancia y la adolescencia, en virtud del cual, en este caso, el interés del niño a no ser expuesto a la violencia prima sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir o entrar en conflicto, como el derecho a participar libremente en la vida cultural.

La prohibición o limitación de la tauromaquia a la infancia es una medida que no interfiere en la libertad del niño de pensamiento cultural o el derecho al acceso a la cultura, también expresada en la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 31. Respecto a la conjugación del principio de interés superior del niño con el respeto a la cultura, el CDN ha dictaminado lo siguiente en la Observación General No. 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (apartado 57): “Aunque debe tenerse en cuenta la preservación de los valores y las tradiciones religiosos y culturales como parte de la identidad del niño, las prácticas que sean incompatibles o estén reñidas con los derechos establecidos en la Convención no responden al interés superior del niño. La identidad cultural no puede excusar ni justificar que los responsables de la toma de decisiones y las autoridades perpetúen tradiciones y valores culturales que niegan al niño o los niños los derechos que les garantiza la Convención”. Igualmente, hay que tener en consideración la Observación General No 17 (2013), sobre el derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida cultural y las artes, según la cual: “El derecho de los niños a participar libremente en la vida cultural y las artes exige que los Estados Partes

39

respeten el acceso de los niños a esas actividades y su libertad de elegirlas y practicarlas, y se abstengan de inmiscuirse en ello, salvo por la obligación de asegurar la protección del niño y la promoción de su interés superior.”

Habida cuenta que el CDN considera que los espectáculos taurinos son una actividad violenta perjudicial para el niño, el acceso a esta actividad cultural queda relegado a un plano inferior para proteger otros derechos prioritarios, como el derecho a su desarrollo físico, mental, moral y emocional. Por este motivo, en este caso, se considera que el interés superior del niño prevalece sobre el de participar libremente en la vida cultural.

El principio de corresponsabilidad de la sociedad, la familia y el Estado Tampoco se podría apelar a la exclusiva tutela de los padres para decidir a qué espectáculo acuden sus hijos. El principio de corresponsabilidad, consolidado a través de la Convención internacional, supone la concurrencia de la familia, la sociedad y el Estado para proteger a los niños y convierte al Estado en responsable subsidiario de la satisfacción de los derechos del niño cuando los padres incumplen estos deberes.

Está claro que el Estado debe intervenir en la vida social de los ciudadanos más vulnerables y necesitados, que son los niños, niñas y adolescentes. El marco actual se refiere a la paternidad responsable y a la necesidad de control público y social sobre decisiones de los padres que atenten contra los derechos de sus hijos.

Legislación española sobre protección de la infancia y la adolescencia que afecta a actividades taurinas La participación y asistencia de niños, niñas y adolescentes a espectáculos taurinos contradice y vulnera la Constitución Española y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Constitución Española establece en su artículo 39 la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección de los niños prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos; y en su artículo 20, se concibe la protección de la infancia y la juventud como un límite a otros derechos, como el derecho a la libertad de cátedra, libertad de expresión y a la producción artística.

El fundamento de la doctrina establecida en la Convención internacional y en desarrollo del mandato constitucional, España dictó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero. Esta Ley, que es de aplicación a los menores de 18 años, proclama la primacía del interés superior del niño sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 2), y enuncia como principio rector de las Administraciones Públicas, el de tener en cuenta las necesidades del menor al ejercer sus competencias sobre educación, cultura y espectáculos (artículo 11). Esta Ley ha de interpretarse de conformidad con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, por expreso mandato de su artículo 3, 40

cuestión que obliga a los poderes públicos en todos sus niveles a reconducir sus actuaciones sobre actividades taurinas, que afectan a dichas materias, en aras a proteger a las personas menores de 18 años. Esta Ley ha sido modificada mediante la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ya que, siguiendo su preámbulo, “Después de transcurridos casi veinte años desde su publicación, se han producido cambios sociales importantes que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de los instrumentos de protección jurídica, en aras del cumplimiento efectivo del citado artículo 39 de la Constitución y las normas de carácter internacional”. En estos cambios sociales, el articulado de la Ley no se olvida de la importancia de la protección de los animales, y en su artículo 9, se establece, como un deber de los niños, niñas y adolescentes, el de “Respetar y conocer el medio ambiente y los animales" (artículo 9).

Resulta también relevante que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, del Código Penal, ya ha incorporado en el artículo 337.2 d), sobre delito de maltrato de animales, la agravación de la pena “si los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad”, constatando así legalmente y por la vía penal el impacto negativo que produce sobre los niños presenciar maltrato hacia los animales.

Situación en España

Escuelas taurinas Según el informe sobre “Estadística de Asuntos Taurinos 2013-2017” del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, editado en mayo de 2018, existen en España 58 escuelas taurinas para formar a “matadores” inscritas en el “Registro de Escuelas Taurinas” de dicho Ministerio, donde niños desde muy corta edad, comprometiendo su integridad física, reciben lecciones de cómo producir heridas hasta la muerte a un ser vivo. Ahora bien, la información que proporciona el Ministerio eleva a 63 el número de escuelas taurinas a fecha de 1 de julio de 2019 (nota 2), aumentando el número de estas escuelas en los últimos años en España, donde se inculca a los niños valores contrarios a la paz, la empatía y el respeto por la vida y no se encamina a desarrollar los valores que tienen encomendados los Estados Partes en materia de educación, afectando de forma negativa a su desarrollo.

En España, la edad para participar en las escuelas taurinas en lecciones prácticas con reses vivas es de 14 años. Así lo establece el artículo 92.5 del Real Decreto 145/1996, de 2 de febrero, por el que se modifica y da nueva redacción al Reglamento de Espectáculos Taurinos; y no existe una edad legal mínima de admisión a las escuelas, dependiendo dicha circunstancia de cada una de ellas o de las correspondientes reglamentaciones de las CCAA en algunos pocos casos.

En diciembre de 2013, el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte español aprobó el Plan Estratégico Nacional de Fomento y Protección de la tauromaquia (PENTAURO) y entre sus objetivos está el de reforzar la aptitud y el conocimiento teórico y práctico de los alumnos a través de las escuelas de tauromaquia. Los Gobiernos autonómicos y municipales también dan apoyo a las escuelas taurinas a través de todo tipo de medidas económicas y de promoción.

En los entrenamientos privados y en las exhibiciones públicas, los niños padecen accidentes. Al respecto, la misma legislación estatal -Real Decreto 1649/1997, de 31 de octubre, por el que se regulan las instalaciones sanitarias y los

41

servicios médico-quirúrgicos en los espectáculos taurinos-, prevé un “servicio de enfermería durante las lecciones prácticas con reses en escuelas taurinas” y un “sistema de evacuación para el traslado en ambulancia de los heridos”.

Profesional taurino En España se puede ser profesional taurino a los 16 años, pero antes de esa edad ya se pueden hacer exhibiciones.

De esta forma, los niños que son entrenados en escuelas taurinas y en ganaderías actúan en espectáculos públicos simulando un festejo taurino, a los que previamente el público paga un precio por asistir, lo que lo convierte en una forma de explotación infantil. En este punto, es de aplicación el Convenio de 1999 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación [Convenio nº 182 OIT (ONU), a cuyos efectos, la expresión "las peores formas de trabajo infantil" abarca el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños (artículo 3 d)].

Espectadores Según el Ministerio estatal, existen 545 plazas de toros en España y el conjunto de plazas pueden acoger a 1.266.649 espectadores. Recientemente, la Ley 9/2017, de 3 de agosto, de regulación de las corridas de toros y de protección de los animales en las Illes Balears, prohíbe la entrada a las corridas de toros a las personas menores de 18 años y la Ley 10/2017, de 27 de diciembre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de Galicia, prohíbe el acceso a los espectáculos taurinos en recintos cerrados a las personas menores de 12 años.

