DIRECTUM núm. 2

REVISTA D’ANÀLISI I ACTUALITAT JURÍDICA

DIRECTUM Núm. 2

1

a propòsit de ... La prevaricació administrativa

4

Luis M. García Cantón

Administración electrónica en la Ley 39/15: ¿Un nuevo despotismo ilustrado?

7

Diego Gómez Fernández

La mediació intrajudicial contenciosa administrativa: tots hi guanyem

22

David Siuraneta Pérez Anna Tayadella Prat

comentaris L’article 107 TFUE i les ajudes estatals a institucions esportives

25

Ricard Brotat i Jubert

noves tecnologies El repte de regular el ciberespai

35

Tomás Roy Català Santi Romeu Sala

Blockchain / RGPD

44

Rubén Ramírez Fernández

dret animal Benestar i protecció dels animals al temari per a l’accés al cos d’advocacia de la Generalitat

52

Carles Serrano Núñez

drets humans Les clàusules socials i mediambientals en la contractació pública

58

Anna Valls Domingo

2

3

a propòsit de ...

La prevaricació administrativa Sembla raonable partir de la base que ni tota resolució que emani d'una Administració pública és injusta o arbitrària pel fet que el seu destinatari estigui en desacord amb el seu contingut, ni tota resolució administrativa teòricament injusta ha d'entrar en els límits considerats com a delictius pel Codi Penal. Admetre qualsevol d'aquestes dues opcions suposaria no ja anar contra tota lògica jurídica, sinó permetre el col·lapse en el funcionament de les Administracions. Convé, per tant, discriminar teories i conceptes i tractar de fixar a la llum del Codi Penal i, sobretot, de la jurisprudència més recent del Tribunal Suprem, quins són els límits i el contingut de la prevaricació o, millor dit, d'una de les seves formes més freqüents. En aquest sentit, l'art. 404 del Codi Penal preveu: "A l'autoritat o funcionari públic que, sabent la seva injustícia, dictés una resolució arbitrària en un assumpte administratiu se li castigarà amb la pena d'inhabilitació especial per a ocupació o càrrec públic i per a l'exercici del dret de sufragi passiu per temps de nou a quinze anys." Qui sigui el subjecte actiu d'aquest tipus delictiu apareix definit concretament en l’article 24 d’aquest text legal: "1. Als efectes penals es reputarà autoritat al que per si solament o com a membre d'alguna corporació, tribunal o òrgan col·legiat tingui comandament o exerceixi jurisdicció pròpia. En tot cas, tindran la consideració d'autoritat els membres del Congrés dels Diputats, del Senat, de les Assemblees Legislatives de les Comunitats Autònomes i del Parlament Europeu. Es reputarà també autoritat als funcionaris del Ministeri Fiscal. 2. Es considerarà funcionari públic tot el que per disposició immediata de la Llei o per elecció o per nomenament d'autoritat competent participi en l'exercici de funcions públiques." Sembla que els conceptes "injustícia" i "resolució arbitrària" són els dos eixos la interpretació i contingut dels quals delimitaran el que hagi de considerar-se prevaricació des d'un punt de vista jurídicopenal. Permeti-se'm, amb caràcter previ, emmarcar, seguint la reiterada doctrina jurisprudencial, el tipus penal objecte d'anàlisi. Entre altres, la STS de 17 d'octubre de 2018 considera que, per apreciar l'existència d'un delicte de prevaricació, serà necessari: -

Una resolució dictada per funcionari o autoritat en assumpte administratiu. Que sigui objectivament contrària a Dret. 4

-

-

Que la contradicció amb el Dret o il·legalitat sigui de tal entitat que no pugui ser explicada amb argumentació tècnicojurídica mínimament raonable (partint que la il·legalitat pot manifestar-se bé per la via de la falta absoluta de competència, bé en el mateix contingut substancial de la resolució o bé en l'omissió de tràmits essencials del procediment). Que ocasioni un resultat materialment injust. Que la resolució es dicti amb la finalitat de fer efectiva la voluntat particular del subjecte actiu i amb el coneixement d'actuar en contra del Dret.

Fixats els límits generals, vegem ara si qualsevol "resolució" pot configurar l'element objectiu del tipus de l'art. 404 del Codi Penal. La STS de 25 d'abril de 2018 determina clarament que per "resolució" s'entén tot acte de contingut decisori que resol sobre el fons de l'assumpte amb eficàcia executiva. Dins dels actes administratius concrets -continua l'Alt Tribunal- han de diferenciar-se els resolutoris dels de tràmit. Si bé és cert que els actes de tràmit no La sentencia de 25 d'abril de 2018 del TS determina manquen necessàriament de clarament que per "resolució" s'entén tot acte de contingut decisori -en la mesura en contingut decisori que resol sobre el fons de què el seu dictat implica la decisió l'assumpte amb eficàcia executiva. prèvia del subjecte competent-, això no implica que tal decisió recaigui sobre el fons de l'assumpte, la qual cosa únicament podria predicar-se dels actes resolutoris. Determinats els límits del concepte "resolució", passem a una succinta anàlisi del qualificatiu que li acompanya. Com ja s’ha dit , no tota il·legalitat administrativa implica actuació prevaricadora. La superposició de tots dos conceptes suposaria l'eliminació del control que legalment s'atribueix als Jutjats i Tribunals de l'ordre contenciós administratiu. En aquest punt, convé recordar el caràcter d'última "ràtio" atribuït al Dret Penal, en virtut del qual aquesta part de l'ordenament jurídic queda reservada per a la resolució d'aquells conflictes que no puguin tenir un procediment adequat per vies menys lesives. Queden fora de la idea d'arbitrarietat fins i tot les il·legalitats administratives més greus, és a dir, aquelles que poguessin merèixer la sanció de la seva nul·litat de ple dret, per la qual cosa no podem identificar, sense més, prevaricació i nul·litat. En aquest sentit, la STS d'11 de març de 2015 afirma que "el delicte de prevaricació tracta de sancionar suposats límits en els quals la posició de superioritat que proporciona l'exercici de la funció pública s'utilitza per imposar arbitràriament el caprici de l'autoritat o funcionari, perjudicant el ciutadà afectat o als interessos generals, en un exercici injustificat d'abús de poder." Hem dit anteriorment, que una de les formes de contradicció amb el Dret d'una resolució administrativa és l'omissió del procediment. Igual que el que s’afirma en el cas de la nul·litat de ple dret, tampoc en aquest supòsit podem fer coincidir el concepte "omissió del procediment" amb la prevaricació. Una omissió procedimental trobarà acomodament en el Codi Penal quan suposi l'elusió dels controls que el mateix procediment administratiu estableix sobre el fons de 5

l'assumpte tendents a assegurar el compliment de les finalitats que la llei fixa per a una actuació administrativa concreta (a títol d'exemple la STS 259/2015 condemna per prevaricació en un supòsit de fraccionament de contracte de subministrament, dividint-ho en tres per un import inferior, amb la finalitat d'evitar el procediment negociat -que era el que corresponia atenent a la quantia originària). Finalment, el concepte “injustícia” es troba íntimament lligat a l'element subjectiu del delicte. L'exigència que la resolució es dicti “sabent la seva injustícia” exclou la possible comissió imprudent del delicte de prevaricació estudiat: l'autoritat o funcionari ha de ser plenament conscient que està decidint frontalment contra Dret. Els conceptes “injustícia” i “arbitrarietat” s'utilitzen com a equivalents: el coneixement de la injustícia de la seva actuació (o de la seva omissió) ha d'abastar el caràcter arbitrari de la resolució. És la consciència de la injustícia la que diferencia la prevaricació de la il·legalitat administrativa (fins i tot en les seves formes més greus i rellevants). No és el dictat o l'omissió de la resolució arbitrària la que determina la prevaricació, sinó la consciència per part del subjecte actiu de la il·legalitat comesa. Per acabar direm que, per sort o per desgràcia, el Dret Penal dista molt de ser una ciència exacta, per la qual cosa si bé, com hem exposat, la jurisprudència realitza una important labor hermenèutica fixant els límits generals de l'aplicació de l'ordenament jurídic penal, serà el cas concret el que determini si són o no d'aplicació els criteris estudiats i si, en conseqüència, una determinada actuació administrativa ha de considerar-se o no delictiva.

Luis M. García Cantón

Luis M. García Cantón Fiscal

6

Administración electrónica en la Ley 39/15: ¿Un nuevo despotismo ilustrado? El despotismo ilustrado fue un movimiento que se produjo en Europa en el Siglo XVIII que se caracterizó por introducir una serie de reformas que bebían del espíritu de la Ilustración y que consiguieron un cierto avance, pero sin modificar el sistema político imperante que siguió siendo el absolutismo. De este modo, se introdujeron innovaciones cuyos beneficiarios últimos eran los súbditos, pero sin que el Poder Ejecutivo, en España la Monarquía borbónica representada por Carlos III, dejase de tener el control y el poder absoluto. La frase que mejor define este absolutismo ilustrado es la archiconocida “Todo para el pueblo, pero sin el pueblo”, que condensa perfectamente lo que supusieron estas políticas paternalistas del Poder Ejecutivo destinadas a los súbditos, pero sin que éstos tuviesen participación ni en la elección ni en el control o mejora de esas políticas. Al estudiar en profundidad la reforma del procedimiento administrativo llevada a cabo por la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, Ley 39/15), más concretamente la regulación de la Administración electrónica, me pregunto si en realidad no estamos delante de una versión actualizada del despotismo ilustrado, en la que en aras a los principios de eficiencia y eficacia de la Administración se han primado las prerrogativas y potestades exorbitantes de ésta pero sin prestar el mismo celo para prever las correlativas garantías jurídicas para proteger los derechos de los ciudadanos. La identidad entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo en Parlamentos con mayoría absoluta como el que aprobó esta Ley y lo que diremos a continuación hace que podamos afirmar que ha sido el Poder Ejecutivo quien, una vez más y casi tres siglos después, ha aprobado una regulación supuestamente para el pueblo, pero sin el pueblo, por 2 razones: La primera es que la ciudadanía no ha intervenido en ningún momento en su redacción y la segunda es que la Ley no contempla las garantías necesarias para que se pueda controlar debidamente la actividad pública.

La no intervención de la ciudadanía en la redacción de la Ley 39/15 La falta de consenso ni verdadera participación ciudadana que se produjo en la elaboración de la Ley 39/15 desgraciadamente no ha sido una novedad, sino la continuación de una desafortunada tradición que se ha venido reproduciendo en todas y cada una de las leyes de procedimiento administrativo que se han aprobado en España desde la primera. El profesor Santamaría Pastor

7

nos lo recuerda1: “La Ley de 1889 fue una iniciativa personal exclusiva, parece, de Don Gumersindo de Azcárate… y los proyectos de las sucesivas Leyes de 1958, 1992 y 2015 fueron gestados, todos ellos, por pequeños grupos de juristas dirigidos, respectivamente, por Don Laureano López Rodó en el primer caso, y por los titulares de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia2, en los dos restantes”. Es paradójico que una Ley que se basa en los principios de better regulation (legislar mejor) y smart regulation3 (hacerlo de manera más inteligente y eficiente) y que contempla unos mecanismos de control de la calidad normativa, introduciendo controles para antes y después de la aprobación de las leyes y disposiciones administrativas de carácter general, se haya elaborado sin contar con la participación de los afectados, ni los que tendrán que aplicarla (empleados públicos, jueces, abogados, etc.), ni tampoco con los verdaderos destinatarios de esta reforma “ilustrada” que son los ciudadanos. Como sucede con las providencias de inadmisión de los recursos de amparo por el Tribunal Constitucional, carentes absolutamente de la obligación de motivación que el propio Tribunal exige a los Juzgados y Tribunales ordinarios, se hace verdad también aquí el famoso refrán “Consejos vendo, que para mí no tengo”. La falta de participación de la ciudadanía en general en la elaboración de esta ley supone, a mi juicio, una clara vulneración del cambio de paradigma que se produjo, no ya en las lejanas Revoluciones americana y francesa de la que entramos como súbditos y salimos como ciudadanos, sino en la propia Constitución de 1978 que como proclama la propia Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Común cuando dice que “alumbra un nuevo concepto de Administración, expresa y plenamente sometida a la Ley y al Derecho, como expresión democrática de la voluntad popular, y consagra su carácter instrumental, al ponerla al servicio objetivo de los intereses generales…”, añadiendo la de la Ley 4/1999 que la reforma que “los modelos administrativos deben construirse siempre en función de los ciudadanos, y no al revés… esta orientación general que debe presidir todas y cada una de las manifestaciones de la reforma administrativa, puesto que la Constitución de 1978 ha querido señalar solemnemente en su artículo 103 que la «Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales»". Esta aclaración de la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 es, a mi entender, fundamental ya que, habitualmente, se tiende a confundir de manera interesada qué es el interés general, identificándolo con cualquier actuación de las Administraciones Públicas porque a éstas se les reconoce que actúan en base a un interés distinto y prevalente del interés particular de los ciudadanos, al que se denomina interés general o público. Sin embargo, la práctica diaria nos demuestra que la actuación de la Administración, como persona (jurídica) que es, a veces

1SANTAMARÍA

PASTOR, JA. “Reformas incompletas, proyectos de futuro: El régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”. Asamblea: revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, ISSN 1575-5312, Nº 34, 2016, págs. 13-36. En el mismo sentido GARCÍA DE ENTERRÍA con ocasión de la elaboración de la Ley 30/1992. 2Ésta es otra de las razones por las que podamos afirmar que se trata de una Ley emanada del Poder Ejecutivo por mucho que formalmente y como ley saliese del Parlamento. 3Conceptos importados de la legislación europea con origen en el mundo anglosajón y plasmados por primera vez en España en el art. 5 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible

8

responde a sus propios intereses también particulares o a los deseos y voluntades de los políticos que las gobiernan. Por eso es muy importante recuperar esta idea que proclama la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 del interés general como la suma real de los intereses particulares de todos los ciudadanos, en la idea de que la actuación de la Administración salvaguardará este concepto o principio cuando tenga en cuenta de verdad los intereses de la colectividad destinataria última de su actuación4. Y es que esta idea tiene su apoyo constitucional en el art. 1.2 CE que no sólo proclama que la soberanía reside en el pueblo5, sino también de que del pueblo emanan todos los poderes del Estado, de modo que cualquier reforma administrativa tiene que tener necesariamente como fundamento a aquéllos de los que obtiene su legitimidad: la ciudadanía titular de la soberanía. Por lo que veremos a continuación es evidente, como yo lo entiendo, que en este caso la reforma administrativa contenida en la Ley 39/15, y más concretamente la regulación de la Administración electrónica, ni tiene como fin único la defensa de los intereses generales, ni el modelo administrativo resultante se ha construido en función de los ciudadanos, sino al revés, introduciendo en el texto legal una serie de “perlas” que parecen directamente salidas de la Abogacía del Estado para que, en el caso de que se judicialice el asunto, la Administración tenga más oportunidades de salir victoriosa, lo que supone una perversión absoluta del sistema constitucionalmente establecido. No se trata de negar las bondades de la Administración electrónica que nos permite ahorrar tiempo y dinero a todos (Administración y ciudadanos), incrementa (al menos en teoría y siempre que se lo permita la regulación) la transparencia de las Administraciones Públicas y posibilita que su actuación sea más eficaz; se trata de que estas ventajas no se consigan a costa de los derechos de la ciudadanía. Porque si no estaríamos yendo contra la esencia misma del Derecho Administrativo, ese perfecto equilibrio entre potestades administrativas y garantías de los ciudadanos. Decía el maestro García de Enterría6 que “…todos los problemas jurídicoadministrativos consisten -y esto conviene tenerlo bien presente- en buscar ese equilibrio, asegurarlo cuando se ha encontrado y reconstruirlo cuando se ha perdido”.

4En

este sentido, CORREA FONTECILLA en “Algunas consideraciones sobre el interés público en la política y el derecho” 2006. Revista Española de Control Externo Vol. 8, Nº 24, págs. 135-161 dice que “…el interés público será aquella materia que se resuelve en decisión política gubernamental –nacional, regional o municipal– y también en el ámbito legislativo y jurisdiccional, que satisface al máximo los intereses de la comunidad involucrada, que se concibe y ejecuta mediante procedimientos jurídicos preestablecidos, con participación de los gobernados, y que tiene por finalidad última evitar conflictos políticos, religiosos, económicos, sociales y culturales y perfeccionar el bienestar de la población o de segmentos de esta última”. 5Aragón Reyes en “Comentarios a la Constitución Española” BOE. 2018, página 44, señala que “Como ha sostenido con todo rigor Rubio Llorente, F. (1997, 48-52), la Constitución, y el Estado que ella organiza, descansan precisamente en que ni aquella ni este son el soberano, sino el pueblo”. 6GARCÍA DE ENTERRÍA, E. «Curso de derecho administrativo I» Ed. Civitas (1997), página 45.

9

Y es que es una trampa contraponer eficacia y garantía. El profesor Martín Rebollo7 en un artículo de 1992 ya nos lo dejaba claro: “La garantía es, pues, imprescindible, pero no para contraponerla a la eficacia, sino para completarla, caminando juntas. La garantía no excluye a la eficacia ni las técnicas arbitradas desde muy diversas instancias y disciplinas para facilitarla. Este planteamiento no es, por lo demás, una cuestión de principio, sino una derivación constitucional. Porque eficacia y control son justamente los dos principios centrales que se derivan de la Constitución sobre la posición de las Administraciones Públicas”. Aclarado esto vamos a ver aquellos aspectos de la regulación de la Administración electrónica de la Ley 39/15 que, a mi juicio, necesitan de una urgente reforma para recuperar ese equilibrio necesario entre potestades administrativas y garantías ciudadanas, de manera que los ciudadanos sintamos que el interés de la Administración es el interés de todos y que las reformas se hacen para ayudar al ciudadano, no para causarle más problemas ni sufrimientos.

Defectos más importantes de la regulación de la e-administración en la Ley 39/15

a) La subsanación electrónica del art. 68.4 Los tres primeros apartados del art. 68 de la Ley 39/15 recogen sin cambios la subsanación de las solicitudes prevista en el art. 71 de la Ley 30/1992 y en el mismo artículo de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. En ella se permite subsanar los defectos que los ciudadanos puedan haber cometido al tramitar sus solicitudes, dándoles un plazo de diez días para que los puedan subsanar y, una vez realizada dicha subsanación, se tiene como fecha de presentación la de la solicitud original. La novedad sobre la regulación anterior se contiene en el apartado 4º que nos dice que: “4. Si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica. A estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación". Al menos, dos interpretaciones caben sobre dicho inciso final del art. 68.4: Una, la mantenida por JR Chaves García8 que defiende que el artículo es claro cuando señala que si eres un obligado a relacionarte electrónicamente con la Administración y has presentado en papel tu solicitud, cuando después del requerimiento que te hará la Administración, presentes telemáticamente lo mismo que has presentado antes en papel, se tendrá como fecha de presentación de la solicitud aquélla en que se haya presentado la subsanación.

7MARTÍN

REBOLLO, L. «La administración de garantías: Vigencia y limitaciones». 1992. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nº. 13, págs. 31-54. 8CHAVES GARCÍA, JR. “La controvertida subsanación electrónica”. Blog Delajusticia.com https://delajusticia.com/2018/02/28/la-controvertida-subsanacion-electronica/

10

Otra, mantenida por el autor de este artículo9 que defiende que la frase con la que empieza el inciso final del art. 68.4 “A estos efectos”, que obviamente se está refiriendo a la frase anterior que finaliza con las palabras “presentación electrónica”, lleva en primer lugar a que para entender el artículo tengamos que incorporar esa remisión al inciso final que quedaría del siguiente modo: “A los efectos de la presentación electrónica, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación". Una vez que ya tenemos el texto completo, si lo combinamos con los arts. 21.3.b) y 31.2.c) de la Ley 39/15 que indican que los plazos que hayan de cumplir las Administraciones comienza a contar desde la fecha de entrada en el registro electrónico de dicha Administración, podríamos entender que lo que el inciso final del art. 68.4 quiere decir es que un obligado a relacionarse electrónicamente se puede equivocar y presentar en papel su solicitud pero que no será hasta que lo subsane cuándo empezarán a contar los plazos máximos para resolver y notificar la resolución que tiene la Administración y cuyo incumplimiento provoca, según el tipo de procedimiento, el silencio administrativo o la caducidad. No significa que debamos de hacer como si la presentación en papel no existiese. Existe y es válida para que no se produzcan efectos perjudiciales para el ciudadano; pero al haberse equivocado, no se podrá aprovechar de ese error para esgrimir un posible silencio o caducidad tomando como fecha de presentación la del papel, ya que el plazo para la Administración no empezará a contar hasta la subsanación y presentación electrónica. “A los efectos Lo entenderemos mejor con un ejemplo. Una Comunidad de Propietarios en un barrio de l´Hospitalet acude a la convocatoria de ayudas de la Generalitat para la reforma de la fachada de su edificio que dan para conseguir una mejora de su eficiencia energética. La subvención alcanza el 40% del presupuesto de reforma que asciende a 1 millón de euros. Como Comunidad está obligada a relacionarse electrónicamente pero como el Presidente es una persona mayor, lega en derecho, no lo sabe y presenta la solicitud y la documentación en papel en la oficina de Correos de Vic, donde se encontraba en casa de su hija pasando unos días. Dicha solicitud tiene entrada en el plazo del mes dado por las Bases de la convocatoria de ayudas. Una vez transcurrido el plazo, la Generalitat le requiere para que lo subsane, presentándolo electrónicamente. Se pone en contacto con su yerno quien le ayuda a hacerlo y lo presenta.

de la presentación electrónica, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación".

