Directum núm 11

DIRECTUM

Revista d’anàlisi i actualitat jurídica núm. 11

Índex

Editorial

Carles Serrano

Els litigis de Sixena

Xavier Muñoz

Nous avenços de la mediació administrativa en l’àmbit normatiu

Xavier Bernadí

Neurodrets

Francesc Mancilla

El dret d’accés i els seus límits a la llei 19/2014. Valoració i elements per a una possible reforma

Irene Araguás

El Tribunal Suprem es pronuncia sobre els interessos de demora en contractes de serveis

Anna Jiménez

Quan l’error esdevé estructura: tensions jurídiques i riscos sistemàtics en la configuració digital de les subvencions públiques

Aranzazu Colom

Prompts & precedents

Teniu a les mans el nou exemplar de la revista DIRECTUM, el qual fa el número 11 des que la revista va iniciar el seu camí en néixer Fòrum d’Advocacia de la Generalitat el 23 d’abril de 2018, una data assenyalada pel difícil context polític i institucional del moment per a Catalunya i, al mateix temps, una data emblemàtica de la inserció plena de l’entitat en el cosmos jurídic, cultural i sociològic català per contribuir, per tant, al seu desenvolupament i afermament en un temps d’amenaces líquides – i no tan líquides – que poden portar, fins i tot, a la seva desaparició.

És per això que DIRECTUM ha estat, fins ara, un canal d’expressió lliure d’opinió jurídica, no mediatitzada ni condicionada institucionalment, en la que hi cap la crítica constructiva, l’observació amable, i la reivindicació ètica sobre el bon fer administratiu; una torxa per aportar llum quan pors i temences ridícules fan no dir el que no s’ha d’amagar, i mitjançant la qual cosa s’aporta el que és deure moral de manifestar, apartant l’abús –potser més instaurat que mai – del que es diu “políticament correcte”.

En relació amb això, l’Estat social i democràtic de Dret és, segons se’ns ha ensenyat, el nostre model polític i constitucional, ens ho creiem o no. Al respecte, hi ha actualment signes alarmants de crisi d’aquest model d’Estat entre els quals potser el pitjor seria que els primers que ho haurien de defensar amb una conducta ajustada absolutament a la llei, no facin tal cosa

S’ha convertit en una afirmació que em sembla bastant falsa, difosa “por boca de ganso”, que el populisme i determinades forces posen en perill la democràcia i l’Estat de Dret I això no és tan veritablement així, perquè qui posa tal cosa en perill són, en primer lloc, aquells que essent titulars del sistema polític, legal i administratiu vigent, gaudint dels privilegis que han obtingut del sistema, sembla que encara no tenen suficient i ni tan sols el respecten com és degut

En aquesta línia, la fugida – millor dit el lliurament del botí, en un sentit més propi de la pirateria – del que és públic perquè passi a mans privades, és un dels factors determinants de la crisi del sistema, encara que hi ha una bona part de la ciutadania que sembla amnèsica al respecte. El “regal” de béns i serveis estratègics com l’aigua, la llum, el gas, etc , en mans privades, n’és un bon exemple, i potser el més gran dany que s’ha fet al concepte de bé públic

Solament s’ha de veure què està passant amb l’electricitat, en mans d’un oligopoli de pràcticament 5 empreses que tenen captiu tot el país.

Per altra part, dins d’aquest abandonament del que és públic en mans privades, que en el marc del sistema ultra capitalista actual no té més objecte que guanyar més i més diners, en una cursa més pròpia de bojos i a costa de destruir el que sigui, es troba una tendència molt perillosa, que amenaça el que és veritablement de tots, i que és el lliurament de l’assessorament jurídic públic també en mans privades, quelcom sobre el qual s’estan manifestant últimament exemples inquietants.

L’exposat determina la importància que té el Cos d’Advocacia de la Generalitat per a l’interès públic, en oferir la disponibilitat d’un col lectiu de professionals, de molt alt nivell jurídic, integrat per persones seleccionades de manera estricta i en base a mèrit i capacitat acreditats de manera rigorosa, i que no responen a interessos de tercers aliens al que és l’interès general i l’interès públic al que es troba sotmesa l’Administració En aquest sentit, les advocades i els advocats de la Generalitat han de ser el recordatori constant per a les autoritats i els alts càrrecs de l’Administració, dels límits que no es poden depassar, ni per allò del que és políticament correcte i mediàtic – quelcom susceptible d’estar obert a abusos – ni per altres motius que no siguin els estrictes de legalitat En relació amb això, gaudir d’un nivell funcionarial mínim, garantit en tot cas i, encara més important, estar dotats de l’atribució – per la mateixa llei – d’autonomia de criteri i poder aconsellar i advertir, doten els membres del Cos d’Advocacia d’una condició de la que no gaudeix cap altre funcionari jurista de l’Administració de la Generalitat, i que doten la seva signatura d’una exigència de nivell d’ètica que no admet cap justificació si cedeix a imposicions alienes

Però el cert és que això és quelcom del que el funcionari del Cos d’Advocacia se n’ha de fer conscient, configurant el seu exercici professional fins i tot com una mena de sacerdoci, que li obliga a fer examen de consciència de manera continuada, segons les situacions en les que es trobi i en les que n’hagi d’assessorar jurídicament, i sense perdre de vista que no pot caure en fanatismes ni en una concepció egocèntrica de la pròpia feina, ans al contrari, manifestant un nivell de flexibilitat adient, sempre dins la legalitat.

Per tant, cal defensar la tasca atribuïda per la llei al Cos d’Advocacia de la Generalitat, perquè així ho ha volgut la voluntat popular expressada mitjançant la Llei 7/1996, de 5 de juliol, d’organització dels serveis jurídics de l’Administració de la Generalitat de Catalunya. Si la voluntat passa a ser-ne una altra, doncs el que s’ha de fer és modificar la llei, però mentre la llei estigui com està, ha de ser respectada i acomplida estrictament, i les advocades i els advocats de la Generalitat l’han de fer efectiva i exercir les atribucions que els pertoca, i defensar l’exclusivitat de la seva funció davant qualsevol intent d’entorpiment o de desviació, atribuint per la porta del darrera a d’altres el que no els pertoca o privatitzant, pagant amb els diners de tots, empreses privades que no tenen com objectiu principal l’interès general sinó omplir-se les butxaques.

DIRECTUM vol ser una crida al respecte dels valors expressats, posant pel davant, sempre i en tot moment, la defensa de l’interès general, que és – i ha de ser – la religió revelada de l’Administració, que no es pot desviar cap a d’altres finalitats que no persegueixen aquell objectiu ni fer com que ho fan però cercant d’altres finalitats, que no són pròpiament de l’Administració sinó dels que se’n poden servir

Commemorem així la continuïtat del que és la revista de Fòrum d’Advocacia de la Generalitat, que en arribar al seu número 11 confirma la seva voluntat de ser un far dels valors expressats, oberta a totes les col·laboracions que els comparteixen, i us esperonem a gaudir dels interessants articles de tota una sèrie de professionals i bons coneixedors del Dret que omplen les pàgines d’aquest nou número

CarlesSerrano

PresidentdeFòrumd’AdvocaciadelaGeneralitat

Sixena és un monestir femení de monges santjoanistes que va pertànyer a la diòcesi de Lleida fins al 1995. Fundat al segle xii (1188) per Sança de Castella, dona d’Alfons II d’Aragó, està situat en territori aragonès, a poca distància de Catalunya. La desamortització de Mendizábal de 1835-1836 va significar una clara decadència del cenobi i la pèrdua, i consegüent dispersió, del seu important patrimoni artístic, on també va participar la comunitat religiosa mateixa. Un dels moments culminants de la història contemporània de Sixena és l’incendi que va patir el monestir l’any 1936 i que va destruir una part important del seu patrimoni, afectant, sobretot, la sala capitular, coberta per les notables pintures murals del segle xiii. A propòsit d’aquelles flames, hi ha hagut una manipulació política greu per part de les autoritats aragoneses sobre qui va cremar el monestir.

El fet és que l’incendi del monestir no va respondre a cap decisió presa per cap govern, sigui català, sigui aragonès, sigui espanyol Va ser simplement un comportament salvatge, com tants d’altres que desgraciadament es varen produir en aquella confrontació bèl·lica, fruit d’un atac militarista contra el govern legítim de la República. L’incendi de Sixena va significar que els frescos de la sala capitular es van cremar i que el mateix 1936 es va dur a terme una acció de salvament, liderada per l’arquitecte Josep Gudiol i Ricart

En pertànyer Sixena a la diòcesi de Lleida hi havia un clar sentit de responsabilitat per part de les autoritats catalanes. El Govern de la Generalitat va ser l’única administració que va actuar en defensa de Sixena i finançà les despeses de salvament de les pintures cremades, que foren extretes de les parets originals mitjançant la tècnica de l’strappo Els frescos de Sixena foren traslladats a Barcelona per ser restaurats, i més endavant amb les autoritzacions corresponents de les monges propietàries passaren a formar part, el 1962, del fons romànic del Museu d’Art de Catalunya.

Si no s’hagués procedit d’aquesta manera, les pintures haurien desaparegut en poc temps, ja que, a més d’estar cremades, la sala capitular del monestir no es va cobrir fins al cap de seixanta anys, és a dir ben entrada la dècada de 1990Pels volts de 1970, les monges propietàries de Sixena es van traslladar a Valldoreix, a un convent del mateix orde. Passats més de cinquanta anys d’aquella emigració, no han tornat al seu lloc d’origen. En aquest moment són totes mortes. A Catalunya, les religioses hi van portar les peces de valor que els quedaven per evitar que fossin robades del monestir abandonat Dipositaren les més rellevants al Museu de Lleida i d’altres al Museu d’Art de Catalunya. En un moment determinat van demanar que l’administració pública catalana les hi comprés.

La Generalitat va acceptar l’oferiment i va formalitzar les compravendes. Es varen pagar en total 50 milions de pessetes i aquests béns quedaren catalogats en les col leccions museístiques de les quals formaven part

Aquesta situació va ser pacífica fins que el Govern d’Aragó va dur a terme una acció judicial de retracte amb l’argument que ells eren una administració pública i que els béns provenien d’un territori en què tenien competències plenes en matèria cultural

Les compravendes de les peces provinents de Sixena a favor de la Generalitat es van produir els anys 1983 i 1989; i la compra a favor del MNAC, l’any 1994. Totes elles tenien les autoritzacions corresponents de la Santa Seu. Les peces ja estaven, amb anterioritat a les vendes, en règim de dipòsit, als museus catalans de Lleida i de Barcelona. La majoria s’hi estaven des del 1970. Aquestes peces, per raó de la seva ubicació territorial, conformaven el patrimoni cultural català, protegit per les lleis del patrimoni històric (BIC) i, a més, les que eren al museu de Lleida tenien la característica de col·lecció protegida L’acció de retracte plantejada pel Govern d’Aragó acabà en un conflicte de competències davant el Tribunal Constitucional, que va dictar la sentència 6/2012, de 18 de gener, resolent el conflicte a favor de la Generalitat de Catalunya Els béns de Sixena eren a Catalunya des de feia dècades i els custodiava la Generalitat de Catalunya El Tribunal, doncs, determina que és l’administració pública catalana qui té la custòdia pública de les peces en conflicte i conclou que la competència que cal protegir és la de qui està salvaguardant les peces Conseqüentment, el Constitucional decretà la nul·litat de les ordres del Govern d’Aragó per les quals s’exercia el dret de retracte dels béns venuts a la Generalitat de Catalunya per les religioses de l’orde de Sant Joan de Jerusalem

El que s’ha esdevingut després resulta incomprensible. La sentència del Constitucional introdueix una falca confusa sobre la propietat civil dels béns, disposant que, en cas de conflicte, la seva resolució correspondria als jutjats de l’orde civil. Sorprèn aquesta derivació civil tenint en compte que el conflicte plantejat pel Govern d’Aragó afectava la protecció d’una administració pública d’un patrimoni historicoartístic provinent de Sixena, i d’això els tribunals civils no tindrien res a dir. Emparant-se en l’esmentada falca, el Govern d’Aragó (juntament amb l’Ajuntament de Villanueva de Sigena) va plantejar una demanda civil davant els jutjats d’Osca contra la Generalitat (compradora) i contra les monges de Sixena (venedores).

L’acció es fonamentava en el fet que, segons les administracions aragoneses, els béns en qüestió no podien ser venuts: s’argüia que els contractes de venda eren nuls de ple dret, per tractar-se d’uns béns protegits per la Llei de Patrimoni Històric. D’aquesta manera, el Govern d’Aragó va utilitzar una acció privada com a cavall de Troia per accionar contra les compravendes, com si l’esmentada administració fos un ens privat. Amb això aconseguiria per la via civil el que el Constitucional li havia vedat, o sigui, que les peces fossin retornades al monestir de Sixena. En estimar l’acció, els tribunals d’Aragó declararen la nul litat de les compravendes per considerar que estaven prohibides per la normativa sobre patrimoni històric. A més, determinaren que els béns havien de retornar al cenobi aragonès. Aquesta decisió no la prenien les propietàries dels béns (les monges), sinó les autoritats publiques d’Aragó, avalades pels tribunals de justícia Es confonia, per tant, el que és la propietat civil d’uns béns amb la decisió sobre on han de ser aquests

Curiosament, tota l’estratègia judicial defensada pel jutjat d’Osca, i confirmada per l’Audiència Provincial, va ser desmuntada pel Tribunal Suprem, en Sentència 1/2021 de 13 de gener de 2021 El Tribunal Suprem va admetre que els béns en qüestió podien, efectivament, sortir de Sixena, que no tenien caràcter extracommercium, i que, per tant, no hi havia cap impediment perquè teòricament poguessin ser comprats per la Generalitat i ser exhibits en els museus catalans Tot i això, de manera sorprenent, el Tribunal Suprem no reconeixia l’eficàcia de les vendes, argumentant una qüestió nova, en el sentit de considerar que la superiora que va realitzar les vendes no tenia prou atribucions legals per atorgar-les

EL CONFLICTE DE LES PINTURES MURALS DE LA SALA CAPITULAR DE SIXENA

El litigi de les pintures ha seguit el mateix camí que el de les peces Per sentència de 27 de maig de 2025 el Tribunal Suprem ha desestimat el recurs de cassació interposat per la Generalitat i el MNAC Conseqüentment s’ha obligat el MNAC a tornar les pintures cedides a la Generalitat per les monges, per contracte de 17 de desembre de 1992. Aquest conflicte judicial ha tingut com a objecte fonamental les pintures de la sala capitular del monestir de Sixena, que, com ha quedat indicat, es troben custodiades per les administracions públiques catalanes des de l’any 1936. En aquest cas, a diferència de les peces provinents del Museu de Lleida, les pintures murals de Sixena no varen ser comprades per la Generalitat, sinó que l’administració pública catalana en va rebre la custòdia, mitjançant la figura del comodat, per tal que fossin exhibides el Museu d’Art de Catalunya (ara MNAC) Des del 1936 fins a l’actualitat l’administració pública catalana s’ha encarregat de la seva restauració, custòdia, manteniment i mostra museística constant des de 1962

En el plet de les peces les monges de Sixena havien estat considerades com a part demandada junt amb la Generalitat Ara resulta que en el litigi de les pintures de la sala capitular, qui formalment acciona contra el MNAC no és el Govern d’Aragó, sinó el mateix orde, que diu representar la inexistent comunitat de Sixena i que està format per religioses que viuen allunyades del monestir, al País Basc. Aquestes monges venen representades i defensades pel Govern d’Aragó, que de nou s’ha colat dins el seu cavall de Toia, en aquest cas a l’empara de l’orde religiós, malgrat haver-ho impedit el Tribunal Constitucional l’any 2012. O sigui que les monges, en aquest segon litigi, canvien la seva posició jurídica, i encarreguen al Govern d’Aragó que reclami, en el seu nom, les pintures de la sala capitular, exhibides avui al MNAC, per tal que siguin restituïdes al monestir de Sixena El sorprenent, una vegada més, és que un govern, com ho ha fet el d’Aragó, hagi actuat en nom de les monges No és funció de les administracions públiques actuar en representació i defensa de particulars. Algú podria considerar que és una gestió “irregular” dels cabals públics.

Tant el MNAC com la Generalitat varen comparèixer en aquest litigi esgrimint un contracte de dipòsit (comodat) de les pintures romàniques de Sixena, signat el 17 de desembre de 1992 a favor de la Generalitat de Catalunya. El contracte estava subscrit entre la representant de les monges de Sixena i el conseller de Cultura. En l’esmentat document les monges expressaven clarament que la Generalitat continués exhibint les pintures, tot respectant-se la finalitat museística, com s’havia fet des de la dècada de 1960 Volien que formessin part de la col·lecció del romànic del MNAC, amb la intenció de fer-les definitives a favor del Museu d’Art Romànic

XavierMuñoziPuiggròs

AdvocatdelaGeneralitatenelconflictedeSixena

ADMINISTRATIVA ENL’ÀMBITNORMATIU

II. Noves passes de la mediació administrativa en l’àmbit normatiu

1.La Llei orgànica 1/2025, de 2 de gener, de mesures en matèria d’eficiència del servei públic de Justícia (LOESPJ)

La Llei orgànica 1/2025, ja en vigor, ha impactat amb força en l’àmbit de l’Administració de Justícia, per mitjà de nombroses modificacions legals que afecten la Llei orgànica del poder judicial, la Llei d’enjudiciament civil, la legislació processal administrativa i moltes altres normes de caràcter processal o connexes amb l’àmbit jurisdiccional.