No existe legislación estatal que fije la edad para asistir a espectáculos taurinos y los niños y niñas presencian imágenes de gran violencia originadas por las heridas y muerte del animal y por los numerosísimos accidentes y cogidas de asta a toreros, incluyendo ocasionalmente la muerte violenta de toreros.

En España se retransmiten de forma regular corridas de toros y otros eventos taurinos en televisión, a través de canales de titularidad pública, gestionados por el gobierno central, los gobiernos de las diferentes comunidades autónomas, y de titularidad privada. También se emiten programas de televisión en forma de “talent show” o “reality”. No existe legislación expresa para evitar la retransmisión de corridas de toros en horario de protección infantil, aunque la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual y el Código de Autoregulación de RTVE, prohíbe la emisión para niños, niñas y adolescentes de programas que incluyan maltrato o violencia gratuita. Hasta el mes de febrero de 2012, el Manual de Estilo de Radio Televisión Española, establecía que no podía emitir corridas de toros por su horario coincidente con el horario de protección para la infancia al ser un contenido “violento”. En 2012, el Gobierno eliminó dicha referencia expresa en el Manual de Estilo para permitir de nuevo la retransmisión de corridas de toros.

Al margen de las corridas de toros, en España existen numerosos “festejos taurinos populares” accesibles para niños, niñas y adolescentes, donde además de presenciar un gran número de escenas impactantes y sangrientas de animales y humanos heridos, en ocasiones sus propios familiares o conocidos, o matados de forma violenta, los niños se encuentran también entre las víctimas mortales. Existen reglamentos aplicables a ciertos territorios de España que limitan la participación en dichos festejos populares a personas menores de 12, 14 o 16 años.

42

Impactos negativos de carácter psicológico en los niños, niñas y adolescentes Existen estudios de psicólogos, criminólogos, sociólogos y expertos en neuroimagen sobre la exposición a la violencia y su impacto dañino en los niños, niñas y adolescentes.

La exposición a la violencia en la infancia y la adolescencia puede contribuir a normalizar la violencia, fomentar actitudes de aceptación de la agresión, así como provocar problemas de desarrollo, entre otros la distorsión e inhibición del desarrollo de la empatía y la insensibilización ante la violencia y el sufrimiento ajeno, como también alteraciones neurológicas que pueden producir daños psicológicos, físicos y emocionales duraderos.

Según los expertos en el campo de la violencia y la protección de los niños que han asesorado en el proceso de la ONU, las corridas de toros y otros eventos taurinos conllevan una combinación de varios factores que, en su conjunto, pueden suponer un riesgo significativo de consecuencias negativas para los niños, niñas y adolescentes que son expuestos a estas actividades.

Además del evidente riesgo de que el niño pueda experimentar angustia, sufrimiento emocional y efectos relacionados con una experiencia traumática debido a la exposición a escenas de agresiones violentas hacia humanos y animales, así como heridas graves y cornadas impactantes, los expertos señalan que la confluencia e interacción de los siguientes factores especiales que hacen parte de la tauromaquia pueden comportar un riesgo significativo de un impacto nocivo en los niños y adolescentes que son testigos: la violencia presenciada es real; es intencional y orquestada; es presentada como espectáculo de ocio, diversión o arte; incluye víctimas, y esta violencia es manifiestamente aprobada y valorada por adultos percibidos como referentes por el niño.

Es importante resaltar que un niño afligido por la violencia en los espectáculos taurinos se encuentra rodeado por un público de adultos que visiblemente aprueba y vibra con el espectáculo.

Por otra parte, trabajos de investigación sobre el aprendizaje han constatado que los niños pueden cambiar su comportamiento y adquirir conductas agresivas por la observación e imitación de referentes de su entorno y que, tras observar modelos que son recompensados por conductas violentas, los comportamientos agresivos de los niños pueden generalizarse a otros contextos. Asimismo, la literatura científica indica que la exposición a la violencia, también aquella perpetrada hacia animales, durante la infancia y la adolescencia (ya sea en calidad de partícipe o de observador), está vinculada a un mayor riesgo de manifestar problemas de comportamiento y de incurrir en distintas conductas antisociales, como por ejemplo la violencia escolar y el bullying (tanto tradicional como cibernético) y la delincuencia juvenil, y puede ser un factor de riesgo para los patrones de 43

agresión interpersonal en la edad adulta. Cuando los niños son testigos de distintas formas de violencia (p. ej., son expuestos a la violencia doméstica y a la violencia hacia animales) se incrementan las probabilidades de desarrollar problemas emocionales y conductuales. De igual manera, ciertas características biológicas son predictivas del desarrollo de una trayectoria de comportamientos antisociales y cuando estas características se refuerzan con experiencias adversas socio-ambientales, como es el caso de la exposición a la violencia en la niñez y la adolescencia, el riesgo de desarrollar trastornos y problemas de conducta aumenta, y este riesgo se agrava con la exposición a repetidos episodios de violencia.

En el caso de los niños que participan directamente en los eventos taurinos, ya sea en las escuelas de tauromaquia, en festejos o en actuaciones privadas, existe el peligro adicional de que puedan sufrir daños físicos temporales o permanentes relacionados con la utilización por su parte de instrumentos corto punzantes o con percances sufridos en el intento de acercarse a un animal acorralado o herido.

Para más información, ver publicaciones de la Coordinadora de Profesionales por la Prevención de Abusos (CoPPA) https://www.coppaprevencion.org/files/pdf_VNA24_2017_CoPPA_Ninos_Adolescentes_y_Tauromaquia.pdf

(enlace actualizado 2017).

Reunión de la 77ª sesión celebrada en Ginebra el 22 de enero de 2018 Las actividades taurinas en las que participan niños, niñas y adolescentes se trataron durante la pre-sesión del CDN celebrada en Ginebra con las ONG de protección de la infancia, en una reunión privada que tuvo lugar en el Palacio Wilson (sede del CDN en Ginebra) el 7 de junio de 2017.

También fueron objeto de un largo e intenso debate durante la sesión pública que se celebró en el mismo lugar entre el CDN y la delegación del Gobierno española el 22 de enero de 2018. La composición de dicha delegación de España la formaban miembros del Consejo General del Poder Judicial, de la Fiscalía General del Estado y de los Ministerios de Asuntos Exteriores y Cooperación, de Justicia, de Defensa, del Interior, de Educación, Cultura y Deporte, de Empleo y Seguridad Social, de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. En esta 77ª sesión del CDN, tuvo lugar un diálogo sobre este tema entre la delegación del Gobierno estatal y los miembros del CDN, iniciado por el relator Mr. Gehad Madi, que se mostró muy preocupado por la violencia física y psicológica infligida a los miles de niños implicados en eventos taurinos, refiriéndose por ejemplo a las escuelas taurinas que constaban en el Registro publicado por el Ministerio estatal. El relator también interpeló al representante del Ministerio de Interior para advertirle expresamente que su gobierno debía adoptar medidas contundentes para impedir que menores de 18 años participaran en estas actividades ya “A fin de prevenir los efectos nocivos del que se trataba de una violación grave y que por este motivo espectáculo de los toros para los niños, el cualquier reglamentación debía prever la edad de 18 años. La Estado Parte prohíba la participación de niños respuesta del Estado no convenció y el 8 de febrero de 2018, menores de 18 años como toreros y como se hicieron públicas las Observaciones Finales sobre los público en espectáculos de tauromaquia” informes Periódicos Cinco y Seis combinados de España, CRC/C/ESP/CO/5-6, de 2 de febrero de 2018, del CDN, señalando que a fin de prevenir los efectos nocivos del espectáculo de los toros para los niños, el Estado Parte prohíba

44

la participación de niños menores de 18 años como toreros y como público en espectáculos de tauromaquia, como parte de prácticas nocivas y violentas en contra de los niños.