Si en este ejemplo escogemos la interpretación “restrictiva”, la Comunidad se habrá quedado sin los 400.000 euros a los que tenía derecho para reformar su edificio, mientras que si escogemos la “pro ciudadano” se considerará que la Comunidad ha presentado su solicitud en plazo, pero

9GÓMEZ

FERNÁNDEZ, D. “Comentarios a la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas” 2017. Ed. Wolters Kluwer. También en el blog del mismo autor “La subsanación electrónica del art. 68.4 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo“. https://www.derechoadministrativoyurbanismo.es/single-post/2018/02/25/La-subsanaciC3B3n-electrC3B3nica-delart-684-de-la-Ley-392015-de-Procedimiento-Administrativo y “Réplica a Sevach sobre la subsanación electrónica del art. 68.4 Ley 39/15” https://www.derechoadministrativoyurbanismo.es/single-post/2018/02/28/R%C3%A9plica-a-Sevach-sobre-lasubsanaci%C3%B3n-electr%C3%B3nica-del-art-684-Ley-3915

11

que el plazo para resolver la concesión de la ayuda y que se produzca el silencio negativo no empezará a contar para la Generalitat hasta la subsanación telemática. Esta última interpretación es la que, a mi juicio, mejor encaja no sólo con el criterio antiformalista que ha de regir en el procedimiento administrativo (SSTS 8/6/1982 o 7/2/1992), sino con la esencia misma de la subsanación, ya que con la interpretación restrictiva no hay subsanación o, para ser más preciso, sólo opera dentro del plazo inicial, lo que supone una distinción sin justificación con las posibilidades de subsanación existentes para “el papel” en los tres primeros apartados del art. 68, y que nos encontremos con menos derechos que los que un ciudadano tenía en 1959 en el régimen dictatorial del General Franco. Esta interpretación favorable al ciudadano es la que han seguido las pocas sentencias10 dictadas hasta el momento en relación con el art. 68.4 de la Ley 39/15 en las que, además, se planteaba otro problema derivado de este art. 68.4 de la Ley 39/15 y es que ¿qué pasa con los recursos administrativos presentados en papel de los obligados electrónicos? Con la interpretación restrictiva, en el 95% de los casos la subsanación llegaría fuera del plazo de interposición de dicho recurso, lo que tampoco tiene sentido por su afectación al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Es cierto que una jurisprudencia (SSTS de 23-1-1998 [RC 1878/1992] y 6-7-2009 [RCA 302/2006]) había entendido aplicable las posibilidades de subsanación de las solicitudes y el art. 71 de las Leyes de 1958 y 1992 pero siempre a favor del ciudadano, no para perjudicarle. Una de estas sentencias, la STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 30/10/2008 (Rec. nº 356/2018), desestima la interpretación restrictiva porque “la posible subsanación que se lleva efecto no puede privar de validez al acto originario del particular que adoleciera de algún tipo de deficiencia” o porque “Una interpretación tan restrictiva como la planteada por la Administración, vulneraria los principios antiformalistas, y de subsanabilidad con gran raigambre en nuestro ordenamiento jurídico”. Pero, con independencia de que la interpretación correcta sea una u otra, lo cierto (y buena prueba de ello son estas sentencias), es que la redacción del art. 68.4 de la Ley 39/15 genera muchos conflictos, con lo que mi propuesta sería eliminar este apartado 4º o modificarlo para que diga “4. En caso de que alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, será de aplicación lo dispuesto en el apartado 1º del presente artículo”. De este modo, si un obligado electrónico presenta algo en papel, se le darán 10 días para subsanarlo y, si lo hace presentándolo telemáticamente, se tendrá como fecha de presentación la de la solicitud inicial, aunque por efecto de los citados arts. 21.3.b) y 31.2.c) de la Ley 39/15, el plazo para la Administración y para el cumplimiento por ésta del plazo máximo para resolver y notificar no empezará a contar hasta que se realice esa subsanación electrónica.

10SSTSJ

Madrid de 20/07/2018 (Rec. 345/2017), Castilla y León, Valladolid de 30/10/2018 (Rec. 356/2018) y Castilla La Mancha, Albacete, de 20/12/2017 (Rec. 286/2017).

12

b) El aviso electrónico del art. 41.6 Las notificaciones electrónicas se regulan en la Ley 39/15 de manera muy distinta a las notificaciones tradicionales en papel. En éstas últimas, con algunas modificaciones favorables se mantiene el sistema anterior: se intenta la notificación por dos veces y si no se consigue, se procede a la publicación en el BOE. Sin embargo, en las notificaciones electrónicas el sistema es radicalmente distinto. Ya no es la Administración la que debe ir buscando al ciudadano, sino que debe ser el ciudadano el que entre en su buzón electrónico (sede electrónica o dirección electrónica habilitada) y se descargue la notificación en el plazo de diez días desde que se ha “subido” o puesto a su disposición, de modo que si no lo hace se entiende rechazada y se da por realizado el trámite. El problema surge en saber cuándo la Administración pone a disposición del ciudadano una notificación por una doble razón. La primera es que son miles las Administraciones que existen en España y es imposible que un ciudadano entre todos los días en la Sede electrónica de cada una. La segunda es que, aunque sólo hubiese un buzón electrónico, ello obligaría al ciudadano a entrar todos los días en él para ver si hay una notificación. La solución que se da en la Ley 39/15 para solucionar esto es paradójica. Por una parte, se contempla la obligación de la Administración de enviar un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste le haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica o en la dirección electrónica habilitada y, por otra parte, y a continuación se afirma sin complejos que “La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida”. Cuando leí por primera vez este apartado 6º del art. 41 de la Ley 39/15 confieso que me imaginé como redactor a un/a abogada/o del Estado que en algún momento había defendido a la Administración en un juicio y que lo había perdido porque ésta había incurrido en algún defecto de notificación. Me lo imaginaba disfrutando en silencio de su sueño hecho realidad de poder redactar la ley que siempre le hubiese gustado tener para ganar aquel juicio que en su día perdió porque el Juzgado había considerado una cosa para ella/él tan nimia como el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva (STC 133/200911). Quizás es que tengo una mente muy imaginativa. Sí, quizás…

11STC

133/2009: “…este Tribunal ha declarado aplicable a las notificaciones administrativas su doctrina sobre la necesidad de emplazamiento personal de todos los interesados en los procesos judiciales, siempre que ello sea factible, en la medida en que la defectuosa realización de los mismos puede impedir la impugnación de los actos administrativos, con lo que se cercena la posibilidad de que sean revisados judicialmente y se priva, en consecuencia, al recurrente de obtener una tutela judicial efectiva frente a los mismos (STC 291/2000, de 30 de noviembre, FJ 5)".

13

También pensé que pese al esfuerzo del “Ejecutivo”12 de dotar a la Administración de ventajas para esos futuros pleitos sobre notificaciones y avisos, que los Juzgados y Tribunales no le dejarían salirse con la suya. Y así ha sido en el caso resuelto por la valiente STSJ de Cataluña de 15/06/2018 (Rec. 613/2015. Ponente Ilma. Sra. María Abelleria Rodríguez) en el que se afirma que esta regulación unida a la actuación de la Administración vulneró el principio de confianza legítima del ciudadano, positivizado ahora en el art. 3 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público explicando que: “Había, por tanto, una legítima creencia en el obligado de que cada nueva actuación tributaria iba a ser objeto de aviso y, en ese momento acceder al sistema para recepcionar electrónicamente la misma. El principio de buena fe y confianza legítima entre la Administración y el obligado ha sido claramente sostenido por nuestra Jurisprudencia, entendiendo que supone hacer efectiva la finalidad de que lleguen al obligado todos los actos con transcendencia tributaria que le afecten”. A este respecto, recordemos que la STC 70/2018 recogía que la previsión de un silencio administrativo positivo podría vulnerar este principio de confianza legítima porque “el afectado puede tener, en principio, la confianza legítima en que su solicitud ha sido estimada, pudiendo obrar en consecuencia, de buena fe”. Con posterioridad a esta STSJ de Cataluña ha salido la STC 6/2019 de 14 de febrero que ha considerado constitucional la previsión contenida en el párrafo 3º del art. 152.2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil que incluía para las notificaciones por el sistema Lexnet de Justicia una previsión idéntica al art. 41.6 de la Ley 39/15, por lo que entre todas las Administraciones Públicas ha corrido la noticia por si se pudiesen utilizar los argumentos de esta STC 6/2019 para interpretar el ajuste de dicho art. 41.6 de la Ley 39/15 a la Constitución. El Tribunal Constitucional en esta STC 6/2019, con un voto particular del magistrado Xiol Ríos, considera como dice éste que la previsión no es inconstitucional por 3 razones: "(i) la diferente naturaleza jurídica de los actos de comunicación procesal y el aviso regulado en este precepto, (ii) el carácter no desproporcionado o exorbitante de la carga legal que suponen las notificaciones por sistemas telemáticos y (iii) la inexistencia de una confianza legítima derivada de la obligación legal de realizar el aviso". El voto particular de Xiol Ríos señala que la previsión en la ley de un derecho del abogado/graduado social a indicar un número de móvil y/o un correo electrónico para recibir el aviso y la obligación del sistema de enviarlo introduce un elemento distorsionador de que la ausencia de esa notificación no impedirá la validez del acto de comunicación que en realidad afecta a su confianza de que el sistema le enviará un aviso cuando pongan a su disposición una notificación. Además, señala que el hecho de hacer recaer las consecuencias del incumplimiento de una obligación por parte de la Administración de Justicia en el letrado constituye una arbitrariedad de los poderes públicos prohibida por el art. 9.3 CE. En el artículo publicado en abierto “El Tribunal Constitucional resuelve sobre la falta de aviso electrónico en Lexnet”13 realizo una crítica a esta sentencia y expongo las razones por las cuales, 12Hablo

de Ejecutivo por lo dicho antes de la absoluta identidad entre el Ejecutivo y el Legislativo en los casos en los que, como cuando se aprobó la ley, en el Parlamento un partido tiene mayoría absoluta. 13GÓMEZ FERNÁNDEZ, D. “El Tribunal Constitucional resuelve sobre la falta de aviso electrónico en Lexnet” Ed. Wolters Kluwer. Diario La Ley nº 9347, de 29 de enero de 2019.

14

a mi juicio, y pese a la identidad entre el art. 152.2.párrafo 3º in fine LEC y el art. 41.6 Ley 39/15, no es directamente trasladable la doctrina constitucional sentada por esta STC 6/2019 a dicho art. 41.6. Por razones de espacio no puedo reproducirlos aquí pero sin perjuicio de remitirme a su lectura íntegra, las razones resumidas por las que entiendo que no se puede trasladar directamente son las siguientes: Primera, porque el procedimiento administrativo es una garantía del ciudadano constitucionalmente protegida que no admite rebajas como hemos dicho antes. Así lo declara incluso la Exposición de Motivos de la Ley 39/15: "La esfera jurídica de derechos de los ciudadanos frente a la actuación de las Administraciones Públicas se encuentra protegida a través de una serie de instrumentos tanto de carácter reactivo, entre los que destaca el sistema de recursos administrativos o el control realizado por jueces y tribunales, como preventivo, a través del procedimiento administrativo, que es la expresión clara de que la Administración Pública actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, como reza el artículo 103 de la Constitución”. Segunda, porque la Administración, como el resto de Poderes públicos, están sometidos no sólo a la ley, sino también al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE), siendo parte fundamental los principios generales del derecho (STS 20/05/1987. Ponente Excmo. Sr. Francisco González Navarro). Muchos de estos principios, a mi juicio, impedirían que, como dice el art. 41.6 de la Ley 39/15, la falta de envío del aviso no afectase a la notificación. Unos se encuentran positivizados en la Constitución (interdicción de la arbitrariedad en el art. 9.3 CE) o el art. 3 de la Ley 40/2015 (principios de buena fe y confianza legítima, servicio efectivo simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos) y otros no pero son igualmente aplicables (el principio de garantía al que se refería el profesor Martín Rebollo14 implícito en la Constitución o el principio “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans” que, como dice el ATS de 11/11/2010 (RC 2520/2010) es un «principio jurisprudencial consistente en que nadie puede beneficiarse de su propia torpeza» y que la jurisprudencia contencioso-administrativa ha declarado que es de aplicación a la torpeza cometida por la Administración [SSTS de 23/05/2018, RC 666/2017 y RC 1503/2017]). Tercera, porque una cosa es la validez y otra la eficacia. El art. 41.6 habla de que la falta de envío del aviso no afectará a la validez de la notificación, pero nada dice sobre su eficacia, como ha indicado el profesor Martín Delgado15. Que los defectos de notificación afectan a la eficacia y no su validez ha sido declarado por la jurisprudencia, entre otras, por la STS de 17/07/2013 (RC 472/2012) que nos dice que “la eventual falta de notificación, o la notificación irregular, de un determinado acto administrativo, no afecta a su validez sino meramente a su eficacia (y al comienzo en su caso, de los plazos para impugnarlo)”. A mi juicio, habría que estar a la jurisprudencia dictada en materia de notificaciones electrónicas a la que se refiere el profesor Martín Delgado en su magnífico artículo «Algunos aspectos problemáticos de la nueva regulación del uso de los medios electrónicos por las Administraciones 14Vid.

MARTÍN REBOLLO en el artículo antes citado. DELGADO, en Twitter: «El 41.6 dice que la falta de aviso no impedirá que la notificación sea considerada válida... pero que sea eficaz en ausencia de aviso (cuando lo ha pedido el interesado y lo espera legítimamente) es otra cosa. El aviso es garantía de conocimiento de puesta a disposición» https://twitter.com/imdelga/status/1088552318268817408 15MARTÍN

15

Públicas16» que resumía en estas palabras: «La jurisprudencia del TS, que siguen los TSJ, se puede calificar de "teoría del puro sentido común": (1) si hay conocimiento del acto (es decir, la notificación logra la finalidad que persigue), por muchas irregularidades que haya, aquel surte efectos (2) en ausencia de conocimiento del acto (cuando no hay certeza de ello), se pone el énfasis en el deber de diligencia. Quien no haya actuado con diligencia (Ad al practicar notificación o interesado al recibirla), sufre las consecuencias: anulabilidad o eficacia, respectivamente»17. Una vez visto el estado de la situación, al igual que sucedía con el art. 68.4 de la Ley 39/15 y con independencia de cuál sea la interpretación que le den finalmente tanto el Tribunal Constitucional como los Tribunales al art. 41.6 de la Ley 39/15, tanto “en la ley”, como en su aplicación, lo cierto es que ha provocado ya numerosos problemas y debería de eliminarse. Su sola presencia es inaceptable y vulnera el debido equilibrio entre potestades y garantías que como decíamos debe de existir en el Derecho Administrativo. Es cierto que para solucionar el problema de tener miles de sedes electrónicas y tener que entrar todos los días en ellas para saber si existe una notificación electrónica a nuestra disposición se podría corregir con la creación del Punto único de acceso a las notificaciones electrónicas aprobado en la Comisión Sectorial de Administración electrónica de 21 de junio de 201718. Pero con ello no se solucionarían los demás problemas. Se obligaría a tener que entrar todos los días en este buzón electrónico único. Si en las notificaciones en papel el ciudadano no está obligado a revisar todos los días su buzón físico, ¿por qué lo iba a estar en el caso del buzón electrónico? Sin embargo, el segundo de los problemas no se puede solucionar obligando a los ciudadanos a entrar todos los días en este Punto único de acceso, porque no estamos en el mundo feliz de Adolf Huxley ni el del Gran Hermano imaginado por Orwell. Todos los principios anteriormente citados y un mínimo de decencia política y respeto a los ciudadanos deberían de llevar a mantener la obligación de envío del aviso para todos aquellos ciudadanos que lo hubiesen así solicitado de la primera parte del art. 41.6 y eliminar el inciso final de que “La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida”. De este modo, se aplicaría la jurisprudencia antes dictada del Tribunal Supremo en la que se examinaría caso por caso para saber si ha habido o no indefensión material, la única protegida por el art. 24 CE. Si el envío de avisos es una tarea automatizada que ha funcionado muy bien con carácter general en estos últimos años para una Administración tan vinculada a sus objetivos y a la eficacia como es la Administración Tributaria (en las que la puesta a disposición de la notificación en la dirección 16MARTÍN

DELGADO, I. «Algunos aspectos problemáticos de la nueva regulación del uso de los medios electrónicos por las Administraciones Públicas” 2018. Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid. 17MARTÍN DELGADO, en Twitter: https://twitter.com/imdelga/status/1088434452391284736 18Ver CAMPOS ACUÑA, MC. “NOVEDADES¡¡ Punto Único de Notificaciones Electrónicas (comienza a verse la luz al final del túnel)” 2017. http://concepcioncampos.org/novedades-punto-unico-de-notificaciones-electronicas-comienza-averse-la-luza-al-final-del-tunel/

16

habilitada o buzón del 060 viene acompañada del envío automático de un aviso por el sistema SMS y/o correo electrónico- por el que el obligado tributario sabe que tiene esa notificación a su disposición), no hay razón alguna para no aplicar el mismo criterio al procedimiento administrativo común. Si en algún caso el aviso no se envía, la notificación no tendrá eficacia y ya está. Como ha sucedido hasta ahora con las notificaciones en papel. Porque lo importante es que lleguen a conocimiento del ciudadano, no cumplir formalmente el trámite. De igual modo y en sentido contrario, un ciudadano no podrá pretender que la falta de envío del aviso provoque que la notificación no tenga efectos, cuando, aún sin aviso, ha accedido al sistema y se ha descargado la notificación. Por ello, lo mejor es volver al sistema que había hasta ahora, en lo que la eficacia se equilibra con la garantía, sin ocasión de que se produzcan abusos por ninguna de las partes que no puedan ser controlados por los Tribunales. Porque no olvidemos como dice la STS de 16/11/2016 (RC 2841/2015): “…el cambio tan radical que supone, en tema tan sumamente importante como el de las notificaciones administrativas, las notificaciones electrónicas, en modo alguno ha supuesto, está suponiendo, un cambio de paradigma, en cuanto que el núcleo y las bases sobre las que debe girar cualquier aproximación a esta materia siguen siendo las mismas dada su importancia constitucional, pues se afecta directamente al principio básico de no indefensión y es medio necesario para a la postre alcanzar la tutela judicial efectiva, en tanto que los actos de notificación «cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes» [ STC 155/1989, de 5 de octubre , FJ 2].”

c) Los casos de doble notificación (electrónica y en papel) del art. 41.7 En el art. 41.7 de la Ley 39/145 se dice que “Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar”. El precedente inmediato de este art. 41.7 es el derogado art. 36.5 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, que nos decía que: “Cuando, como consecuencia de la utilización de distintos medios, electrónicos o no electrónicos, se practiquen varias notificaciones de un mismo acto administrativo, se entenderán producidos todos los efectos jurídicos derivados de la notificación, incluido el inicio del plazo para la interposición de los recursos que procedan, a partir de la primera de las notificaciones correctamente practicada. Las Administraciones públicas podrán advertirlo de este modo en el contenido de la propia notificación”. Al comparar ambos artículos vemos que donde el art. 36.5 del RD 1671/2009 decía medios, el art. 41.7 de la Ley 39/15 dice cauces, lo que no supone una novedad ya que son palabras similares según el Diccionario de la Real Academia Española de la lengua (Cauce: “Conducto, medio o 17

procedimiento para algo”.). Sí es novedosa la eliminación de las palabras que en el art. 36.5 del RD 1671/2009 venían a continuación de la palabra “medios”, ya que especificaba que se refería a electrónicos y no electrónicos, cosa que el art. 41.7 de la Ley 39/15 no hace. En esta tesitura, podemos dar dos interpretaciones al art. 41.7 de la Ley 39/15. La primera, que no supone ningún cambio respecto al art. 36.5 del RD 1671/2009 y que lo que quiere decir es que cuando un ciudadano reciba la notificación en papel y electrónica, se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar. La segunda, si acudimos a la interpretación literal y como el art. 41.7 no distingue ni reduce esos distintos cauces de notificación a los de papel y electrónicos, podríamos entender que también se refiere a los casos en los que se exija la notificación y la publicación en el Boletín (por ejemplo, la notificación a los afectados por la aprobación de un plan de desarrollo urbanístico no general, en los que se exige su publicación y la notificación individualizada a los afectados), de modo que igualmente se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar. En uno u otro caso, a mi juicio, dicha previsión es incompatible con los principios de simplicidad, claridad y proximidad de los ciudadanos y de buena fe y confianza legítima que debe regir la actuación de la Administración y con el principio pro actione implícito en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que si un ciudadano recibe dos veces lo mismo, con un mismo pie de alegaciones o recursos en los que se le expone qué es lo que puede hacer para reaccionar contra aquello que se le notifica, lo lógico es que la fecha que se tenga en cuenta sea la del más tardío, no la del primero porque se habrá creado en el ciudadano la confianza de que se le ha abierto un nuevo plazo. Este es el criterio que ha seguido la jurisprudencia en los casos antes indicados en los que se produce la notificación y publicación. Así la STS de 15/11/2012 (RC 6999/2010) nos dice que “…en caso de haberse producido una notificación personal con posterioridad a la publicación debe ser esta última fecha la que inicia el plazo de impugnación: SSTS de esta Sala de 24 de septiembre de 2008 (Casación 5765/2004), de 26 de junio de 2009 (Casación 1079/2005), de 21 de julio de 2010 (Casación 1793/2006), de 12 de noviembre de 2010 (Casaciones 2686/2006 y 1879/2006) y de 15/12/2011 (Casación 254/2009). Tal regla también es aplicable cuando la notificación personal es anterior a la publicación oficial, en que hay que estar a la última fecha -la de publicación- como de inicio del cómputo para recurrir, porque la notificación personal no es necesaria: SSTS de 11 de octubre de 2000 (Casación 2349/1998), de 31 de enero de 2012 (Casación 878/2008) y de 10 de julio de 2002 (Casación 3098/2000). Así lo demanda el principio pro actione, cuando está en juego el derecho de acceso a la jurisdicción (STS de 30 de diciembre de 2011, Casación 208/2008, y las que en ella se citan).” Por ello, mi propuesta en este punto para salvaguardar el principio pro actione y hacer una regulación más acorde y garantista con los derechos de la ciudadanía sería el cambio en el art. 41.7 de la Ley 39/15 modo que quedase con la siguiente redacción. “Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en último lugar”.