Entre els canvis més rellevants, destaca l’aposta per la utilització dels denominats mitjans adequats de solució de controvèrsies (MASC), dins dels quals la Llei engloba tota activitat negociadora, reconeguda legalment, a què poden recórrer les parts d’un conflicte, ja sigui per sí mateixes o amb la intervenció d’una tercera persona neutral, amb la finalitat de trobar una solució extrajudicial que posi fi al conflicte esmentat (art 2) I encara més destacable és que aquesta aposta s’hagi reforçat configurant el recurs previ a aquests mitjans com a requisit de procedibilitat (art 5) En efecte, en l’ordre jurisdiccional civil, a partir d’ara, i amb caràcter general, perquè sigui admissible la demanda, es considera requisit de procedibilitat acudir prèviament a algun MASC (és a dir, a la mediació, la conciliació, l’opinió neutral d’una persona experta independent, la formulació d’una oferta vinculant confidencial o qualsevol altra activitat negociadora reconeguda o emparada per la LOESPJ, com ara la participació en processos de Dret col·laboratiu)

Al nostre parer, les opcions més rellevants d’aquesta Llei pel que fa a la relació entre Administració i mediació són les tres següents En primer lloc, crida l’atenció el fet que la Llei hagi exclòs de l’àmbit d’aplicació del seu títol II (relatiu als mitjans adequats de solució de conflictes) –a més de les matèries laboral, penal i concursal–, els “assumptes de qualsevol naturalesa, amb independència de l’ordre jurisdiccional davant del qual s’hagin de ventilar, en els quals una de les parts sigui una entitat pertanyent al sector públic” (art. 3.2).[i]

Aquesta opció es pot considerar com una oportunitat perduda per a la mediació administrativa[ii], perquè de fet, si no un suposa un fre, sí que, per si mateixa considerada, no en suposa un impuls. En qualsevol cas, el que no es pot deduir d’aquesta opció és que suposi un impediment ni, menys encara, una prohibició de la pràctica de la mediació o d’altres processos negociadors com a via per resoldre els conflictes en què una de les parts implicades sigui l’Administració. Excloure una realitat de l’àmbit d’aplicació d’una llei no equival, òbviament, a negar ni prohibir aquesta realitat. La mediació administrativa o laboral no es regiran, certament, per aquesta Llei, sinó que se seguiran regint per les previsions de la legislació administrativa o social sobre aquesta matèria. Convé retenirho per evitar de caure en conclusions precipitades –i errònies– en sentit contrari.

La segona novetat rellevant que aporta la Llei és l’anunci que fa d’una futura regulació dels mitjans adequats de solució de controvèrsies tant en via administrativa com en via contenciosa administrativa. En efecte, a l’apartat IV del preàmbul s’hi diu que l’exclusió dels conflictes administratius de l’àmbit d’aplicació el títol II de la Llei es fa “a l’espera” d’aquesta futura regulació, tot entenent que hi ha motius que requereixen que s’hi dediqui “un instrument legislatiu propi i diferenciat”[iii], regulació que la Llei impulsa imposant al Govern de l’Estat que elabori i presenti un projecte de llei que atengui, en l’àmbit administratiu, els mitjans de solució de conflictes quan una de les parts és l’Administració (DF 31a)

La Llei precisa el termini de què disposa el Govern per presentar aquest projecte de llei –un termini no precisament curt: dos anys a partir de la seva entrada en vigor- i afegeix que aquesta iniciativa “reconeixerà les experiències en mediació que, en els conflictes en que una de les parts és l’Administració, s’han desenvolupat i s’estan desenvolupant en les Administracions que compten amb competències en matèria de Justícia”. Una prova més que la mediació administrativa no només és possible, sinó que compta ja amb una certa pràctica i experiència en diversos territoris. Hi ha, per tant, un ajornament del marc legal regulador de la mediació administrativa. I, certament, no es pot descartar que el termini conferit sigui objecte de pròrroga o incompliment, però tampoc no es pot negar ni la novetat ni el valor d’aquest mandat, que bé podria desembocar en una nova regulació general –i bàsica- de la mediació administrativa en l’àmbit administratiu.

La darrera novetat rellevant és que la LOESPJ apunta clarament cap a una notòria ampliació de les responsabilitats de l’Administració en l’àmbit de la solució adequada de controvèrsies entre els particulars. En primer lloc, és previsible que calgui recórrer al desplegament reglamentari de la Llei tant per facilitar la utilització dels diversos ADR/MASC –la regulació legal dels quals presenta una escassa densitat normativa- com per completar l’estatus jurídic –drets, deures i obligacions- dels professionals que hi intervinguin (conciliadors, advocats col·laboratius, experts independents, etc ), sense descartar la remissió a l’autorregulació per part de les entitats que els agrupin En aquest mateix àmbit, també assistirem previsiblement a un increment de la funció ordenadora i de control de l’Administració, en garantia del bon desenvolupament d’aquests processos (inscripcions registrals, acreditacions, homologacions, exigència de formació o d’assegurances de cobertura) El creixement de les activitats administratives de prestació i foment encara és més clar, per l’existència de previsions legals expresses en un i altre àmbit Així ocorre, en el camp prestacional, amb la necessitat d’assegurar l’existència de mecanismes públics gratuïts per a la solució de conflictes (art. 11), d’establir nous serveis públics relacionats amb aquests mitjans (DA 3a) o de donar cobertura a l’assistència gratuïta de professional de l’advocacia en qualsevol dels MASC en un gran nombre de casos (DF 10a, dos). Pel que fa a l’activitat de foment, la LOESPJ obliga l’Administració General de l’Estat i les comunitats autònomes a promoure accions per “augmentar la visibilitat” dels mecanismes alternatius de conflictes, així com la negociació entre les parts, i a potenciar l’ús d’aquests mecanismes enfront a la via exclusivament judicial. Igualment, en l’àmbit de llurs competències respectives, hauran de promoure que les universitats impulsin l’ensenyament superior en matèria d’ADR/MASC, així com tècniques de negociació per a professionals de l’advocacia (DA 4a).Aquestes noves funcions –que també han de suposar un reforçament organitzatiu i una major responsabilitat financera de l’Administració– estan referides, com dèiem, a fomentar l’activitat concordial entre els particulars, però no podem descartar que també contribueixin a l’acceptació i la pràctica progressives de la mediació, o d’altres pràctiques de diàleg, negociació i acord, en l’àmbit dels conflictes administratius

La futura llei catalana sobre les defensories i sindicatures locals de greuges

Poc abans d’acabar l’any 2024, diversos grups parlamentaris –que sumen una àmplia majoria al Parlament de Catalunya–, varen presentar de forma conjunta la Proposició de llei sobre les defensories i sindicatures locals de greuges [i] Aquesta iniciativa legislativa es planteja l’objectiu que “tota la ciutadania de Catalunya disposi de síndic o síndica local de greuges” –incloent la possibilitat que es creïn sindicatures d’agrupacions de municipis o sindicatures comarcals– (art 14) i inclou entre les competències de la Sindicatura o Defensoria la “mediació, conciliació i altres fórmules de resolució de conflictes, entre l’administració i el subjecte de la queixa” (art. 4).

L’exercici d’aquestes funcions es regula als articles 22 (actuació mediadora) i 23 (actuació de conciliació i altres formes de resolució de conflictes) amb les cauteles necessàries (respecte a la legalitat, principi de voluntarietat), però també amb una gran amplitud. A tall d’exemple, es preveu que la Sindicatura podrà intervenir no únicament un cop generat el conflicte, sinó també en els procediments de decisió i gestió, és a dir, abans de l’eventual conflicte, així com en totes les fases del procediment administratiu (art. 22.6); o bé que, a més de la mediació, la Sindicatura podrà proposar a les parts el recurs a altres fórmules de conciliació o metodologies restauratives que facilitin la resolució del procediment (art. 23.1).

Aquest tipus de mediació –denominada mediació institucional pel fet que és proposada i/o administrada per una institució pública– ja figurava entre les competències atribuïdes al Síndic de Greuges de Catalunya per part de la seva Llei reguladora (Llei 24/2009, del 23 de desembre, art 4 i: “Promoure la conciliació i portar a terme, si escau, dins el seu àmbit d'actuació, funcions de mediació o de composició de controvèrsies”) Una competència que la Llei desenvolupa per mitjà dels seus articles 49 i 50, escassament emprada fins fa poc, però que darrerament ha estat objecte d’un gran impuls per part d’aquesta institució [ii]

Ens trobem, certament, davant d’una proposició de llei que encara no ha culminat la seva tramitació parlamentària, però hi ha motius per confiar que es pugui aprovar dins d’aquesta legislatura En qualsevol cas, l’increment progressiu de les sindicatures locals i la seva implicació en l’àmbit de la mediació institucional ens poden situar, en un termini breu, davant l’expansió de la mediació administrativa institucional en l’àmbit municipal i constituir, alhora, un banc de proves per a la mediació administrativa en general.

1.L’avantprojecte de llei català de prevenció, gestió i resolució de conflictes

Una altra iniciativa normativa d’interès en el camp dels ADR/MASC la constitueix aquest avantprojecte de llei català, la darrera versió del qual és del passat juliol de 2024 [i] De nou, l’interès és doble, ja que la norma projectada es planteja impulsar i abordar una regulació completa d’aquests mitjans de solució adequats de solució de conflictes, en general (entre altres finalitats, pretén “Promoure l’ús dels ADR en tots els àmbits de la vida, i com a alternativa a l’ús de sistemes adversarials i especialment a la judicialització dels conflictes”, art. 1.2.d) i alhora dedica diverses previsions d’interès en l’àmbit de la mediació administrativa. En efecte, a la DA 1a s’habilita totes les Administracions catalanes per practicar la mediació administrativa (apartat primer); es preveu que les persones mediadores designades en la mediació administrativa poden ser persones mediadores funcionàries (apartat tercer) i s’assenyala que l’òrgan competent per autoritzar els acords assolits només els podrà denegar, de manera motivada, si l’acord assolit és contrari a dret, si és lesiu per a terceres persones o si causa dany a l’interès públic (apartat novè). I a la DA 2a s’obliga el Govern a impulsar l’anàlisi de les consultes, les queixes i el suggeriments que la ciutadania formuli davant l’Administració amb la finalitat d’anticipar-se als conflictes que puguin sorgir de forma proactiva per tal d’evitar-los o minimitzar-los, si escau, mitjançant l’aplicació de mètodes ADR.

La sort d’aquesta iniciativa és més incerta, atès l’impacte de la LOESPJ, el contingut de la qual suposa, en bona part, l’ocupació d’aquest mateix espai normatiu, fet que pot explicar-ne la paràlisi actual (de fet, l’avantprojecte no consta dins la relació d’iniciatives que el Govern preveu d’aprovar durant l’any 2025 d’acord amb el seu Pla normatiu). Tanmateix, el caràcter aïllat de la regulació que dedica als ADRA, podria facilitar la seva segregació i inclusió dins d’altres iniciatives del Govern amb millors perspectives d’ésser aprovades [ii]

El nou reglament dels serveis jurídics de l’Administració de la Generalitat

Mitjançant el Decret 106/2024, d'11 de juny, el Govern de la Generalitat va aprovar el nou Reglament dels serveis jurídics de l'Administració de la Generalitat de Catalunya, norma que derogava i substituïa l’anterior reglament, aprovat per Decret 57/2002, de 19 de febrer.

Entre les novetats del nou Reglament convé destacar que el seu art. 1, després de reiterar que l’assessorament en dret, la representació i la defensa jurídiques del Govern de la Generalitat de Catalunya i de la seva Administració són exercits pels advocats i advocades que integren el Cos d’Advocacia (apartat 1r), precisa –i aquí rau la novetat– que les funcions de representació i defensa del Govern i de la seva Administració “inclouen la participació en procediments de gestió i resolució de conflictes amb rellevància jurídica” (apartat 4t) Al seu torn, pel que fa a les funcions d’assessorament en Dret, també es fa constar que aquest assessorament s’estén, entre altres qüestions, a “la utilització de mitjans alternatius de resolució de conflictes amb rellevància jurídica” (art 16 1 g) D’aquesta forma, es reconeix de forma expressa que les funcions corresponents als advocats i advocades de la Generalitat abasten, de forma natural, l’assessorament i la participació ens els procediments esmentats

Aquest reconeixement legal no suposa, certament, ni una gran novetat ni cap gran canvi. No obstant i això, aquesta modificació fou objecte d’una certa contestació jurídica, en la impugnació formulada contra el nou Reglament per part d’una de les associacions existents d’advocats i advocades de la Generalitat, a parer de la qual (sic) el reconeixement d’aquestes funcions tenia un caràcter ultra vires i no es trobava suficientment emparat per la Llei objecte de desplegament (Llei 7/1996, de 5 de juliol, d'organització dels serveis jurídics de l'Administració de la Generalitat de Catalunya). En qualsevol cas, la Comissió Jurídica Assessora ja havia avançat, en el dictamen emès sobre el projecte de Decret, que la referència a aquestes noves funcions “deriva de les previsions de l’ordenament jurídic vigent, que inclouen la mediació intrajudicial en diverses normes de rang legal” i que, per tant, no presentava problemes de legalitat.[i] La mateixa situació es dona, a més, si contrastem el Reglament de l’Advocacia General de l’Estat (aprovat recentment pel RD 1057/2024, de 15 d’octubre) i la Llei que desplega, força anterior en el temps (Llei 52/1997, de 27 de novembre, d’Assistència Jurídica a l’Estat i Institucions Públiques): mentre que la Llei no conté cap previsió relativa a la mediació ni a altres ADR/MASC –sobretot, pensem, per raons cronològiques– el Reglament General de l’Advocacia dedica dos preceptes a les conciliacions judicials i administratives i a la derivació judicial a mediació o a altres mitjans de solució de controvèrsies (arts 76 i 77)

En la legislatura actual, el Govern català ha iniciat els tràmits per modificar el Reglament dels serveis jurídics aprovat pel Decret 106/2024, fet que podria suposar una nova oportunitat per desenvolupar la participació d’aquests serveis en l’àmbit ADR/MASC, a la vista de la importància que van guanyant progressivament i de l’interès expressat pel Govern per la transformació i la millora dels serveis públics. De ben segur que culminar l’anàlisi de la conflictivitat en via administrativa, iniciada pel Gabinet Jurídic durant la legislatura anterior, també hi ajudaria, ja que difícilment es podrà abordar la millora de la gestió dels conflictes amb la ciutadania si no es disposa prèviament d’una diagnosi precisa de la seva dimensió, del nivell de qualitat dels processos que es dediquen a resoldre’ls i dels resultats que se n’obtenen a la pràctica

En qualsevol cas, el nou Reglament dels serveis jurídics de la Generalitat denota la sensibilitat del Govern català i del seu Gabinet Jurídic cap a aquests mètodes de gestió i resolució de conflictes, que bona part de l’advocacia ha vist tradicionalment amb recel, quan no amb hostilitat, tant en l’àmbit públic com en el privat

La pionera Ordenança de mediació administrativa de l’Ajuntament de Tarragona

L’octubre de 2024 va quedar aprovada definitivament l’Ordenança de mediació com a forma d’acabament convencional dels procediments administratius tramitats per l’Ajuntament de Tarragona.

Es tracta d’una ordenança pionera i ambiciosa que aborda una regulació pràcticament completa de la mediació en via administrativa. La norma compta amb una part expositiva particularment extensa (on es fa referència, entre altres qüestions, a la seva motivació i a les normes amb rang de llei en què s’empara) i s’estructura en tres títols: el títol primer, amb diverses disposicions generals (concepte de procediment de mediació, principis, àmbit d’aplicació, efectes sobre els terminis per a la resolució del procediment); el títol segon, relatiu a la persona mediadora (condicions per ser-ne, funcions i Registre de persones mediadores de l’Ajuntament); i el títol tercer, sobre el procediment de mediació (inici a instància de part, inici d’ofici, designació de la persona mediadora, procediment de mediació i acord de mediació) En total, l’Ordenança comprèn dotze articles i cinc disposicions de caràcter addicional, transitori o final.

La primera qüestió que convé posar en relleu és, precisament, que l’Ordenança que comentem té per objecte directe i exclusiu la regulació de la mediació en el si del procediment administratiu, fet que la singularitza davant la resta de normes a què hem fet referència fins ara i dins de l’ordenament jurídic vigent a l’Estat espanyol, en general.[ii] També és destacable l’esforç dels redactors de l’Ordenança per justificar i emparar legalment la iniciativa, empara que troben en els principis generals de l’actuació del sector públic, les recomanacions de la Unió Europea i el Consell d’Europa favorables a la implantació de la mediació administrativa i en el dret a una bona administració, consagrat tant a nivell europeu com a nivell intern

Més concretament, la norma s’empara en les previsions de la regulació estatal bàsica aplicables a la terminació convencional (art 86, Llei 39/2015, de procediment administratiu comú) i en la remissió que fa aquesta regulació a les disposicions que hauran de determinar l’abast, els efectes i el règim jurídic dels acords, pactes, convenis o contractes que podran subscriure les Administracions públiques, sempre que satisfacin els requisits previstos legalment, remissió que es considera feta tant a normes amb rang de llei com a normes de rang reglamentari, com la pròpia Ordenança. Des d’aquestes premisses, es considera que “la mediació en l’àmbit administratiu pot ésser un instrument idoni per apropar la població a l’administració, per generar confiances actualment inexistents i per generar eficiència i eficàcia, estalviant tràmits i malbaratament de recursos innecessaris”.

La regulació que l’Ordenança dedica a la mediació administrativa com a forma d’acabament convencional dels procediments és completa, sistemàtica i respectuosa, tant amb el règim jurídic aplicable a l’Administració pública com amb els requeriments propis de la institució de la mediació. Es tracta d’un text rigorós i d’una alta qualitat tècnica, que aporta solucions innovadores, encertades i de força interès, fet pot convertir l’Ordenança tarragonina en un estímul i un bon model a seguir altres governs locals.