Obligación de cumplir con las Observaciones Finales Con arreglo al artículo 96 de la Constitución Española, “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno”. Así, la Convención sobre los Derechos del Niño es un tratado jurídicamente vinculante y de obligado cumplimiento para los Estados parte. Para España, dicha Convención entró en vigor el 5 de enero de 1991 y entró a formar parte de su ordenamiento jurídico interno (el Instrumento de Ratificación de la Convención por parte de España fue publicado en el BOE núm. 313, de 31/12/1990). Por otra parte, la Constitución española es clara al respecto y en su artículo 39 otorga expresamente “a los niños”, “la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”. Al respecto, el artículo 4 de la Convención establece que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención”.

Los países que han ratificado la Convención tienen que rendir cuentas sobre su cumplimiento al CDN (artículo 43).

Por tanto, para dar cumplimiento al Convenio, es necesario cumplir con las Observaciones Finales que emite el CDN. Según la interpretación de este organismo, la utilización del término “recomienda” o “insta” es indiferente y aunque las Observaciones Finales de la Convención sobre los Derechos del Niño (y de todos los demás Órganos de Tratados) no son jurídicamente vinculantes en el sentido que el CDN no es un órgano jurisdiccional y por tanto no dicta sentencias, ello no obsta a que se erija en órgano de interpretación, seguimiento y aplicación de la Convención, por lo que, cuando un Tratado entra en vigencia en un Estado, se vuelve jurídicamente vinculante para el Estado. En ese punto, el Estado debe cumplir con las obligaciones bajo un tratado y rendir cuentas al respecto.

Por tanto, la instancia del CDN sí tiene un carácter interpretativo/jurisprudencial vinculante.

Conclusiones Para llevar a cabo las Observaciones Finales dirigidas a asegurar el cumplimiento de la Convención de los Derechos del Niño, es necesario que el estado español promueva las reformas legales para elevar la edad de 18 años para participar y asistir a escuelas taurinas, corridas de toros y demás espectáculos y eventos taurinos.

Afortunadamente, proteger a los niños de la violencia de la tauromaquia es un problema sencillo y rápido de solucionar con medidas que están a nuestro alcance.

Anna Mulà Arribas Abogada. Fundación Franz Weber

45

Referencias bibliográficas Observación General Nª 1 CDN https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fGC%2f2001%2f1&Lang=en Observación General Nº 5 CDN https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fGC%2f2003%2f5&Lang=en Observación General Nº 13 CDN https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f13&Lang=en Observación General Nº 14 CDN https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f14&Lang=en Observación General Nº 17 CDN https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f17&Lang=en Observaciones finales Portugal (2014) http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC/C/PRT/CO/3-4&Lang=En Observaciones finales Colombia (2015) http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC/C/COL/CO/4-5&Lang=Sp Observaciones finales México (2015) http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2FC%2FMEX%2FCO%2F4-5 Observaciones finales Francia (2016) http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2FC%2FFRA%2FCO%2F5&Lang=en Observaciones finales Perú (2016) http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC/C/PER/CO/4-5&Lang=En Observaciones finales Ecuador (2017) http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fECU%2fCO%2f5-6&Lang=en Observaciones finales España (2018) http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2FC%2FESP%2FCO%2F5-6&Lang=en

NOTAS (1) En el caso del primer país, Portugal, el CDN hizo mención a las edades que la legislación nacional recogía en ese momento (12 años para participar como torero y 6 años para asistir a plazas de toros).

(2) Relación de escuelas taurinas inscritas en el Registro de Escuelas Taurinas. https://sede.mcu.gob.es/casta/loadFiltroEscuelas.do?submit=PDF&denominacionEscuela

46

drets humans

La igualtat de gènere: una regulació multinivell transversal i interseccional El passat 1 de juliol, coincidint amb el vint-i-cinquè aniversari de la IV Conferència Mundial sobre les Dones de Beijing celebrat el 1995, el Parlament de Catalunya va acollir el «Parlament de les Dones» que va aprovar una Declaració en la qual es fa referència als reptes que han d’estar presents en totes les institucions i en tots els mecanismes i instruments. Al seu torn, el passat 7 de juny, el Govern de l’Estat va assumir les recomanacions de l’Estratègia d’Igualtat de Gènere 2018-2023 del Consell d’Europa. Cal destacar que en aquest document el Consell d’Europa palesa la connexió de la seva contribució en l’objectiu de l’assoliment de les estratègies d’igualtat a la col·laboració Sostenible (ODS) als objectius recollits en els instruments internacionals com són la Convenció sobre l’Eliminació de Totes les Formes de Discriminació contra la Dona, la Plataforma d’Acció de Beijing i de l’Agenda 2030 per al Desenvolupament Sostenible, concretament en el seu objectiu 5 sobre "Aconseguir la igualtat entre els gèneres i empoderar a totes les dones i les nenes". És a dir, que en pocs dies es visualitza, mitjançant una cadena de remissions, com les polítiques d’igualtat de gènere es desenvolupen en una estructura normativa multinivell que involucra a totes les instàncies institucionals amb responsabilitat en aquest àmbit i, d’altra banda, com les diferents iniciatives i normatives que es refereixen a la igualtat de gènere ho fan des d’una perspectiva de transversalitat.

L’objectiu d’aquest comentari és exposar, molt succintament, com aquesta perspectiva de la transversalitat s’ha desenvolupat des de les propostes dels instruments internacionals fins als ordenaments jurídics estatals, i com, recentment, s’ha afegit la perspectiva interseccional que vindria a completar les estratègies contra la discriminació que encara perviu sobre les dones.

La regulació multinivell de la igualtat de gènere La igualtat i el principi de no discriminació entre homes i dones apareixen reconeguts amb caràcter general en tots els instruments internacionals de regulació dels Drets Humans. Així els articles 1, 2 i 7 de la Declaració Universal dels Drets Humans (DUDH de 1948); els articles 2.1, 4.1, 24.1, 25 i 26 del Pacte Internacional de Drets Civils i Polítics (PIDCP 1966) i els articles 2.2; 7 i 10.3 del Pacte Internacional de Drets Econòmics, Socials i Culturals (PIDESC 1966).

Però també són objecte d’una regulació específica en els articles 16.1 DUDH i articles 3, 23.4 PIDCP i articles 3,7 del PIDESC. Existeixen també instruments internacionals específics d’àmbit universal com són la Convenció sobre els Drets Polítics de la Dona (1952); la Convenció sobre l’eliminació de totes les formes de discriminació contra la dona (1979), la Declaració sobre l’Eliminació de la Violència contra la Dona (1967, 1993) i el Protocol Facultatiu (1999).

47

A més dels mecanismes generals de control que en l’àmbit d els Nacions Unides vetllen per a la vigilància de l’aplicació dels tractats tals com el Consell de Drets Humans, el Comitè de Drets Humans (CCPR), i el Comitè de Drets Econòmics, Socials i Culturals (CESCR), cal destacar l’existència d’òrgans específics com són la Comissió de la Condició Jurídica i Social de la Dona (creada al 1946 per el Consell Econòmic i Social per tal de fer recomanacions i informes), però sobretot l’instrument específic de control com és el Comitè per a l’Eliminació de Totes les Formes Discriminació contra la Dona (CEDAW), el grup de treball sobre la qüestió de la discriminació contra la dona en la legislació i en la pràctica, i la Relatora especial sobre la violència contra la dona (1).

Aquestes instàncies elaboren una important doctrina mitjançant les recomanacions i informes que formen un pòsit doctrinal de conceptes i estratègies de referència per a la resta d’institucions en relació amb les polítiques de gènere i la lluita contra la discriminació de la dona.