18

d) La no previsión de días de desconexión digital La Orden EHA/3552/2011, de 19 de diciembre, por la que se regulan los términos en los que los obligados tributarios pueden ejercitar la posibilidad de señalar días en los que la Agencia Estatal de Administración Tributaria no podrá poner notificaciones a su disposición en la dirección electrónica habilitada contempla la previsión para estas notificaciones tributarias de que dichos obligados a recibir notificaciones electrónicas puedan señalar hasta 30 días naturales por año natural en los que la Agencia Tributaria no las pondrá a disposición de los mismos. Estos días son de libre elección y no hay necesidad de tener que agrupar un número mínimo de los mismos. Si existe una previsión de este tipo para, como antes decíamos, la Administración que más busca la eficacia por la necesidad de recaudar, ¿cuál es la imposibilidad por la que en la Ley 39/15 no exista una previsión similar? Ninguna. La extensión de esta previsión tributaria a la legislación de procedimiento administrativo común acompasaría la necesaria eficacia de la Administración con el derecho legítimo al descanso de los obligados a relacionarse electrónicamente con la Administración, previsto en el art. 40.2 de nuestra Constitución.

e) El contenido del expediente administrativo del art. 70.4 El art. 70.4 de la Ley 39/15 excluye del expediente administrativo electrónico una serie de documentos que en muchas ocasiones pueden resultar fundamentales para conocer cuáles han sido las razones por las que la Administración dictó la resolución en ese sentido y no en otro. Dicho artículo nos dice: "No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento”. Dicha previsión es muy similar al art. 18.3 de la Ley b) de la Ley de Transparencia que contempla como causa de inadmisión de la solicitud de información las: "b) Referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas." Resulta cuanto menos paradójico que una Ley como la de transparencia pueda excluir comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas de partida, lo que da una idea de lo opaca que resulta. Tenemos la suerte de disponer ya de dos elementos que interpretan este art. 18.3.b) de la Ley de Transparencia y que son el Criterio interpretativo nº 6 del Consejo de Transparencia y Buen 19

Gobierno que conocí por el compañero Joaquín M Burgar y el Auto del Tribunal Supremo de 13/06/2018 (RC 698/2017. Ponente: don Ángel Ramón Arozamena Laso) que amablemente me hizo llegar el compañero abogado Xisco Grimalt. Combinando lo dicho por ambos y aplicándolo al art. 70.4 de la Ley 39/15 podemos llegar a unas conclusiones para saber qué se puede entender excluido o no del expediente administrativo que recogía en la entrada de mi blog “Administración electrónica: ¿2020 o 1984?”19: “1º.- La consideración de aquello qué es información auxiliar o de apoyo que se excluya del expediente administrativo debe de ser interpretada restrictivamente, es decir, en caso de la más mínima duda, no se puede excluir del expediente. 2º.- Que lo importante para excluirlo no es como se le llame al documento, sino su contenido. No vale para no considerarlo parte del expediente con que le llamemos borrador a un informe interno en el que se base la resolución. 3º.- No se pueden excluir documentos que tengan relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, ya que si no se estará generando al ciudadano indefensión prohibida por el art. 24 de la Constitución al no poder tener conocimiento pleno de las razones que llevaron a la Administración a dictar la resolución que recurre. No vaya a ser que caigamos una vez más en la tentación de volver a la absoluta falta de motivación en la que incurrió Carlos III al decretar la pragmática sanción por la que expulsaba a los jesuitas de los Reinos de España que comentaba el profesor don Jesús González Pérez y a la que se refería el compañero Rafael Rossi Izquierdo en esta entrada de su estupendo blog20”. El maestro don Jesús González Pérez, tristemente fallecido hace poco, al comentar21 dicha Pragmática Sanción de Carlos III en la que las razones de la expulsión de los jesuitas se las guardaba “en su real ánimo” decía lo siguiente: “Como la lectura de este increíble documento permite comprobar, Carlos III no explicita las “urgentes, justas y necesarias” causas que, junto a la genérica “de mantener en subordinación, tranquilidad y justicia mis pueblos”, le llevaban a adoptar tan tremenda decisión: aquellas causas –las verdaderamente determinantes- las reserva en su real ánimo. Tenemos así un supuesto originalísimo de lo que hoy llamaríamos “motivación aliunde”, o motivación por remisión a la que en otro lugar (generalmente en un informe precedente que figura incorporado al expediente) ha quedado explicitada. La “originalidad” del decreto carolino de extrañamiento de los jesuitas estriba en que ese documento que contiene la motivación justificadora de tan tremenda decisión no existe, porque el rey absoluto ha preferido “reservarla” ¡en su real ánimo!”.

19https://www.derechoadministrativoyurbanismo.es/single-post/2018/09/04/Administraci%C3%B3n-

electr%C3%B3nica-%C2%BF2020-o-1984 20ROSSI IZQUIERDO, R. “Motivación del acto administrativo y conocimiento por parte del interesado” 2016 https://www.contenciosos.com/otros/motivacion-del-acto-administrativo-y-necesario-conocimiento-por-parte-delinteresado/ 21GONZÁLEZ PÉREZ, J, y GONZÁLEZ NAVARRO, F. “Comentarios a la Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común” 1997. Ed. Thomson Civitas.

20

Creo que las palabras del maestro respaldan la tesis que defiendo en este artículo: que la regulación de la Administración electrónica en la Ley 39/15 supone una especie de retorno al despotismo ilustrado, en que la Administración puede dictar una resolución (“para el pueblo”) pero sin que el ciudadano conozca las razones de ello (“pero sin el pueblo”)” Ello exige un cambio inmediato. No somos súbditos sino ciudadanos, como diría mi compañero abogado Javier Gómez Taboada que tanto defiende esta idea esencial. En este caso, mi propuesta sería la eliminación del art. 70.4 de la Ley 39/15 o, en su defecto, eliminar de la exclusión que realiza el artículo las comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, sin perjuicio de que los demás elementos excluidos por ley les seguirá siendo de aplicación la doctrina sentada por el ATS de 13/06/2018 antes citado de que se deberá incluir en el expediente todo aquello que tenga relevancia en el expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano. Para concluir este extenso artículo declarar que, pese a lo que pueda parecer de lo dicho hasta el momento, soy un firme defensor de la Administración electrónica. Puede servir para mejorar la vida de los ciudadanos, facilitándoles trámites y ahorrándoles tiempo y dinero, aumentar la transparencia y disminuir la corrupción y en suma para aumentar la eficacia y eficiencia de nuestras Administraciones Públicas que, recordemos, pagamos entre todos. Pero dicha eficacia debe ir de la mano de la correlativa garantía de los derechos de los ciudadanos, lo que pasa en este caso por corregir los problemas a los que nos hemos referido que a mi juicio impiden que se protejan los derechos de los ciudadanos. No olvidemos que la mayoría de la población no forma parte de lo que se ha llamado “nativos digitales” ni que tenemos que manejar muchos datos y notificaciones distintas y ello disminuye nuestra capacidad y atención. No es nuestro medio natural y el salto generacional tecnológico es una realidad que no podemos olvidar. Sólo mediante una regulación que proteja a la gente y la sienta como propia, podremos conseguir que la Administración electrónica se acepte por la ciudadanía como algo positivo y no como el fruto de políticas que creíamos felizmente superadas y que una vez más vuelven a hacer su aparición. Porque somos nosotros los ciudadanos de los que emana la legitimidad de todos los Poderes de este Estado. De modo que cualquier regulación administrativa debe de hacerse no sólo pensando en el pueblo, sino también para el pueblo. Es de Justicia

Diego Gómez Fernández Abogado y Profesor Asociado de derecho administrativo de la Universidad de Vigo www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog 21

La mediació intrajudicial contenciosa administrativa: tots hi guanyem De manera general i sense entrar en detalls i matisos, podem entendre la mediació intrajudicial com aquella activitat que té lloc quan ja s’ha iniciat un procés judicial i que s’encamina a què siguin les parts en conflicte mateixes qui, amb la mera col·laboració d’un professional, assoleixin una solució consensuada i mútuament satisfactòria al conflicte que va donar lloc a la interposició de la demanda22. Si considerem la mediació intrajudicial només com una solució a la inveterada congestió que pateixen els tribunals de justícia no haurem entès què és realment i ens hauríem quedat a la part més superficial. Sens dubte que pot ajudar-ne -i per descomptat que és un aspecte positiu en aquest sentit- però no és aquesta la finalitat i, ens permetem afegir, no és aquest l’objectiu principal o evident que han de perseguir els agents que la promouen, la faciliten o hi intervenen. La mediació (introduïda a Catalunya de manera pionera per la Llei 1/2001, de 15 de març, de mediació familiar a Catalunya, estesa després a l’àmbit civil també per la Llei catalana 15/2009, de 22 de juliol, de mediació en l’àmbit del dret privat, i posteriorment a l’estat Espanyol amb la Llei 5/2012, de 6 de juliol, de mediació en assumptes civils i mercantils), implica i suposa una veritable revolució en el paradigma de la impartició de justícia atès que empodera les parts i les fa protagonistes del desenllaç del conflicte, del seu conflicte. En d’altres paraules: les reconeix capaces de dotar-se de la resposta més adequada al seu problema, un cop expressat tot allò que sovint roman ocult i però que sol tenir i jugar un paper molt important en l’assoliment d’una solució definitiva. No es tracta, per descomptat, de pretendre eliminar la tasca dels tribunals ordinaris de justícia, ni dels tribunals arbitrals. Hi haurà supòsits en què no serà possible arribar a cap mena d’acord i en aquests casos només la intervenció d’un tercer -sigui un jutge o un àrbitre- podrà posar fi a les desavinences i n’hi haurà d’altres en què, malauradament, allò acordat no serà respectat per les parts i caldrà, doncs, exigir-ne el compliment forçós, cosa que, com no pot ser d’una altra manera, es troba fora de les facultats de les parts. Deixant de banda, però, aquestes excepcions i aquelles matèries en què, per naturalesa, és necessària la intervenció d’un òrgan judicial o arbitral, el recurs a una mediació fins i tot quan el procés ja es troba iniciat cal ser aplaudit i afavorit. És evident que hi haurà conflictes més susceptibles que d’altres de ser solucionats amb l’ajuda d’un mediador, però en qualsevol cas entenem que si aspirem a una societat lliure, madura, responsable i fermament democràtica cal

22En

paraules de la Magistrada María-Teresa Martín Nájera, “es tracta de crear un marc de respecte i seguretat en què les parts puguin expressar els seus sentiments i punts de vista, posar-se cadascú en el lloc de l’altre mitjançant la validació de les posicions d’ambdós per poder establir, des d’aquesta base, ponts de comunicació i assolir aquells acords que més s’adaptin a les circumstàncies personals i siguin mútuament satisfactoris”.

22

donar a conèixer aquesta institució, promoure’n els avantatges i afavorir-ne l’ús de tal manera que la via judicial o arbitral sigui l’excepció a la norma general i no a l’inrevés. Ara bé, l’experiència pràctica denota que manca una autèntica cultura de la mediació i que encara estem lluny perquè sigui una veritable mesura alternativa a la solució judicial dels conflictes. I per això cal un canvi de concepció tant en l’àmbit privat començant pels mateixos lletrats de les parts que han de transformar la seva percepció que mediar no comporta perdre sinó que sempre és guanyar en oferir una via més satisfactòria al client (pel menor cost i el major control i compromís amb el resultat), com en l’àmbit públic regulant i promovent l’aplicació d’aquest sistema dins la mateixa Administració, flexibilitzant, en determinats supòsits, el rigor del règim jurídic previst per a l’aprovació en seu administrativa, i també dins del poder judicial amb l’impuls d’iniciatives com aquelles que està fent el Consell General del Poder Judicial amb els Protocols de mediació en els ordres jurisdiccionals civil, familiar, penal, laboral i contenciós administratiu. Dit això, posem el focus en la mediació intrajudical contenciosa administrativa23 per les característiques pròpies que té derivades de la subjecció de l’Administració Pública al principi de legalitat i de les relacions generals i especials de subjecció ciutadà-Administració pública, sense pretendre, però, fer una anàlisi exhaustiva ja que per això ja hi ha nombrosos articles publicats, sinó que posarem l’accent en l’experiència catalana, en dades, opinions i reflexions jurídiques que s’han generat en aquest àmbit i que ens semblen interessants per tenir una visió global del què comporta, i ens permetrem afegir l’apunt de la nostra apreciació feta des de la nostra aproximació. Així, a Catalunya la mediació intrajudical s’està impulsant per part dels jutjats contenciosos administratius, concretament set, i pel Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya amb la implementació del Protocol de mediació en aquest ordre. La mediació s’articula de manera que davant d’un procés si el magistrat/da o el lletrat/da de l’Administració de Justícia consideren que el cas és mediable entre les parts, se les deriva o convoca24 a una sessió informativa prèvia, amb el/la tècnic/a del Centre de mediació de Dret privat de Catalunya i el magistrat/da o lletrat/da de l’Administració de Justícia que expliquen a les parts i als seus representats legals la finalitat i contingut de la mediació, el perquè el cas seria mediable i les passes a seguir per sotmetre-s’hi. Això en paraules de la Magistrada Montserrat Raga comporta que “la mediació s’ha adaptar a les persones i els jutges ho poden facilitar quan es veu una situació enquistada o de conflicte personal”. Convé ressaltar que la raó de ser d’aquesta sessió prèvia és que la mediació es caracteritza per ser voluntària per les parts en l’inici, desenvolupament i final i, per tant, el consentiment ha de ser degudament informat, i també per la confidencialitat, de manera, que un cop el magistrat/da o lletrat/da de l’Administració de Justícia explica perquè el cas és mediable, s’aparta de la sessió 23Com

sabem l’article 77 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, ofereix com a manera de finalització del procés, la mediació. 24En el procediment ordinari, després de la proposició de prova, i en l’abreujat, un cop l’Administració Pública ha tramés l’expedient administratiu, i fins i tot en l’acte del judici.

23

i de la futura mediació per no comprometre la seva imparcialitat, i no tornarà a tenir contacte amb el cas fins que se li comuniqui si s’ha arribat o no a un acord, o bé que no s’han sotmès a mediació. Així doncs, es parteix que qualsevol matèria de Dret Administratiu és susceptible de mediar-se, tant si estem davant d’una potestat discrecional com fins i tot reglada, rebaixant, per exemple, sancions als mínims legals, ara bé, se n’exclouen aquelles que afecten directament a drets fonamentals, per no ser de lliure disposició, o siguin contràries l’ordre públic o a terceres persones, per raó de l’article 77.3 de la Llei de la jurisdicció contenciosa administrativa, com també les que afecten a una pluralitat indeterminada de persones, les exercides en ús d’una acció pública o a les impugnacions de disposicions de caràcter general, pel caràcter personalíssim de la mediació. Ens trobem que a Catalunya les matèries que han donat més joc són l’urbanisme i tot allò que concerneix a l’execució de sentències. La mediació, que no suspèn el procés judicial llevat que les parts ho demanin, finalitza quan aquestes decideixen o no arribar a un acord sobre tot o una part del procés, i en cas d’acord, l’Administració pot revocar l’acte, o la part pot desistir o be es pot presentar l’acord davant del magistrat que l’homologa, essent un títol judicial executiu. Per acabar, volem posar èmfasi en la figura del tècnic o tècnica de mediació i en la seva experiència i capacitació especialitzada en aquest àmbit, cosa que li permet, en el marc de les regles i normes substantives i fora de la rigidesa del procés judicial, guiar a les parts perquè puguin ser flexibles, col·laborar i arribar a un acord, i, per tant, són i poden ser els veritables artífexs, juntament amb l’Administració, per tal que hi hagi un autèntic canvi cultural perquè la mediació judicial contenciosa administrativa prengui el protagonisme que es mereix com a mecanisme alternatiu a la resolució judicial dels conflictes. Per això, som del parer que les veus que s’alcen a favor que aquesta tasca sigui també assumida per magistrats emèrits, han de tenir en consideració que si no se’ls dota d’aquesta formació específica és probable que les oportunitats que dóna la mediació entrin en via de fracàs ja que a priori un/a jutge/essa emèrit estarà impregnat per la seva formació i experiència substantiva magistral, però no podrà oferir, sense uns coneixements concrets en mediació, les arts perquè les parts s’expressin, es posin en el lloc de l’altra i arribin a consensuar la millor solució per a elles mitjançant un acord.

David Siuraneta Pérez Advocat

Anna Tayadella Prat Advocada de la Generalitat

24

comentaris

L’article 107 TFUE i les ajudes estatals a institucions esportives Introducció L'activitat de foment de les Administracions Públiques (dels “Poders Públics”25, per utilitzar la terminologia constitucional, o, si es prefereix, amb l'expressió que ha estat cobrant fortuna al caliu de la normativa de la Unió Europea, en especial en matèria contractual del “Sector Públic”26), és una de les activitats clàssiques d'aquestes, juntament amb les de serveis públics i la de policia administrativa, d'acord amb la classificació tripartida que Jordana de Pozas va enunciar en el ja llunyà 194927 i que, com un mantra, s'ha mantingut compartida fins als nostres dies per a generacions de juristes. Des de llavors (ja ho era abans) fins als nostres dies, l'”acció de l'Administració encaminada a protegir o promoure aquelles activitats, establiments o riqueses degudes als particulars i que satisfan necessitats públics o s’estimen d'utilitat general, sense utilitzar la coacció ni crear serveis públics”, en paraules de l’autor, ha estat ingent. Aquesta classificació va passar a la Llei de Règim Local (Decreto de 24 de junio de 1955 por el que se aprueba el texto articulado y refundido de las Leyes de Bases de Régimen Local, de 17 de julio de 1945 y de 3 de diciembre de 1953) i al Reglament de Serveis de les Corporacions Locals (Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de les Corporaciones Locales) i, també quaranta anys més tard, amb Constitució i Estatut d’autonomia pel mig, al Reglament d'Obres, Activitats i Serveis (Decret 179/1995, de 13 de juny, pel qual s'aprova el Reglament de obres, activitats i serveis dels ens locals) en el cas de Catalunya. La normativa reguladora en l'àmbit estatal ha culminat en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. Durant anys, les diferents administracions espanyoles han utilitzat amb profusió el recurs a l’activitat de foment, en el seu més ampli espectre, per a tota mena d’activitats, entre elles, les esportives. Per això, les mesures de foment han estat un mitjà per a l’aplicació de la igualtat material del paràgraf 2 de l’article 9 de la Constitució espanyola (d’ara en endavant CE), però també del principi de no discriminació de l’article 14 del mateix cos legal. Especial esment s’ha de fer al foment de les activitats esportives que tenen emparament al paràgraf 3 de l'article 43 CE com a principi constitucional, ni més ni menys.

25En

efecte, el terme es repeteix fins a 31 vegades en el text constitucional començant pel paràgraf 1 de l’article 9 que enuncia la fórmula kelseniana. 26La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, n’és un bon exemple. 27JORDANA DE POZAS, Luís. Ensayo de una teoría del Fomento en el Derecho Administrativo. Revista de Estudios políticos. 1949, núm. 48, pp. 41-54. Disponible en (consultat el 7 de noviembre de 2018): https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2127752

25

No obstant això, l'aplicació del Dret europeu en el sistema normatiu multilevel, que comportà la integració en la Unió Europea (d’ara en endavant UE), ha vingut a trastocar el panorama tradicional en la matèria introduint restriccions a les polítiques de foment estatals (també en el cas de l’esport) per aplicació del principi d'establiment del mercat interior i lliure circulació de mercaderies, persones, serveis i capitals i, com a conseqüència d’això, de la prohibició de falsejar la lliure competència.

El Tractat de Funcionament de la Unió Europea i la lliure competència Sabut és que la Unió Europea es fonamenta en les anomenades quatre llibertats, llibertats que formen part dels Tractats i del patrimoni europeu, és a dir: la lliure circulació de persones, mercaderies, serveis i capitals. Aquestes llibertats tenen com a una de les seves finalitats l’establiment d’un mercat interior. El mercat interior, en efecte, és una de les finalitats tant del Tractat de la Unió Europea (a partir d’ara TUE) com del Tractat de Funcionament de la Unió Europea (a partir d’ara TFUE). Així, s’esmenta en el paràgraf 3 de l’article 3 del TUE com un dels objectius que ha d'assolir la UE. En aquest sentit, també, vinculant el mercat interior amb les ajudes estatals: l'article 107 TFUE (antic art. 87 Tractat de les Comunitats europees28) és un llarg precepte que desenvolupa (en el marc de les “Normes sobre competència, fiscalitat i aproximació de les legislacions” (Títol VII TFUE), concretament a la secció II “Ajudes atorgades pels Estats” del capítol I “Normes sobre la competència”) les prohibicions a les ajudes estatals, qualificant-les d’incompatibles amb el mercat interior”. Literalment, l'article de referència diu: Article 107 1. Llevat que els Tractats disposin una altra cosa, seran incompatibles amb el mercat interior, en la mesura que afectin els intercanvis comercials entre Estats membres, les ajudes atorgades pels Estats mitjançant fons estatals, sota qualsevol forma, que falsegin o amenacen falsejar la competència, afavorint determinades empreses o produccions. 2. Seran compatibles amb el mercat interior: a) les ajudes de caràcter social concedides als consumidors individuals, sempre que s'atorguin sense discriminacions basades en l'origen dels productes; b) les ajudes destinades a reparar els perjudicis causats per desastres naturals o per altres esdeveniments de caràcter excepcional; c) les ajudes concedides a fi d'afavorir l'economia de determinades regions de la República Federal d'Alemanya, afectades per la divisió d'Alemanya, en la mesura que siguin necessàries per a compensar els desavantatges econòmics que resulten de tal divisió. Cinc anys després de l'entrada en vigor del Tractat de Lisboa, el Consell podrà adoptar, a proposta de la Comissió, una decisió per la qual es derogui la present lletra. 3. Poden considerar-se compatibles amb el mercat interior: a) les ajudes destinades a afavorir el

28Redactat

que, per cert, no ha tingut cap modificació des de 1957 excepte la substitució del terme "mercat comú" pel de "mercat interior".