A continuació, destaquem alguns dels punts que considerem d’un major interès:

a) El procediment de mediació es defineix com aquell procediment de resolució alternatiu de procediments basat en l’acabament convencional dels mateixos, mitjançant la intervenció d’una tercera persona mediadora, independent i imparcial, que facilita la formació d’un acord entre la part interessada i l’Ajuntament de Tarragona. La mediació pot tenir el caràcter de finalitzador del procediment o s’hi pot inserir amb caràcter previ a la resolució que hi posi fi (art. 1).

b) L’Ordenança s’aplica a “tots els procediments administratius en els que intervinguin interessats/des, en relació a matèries que siguin susceptibles de transacció (art. 3).

c) L’inici de la mediació suspèn el termini legal màxim per resoldre un procediment i notificar la resolució, termini que es reprèn tan bon punt es constata que la mediació no prosperarà (art 4)

d) El procediment es pot iniciar a instància de part o d’ofici En el primer cas, el termini per resoldre la sol·licitud és de 10 dies hàbils i, “si l’assumpte és susceptible de mediació, l’ajuntament no podrà denegar-la” La resolució ha de ser sempre motivada i únicament es pot desestimar la sol·licitud per causes taxades (arts 8 i 9)

e) Si s’acorda iniciar la mediació, la persona mediadora es designa per mitjà d’insaculació entre totes les persones inscrites en el Registre de persones mediadores de l’Ajuntament, creat per la pròpia Ordenança (arts 6 i 10)

f) Si la mediació finalitza amb acord, l’òrgan competent s’hi ha de pronunciar per mitjà d’una resolució Si amb caràcter previ s’havia determinat el caràcter vinculant de l’acord, la resolució final “haurà de ser conforme amb l’esmentat acord, sense que el pugui contradir en cap punt” Si l’acord no tenia aquest caràcter, la resolució final només se’n pot separar “per causes justificades en la il·legalitat o contradicció amb la normativa de l’acord adoptat, amb el suport d’un informe jurídic en aquest sentit” (art. 12).

g) El cost de la mediació l’assumeix íntegrament l’Ajuntament, sens perjudici que, si aquests costos creixen de forma important, aquest pugui aprovar preus públics per un import màxim del 50% del cost total de la mediació (DF 2a).

La valoració que fem d’aquest text ens porta a coincidir plenament amb les consideracions que el professor Tornos ha dedicat recentment a aquesta Ordenança, a la qual considera com una “aportación de singular valor para el desarrollo efectivo de la mediación con el fin de resolver conflictos entre los administrados y la Administración en fase administrativa. Debería seguirse su ejemplo”.

Al nostre parer, els únics punts que poden suscitar alguna crítica són els relatius a les condicions per ser persona mediadora, en particular per l’opció de crear un nou registre de mediadors (art. 6) i per l’habilitació directa a determinades persones pel fet d’haver desenvolupat tasques de recerca jurídica en l’àmbit acadèmic (DA 1a), solucions que, tanmateix, posen en relleu la necessitat de reflexionar sobre les condicions subjectives que cal requerir a aquelles persones que actuïn com a mediadores en conflictes de caràcter administratiu. Fora d’això, com dèiem, pensem que estem davant d’una Ordenança exemplar

Cap a on va la mediació administrativa?

Les iniciatives normatives que hem examinat presenten diverses diferències entre sí, fins i tot significatives, tant pel que fa al fet que ja hagin culminat la seva tramitació i es trobin en vigor, o no, com pel que fa al seu impacte i a la seva capacitat per fer avançar de forma efectiva la mediació i altres processos de negociació i resolució de conflictes, incloent-hi l’evolució cap a una Administració més oberta, relacional i restaurativa. No obstant i això, també hem pogut constatar que es tracta en tots els casos d’iniciatives recents, que han avançat de forma pràcticament simultània a nivell estatal, autonòmic i local, i que, amb major o menor intensitat, faciliten i impulsen la pràctica de la mediació administrativa.

Al nostre parer, aquesta coincidència normativa no ens ofereix una base suficient per bastir cap tesi definitiva, però sí que ens permet copsar un interès creixent per la mediació administrativa, així com una certa acceleració de la seva implantació. Les aportacions que hem comentat no són capitals en tots els casos. Però en aquests darrers mesos hem passat a comptar amb una aposta del legislador estatal per disposar, a mig termini, d’una regulació general dels ADR/MASC en via administrativa i contenciosa administrativa; amb una iniciativa (encara en tràmit) partidària d’atribuir funcions relacionades amb aquest àmbit al conjunt de sindicatures locals, tendencialment esteses sobre tot el territori català; amb referències aïllades, però interessants, dins la legislació administrativa catalana, a la pràctica de la mediació i d’altres mitjans de resolució de conflictes, alternatius als tradicionals, en l’àmbit dels conflictes entre l’Administració i la ciutadania; i amb una pionera Ordenança municipal reguladora de la mediació en via administrativa com a forma d’acabament convencional dels procediments administratius

Ens aquests moments, ens trobem en una fase molt inicial, lluny encara del que podríem considerar com una “Administració mediadora”, que abordi les relacions amb la ciutadania des del diàleg, l’empatia i l’humanisme No comptem amb una regulació general, estatal o autonòmica, que impulsi la pràctica de la mediació administrativa, amb la seguretat jurídica necessària per vèncer els recels i superar les reticències que l’han envoltat tradicionalment i encara avui Cal veure, també, quins resultats assolirà l’aposta del legislador estatal per configurar la pràctica dels ADR/MASC en l’àmbit civil i mercantil i, en particular, si seran prou positius com per accelerar la seva aplicació en d’altres àmbits També caldrà satisfer altres requeriments, tant en el camp dogmàtic com, sobretot, en el camp institucional i cultural, per tal que la mediació administrativa avanci satisfactòriament

No obstant i això, comptem amb prou elements, tant en l’àmbit de la producció normativa com en altres camps, per constatar que la mediació administrativa avança i que ho fa a un ritme cada vegada més decidit. El futur dirà si aquest avenç es manté amb el ritme i la força suficients per propiciar un canvi de paradigma en el nostre sistema de justícia administrativa. Un canvi del tot necessari que podria fonamentar-se en la cultura pròpia de la mediació i la justícia restaurativa i fer emergir una nova forma d’activitat administrativa, amb autonomia i perfils propis, a la qual bé podríem denominar com a activitat mediadora de l’Administració, en sentit ampli, o fins i tot com a activitat administrativa consensual o concordial.

XavierBernadíGil

Directoradjunt delaSindicatura deGreugesdeBarcelona

https://orcid.org/009-0003-9008-8156

avançat, pr pel euges el seu apartat 1.2.3, on es pot llegir, entre altres passatges d’interès, que “[L]’exigència de bon per millorar les relacions entre l’Administració i la ciutadania comporten un compromís creix més relacional, consensual i facilitadora dins d’un marc no necessàriament adversarial, posant cultura de la justícia restaurativa i la mediació” (pàg. 60).

[1] La tramitació seguida fins ara es pot consultar https://governobert.gencat.cat/ca/transparencia/normativa-i-informacio-interes-juridic/normativa/normativa-entramit/jus/en-tramit/llei-preven-gest-resol-conflicts

[1] Aquesta és, de fet, la nostra proposta, que considerem coherent amb la iniciativa sobre la el nou Govern s’ha proposat d’abordar. Sobre aquesta darrera qüestió, vid. l’Acord GOV/217/2024, s'impulsa l'elaboració d'una estratègia de transformació i millora dels serveis públics en l' Generalitat de Catalunya i s'aprova un pla de xoc amb mesures d'aplicació urgent (DOGC núm.

[1] Dictamen 239/2024, de 30 de maig, FJ VII.4.

[1] L’Ordenança de mediació fou publicada al Butlletí Oficial de la Província de Tarragona de als sis mesos de la seva publicació oficial (DF).

[1] En efecte, en l’àmbit estatal hi ha previsions diverses sobre aquesta matèria en la legislació però no cap regulació de caràcter general, més enllà de l’anunciada per la LOESPJ; el mateix Generalitat de Catalunya i també, fins ara, en l’àmbit local, sens perjudici d’altres precedents per a la gestió dels processos de mediació i la coordinació de mètodes alternatius de solució Madrid”, aprovades per la Junta de Govern d’aquesta ciutat al gener de 2024.

[1] J. Tornos Mas. “La mediación intraadministrativa. La Ordenanza de Mediación del Ayuntamiento local. El blog de actualidad jurídica local (04.12.2024).

NEURODRETS

Introducció

Massimo Cacciari, professor d’Estètica a la Universitat de Venècia, exalcalde de Venècia i un dels prominents filòsofs italians del segle XX, encara en actiu i amb mirada especialment lúcida sobre els reptes del segle XXI, en les seves conferències sobre les noves tecnologies disruptives, com l’IA, la genòmica positiva o la neurociència, acostuma a situar el canvi d’era que vivim amb l’apel·lació a la categoria de l’”homo technicus” que, a diferència del sàpiens sàpiens, es trobaria dins d’un nou paradigma tecnocràtic. En un sentit més concret referit a la intersecció de la ment humana i la neurociència, el veterà jurista Antonio Garrigues Walker utilitza, en canvi, la categoria de l’”homo fusionis” com «la primera modificació de l’ésser humà no per la naturalesa sinó pel propi ésser humà en el que respecte al seu cervell».

També ens ho advertia, en la postrimeria de la seva vida, el Papa Francesc, des del políclínico “Gemelli” de Roma, el 26 de febrer de 2025, en el seu missatge als participants de l’ Assemblea Generale della Pontificia Accademia per la Vita sota el títol “The End of the World? Crises, Responsibilities, Hopes” , i en la qual l’anterior pontífex assenyalava que «secundar una desregulació utilitarista i neoliberal planetària significa imposar com a una única regla la llei del més fort, i és una llei que deshumanitza»

I en una resolució judicial pionera, la Sentència de la Cort Suprema de Xile de 9 d’agost de 2023, “Girardi/Emotiv” (Rol: 105065-2023) FJ 4 , a propòsit d’un cas sobre una aplicació tècnica que enregistrava l’activitat cerebral, el Tribunal va advertir que «un descobriment que neix en un laboratori té la possibilitat d'assolir ràpidament conseqüències aplicades globals i reestructurar els límits èticsvaloratius d'una societat determinada És clar que és el que està ocorrent amb la tecnologia computacional i els límits de la privacitat, en un món on es transfereixen voluntàriament dades a sistemes el domini dels quals escapa del control de qui l'aporta, o bé amb els assoliments de la descodificació del genoma humà i els nous desafiaments ètics i socials que planteja la possibilitat d'editar aquesta informació i modelar l'evolució ( )»

En aquest context, la 43ª Conferència General de la UNESCO celebrada a Samarcanda (Uzbekistan) el novembre de 2025 ha aprovat, per primera vegada, unes recomanacions ètiques globals sobre l’ús de la neurotecnologia, que han entrat en vigor a partir del 12 de novembre de 2025 Segons la Directora General de la UNESCO, Audrey AZOULAY, «La neurotecnologia té el potencial de definir la propera frontera del progrés humà, però no està exempta de riscos. Amb l'adopció d'aquest nou instrument normatiu, la UNESCO estableix límits clars i consagra la inviolabilitat de la ment humana»

Vegem, primer, quines són les principals aplicacions d’aquesta nova tecnologia i, després, quina és la via jurídica perquè la neurociència es desenvolupi amb plena garantia dels drets i llibertats de les persones.

La neurociència: neuropròtesis, medicina, altes capacitats, privacy, gaming

En la «Recomanació sobre l’ètica en la neurotecnologia» de novembre de 2025, la UNESCO defineix la “neurotecnologia” en el sentit que «La neurotecnologia fa referència actualment a dispositius, sistemes i procediments (que engloben tant maquinari com programari) que mesuren, accedeixen, monitoritzen, analitzen, prediuen o modulen directament el sistema nerviós per comprendre, influir, restaurar o anticipar la seva estructura, activitat i funció. La neurotecnologia combina elements de neurociència, enginyeria, ciència de materials i informàtica, entre d'altres.»”. Vegem-ne alguns exemples il·lustratius

El 23 de març de 2025, es va publicar la notícia que segons una investigació publicada a la revista Nature Neuroscience, una neuropròtesi cervell-veu restaura la parla d’una persona amb paràlisi cerebral, posant de relleu que la neurotecnologia, mercès a unes investigacions de les universitats de Barkeley i de San Francisco a Califòrnia, havia assolit un pas crucial per facilitar la comunicació a les persones que han perdut la parla Utilitzant un model basat en IA, s’havia pogut desenvolupar un mètode per a transmetre a temps gairebé real les senyals cerebrals transformades en veu.

Dos anys abans, el 18 de novembre de 2023, va transcendir una notícia sobre un pacient malalt de parkinson havia tornat a caminar normalment mercès a una neuropròtesi en el cervell. El 12 de març de 2025, va sortir a la llum una altra notícia[3] sobre una neuropròtesis connectada a un robot que havia permès de caminar a pacients afectats per una lesió medul·lar.

De fet, aquesta és una línia de treball en la qual ja treballa des de fa temps a empreses nordamericanes com Neuralink, investigant en tècniques per enregistrar l’activitat cerebral i alterar l’activitat del sistema nerviós per influir en funcions com la parla, el tacte i el moviment. En una notícia publicada al web de National Geographic l’1 d’abril de 2025, ressaltava que un pacient paraplègic s’havia implantat el xip de Neuralink, de manera que a través de l’implant que connecta el cervell amb un ordinador, havia pogut recuperar part de la seva llibertat Es tracta d’una tecnologia fruit de la investigació en el camp de les interfícies cervell-ordinador (BCI), capaç de llegir les senyals elèctriques generades pels pensaments motors i poder transformar-les en comandaments digitals. Més recentment, el 2 de juny de 2025, una empresa competidora de Neuralink, la startup Paradromics, que desenvolupa la plataforma interfície cervell-ordinador (BCI) “Connexus”, ha anunciat que els cirurgians de la Universitat de Michigan han pogut col locar amb èxit el seu dispositiu per tal de poder enregistrar senyals elèctriques cerebrals i extreure-les en menys de 20 minuts. Aquest estudi, inicialment adreçat a estudiar l’epilèpsia, obre el camí a moltes aplicacions d’aquesta tecnologia.

Aquesta nova tecnologia, de fet, ja fa temps que ha suscitat l’atenció de les autoritats governamentals arreu, com fou el cas dels Estats Units, que el 2013 va endegar el Projecte BRAIN (Brain Research Through Advancing Innovative Neurotechnologies), encapçalat pel Govern federal i la Universitat de Columbia amb l’objectiu de “mapejar el cervell humà”, comprendre el funcionament del cervell, adquirir una comprensió holística del funcionament cerebral i assolir nous tractaments mèdics per a trastorns neurològics i psiquiàtrics.

Quatre anys després d’endegar el «projecte Brain», el 2017, el neurocientífic Rafael YUSTE i altres investigadors van efectuar un crit d’alerta, advertint en un article a la revista Nature sobre els possibles resultats disruptius que pot acabar tenint la investigació neurocientífica, en temes com la incidència en la identitat, la privacy, el lliure albir i el biaix, sens perjudici d’invocar el dret universal a beneficiar-se de la ciència.

Centrada la qüestió, escau tenir present que –segons recull el periodista del Corriere della Sera Rugiero CORCELLA- d’acord amb l’informe d’Arthur D. Little, les principals aplicacions de la BCI (acrònims de la “Brain Computer Interface”, plataforma interfície cervell-ordinador) es centren en tres àmbits: el sanitari (com hem vist, pot redreçar algunes funcions cerebrals i millorar la salut neurològica), la defensa (la millora de les capacitats cognitives, de la comunicació i del procés decisional en situacions de gran stress) i el gaming (permetent controlar el gameplay directament a través del cervell i aprofundir en l’experiència immersiva).

Els neurodrets: béns jurídics a protegir

Com se sol dir en aquests casos, el punt de partida seria reconèixer que el dret va darrere les noves realitats que van apareixent i, amb els seus tempos, les va regulant de forma més o menys ràpida o, si més no, paulatina.

Fem-ne, breument, una primera aproximació.

In primis, una bona metodologia de treball seria identificar, inicialment, com està fent la UNESCO amb les recomanacions ètiques que ha aprovat el novembre de 2025, quins són els principals béns jurídics afectats per aquesta tecnologia i, posteriorment, utilitzar diferents tècniques jurídiques, com ara els principis generals, els deures jurídics, els estàndards de diligència deguda o la teoria dels drets subjectius, per acabar definint instruments de hard law o soft law en funció dels casos i circumstàncies I això, com veurem, es pot fer des d’una aproximació paral·lela i simultània, tant a nivell global com a nivell local.