De les regulacions de caràcter internacional que han destacat per la seva rellevància en l’àmbit de la igualtat de les dones i la prohibició de la seva discriminació, i que suposen una referència important cal tenir present la Conferència de Beijing de 1995 i els treballs de la CEDAW (2).

A partir d’aquella conferència i la corresponent Declaració del mateix any on s’estableixen com objectius la igualtat entre les dones i els homes com una qüestió de drets humans, tots els Estats han d’adoptar les mesures oportunes per arribar a la igualtat adaptant la seva normativa i procediments, especialment en allò que es refereix a la violència contra la dona. La CEDAW, mitjançant les Recomanacions, ha contribuït també a l’obligació que els estats adoptin les mesures oportunes d’adaptació.

En l’àmbit europeu també es disposa d’un conjunt de normes internacionals que estableixen un estàndard en relació amb el dret d’igualtat entre dones i homes. El Conveni Europeu per a la Protecció dels Drets Humans i Llibertats Fonamentals (CEDH, 1950), en el seu l’article 14 preveu tant el dret a la igualtat, com la prohibició de discriminació per raó de sexe que es complementa amb el Protocol núm. 12, que amplia la prohibició de discriminació als drets reconeguts dins l’Estat membre. A la Carta Social Europea (1961) també es contenen referències a la igualtat entre dones i homes quan estableix la igual remuneració (art. 4.3), aspectes de la protecció amb ocasió del part (art. 8) i el dret a una igual formació (art. 10). El Conveni del Consell d’ Europa sobre prevenció i lluita contra la violència contra les dones i la violència domèstica de 2011 (també conegut com el Conveni d’Estambul) completaria el conjunt de previsions més importants del Consell d’Europa en aquest àmbit.

Completa aquest marc europeu relatiu a la igualtat, el Dret de la Unió Europea format tant per les previsions dels tractats com per l’extensa regulació de dret derivat. Així, d’una banda, en els Tractats de la Unió Europea es reconeix la igualtat, en general, com un valor en el qual es fonamenta la Unió (art. 2); es reconeix com un objectiu de la Unió l’eliminació de les desigualtats entre l’home i la dona (article 8 TFUE), i també es preveu que la Unió tractarà de lluitar contra la discriminació per raó de sexe, entre d’altres motius, quan defineixi i executi les seves polítiques i accions (article 10 TFUE). Cal afegir dins del conjunt 48

de normes de la UE, les previsions de la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea, que gaudeix del mateix valor jurídic que els Tractats, contingudes als articles 20, sobre la igualtat davant la llei; 21, relatiu a la prohibició de discriminació on s’inclou una referència a la prohibició de discriminació per raó de sexe, i 23 que específicament reconeix el dret a la igualtat entre dones i homes, que haurà de garantir-se en tots els àmbits, inclusiu en matèria d‘ocupació, treball i retribucions.

Cal tenir present també que l’article 157 del TFUE autoritza l’acció positiva per tal de garantir al sexe menys representat l’exercici d’activitats professionals o evitar o compensar desavantatges en les seves carreres professionals.

El desenvolupament d’aquestes previsions està conformat per un seguit de Directives especialment en els àmbits de l’ocupació i la seguretat social (3).

En l’àmbit estatal, la regulació de la igualtat de gènere es contempla en les constitucions dels estats membres de la UE en termes equivalents. Concretament a la nostra Constitució s’estableix a l’article 14 el principi d’igualtat amb caràcter general i la prohibició de discriminació per raó d’un seguit de categories, en una llista que no és tancada, on s’inclou la referència a la discriminació per raó de sexe (4).

Aquesta previsió de l’article 14 CE en el seu dia va suposar un gran avenç en matèria d’igualtat de la dona perquè va suposar un trencament important amb l’ordenament jurídic immediatament anterior, en el qual la dona havia estat socialment relegada a un paper secundari i jurídicament situada en una posició subordinada amb relació a l’home, sense possibilitat de de desenvolupar-se amb autonomia i llibertat. La previsió de l’article 14 CE, com a norma de rang constitucional, s’imposa a la resta de l’ordenament jurídic amb l’efecte d’expulsar aquelles normes que no eren conformes amb el text constitucional. Aquesta tasca de depuració va correspondre, en primer lloc, al legislador que durant la primera dècada des de l’entrada en vigor de la CE va haver d’aprovar un nombre important de lleis d’adaptació de l’ordenament jurídic a la nova situació de reconeixement de la dona com a subjecte jurídic en termes d’igualtat amb l’home (5). La jurisprudència del Tribunal Constitucional també va permetre un desenvolupament de la igualtat de gènere molt important, validant les lleis sotmeses a control de constitucionalitat i interpretant la igualtat reconeguda a la CE (6).

El conjunt normatiu i la interpretació jurisprudencial que s’ha desenvolupat en relació amb la regulació del dret a la igualtat i la prohibició de discriminació de la dona, conforma un Dret Antidiscriminatori integrat per normes internacionals, europees i nacionals que reconeix tècniques i mecanismes jurídics de reacció davant la discriminació de la dona. Aquestes tècniques i mecanismes provenen bàsicament del dret Antidiscriminatori nord-americà, que es on va tenir el seu origen i d’on s’han obtingut les referències al concepte de discriminació indirecta (que té la seva primera referència a la Sentència Assumpte Griggs v. Duke Power Company 1971); acció positiva o “Affirmative action” (que té el seu origen a la Llei EEUU 1935, i posteriorment a la Comissió Nord-americana de Drets Civils que les utilitza basant-se a la Llei Drets Civils 1964, malgrat no disposar d’una definició legal del concepte); o bé els instruments processals, com ara el relatiu a la inversió o repartiment de la càrrega de prova, com a més destacables (7). Aquests instruments jurídics han estat emprats en cadascun dels nivells incorporant-se lentament dins l’àmbit específic de cadascun d’ells.

49

A partir de la IV Conferència Mundial de Beijiing de 1995, a aquest conjunt de mesures pròpies del dret antidiscriminatori es va afegir una nova estratègia per fer front a les desigualtats de gènere que encara es mantenien de forma prou estesa i que es percebien com un fenomen estructural al qual calia atansar-se amb noves eines. És per això que, fruit d’aquesta constatació, es plantegen noves formes d’abordatge de la discriminació de gènere, complementàries de les anteriors, destacant la relativa al foment de la formulació de polítiques actives i visibles per a la incorporació d’una perspectiva de gènere (transversalitat) i l’anàlisi previ a la seva adopció formal dels seus possibles efectes per al gènere. A continuació ens referim amb un cert detall a la perspectiva de la transversalitat.

A la Conferència de Beijing es proposaven dues mesures fonamentals per acabar amb la desigualtat de la dona: l’increment de poder polític de les dones (empoderament) i la transversalitat

Mainstreaming

Com s’ha dit, la Conferència de Beijiing de 1995 conté una Declaració sobre les possibilitats d’afavorir les polítiques d’igualtat mitjançant el foment de mesures transversals, que va ser adoptada de forma unànime per 189 països. Aquest document va comportar la introducció d’una perspectiva de gènere en l’activitat política que revisi l’impacte que produeixen respecte la igualtat entre dones i homes tant les mesures pròpiament polítiques, com les legislatives, com les administratives.

Aquesta proposta és coneguda com transversalitat o “mainstreaming” (en anglès aquest concepte admet un subtil abast més ampli) que ha donat lloc a importants efectes en la regulació i en l’execució de les diverses polítiques dels Estats i ha esdevingut la mesura d’acció positiva més important per a l’eradicació de la desigualtat de gènere (8).