26

desenvolupament econòmic de regions en què el nivell de vida sigui anormalment baix o en què hi hagi una greu situació de subocupació, així com el de les regions contemplades en l'article 349, tenint en compte la seva situació estructural, econòmica i social; b) les ajudes per a fomentar la realització d'un projecte important d'interès comú europeu o destinades a posar remei a una greu pertorbació en l'economia d'un Estat membre; c) les ajudes destinades a facilitar el desenvolupament de determinades activitats o de determinades regions econòmiques, sempre que no alterin les condicions dels intercanvis en forma contrària a l'interès comú; d) les ajudes destinades a promoure la cultura i la conservació del patrimoni, quan no alterin les condicions dels intercanvis i de la competència en la Unió en contra de l'interès comú; e) les altres categories d'ajudes que determini el Consell per decisió, presa a proposta de la Comissió. Sistemàticament, podem relacionar aquest precepte amb l'art. 1829 (principi de no discriminació, el que li atorga una vis de dret fonamental) i amb el 2630 (establiment del mercat interior i lliure circulació de mercaderies, persones, serveis i capitals) del mateix TFUE. Cal no perdre de vista, però (i cal remarcar-ho per la seva importància) que a la segona asseveració que fa aquest paràgraf 3 de l’article 3 del TUE, després d’afirmar que “La unió establirà un mercat interior” (i que vincula inexorablement aquesta finalitat de la Unió Europea com a part dels feixos de facultats del dret a la igualtat i la no discriminació) diu: “La Unió combatrà l'exclusió social i la discriminació i fomentarà la justícia i la protecció socials, la igualtat entre dones i homes, la solidaritat entre les generacions i la protecció dels drets de l'infant”. O, el que és el mateix, hi ha una íntima vinculació entre mercat interior no exclusió, no discriminació i, àdhuc, solidaritat. Atenent, per tant, a l’esmentat art. 107 TFUE, els requisits d'incompatibilitat dels ajudes estatals són: a) Que siguin ajudes atorgades pels Estats mitjançant fons estatals; b) Que afectin els intercanvis comercials entre estats membres; i, c) Que falsegin o amenacin falsejar la competència, afavorint determinades empreses o produccions. Requisits que seguidament analitzem.

29Article

18 (antic article 12 TCE): En l'àmbit d'aplicació dels Tractats, i sense perjudici de les disposicions particulars previstes en els mateixos, es prohibirà tota discriminació per raó de la nacionalitat. El Parlament Europeu i el Consell, d'acord amb el procediment legislatiu ordinari, poden establir la regulació necessària per prohibir aquestes discriminacions. 30Article 26 (antic article 14 TCE): 1. La Unió adoptarà les mesures destinades a establir el mercat interior o a garantir el seu funcionament, de conformitat amb les disposicions pertinents dels tractats. 2. El mercat interior implicarà un espai sense fronteres interiors, en el qual la lliure circulació de mercaderies, persones, serveis i capitals estarà garantida d'acord amb les disposicions dels Tractats. 3. El Consell, a proposta de la Comissió, ha de definir les orientacions i condicions necessàries per assegurar un progrés equilibrat en el conjunt dels sectors considerats.

27

Que siguin ajudes atorgades pels Estats mitjançant fons estatals: El primer dels requisits a examinar, doncs, és que siguin ajudes atorgats mitjançant fons estatals. La Comunicació de la Comissió (d'ara endavant la “Comunicació”) relativa al concepte d'ajuda estatal acord amb el que disposa l'article 107 TFUE (2016/C262/01)31, examina els diferents supòsits en els quals podem trobar-nos davant una ajuda estatal. Així, per “fons estatals” s'entén, entre d'altres (epígrafs 47 a 56 de la Comunicació, als quals ens remetem per a la seva lectura): 1. Tots els fons del sector públic. 2. Els recursos de les empreses públiques. 3. La concessió d'un avantatge que, encara que no estigui finançada directament per l'Estat, ho sigui per organismes públics o privats creats o designats per ell per gestionar l'ajuda. 4. La transferència de fons estatals pot revestir diverses formes, com ara subvencions directes, préstecs, garanties, inversió directa en el capital de companyies i beneficis en espècie. 5. El subministrament de béns o prestar serveis a un preu inferior als tipus de mercat. 6. La concessió d'accés a un domini públic, o a recursos naturals o la concessió de drets especials o exclusius sense una remuneració adequada d'acord amb els tipus de mercat. 7. No cal que hi hagi una transferència positiva de fons: és suficient amb que l'Estat no hagi percebut ingressos. Que afectin els intercanvis comercials entre estats membres: La segona de les condicions en què hem de fixar la nostra atenció és que el suport públic a les empreses només constitueix ajuda estatal conformement a l’apartat 1 de l'article 107 del Tractat, si “afecta els intercanvis comercials entre Estats membres” (epígraf 190 de la Comunicació). En particular, els òrgans jurisdiccionals de la Unió han dictaminat que “quan una ajuda econòmic atorgada per l'Estat reforça la posició d'una empresa davant d'altres que competeixen amb ella en els intercanvis comercials intracomunitaris, procedeix considerar que l'ajuda influeix sobre aquests intercanvis” (sentència del Tribunal de Justícia de 14 de gener de 2015, Eventech/The Parquing Adjudicator, C518/13, Ecli: EU: C: 2015: 9, apartat 66; sentència del Tribunal de Justícia de 8 de maig de 2013, Libert i altres, assumptes acumulats C-197/11 i C-203/11, Ecli: EU: C: 2013: 288, apartat 77; sentència del Tribunal General de 4 d'abril de 2001, Friuli Venezia Giulia, T288 / 97, Ecli: EU: T: 2001: 115, apartat 41). És a dir, cau pel seu propi pes, que si l’ajuda no afecta els intercanvis comercials entre estats membres, no serà una ajuda incompatible amb el mercat interior. La Comunicació (epígraf 197) fa un esforç exemplificador

31Disponible

en (consultat el 21 de setembre del 2018): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=uriserv:OJ.C_.2016.262.01.0001.01.SPA

28

notable i transcriu un seguit de casos en què la mateixa Comissió ha tingut ocasió de pronunciar-se, tot i que els supòsits, òbviament, poden ser més i no han de cenyir-se només a aquests casos: a) Instal·lacions esportives i recreatives que utilitza predominantment un públic local i que probablement no atreguin clients o inversions d'altres estats membres; b) Actes i entitats culturals que realitzen activitats econòmiques que, no obstant això, no és probable que captin usuaris o visitants d'ofertes similars en altres estats membres; la Comissió considera que només el finançament concedit a grans esdeveniments i institucions culturals de renom en un Estat membre que es promouen àmpliament fora de la seva pròpia regió té el potencial d'afectar els intercanvis entre estats membres; c) Hospitals i altres centres sanitaris que presten els serveis mèdics habituals destinats a la població local i que probablement no atreguin clients o inversions d'altres estats membres; d) Mitjans informatius o productes culturals que, per raons lingüístiques i geogràfiques, tenen un públic restringit localment; e) Un centre de conferències respecte del qual la ubicació i l’ efecte potencial de l'ajuda sobre els preus és veritablement improbable que resti usuaris a altres centres en altres estats membres; f) Una plataforma d'informació i creació de xarxes per a tractar directament problemes d'atur i conflictes socials en zones locals predefinides i molt petites; g) Petits aeroports o ports que utilitzen predominantment usuaris locals, de manera que limiten la competència per als serveis oferts a nivell local, i l'impacte sobre les inversions transfrontereres veritablement no passa de ser marginal; h) El finançament de determinats transports per cable (i, en particular, de telecadires), en zones amb poques instal·lacions i limitada capacitat turística. És important ressaltar que la pròpia Comunicació fa una menció específica a temes de caràcter local, si epígraf 196, del tenor literal: "La Comissió ha considerat en una sèrie de decisions, tenint en compte les circumstàncies específiques dels assumptes, que la mesura tenia un impacte purament local i, per tant, no afectava els intercanvis entre estats membres. En aquests assumptes, la Comissió va verificar en particular que el beneficiari subministrava béns o serveis a una zona limitada dins d'un Estat membre i no era probable que atragués clients d'altres estats membres i que no podia preveure que la mesura tingués un efecte més que marginal en les condicions d'inversions o establiment transfronterers”. Que falsegen o amenacin falsejar la competència, afavorint determinades empreses o produccions: Finalment, l'última de les formalitats perquè es consideri incompatible una ajuda estatal amb el mercat interior és que “falsegin o amenacin falsejar la competència, afavorint determinades empreses o produccions”. D'acord a la Comunicació (epígraf 187), “Es considera que una mesura concedida per l'Estat falseja o amenaça falsejar la 29

competència quan és probable que millori la posició competitiva del beneficiari davant d'altres empreses amb les que competeix”. I afegeix (epígraf 189 “in fine”): “La definició d'ajuda estatal no requereix que el falsejament de la competència o els efectes sobre el comerç siguin significatius o determinants. El fet que l'import de l'ajuda sigui petit o que l'empresa beneficiària sigui petita no descarta de per si un falsejament, o l'amenaça de falsejament de la competència, sempre que, no obstant això, la probabilitat d'aquest falsejament no sigui merament hipotètica”. En aquest sentit, és molt interessant examinar les diferents resolucions que, en matèria d'ajudes a entitats esportives (i amb això, després d'aquesta llarga marrada per posar en context la qüestió, anem abordar la qüestió descriptiva del títol d'aquest escrit), ha emès la Comissió.

Els casos tractats per la Comissió Europea sobre ajudes estatals a les institucions esportives: els casos holandesos La Comissió Europea considera que l'esport professional és una activitat econòmica i que els clubs de futbol realitzen activitats empresarials amb les que obtenen ingressos. Així, els ingressos dels clubs es reparteixen en els derivats de les retransmissions esportives; els de publicitat, patrocini i promoció comercial (marxandatge); i, finalment, els derivats de les activitats que es fan el dia de partit (fonamentalment, encara que no exclusivament, venda d'entrades). Les normes de la UE sobre ajudes estatals han de garantir que el finançament públic no distorsioni la competència entre clubs com ja ho fam amb les altres empreses. Per tant, l'activitat de la Comissió Europea intenta protegir la igualtat de condicions per a la majoria dels clubs professionals que actuen en el mercat sense ajudes estatals. Recordem que al principi d’aquest article hem vincular el principi europeu d’igualtat i no discriminació amb el mercat únic. En aquest sentit, al març de 2013, la Comissió, va obrir una investigació en profunditat per avaluar si les mesures atorgades per cinc municipis dels Països Baixos (Nijmegen, Maastritcht, Tilburg, Eindhoven i Den Bosch) en favor dels clubs de futbol professional dels municipis citats (respectivament: NEC, MVV, Willemm II, PSV i FC Den Bosch) complien les normes de la UE sobre ajudes estatals. Com els clubs investigats tenien dificultats financeres, la Comissió va examinar les mesures municipals a la llum de les Directrius de 2004, i no solament des de la perspectiva de l’art. 107 TFUE (qüestió important), sobre ajudes estatals per a les empreses de rescat i reestructuració en dificultats (Comunicació de la Comissió: Directrius sobre ajudes estatals de salvament i de

30

reestructuració d' empreses no financeres en crisi. 2014 / C 249/0132). Aquestes Directrius tenen la finalitat de garantir que l'ajuda de salvament i reestructuració només es concedeixi a empreses que tinguin una perspectiva realista de viabilitat i que prenguin mesures per alleujar les distorsions de la competència causades pel suport de l'Estat. La investigació de la Comissió va trobar que s'havia implementat un pla de reestructuració realista per als clubs de futbol Den Bosch, MVV, NEC i Willem II. Els clubs van contribuir significativament al cost de la seva reestructuració i van acordar prendre mesures per limitar les distorsions de la competència creades pel finançament públic, com la reducció del nombre d'empleats, el nombre de jugadors registrats i els salaris dels jugadors. La Comissió també va investigar la transacció de venda i arrendament del municipi d'Eindhoven a favor de PSV Eindhoven en relació amb el terreny en el qual es va construir l'estadi Philips33 i un bloc d'entrenament. La Comissió va trobar que aquesta transacció s'havia dut a terme en termes acceptables per a un inversor de mercat (Decisió de la Comissió 2016.07.04 relativa a SA.41613 2015 / C (ex SA.33584 - 2013 / C (ex 2011/NN) les ajudes dels Països Baixos pel que fa al club de futbol professional PSV a Eindhoven). En el cas del PSV, el municipi d'Eindhoven va adquirir el terreny en el qual s'havia construït l'estadi, així com determinades instal·lacions d'entrenament, passant el equip a pagar un lloguer anual pels terrenys. En el cas dels clubs holandesos NEC i MVV, la transferència hauria consistit en la compra o condonació d'un deute sobre unes instal·lacions esportives pels municipis de Nijmegen i Maastricht respectivament, així com la compra d'un estadi (Commission Decision of 2016.07.04 on the state aid SA.41617 - 2015 / C (ex SA.33584 (2013 / C) (ex 2011 / NN)) implemented by the Netherlands in favour of the professional football club NEC in Nijmegen34, i, Commission decision of 4.7. 2016 on the state aid SA.41612 - 2015 / C (ex SA.33584 (2013/C) (ex 2011/NN)) implemented by the Netherlands in favour of the professional football club MVV in Maastricht35). En el cas del FC Den Bosch, el municipi de Hertogenbosch va realitzar un bescanvi de deute per capital social i va adquirir les instal·lacions esportives de l'equip (Commission decision of 2016.07.04 on the measures SA.41614 - 2015 / C (ex SA.33584 - 2013 / C (ex 2011 / NN)) implemented by the Netherlands in favour of the professional football club FC Den Bosch in 'sHertogenbosch36). En el cas del Willem II, es va reduir amb caràcter retroactiu el lloguer que l'equip pagava per l'ús de l'estadi (Decisió (UE) 2017/97 de la Comissió de 4 de juliol de 2016

32Disponible

en (consultat el 25 de setembre de 2018): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A52014XC0731%2801%29 33El conegut equip de la Eredivise porta l'acrònim PSV que es correspon amb: Philips Sport Vereniging (Unió Esportiva Philips). El club es va fundar el 31 d'agost de 1913, sota l'impuls de Gerad i Anton Philips com a associació esportiva per als treballadors de l'empresa Philips. 34Disponible en (consultat el 5 d'octubre del 2018): http://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/258188/258188_1768846_57_2.pdf 35Disponible en (consultat el 5 d'octubre del 2018): http://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/258187/258187_1771007_50_2.pdf 36Disponible en (consultat el 5 de octubre de 2018): http://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/258189/258189_1778385_52_2.pdf

31

sobre l'ajuda estatal SA.40168-2015 / C [ex SA.33584-2013 / C (ex 2011 / NN)] adoptada pels Països Baixos en favor del club de futbol professional Willem II de Tilburg37).

Els casos tractats per la Comissió Europea sobre ajudes estatals a les institucions esportives: els casos espanyols

INVESTIGACIONS DE LA COMISSIÓ EUROPEA La primera investigació es referia a privilegis fiscals en favor del Reial Madrid, el FC Barcelona, l'Athletic de Bilbao i l'Atlètic Osasuna. En una segona investigació, la Comissió va examinar una cessió de terrenys entre el Reial Madrid i l'Ajuntament de Madrid (terrenys de “Las Tablas”).

La Comissió Europea va fer diferents investigacions (no podem deixar d’evocar la imatge d’una Europa calvinista fitxant amb certa sorna els triomfs futbolístics dels catòlics espanyols) sobre ajudes de les administracions públiques espanyoles a clubs de futbol, resolent en diferents decisions. La primera investigació es referia a privilegis Finalment, la Comissió va fiscals en favor del Reial Madrid, el FC Barcelona, l'Athletic investigar els avals atorgats de Bilbao i l'Atlètic Osasuna (Decisió de la Comissió de per l'Institut Valencià de 2016/07/04 relativa a l'ajuda estatal SA.29769 (2013 / C) Finances (IVF) per préstecs (ex 2013 / NN) concedida per Espanya a determinats clubs concedits a tres clubs de de futbol38). A Espanya, els clubs de futbol professional es futbol de la Comunitat consideren societats anònimes a efectes fiscals. No obstant Valenciana (València, això, aquests quatre clubs van ser tractats com a entitats Hèrcules i Elx). sense ànim de lucre, que paguen un tipus impositiu sobre beneficis un 5% inferior al de les societats anònimes. Els quatre clubs es van beneficiar d'aquest tipus impositiu inferior durant més de vint anys, sense una justificació objectiva. Mentrestant, Espanya va acabar adaptant la seva legislació sobre l'impost de societats per posar fi a aquest tracte discriminatori a partir del gener de 2016. Per eliminar els avantatges indegudes rebudes en el passat, els clubs van estar obligats per la Comissió a retornar els impostos no abonats. En una segona investigació, la Comissió va examinar una cessió de terrenys entre el Reial Madrid i l'Ajuntament de Madrid (terrenys de “Las Tablas”). La investigació va determinar, sobre la base d'un estudi independent, que els terrenys afectats per la transacció es van sobrevalorar en 18,4 milions EUR. Com que aquesta sobrevaloració va atorgar a aquest club un avantatge injustificat davant d'altres clubs, la Comissió va prendre la decisió que l’esmentada quantitat s’havia de retornar (Decisió de la Comissió de 2016.07.04 relativa a l'ajuda estatal sa.33754 (2013 / C) (ex 2013 / NN) concedida per Espanya al Reial Madrid CF39).

37Disponible

en (consultat el 5 d'octubre del 2018): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32017D0097&from=EN 38Disponible en (consultat el 5 d'octubre del 2018): http://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/251154/251154_1785316_356_2.pdf 39Disponible en (consultat el 20 de setembre del 2018): http://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/251155/251155_1773679_349_2.pdf

32

Finalment, la Comissió va investigar els avals atorgats per l'Institut Valencià de Finances (IVF) per préstecs concedits a tres clubs de futbol de la Comunitat Valenciana (València, Hèrcules i Elx). En aquell moment, aquests clubs travessaven dificultats financeres. L'aval públic els va permetre obtenir els préstecs en condicions més favorables. En no haver pagat una remuneració adequada pels avals, aquests clubs es van beneficiar d'un avantatge econòmic enfront d'altres clubs, que es finançaven sense el suport de l'Estat. El finançament estatal no estava vinculat a un pla de reestructuració dels clubs amb vista a la seva viabilitat i cap d'ells va aplicar mesures compensatòries per contrarestar el falsejament de la competència ocasionat per l'ajuda (cosa que si havien fet els clubs holandesos com hem vist). Per tal de restablir unes condicions de competència equitatives amb els clubs no subvencionats, la Comissió (Decisió de la Comissió de 2016.07.04 relativa a l'ajuda estatal SA.36387 (2013 / C) (ex 2013 / NN) (ex 2013 / CP40) concedida per Espanya al València Club de Futbol Societat Anònima Esportiva, l'Hèrcules Club de Futbol Societat Anònima Esportiva i l'Elx Club de Futbol Societat Anònima Esportiva) va resoldre que el València, l'Hèrcules i l'Elx havien de tornar 20,4 milions EUR en el cas de València, 6,1 milions EUR en el cas de l'Hèrcules i a 3,7 milions EUR en el de l'Elx.

Conclusió Les tradicionals polítiques de subvencions de les administracions publiques al sector privat hauran de ser vistes amb el prisma de l’art. 107 del TFUE. És a dir, que a la definició proverbial d’activitat de foment amb la que generacions de juristes ius públics han combregat, des de quasi fa un segle, d’acord a la qual, aforísticament, l’activitat de foment és aquella “acció de l'Administració encaminada a protegir o promoure aquelles activitats, establiments o riqueses degudes als particulars i que satisfan necessitats públics o s’estimen d'utilitat general, sense utilitzar la coacció ni crear serveis públics”, caldrà afegir-hi “sempre que no afecti al mercat interior de la Unió Europea d’acord a les previsions de l’art. 107 del TFUE”. Aquestes previsions, cal recordar-ho, són: a) Que siguin ajudes atorgades pels Estats mitjançant fons estatals; b) Que afectin els intercanvis comercials entre estats membres; i, c) Que falsegen o amenacin falsejar la competència, afavorint determinades empreses o produccions. No obstant això, es pot considerar, d’acord a la Comunicació de la Comissió relativa a les Directrius sobre ajudes estatals de salvament i de reestructuració d'empreses no financeres en crisi (2014/C 249/01), que les intervencions públiques en favor d'operadors del mercat que realitzen activitats econòmiques no constitueixen ajuda estatal d'acord amb la normativa de la UE quan es desenvolupen d'acord amb condicions que serien acceptables per a un operador privat que actuï en una economia de mercat (principi de l'inversor en una economia de mercat, que a partir d’ara haurem de conèixer amb l’acrònim PIEM). Per tant, Si no es respecten els principis de l’art. 107 TFUE o de la Comunicació (2014/C 249/01), les intervencions públiques constitueixen ajuda estatal incompatible amb el mercat interior d'acord amb el Dret europeu,

40Disponible

en (consultat el 7 de novembre del 2018): https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32017D0365&from=ES

33

perquè confereixen un avantatge econòmic al beneficiari de la qual no gaudeixen els seus competidors. L'actuació de la Comissió en el marc de les normes sobre ajudes estatals pretén mantenir unes condicions de competència equitatives per a les activitats econòmiques i entén que les entitats esportives, en concret els clubs de futbol professional (però, alerta, qualsevol club professional esportiu també hauria de tenir la mateixa consideració), ho són. Les ajudes estatals a activitats econòmiques, en tant que poden desvirtuar la lliure competència, són incompatibles amb el mercat interior i aquesta norma és també aplicable a les entitats esportives de caràcter professional. Una consideració diferent hauran de tenir els ajudes exclusivament de caràcter local, els ajudes estatals a les entitats esportives no professionals i aquells que sí resultin compatibles amb el mercat interior per mandat de la Comunicació o del mateix art. 107 del TFUE.

Ricard Brotat i Jubert Cap de serveis jurídics de l’Ajuntament de Badalona Professor associat de Dret Constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona rbrotat@gmail.com

34

noves tecnologies

El repte de regular el ciberespai

La integració al ciberespai Malgrat que el dret no va començar en un moment ni en un lloc exacte, al llarg de la història s’ha ocupat d’establir les regles per regir la convivència de les persones en societat a partir d’uns principis de justícia. Una societat que, si bé canvia en funció del lloc i el temps, amb l’aparició d’Internet i les noves tecnologies és objecte d’una autèntica revolució. Les conductes humanes del món físic, tant bones com dolentes, es multipliquen al ciberespai (el món virtual), un entorn nou, en construcció, on és imprescindible que el dret reguli les situacions no previstes en la regulació tradicional. El ciberespai ha nascut obert, descentralitzat i neutre, és el medi idoni per a l’exercici i el gaudi dels drets humans, especialment els relatius a la llibertat d’informació i d’expressió. Però les seves possibilitats van molt més enllà: elimina distàncies i barreres físiques, advoca per la igualtat, habilita relacions comercials globals, El ciberespai ha nascut obert, descentralitzat i és inclusiu, creatiu i plural, democratitza les comunicacions, és un neutre, és el medi idoni espai de recerca, possibilita la difusió d’informació de forma per a l’exercici i el gaudi massiva, etc. dels drets humans, especialment els relatius a la llibertat d’informació i d’expressió.