Quant als béns jurídics que poden entrar en situació de perill, a la vista de les diferents aplicacions que pot tenir la neurociència, la comunitat jurídica global ha identificat grans àrees conceptuals: (i).- la identitat personal (ii) - el lliure albir, (iii).- la privacitat mental (iv).- l’accés equitatiu a les noves capacitats (v) - la protecció contra els biaixos i discriminacions, (vi).- la protecció genèrica sobre la integritat mental

En cadascun d’aquests àmbits o béns jurídics, haurem d’analitzar quin és l’instrument jurídic més adient per a la seva protecció. Per exemple, si ens referim a pròtesis que permeten accedir a noves capacitats cognitives i a carregar nous coneixements amb un sol xip, resultaria evident que atorgar un dret subjectiu a tots els ciutadans que es pogués exercir davant de les administracions púbiques i ésser reclamat davant dels Tribunals amb la corresponent acció, podria ser una solució plausible per tal d’evitar els efectes discriminatoris i de segregació de la població que podria comportar un accés desigual a aquestes noves capacitats. També es podria configurar algunes d’aquestes noves capacitats com a servei públic garantit a la ciutadania

En el mateix sentit, pel que fa a la privacitat respecte de les dades cerebrals obtingudes per la tecnologia BCI, la tècnica dels drets subjectius sembla que també pot ser efectiva, com ho demostra l’exemple constitucional a Xile, quin article 19 1 de la Constitució xilena ha incorporat un dret que va ser susceptible de ser exercit per un ciutadà que volia recuperar les dades cerebrals pròpies extretes per una empresa. En el mateix sentit, la normativa europea i estatal en matèria de protecció de dades personals ofereix no només el dret fonamental sinó també un sistema de protecció amb autoritats independents.

En canvi, quan ens referim a béns jurídics com ara la identitat personal o el lliure albir, estem entrant ja en el nucli de la pròpia concepció de la persona Certament, i derivat del dret universal a la dignitat proclamat per l’article 1 de la Declaració Universal dels Drets Humans («Tots els éssers humans neixen lliures i iguals en dignitat i en drets Són dotats de raó i de consciència, i els cal mantenir-se entre ells amb esperit de fraternitat»), hom podria dir que la solució jurídica passa per atribuir-hi un dret subjectiu al màxim nivell constitucional.

Ara bé, això podria no ser suficient en aquesta casuística, perquè si una neuropròtesi o una interfície ha pogut alterar la pròpia percepció de la identitat personal, o condicionar-ne irremissiblement el lliure albir, ens trobem davant d’un problema nou, perquè la pròpia persona afectada podria no ser capaç d’exercir el seu dret subjectiu. Dit en altres paraules, una vegada “reprogramada” o “alterada” la identitat o el lliure albir en la ment de la persona, ella mateixa difícilment podria exercir aquest dret fonamental De fet, sense lliure albir no existiria ni tan sols el consentiment requerit per a formalitzar un negoci jurídic. Per tant, haurem de trobar altres instruments legals que puguin protegir aquest bé jurídic essencial, estenent la legitimació activa per la protecció d’aquest dret, preveient accions públiques, però també regulant deures d’actuació i juridificant codis de conducta professionals.

comentaris

Certament, el dret penal pot ocupar aquí una posició de defensa activa d’aquests béns jurídics, però hem de pensar també en altres instruments de control i prevenció, per exemple en l’àmbit del dret administratiu, i no només en normes sinó en la creació d’institucions de control de l’ús d’aquesta tecnologia almenys en els seus aspectes més crítics per als drets humans.

De fet, la Sentència GIRARDI/EMOTIV de la Cort Suprema de Xile de 9 d’agost de 2023, FJ 8, ja ens posa sobre la pista d’aquestes noves àrees de regulació, en afirmar que «davant l'arribada d'una nova tecnologia com la que és objecte d'actuacions, que tracta d'una dimensió que antany era absolutament privada i personal, tractada en entorns estrictament mèdics, com és l'activitat elèctrica cerebral, es fa absolutament menester que previ a permetre's la seva comercialització i ús al país, siguin aquesta tecnologia i dispositius analitzats per l'autoritat pertinent, entenent que planteja problemàtiques no abans estudiades per ella».

En aquesta mateixa línia, el 2025, la IBA (International Bar Association) ha posat de manifest la necessitat de regular els neurodrets: «Regular els neurodrets com a drets humans tindria un impacte profund en les lleis i els sistemes legals, i requeriria una actualització de la legislació sobre privadesa, consentiment, responsabilitat i protecció de dades. Si bé els neurodrets ofereixen un pas crucial per garantir la protecció de la ment humana contra l'abús tecnològic, la seva implementació s'ha de planificar acuradament per equilibrar la protecció de les persones amb la necessitat de promoure la innovació i l'avanç de les neurotecnologies. El repte serà trobar un enfocament legal flexible però robust capaç de fer front al ràpid canvi tecnològic sense comprometre els drets fonamentals de les persones»

Així les coses, quan es parla de la categoria de “neurodrets”, proposada per un grup de 25 científics i acadèmics encapçalats pel professor Yuste el 2017 al campus Morningside de la Universitat de Columbia, ens referim a una nova categoria de drets humans per a complementar els drets humans existents ja proclamats a la Declaració Universal de 1948 i altres tractats internacionals de drets humans.

Aquesta proposta encapçalada per Yuste , defineix el “dret a la privacitat mental” com un neurodret amb l’objectiu de protegir les persones contra la recopilació i processament no consentit de les seves dades cerebrals. El “dret a la integritat mental” seria el neurodret que protegiria la inviolabilitat de la identitat, personalitat i presa de decisions de la persona. I el “dret a un accés equitatiu a l’augment mental” seria un neurodret per tal d’evitar la desigualtat en l’accés a les millores cognitives per tal de salvaguardar la justícia social.

Aquesta primera formulació dels neurodrets ha estat encertadament complementada pel professor Beltrán de Heredia Ruiz , que propugna la necessitat d’articular una resposta efectiva davant de qualsevol intromissió en la ment inconscient dins l’àmbit laboral, tot requerint la creació de drets a la preservació de la ment inconscient, el dret a la mineria en bucle tancat que aturi el flux extractiu de dades i no permeti la identificació ni perfilat neuronal, així com el dret a la privacitat i dret a la transparència i a la titularitat psicomètriques, tot això per tal de protegir les persones dels algoritmes extractius de dades de la ment inconscient, el que didàcticament aquest autor titula “Estatut del jo inconscient de les persones treballadores”.

comentaris

A aquestes interessants reflexions podríem afegir-hi la intersecció entre la neurociència i la utilització de l’IA i del nudging . Aquest darrer, a més, entraria en l’esfera del comportament humà, en tant que mitjançant els nudges s’incideix sobre l’arquitectura decisional humana. Com és previsible, la neurotecnologia no avança sola sinó en conjunció amb altres avenços tecnològics, la qual cosa introdueix una major complexitat, tant en el diagnòstic com sobretot en els instruments jurídics per afrontar aquests fenomens.

Arribats a aquest punt, no podem deixar de recordar l’advertència del professor Cacciari en el sentit que aquest homo technicus, enlloc de ser considerat com un subjecte i ésser complert en sí mateix,recordem l’expressió bíblica “creat a imatge i semblança de Déu”, Gènesi 1,26- està essent un objecte d’experimentació per part de la neurociència o la genètica positiva I això adquireix una transcendència fonamental quan parlem de la dignitat de l’ésser humà i dels drets humans

Solucions globals, respostes locals

Parafrasejant unes rellevants reflexions d’Antonio GARRIGUES WALKER, “els neurodrets han d'assegurar i garantir que no se superin els límits ètics i jurídics del que es podrà fer amb aquestes tecnologies”.

En l’àmbit del dret internacional dels drets humans, encara no s’ha avançat gaire en l’elaboració d’un tractat internacional que incorpori els neurodrets. De moment, la UNESCO ha aprovat les primeres directrius ètiques que han entrat en vigor el 12 de novembre de 2025.

D’aquest document, escau destacar-ne els principis ètics i algunes recomanacions específiques. Quant als principis ètics, s’hi inclouen entre d’altres, la lliure determinació, la capacitat d'actuar, la llibertat de pensament, la privadesa, la llibertat cognitiva, la identitat personal i col lectiva, la fiabilitat, el respecte, la reciprocitat i la justícia. A més, incorpora el respecte, la promoció i la protecció dels drets humans

I pel que fa a les recomanacions específiques, és de destacar la inclusió de diferents col·lectius, com els menors, les persones grans, les persones malaltes o la perspectiva de gènere, així com també és remarcable la insistència en les garanties en matèria de neurodades o de transparència en la governança i control d’aquesta tecnologia

En el nostre àmbit continental de referència, la Declaració de León de 24 d’octubre de 2023 sobre neurotecnologia europea conté algunes constatacions que poden resultar de gran interès: «Manipular, recopilar, conservar, processar i emmagatzemar dades cerebrals requereix suma delicadesa Per exemple, l'anàlisi dels contractes amb consumidors de les 30 majors empreses de neurotecnologia del món mostra que totes processaven les dades cerebrals dels usuaris mitjançant mecanismes de consentiment, i totes menys una tenien permís per compartir-los amb tercers Això podria donar lloc a l'acumulació d'aquestes dades per part d'unes poques empreses A falta de salvaguardes específiques, podrien transgredir la intimitat de les persones i/o influir en els seus pensaments i comportaments, de forma intencionada o no. Això obre la porta a un nou mecanisme de ciberatacs i difusió de desinformació que posa en perill les democràcies en què vivim i suposa una amenaça per als drets fonamentals a la dignitat humana, el dret a la vida privada i familiar, la protecció de dades personals, la llibertat de pensament i el respecte a la integritat física i ment ...». L’instrument de dret primari europeu més adient per la introducció dels neurodrets seria la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea, on es podria addicionar una nova categoria de drets per tal d’englobar els drets que siguin fruit de l’adveniment de les tecnologies disruptives com la neurociència i la intel ligència artificial. De fet, encara que s’ha aprovat el Reglament d’Intel ligència Artificial de 2024, no s’hi ha abordat seriosament la qüestió dels drets fonamentals, ni tan sols per a garantir-ne la transparència amb una atribució ad hoc d’un dret específic d’accés a la informació pública respecte dels algoritmes d’IA.

Ara bé, una lectura de l’article 5 RIA ja ens posa sobre la pista que també caldrà prohibir actuacions d’IA en concurrència amb la neurociència quan es tracti d’assolir l’objectiu o efecte de “distorsionar materialment el comportament d’una persona de manera que causi o sigui raonablement probable que causi a aquesta persona o a altri un dany físic o psicològic”, o “exploti qualsevol de les vulnerabilitats d’un grup específic de persones degut a la seva edat, discapacitat física o mental o a una situació social o econòmica específica, amb l’objectiu o l’efecte de distorsionar materialment el comportament d’una persona pertanyent a aquest grup de manera que es causi o sigui raonablement probable que es causi a aquesta persona o a altri un dany físic o psicològic”.A nivell estatal, tampoc s’ha avançat en la regulació constitucional, per bé que en el dret comparat ja hi ha l’exemple constitucional a Xile, on l’article 19.1 de la seva Constitució ha estat pioner en la introducció dels neurodrets. L’article 19.1 de la Constitució xilena de 2021 disposa que «el desenvolupament científic i tecnològic estarà al servei de les persones i es durà a terme amb respecte a la vida i a la integritat física i psíquica. La llei regularà els requisits, condicions i restriccions per a la seva utilització en les persones, havent de resguardar especialment l’activitat cerebral, així com la informació provinent d' ella».

En una esfera propositiva, de lege ferenda, la Carta de Drets Digitals de la Ciutadania de 2021, apartat XXVI “Drets digitals en l’ús de les neurotecnologies”, preveu que, «per garantir la dignitat de la persona, la igualtat i la no discriminació, i d'acord en el seu cas amb els tractats i convenis internacionals, la llei podrà regular aquells supòsits i condicions d'ocupació de les neurotecnologies que, més enllà de la seva aplicació terapèutica, pretenguin l'augment cognitiu o l'estimulació o potenciació de les capacitats de les persones».

Mentre no s’albira una solució immediata en l’àmbit internacional ni en el dret europeu, crec que es pot avançar a partir dels grans principis constitucionals que donarien cobertura a la protecció de la dignitat de la persona, habilitant així el desplegament de normes jurídiques que oferissin determinades garanties a la ciutadania en el trànsit actual cap a la revolució neurotecnològica que s’albira per a la propera dècada. Altrament, seria irresponsable abandonar tota actuació legislativa i deixar-ho implícitament a la tasca interpretativa dels Tribunals, que malgrat tot, no poques vegades han dut a terme la difícil tasca de construcció pretoriana de nous drets

Així, si realment volem escoltar els precs dels científics que han copsat les conseqüències que pot tenir la neurociència, es podria començar a actuar en l’esfera legislativa o prelegislativa, amb normes de soft law o fins i tot l’alternativa dels camps de proves, els anomenats “sandboxes” regulatoris.

En aquest sentit, el principi de subsidiarietat ens va bé per tal de pensar en regulacions estatutàries a nivell autonòmic. Val a dir que l’Estatut d’Autonomia de Catalunya, en el seu article 37.2, preveu l’aprovació, com a llei de desenvolupament bàsic, d’una Carta de Drets i Deures de la Ciutadania de Catalunya («El Parlament ha d'aprovar per llei la Carta dels drets i els deures dels ciutadans de Catalunya»). Aquesta seria una bona ocasió per oferir un primer catàleg de garanties en aquest àmbit

Recapitulant el que hem vist fins ara, les recomanacions aprovades per la UNESCO el novembre de 2025 han estat un primer pas molt positiu, però cal seguir avançant. I des de la perspectiva del constitucionalisme multi-nivell, emparant-nos en el principi de subsidiarietat, és plausible que arribem abans a l’objectiu de regular els neurodrets si comencem per actuar des del nivell més proper que no pas si seguim esperant la norma internacional que ens ho resolgui tot. I per fer això, no cal regular-ho “tot” d’entrada, podem començar per una part. Avui i aquí, a Catalunya, podem ferho

Conclusions

A l’inici d’aquest article citava il professore CACCIARI qui, alhora, sovint recorda que la filosofia aristotèlica comporta sempre un trànsit de l’ésser humà en el procés per comprendre’s a sí mateix. Podríem dir que, al seu torn, el desenvolupament actual i a mitjà termini de la neurociència ens col·loca en una posició d’observadors atents a aquesta nova tecnologia, sense que acabem de comprendre’n el seu veritable abast. És a dir, estem en un procés de trànsit cap a una nova realitat tecnològica, que encara desconeixem i, al capdavall, això és el que sempre ha passat amb les successives revolucions tecnològiques

Per tant, no es tracta d’adoptar postures alarmistes o de renunciar al progrés, sobretot en camps vitals com la medicina, sinó donar suport jurídic a un procés d’avenç tecnològic que garanteixi el respecte a la dignitat de la persona i els drets humans. Tan de bo que la transició envers l’homo technicus no es faci –com advertia el Papa BERGOGLIO- mercès a una desregulació utilitarista que acabi imposant com a una única regla la llei del més fort, ni d’una nova llei –hi afegeixo “tecnològica”que deshumanitza.

En definitiva, escau, des del meu punt de vista, no perdre mai el centre referencial de gravetat de l’ordenament jurídic, que se situa en la dignitat de la persona, com a dret inalienable i fonament dels drets humans i de les llibertats individuals i col·lectives

FrancescMancillaiMuntada

DoctorenDret

AdvocatdelaGeneralitatdavantdelTribunalConstitucional https://orcidorg/0009-0000-4738-3801

BIBLIOGRAFIA

ARELLANO TOLEDO, Wilma. “Los neuroderechos y su regulación”. INTELIGENCIA ARTIFICIAL 27 (73), 2024, pàg. 413.

https://inteletica.iberamia.org/index.php/journal/article/view/5/2

BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, Ignasi. “Hacia el estatuto del yo inconsciente de la persona trabajadora”. TRABAJO Y DERECHO, nº 19, Editorial LA LEY, Juny de 2024.

BRAIN PROJECT. https://obamawhitehouse.archives.gov/BRAIN; https://www.fpablovi.org/articulos-bioetica/1689diez-anos-de-la-iniciativa-brain

CACCIARI, Massimo. Cacciari: reagire alla “religione” dell'homo technicus https://www.vaticannews.va/it/chiesa/news/2025-03/cacciari-tecnocrazia-politica-intervento-vicariato-censis.html

CACCIARI, Masssimo. Dall’Homo technicus all’intelligenza artificiale. La lezione di Massimo Cacciari: oggi non solo la natura ma anche l’uomo è oggetto della tecnica con gli interventi sul genoma”. https://w3b.today/dallhomotechnicus-allintelligenza-artificiale-la-lezione-di-massimo-cacciari-oggi-non-piu-solo-la-natura-ma-anche-luomo-eoggetto-della-tecnica-con-gli-interventi-sul-genoma/ CACCIARI, Massimo. Riflessioni su coscienza e “macchina spirituale”.Accademia Nazionale dei Lincei. https://www.vaticannews.va/it/chiesa/news/2025-03/cacciari-tecnocrazia-politica-intervento-vicariato-censis.html, https://www.youtube.com/watch?v=hqopvc17tq0

CARTA DE DRETS DIGITALS DE LA CIUTADANIA DE 2021. https://espanadigital.gob.es/lineas-de-actuacion/cartade-derechos-digitales

CORCELLA, Ruggiero. “Neuroprotesi: l'Unesco prepara le raccomandazioni etiche per proteggere i «diritti del cervello»”. CORRIERE DELLA SERA, Roma, 6 de juny de 2025. https://www.corriere.it/salute/ehealth/25_giugno_06/neuroprotesi-l-unesco-prepara-le-raccomandazioni-eticheper-proteggere-i-diritti-del-cervello-142385a3-b8fd-4c26-a4b2-ca60a1b16xlk.shtml

CORCELLA, Ruggiero. “Neurodiritti: cosa sono, a cosa servono e come tutelarsi” CORRIERE DELLA SERA, Roma, 19 de novembre de 2024. https://www.corriere.it/salute/ehealth/24_novembre_19/neurodiritti-cosa-sono-a-cosa-servono-e-come-tutelarsi5b050401-3532-4d0c-b218-775924548xlk.shtml

DECLARACIÓN DE LEÓN. https://spanish-presidency.consilium.europa.eu/es/noticias/declaracion-leonneurotecnologia-europea-ue-derechos-humanos/

GARRIGUES WALKER, Antonio; GONZÁLEZ DE LA GARZA, Luis Miguel. Qué son los neuroderechos y cuál es su importancia para la evolución de la naturaleza humana 1ª Ed. ARANZADI, Las Rozas (Madrid),2024. INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION (IBA). Neurorights: Is the creation of new human rights effective in protecting human dignity from the misuse of neurotechnology?, 10-2-2025. Bernadete Dias CGM, São Paulo; André Lins CGM, São Paulo; Thais Fernandes https://www.ibanet.org/neurorights-human-dignity.