A la Conferència de Beijing es proposaven dues mesures fonamentals per acabar amb la desigualtat de la dona: l’increment de poder polític de les dones (empoderament) i la transversalitat. Pel que fa a la transversalitat, s’han identificat cinc elements clau en aquest tipus d’estratègia: en primer lloc, assumir un concepte d’igualtat de gènere ampli que comprèn tant la igualtat formal com la igualtat efectiva (on s’inclouen també les accions positives); en segon terme, afegir a l’agenda política i en relació amb els recursos que es destinen un anàlisi de l’efecte sobre les dones en comparació amb els homes per evitar efectes diferencials de discriminació sobre elles; el tercer punt es refereix a la participació equilibrada en els processos de presa de decisions; el quart aspecte seria donar protagonisme polític a les polítiques d’igualtat; i, en últim terme, modificar les cultures institucionals i organitzatives per facilitar la introducció de la perspectiva de gènere (9).

La Unió Europea es fa ressò d’aquest enfocament al Quart programa d’acció en matèria d’igualtat d’oportunitats (1996-2000), de juliol de 1995, i al Reglament (CE) núm. 806/2004, del Parlament Europeu i del Consell, de 21 d’abril, relatiu al foment de la igualtat entre l’home i la dona en la cooperació al desenvolupament, que recull aquesta perspectiva transversal. L’Institut Europeu de la Igualtat de Gènere (EIGE), constituït pel Parlament Europeu i el Consell a l’any 2006, té com a objectiu el foment de la igualtat entre homes i dones amb mesures com la integració de la dimensió de gènere en totes les polítiques nacionals i de la Unió.

A nivell estatal es palesa aquest objectiu mitjançant l’Estratègia Marc d’Igualtat d’Oportunitats entre homes i dones (2001-2005) per a la igualtat. Al seu torn les CCAA, de forma diversa, han incorporat polítiques de gènere en els seus programes polítics que han donat lloc a regulacions importants.

50

La Llei 4/2001, de 9 d’abril, de modificació de l'apartat 2 de l'article 63 de la Llei 13/1989, del 14 de desembre, d'organització, procediment i règim jurídic de l'Administració de la Generalitat de Catalunya introdueix de forma innovadora la transversalitat essent pionera en l’establiment de l’exigència de valorar en cada proposta de disposició la perspectiva de gènere.

L’Estat també va incloure aquesta exigència mitjançant la Llei 30/2003, de 13 d’octubre, per la qual s’incorpora la valoració d’impacte de gènere a les disposicions normatives que elabori el Govern.

La Llei 18/2003 de 29 de desembre , per la qual s’aproven mesures fiscals i administratives de la Comunitat Autònoma Andalusa , també va regular l’impacte de gènere desenvolupant mitjançant Decret 93/2004, de 9 de març, els requisits mínims que ha de contenir l’informe: dades, desagregació per sexes, estadístiques oficials i anàlisi d’impacte potencial de l’aprovació de les mesures en les dones i homes.

Així, un primer element de la transversalitat (mainstreaming) es va anar incorporant i va apareixent en les polítiques i en els cos normatiu com una mesura eficaç per a l’eradicació de la desigualtat persistent entre homes i dones.

El resultat ha estat que actualment disposem d’un bloc normatiu constituït per la Llei orgànica 3/2007 i un conjunt de normes autonòmiques que esdevé consistent amb l’assoliment de l’estàndard de la transversalitat (10).

La Llei orgànica 3/2007, en la seva exposició de motius, reconeix que la novetat més gran que incorpora en la prevenció de conductes discriminatòries i en la previsió de polítiques actives per fer efectiu el principi d’igualtat és tenir present la dimensió transversal de la igualtat.

L’article 15 de la llei, en reconèixer la transversalitat, estableix que el principi d’igualtat de tracte i d’oportunitats entre dones i homes informarà, amb caràcter transversal, l’actuació de tots els poders públics, i que les Administracions públiques l’integraran de forma activa en l’adopció i l’execució de les seves disposicions normatives, en la definició i el pressupost de polítiques públiques en tots els àmbits i en el desenvolupament del conjunt de totes les seves activitats. És un precepte que es considera bàsic perquè es fonamenta en l’exercici de la competència estatal prevista en l’article 149.1.1 CE, relativa a la regulació de les condicions bàsiques que garanteixen la igualtat de tots els espanyols en l’exercici dels drets i el compliment dels deures constitucionals. Complementàriament l’article 17 de la llei estableix que el Govern per a l’àmbit de l’Administració de l’Estat elaborarà el Pla Estratègic d’Igualtat d’Oportunitats, que esdevindrà un instrument bàsic, a més de la creació d’una Comissió Interministerial d’igualtat per a l’adopció de mesures amb l’objectiu de la igualtat de dones i homes.

La Llei catalana 17/2015, del 21 de juliol, d'igualtat efectiva de dones i homes, en el seu preàmbul aclareix que “s’emmarca dins la categoria de norma específica complementària de la Llei orgànica 3/2007, del 22 de març, per a la igualtat efectiva de dones i homes, que incorpora modificacions legislatives substancials per avançar cap a aquesta igualtat efectiva, i estableix mesures transversals en tots els ordres de la vida, amb la finalitat d’eradicar les discriminacions contra les dones, a més d’adequar-se al marc normatiu comunitari i als objectius més avançats en matèria de transversalitat de gènere que formulen diferents institucions de la Unió Europea”.

L’article 3, sobre el Principis d'actuació dels poders públics, preveu la transversalitat de la perspectiva de gènere i de les polítiques d'igualtat de gènere i estableix que els poders públics han d'aplicar la perspectiva de gènere i la 51

perspectiva de les dones en les actuacions, a tots els nivells i a totes les etapes, reconeixent el valor que aporten dones i homes i aplicant de manera positiva els canvis necessaris per a millorar la societat i respondre a les realitats, les oportunitats, les necessitats i les expectatives dels dos sexes.

Es relacionen específicament, a l’article 8, els òrgans responsables de l'aplicació de la transversalitat de la perspectiva de gènere, corresponent als departaments de la Generalitat, els organismes autònoms, les societats i els organismes públics vinculats o que en depenen establir en llurs decrets organitzatius l’òrgan responsable de l’aplicació de la transversalitat de la perspectiva de gènere en la planificació, la gestió i l’avaluació de llurs polítiques respectives.

Es preveuen les funcions dels òrgans responsables de la implementació de la transversalitat de la perspectiva de gènere, en coordinació amb l'Institut Català de les Dones, que en síntesi es refereixen a: a) Executar els plans i programes transversals de polítiques d’igualtat de gènere en l'àmbit funcional del departament o de l'organisme d'acord amb les directrius i les mesures establertes en els plans de polítiques d’igualtat de gènere aprovats pel Govern; b) Col·laborar en l'elaboració, l'execució, el seguiment i l'avaluació dels plans departamentals d'igualtat destinats al personal de l'Administració de la Generalitat; c) Impulsar estudis i estadístiques, en coordinació amb els òrgans estadístics dels departaments de la Generalitat, organismes autònoms i organismes públics vinculats o dependents de l'Administració de la Generalitat, i emetre informes sobre la igualtat de dones i homes en llur àmbit funcional; d) Integrar sistemàticament la perspectiva de gènere en totes les fases, àrees i nivells d'intervenció de llur àmbit funcional, en col·laboració i coordinació amb l'Institut Català de les Dones; e) Garantir la formació del personal dels departaments en matèria d'igualtat efectiva de dones i homes; f) Assegurar el compliment efectiu d’aquesta llei en l’àmbit funcional corresponent, que han de dur a terme professionals amb formació específica sobre igualtat i gènere. És a dir, la Llei 17/2015 no només preveu la transversalitat com a principi sinó que també es disposa una organització responsable que abasta a tota l’estructura horitzontal per a la seva aplicació i també preveu la figura dels Plans d'igualtat i actuació transversal al seu article 13. Efectivament, s’estableix que les polítiques públiques en matèria d'igualtat de dones i homes s'articulen per mitjà de l’actuació transversal de la perspectiva de gènere en les competències que la Generalitat té assumides, i també per mitjà dels plans d'igualtat següents: a) Pla estratègic de polítiques d’igualtat de gènere del Govern de la Generalitat; b) Plans operatius o programes d’actuació departamentals que desenvolupen i executen el Pla estratègic de polítiques d’igualtat de gènere del Govern de la Generalitat; c) Plans de polítiques d’igualtat de gènere de les administracions locals de Catalunya; d) Plans d'igualtat de dones i homes destinats al personal que presta serveis en el sector públic de Catalunya; e) Pla per a la igualtat de gènere en el sistema educatiu, d'acord amb la Llei 12/2009, del 10 de juliol, d'educació; f) Pla d'acció de suport a les empreses destinat al foment de la igualtat de tracte i d'oportunitats de dones i homes en el treball, deixant una clàusula oberta per a la resta de plans i programes en matèria d'igualtat que estableix la normativa.