Tanmateix, no tot és tan positiu en aquest ciberespai. També irrompen un conjunt de noves amenaces que poden posar en risc els drets de les persones, com ara la privacitat, els drets d’autor o la seguretat dels menors. El teixit econòmic també es pot veure afectat, des del comerç electrònic fins a la fabricació de productes tecnològics vulnerables. A més, encara més preocupant, la seguretat de la societat està en joc davant dels atacs contra infraestructures crítiques i la difusió massiva de notícies falses.

Regular el ciberespai El dret té una responsabilitat decisiva en la integració exitosa de la vida de l’espai físic i el ciberespai, és a les seves mans construir un marc regulador que garanteixi seguretat, certesa, igualtat, llibertat i justícia davant de les noves amenaces que, a més, evolucionen veloçment.

35

Tot i així, no és una tasca fàcil. D’una banda, el ràpid avenç de la societat de la informació fa que les normes quedin obsoletes en poc temps o, simplement, arribin massa tard. Per aquest motiu, el dret ha de ser prou àgil per mantenir el marc normatiu actualitzat. De l’altra, i encara més important, qualsevol norma destinada a contrarestar les amenaces del ciberespai ha de ser capaç de preservar les virtuts que exalcen la llibertat i els drets inherents que aporta Internet.

Els inicis Cal dir, però, ja fa anys que s’ha començat a regular l’activitat al ciberespai. En el camp del comerç electrònic, per exemple, ja existeix la Llei de Serveis de la Societat de la Informació i de Comerç Electrònic41 (Llei LSSI de 2002) per regular quan un prestador de serveis obté algun tipus de benefici d’una activitat en l’àmbit del comerç electrònic, la contractació, la informació o publicitat en línia, etc. Per la seva banda, l'Esquema Nacional de Seguretat42 (ENS, actualitzat el 2016) reforça els requeriments per a la protecció de les administracions públiques davant de les ciberamenaces. Un altre aspecte rellevant que s’ha de tenir present és la protecció de les infraestructures crítiques que, a l’Estat espanyol, es regulen mitjançant la Llei de Protecció d’Infraestructures Crítiques43 (Llei PIC de 2011), que estableix que el Centro Nacional de Protección de Infraestructuras y Ciberseguridad44 (CNPIC) és l’organisme responsable de l'impuls, coordinació i supervisió de totes les polítiques i activitats relacionades amb la protecció de les infraestructures crítiques espanyoles. A més, en l’àmbit de les conductes humanes ha estat important la inclusió dels delictes del ciberespai en el Codi Penal45 (2015), amb l’objectiu de proporcionar una millor cobertura legal en la defensa dels ciutadans, perseguir els delictes cibernètics i establir el compliment en ciberseguretat com un tema clau a les empreses, ja que la negligència podria derivar en responsabilitats penals.

El marc actual

Tenint en compte quants anys d’història ha costat arribar al marc regulador de la societat actual, es pot endevinar el terreny que queda per recórrer abans d’arribar a una regulació del món cibernètic prou justa i acurada.

Des de la creació d’aquestes normes anys enrere, el món ha evolucionat ràpidament i la digitalització ha avançat tant que ha estat necessari fer nous passos. Tenint en compte quants anys d’història ha costat arribar al marc regulador de la societat actual, es pot endevinar el terreny que queda per recórrer abans d’arribar a una regulació del món cibernètic prou justa i acurada.

41https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2002-13758 42https://www.ccn-cert.cni.es/seguridad-al-dia/comunicados-ccn-cert/3286-actualizacion-del-esquema-nacional-de-

seguridad-en-la-administracion-electronica.html 43https://www.boe.es/buscar/pdf/2011/BOE-A-2011-7630-consolidado.pdf 44http://www.cnpic.es/index.html 45https://cso.computerworld.es/actualidad/como-incide-la-reforma-del-codigo-penal-en-la-ciberdelincuencia

36

Els EUA, per exemple, han obert el debat sobre els principis de la neutralitat de la xarxa. Per decisió de la Comissió Federal de Comunicacions dels Estats Units (FCC), el 2017 es va derogar la llei que garantia la igualtat de condicions en l'accés a Internet, amb la qual cosa els proveïdors de servei d'Internet (ISP) des de llavors poden bloquejar, accelerar o alentir les comunicacions en funció de l’accés a determinades plataformes o llocs web, el tipus de trànsit de dades o, inclús, imposar condicions de servei específiques en funció del client46. En canvi, a la UE el posicionament és diametralment oposat: la preocupació és assegurar una Internet lliure i oberta per a tots els consumidors, alhora que s'evita que els operadors de telecomunicacions puguin afavorir uns continguts determinats47. En aquest sentit, el 2016, el BEREC (Organisme de Reguladors Europeus de Comunicacions Electròniques) va aprovar una aplicació harmonitzada de la neutralitat de xarxa, proporcionant així orientació sobre les obligacions de les autoritats nacionals48. Destaca la prohibició del zero rating o, el que és el mateix, l’oferta d’accés gratuït a determinats serveis, cosa que estava en els plans de Google i Facebook49. El posicionament és clar i fins i tot s’ha dictat la primera sentència contra Telekom Deutschland per reduir la qualitat de la transmissió en determinades tarifes50. En aquesta línia, el 2018 l’Índia també va fixar el seu posicionament a favor de la neutralitat de la xarxa51. De la mateixa manera que s’ha regulat la neutralitat de la xarxa, també s’han pres mesures pel que fa a la seva seguretat. L’Estat espanyol el 2018 ha aprovat la transposició52 de la Directiva europea per a la seguretat de les xarxes i sistemes d’informació53 (Directiva NIS de 2016), que estableix mesures per garantir un nivell de ciberseguretat similar entre els països de la UE, com ara la creació d’un grup de cooperació estratègica dedicat a l’intercanvi d’informació, millors pràctiques i l’elaboració de directrius. És sorprenent que, tot i que la Directiva apunta a una estratègia integradora i basada en la coordinació per garantir un alt nivell de seguretat en un àmbit tant divers i disgregat com el ciberespai, la transposició espanyola opta per centralitzar les competències i passar per alt els òrgans de ciberseguretat No només la seguretat de regionals per assolir el nivell de seguretat dins del territori. No només la seguretat de la xarxa és una amenaça, sinó que la informació que transporta també suposa una gran preocupació, especialment tot allò que posa en risc el dret d’accés a la informació veraç, segons s’estipula a la Constitució espanyola. S’ha demostrat que, mitjançant la difusió de desinformació o

la xarxa és una amenaça, sinó que la informació que transporta també suposa una gran preocupació, especialment tot allò que posa en risc el dret d’accés a la informació veraç...

46https://www.france24.com/es/20180612-estados-unidos-fin-neutralidad-internet 47https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32015R2120&from=en 48https://berec.europa.eu/eng/document_register/subject_matter/berec/regulatory_best_practices/guidelines/6160-

berec-guidelines-on-the-implementation-by-national-regulators-of-european-net-neutrality-rules 49https://es.wikipedia.org/wiki/Zero-rating 50https://netzpolitik.org/2018/gerichtsurteil-streamon-der-telekom-verstoesst-gegen-netzneutralitaet/ 51https://timesofindia.indiatimes.com/business/india-business/internet-to-remain-free-and-fair-in-india-govtapproves-net-neutrality/articleshow/64948838.cms?from=mdr 52https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2018-12257 53https://www.boe.es/doue/2016/194/L00001-00030.pdf

37

fake news en períodes electorals, es pot influenciar els votants de forma interessada. La Comissió Europea, coneixedora d’aquest risc, va elaborar un informe amb recomanacions, en què s’instava els estats membres a implementar mesures per, posteriorment, avaluar-ne l’impacte54. Així, Alemanya, mitjançant la llei NetzDG55 (Llei d’Aplicació de Xarxa), obliga les plataformes digitals a retirar una notícia falsa o que vulneri els drets de les persones en menys de 24 hores56. Altres països com ara França, el Regne Unit, Irlanda, Itàlia i Espanya, estan analitzant mesures similars57. No obstant això, la Comissió Europea encara va anar més enllà i també va instar les principals xarxes socials, anunciants i indústria de la publicitat a adherir-se a un codi de conducta per fer front a la difusió de la desinformació en línia58. Tanmateix, malgrat que aquestes iniciatives parteixen d’uns principis nobles, la realitat és que afavoreixen la construcció d’uns mecanismes de bloqueig de continguts a les xarxes socials, que corren el risc de ser utilitzats de forma interessada. D’altra banda, la privacitat també ha estat un tema prioritari per regular i s’ha fet a partir de l’entrada en vigor del Reglament General de Protecció de Dades (RGPD de 2016)59 el 25 de maig del 2018. El Reglament destaca per què tracta de garantir els drets fonamentals de les persones que, segons la Carta de drets fonamentals de la UE, inclouen la protecció de les dades personals i la capacitat del ciutadà de decidir l’ús que se’n fa. Per contra, la Xina no estableix limitacions en l’ús que l’Estat fa d’aquestes dades i als EUA les empreses poden comercialitzar amb les dades. Tot i que el RGPD només és d’obligat compliment per a les empreses i entitats ubicades als estats membres de la UE i les que tinguin activitats relacionades amb les dades personals de residents a la UE, pot suposar una palanca de canvi global. Per aquest motiu, alguns països han pres iniciatives similars, com ara l’Índia60, i d’altres hi estan treballant, com ara Mèxic, Uruguai, Argentina, Xile61 i el Brasil62. A Espanya, el Reglament s’ha complementat amb la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales63, que ha nascut amb certa controvèrsia pel fet que podria contradir l’esperit del RGPD, atès que permet als partits polítics a utilitzar les dades dels ciutadans sense el seu consentiment en períodes electorals 64. En

54https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/final-report-high-level-expert-group-fake-news-and-online-

disinformation 55https://www.gesetze-im-internet.de/netzdg/BJNR335210017.html 56https://www.xataka.com/legislacion-y-derechos/desde-etiquetas-especiales-hasta-multas-de-50-millone 57http://www.diaridegirona.cat/opinio/2018/01/31/governs-contra-fake-news-necessitat/893212.html 58https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/code-practice-disinformation 59https://www.boe.es/doue/2016/119/L00001-00088.pdf 60https://www.pwc.in/assets/pdfs/consulting/cyber-security/the-personal-data-protection-bill-2018.pdf 61https://cincodias.elpais.com/cincodias/2017/07/25/legal/1500978248_131866.html 62https://iapp.org/news/a/desarrollos-en-materia-de-proteccion-de-datos-en-brasil/ 63https://www.boe.es/boe/dias/2018/12/06/pdfs/BOE-A-2018-16673.pdf 64https://www.xataka.com/legislacion-y-derechos/spam-electoral-bases-datos-que-opines-internet-asi-funcionanueva-ley-proteccion-datos

38

qualsevol cas, tot i que el 2018 ja van aparèixer les primeres sancions65, aviat n’apareixeran més exemples amb l’autèntic poder dissuasiu i exemplificador d’aquesta regulació66. Per la seva criticitat, un altre àmbit que s’ha regulat de forma prioritària ha estat el sector sanitari. Les noves tecnologies estan creixent en aquest sector, fet que el fa més vulnerable a les ciberamenaces. Per això, a la UE es va aprovar el Reglament sobre els productes sanitaris67 (2017), que estableix un seguit d’obligacions per als fabricants, amb l’objectiu de garantir que els seus productes siguin segurs i eficaços, en especial, els productes electrònics, que han de ser fabricats segons la tecnologia més actual, i conservar la ciberseguretat durant tot el seu cicle de vida. A més, els fabricants hauran d’aplicar un sistema de gestió de ... en els propers mesos tindrà riscos, iteratiu, continuat i sostingut per mitjà lloc una intensa activitat d’actualitzacions periòdiques. normativa, especialment per

Properament

part de la UE, que clarament pretén ser pionera en la construcció d’un marc legal de confiança prolífic per incentivar l’ús i el creixement de les noves tecnologies.

Malgrat les regulacions que ja s’han establert de forma prioritària, en els propers mesos tindrà lloc una intensa activitat normativa, especialment per part de la UE, que clarament pretén ser pionera en la construcció d’un marc legal de confiança prolífic per incentivar l’ús i el creixement de les noves tecnologies. Una de les primeres iniciatives que es duran a terme està destinada a preservar la vida privada i la protecció de les dades personals en el sector de les comunicacions electròniques68 (Reglament e-Privacy). Mentre el RGPD pretén protegir les dades personals en el sentit més ampli, el Reglament e-Privacy tracta de garantir la privacitat en l'àmbit de les comunicacions electròniques. Afectarà les galetes de navegació (cookies), les adreces IP, els píxels i, en general, qualsevol element que serveixi per rastrejar un usuari, ja sigui amb finalitats comercials o no. A més, denota una preocupació per preservar la comprensió i la usabilitat de les noves tecnologies, ja que s’eliminarien els avisos informatius per a l’acceptació de les galetes i el consentiment passaria a gestionar-se des del navegador. Una altra norma de la UE pendent d’aprovació definitiva és la Directiva sobre drets d'autor al mercat únic digital, que té com a objectiu principal la protecció dels drets d’autor i la propietat intel·lectual. Malgrat aquest noble propòsit, vindrà acompanyada de polèmica perquè, per tal de protegir els creadors, insta les plataformes digitals que facin ús d’eines per al control i bloqueig dels continguts quan suposin una violació dels drets d'autor. Els mecanismes de control i bloqueig fàcilment poden convertir-se en instruments que limitin la capacitat de comunicació a la xarxa i, fins i tot, l’essència de la norma pot provocar que les plataformes digitals, davant del dubte de ser sancionades, optin per deixar de publicar els continguts dubtosos de vulnerar drets d’autor, cosa que afectaria directament la llibertat d’expressió a Internet. 65https://www.ticbeat.com/seguridad/multas-empresa-gdpr/ 66https://www.theverge.com/2019/1/21/18191591/google-gdpr-fine-50-million-euros-data-consent-cnil 67https://www.boe.es/doue/2017/117/L00001-00175.pdf 68https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52017PC0010

39

En aquest context, la UE es vol dotar de majors recursos per millorar el suport als estats membres i així fer front a les amenaces del ciberespai. El Reglament de Ciberseguretat69, d’una banda, ampliarà i reforçarà el mandat de l'Agència de la UE per a la ciberseguretat (ENISA70) i la dotarà de majors recursos per millorar el suport als estats membres, amb l’objectiu de fer front a les amenaces i atacs de seguretat cibernètica. De l’altra, establirà un marc per a l’emissió de certificats europeus de ciberseguretat en productes, processos i serveis, vàlids a tots els països de la Unió Europea, amb la qual cosa esdevindrà una llei pionera en el mercat interior per a la millora de la ciberseguretat dels productes connectats, permetent que els usuaris siguin conscients de la ciberseguretat dels productes que adquireixin. Altrament, les criptomonedes representen una autèntica amenaça per al sistema econòmic actual per diverses raons, com ara l’ús impune que en fa el crim organitzat, el blanqueig de capitals o l’evasió d’impostos. Amb l’objectiu de prevenir qualsevol alteració de l’estabilitat financera mundial, el fòrum del G-20 de 2018 ja va apuntar la necessitat de regular l’espai de les criptomonedes i, de cara a la trobada de 2019, es va comprometre a prendre determinacions més específiques. Mentrestant, alguns països s’han posicionat pel que fa a les criptomonedes i deixen mostra de les diferents possibilitats de regulació: des de la prohibició absoluta, com ara Vietnam o Bolívia, fins a la creació de criptomonedes oficials de l’Estat, com ara Veneçuela71, passant per la regulació del seu ús, com és el cas del Japó, que cedeix autonomia al mercat de criptomonedes72 alhora que estableix recomanacions per a la seva ciberseguretat73, o de l’Estat d’Ohio (EUA), on s’accepta el bitcoin com a sistema de pagament d’impostos74. L’Estat espanyol, per ara, s’ha limitat a regular les transaccions de criptomonedes com a mesura de prevenció contra el frau fiscal75. Finalment, un altre aspecte que serà regulat en breu és la intel·ligència artificial (IA), que esdevé preocupant perquè s’hi està delegant part de les decisions ... l’aprenentatge de la IA humanes. A més, l’aprenentatge de la IA requereix l’explotació requereix l’explotació de de quantitats massives de dades personals, cosa que pot quantitats massives de dades personals, cosa que pot suposar una amenaça per als drets fonamentals, la normativa 76 suposar una amenaça per als aplicable i, fins i tot, per als principis ètics . Per aquest motiu, drets fonamentals, la com a pas previ al disseny de regulacions específiques, un grup normativa aplicable i, fins i tot, d'experts d'alt nivell sobre intel·ligència artificial (AI HLEG) està per als principis ètics.

69https://www.consilium.europa.eu/es/policies/cyber-security/ 70https://www.enisa.europa.eu/ 71https://petro.gob.ve/ 72https://www.bitcoin.com.mx/el-organismo-de-auto-regulacion-de-exchanges-de-criptomonedas-esta-autorizado/ 73https://criptotendencia.com/2018/12/18/japon-publica-un-borrador-de-la-regulacion-de-las-criptomonedas/ 74https://noticias.bitcoin.com/regulacion/el-estado-de-ohio-ahora-acepta-bitcoin-para-23-tipos-de-impuestos/ 75https://www.lavanguardia.com/economia/20181019/452423281669/tasa-google-espana-criptomonedas-

hacienda-transacciones.html 76https://www.computerworld.es/tecnologia/europa-perfila-su-guia-etica-para-el-uso-de-la-inteligencia-artificial

40

treballant en unes Directrius ètiques per a la UE77. Malgrat que allò que no es consideri ètic no té perquè ser sancionat pel dret, aquestes directrius suposaran un punt de partida per a les futures normatives en matèria d’IA. Tal com assenyala el vicepresident per a l'Agenda Digital de l'Executiu comunitari, Andrus Ansip, "perquè la gent accepti i utilitzi sistemes basats en intel·ligència artificial necessita confiar-hi, saber que la seva privacitat és respectada, que les decisions no són parcials"78.

Mirant al futur Tot i que no es pot regular el que no existeix, el dret ha d’estar al dia de les tendències tecnològiques que poden impactar directament en la societat digital, amb l’objectiu d’estar preparat i ser capaç d’actuar amb la celeritat reguladora esperada. Una de les tendències tecnològiques que el dia de demà pot suposar una autèntica amenaça té relació amb els dispositius amb connectivitat a Internet, com són els encaminadors (routers) i la incipient Internet de les coses (IoT), els quals habitualment disposen de mesures de protecció mínimes i, per tant, poden ser infectats fàcilment de malware i passar a formar part d’exèrcits de botnets controlades per cibercriminals. La gravetat d’aquesta situació comportarà l’aparició d’iniciatives reguladores amb la intenció de pressionar els fabricants que, abans que la ciberseguretat, prioritzen la reducció de costos, l’interès pels estàndards d’interconnexió i els protocols de comunicació. En aquesta línia, ja hi ha algunes iniciatives, com ara la llei de l’Estat de Califòrnia per regular els dispositius IoT79, el manual de bones en matèria d’IoT que ha publicat el Regne Unit80 o bé, en el cas dels encaminadors, la proposta d’un llistat de controls de seguretat a Alemanya81. A més, el ja citat Reglament de Ciberseguretat82 estableix algunes mesures per a la millora de la ciberseguretat a partir de la certificació dels productes amb connectivitat. Un altre tema que previsiblement requerirà accions decidides té a veure amb la interacció dels joves amb Internet i el creixement d’algunes amenaces com el A l’Estat espanyol està cibersassetjament escolar (cyberbullying) i el grooming. La previst que el 2019 s’aprovi primera, entesa com l'ús de les xarxes socials per assetjar o la llei contra la violència difamar, pot provocar que les víctimes pateixin problemes infantil, que prestarà especial atenció als riscos psicològics que poden derivar en el suïcidi. D’altra banda, el del ciberespai per als grooming consisteix en l’aproximació a menors amb fins menors d’edat. sexuals a través d'Internet. A l’Estat espanyol, tot i que 77https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/draft-ethics-guidelines-trustworthy-ai 78https://www.efefuturo.com/tecnologia/un-codigo-etico-en-europa-para-el-uso-de-la-inteligencia-artificial/ 79https://nakedsecurity.sophos.com/es/2018/09/13/california-bill-regulates-iot-for-first-time-in-us/ 80https://www.gov.uk/government/publications/secure-by-design/code-of-practice-for-consumer-iot-

security 81https://www.itespresso.es/Sponsor/hay-que-regular-por-ley-la-seguridad-de-los-routers 82http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/plmrep/COMMITTEES/IMCO/DV/2018/0321/EESC_2017_04390_ES.pdf

41

ambdues amenaces ja estan descrites en el Codi Penal des de la seva modificació 83, està previst que el 2019 s’aprovi la llei contra la violència infantil, que prestarà especial atenció als riscos del ciberespai per als menors d’edat84. En qualsevol cas, les mesures no són suficients i les úniques xifres oficials mostren una evident tendència ascendent en el nombre de denúncies85. A la UE no hi ha una definició consensuada per a aquests delictes i això en dificulta la detecció i la prevenció coordinada entre tots els estats membres. Un altre aspecte que requerirà una legislació específica, i molt probablement d’àmbit europeu, té a veure amb l’obsolescència dels dispositius electrònics, en alguns casos originada perquè els fabricants cessen el manteniment i la protecció dels dispositius abans que finalitzi la seva vida útil real. Android, per exemple, “només” obliga els diferents proveïdors a actualitzar el sistema durant un mínim de 24 mesos, un termini en molts casos inferior a la vida del dispositiu 86 i, per la seva banda, Apple està acusada de reduir el rendiment dels dispositius més antics amb les actualitzacions, cosa que pot suposar que l’usuari no vulgui aplicar-les87. Cal dir, però, que l’obsolescència és un tema que sobrepassa la ciberseguretat dels productes, ja que l’escurçament de la vida dels dispositius incrementa els residus i això té greus afectacions mediambientals. França va ser pionera a nivell legislatiu i, el 2015, va establir com a infracció l'obsolescència programada88 i, a Itàlia, recentment s’ha sancionat Samsung i Apple, amb 5 i 10 milions d’euros, respectivament per obligar els consumidors a actualitzar els seus telèfons mòbils, fet que va causar errors de funcionament greus o van reduir-ne significativament el rendiment89.