MANCILLA MUNTADA, Francesc. «Transparència, bona administració i tecnologies disruptives: anàlisi del «nudging», dels neurodrets i de la intel·ligència artificial des de la transparència i el dret a una bona administració». Revista Catalana d’Administració Pública, 2024, núm. 2, p. 37-81, https://raco.cat/index.php/RCAP/article/view/434991. MOREU CARBONELL, Elisa. “The regulation of Neuro-rights”. EUROPEAN REVIEW OF DIGITAL ADMINISTRATION & LAW – ERDAL 2021, Volume 2, Issue 2, pp. 149-162 https://www.erdalreview.eu/pubblicazioni/estratti/10.53136/979125994752914-the-regulation-of-neuro-rightsestratto.html.

NOTÍCIES DE PREMSA CITADES: https://www.abc.es/salud/enfermedades/neuroprotesis-cerebrovoz-restaurahabla-natural-20250331135657-nt.html; https://www.elmundo.es/ciencia-ysalud/salud/2025/03/12/67d17f8a21efa0141f8b459d.html; https://www.nationalgeographic.com.es/ciencia/primer-hombre-chip-neuralink-elon-musk-rompe-susilencio_24553; https://www.drivingeco.com/ca/startup-rival-neuralink-logra-implantar-chip-cerebral-primera-vez/.

OFICINA DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS. “Informe C. Avances en neurociencia: aplicaciones e implicaciones éticas. La disrupción de las neurotecnologías”. 14.12.2023. https://oficinac.es/es/informes-c/neurociencia-aplicaciones.

PARADROMICS. https://www.paradromics.com/news/paradromics-completes-first-in-human-recording-withthe-connexus-brain-computer-interface;

QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Tomás. “Retos, riesgos y oportunidades de la sociedad digital” a QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Tomás. Sociedad digital y derecho. BOE. Madrid. 2018. Pàgs. 21236. (https://e-archivo.uc3m.es/entities/publication/ae6f348c-4b40-4c7e-ab2b-33f6028e985f).

RUIZ S, VALERA L, RAMOS P, SITARAM R. 2024 “Neurorights in the Constitution: from neurotechnology to ethics and politics”. PHIL. TRANS. R. SOC. B 379: 20230098. https://doi.org/10.1098/rstb.2023.0098.

Sentència de la Cort Suprema de Xile de 9 d’agost de 2023, “Girardi/Emotiv” (Rol: 105065-2023). https://juris.pjud.cl/busqueda/pagina_detalle_sentencia?k=L2FadjlzYUdmbGx1UWNKWmV6ZjZ3dz09.

UNESCO https://www.unesco.org/es/articles/etica-de-la-neurotecnologia-la-unesco-adopta-la-primera-normamundial-para-esta-tecnologia-de. Quant a les recomanacions en sí, veg. https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000394866.

YUSTE, Rafael. “Neurotecnología y neuroderechos” a CASAS BAAMONDE, M.E. (Dir.) Derecho y Tecnologías. Fundación Ramón Areces. Madrid. 2025. Pàgs. 719-727. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo? codigo=9967581.

YUSTE, “Four ethical priorities for neurotechnologies and AI”, Nature 159, Vol 551, 9 novembre de 2017 (https://www.nature.com/articles/551159a).

El dret d’accés i els seus límits a la llei 19/2014.

Valoració i elements per a una possible reforma

Introducció

La Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern va comportar un canvi de paradigma en el funcionament de tots els nivells d’Administració; regulant per primera vegada a Catalunya les obligacions de publicitat activa, el dret d’accés a la informació pública i també les obligacions de bon govern.

En alguns àmbits, la norma va ser absolutament pionera, com és el cas de la creació d’un Registre de grups d’interès; i en d’altres el legislador català es va haver d’encaixar en el marc bàsic establert tot just un any abans per la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de Transparència, Accés a la Informació Pública i bon govern No obstant això, fins i tot en aquests àmbits, la normativa catalana va establir una regulació molt més favorable a la transparència, reflectida, entre d’altres qüestions, en el sentit positiu del silenci, la possible “comunicació” de la informació com a substitutiva de la resolució, terminis menors per a resoldre les sol·licituds del dret d’accés o en ala configuració (essencialment tècnica) de l’òrgan de garantia del dret d’accés, concretat en la Comissió de Garantia de l’Administració Pública.

Ha passat una dècada, i l’assoliment d’una transparència plena en el marc de les Administracions catalanes és un projecte encara no finalitzat, si bé amb la Llei 19/2014 es va plantar una llavor, que ha donat importants fruits al llarg de tots aquests anys, els quals són especialment destacats en matèria de dret d’accés a la informació pública, i que són el resultat de diversos factors.

D’una banda, cal destacar el paper que ha desenvolupat la Comissió de Garantia del Dret d’Accés a la Informació Pública,encarregada de vetllar pel compliment i les garanties del dret d’accés a la informació pública, i que s’encarrega de resoldre els conflictes i configurar al mateix temps una línia doctrinal sobre l’aplicació dels límits que poden excloure o restringir el dret d’accés Aquest òrgan ha desenvolupat, des dels seus inicis, una doctrina certament favorable al dret d’accés, tot fent realitat la màxima de que la transparència sigui la regla, i que les excepcions s’interpretin de manera restrictiva

D’altra banda, la correcta aplicació i, fins i tot, evolució de la legislació de transparència ha estat possible gràcies als sistemes d’avaluació ex post amb els que compta la Llei i, de manera singular, als Informes d’avaluació d’aplicació de la Llei que elabora anualment el Síndic de Greuges i que any rere any han permès obtenir un diagnòstic quantitatiu i qualitatiu molt acurat respecte als termes en què s’aplicava la Llei, així com als aspectes en què calia millorar

Ambdós elements han aportat (i encara ho fan a dia d’avui) elements de reflexió sobre la Llei 19/2014, per tal d’anar-la perfeccionant, tant des d’un punt de vista normatiu com pràctic Així, a nivell normatiu, tant la doctrina de la GAIP com les recomanacions del Síndic han tingut el seu impacte, esperonant diversos reglaments de desenvolupament de la Llei 19/2014, així com reformes del text originari

i bon govern

En aquest ordre d’idees, i pel què fa als grups d’interès, cal destacar la modificació de la Llei 19/2014 realitzada pel Decret Llei 1/2017, de 14 de febrer i el desenvolupament de les previsions del Títol IV efectuat pel Decret 171/2015, de 28 de juliol, del Registre de Grups d’Interès de la Generalitat de Catalunya i del seu sector públic. En virtut d’aquestes normes, es va crear el Registre de grups d’interès de Catalunya, que actua com a registre de grups d’interès de la Generalitat de Catalunya, dels ens locals i de certs organismes públics, evitant així que cadascun d’ells hagués de tenir creat el seu propi registre.

En matèria de cartes de servei, es van incorporar diversos canvis de la mà de la Llei 5/2020, de 29 d’abril, de mesures fiscals, financeres, administratives i del sector públic i de creació de l’impost sobre les instal·lacions que incideixen en el medi ambient, que va incorporar canvis en la regulació de les cartes de servei (art. 59 i Disposició addicional desena).

També a través d’una Llei de mesures (la Llei 2/2021, de 29 de desembre, de mesures fiscals, financeres, administratives i del sector públic) es va establir la publicitat de les infraccions i sancions en matèria de bon govern (art 9 1 n) i art 90 bis)

Per A l’últim, en matèria de publicitat activa i dret d’accés hem de destacar la importància del Decret 8/2021, que desenvolupa els títols I i II, així com els capítols I, II i III del Títol III, incidint en diverses qüestions que, en els primers anys de vigència de la norma, havien resultat controvertides, com és el concepte d’informació pública, els requisits de les sol licituds d’accés, aspectes vinculats a la tramitació del procediment per a exercir a aquest dret, el desenvolupament de l es causes d’inadmissió i els límits a l’accés i l’establiment d’un procediment simplificat.

Tot l’anterior posa de manifest el caràcter dinàmic de la legislació de transparència, i la constatació de que estem en un àmbit en el que encara queda molt camí per recórrer. És en aquest context que el present treball, centrat en el dret d’accés a la informació pública, pretén realitzar una valoració de la seva aplicació en els quasi deu anys de vigència de la Llei, així com apuntar alguns elements de reforma.

VALORACIÓ DEL DRET D’ACCÉS A LA INFORMACIÓ PÚBLICA DES DE L’ENTRADA EN VIGOR DE LA LLEI

19/2014: L’ADAPTACIÓ A UN CANVI DE PARADIGMA

ADMINISTRATIU

Com ja s’ha esmentat, un dels valors de la Llei 19/2014 va ser incorporar un sistema d’avaluació ex post de la pròpia Llei que, any rere any, ens dona una fotografia molt precisa de l’aplicació d’aquesta norma, incloent els termes en què s’exerceix el dret d’accés, i que ens permeten conèixer dades com el número de sol·licituds d’accés, el tipus d’informació que es demana amb més freqüència, quins són els límits al dret d’accés que s’invoquen de manera més habitual, o el percentatge de sol·licituds que no es resolen de manera expressa o en què la resposta té caràcter extemporani, entre moltes altres qüestions.

i bon govern

En aquest context, un dels objectius d’aquest treball és realitzar una valoració, no tant quantitativa, sinó qualitativa, de les conseqüències de la regulació del dret d’accés i els seus límits en l’actuació administrativa; i que tenen a veure amb dues qüestions, clarament interconnectades entre elles La primera, és que un dels grans canvis que va comportar la Llei 19/2014 va ser alterar el marc teòric de les administracions públiques i ciutadans, establint una dicotomia que no existia fins al moment, i és la distinció entre l’accés a la informació per part dels ciutadans que tenen la condició d’interessats en una actuació administrativa; de l’accés a la informació per part de qualsevol persona com a instrument per satisfer el dret a saber. La segona conseqüència és, precisament, la reacció que, com a amb motiu del reconeixement del dret d’accés, s’ha produït amb caràcter general en l’actuació administrativa, i que va més enllà de l’aplicació de la legislació de transparència.

El dret d’accés a la informació pública front al dret d’accés a l’expedient administratiu

Malgrat la inqüestionable importància que té que el ciutadà pugui conèixer diversos aspectes relatius a un procediment en què és part i té la condició d'interessat, es considera que aquest dret resulta insuficient per aconseguir una Administració transparent, que exigeix el reconeixement d'un dret d’accés per a totes les persones al marge de la condició d’interessat, també denominat dret d’accés extraprocedimental.

Al nostre ordenament jurídic, encara que l'art. 105.b) de la Constitució encomana al legislador la regulació de l’accés dels ciutadans als arxius i registres administratius, excepte pel que fa a la seguretat i defensa de l'Estat, l'esbrinament dels delictes i la intimitat de les persones, durant anys aquesta previsió no va tenir un tractament adequat. En aquest sentit, el dret d'accés als registres i arxius de l'Administració que es recollia a l'art 35 h) de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de Règim Jurídic de les Administracions Públiques i del Procediment Administratiu Comú, i desenvolupat per l'art. 37 de la mateixa Llei, estava configurat de tal manera que requeria ostentar drets i interessos legítims Així, amb la marcada excepció de la Llei 27/2006, de 28 de juliol, per la qual es regulen els drets d'accés a la informació, de participació pública i d'accés a la justícia en matèria de medi ambient, no hi havia cap norma que regulés, amb caràcter general, el dret d'accés al marge d'un procediment administratiu, les vies per fer-lo efectiu, ni tampoc els òrgans encarregats de vetllar pel seu respecte.

Aquesta mancança del nostre ordenament, posada en relleu en múltiples ocasions per la doctrina, va ser el principal motiu per a l'aprovació, a nivell estatal, de la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de Transparència, Accés a la Informació Pública i Bon Govern; així com de les diferents normes de transparència autonòmiques, incloent la Llei catalana 19/2014

Com dèiem, a partir de l’entrada en vigor d’aquestes normes, es va establir una dualitat entre un dret d’accés a l’expedient per part d’aquells que tinguin la condició d’interessats, avui reconegut a l’article 53 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, de Procediment Administratiu Comú de les Administracions Públiques (LPAC); i un dret d’accés a la informació pública, reconegut a qualsevol persona l’article 13 LPAC, i regulat a les normes de transparència, com a instrument de transparència passiva al servei del dret a saber.

Ambdós drets comparteixen parcialment la seva denominació, però, en canvi, es diferencien en tots els seus elements configuradors d’aquest dret, essent possible destacar el següent:

1) Pel què fa als seus titulars, el dret d’accés regulat per la normativa de procediment administratiu, l’ostenten aquells que tinguin la condició d’interessats de conformitat amb l’article 4 LPAC, perquè han promogut el procediment com a titulars de drets o interessos legítims individuals o col·lectius; tenen drets que poden resultar afectats per la decisió, malgrat no haver iniciat el procediment; tenen interessos legítims individuals o col·lectius que poden resultar afectats per la resolució i s’han personat en el procediment abans que recaigui resolució definitiva; o es tracta d’associacions o organitzacions representatives d’interessos econòmics i socials que són titulars d’interessos legítims col·lectius en els termes que els hi reconeix la Llei

bon govern

En canvi, el dret d’accés a la informació pública regulat per la Llei 19/2014 es reconeix a totes les persones, que el poden exercir a partir dels setze anys (art. 18.3) sense que s’exigeixi una determinada posició subjectiva en relació amb l’actuació administrativa en el marc de la qual s’ha generat aquella informació i, de fet, per aquest motiu, la Llei indica expressament que l’exercici d’aquest dret no és condicionat a la concurrència d’un interès personal, no resta subjecte a motivació i no requereix la invocació de cap norma.

2) En quant a l’objecte, el dret d’accés a l’expedient administratiu reconegut als interessats es projecta sobre els “documents” continguts en un determinat expedient administratiu, en el marc d’un procediment concret; mentre que, en aplicació de la legislació de transparència, el dret d’accés versa sobre la informació administrativa que, si bé ha de ser preexistent de conformitat amb el Decret 8/2021, pot no estar incorporada en un expedient administratiu o formar part de diversos expedients. En aquest ordre d'idees, i partint que quan parlem de document no ens referim únicament al document escrit, sinó també a aquell contingut en qualsevol tipus de format o suport, és evident que el concepte d'informació pública és més ampli que el de document En aquest sentit, la informació pública s’identifica amb els documents, però també continguts, elaborats o adquirits per l’Administració en l’exercici de les seves funcions Aquesta informació, en el moment de formular-se la sol licitud, pot ser que no estigui plasmada a cap document administratiu; i, en aquells supòsits en què ho estigui, pot ser que estigui en un format diferent d'aquell en què el ciutadà vol que se li faciliti; o que els documents en qüestió estiguin dispersos en diversos expedients administratius, tramitats fins i tot per diferents administracions públiques. Totes aquestes circumstàncies no impedeixen la satisfacció de l’exercici del dret d’accés a la informació pública, podent incidir únicament en el termini de resolució de la sol· licitud, que es pot ampliar si el volum o la complexitat de la informació que se sol·licita ho fa necessari i prèvia notificació al sol·licitant (art 33 2 Llei 19/2014)

Així, les úniques limitacions en aquest punt és que la informació sol·licitada requereixi una acció prèvia de reelaboració (art. 29.1.b Llei 19/2014); acció que, tal com ha tingut oportunitat d'assenyalar la GAIP, implica que la informació s'ha d'elaborar expressament o que s'ha d'extreure i explotar mancant-se dels mitjans tècnics; i no merament afegir, sumar dades o fer-ne un tractament mínim, ja que en aquest cas el dret d'accés a la informació es convertiria en el dret d'accés a la dada o a la documentació.

A sensu contrari, l'objecte del dret d'accés dels interessats se circumscriu als documents incorporats a l'expedient; sent important destacar que, d'acord amb el que disposa l'art 70 4 LPAC, no en forma part, pel seu caràcter auxiliar o de suport, les aplicacions, fitxers i bases de dades informàtiques, notes, esborranys, opinions, resums, comunicacions i informes interns o entre òrgans o entitats administratives, així com els judicis de valor emesos per les administracions públiques, llevat que es tracti d'informes, preceptius i facultatius, sol·licitats abans de la resolució administrativa que posi fi al procediment. Aquest tipus de documents també queden queda fora de l’àmbit d’aplicació objectiu del dret d’accés emparat per la LTBG, ja que l’art 29 1 a Llei 19/2014 ho contempla com una causa d'inadmissió de les sol licituds .

i bon govern

3) Quant al procediment per materialitzar el dret d'accés dels ciutadans a la informació pública, aquest s'inicia amb una sol·licitud per part de la persona que vol accedir a la informació, la qual es pot fer per qualsevol mitjà En l'àmbit de l'Administració General de l'Estat, la sol·licitud es pot fer efectiva a través del Portal de la Transparència, i és rebuda i tramitada per les unitats d'informació que preveu la Llei (art. 21 LTBG), que també en fan el seguiment i control de la seva correcta tramitació i porten un registre de les mateixes.