La Llei 17/2015 també preveu que en relació amb les lleis de pressupostos les memòries dels programes que han d’incorporar els departaments de la Generalitat, els organismes autònoms, les societats i els organismes públics vinculats o que en depenen, han d’incorporar les actuacions i els indicadors associats per a adequar la despesa a les necessitats específiques de dones i homes amb la finalitat d’avançar en l’eradicació de les desigualtats. S’ha de fer visible l’impacte diferenciat i s’han d’integrar els objectius propis de la perspectiva de gènere orientats a resultats (article 17.1 Llei 17/2015). També es preveu l’impuls de la realització d’auditories de gènere sobre el compliment dels objectius incorporats en les memòries en els departaments, els organismes i les entitats del sector públic que en depenen, al final de cada exercici pressupostari (article 17.2 Llei 17/2015).

52

Per tant, en l’esquema multinivell s’ha anat desenvolupant l’estratègia de la transversalitat a través d’una estructura normativa piramidal que té els seus orígens en el vèrtex de la Quarta Conferència Mundial de Beiijing 1995 i els objectius allà adoptats han anat arrelant en la resta d‘institucions, internacionals (tant d’abast universal com regional) i finalment han trobat el seu efectiu reconeixement en els diferents ordenaments jurídics estatals, constatant-se pel que fa al nostre cas, tant en la legislació estatal de la Llei orgànica 3/2007 com en la catalana 17/2015.

Interseccionalitat El conjunt regulador de les mesures contra la discriminació i, en particular, contra la discriminació de gènere, tal com s’ha configurat, parteix d’un esquema normatiu i jurisprudencial que reacciona tenint present categories diferenciades o eixos específics relatius als diferents grups discriminats (gènere, raça, ètnia, religió, condició de migrant, etc.). Aquest esquema definit per la inclusió en una categoria de discriminació, pel que fa al gènere, s’ha complementat amb una perspectiva transversal que es projecta sobre totes les polítiques i àmbits on es reprodueix o es pugui reproduir la subordinació de la dona envers l’home, facilitant la coherència i l’efecte d’irradiació de les mesures d’acció positiva millorant la seva eficàcia.

No obstant això, aquest sistema complex de dret antidiscriminatori que s’ha anat ampliant i completant amb la perspectiva de la transversalitat, pot no tenir present una realitat que també ha esdevingut denunciada, consistent en la coincidència de varies circumstàncies d’opressió o “simultaneïtat d’opressions” que pateixen els grups discriminats, en aquest cas les dones, quan pertanyen a més d’una categoria de discriminació (dones negres, dones migrants, etc.), dones a les quals se’ls hi suma més condicions de discriminació.

Per donar a conèixer aquesta dificultat les activistes negres dels anys setanta van constatar aquestes limitacions de treballar amb categories aïllades de discriminació i, des d’una perspectiva jurídica, K. Crenshaw va alertar de la incapacitat de les instàncies judicials per donar una resposta als casos que no entraven en els eixos aïllats de discriminació i l’exclusió que això comportava per a les dones negres, cridant l’atenció de la teoria feminista i de la política antiracista als EEUU respecte d’aquest buit, donant lloc amb això, a l’origen del concepte de interseccionalitat (11).

Un dels casos que donava raó d’aquest efecte de no connectar diverses causes de discriminació era l’assumpte DeGraffenreid v. General Motors (1976) en què es van acomiadar unes empleades negres seguint l’ordre de contractació (sistema de llista d’acomiadament invers a l’ordre d’antiguitat). Les denunciants (dones negres) al·legaven que les havien acomiadat en primer lloc perquè se les havia contractat les últimes, amb posterioritat als

53

homes negres i a les dones blanques. El problema va ser trobar el terme de comparació per tal de demostrar la discriminació (12).

La interseccionalitat s’ha definit com una perspectiva d’anàlisi que es fixa en el creuament de les categories de discriminació (gènere, raça, classe, etc.). Aquesta perspectiva és tot un desafiament en la forma d’abordar el dret antidiscriminatori perquè el que és característic de la normativa en aquest àmbit és la parcel·lació de les normes per categories o eixos.

La normativa internacional, i especialment la desenvolupada per les Nacions Unides, s’ha caracteritzar per seguir aquest esquema d’eixos i així es van desenvolupar les Convencions sobre discriminació, utilitzant un instrument convencional en funció del grup que es pretenia protegir. Així es varen aprovar: la Convenció sobre eliminació de totes les formes de discriminació racial (1965); la Convenció sobre totes les formes de discriminació contra la Dona (1979); la Convenció sobre les drets de les persones amb discapacitat (2006), entre d’altres. Aquesta estratègia, d’altra banda, també era la prevista en els tractats generals. Així, l’article 2 de la DUDH prohibeix les distincions per raó de raça, color, sexe, idioma, religió, opinió pública, etc.; els respectius articles 2 del PIDCP i del PIDESC reconeixen la igualtat sense distinció de raça, color, sexe, idioma, religió, opinió política, ni de cap altra índole, origen nacional o social, posició econòmica, naixement o qualsevol altra condició social.

Aquesta estratègia d’eixos individualitzats que es va anar instaurant progressivament a les legislacions estatals, va ser objecte de crítica per tractar-se d’una forma d’atansar-se a la discriminació força limitada i que no s’adiu amb la complexitat en què es presenta la discriminació. La “simultaneïtat de les opressions ”, tal com ho identifiquen les primeres analistes de l’efecte de la multidiscriminació als EEUU en relació amb el col·lectiu de dones de raça negra, no apareix quan les normatives i les polítiques utilitzen estratègies compartimentades de categorització d’un motiu de discriminació (13). És a dir, que cal donar importància a com afrontar la concurrència de circumstàncies d’exclusió, perquè l’estratègia de resoldre-ho mitjançant la inclusió d’un eix en un altre més rellevant, per exemple incorporar a les dones en alguna de les estructures o categories ja establertes, com ara la de la raça, no resol el problema. Al contrari, la suma de racisme i sexisme sense perspectiva d’interseccionalitat no palesa les peculiaritats de la forma de subordinació en el cas de les dones negres (14).

En la Quarta Conferència Mundial sobre la Dona de Beijing de 1995, els Estats van reconèixer que les dones per gaudir dels seus drets han d’enfrontar-se a altres barreres amb factors tals com la raça, l’origen ètnic, la religió, les incapacitats i d’altres factors, com ara a la seva condició de migrants, desplaçades o refugiades. El Comitè per a l’eliminació de la Discriminació racial també ha tingut present aquesta qüestió a la Recomanació general núm. 25 (2000).