Conclusions El ciberespai és un món nou que irromp amb noves amenaces i, en resposta, les autoritats governamentals tenen la responsabilitat legítima de prendre mesures per tal de vetllar per l’interès general, els interessos de la ciutadania i el desenvolupament de la societat digital. Tenint en compte les normes implementades recentment, les que es preveuen i les que són necessàries per al futur pròxim, és evident que s’està construint un marc legal per a la protecció en el ciberespai amb l’objectiu de fer front a les amenaces.

83https://www.iberley.es/temas/delito-ciberacoso-grooming-48191 84http://www.rtve.es/noticias/20180907/gobierno-inicia-tramites-para-elaborar-ley-contra-violencia-

infantil/1793642.shtml 85https://www.20minutos.es/noticia/3308563/0/gobierno-contabiliza-casi-400-delitos-acoso-sexualmenores-por-internet-2017-cuatro-veces-mas-que-2013/ 86https://elandroidelibre.elespanol.com/2018/10/actualizaciones-obligatorias-google-impone-minimo-2-anos.html 87https://www.elperiodico.com/es/extra/20171222/apple-admite-que-acorta-vida-iphoneintencionadamente-6512657 88https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=4433FFC23769FFA18B012D7F83FF5CB4.tplgfr41s_ 2?cidTexte=JORFTEXT000032209352&idArticle=LEGIARTI000032216177&dateTexte=20160316 89https://www.europapress.es/economia/noticia-italia-multa-samsung-apple-obsolescencia-programada20181024144841.html

42

Ara bé, el món virtual també arriba amb grans aportacions vinculades a la llibertat, gràcies a la lliure circulació de les idees per la xarxa, i als drets humans, mitjançant l’accés a la informació i a l’expressió, fets molt valuosos per a la societat. Cal ser conscient que tota regulació que es pugui establir pel bé comú pot afectar les virtuts inherents d’un ciberespai que ha nascut obert, descentralitzat i lliure, ja que es podria utilitzar per censurar o restringir un àmbit que és ric i prolífic precisament per ser sinònim de llibertat. ... si s’aconsegueix un marc regulador que protegeixi de les amenaces i sigui capaç alhora de preservar les bondats del ciberespai, es disposarà d’una peça clau per promoure el desenvolupament d’una ciutadania ben informada i capacitada en la presa de decisions.

En definitiva, el repte de les entitats reguladores és molt gran i l’ambició és màxima. La seva actuació ha de ser precisa i acurada i, si s’aconsegueix un marc regulador que protegeixi de les amenaces i sigui capaç alhora de preservar les bondats del ciberespai, es disposarà d’una peça clau per promoure el desenvolupament d’una ciutadania ben informada i capacitada en la presa de decisions. Aquesta ha de ser la base per construir una societat que, a més de digital, serà millor.

Santi Romeu Sala

Tomás Roy Català Àrea d’Estratègia de Ciberseguretat

43

Blockchain / RGPD Aquest article, que pren el relleu de l’article Newbies en Blockchain, publicat en la secció noves tecnologies del número anterior de la revista DIRECTUM, pretén seguir analitzant des d’un punt de vista jurídic la tecnologia Blockchain i la seva eventual implementació per part de les administracions públiques.

Blockchain L’ús de la tecnologia Blockchain està despertant l’interès de molts operadors jurídics, tant públics com privats. Bona mostra d’això, des de l’àmbit públic català, és l’Acord que el Govern de la Generalitat de Catalunya va adoptar el proppassat 24 de juliol de 2018 amb la finalitat d’impulsar la implementació de la tecnologia Blockchain a l’activitat de les administracions públiques catalanes90, del qual ja se’n va fer ressò l’article Newbies en Blockchain. Però no és l’únic exemple: es pot destacar que el Departament d’Empresa i Coneixement va aprovar recentment les bases reguladores per concedir subvencions a empreses emergents, entre d’altres, en l’àmbit de les cadenes de blocs91, justament amb la finalitat d’afavorir el desenvolupament empresarial en aquest sector. En l’àmbit de les Corts Generals, són dos els grups parlamentaris que han presentat sengles Proposicions no de Llei perquè el Govern de l’Estat espanyol elabori una regulació adequada que afavoreixi la innovació i la tecnologia Blockchain92 i introdueixi aquesta tecnologia en el sector públic espanyol, amb l’objectiu de millorar els processos interns i aportar traçabilitat, robustesa i transparència en la presa de decisions93. A aquestes Proposicions no de Llei hi dedica un interessant article d’opinió l’Observatori de Contractació Pública94.

90Apt.

1 de l’ACORD GOV/65/2018, de 24 de juliol, pel qual s’impulsa la implantació de la tecnologia blockchain a l’activitat de les administracions públiques catalanes (DOGC núm. 7672, de 26/07/2018). 91Base 2.1.a) de l’Annex 1 de l’Ordre EMC/81/2018, de 18 de juny, per la qual s’aproven les bases reguladores per a la concessió, en el marc del programa Catalunya Emprèn, de subvencions del Programa primer a empreses emergents (start-ups)(DOGC núm. 7649, de 25/06/2018). 92Apt. 6 de la Proposició no de Llei presentada pel Grup Parlamentari Ciutadans, sobre regulació, tributació, comunicació de l’ús legal de criptomonedes i la tecnologia blockchain (BOCG XII Legislatura, Sèrie D, núm. 369, de 14/06/2018). 93Apt. 1 de la Proposició no de Llei presentada pel Grup Parlamentari Popular en el Congrés [dels Diputats], sobre la introducció de tecnologia Blockchain en l’Administració Pública a Espanya (BOCG XII Legislatura, Sèrie D, núm. 382, de 03/07/2018). 94BERNAL BLAY, Miguel Ángel. Blockchain, Administración y contratación pública [en línia]. Observatorio de Contratación Pública. <http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.418/relmenu.3/chk.10227834d0c9c23145ee02fc88 9f5dff#.W0b8XpJ0qoo.twitter> [Consulta: 30 desembre 2018].

44

En relació amb l’Administració general de l’Estat, cal indicar que l’Institut d’Estudis Fiscals (organisme autònom adscrit al Ministeri d’Hisenda95), ha subscrit un conveni marc96 per al foment del coneixement i divulgació de les tecnologies Blockchain i de Registre Distribuït amb el Consorci Red Alastria, que la seva pàgina web defineix com el primer consorci multisectorial promogut per empreses i institucions per a l’establiment d’una infraestructura semipública Blockchain/DLT97. Amb l’objectiu d’evitar el frau tributari i duaner, l’Agència Estatal d’Administració Tributària estableix entre les seves línies d’investigació i actuació l’estudi de la incidència fiscal de noves tecnologies, com ara el Blockchain i, en especial, les criptomonedes98. La Unió Europea és probablement un dels operadors jurídics públics que mostra un interès més intens en aquesta nova tecnologia. Així ho evidencia la creació d’una entitat especialitzada en la matèria anomenada “EU Blockchain Observatory & Forum” que té per objectiu accelerar la innovació en Blockchain i el desenvolupament d’un ecosistema Blockchain dins la UE, i així enfortir la posició de la UE com a líder global en aquesta nova tecnologia transformativa 99. L’EU Blockchain Observatory & Forum ha publicat diversos estudis i documents de treball que són de lliure descàrrega a través de la seva direcció web, alguns dels quals han estat consultats per tal d’elaborar aquest article100. Especialment il·lustratiu és el seu “mapa d’iniciatives”, que localitza sobre un mapamundi alguns dels projectes que actualment s’estan desenvolupant relacionats amb la tecnologia Blockchain, cinc dels quals a Catalunya101. I per últim, des d’una perspectiva de dret comparat, cal fer al·lusió a la “Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés”, autoritat administrativa independent de França que exerceix les seves funcions d’acord amb la Loi núm. 78.17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés102, i que també dedica alguns dels seus treballs a les cadenes de blocs103. I 95Art.

1.1 de l’Estatut de l’organisme autònom Institut d’Estudis Fiscals, que es va aprovar mitjançant el Reial decret 63/2001, de 26 de gener (BOE núm. 24, de 27/01/2001). 96Resolució de 7 de juny de 2018, de l’Institut d’Estudis Fiscals, per la qual es publica el Conveni marc amb el Consorci Red Alastria, pel forment del coneixement i divulgació de les tecnologies Blockchain i de Registre Distribuït (BOE núm. 151, de 22/06/2018). 97Alastria. National Blockchain Ecosystem <https://alastria.io/#1>. 98Lletra e) de la Lletra D, apt. 2 (“Control de tributs interns”), Directriu II (“Investigació i actuacions de comprovació del frau tributari i duaner”) de la Resolució de 8 de gener de 2018, de la Direcció General de l’Agència Estatal d’Administració Tributària, per la qual s’aproven les directrius generals del Pla Anual de Control Tributari i Duaner de 2018 (BOE núm. 20, de 23/01/2018). 99EU Blockchain Observatory & Forum <https://www.eublockchainforum.eu>. 100Ens referim, en particular, a Blockchain and the GDPR. A thematic report prepared by the European Union Blockchain Observatory and Forum [en línia]. EU Blockchain Observatory and Forum; Comissió Europea. <https://www.eublockchainforum.eu/sites/default/files/reports/20181016_report_gdpr.pdf> [Consulta: 30 desembre 2018]; i a LYONS, Tom. Workshop Report – GDPR; Brussels, June 8, 2018 [en línia]. EU Blockchain Observatory and Forum; Comissió Europea. <https://www.eublockchainforum.eu/sites/default/files/reports/workshop_2_report_-_gdpr.pdf> [Consulta: 30 desembre 2018]. 101Mapa d’iniciatives <https://www.eublockchainforum.eu/initiative-map>. 102CNIL. Comission Nationale de l’Informatique et des Libertés <https://www.cnil.fr/en/home>. 103Blockchain. Solutions for a responsible use of the blockchain in the context of personal data [en línia] Commission Nationale Informatique & Libertés (CNIL). <https://www.cnil.fr/sites/default/files/atoms/files/blockchain.pdf> [Consulta: 31 desembre 2018].

45

en el panorama alemany, és digne d’esment la Dutch Blockchain Coalition, formada per institucions governamentals, empresarials i acadèmiques amb la finalitat de col·laborar en l’estudi de l’esmentada tecnologia des d’un punt de vista social, econòmic, tècnic i legal104.

RGPD En l’àmbit de la UE és àmpliament conegut que el règim jurídic relatiu a la protecció de les dades personals es va veure alterat pel RGPD, que va esdevenir aplicable a partir del passat 25 de maig de 2018 . En aquesta data, en virtut de l’art. 94.1 de l’RGPD, va tenir lloc la derogació de la Directiva 95/46/CE105, que fins aleshores havia establert, sense èxit106, un marc jurídic comú perquè en tots els Estats membres es produís un mateix nivell de protecció de les dades personals i es garantís la lliure circulació d’aquestes dades. El règim jurídic esmentat es completa, bàsicament, amb el Reglament (UE) 2018/1725107 (que amb efectes a partir de l’11 de desembre de 2018, d’acord amb el seu art. 99, va derogar el Reglament CE núm. 45/2001108 i la Decisió núm. 1247/2002/CE109) i la Directiva (UE) 2016/680110. A casa nostra, a la normativa de la UE referenciada, cal afegir-hi la Llei orgànica 3/2018111 atès que aquesta disposició normativa té per objecte adaptar l’ordenament jurídic espanyol a l’RGPD (com determina el primer paràgraf, lletra a, de l’art. 1 de l’LOPDGDD). Segons preveu la Disposició

104Dutch

Blockchain Coalition <https://dutchblockchaincoalition.org/en/>. 95/46/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 24 d’octubre de 1995, relativa a la protecció de les persones físiques pel que fa al tractament de dades personals i a la lliure circulació d’aquestes dades (DO núm. L 281, de 23/11/1995). 106Considerant 9 de l’RGPD: “Encara que els objectius i principis de la Directiva 95/46/CE segueixin sent vàlids, això no ha impedit que la protecció de les dades en el territori de la Unió s’apliqui de manera fragmentada [...]”. Considerant 10 de l’RGPD: “Per garantir un nivell uniforme i elevat de protecció de les persones físiques i eliminar obstacles a la circulació de dades personals dins de la Unió, el nivell de protecció dels drets i llibertats de les persones físiques pel que es refereix al tractament de les dades esmentades ha de ser equivalent en tots els Estats Membres. [...]”. Considerant 13 de l’RGPD: “Per garantir un nivell coherent de protecció de les persones físiques en tota la Unió i evitar divergències que dificultin la lliure circulació de dades personals dins del mercat interior, és necessari un reglament que proporcioni seguretat jurídica i transparència als operadors econòmics, incloses les microempreses i les petites i mitjanes empreses, i ofereixi a les persones físiques de tots els Estats Membres el mateix nivell de drets i obligacions exigibles i de responsabilitats pels responsables i encarregats del tractament, amb la finalitat de garantir una supervisió coherent del tractament de dades personals i sancions equivalents en tots els Estats Membres, això com la cooperació efectiva entre les autoritats de control dels diferents Estats Membres. [...]”. 107Reglament (UE) 2018/1725 del Parlament Europeu i del Consell de 23 d’octubre de 2018 relatiu a la protecció de les persones físiques pel que fa al tractament de dades personals per les institucions, òrgans i organismes de la Unió, i a la lliure circulació d’aquestes dades, i pel qual es deroguen el Reglament (CE) núm. 45/2001 i la Decisió núm. 1247/2002/CE (DOUE núm. L 295, de 21/11/2018). 108Reglament (CE) núm. 45/2001 del Parlament Europeu i del Consell, de 18 de desembre de 2000, relatiu a la protecció de les persones físiques pel que fa al tractament de dades personals per les institucions i els organismes comunitaris i a la lliure circulació d’aquestes dades (DO núm. L 008, de 12/01/2001). 109Decisió núm. 1247/2002/CE del Parlament Europeu, del Consell i de la Comissió, d’1 de juliol de 2002, relativa a l’estatut i a les condicions generals d’exercici de les funcions de Supervisor Europeu de Protecció de Dades (DO núm. L 183, de 12/07/2002). 110Directiva (UE) 2016/680 del Parlament Europeu i del Consell de 27 d’abril de 2016 relativa a la protecció de les persones físiques pel que fa al tractament de dades personals per part de les autoritats competents amb finalitats de prevenció, investigació, detecció o enjudiciament d’infraccions penals o d’execució de sancions penals, i a la lliure circulació d’aquestes dades i per la qual es deroga la Decisió Marc 2008/977/JAI del Consell (DOUE núm. L 119, de 04/05/2016). 111Llei orgànica 3/2018, de 5 de desembre, de Protecció de Dades Personals i garantia dels drets digitals (BOE núm. 294, de 06/12/2018). 105Directiva

46

final setzena, l’LOPDGDD va entrar en vigor el 7 de desembre de 2018; i, d’acord amb els apartats 1 i 2 de la Disposició derogatòria única, i sens perjudici d’allò que preveu la Disposició addicional catorzena i la Disposició transitòria quarta de l’LOPDGDD; deroga la Llei orgànica 15/1999112 i el Reial decret llei 5/2018113. Altrament, en virtut de l’apt. 3 de la Disposició derogatòria única de l’LOPDGDD, s’entén que serà necessari aplicar aquelles disposicions del Reglament de desenvolupament de la Llei orgànica 15/1999114 que no resultin incompatibles amb el que disposa l’RGPD i l’LOPDGDD. Així doncs, a la vista del marc normatiu existent en matèria de protecció de dades personals, és ineludible que els diferents operadors jurídics, entre ells les administracions públiques catalanes, es plantegin com podria usar-se la tecnologia Blockchain (i treure així el màxim profit a les seves nombroses utilitats quotidianes115) perquè aquest ús s’ajusti jurídicament a l’RGPD i, per extensió, a la resta de l’ordenament. En aquest sentit, cal destacar que són varis els actors, públics 116 i privats117, que han posat de manifest l’existència d’algunes dificultats que pot presentar la inclusió de dades personals en cadenes de blocs quant al compliment de l’RGPD. És per això que per donar difusió a un debat engrescador com és el que es refereix a la implementació de les noves tecnologies en l’àmbit del sector públic i el seu encaix en el marc jurídic vigent, i del qual la publicació DIRECTUM vol ser-ne partícip, a continuació s’exposen algunes d’aquestes dificultats.

Blockchain / RGPD Amb caràcter previ, per poder entendre per quines raons la inclusió de dades personals en cadenes de blocs podria resultar incompatible amb el compliment de l’RGPD, convé recordar, ni

112Llei

orgànica 15/1999, de 13 de desembre, de Protecció de Dades de Caràcter Personal (BOE núm. 298, de 14/12/1999). 113Reial decret llei 5/2018, de 27 de juliol, de mesures urgents per a l’adaptació del Dret espanyol a la normativa de la Unió Europea en matèria de protecció de dades (BOE núm. 183, de 30/07/2018). 114Reglament de desenvolupament de la Llei orgànica 15/1999, de 13 de desembre, de protecció de dades de caràcter personal, que es va aprovar mitjançant el Reial decret 1720/2007, de 21 de desembre (BOE núm. 17, de 19/01/2018). 115Com ara la “realització de pagaments i transferències sense necessitat d’intermediaris, el que fa que s’abarateixin els costos i que l’operació sigui immediata i completament segura” o la “creació d’identificacions digitals segures”. A aquestes i a d’altres utilitats s’hi refereix amb més detall l’article Newbies en Blockchain, del núm. anterior de DIRECTUM. 116A més a més dels estudis i documents de treball citats amb anterioritat en aquest mateix article (peus de pàg. núm. 12 i 15); poden citar-se, entre d’altres: FINCK, Michèle. Blockchains and Data Protection in the European Union. Research Paper Núm. 18-01 [en línia]. Max Planck Institute for Innovation and Competition. <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3080322> [Consulta: 30 desembre 2018]; o IBÁÑEZ, Luis-Daniel; O’HARA, Kieron; SIMPERL, Elena. On blockchains and the General Data Protection Regulation [en línia]. University of Southampton. <https://eprints.soton.ac.uk/422879/1/BLockchains_GDPR_4.pdf> [Consulta: 30 desembre 2018]. 117Sense cap ànim d’exhaustivitat, poden citar-se: MAXWELL, Winston; SALMON, John. A guide to blockchain and data protection, September 2017 [en línia]. Hogan Lovells. <https://www.hlengage.com/_uploads/downloads/5425GuidetoblockchainV9FORWEB.pdf> [Consulta: 30 desembre 2018]; POLLOCK, Darryn. How Can Blockchain Thrive In The Face Of European GDPR Blockade? [en línia] Forbes. <https://www.forbes.com/sites/darrynpollock/2018/10/03/how-can-blockchain-thrive-in-the-face-of-european-gdprblockade/#24a24e9161df> [Consulta: 31 desembre 2018]; o RGPD y Blockchain. Soluciones blockchain para el Reglamento General de Protección de Datos [en línia]. Grant Thornton. https://www.grantthornton.es/globalassets/___spain___/folletos/rgpd-y-blockchain-final.pdf [Consulta: 30 desembre 2018].

47

que sigui succintament, algunes de les característiques més rellevants d’aquesta tecnologia disruptiva, i que són les següents118: 1) Com el seu nom indica, Blockchain és una cadena de blocs (és a dir, un conjunt de blocs que s’uneixen entre si per formar una cadena). Cadascun d’aquests blocs conté dades (o informació). L’ús de la criptografia119 per “construir” els blocs permet, una vegada es creen, que els blocs no puguin ser modificats ni suprimits120 (i, per consegüent, tampoc poden ser-ho les dades que s’hi contenen). 2) Aquestes cadenes de blocs s’insereixen, alhora, en una xarxa (o sistema) formada per diversos usuaris (o nodes). En funció de si a aquesta xarxa hi pot accedir tothom (i participar-hi) o no, ens trobarem davant d’una cadena de blocs pública (d’accés lliure) o privada (d’accés restringit), respectivament121. 3) S’afirma que Blockchain és una tecnologia de naturalesa descentralitzada, atès que utilitza la tecnologia peer to peer (“P2P”) per copiar, en temps real, les cadenes de blocs en cadascun dels usuaris que participen en la xarxa. En conseqüència, tots els usuaris de la xarxa tenen una còpia exacta de la mateixa cadena o cadenes de blocs. 4) Per poder participar en la xarxa i realitzar-hi operacions, els seus usuaris han de fer ús d’una clau privada (que els identifica com a usuaris únics de la xarxa i els distingeix de la resta d’usuaris) i d’una clau pública (que els identifica com a usuaris de la xarxa i els equipara amb la resta d’usuaris)122. Si bé és àmpliament compartit que les característiques enumerades amb anterioritat doten a la tecnologia Blockchain de la possibilitat de fer tot un seguit d’operacions d’índole diversa i de contrastada utilitat pràctica; també ho és el fet que aquestes mateixes característiques poden desincentivar, limitar o fins i tot arribar a impedir l’ús de la tecnologia per part dels operadors

118Per

poder copsar visualment el funcionament i l’abast de la tecnologia Blockchain: Ever wonder how Bitcoin (and other cryptocurrencies) actually work? [en línia] 3Blue1Brown (YouTube). <https://www.youtube.com/watch?v=bBC-nXj3Ng4> [Consulta: 12 gener 2019; Data de publicació: 7 juliol 2017]; How does a blockchain work [en línia] Simply Explained – Savjee (YouTube). <https://www.youtube.com/watch?v=SSo_EIwHSd4> [Consulta: 12 gener 2019; Data de publicació: 13 novembre 2017]; i Will GDPR kill blockchains? [en línia] Simply Explained – Savjee (YouTube). <https://www.youtube.com/watch?v=5I3wYAwbKMM> [Consulta: 12 gener 2019; Data de publicació: 20 novembre 2018]. D’altra banda, fer avinent que en els primers paràgrafs de l’article Newbies en Blockchain es realitza una descripció molt clara i didàctica de la tecnologia esmentada. 119“Tècnica de conversió d’un text o d’unes dades en un missatge incomprensible per a la persona que en posseeix la xifra o la clau”, segons el Diccionari de la llengua catalana, 2ª edició, de l’Institut d’Estudis Catalans (“DIEC2”, <https://dlc.iec.cat/index.html>). 120“El segell de temps és una de les claus del Blockchain. Aquest proporciona un registre immutable de totes les transaccions/documents que s’hagin incorporat a la cadena des del bloc inicial, i en ser blocs encadenats el que es genera és un registre seqüencial” (Newbies en Blockchain, paràgraf quart). 121“Entenem, així, que una cadena de blocs privada serà semblant a una intranet i una pública és l’equivalent a Internet” (Newbies en Blockchain, paràgraf vuitè). 122“El sistema emprat per Blockchain suposa l’ús de dues claus, una pública i una privada, que és secreta i que només coneix l’usuari. Cada interacció de l’usuari es signa amb la clau pública i es verifica amb la clau privada.” (Newbies en Blockchain, paràgraf sisè).