A la sol·licitud només s'ha de fer constar la identitat del sol·licitant; la informació precisa a la qual es vol tenir accés, sense necessitat d’indicar cap document ni expedient concrets; la forma o el format en què es prefereix tenir accés a la informació; i una adreça de contacte, preferentment electrònica, que serveixi per a les comunicacions entre sol·licitant i l’Administració (art 26 1 Llei 19/2014) De conformitat amb l’anterior, l’exposició dels motius que justifiquen l’exercici del dret d’accés a la informació pública és potestativa, i l’absència de motivació en cap cas no pot ésser una causa per denegar la sol·licitud (art 26 2 Llei 19/2014)

Durant la tramitació del procediment, la Llei 19/2014 preveu, d'una banda, que es puguin resoldre els problemes que sorgeixin si la sol licitud és imprecisa (art. 28 Llei 19/2014), si s'adreça a una entitat o òrgan que no disposa de la informació (art. 30 Llei 19/2014). Així mateix, i per altra banda, també es preveu un tràmit d'al·legacions als tercers que puguin veure afectats els seus drets o interessos com a conseqüència de l'accés (art. 31 Llei 19/2014); tràmit també previst en altres ordenaments jurídics i que s'ha de fer en pràcticament en tots els supòsits, si tenim en compte que, entre els possibles drets i interessos de tercers afectats, hi ha el dret a la protecció de dades personals, i és difícil imaginar algun document o informació administrativa en què no aparegui cap nom o dada de caràcter identificatiu. Un cop tramitada la sol·licitud, es produeix la resolució que concedeix o denega l’accés i que s’ha de dictar en el termini d’un mes, que es pot prorrogar, si ho justifiquen el volum o la complexitat de la informació requeria, fins a un termini igual a la meitat de l’inicial (art. 33.1 i 2 Llei 19/2014). Sent preceptiu el termini per resoldre, el silenci a la legislació catalana té caràcter positiu (art 35 Llei 19/2014), a diferència del que succeeix a nivell estatal, en què l’article 20.4 LTBG atribueix a la manca de resposta sentit negatiu (art. 20.4 LTBG).

Aquest procediment tant perfeccionat contrasta amb la manca de regulació de l’accés per part dels interessats als documents incorporats a l'expedient, doncs atès que la LPAC no conté cap previsió sobre la forma en què s'ha d'exercir aquest dret, del que se’n deriva que el mateix es pot fer efectiu de manera informal, personant-se a les dependències de l’Administració o consultant la documentació incorporada a la seu electrònica, o bé mitjançant una sol·licitud adreçada a l’òrgan encarregat de la instrucció del procediment Respecte a la tramitació d'aquesta sol·licitud, entenem que no cal dur a terme el tràmit d'audiència als tercers afectats que sí que preveu la LTBG, encara que res no impedeix que es dugui a terme si l'Administració ho considera oportú Finalment, l'Administració haurà de donar resposta a aquesta sol licitud. Tot i que la LPAC no estableix quin és el termini de què disposa l’Administració per permetre l’accés als documents incorporats a l’expedient; és evident que aquest termini ha de ser breu i que, en cap cas, no pot comportar la indefensió de l'interessat en el mateix procediment o a l'hora d'interposar els recursos que siguin oportuns, qüestió sobre la qual ha incidit la jurisprudència (STSJ de Catalunya núm. 91/2009, de 30 de gener ). Finalment, pel que fa a la manera d’accedir a l’expedient, l’art. 53 a) in fine LPAC preveu que els qui es relacionin amb les administracions públiques a través de mitjans electrònics tindran dret a consultar la informació al Punt d'accés general electrònic de l'Administració, el qual funcionarà com a portal d'accés Amb aquest accés, continua dient el mateix precepte, s’entendrà complerta l’obligació de l’Administració de facilitar còpies dels documents

4) Pel què fa a les limitacions a les que estan subjectes aquests drets, l'art 21 Llei 19/2014 preveu els límits a l'accés segons la matèria sobre la qual es pot veure la informació, excloent-ne la divulgació d'informació quan aquesta suposi un perjudici per a: la seguretat pública; la investigació o la sanció de les infraccions penals, administratives o disciplinàries; el secret o la confidencialitat en els procediments tramitats per l’Administració pública; el principi d’igualtat de les parts en els processos judicials o la tutela judicial efectiva; els drets dels menors d’edat; la intimitat i els altres drets privats legítims; el secret professional i els drets de propietat intel·lectual o industrial; així com la informació que té la condició de protegida.

i bon govern

Pel que fa a la seva aplicació, l'art 22 Llei 19/2014estableix que els límits aplicats al dret d’accés han de ser proporcionals a l’objecte i la finalitat de protecció, i que la seva aplicació ha d’atendre les circumstàncies de cada cas concret, especialment la concurrència d’un interès públic o privat superior que justifiqui l’accés a la informació

Per part seva Al seu torn, els arts. 23 i 24 de la Llei 19/2014 es refereixen de manera específica a les restriccions derivades de la protecció de dades personals, establint una regulació plenament alineada amb allò previst a legislació de protecció de dades de caràcter personal, actualment continguda a la Llei orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de Protecció de Dades Personals i garantia dels drets digitals. En síntesi, quan un document contingui dades personals, sempre que no se n'hagi dut a terme un procés de dissociació, el règim d'accés dependrà del tipus de dades personals contingudes en la informació, distingint a aquests efectes tres categories d’informació: a) Informacions que continguin categories especials de dades és a dir, aquelles referides a la ideologia, la religió, l'origen racial o la salut, entre d'altres-, les quals requereixen per a l'accés el consentiment previ de l'afectat; b) Informacions que continguin dades merament identificatives relacionades amb l'organització, el funcionament o l'activitat pública de l’Administració, les quals són accessibles amb caràcter general; i c) Informacions que continguin dades que no pertanyin a cap de les categories anteriors, supòsit en què es requereix una ponderació suficientment raonada de l'interès públic en la divulgació d'informació i els drets de les persones afectades

Pel que fa als límits al dret dels interessats a accedir a l'expedient administratiu, l'art. 53.a) LPAC no preveu cap limitació, però l'art 82 de la mateixa Llei, en regular el tràmit d'audiència, sí que estableix que en la posada de manifest dels procediments als interessats “es tindran en compte les limitacions previstes si escau en la Llei 19/2013, de 9 de desembre” .

Pel que fa a l'abast d'aquesta darrera previsió, és evident que a la immensa majoria de procediments administratius apareixen informacions que, si es posen en coneixement de l'interessat, poden causar un perjudici a alguna de les matèries que pretén protegir la legislació de transparència, així com dades personals. En aquest context, és evident que el dret d'accés als documents incorporats a l'expedient administratiu, com qualsevol altre dret reconegut al nostre ordenament jurídic, no té caràcter absolut i està subjecte a límits; però també és evident que, en la configuració, cal tenir en compte la posició subjectiva de l'interessat en el marc del procediment administratiu. Això determina que l’art. 80.2 LPAC no prevegi, sense més ni més, l'aplicació de les limitacions contemplades a la LTBG, sinó únicament que aquestes es “tindran en compte ( ) si és el cas” Per tant, s'incorpora també en aquest àmbit una possible ponderació en què, com no pot ser altrament, els possibles límits a l'accés (més aviat convertits en matisos) s'han d'interpretar de manera molt més restrictiva que en el marc d'una sol·licitud emparada per la legislació de transparència.

5) quant als recursos o mecanismes de garantia davant de la denegació de l'accés, les resolucions expresses o presumptes en matèria d’accés a la informació pública compten amb un recurs especial per raó de la matèria (art. 112.2 LPAC), de tal manera que aquestes resolucions i, si escau, les que resolguin el recurs de reposició, poden ser objecte de reclamació gratuïta i voluntària davant la GAIP (art 39 Llei 19/2014). Aquestes reclamacions, de conformitat amb l’article 42 Llei 19/2014, s’han d’interposar en el termini d’un mes a comptar des de la notificació de la resolució, del moment en què ha finit el termini per resoldre o, si escau, de la desestimació del recurs de reposició; i es poden tramitar per mitjà d’un procediment de mediació o d’un procediment ordinari amb resolució, que s’ha de produir en el termini de dos mesos des de la presentació de la reclamació, que pot ser ampliat per la GAIP fins a un màxim de quinze dies més, tenint el silenci caràcter negatiu Les resolucions de la GAIP posen fi a la via administrativa i es poden impugnar davant la jurisdicció contenciosa administrativa. Pel que fa a les resolucions que afectin el dret d'accés dels interessats als documents incorporats a l'expedient administratiu, el seu control s’hauria de canalitzar a través dels recursos administratius ordinaris legalment previstos, és a dir, recurs d'alçada o de reposició segons l'òrgan del qual provingui la denegació (art 114 LPAC) Així, si es denega (totalment o parcialment) l'accés als documents incorporats a l'expedient en què es té la condició d'interessat, les possibilitats serien al legar aquesta circumstància en impugnar la resolució que posi fi al procediment; o bé recórrer aquesta denegació de manera autònoma si es considera que aquesta és un acte tràmit qualificat, en la mesura que causa indefensió o un perjudici irreparable a drets i interessos legítims (art. 112.1 LPAC).

bon govern

Afirmat l’anterior, cal senyalar que, ja des dels inicis de la seva activitat, la GAIP ha afirmat que, si bé hi ha una dualitat de procediments en l’exercici del dret d’accés, que es manifesta principalment en la tramitació i la resolució de les sol licituds, el sistema de garanties aplicables (recursos i reclamacions) pot ser substancialment el mateix, ja que en cas contrari els interessats en el procediment tindrien menors garanties davant dels que no tenen aquesta condició. En aplicació d'aquest criteri interpretatiu, plasmat al Dictamen 7/2016 i en nombroses resolucions, aquest òrgan autonòmic admet (i resol) les reclamacions plantejades per persones interessades respecte a procediments en tràmit

6) Per últim, cal també referir-se a la finalitat que tenen ambdós drets i les conseqüències del seu incompliment per part de les Administracions administracions públiques que l’han de garantir. El dret d’accés a la informació consagra la normativa de transparència té caràcter instrumental, com ja hem dit, respecte a un dret a conèixer en sentit ampli, que també incideix en la participació i en la possible exigència de retiment de comptes de l’actuació administrativa; mentre que el dret d’accés de l’interessat té com a finalitat principal la defensa dels seus drets i interessos en el marc d’aquell procediment. Aquesta circumstància, al seu torn, es reflecteix en les conseqüències derivades de no atorgar l’accés en un cas i un altre. I és que la denegació d’accés a la informació a la que es té dret en virtut de la normativa de transparència no afecta, per si mateixa, a la validesa de l’actuació administrativa, i el que pot donar lloc és a la posada en marxa de la responsabilitat sancionadora que preveu aquesta normativa, si bé aquesta és una de les qüestions que, tal com ha senyalat de manera reiterada el Síndic de Greuges, és més deficitària en l’aplicació de la Llei. Per contra, la denegació de l’accés a l’expedient administratiu a un interessat, pot comportar l’anul·lació de l’actuació administrativa per ser una actuació causant d’indefensió (art. 24 CE) i que, per tant, incorreria en la causa de nul·litat recollida a l’art. 47.1.a) LPAC.

A la vista de tot l’anterior, resulta clar que entre ambdós drets existeixen hi ha diferències substancials, si bé encara en moltes ocasions el dret d’accés a la informació pública es valora des del prisma del dret d’accés a l’expedient, qüestió que es reflecteix en algunes pràctiques posades de manifest pel Síndic de Greuges en els seus informes anuals, com són les actuacions informals (telefòniques o per correu electrònic) en què l’Administració demana al ciutadà que concreti l’objecte de la seva sol·licitud o que identifiqui els motius pels quals vol accedir.

Aquestes circumstàncies posen de manifest la necessitat d’adaptar l’organització administrativa a la nova realitat, mitjançant la creació d’unitats específiques d’accés Aquesta estructura, cada vegada més necessària si tenim en compte que les sol·licituds d’accés s’incrementen any rere any, com també augmenta la seva complexitat, actualment únicament ha estat creada per un 10% de les Administracions catalanes, segons recull l’Informe del Síndic de Greuges sobre transparència, accés a la informació pública ibon govern de l’any 2022, fet públic el juny de 2023.

i bon govern

L’impacte del reconeixement del dret d’accés a la informació pública en l’actuació administrativa

L’adequat reconeixement i regulació del dret d’accés a la informació pública, i la dualitat generada amb el dret d’accés a l’expedient administratiu a la que ens hem referit en l’apartat precedent d’aquest treball, ha suposat importants canvis en l’actuació administrativa amb caràcter general, que transcendeixen de l’aplicació estricta de la legislació de transparència.

Aquests canvis tenen a veure amb l’ampliació potencial dels destinataris de la informació pública. Amb anterioritat, la informació administrativa circulava de manera bilateral entre l’Administració que la generava i els interessats en el marc d’un procediment administratiu concret, tenint així uns destinataris clars, identificats o, com a mínim, identificables. Com a conseqüència del reconeixement del dret d’accés a la informació pública, l’espectre de destinataris s’ha ampliat de manera gairebé infinita, de tal manera que la informació pública pot ser accessible, potencialment, per un nombre il limitat de persones, que no se sap en quin moment ni amb quina finalitat accediran a la informació elaborada per l’Administració. Aquest accés ampli a la informació administrativa implica un monitoratge de l’actuació pública que, a llarg termini, ha de permetre millorar la qualitat de l’actuació administrativa; però que, en una primera instància, el que ha provocat és una reacció que podríem qualificar de “defensiva”, i que ha afectat la manera de conformar els expedients administratius

En efecte, a dia d’avui, i per impacte directe de la legislació de transparència, els expedients administratius no incorporen informació que anteriorment si que formava part dels mateixos, com és la informació auxiliar o de recolzament, com la continguda en aplicacions, fitxers i bases de dades informàtiques, notes, esborranys, opinions, resums, comunicacions i informes interns o entre òrgans o entitats administratives, així com judicis de valor emesos per les Administracions, tret que es tracti d’informes (preceptius o facultatius) sol·licitats abans de la resolució. Essent aquesta és una de les limitacions formals o causes d’inadmissió a l’accés a la informació pública (precisament, és la que s’invoca amb més freqüència, tal com reflecteix l’últim Informe del Síndic de Greuges, que xifra en un 71% el percentatge d’inadmissions vinculades a aquesta causa), a dia d’avui l’article 70 LPAC ja exclou de manera expressa que aquests documents formin part de l’expedient administratiu, el que sens dubte ha tingut un important impacte en les possibilitats de defensa dels interessats dels seus drets i interessos legítims.

D’altra banda, l’impacte del reconeixement del dret d’accés també s’ha vist reflectit en el tractament de les dades personals (tant dels interessats i de tercers particulars, però també de les persones que presten els seus serveis a l’Administració) incorporades en un expedient administratiu A dia d’avui, aquest tractament es fa amb plena consciència que qualsevol persona pot sol licitar accedir a la informació administrativa, pel que es respecta de manera escrupolosa el principi de minimització de dades, i la informació administrativa està configurada de tal manera que sigui molt més fàcil procedir a l’anonimització en cas que sigui necessari. Finalment, com ja hem vist, també s’ha obert la porta a limitar el dret d’accés a la informació per part dels propis interessats en el procediment, doncs ja que ara la Llei 39/2015 estableix expressament que, en el dret d’accés a l’expedient, es tindran en compte les limitacions que, per al dret d’accés a la informació pública, recull la legislació de transparència.

i bon govern

Elements per a una possible reforma: actuacions front a la informació inexistent

Com ja s’ha indicat al principi d’aquest treball, l’assoliment de la transparència plena encara requereix seguir treballant, i els primers deu anys de l’aplicació de la Llei 19/2014 han permès detectar diversos aspectes susceptibles de millora que, tal com assenyala CERRILLO, són deutors de tres factors: la falta de voluntat, la manca de recursos o la inexistència d’informació. A efectes d’aquest treball, ens centrarem en la problemàtica vinculada a la inexistència d’informació, i que pot tenir el seu origen en diverses circumstàncies, concretades en les següents:

En primer lloc, la inexistència d’informació es pot produir quan la sol·licitud d’accés té per objecte informació administrativa que, en algun moment ha existit, però que, en el moment de formular la sol·licitud, ha estat destruïda de conformitat amb la legislació d’arxius, per haver transcorregut el període de temps previst per a la seva conservació I és que, si bé el dret d’accés no està subjecte a termini, i pot ser exercit en qualsevol moment, cal tenir en compte que, des d’un punt de vista arxivístic, no tota la informació està subjecte a conservació permanent,; sinó que, de conformitat amb la Llei 10/2001, de 13 de juliol, d’arxius i documents, la conservació es determina per raó del valor cultural, informatiu o jurídic (art. 9). Per tant, exceptuant la informació de conservació permanent, la informació s’elimina i, un cop això succeeix, el dret d’accés resulta impracticable respecte a aquesta informació

Un segon supòsit d’informació inexistent es produeix en aquells casos en què la informació administrativa ha existit però, malgrat trobar-se dins el termini de conservació, l’Administració no disposa de la mateixa En aquest supòsit tindrien encaix tant aquells casos en què s’ha produït una destrucció accidental de la informació administrativa provocats, per exemple, per un incendi; però també aquelles situacions en què la informació no ha estat correctament arxivada o conservada

En tercer terme, ens hem de referir a aquells casos en què la informació mai ha existit, malgrat l’Administració estava obligada a elaborar-la. Un exemple es donaria en relació a aquella informació que l’Administració està obligada a elaborar en compliment de la pròpia legislació de transparència, però que no s’ha arribat a produir, com és el cas de les relacions de llocs de treball Així mateix, entenem que també es podrien integrar en aquesta categoria aquells supòsits d’actuacions no formalitzades o que tenen caràcter verbal, que en molts casos es produeixen de manera clarament contrària a allò previst a la legislació aplicable, com és el cas dels contractes verbals, expressament prohibits per la legislació de contractes del sector públic, però que malauradament són una praxis habitual, tal com posen de manifest les nombroses revisions d’ofici respecte als mateixos que, cada any, són informades per la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya

Tenint en compte l’anterior, és evident que, en tots els supòsits senyalats, la inexistència de la informació suposa un autèntic límit fàctic a l’accés, pel què per la qual cosa un primer element de reforma passa per regular expressament com una causa d’inadmissió la inexistència de la informació, obligant a l’Administració a dictar una resolució indicant per quins motius no es disposa de la informació sol·licitada i, en el seu cassi s’escau, quines vies d’actuació adoptarà al respecte. Sobre aquesta última qüestió, és evident que cal distingir aquells supòsits en què la inexistència de la informació té cobertura normativa o, dit d’una altra manera, respon a una actuació correcta de l’Administració posseïdora de la informació; d’aquells altres en què hi ha hagut un incompliment (per negligència o culpa) de la normativa aplicable en cada cas

En aquest sentit, en el primer supòsits analitzat, en què la informació ha estat destruïda en aplicació de la normativa d’arxius, és clar que l’actuació de l’Administració ha estat correcta; i que l única actuació que, en el seu cassi escau, es podria adoptar, seria la proposta de revisió de les taules d’accés, avaluació i tractament documental, per tal de valorar si és necessari revisar-les pel què fa als terminis de conservació de la documentació

bon govern

En el segon i el tercer supòsit, en canvi, la inexistència de la informació es deu a una actuació incorrecta de l’Administració; per la qual cosa seria necessari que aquesta conducta donés lloc, en el seu cassi escau, a l’aplicació del règim sancionador previst a la legislació de transparència Tot això sens perjudici que es valoressin altres mesures de conformitat amb la normativa d’arxius, que únicament permet que els documents públics siguin eliminats seguint la normativa i el procediment establert; o bé d’acord amb la normativa general o sectorial que imposa l’obligació d’elaborar aquesta informació.