El Comitè per a l’Eliminació de la Discriminació contra la Dona en la seva Recomanació general núm. 25 (2004) també va remarcar que els estats part havien de combatre la discriminació múltiple contra la dona mitjançant l’adopció de mesures especials de caràcter temporal.

Però la Convenció sobre els Drets de les persones amb discapacitat és el primer tractat de drets humans que reconeix expressament les múltiples formes de discriminació de què són objecte les dones i les nenes, i exigeix que els estats part adoptin mesures per garantir que puguin gaudir plenament de tots els drets humans i llibertats fonamentals.

54

La Relatora especial sobre violència contra la dona ha reconegut la necessitat d’analitzar possibles interseccions a l’estudiar la violència de gènere per demostrar les diferents categories de discriminació contra la dona.

A nivell internacional s’ha proposat realitzar un únic text normatiu antidiscriminatori gestionat per un únic comitè o comissió perquè això serviria per superar algunes barreres conceptuals i pràctiques quan s’invoquen supòsits de multidiscriminació.

A Europa falten propostes normatives que introdueixin aquesta perspectiva interseccional que sovint apareix enunciada com a discriminació múltiple.

Les Directives europees tracten de manera separada cada desigualtat. Únicament les Directives 2000/43/CE relativa a la igualtat de tracte de les persones independentment de la seu origen racial o ètnic i 2000/78/CE, relativa a l'establiment d'un marc general per a la igualtat de tracte en l'ocupació mencionen puntualment les discriminacions múltiples. També la jurisprudència del Tribunal Europeu de Justícia en la protecció de diferents discriminacions fa un tractament dels casos en base a una sol eix de desigualtat.

L’anomenat diàleg entre el Tribunal Europeu de Drets Humans i el Tribunal de Justícia de la Unió Europea, es considera que ha permès avanços significatius en matèria d’igualtat de gènere recolzant-se un tribunal en la doctrina de l’altre. Això s’ha palesat en conciliació masculina. Però en altres qüestions com la discriminació múltiple el TEDH ha anat per davant del TJUE, més limitat per l’ordenament comunitari (15).

En tres casos el TEDH ha demostrat que fàcilment s’acumulen a la discriminació de gènere altres causes de menysteniment.

En el primer assumpte que va conèixer el TEDH no va considerar com a multidiscriminació la situació d’una dona gitana a la qual se li havia denegat la pensió de viduïtat per no haver contret matrimoni pel ritual formalment vàlid en el seu moment (l’any 1971 únicament es reconeixia a Espanya el ritual catòlic) i va resoldre que el que es vulnerava únicament era la prohibició de discriminació racial reconeguda a l’article 14 CEDH (Sentència de 8 desembre 2009 sobre l’assumpte María Luisa Muñoz v. Espanya).

En una segona sentència de 2012, sobre el cas Beauty Solomon v. Espanya, va introduir, per primera vegada, una interpretació intersectorial de la discriminació en considerar que la vulnerabilitat específica de la demandant ho era per raó de raça, gènere i estatus laboral.

La recepció de la interseccionalitat a l’Estat espanyol es fa especialment tangible a partir dels primers Plans d’igualtat, tant a nivell estatal com autonòmic. Els primers plans com ara el “Plan de Acción Positiva del país Vasco (1999)”; el “III Plan Canario de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres (2003-06)”; A la STEDH de 25 de juliol de el Pla d’Acció per el Desenvolupament de Polítiques per a les 2017 (Cas Carvalho Pinto d Dones de Catalunya (2005-07) o bé el “V Plan del Gobierno Sousa Morais vs. Portugal), va Gallego para la igualdad entre mujeres y Hombres (2007-2010)”, considerar que s’havia produït contenen referències a circumstàncies d’exclusió com la pobresa una discriminació per raó de i l’exclusió social; o bé a la orientació sexual o a l’eradicació de la sexe i edat. violència contra les dones, que propicien una perspectiva inclusiva d’interseccionalitat.

55

Per tant, lentament s’ha anat incorporant l’estratègia interseccional, especialment en allò que s’anomena la segona generació de plans estratègics on clarament s’incorpora la referència a la discriminació múltiple (16).

Les diferents normatives que es van anar desenvolupant tant a nivell estatal, com la Llei orgànica 3/2007 i les corresponents autonòmiques: la Llei del País Basc 4/2005; la Llei andalusa 12/2007 de la igualtat; la Llei canària 1/2010; la Llei 12/2010 de Castella-La Manxa; la Llei 8/2011 d’Extremadura i la Llei asturiana 2/2011, també han incorporat la multidiscriminació.

Un exemple ha estat la Llei catalana 11/2014, de 10 d’octubre, Llei 11/2014, del 10 d'octubre, per a garantir els drets de lesbianes, gais, bisexuals, transgèneres i intersexuals i per a eradicar l'homofòbia, la bifòbia i la transfòbia, que en el seu article 4 relatiu a les definicions, s’inclou una referència a la discriminació múltiple que es defineix com “situació de la persona lesbiana, gai, bisexual, transgènere o intersexual, pel fet de pertànyer també a d’altres grups que també són objecte de discriminació, pateixen formes agreujades i específiques de discriminació”.

En la Declaració del Parlament de les Dones, per on començàvem aquest comentari, es fa esment en el seva part introductora a la interseccionalitat quan diu que: “Al cap de vint-i-cinc anys, s’han aconseguit molts reptes, però n’hi ha d’altres que encara són insuficients. La interseccionalitat obre el camí perquè les diversitats siguin centrals i per a poder treballar la igualtat amb el reconeixement de les diferències com a valors comuns”, com una clara referència a l’assumpció d’aquesta nova perspectiva, que més endavant del document només es torna a fer esment en el punt cinquè relatiu a Salut i Drets sexuals i Reproductius (17).

Maria del Mar Pérez Velasco Advocada de la Generalitat Professora associada de Dret Constitucional de la Universitat de Barcelona

Notes (1) Los derechos de la mujer son derechos humanos. Document de l’Oficina de l’Alt Comissionat de Drets Humans nacions Unides, 2014. https://www.ohchr.org/Documents/Publications/HR-PUB-14-2_SP.pdf (2) Monereo Atienza, Cristina. Igualdad y no discriminación entre mujeres y hombres a l’obra col·lectiva “El Sistema Universal de los Derechos Humanos”. Editorial Comares, Granada, 2014.

(3) Directiva 79/7/CEE del Consell de 19 de desembre de 1978, relativa a l’aplicació progressiva del principi d’ igualtat de tracte entre homes i dones en matèria de seguretat social; Directiva 92/85/CEE, del Consell , de 19 d’octubre de 1992, relativa a l’aplicació de mesures per promoure la millora de la seguretat i de la salut en el treball de la treballadora embarassada, que hagi donat llum o en període de lactància; Directiva del Consell 2004/113/CE, de 13 de desembre de 2004, per la qual s’aplica el principi d’ igualtat de tracte entre homes i dones a l’accés a bens, serveis i el seu subministrament; Directiva 2006/54/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 5 de juliol de 2006, relativa a l’aplicació del principi d’ igualtat d’oportunitats i igualtat de tracte entre homes i dones en assumptes d’ocupació (refosa); Directiva 2010 /18/UE del Consell, de 8 de març de 2010, per la qual s’aplica l’Acord marc revisat sobre permís parental, celebrat per Businesseurope, la Ueapme, el CEEP i la CES , i es deroga la Directiva 96/34/CE; Directiva 2010/41/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 7 de juliol de 2010, sobre l’aplicació del principi d’igualtat de tracte entre homes i dones que exerceixen una activitat autònoma, i per la qual es deroga la Directiva 86/613/CEE del Consell; Directiva 2011/36/UE del Parlament Europeu i el Consell, de 5 d’abril de 2011, relativa a la prevenció i lluita contra la tracta d’ésser humans i la protecció de les víctimes i per la qual es substitueix la Decisió marc 2002/629/JAI del Consell; Directiva 2011/99/UE del Parlament Europeu i