48

jurídics pel difícil encaix d’aquestes en el marc normatiu previst en l’RGPD. Alguns dels motius que s’esgrimeixen són els següents: 1) L’RGPD, que per assolir l’objectiu de protegir els drets i llibertats fonamentals de les persones físiques i, en particular, el seu dret a la protecció de les dades personals (art. 1.2) mitjançant l’establiment d’un seguit de normes pel que fa al tractament de les dades personals i a la lliure circulació d’aquestes dades (art. 1.1), preveu un sistema de control “centralitzat” de les dades personals, en què el control referit recau en la persona del “responsable del tractament”123 (art. 24.1), a qui li correspon aplicar mesures tècniques i organitzatives apropiades per garantir i poder demostrar que el tractament és conforme amb l’RGPD. Evidentment tot plegat s’entén sens perjudici que el tractament de les dades li pugui correspondre a dos o més responsables (art. 26.1, “Corresponsables del tractament”) o que el tractament de les dades personals sigui realitzat per una altra persona (l’encarregat del tractament124) que actua per compte del responsable del tractament (art. 28). Que el tractament de les dades personals, segons l’RGPD, hagi de recaure centralitzadament en una sola persona (ja sigui el responsable del tractament, directament; ja sigui l’encarregat del tractament, indirectament) o en dues o més persones determinades (a través de la figura dels corresponsables del tractament) dificulta en gran mesura que es pugui complir l’RGPD si s’insereixen dades personals en una cadena de blocs pública. Com s’exposava prèviament, en una cadena de blocs pública hi pot accedir qualsevol usuari. Si cadascun d’aquests usuaris, pel simple fet de participar en la xarxa, disposa d’una còpia exacta de la mateixa cadena de blocs (que conté dades personals); d’acord amb l’RGPD, cal entendre que tots els usuaris de la xarxa referida són responsables del tractament ja que, inevitablement, són dipositaris de dades personals. Atès que l’RGPD (art. 3, “Àmbit territorial”) s’aplica tant al tractament de dades personals en el context de les activitats d’un establiment del responsable o de l’encarregat en la UE (art. 3.1) com fora de la UE (art. 3.2), sempre que les activitats de tractament, en aquest últim supòsit, reuneixin algun dels requisits previstos en les lletres a) o b) de l’art. 3.2125; com seria possible complir amb les obligacions

123“La

persona física o jurídica, autoritat pública, servei o altre organisme que, sol o juntament amb altres, determini els fins i medis del tractament [...]”, segons disposa l’art. 4.7) de l’RGPD. 124“La persona física o jurídica, autoritat pública, servei o altre organisme que tracti dades personals per compte del responsable del tractament”, d’acord amb allò previst en l’art. 4.8) de l’RGPD. 125D’acord amb l’art. 3.2, perquè l’RGPD s’apliqui al tractament de dades personals d’interessats que resideixin en la UE per part d’un responsable o encarregat no establert en la UE, cal que les activitats de tractament estiguin relacionades o bé amb l’“oferta de béns o serveis a dits interessats en la UE, independentment de si a aquests se’ls requereix el seu pagament” (lletra a) o bé amb “el control del seu comportament, en la mesura en què tingui lloc en la UE” (lletra b).

49

de control establertes en l’RGPD si les dades personals contingudes en una cadena de blocs poden ser dipositades en usuaris establerts fora de la UE, a qui difícilment se’ls pugui arribar a controlar el compliment de les obligacions esmentades?126,127. 2) Les dades personals, en virtut del Capítol II de l’RGPD, han de ser tractades de conformitat amb una sèrie de principis, que són enumerats en l’art. 5 i desenvolupats al llarg de l’RGPD. Concretament, les dades personals han de ser tractades: de manera lícita (art. 5.1.a i 6, “principi de licitud”), la qual cosa implica, bàsicament, que només podran tractar-se aquestes dades quan concorri alguna de les condicions previstes en l’art. 6.1128; de manera que la seva recollida només es produeixi amb fins determinats, explícits i legítims, i no es podrà produir un tractament ulterior de manera incompatible amb les finalitats esmentades (art. 5.1.b, “principi de limitació de la finalitat”); adequadament quant a la pertinença i la limitació d’aquest tractament (art. 5.1.c, “principi de minimització de dades”); de manera exacta i actualitzada (art. 5.1.d, “principi d’exactitud”), és a saber, s’hauran d’adoptar mesures raonables per rectificar les dades personals incorrectes (art. 16) i, fins i tot, suprimir-les si es donessin les circumstàncies per fer-ho (art. 17); de forma que permeti la identificació dels interessats durant no més temps del necessari per les finalitats de tractament (art. 5.1.e, “principi de limitació del termini de conservació”); i de manera que es garanteixi una seguretat adequada de les dades personals129 (art. 5.1.f, “principi d’integritat i confidencialitat”). D’acord amb el que s’acaba d’exposar, cal formular-se diverses qüestions. Com seria possible ajustar-se al marc normatiu previst en l’RGPD i, conseqüentment, al principi de licitud, si la inclusió de dades personals en una cadena de blocs implica un tractament que no troba fonament en cap de les condicions recollides en l’art. 6.1130? Al principi de limitació de la finalitat, si les dades personals poden ser reproduïdes per part de qualsevol usuari que entri a formar part d’una xarxa? Al principi de minimització de les dades, si la tecnologia Blockchain es basa, precisament, en la còpia massiva de cadenes de blocs per aportar seguretat i legitimitat a les operacions que s’hi realitzen? Al principi d’exactitud, si prenem en consideració que un dels signes distintius de Blockchain és la immutabilitat 126Per

contra, es defensa que aquesta problemàtica pot arribar a desaparèixer si, enlloc d’una cadena de blocs pública, la inclusió de dades personals es produeix en una cadena de blocs privada, on es poden controlar quins usuaris accedeixen a la xarxa i, consegüentment, en quins Estats radiquen els usuaris de la mateixa. Això no obstant, es critica que les xarxes privades, al ser centralitzades (en contraposició a les xarxes públiques, que són descentralitzades), perden l’essència de la tecnologia, que pretén ser d’abast global i democràtica. 127Cal fer avinent que, d’acord amb les disposicions previstes en el Capítol V de l’RGPD; el present constituiria un supòsit de transferència de dades personals a un tercer país o organització internacional; i que, en aquests supòsits, només es realitzaran transferències si el responsable i l’encarregat del tractament compleixen les condicions establertes en l’RGPD, incloses les relatives a les transferències ulteriors a tercers o organitzacions internacionals (art. 44). 128Com ara quan l’interessat hagi donat el seu consentiment perquè es tractin les seves dades per a un o diversos fins específics (lletra a) de l’art. 6.1) o quan el tractament sigui necessari per l’execució d’un contracte en què l’interessat sigui part o per l’aplicació a petició d’aquest de mesures precontractuals (lletra b) de l’art. 6.1 de l’RGPD). 129La qual cosa comprèn “la protecció contra el tractament no autoritzat o il·lícit i contra la seva pèrdua, destrucció o dany accidental, mitjançant l’aplicació de mesures tècniques o organitzatives apropiades”, segons disposa el mateix art. 5.1.f) de l’RGPD. 130Per exemplificar, aquest podria ser el supòsit en què s’utilitzés la tecnologia Blockchain per efectuar transaccions financeres entre usuaris: la inclusió de dades personals en la cadena de blocs per part del propi interessat i la rèplica d’aquestes dades per part del destinatari de l’operació podria arribar a justificar-se en base a les lletres a) i b) de l’art. 6.1 de l’RGPD (“consentiment” i “execució d’un contracte”, respectivament); però que succeiria cada cop que la cadena de blocs es copiés en la resta d’usuaris que participen en la xarxa? Es podria considerar lícit aquest tractament quan la resta d’usuaris no participen activament en la transacció?

50

i la indestructibilitat de les cadenes de blocs que s’incorporen al sistema i, per extensió, de les dades que s’hi contenen? Al principi de limitació del termini de conservació, quan el que aporta seguretat i legitimitat al sistema Blockchain és, justament, el fet que les cadenes de blocs hi quedin registrades indefinidament? I al principi d’integritat i confidencialitat, si no hi ha cap usuari d’un sistema que pugui exercir un control efectiu sobre l’estat de les cadenes de blocs ni molt menys sobre la resta dels usuaris131? 3) Un dels pilars fonamentals de l’RGPD és l’establiment d’un conjunt de drets de l’interessat132 (Capítol III), l’exercici dels quals permet protegir les seves dades personals i, alhora, garantir la lliure circulació d’aquestes dades quan així ho permeti l’RGPD (art. 1.3). D’aquesta manera, els interessats tenen dret a què se’ls faciliti informació sobre les dades personals objecte de tractament (arts. 13 i 14); a què se’ls confirmi si s’estan tractant les seves dades personals o no i, en cas afirmatiu, a accedir-hi (art. 15, “dret d’accés”); a rectificar les dades inexactes i a completar-ne les incompletes (art. 16, “dret de rectificació”); a la supressió, sense dilació indeguda, d’aquelles dades que els concerneixen, amb el benentès que concorri alguna de les circumstàncies previstes en la norma (art. 17, “dret de supressió”); a restringir el tractament de les seves dades personals, quan es donin les condicions per fer-ho (art. 18, “dret a la limitació del tractament”); a la portabilitat de les seves dades, és a dir, a transmetre-les (art. 20, “dret a la portabilitat de les dades”); o a oposar-se, en qualsevol moment i de manera motivada, al tractament (art. 21, “dret d’oposició”). Ara bé: en un sistema descentralitzat, com Blockchain, on cadascun dels usuaris disposa d’una rèplica exacta de la cadena de blocs que integra el sistema; i prenent en consideració el fet que els drets establerts en l’RGPD s’han d’exercir envers el responsable del tractament (art. 12.1); a quin usuari cal dirigir-se perquè els interessats puguin exercir els seus drets, si tots els usuaris són dipositaris de la mateixa cadena de blocs? Com podria exercir-se el dret de rectificació si la pròpia naturalesa de la tecnologia Blockchain impedeix la modificació dels blocs? Com podrien eliminar-se les dades personals d’una cadena de blocs, mitjançant l’exercici del dret de supressió, si és inviable tecnològicament eliminar-ne els blocs?

Rubén Ramírez Fernández Advocat de la Generalitat

131Com

podria un usuari qualsevol d’un sistema Blockchain aplicar mesures tècniques o organitzatives adequades (art. 5.1.f) de l’RGPD) per combatre el tractament no autoritzat, il·lícit, o la pèrdua, la destrucció o el dany accidental d’aquelles dades personals que ja no es troben sota el seu domini? I respecte de les dades personals que sí que es troben sota el seu domini? Podria, en aquest supòsit, aplicar tècniques diferents de les aplicades per part de la resta d’usuaris sense que això comportés un canvi global del sistema? Des d’un punt de vista tecnològic i segons l’estat actual de la tècnica, existeixen molts dubtes de què aquestes accions es puguin arribar a materialitzar en la pràctica. 132Entès com a tota “persona física identificada o identificable”, segons la definició continguda en l’art. 4.1) de l’RGPD.

51

dret animal

Benestar i protecció dels animals al temari per a l’accés al cos d’advocacia de la Generalitat El mes d’abril de 2018 va finalitzar el procediment selectiu per a l’accés al Cos d’Advocacia de la Generalitat, que es va convocar mitjançant la Resolució GAH/2385/2016, de 21 d'octubre133. El Cos d’Advocacia de la Generalitat va ser creat per la Llei 7/1996, de 5 de juliol, d’organització dels serveis jurídics de l’Administració de la Generalitat de Catalunya. Pertoca als funcionaris i funcionàries que l’integren l’assessorament en dret en el més alt nivell, i la representació i la defensa jurídiques del Govern de la Generalitat de Catalunya i de la seva Administració, la qual cosa inclou els organismes autònoms, les entitats de dret públic i les empreses públiques de la Generalitat de Catalunya. Les funcions del Cos d’Advocacia de la Generalitat i el seu sistema d’accés són regulats en la Llei 7/1996, i al Decret 57/2002, de 19 de febrer, de modificació del Decret 257/1997, de 30 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels serveis jurídics de l’Administració de la Generalitat de Catalunya. L’ingrés en el cos es fa pel sistema d’oposició lliure entre llicenciats en dret, i un cop superada una oposició que consta de dos exercicis teòrics i dos exercicis pràctics sobre matèries jurídiques, i d’un exercici de coneixement del català amb proves orals i escrites si és el cas, ja què la prova de català no serà necessària quan l’opositor acrediti el nivell de coneixement de la llengua catalana exigit a la convocatòria mitjançant un certificat de la Junta Permanent de Català o d’altres organismes o institucions que expedeixin títols o diplomes que hagin obtingut la declaració d’equivalència. Tots els exercicis són eliminatoris si no es superen. Els exercicis teòrics consisteixen en l’exposició oral de temes extrets a l’atzar del temari de l’oposició, que conté qüestions relatives a totes les disciplines jurídiques. Un dels exercicis se centra preferentment en matèries pròpies del dret privat i l’altre, en matèries de dret públic. Pel que fa als exercicis pràctics, el primer consisteix, alternativament, a redactar una demanda o una contestació de demanda i l’informe sobre l’estratègia processal escollida, i el segon consisteix en l’emissió d’un dictamen sobre supòsits relacionats amb les funcions del cos d’Advocacia de la Generalitat. El temari actual va ser aprovat mitjançant la Resolució GRI/2973/2015, de 16 de desembre, per la qual s’aprova el temari

133Resolució

GAH/2385/2016, de 21 d'octubre, de convocatòria del procés selectiu per proveir 20 places del cos d'advocacia (subgrup A1) de la Generalitat de Catalunya (núm. de registre de la convocatòria 225), que va ser publicada al DOGC 7235, de 27/10/2018. El dia 19 d’abril del 2018 es van fer públiques les qualificacions de la darrera prova i les puntuacions totals de la fase d’oposició de la convocatòria esmentada.

52

de l’oposició per a l’accés al Cos d’Advocacia de la Generalitat134. Són en total 295 temes que abasten pràcticament totes les branques del dret vigent135. Aquest temari136 va ser el resultat dels treballs d’actualització corresponents, per a ser adaptats a les novetats legals, terminològiques i de contingut produïdes durant la vigència de l’anterior, i sobretot desprès d’un període llarg de manca de convocatòries com a conseqüència de les retallades en matèria de personal a l’Administració de la Generalitat, derivades de la greu crisi econòmica iniciada els anys 2007-2008. Dins les novetats que presenta el temari toca ara destacar la que deriva de la consideració legal especial i específica dels animals, i que es centra en la seva protecció, inclosa la penal, i en el seu benestar. En aquest sentit, el temari d’accés al Cos d’Advocacia de la Generalitat presenta una caracterització original que el fa únic en comparació amb la resta de temaris d’accés a cossos jurídics funcionarials, ja no solament de Catalunya, sinó també de tota la resta de Comunitats Autònomes, les entitats locals i el mateix Estat. Efectivament, en el moment d’escriure aquestes línies (gener de 2019) no hi ha cap temari de cossos funcionarials dedicats a l’exercici del dret a les administracions públiques espanyoles que contemplin, ni de manera aproximada, la protecció i el benestar dels animals tal i com es preveu en el temari d’accés al Cos d’Advocacia de la Generalitat. Més concretament, al temari indicat s’ha de destacar el tema 38 del bloc VII “Dret Administratiu”: “L'acció administrativa en matèria animal. Benestar i protecció dels animals: àmbit ramader, domèstic i de la fauna salvatge. L'acció administrativa en matèria de les forests: concepte i classificació. El Catàleg de forests: efectes. L'atermenament de les forests públiques.” I el tema 16 del Bloc IX “Dret Penal”: “Delictes relatius a l'ordenació del territori. Delictes sobre el patrimoni històric. Delictes contra els recursos naturals i el medi ambient. Protecció penal de la flora, fauna i animals domèstics.” Tradicionalment l’àmbit material als temaris d’oposicions indicats en què es podia fer esment “d’alguna” referència, encara que llunyana, a la matèria animal ha estat el referit al “medi ambient”. Aquest títol conceptual consta pràcticament en tots els temaris de cossos jurídics 134DOGC

núm. 7032 de 7/1/2016. General (28 temes), Dret Civil (59 temes), Dret mercantil i Dret Laboral i de la Seguretat Social (23 temes), Dret Processal (52 temes), Dret Constitucional i Estatutari (23 temes), Dret Internacional i Dret de la Unió Europea (15 temes), Dret Administratiu (52 temes), Hisenda Pública (21 temes), Dret Penal (22 temes). 136http://portaldogc.gencat.cat/utilsEADOP/PDF/7032/1466010.pdf 135Teoria

53

funcionarials. Però el cert és que, quan tal cosa s’ha fet ha estat solament referida a la vida animal natural, o salvatge, entesa com a recurs natural o patrimonial natural de la qual, per altra banda, es parla en termes d’estocs, espècies o efectius, com a conjunts integrats per entitats considerades quantitativament i numèricament, sense més (en definitiva, emprant una terminologia que cosifica, despersonalitza i desvivifica). El mateix es pot dir de l’activitat cinegètica i de pesca, en el cas de ser esmentada. En aquesta mateixa línia també se n’ha fet referència als animals domèstics propis de l’activitat ramadera en tractar-la com activitat econòmica clàssica del sector primari, en què si de cas els animals ja sí que són entesos, en termes absoluts, com a producte pur i dur (animals d’engreix, producció de carn, tones de carn, pes en viu, productes zoosanitaris, animals de producció..., entre d’altres exemples és la terminologia emprada, no sigui que ens pensem que són quelcom més que un producte d’usar i llençar, de comprar i vendre, i ens vinguin idees estranyes al respecte) 137. En tot cas, l’àmbit material del medi ambient que, stricto sensu, no es correspon amb la matèria de protecció i benestar dels animals, també és objecte de tractament concret al temari del Cos d’Advocacia de la Generalitat, així als temes 36 i 37 del bloc IX, “Dret Administratiu” 138, així com també l’àmbit material de la ramaderia, el de l’activitat cinegètica i pesquera, contingut del qual s’ocupa el tema 33 del mateix bloc139. Tot el que s’ha exposat incideix en què el material per estudiar el temari per accedir al Cos d’Advocacia ha d’incloure i contemplar, de manera intencionada i volguda i separadament respecte de qualsevol altre tema, la protecció i el benestar dels animals, i això com a mínim en el nivell administratiu i el penal i incloent, per tant, també tot allò que afecta a l’acció administrativa que s’implementa en l’àmbit ramader, el domèstic (que inclou els animals de companyia) i el de la fauna salvatge, i la protecció penal corresponent d’aquests animals. A això s’ha d’afegir que cal no oblidar que en el Dret Civil Català els animals no són coses 140, de manera que tal cosa s’haurà de tenir present en tot moment en tractar el tema 13 del bloc II, “Dret Civil”, que es refereix a:

137En

la Resolució del Parlament Europeu sobre el benestar i l’estatut dels animals en la Comunitat, de 21 de gener de 1994, es demana a la Comissió UE que eviti sistemàticament l’ús del terme “productes” en totes les seves propostes legislatives referents a animals i que utilitzi, en canvi, el terme “animals”, o les denominacions específiques de les diferents espècies. Com sempre quan es tracta de quelcom relatiu als animals, com això li diu el Parlament Europeu a la Comissió doncs els estats han de pensar: “això no va amb mi”. 138Tema 36. “L'acció administrativa en matèria de medi ambient (I). La seva protecció jurídica. Les tècniques de protecció ambiental. La prevenció i el control integral del medi ambient. La intervenció administrativa. L'avaluació d'impacte ambiental. L'accés a la informació ambiental. Les responsabilitats administrativa, civil i penal per danys al medi ambient”. Tema 37. “L'acció administrativa en matèria de medi ambient (II). La contaminació atmosfèrica. La qualitat de l'aire i la protecció de l'atmosfera. Els espais naturals protegits. Els residus”. 139Tema 33. “L'acció administrativa en matèria d'agricultura, ramaderia i pesca. Implementació de la Política agrària comuna. Intervenció administrativa en les indústries agrícola i ramadera. Actuació administrativa sobre caça i pesca fluvial i marítima”. 140Article 511-1 Béns. “3. Els animals, que no es consideren coses, estan sota la protecció especial de les lleis. Només se’ls apliquen les regles dels béns en allò que permet llur naturalesa”.

54

“Les coses. Classes: béns mobles i immobles; de domini públic i de propietat privada. Parts integrants i pertinences. El patrimoni: tipus.” Personalment, entenc que aquest tema hauria d’incloure expressament la referència específica, en un epígraf concret, a la “consideració especial dels animals”, atès que aquests no tenen el caràcter de coses, tal i com ha estat exposat, si bé, de moment, només se’ls apliquen les regles dels béns en allò que permet llur naturalesa, segons la regulació indicada del Dret Civil Català. Però en tot cas queda clar que estem davant una modalitat diferenciada, que justifica la consideració, el tractament i l’estudi d’un estatus patrimonial netament separat del que corresponia tradicionalment a les coses mobles materials i no vives. De tot el que s’ha dit fins aquest moment es deriven dues qüestions importants: Primera, que, a nivell normatiu, la Comunitat Autònoma de Catalunya torna a ser la més avançada de tota Espanya, més que cap altra comunitat autònoma i més també que l’Estat, en la regulació sobre protecció i benestar dels animals, així com en la implementació d’aquesta normativa, tant quant a la consideració dels animals en general (que a Catalunya no són “coses” en tant que a la resta de l’Estat encara sí que ho són, així al Codi Civil Espanyol, sense perjudici del que deriva de l’article 13 del Tractat de Funcionament de la UE, que realment desplaça el Codi Civil espanyol a partir del reconeixement de la “sentiència” animal a nivell europeu)141, com quant al que afecta més concretament als animals de companyia, que no poden ser sacrificats des de fa ja uns quants anys, quelcom que molt recentment ha estat també incorporat, almenys sobre el paper, per la Comunitat de Madrid i per la de la Rioja142; ni tampoc podien ser mutilats de cap manera, així a la cua i les orelles143, quelcom que molt recentment s’ha imposat a tot l’Estat, com a conseqüència d’haver signat Espanya, finalment, i desprès de 30 anys de vigència, o més ben dit amb 30 anys de retard, l’instrument de ratificació del Conveni Europeu sobre protecció dels animals de companyia144.