En la nostra opinió, donar resposta a aquestes qüestions és tant important com satisfer altres elements de reforma plantejats en els darrers anys en relació al dret d’accés, com són la creació d’unitats d’informació, la resolució de les sol·licituds d’accés en el termini establert; la difusió del dret d’accés entre la ciutadania; la no intervenció en el procediment de manera informal; o la posada en marxa d’un règim sancionador efectiu, entre d’altres. I és que, en efecte, la inexistència d’informació, si bé des d’un punt de vista quantitatiu no és l’obstacle més rellevant que té per davant el dret d’accés, si que té un fort impacte qualitatiu en la percepció de la ciutadania pel què fa al compliment de les obligacions de transparència, en la mesura en què la informació es configura com l’element central d’aquesta institució i pressupòsit necessari per a la seva satisfacció

IreneAraguàsGalcerà

ProfessoraLectoradeDretAdministratiu

UniversitatdeBarcelona

https://orcid.org/0000-0002-3568-2246

bon govern

PER SABER-NE MÉS

ARAGUÀS GALCERÀ, Irene, “Los derechos de las personas en sus relaciones con la Administración. En particular: el derecho de acceso a la información administrativa”, a AAVV (Coord Tornos Mas, Joaquín), Estudios sobre las leyes 39/2015 del Procedimiento administrativo común de las administraciones públicas y 40/2015 del Régimen jurídico del sector público, Atelier, 2017.

BALLESTEROS MOFFA, Luis Angel, "La ausencia de respuesta a las solicitudes y reclamaciones de acceso a la información pública: ¿El caballo de Troya de la transparencia?", REDA núm. 161, 2014.

BERNADÍ GIL, Xavier i CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí, “Transparència, integritat i grups d'interès Deu lliçons apreses de l'aplicació de la Llei 19/2014, del 29 de desembre”, Revista catalana de dret públic, núm 55, 2017.

BERNADÍ GIL, Xavier, “Una visió general de la Llei 19/2014, del 29 de desembre, de transparencia, accés as la información pública i bon govern”, Activitat Parlamentària núm 28, 2015

CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí, “Las limitaciones en el ejercicio del derecho de acceso a la información pública identificadas a través del test de la ciudadana oculta”, a AAVV (Dir Cotino Hueso, Lorenzo), Los límites al derecho de acceso a la información pública, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021.

Comissió de Garantia del Dret d’Accés a la Informació Pública (GAIP), Dictamen 7/2016. Consulta general accés de les persones interessades a la informació continguda en un procediment administratiu en tràmit o obert. Disponible a: https://www.gaip.cat/ca/detall/normativa/Dictamen-2016 07 MARTÍN DELGADO, Isaac, “Los límites efectives al derecho de acceso”, a AAVV (Dir. Cotino Hueso, Lorenzo), Los límites al derecho de acceso a la información pública, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021 MIR PUIGPELAT, Oriol, “L’accés a la informació pública en la legislació espanyola de transparència: crònica d’un canvi de paradigma2, Revista Catalana de Dret Públic núm 55, 2017 Síndic de Greuges, Informe sobre transparència, accés a la informació pública i bon govern 2022 Juny 2023. Disponible a: https://www sindic cat/site/unitFiles/9545/Informe%20Transparencia%202022 cat ok pdf

SOLERNOU VIÑOLAS, Àgata, “La informació pública: el pressupòsit del dret a saber”, PaperClip No. 7, Octubre 2023.

VELASCO RICO, Clara, “Análisis en clave competencial del Proyecto de Ley Estatal sobre transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, Revista d’estudis autonòmics i federals núm. 17, 2013.

jurisprudencial

El Tribunal Suprem es pronuncia sobre els interessos de demora en contractes de serveis

En essència, es discutia si el termini de què disposa l’Administració per pagar les factures derivades de la contractació pública sense incórrer en mora és de 30 dies; o, alternativament, si el dit termini estava conformat per dos terminis successius, és a dir, un de 30 dies per comprovar la correcta prestació del servei i un altre de 30 dies més, des de la finalització de l’anterior, per efectuar el pagament material, de conformitat amb l’article 198.4 TRLCSP.

En aquest punt cal palesar que, amb anterioritat a la STJUE de 20 d’octubre de 2022 (C-585/2020), el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya sostenia que el termini de pagament estava conformat per dos terminis successius de 30 dies cada un i, en aquest sentit, destaquen, entre altres, la STSJ CAT 759/2018, de 9 d’octubre (RO 403/2015), la STSJ CAT 1230/2020, de 8 de maig (RO 383/2017), la STSJ CAT 2561/2022, de 30 de juny (RO 28/2020) i la STSJ CAT 2959/2022, de 27 de juliol (RO 180/2020).

apunts

jurisprudencials

Això no obstant, posteriorment, en aplicació de la STJUE de 20 d’octubre de 2022 (C-585/2020), que interpreta l’article 4 de la Directiva 2011/7/UE sobre lluita contra la morositat en operacions comercials, el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya va dictar la STSJ CAT 1018/2023, de 21 de març, que va suposar un autèntic punt d’inflexió perquè per mitjà d’aquesta es va separar del criteri seguit fins al moment doncs “A tenor de la sentencia [del TJUE] aquí reflejada, el dies a quo para el cómputo de la intereses de demora comenzará en todos los casos a los treinta días de presentación de la factura para su cobro (…)”.

Tanmateix, l’administració va considerar que la sentència acabada de referenciar s’havia de casar doncs incorria en una errònia interpretació del marc legal i jurisprudencial aplicable atès que passava a aplicar un únic termini de pagament de 30 dies sense analitzar les peculiaritats i la naturalesa del contracte de servei del qual deriven les factures, en oberta contradicció de la normativa de contractació pública (article 198.4 TRLCSP), de la normativa en matèria de morositat (article 4.2 de la Llei 3/2004) i de la jurisprudència, doncs la STJUE reconeixia diverses excepcions a la regla general que permetien el pagament de la prestació en un termini superior als 30 dies.

I, en cassació, el Tribunal Suprem, ha fixat la següent doctrina:

“Doctrina jurisprudencial que s'estableix en resposta a les qüestions plantejades en l'acte d'admissió del recurs de cassació

De conformitat amb l'exposat anteriorment, i a fi de donar resposta a la qüestió d'interès cassacional delimitada en l'acte d'admissió del present recurs de cassació, hem de reiterar el declarat per aquesta Sala en sentència de 19 de setembre de 2025 (cassació 4575/2022), en el sentit següent:

L'article 216.4 de la Llei de Contractes del Sector Públic, text refós aprovat pel Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 de novembre, permet a les parts d'un contracte administratiu fixar en les clàusules contractuals un règim de pagament al contractista diferent del previst en el citat precepte sempre que no sigui abusiu per al contractista ni tampoc contrari a l'interès públic, a l'ordenament jurídic i als principis de bona administració, de transparència i d'eficiència entesos com a principis essencials de la contractació en l'àmbit del sector públic que actuen com a límits en l'exercici de l'autonomia de la voluntat de les parts. En cap cas, la llibertat de pactes permet a les parts d'un contracte administratiu acordar clàusules que suposin privar a l'Administració de la potestat que té per a realitzar els ajustos i les comprovacions necessàries en relació amb els serveis prestats pel contractista abans de procedir al seu pagament ja que aquesta facultat suposa una manifestació del principi d'eficiència quant a l'ús òptim dels recursos públics en la mesura en què pretén apreciar que els serveis prestats s'adeqüen efectivament a l'execució del contracte formalitzat.

En relació amb l'exercici d'aquesta potestat per part de l'adoptar pactes que suposin reduir el termini màxim de 30 dies previst en l'article 216.4 abans citat.”

jurisprudencials

Resolució del recurs de cassació: Atenent a l’anterior, el Tribunal declara procedent el recurs de cassació interposat pels serveis jurídics de la Generalitat de Catalunya contra les sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, que queden anul·lades i sense efecte, sota els següents termes:

“I entrant a resoldre la controvèrsia plantejada en el procés, les mateixes raons exposades en els apartats anteriors porten a concloure que procedeix la desestimació del recurs contenciós administratiu interposat per l'entitat, contra la desestimació presumpta de la reclamació de pagament de la quantitat corresponent a interessos de demora per factures culpables en mora derivades de contractes administratius per a la prestació de serveis de seguretat i vigilància. Això sense perjudici que consti una resolució expressa de la Generalitat de Catalunya reconeixent l'abonament de la suma de 3.923,71 euros en concepte d'interessos de demora per determinades factures, que no ha estat objecte d'impugnació. Aquesta desestimació quant a la meritació d'interessos fa innecessari pronunciar-se sobre la qüestió relativa el anatocisme, que també se suscita en l'escrit d'interposició del recurs de cassació. ”

AnnaJiménezSánchez

AdvocadadelaGeneralitatdeCatalunya

Quan l’error esdevé estructura: la configuració digital de les subvencions públiques

Introducció

Les subvencions públiques constitueixen un instrument essencial per al desplegament de polítiques públiques de protecció econòmica, foment i desenvolupament, especialment en moments de crisi sistèmica La digitalització dels procediments de concessió, justificació i control, tot i ser imprescindible en un context de transformació administrativa accelerada, ha introduït una nova problemàtica: l’error ja no es presenta únicament com una fallada puntual en la tramitació tradicional, sinó com una conseqüència possible –i sovint probable– de la interacció complexa entre normes, portals electrònics, requisits formals, dissenys d’interoperabilitat i decisions organitzatives D’aquesta manera, allò que la pràctica administrativa considerava tradicionalment com un error corregible adquireix una dimensió estructural que pot comprometre drets, generar revocacions i fins i tot alterar la seguretat jurídica

El marc normatiu i la configuració formal dels procediments de subvencions

L’ordenament jurídic català en matèria de subvencions s’insereix en un sistema més ampli de regulació estatal i europea que pretén disciplinar una tècnica d’intervenció pública que, segons ha assenyalat reiteradament el Consell d’Estat, ha penetrat de manera profunda i transversal en l’actuació de totes les administracions públiques, configurant-se com un instrument nuclear de foment amb impacte estructural en sectors tan diversos com la cultura, l’educació, la recerca, l’economia productiva o les polítiques socials En conseqüència, la delimitació precisa del seu règim jurídic esdevé imprescindible per garantir tant la seguretat jurídica com l’eficàcia de la despesa pública i, de manera correlativa, la protecció dels drets dels potencials beneficiaris.

Aquesta complexitat s’ha intensificat de manera notable arran de l’aprovació del pla europeu de recuperació econòmica Next Generation EU, instrument extraordinari pactat pels Estats membres de la Unió Europea com a resposta a l’impacte sanitari, econòmic i social de la pandèmia de la COVID-19, i que ha comportat un volum de recursos sense precedents en el context europeu contemporani

D’aquesta manera, el marc normatiu de les subvencions a Catalunya es presenta com una arquitectura jurídica complexa i multinivell que articula, de forma interdependent, el dret de la Unió Europea, el dret estatal i el dret autonòmic, i que exigeix una interpretació coherent i integradora per garantir-ne el correcte funcionament, l’eficiència en la gestió dels recursos públics i la plena seguretat jurídica dels operadors. Tanmateix, a tota aquest estructura normativa subvencional cal afegir-hi l’expansió accelerada de la tramitació electrònica, especialment arran de la pandèmia de la COVID-19, que ha accentuat la rellevància jurídica dels errors administratius i ha evidenciat les limitacions d’un model en el qual la digitalització, lluny de reduir les disfuncions, n’ha transformat la naturalesa i n’ha multiplicat els impactes.

Les ordres de bases de subvencions

La determinació de la naturalesa jurídica de les bases reguladores de subvencions ha estat objecte d’una abundant elaboració jurisprudencial i doctrinal, atès que aquestes bases, encara que vinculades funcionalment a l’atorgament d’ajuts concrets, constitueixen segons reiterada doctrina del Tribunal Suprem normes jurídiques d’especial rellevància, dotades d’una eficàcia general i abstracta que transcendeix l’expedient singular i que, en conseqüència, han d’ajustar-se a les garanties pròpies del procediment d’elaboració de disposicions de caràcter general quan presenten vocació de permanència

En aquest sentit, la jurisprudència ha assenyalat amb claredat que les bases reguladores no són simples instruccions administratives ni actes interns d’organització, sinó que tenen la naturalesa pròpia d’una disposició de caràcter general, ja que delimiten el règim jurídic aplicable a una categoria indeterminada de possibles beneficiaris i estableixen els requisits, condicions, criteris d’atorgament, obligacions i mecanismes de control amb caràcter general i abstracte. El Tribunal Suprem (la STS de 7 juny 2001 (RJ 2001/6235,) en diversos pronunciaments ha ressaltat que la naturalesa de disposició de caràcter general o acte administratius no ve determinada simplement per una diferència quantitativa, destinataris generals o indeterminats per al Reglament i determinats per a l'acte administratiu, sinó que la diferència substancial entre disposició de caràcter general i acte administratiu és una diferència de grau, o, dit d'una altra manera, la diferència està en el fet que el Reglament innova l'ordenament jurídic amb vocació de permanència, en tant que l'acte es limita a aplicar el Dret subjectiu existent, màximament quan [ ] s'admet pacíficament la figura dels actes administratius generals que tenen per destinatari una pluralitat indeterminada de subjectes. En la mateixa línia afirma que com la STS de 16 de maig de 2011 (RC 510/2008) i la STS de 19 de juny de 2012 (RC 284/2010), ha reiterat que “les bases reguladores de subvencions constitueixen veritables disposicions de caràcter general” i que, per tant, han de ser aprovades mitjançant norma reglamentària quan no es limiten a regular una convocatòria puntual sinó que pretenen configurar un règim estabilitzat i repetit en el temps.

Digitalització, interoperabilitat i confusió procedimental: un risc sistèmic

Com ja he apuntat a l’inici, el cert, és que la pandèmia COVID-19 va precipitar la transformació digital de l’administració, accelerant tant els tempos com els procediments de manera que molts dels canvis es van efectuar de forma automàtica sense valorar adequadament si estàvem reproduint errors o n’estàvem creant d’altres. La manca d’una arquitectura digital plenament cohesionada i sobretot la falta general de coneixements sobre l’ administració digital i tot el que implicava va suposar el que Bannister i Connolly (2014) han descrit a “fragilitat institucional digital”, caracteritzada pel fet que el sistema administratiu digitalitzat, convertint petites disfuncions en obstacles jurídics de gran magnitud.

La progressiva digitalització de l’activitat administrativa, lluny de configurar-se únicament com un instrument de modernització tecnològica o de racionalització de tràmits ha generat un escenari complex on la interoperabilitat insuficient, la superposició de portals electrònics i la diversitat de requisits formals poden donar lloc a un risc sistèmic d’errors procedimentals. Aquest risc no es manifesta com un fenomen puntual o accidental, sinó com una conseqüència estructural derivada d’un model tecnològic disgregat, en què la manca d’harmonització i coherència entre els diferents canals digitals pot comprometre greument els principis de seguretat jurídica, confiança legítima i proporcionalitat, tots ells essencials en la tramitació de subvencions públiques.