56

(4)

(5) (6) (7) (8) (9) (10) (11)

(12)

(13) (14)

(15)

(16) (17)

(18)

del Consell, de 13 de desembre de 2011, per la qual es crea l’ordre de protecció; i la Directiva 2012/29/UE del Parlament Europeu i del Consell, de 25 d’octubre de 2012, per la qual s’estableixen normes mínimes sobre els drets , el suport i la protecció de les víctimes de delictes, i per la qual es substitueix la Decisió marc 2011/220/JAQI del Consell. La llista es pot obtenir de la pàgina: http://www.europarl.europa.eu/factsheets/es/sheet/59/la-igualdad-entre-hombres-y- mujeres#_ftn2 Veure també el Manual de legislación europea contra la discriminación de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Consejo de Europa, 2010, i l’Institut Europeu de la Igualtat de Gènere (EIGE) també difon dades i eines metodològiques a la seva pagina web: http://eige.europa.eu Balaguer Callejón, M. Luisa. Mujer y Constitución. La construcción jurídica del género. Ediciones Cátedra, Madrid, 2005.

Hernández Oliver, Blanca. Parlamento y mujer en la España constitucional”. Revista de las Cortes Generales núm. 103, primer cuatrimestre (2018).

Balaguer Callejón, M. Luisa. Mujer y Constitución. La construcción jurídica del género. Ediciones Cátedra, Madrid, 2005.

Rey Martínez, F. Igualdad y prohibición de discriminación: de 1978 a 2018. Revista de Derecho Político, nº 100, septiembrediciembre 2017.

Rodríguez Ruiz, Blanca. Género y Constitución. Mujeres y Varones en el orden constitucional español. Editorial Juruá, Lisboa, 2017.

Lombardo, Emanuela. Desigualdad de género en la política: un análisis de los marcos interpretativos en España y en la Unión Europea. Revista española de ciencia política, 2008, núm. 18.

(10) Ley 1/2003, de 3 de marzo, de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres en Castilla León; Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres (País Basc); Ley 7/2007, de 4 de abril, para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, y de Protección contra la Violencia de Género en la Región de Murcia; Ley 9/2018, de 8 octubre, de modificación de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía; Llei 9/2003, de 2 d’abril, de la Generalitat Valenciana, per a la Igualtat entre Dones i Homes; Ley 1/2010, 26 febrero, Canaria de Igualdad entre Mujeres y Hombres (BOE núm. 67, 18/03/2010); Ley 12/2010, de 18 de noviembre, de Igualdad entre Mujeres y Hombres de Castilla-La Mancha; Ley 2/2011, de 11 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres y la erradicación de la violencia de género (Asturias) Ley 8/2011, de 23 de marzo, de Igualdad entre Mujeres y Hombres y contra la Violencia de Género en Extremadura; Llei 11/2016, de 28 de juliol, d'igualtat de dones i homes (Illes Balears BOIB núm. 099 de 2016); Decreto legislativo 2/2015 de 12 de febrero ,que aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de igualdad; Ley 7/2018, de 28 de junio, de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres ( Aragón); Ley 2/2019, de 7 de marzo para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres (Cantabria) y Ley foral 17/2019, de 4 de abril, de igualdad entre mujeres y hombres (Navarra).

Barrére Unzueta, M. Ángeles. Derecho Antidiscriminatorio, interseccionalidad y categorías sistémicas: análisis y propuestas con proyección legislativa en “Igualdad de Género y no discriminación en España: Evolución, problemas y perspectivas”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2016.

Rey Martínez, F. Igualdad y prohibición de discriminación: de 1978 a 2018. Revista de Derecho Político núm. 100, septiembredesembre 2017.

Morondo Taramundi, D. La interseccionalidad entre teoría del sujeto y perspectiva de análisis: algunos apuntes desde la teoría del derecho antidiscriminatorio” en “Igualdad de Género y no discriminación en España: Evolución, problemas y perspectivas”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2016.

Platero Méndez, R. Lucas. La recepción del debate sobre la interseccionalidad y su impacto en las políticas públicas de igualdad de género en el Estado Español en “Igualdad de Género y no discriminación en España: Evolución, problemas y perspectivas”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2016.

Lousada Arochena, José Fernando. Encuentros y desencuentros entre el TEDH y el TJUE en materia de igualdad de género. FEMERIS: Revista Multidisciplinar de Estudios de Género, vol. 4, núm. 2-2019.

Cruells López, M y La Barbera, MC. ¿Qué factores favorecen la incorporación de la interseccionalidad en la praxis jurídica? en “Igualdad de Género y no discriminación en España: Evolución, problemas y perspectivas”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2016. És un àmbit on s’ha estudiat les especificitats de la interseccionalitat. Vveure Platero, RL. Intersecciones: cuerpos y sexualidades en la encrucijada. Edicions Bellaterra, Barcelona, 2012.

57

Les nostres publicacions Temari d’oposicions per a l’accés al Cos d’Advocacia de la Generalitat de Catalunya:

El llibre de Dret constitucional i dret estatutari es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle. En el cas de comprar la versió Kindle podeu dirigir-vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf.

Les autores d’aquest llibre són: Berta Bernad, Anna Maria Burgués, Gemma Capdevila, Maria Brugués Mitjans, Carles Serrano, Anna Tayadella, Rosa Maria Díaz Petit, Albert Gómez Herrero.

Aquest volum de Dret Internacional i Dret de la UE es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle també a amazon.es. En el cas de comprar la versió Kindle aquells interessats podeu dirigir-vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf.

Les autores d’aquest llibre són: Anna Maria Burgués, Berta Bernad, Queralt Camps, Aranzazu Colom i Carles Serrano.

Aquest bloc d’Hisenda Pública consta de dos volums, que han estat elaborats per membres del Cos d’advocacia de la Generalitat així com membres de la Intervenció de la Generalitat de Catalunya i Secretaris Interventors de l’Administració local amb habilitació de caràcter nacional.

Les autores: Mateo Habibi Astigarraga López, Berta Bernad Sorjús, Anna Maria Burgués Pascual, Elisabeth Fernández Martínez, Esther González Aznar, Laura Malagrida Serdà, Joaquim Martí Ribera, Maria Brugués Mitjans Prunera, Rubèn Ramírez Fernàndez, Joan Miquel Roig Mestre, Carles Serrano i Núñez i Anna Valls Domingo.

58

Temari de l'oposició per a l'accés al COS SUPERIOR de la Generalitat de Catalunya: opció JURÍDICA – VOLUM I, II i III Aquest llibre, que consta de tres volums ha estat elaborat per membres del Cos d’Advocacia i membres del Cos Superior, tots ells juristes especialitzats en les matèries objecte d’aquest estudi. El contingut s’ajusta al temari de l’oposició per a l’accés al Cos Superior de la Generalitat de Catalunya.

El llibre es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle. En el cas de comprar la versió Kindle podeu dirigir-vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf.

Les autores són Berta Bernad Sorjús, Queralt Camps Pujol, Gemma Capdevila Ponce, Anna Valls Domingo Gemma Navarro Sauleda, Margarida Pascual Miranda, Neus París Domènech, Sònia Petreñas Lucas, Rubèn Ramírez Fernández ,Maria Brugués Mitjans Prunera, Yolanda Hernández Darnés, Joan Miquel Roig Mestre, Núria Romera Santiago, Carles Serrano, Anna Maria Burgués Pascual i Aranzazu Colom Nart.

59

60