La insuficient interoperabilitat entre sistemes és a dir, la manca de connexió fluida entre bases de dades, sistemes d’identificació i plataformes de tramitació contribueix decisivament a generar confusió procedimental. D’aquesta manera, la tecnologia deixa d’actuar com a mediadora i es transforma en un condicionant amb efectes jurídics materials, especialment quan determina l’acceptació, el rebuig o la validesa formal d’una sol licitud, d’una justificació o de qualsevol altra transmissió documental

De fet, si bussegem en el dret comparat on fa anys que s’han desplegat models més avançats de governança digital veurem, que s’ha constatat que la digitalització de l’activitat administrativa no és, per si sola, garantia de seguretat jurídica o de simplificació procedimental, sinó que requereix una arquitectura institucional sòlida, una interoperabilitat real entre sistemes i una ordenació normativa coherent que preservi els drets de la ciutadania front les rigideses tecnològiques. Així mateix, l’experiència comparada demostra que els sistemes digitals d’alta complexitat generen, si no hi ha una planificació acurada, la mateixa confusió i mateixos errors que el sistema que pretenen substituir. Així doncs, l’error pot esdevenir un fenomen estructural en contextos de hiperautomatització administrativa.

Essent Estònia el paradigma de l’administració digital europea no es pot obviar que també ha detectat errors, malgrat l’avançat sistema d’interoperabilitat implantat. Així informes del National Audit Office of Estonia han assenyalat que la complexitat dels fluxos de dades pot generar errors d’assignació, problemes de sincronització o incoherències en la transmissió d’informació que exigeixen mecanismes robustos de supervisió i protocols d’actuació antiformalista per evitar que els ciutadans en pateixin conseqüències indegudes

D’altra banda, Dinamarca, que ha esdevingut un referent europeu en l’ús obligatori de mitjans digitals per relacionar-se amb l’Administració, ha experimentat episodis de confusió procedimental significatius, especialment vinculats a la plataforma Digital Post i al portal Borger.dk. Així, informes independents(Danish Agency for Digitisation) han posat de manifest que la coexistència de diversos canals digitals, la manca de coherència en les notificacions i la insuficient adaptació d’alguns col lectius vulnerables (sobretot gent gran i amb GAP digital) han generat problemes estructurals que han requerit la introducció de mecanismes excepcionals de flexibilitat procedimental.

digitals

Un altre exemple força il lustratiu és el del Regne Unit que ha desenvolupat un model de digital by default amb un fort èmfasi en la usabilitat i en la simplicitat procedimental. Amb tot, però ha hagut d’afrontar diversos episodis de fallades sistèmiques, com els associats al sistema “Universal Credit”, que generava errors d’integració entre bases de dades o validacions automàtiques defectuoses Aquests errors junt amb la manca d’assistència personalitzada han generat casos d’afectacions greus

Aquests casos mostren que l’error digital no és un problema circumstancial, sinó un fenomen estructural que s’agreuja quan la digitalització no s’acompanya d’interoperabilitat real, de coherència normativa i d’una cultura administrativa orientada a la protecció de la ciutadania i al bon govern En conseqüència, el dret comparat reforça la tesi que la digitalització, per tal de ser jurídica i socialment legítima, ha d’anar indissolublement lligada a la introducció de mecanismes de flexibilitat procedimental d’assistència personalitzada i de revisió dels errors tecnològics, així com a l’aplicació intensificada dels principis de bona fe, confiança legítima i proporcionalitat.

La imposició de formularis electrònics en la tramitació de subvencions: límits legals

Una de les qüestions més problemàtiques que s’han posat de manifest en el procés de digitalització de la tramitació administrativa de les subvencions és la tendència d’algunes administracions públiques a imposar l’ús obligatori de formularis electrònics estandarditzats com a requisit formal de validesa de les actuacions dels interessats, sense que aquesta exigència trobi una previsió expressa en la normativa aplicable Aquesta pràctica, sovint emparada en consideracions d’eficiència administrativa i d’agilització dels procediments, suscita seriosos interrogants des de la perspectiva del principi de legalitat i de la garantia dels drets de la ciutadania en les seves relacions amb l’Administració

Durant l’emergència sanitària derivada de la COVID-19 les administracions públiques van adaptar els seus procediments a un entorn plenament digital. En aquest context, la pràctica totalitat de les bases reguladores de subvencions aprovades durant la pandèmia van establir que la seva tramitació s’havia de dur a terme exclusivament per mitjans electrònics

D’acord amb aquestes bases, s’imposava l’obligació de relacionar-se electrònicament amb l’Administració, en aplicació de la Llei 39/2015, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), així com la formalització de les actuacions mitjançant la Seu electrònica de la Generalitat de Catalunya en alguns casos, a través del Canal Empresa . Tanmateix, aquesta previsió es va acompanyar, en nombroses convocatòries, de l’establiment de formularis electrònics específics no només per a la presentació de sol·licituds, tal com preveu expressament l’article 66 de la LPAC, sinó també per a altres actuacions posteriors del procediment, com ara la justificació de les subvencions concedides.

Com a conseqüència d’aquesta configuració, l’obligació d’utilitzar mitjans electrònics va acabar confonent-se, en la pràctica administrativa, amb una suposada obligació d’utilitzar un formulari electrònic concret. En aquest punt, cal recordar que la previsió de l’ús obligatori de formularis en determinats procediments administratius es troba regulada exclusivament a l’article 66 6 de la LPAC, relatiu a les sol·licituds Aquest precepte, intitulat “Sol·licituds d’iniciació”, s’ubica sistemàticament a la secció tercera del capítol II del títol IV de la Llei, dedicada a l’inici del procediment a sol·licitud de l’interessat, i disposa que “quan l’Administració en un procediment concret estableixi expressament models específics de presentació de sol·licituds, aquests seran d’ús obligatori pels interessats”.

digitals

Sobre aquesta qüestió, cal tenir en compte dos aspectes essencials. En primer lloc, en molts dels supòsits analitzats no ens trobem davant d’una sol·licitud d’inici de procediment, sinó davant d’actuacions realitzades en el marc de procediments ja iniciats; per tant, no resulta aplicable l’article 66.6 de la LPAC. En aquest sentit, és fonamental distingir entre el fet d’indicar l’existència de formularis normalitzats disponibles a la seu o al portal corresponent i l’establiment formal de l’obligatorietat d’ús prevista en el citat precepte legal.

En segon lloc, qualsevol actuació realitzada a través dels canals electrònics habilitats dins de la Seu electrònica de la Generalitat compleix, en principi, amb l’exigència de formalització electrònica prevista a les bases reguladores El Canal Empresa, en particular, no constitueix una seu electrònica diferenciada ni una subseu, sinó que forma part integrant de la Seu electrònica de la Generalitat de Catalunya; en conseqüència, les actuacions efectuades mitjançant altres tràmits electrònics disponibles dins d’aquest entorn, com ara la petició genèrica, no poden considerar-se alienes ni contràries a l’obligació d’utilitzar un canal electrònic únic Malgrat tot això, en la pràctica administrativa s’ha produït una deriva cap a la consideració dels formularis electrònics normalitzats com a requisit obligatori, amb la conseqüència de rebutjar o tenir per no presentades actuacions efectuades per altres vies electròniques plenament habilitades Aquesta pràctica no troba empara ni en l’ordenament jurídic vigent ni en la jurisprudència

En aquest sentit, la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Galícia de 12 de febrer de 2021 (rec. 7075/2020) estableix que la utilització d’un formulari només pot considerar-se obligatòria quan la norma ho prevegi de manera expressa i inequívoca, i que, en absència d’aquesta previsió, la documentació presentada per altres vies electròniques regulades és plenament vàlida. Aquesta doctrina ha estat reiterada per diversos jutjats contenciosos administratius de Barcelona i de Girona(rec. 495/2021, 444/2022, 123/2023 i 17/2023).

Així mateix, no ens trobem tampoc davant d’un problema relatiu als formats o estàndards documentals que impedeixi a l’Administració conèixer el contingut de la documentació presentada. L’article 14 del Reial decret 203/2021 permet a les administracions establir determinats formats i estàndards tècnics, però preveu expressament un règim d’esmena quan aquests requisits no es compleixin, sense que en cap cas es pugui derivar automàticament la consideració de no presentada de la documentació

Amb tot, el Tribunal Suprem ha reiterat que, quan la pròpia Administració reconeix haver rebut la documentació, encara que no s’hagi presentat mitjançant el formulari esperat, no pot considerar-la inexistent, ja que això vulneraria el principi de proporcionalitat i constituiria un formalisme excessiu contrari a la jurisprudència consolidada (STS 1 342/2018, rec 3662/2017)

En conclusió, la imposició de formularis electrònics com a requisit obligatori en la tramitació de subvencions, sense una cobertura legal expressa, no només manca de fonament normatiu, sinó que compromet els principis de legalitat, proporcionalitat i servei efectiu a la ciutadania que han de presidir l’actuació administrativa en l’entorn digital

L’error administratiu com a categoria jurídica: confiança legítima, dret a l’error i dret comparat

La reforma de la Llei 26/2010, en la introducció del dret a l’error, subscriu aquesta tendència i reconeix la necessitat d’un model de governança que no penalitzi l’equivocació quan aquesta és de bona fe i no afecta l’execució material de l’objectiu de la subvenció. El dret comparat reforça aquesta línia: França amb el droit à l’erreur, Alemanya amb el principi de Vertrauensschutz i el Regne Unit amb la doctrina de la legitimate expectation.

A escala europea, la Sentència del TJUE C-500/14, Agro Inwest, ofereix una doctrina especialment rellevant: el Tribunal estableix que el reintegrament d’ajuts només pot imposar-se quan existeixen incompliments essencials, i no davant errors formals o irregularitats administratives que no afecten la finalitat material de la subvenció A més, remarca que la bona fe del beneficiari i la complexitat organitzativa de les administracions públiques són elements que han de ponderar-se adequadament en l’avaluació dels incompliments

Un tercer exemple rellevant prové de França, on la creació del droit à l’erreur mitjançant la Loi ESSOC (2018) constitueix un reconeixement explícit que l’Administració digitalitzada pot cometre errors organitzatius, tècnics o interpretatius, i que el ciutadà o l’empresa no poden ser sancionats ni perjudicats per aquestes circumstàncies si actuen de bona fe Aquesta reforma legislativa, inspirada en els informes del Conseil d’État sobre la transformació pública, té una dimensió clarament jurídica: s’imposa a l’Administració un deure actiu de correcció i d’assistència quan els sistemes digitals generen confusió o quan les normes que regulen els tràmits no són prou clares, i s’exigeix que l’error sigui tractat com una incidència a resoldre i no com una falta imputable al particular. Això evidencia que, en els sistemes jurídics més innovadors, la digitalització s’entén inseparable de l’adopció de garanties reforçades.

Conclusions

En definitiva, la digitalització administrativa, especialment quan s’implementa de manera accelerada o fragmentada, no constitueix un fenomen merament instrumental, sinó un factor estructural que incideix directament en la configuració i les garanties del procediment administratiu La proliferació de portals, canals i formularis electrònics insuficientment coordinats genera una complexitat sistèmica que, tal com ha posat de manifest la doctrina i la jurisprudència, pot traduir-se en situacions d’indefensió procedimental no imputables al comportament del ciutadà, sinó a la pròpia organització administrativa

Així l’anàlisi de les bases de subvencions, dels tràmits i dels portals electrònics actuals ens porta a la conclusió que l’error en la configuració de les subvencions no és un accident marginal sinó un element estructural que exigeix un replantejament de les tècniques de governança digital i una aplicació intensificada dels principis de proporcionalitat, confiança legítima i antiformalisme

Per això, la digitalització només pot considerar-se jurídicament legítima quan s’articula sobre infraestructures coherents, canals clarament delimitats i criteris normatius transparents, assumint que el principi antiformalista deixa de ser una clàusula residual per esdevenir un element essencial de garantia davant els riscos inherents als entorns administratius digitalitzats.

No cal oblidar, però, que l’actual sistema de confecció i aprovació de bases reguladores defugint la necessària tramitació reflexionada, informada i ponderada com a disposició de caràcter general és de facto l’arrel del problema.

AranzazuColomNart

AdvocadadelaGeneralitatdeCatalunya https://orcid.org/0009-0008-0219-2823

Prompts & precedents

FOCUS JURÍDIC

La transparència algorítmica com a exigència de l’Estat de dret La incorporació progressiva de sistemes d’intel ligència artificial en l’actuació administrativa i judicial ha posat de manifest la necessitat de repensar els estàndards clàssics de transparència, motivació i control dels actes amb efectes jurídics. L’ús d’algoritmes opacs o de difícil explicabilitat en processos de presa de decisions planteja interrogants sobre el dret de defensa, el principi de legalitat i la prohibició de l’arbitrarietat dels poders públics La transparència algorítmica implica que les persones afectades puguin comprendre els criteris essencials que determinen decisions amb impacte jurídic, assegurant mecanismes d’explicabilitat, supervisió humana efectiva i possibilitat d’impugnació, especialment en àmbits sensibles com la selecció de personal, la concessió de prestacions o l’avaluació de riscos

PROMPTS

�� Prompt per resumir jurisprudència

Actua com un jurista expert en anàlisi de jurisprudència

Tinc un conjunt de sentències judicials que et proporcionaré a continuació

Vull que facis les tasques següents:

1. Elaborar un resum estructurat de cada sentència (objecte del litigi, fets rellevants, qüestió jurídica i decisió).

2 Identificar els criteris jurídics més rellevants que es desprenen del conjunt de sentències

3. Ordenar aquests criteris per importància i/o reiteració jurisprudencial.

4. Per a cada criteri identificat, indica:

- La sentència concreta on apareix

- El fonament jurídic (FJ) corresponent

- El número de pàgina (segons la numeració del document proporcionat)

- Un breu extracte literal o parafrasejat del passatge rellevant

No dedueixis criteris que no apareguin expressament en el text de les sentències.

Presenta el resultat de manera clara i sistemàtica, utilitzant:

- Taules per als criteris jurídics

- Llenguatge tècnic-jurídic precís

- Cap interpretació que no estigui explícitament fonamentada en el text

Indica si els criteris són coincidents, matisats o contradictoris entre les diferents sentències.

PRECEDENT JUDICIAL

La sentència respon a aquesta qüestió, en interpretació i aplicació dels articles 14 i 16 de la Llei 19/2013, de 9 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, a la llum de l'article 42 de la Carta de Drets Fonamentals de la Unió Europea i de l'article 105 b) de la Constitució Espanyola, fixant la següent doctrina jurisprudencial:

“1.- El dret d'accés a la informació pública transcendeix a la seva condició de principi objectiu rector de l'actuació de les Administracions públiques, per a constituir un dret constitucional exercitable, com a dret subjectiu, enfront de les Administracions públiques, derivat d'exigències de democràcia i transparència, i inseparablement unit a l'Estat democràtic i de Dret.

2.- El dret d'accés a la informació pública adquireix especial rellevància davant els riscos que comporta l'ús de les noves tecnologies en l'exercici de les potestats públiques o la prestació de serveis públics, com ocorre amb l'ús de sistemes informàtics de presa de decisions automatitzades en l'activitat de les Administracions públiques, especialment, quan tenen per objecte el reconeixement de drets socials. En aquests casos ha de comportar exigències de transparència dels processos informàtics seguits en aquestes actuacions, a fi de proporcionar als ciutadans la informació necessària per a la seva comprensió i el coneixement del seu funcionament, la qual cosa pot requerir, a vegades, l'accés al seu codi font, a fi de possibilitar la comprovació de la conformitat del sistema algorítmic amb les previsions normatives que ha d'aplicar.”

En el marc del que TS denomina com a nova democràcia digital els poder públics tenen l’obligació d’explicar de forma comprensible el funcionament dels algorismes que empren en la presa de decisions quan aquestes afectin a la ciutadania per tal de permtre conèixer, fiscalitzar i participar en la gestió pública

BONES PRÀCTIQUES

Guidelines for the Responsible Use of AI in the Public Service

L’ús d’IA ha de parametritzar-se bé: tant l’eina digital en qüestió com sobretot el rol i ús dels empleats públics i alts càrrecs.

CAS D’ÚS NÚM 1:

Fer una cerca utilitzant una eina IA que ens faciliti recopilar informació general, dades, jurisprudència o normativa relacionada amb un tema concret. La IA generativa us pot proporcionar ràpidament una visió general per ajudarvos a comprendre-ho. Ara bé quan utilitzem aquesta IA hem de plantejar-nos:

1.Com utilitza el sistema la vostra pregunta: La informació que heu introduït a la vostra pregunta revela un interès polític governamental concret que no és públic o la intenció del govern? Si és així, no l'heu d'introduir en aquestes eines

2.Com les respostes de la IA generativa poden enganyar: Abans d'utilitzar aquesta informació (tant formalment com informalment), heu de verificar tots els fets que informa amb altres fonts fiables que es puguin referenciar/citar. Les eines de conversa com ara ChatGPT tenen com a objectiu replicar els estils de comunicació humana, i algunes ho fan de manera molt eficaç La informació d'aquest tipus de sistemes sovint es presenta en un to que al lector li sembla segur, fiable i convincent. Pot aparèixer informació falsa en qualsevol moment i tots els fets i afirmacions s'han de comprovar, independentment de la manera autoritària amb què semblin estar presentats.

3 Com funciona la IA generativa: considereu quin context l'eina pot haver passat per alt. No utilitzeu els resultats de la IA generativa com a única font d'informació sobre cap tema.

�� Nota DIRECTUM: L’ús de prompts pot facilitar l’anàlisi preliminar de materials jurídics, però en cap cas substitueix el criteri professional ni l’obligació de contrastar fonts i fonamentar jurídicament les conclusions.

Podeu trobar les revistes a issuu.com i a amazon.es

Temaris d’oposicions

Accés al cos d’advocacia de la Generalitat actualitzat al nou temari del 2023

Accés al cos superior ( opció jurídica) de la Generalitat actualitzat al 2024

Podeu trobar els llibres a amazon.es