141Cal dir que l’11 de desembre de 2018, el Congrés dels Diputats va començar de nou l'activitat necessària per reformar

el Codi Civil espanyol i suprimir la concepció jurídica dels animals com a "coses" i que, en principi, puguin passar a ser considerats com a subjectes de dret. Aquesta actuació arrenca d'una proposició de llei de modificació del Codi Civil espanyol, la Llei Hipotecària i la Llei d’Enjudiciament Civil, sobre el règim jurídic dels animals, que va ser aprovada per unanimitat el 6 d’octubre de 2017, si bé alguns partits van reprotxar que no s'hi considerés tots els animals, com passa amb el cas dels toros. La veritat és que Espanya va bastant endarrerida en intentar fer (perquè de moment no passa de ser un intent) una modificació legal que ja ha estat duta a terme per molts països del nostre entorn com és el cas d’Àustria, Alemanya, Suïssa, Portugal, Txèquia, França, etc., i d’altres més allunyats de nosaltres com és el cas del Canadà). 142Llei 4/2016, de 22 de juliol, de protecció dels animals de companyia de la Comunitat de Madrid, i Llei 6/2018, de 26 de novembre, de protecció dels animals en la Comunitat Autònoma de La Rioja. 143En el cas de Catalunya, a més, de prohibir des d’un primer moment la mutilació de la cua i de les orelles dels animals, i així dels gossos, també ha estat prohibit extirpar-los les ungles, les cordes vocals o altres parts o òrgans, llevat de les intervencions fetes amb assistència veterinària en cas de necessitat terapèutica, per garantir-ne la salut o per limitarne o anul·lar-ne la capacitat reproductiva. A la resta de normes de les comunitats autònomes, tradicionalment ha estat permès, a la majoria de lleis de protecció animal, la mutilació de la cua i de les orelles per raons estètiques, sense fer referència a la resta de supòsits que han estat citats i que com s’ha dit han estat contemplats per la normativa catalana des d’un principi. 144L’instrument de ratificació del Conveni Europeu sobre protecció dels animals de companyia, fet a Estrasburg l’1 de novembre de 1987, va ser publicat al BOE núm. 245, d’11 d’octubre de 2017.

55

A més, s’ha de destacar que entre totes les comunitats autònomes solament l’Estatut d’Autonomia de Catalunya i l’Estatut d’Autonomia d’Andalusia contemplen el títol “Protecció dels Animals”145. En el cas de Catalunya, l’article 116.1.d) de l’Estatut, relatiu a “Agricultura, ramaderia i aprofitaments forestals”, estableix que correspon a la Generalitat, respectant el que estableixi l’Estat en exercici de les competències que li atribueix l’article 149.1.13 i 16 de la Constitució Espanyola, la competència exclusiva en matèria d’agricultura i ramaderia, la competència de la qual inclou, en tot cas, la sanitat vegetal i animal en els casos en què no tingui efectes sobre la salut humana i la protecció dels animals. Aquesta competència també s’ha de posar en relació amb la que atribueix a la Generalitat l’article 144.1.c), en matèria de “Medi ambient, espais naturals i meteorologia” i, més concretament, sobre la regulació dels recursos naturals, de la flora i la fauna, de la biodiversitat, etc. Segona, que dins l’acció administrativa que la Generalitat està obligada a dur a terme en matèria de protecció i de benestar dels animals, té una importància especial incloure la seva previsió en el temari del cos de funcionaris que té reservat el més alt nivell d’assessorament jurídic de l’Administració de la Generalitat i que és el Cos d’Advocacia de la Generalitat. En aquest sentit, estaria molt bé que la resta de comunitats autònomes, les entitats locals corresponents i el mateix Estat espanyol comencessin a incloure’ls en els temaris dels seus cossos jurídics. Que aquestes altres instàncies es trobin en aquest punt tan endarrerides administrativament no vol dir que estiguem davant una situació que no pugui ser solucionada de manera bastant immediata. En tot cas, es tracta de quelcom que és just i, a més, necessari en els temps que corren, per tal de respondre de la manera més adient al canvi de paradigma que s’albira, i que solament requereix d’una mínima consciencia i bona voluntat. Potser pequem de babaus i innocents veient la poca bona voluntat que fins i tot el Tribunal Constitucional està manifestant, d’un temps ençà, en relació amb la protecció dels animals, especialment quan es tracta de normativa autonòmica, o bé en confrontar-se el que els afecta amb el patrimoni cultural i material el qual, moralment, i per definició, aplicant l’ètica on no arriba el dret en relació amb la interpretació d’aquest, hauria de cedir davant el respecte a la vida i a la dignitat d’uns éssers vius que no estan tan allunyats de nosaltres mateixos i que, en aquest sentit, són superiors essencialment en comparació amb les qualitats es puguin predicar de qualsevol bé cultural. Al respecte, s’ha arribat a l’aberració de fer prevaldre com a “festa” i com a patrimoni cultural a protegir, el que no és més que un espectable sanguinari de tortura i de maltractament (les curses de braus), una activitat salvatge, pròpia d’una

145Si

bé en el cas d’Andalusia fins l’any 2003 no va tenir una llei de protecció dels animals (Llei 11/2003, de 24 de novembre, de protecció dels animals). Aquest és també el cas d’Aragó, que no va tampoc tenir llei sobre protecció dels animals fins al 2003 (Llei 11/2003, de 19 de març, de protecció animal en la Comunitat Autònoma d’Aragó).

56

mentalitat que no es correspon amb els temps actuals146, i que contribueix a cimentar una fama desafortunada per a Espanya, no solament per això sinó per molts altres motius vinculats a la temàtica animal, que és contemplada com el país més salvatge i bàrbar d’Europa en relació amb la seva protecció i respecte. En aquest judici negatiu també s’ha d’incloure tots els pretesos “espectacles” coneguts com “correbous”, presents a Catalunya d’una manera important (solament al 2016 es van celebrar a Catalunya més de 400 correbous), en contradicció flagrant amb el que deriva de la destacable regulació de la Generalitat que ha estat esmentada, i que no per ser catalans són menys criticables147. Qualsevol festa o celebració, o activitat d’oci, d’esbarjo o de divertiment de qualsevol tipus, que es faci a costa del patiment d’un animal és criticable per immoral i per contrària a la dignitat que li és deguda. És evident que en aquest punt, i pel que fa als correbous, Catalunya té un assumpte pendent que ha de superar.

Carles Serrano Núñez Advocat de la Generalitat

146Sentències

del Tribunal Constitucional 177/2016, de 20 d’octubre, en relació amb la llei que prohibia les curses de braus a Catalunya (Llei 28/2010, de 3 d’agost, de modificació de l’article 6 del Text refós de la Llei de protecció dels animals, aprovat pel Decret legislatiu 2/2008, de 15 d’abril), i 134/2018, de 13 de desembre, en relació amb la regulació de les curses de braus a la Comunitat Autònoma de les Illes Balears (Llei 9/2017, de 3 d’agost, de regulació de les curses de braus i de protecció dels animals a les Illes Balears). 147Llei 34/2010, de l’1 d’octubre, de regulació de les festes tradicionals amb bous. El cert és que el panorama es complica quan interfereixen consideracions polítiques, de diferent signe, que són totalment alienes a la problemàtica animal stricto sensu, com és el cas de la manipulació política sobre la iniciativa per prohibir les curses de braus a Catalunya, atribuint-li una intencionalitat contra Espanya (la qual cosa no exclou que algú l’hagi volgut aprofitar en aquest sentit), però així també quan la Joventut Nacionalista de Catalunya va votar el 16 de gener de 2016 contra l’abolició dels correbous, va ser objecte d’un molt interessant article de la senyora Pilar Rahola a la Vanguardia del 21 de gener de 2016.

57

drets humans

Les clàusules socials i mediambientals en la contractació pública

La Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE (en endavant LCSP) ha incorporat en el seu articulat la visió estratègica de la contractació pública. Com veurem, mitjançant la integració de consideracions socials i mediambientals, s’ha reforçat la idea que la contractació pública és una eina estratègica que han d’utilitzar els poders públics per implementar polítiques socials, mediambientals, d’innovació i de desenvolupament, de promoció de les PIMES, així com de defensa de la competència. D’entrada, el preàmbul de la llei menciona el document “Estratègia Europa 2020”, que configura la contractació com un dels instruments basats en el mercat interior que s’han d’utilitzar per al creixement intel·ligent, sostenible i integrador, garantint a la vegada un ús més eficient dels fons públics. D’aquesta manera, cal destacar com a novetat important l’article 1.3 de la LCSP, dedicat a l’objecte i finalitats de la Llei, que declara expressament que “en tota contractació pública s’incorporaran de manera transversal i preceptiva, criteris socials i mediambientals, sempre que guardin relació amb l’objecte del contracte, en la convicció que la seva inclusió proporciona una millor relació qualitat-preu en la prestació contractual, així com una major i millor eficiència en la utilització dels fons públics”. I aquest mandat, que estableix com a preceptiu la inclusió de criteris socials i mediambientals no és només inequívoc, sinó que ve acompanyat de determinats mecanismes que el doten de la necessària efectivitat148, que tot seguit exposarem. En la fase de preparació del contracte, l’article 35.1 LCSP preveu que s’hauran de tenir en compte la integració de consideracions de tipus socials i mediambientals en el moment de definir l’objecte i tipus de contracte. Per la seva banda, l’article 28.2 LCSP exigeix que, en el moment de justificar la necessitat i idoneïtat del contracte, es valori la fixació de condicions socials, mediambientals i d’innovació com aspectes positius en els procediments de contractació pública. Atesa la necessària vinculació dels aspectes socials i mediambientals a l’objecte del contracte, serà convenient valorar les circumstàncies concretes de cada contracte. Aquest fet impedeix incorporar de forma genèrica i indiscriminada clàusules generals de tipus socials en qualsevol expedient de contractació149. La definició d’una connotació social i mediambiental d’un contracte pot ser completada mitjançant l’exigència d’especificacions tècniques en les que es defineixin criteris de sostenibilitat i la seva acreditació, és a dir, una etiqueta específica com a mitjà de prova que les obres, serveis o subministraments corresponen a les característiques exigides. L’exigència d’aquestes etiquetes va vinculada al compliment d’una sèrie de requisits (art. 127 LCSP). 148Gallego

Córcoles, Isabel. La integración de cláusulas sociales, ambientales y de innovación en la contratación pública. D.A. Nueva Época – Núm.4 - Enero-Diciembre 2017. 149Informe 16/2015, de 4 de novembre, de la Junta Consultiva de Contractació d’Aragó.

58

En la selecció del contractista, les causes de prohibició per a contractar i els criteris de solvència també poden incidir en l’aptitud per a contractar de les empreses des de la vessant social i mediambiental. El catàleg de prohibicions del derogat TRLCSP ja sancionava certs comportaments reprovables des del punt de vista social, que s’han mantingut en la LCSP, si bé l’article 71.1.d) ha incorporat, com a nova prohibició de contractar, els supòsits d’aquelles empreses amb més de 250 treballadors que no compleixin amb l’obligació de comptar amb un pla d’igualtat conforme l’article 45 de la Llei Orgànica 3/2007, de 22 de març, per a la igualtat de dones i homes. Respecte els criteris de solvència i els seus mitjans d’acreditació, d’acord amb l’article 94 LCSP, en els contractes subjectes a regulació harmonitzada, es preveu la possibilitat d’exigir la presentació de certificats expedits per organismes independents que acreditin que l’empresari compleix determinades normes de gestió mediambiental. Ara bé, la incorporació de mitjans d’acreditació de criteris de solvència es troba limitada al catàleg establert per la llei, atès que aquest constitueix un numerus clausus. A més, per tal que la seva exigència pugui ser vàlida, cal que compleixin certs requisits150: que figurin ens els plecs i a l’anunci de licitació, estiguin determinats, que tinguin relació amb el contracte de què es tracti, que estiguin inclosos com a criteris dins dels que la Llei senyala per a cada tipus de contracte i no siguin discriminatoris. La introducció de consideracions de tipus social i mediambiental en l’adjudicació del contracte és una de les novetats més rellevants i, especialment, en destaca la regulació dels criteris d’adjudicació de caràcter estratègic. L’article 145.2 LCSP disposa que els criteris qualitatius que estableixi l’òrgan de contractació per avaluar la millor relació qualitat-preu podran incloure aspectes ambientals o socials, vinculats a l’objecte del contracte, i podran ser, entre altres, “la qualitat, inclòs el valor tècnic, les característiques estètiques i funcionals, l’accessibilitat, el disseny universal o disseny per a totes les persones usuàries, les característiques socials, mediambientals i innovadores, i la comercialització i les seves condicions”. La LCSP ha recollit a l’article 145.5 la doctrina establerta pel TJUE151, que determina que per tal que els criteris d’adjudicació siguin admissibles es requereix el compliment de certs requisits, com són la seva vinculació amb l’objecte dels contracte, que es formulin de manera objectiva, amb ple respecte als principis d’igualtat, no discriminació, transparència i proporcionalitat, i que garanteixin la possibilitat que les ofertes siguin avaluades en condicions de competència efectiva. A més, s’afegeix la necessitat que els criteris qualitatius vagin acompanyats d’un criteri relacionat amb els costos el qual, podrà ser, a elecció de l’òrgan de contractació, el preu o un plantejament basat en la rendibilitat, com ara el cost del cicle de vida calculat d’acord amb l’article 148 LCSP.

150Informe 151STJUE

de la Junta Consultiva de Contractació estatal 36/2007, de 5 de juliol. 495/2002, de 17 de setembre, As C. Concordia Bus Finland.

59

L’article 145.2 LCSP detalla una sèrie de característiques socials i mediambientals que l’òrgan de contractació pot tenir en consideració com a criteris qualitatius, sense perjudici que se’n puguin formular d’altres. Així, entre les característiques mediambientals cal destacar, sense ser exhaustius, la reducció del nivell d’emissió de gasos d’efecte hivernacle, la utilització de mesures d’estalvi i eficiència energètica i la utilització d’energia procedents de fonts renovables durant l’execució del contracte. Pel que fa a les característiques socials, la Llei es refereix al foment de la integració social de persones amb discapacitat, persones desfavorides o membres de grup vulnerables entre les persones assignades a l’execució del contracte, així com els plans d’igualtat de gènere entre homes i dones, entre altres. Com hem dit, però, la seva introducció es troba limitada al requisit de vinculació de l’objecte del contracte, cosa no sempre fàcil de determinar, atès que es considera que un criteri d’adjudicació està vinculat a l’objecte del contracte quan es refereixi a o integri prestacions que hagin de realitzar-se en virtut d’aquest contracte, en qualsevol dels seus aspectes i en qualsevol etapa del seu cicle de vida. La valoració de les ofertes com a millores sobre les prestacions inicialment previstes requerirà que prèviament s’haguessin establert en els plecs aspectes als que podran referir-se, els requisits i la seva ponderació. Cal recalcar la incorporació a l’articulat de les condicions socials com a criteri de desempat en cas d’igualtat entre proposicions, que fins ara venien regulats a la disposició addicional quarta del TRLCSP. L’article 147 LCSP distingeix aquells criteris específics d’adjudicació, vinculats a l’objecte del contracte, que podran fixar-se en els plecs a elecció de l’òrgan de contractació, i aquells que s’aplicaran ex lege en defecte dels primers. Doncs bé, en defecte de previsió, l’empat entre vàries ofertes es resoldrà mitjançant l’aplicació dels següents criteris socials: -

Major percentatge de treballadors amb discapacitat o en situació d’exclusió social en la plantilla, primant en cas d’igualtat el major nombre de treballadors fixos amb discapacitat, o en situació d’exclusió en la plantilla

-

Menor percentatge de contractes temporals en plantilla

-

Major percentatge de dones en plantilla

-

El sorteig, en cas que l’aplicació dels criteris precedents no donés lloc a desempat

Quant a la fase d’execució del contracte, l’article 201 LCSP incorpora l’obligació dels òrgans de contractació d’imposar les mesures pertinents per a garantir que en l’execució dels contractes els contractistes compleixen amb les obligacions aplicables en matèria mediambiental, social o laboral establertes en el dret de la Unió Europea, el dret nacional, els convenis col·lectius o per les disposicions de dret internacional mediambiental, social i laboral que vinculin a l’Estat. L’article 202 es refereix a les condicions especials d’execució del contracte, recordant que es podran establir sempre que estiguin vinculades a l’objecte del contracte, no siguin directament o indirectament discriminatòries, siguin compatibles amb el dret comunitari i s’indiquin en l’anunci de licitació. És precís destacar que aquest precepte determina l’obligatorietat d’incloure en el plecs de clàusules administratives particulars almenys una condició especial d’execució, que es

60

refereixi a consideracions econòmiques, relacionades amb la innovació, de tipus mediambiental o de tipus social. A continuació, el mateix article detalla una sèrie de consideracions de tipus mediambiental i social que, de forma exemplificativa, poden ser introduïdes en els procediments d’adjudicació. Així, es podran establir consideracions de tipus ambiental que persegueixin la reducció de gasos d’efecte hivernacle, el manteniment o millora dels valors mediambientals que puguin veure’s afectats per l’execució del contracte, o una gestió més sostenible de l’aigua, entre altres. Respecte les consideracions de tipus social o relatives a l’ocupació podran introduir-se amb la finalitat de fer efectius els drets reconeguts a la Convenció de les Nacions Unides sobre els drets de les persones amb discapacitat, contractar un nombre de persones amb discapacitat superior al que exigeix la legislació nacional, eliminar les desigualtats entre l’home i la dona en el mercat, afavorint mesures que fomentin la igualtat entre homes i dones en el treball, entre altres. Igualment, totes les condicions especials d’execució també s’exigiran als subcontractistes que participin a l’execució del contracte. En cas d’incompliment de les condicions, es poden imposar penalitats que han de ser proporcionals a la gravetat de l’incompliment i la seva quantia no pot ser superior al 10% del preu del contracte, IVA exclòs, ni el total de les mateixes pot superar el 50% del preu del contracte (192.1 LCSP), o bé es pot atribuir el caràcter d’obligacions contractuals essencials als efectius que en cas d’incompliment siguin causa de resolució del contracte. En aquest darrer cas, s’assignarà en els plecs com una infracció greu que comporti una prohibició per contractar, d’acord amb l’article 71.2.c). Com hem vist, la LCSP incorpora en les diferents fases de licitació consideracions amb la finalitat de defensar els valors socials i mediambientals. Ara bé, no podem passar per alt que el preàmbul de la llei fa una breu referència al respecte dels drets humans establint que amb aquesta finalitat, i sobretot amb l’objectiu de respectar els drets laborals bàsics de les persones treballadores i dels petits productors de països en vies de desenvolupament, es puguin incorporar en els criteris d’adjudicació o en les condicions especials d’execució aspectes socials del procés de producció i comercialització referits a les obres, subministraments o serveis que hagin de facilitar-se d’acord amb el contracte del què es tracti, i en especial, podrà exigir-se que aquest procés compleixi amb els principis del comerç just. En aquest sentit, és d’interès destacar la “Guia per a la protecció i la promoció dels drets humans en la contractació pública”, que efectua una sèrie de propostes de mesures necessàries a introduir en el procés de contractació amb la finalitat d’evitar la contractació d’empreses que vulneren els drets humans. Per aquest motiu, cal plantejar-se la possibilitat de fer un pas més enllà a la contractació estratègica, i aprofitar per incorporar clàusules socials que garanteixen el respecte als drets humans.

61

En definitiva, és remarcable com la LCSP ha introduït el caràcter instrumental i estratègic de la contractació pública, establint la transversalitat i obligatorietat d’incorporar en totes les fases de contractació consideracions socials i mediambientals. Això no obstant, a la pràctica s’ha demostrat que aquestes condicions no passen de ser meres declaracions de voluntat. Per aquest motiu, l’efectivitat de la incorporació de les condicions socials incloses en els plecs dependrà de si s’efectua en el si de l’execució del contracte un adequat control i seguiment. No s’ha d’oblidar que la consecució dels objectius públics depèn en gran part de l’efectivitat o impacte d’aquestes clàusules. D’aquesta manera, les decisions sobre les clàusules concretes a valorar en l’adjudicació o a incorporar en el contracte no poden dissociar-se de les relatives a com es controlaran ni a qui li correspon aquest control.152 En el mateix sentit, la Junta Consultiva de Catalunya153 va declarar que la falta de seguiment del compliment de les clàusules socials pot provocar la seva pèrdua de virtualitat. Per tant, és de vital importància especificar els mecanismes que seran utilitzats per tal que garantir l’efectivitat de les clàusules, com pot ser establir obligacions al contractista de remissió d’informació o bé requeriment de documentació per verificar l’adequat compliment de les condicions.

Anna Valls Domingo Advocada de la Generalitat

152G.

Pozo Bauzas, Eduardo. Las cláusulas sociales y mediambientales en la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. Publicat a elderecho.com el 9 de març de 2018. 153Informe de la Junta Consultiva de Catalunya 18/2014, de 17 de desembre.

62

Les nostres publicacions Temari d’oposicions per a l’accés al Cos d’Advocacia de la Generalitat de Catalunya:

El llibre de Dret constitucional i dret estatutari es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle. En el cas de comprar la versió Kindle podeu dirigir-vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf. Les autores d’aquest llibre són: Berta Bernad, Anna Maria Burgués, Gemma Capdevila, Maria Brugués Mitjans, Carles Serrano, Anna Tayadella, Rosa Maria Díaz Petit, Albert Gómez Herrero.

Aquest volum de Dret Internacional i Dret de la UE es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle també a amazon.es. En el cas de comprar la versió Kindle aquells interessats podeu dirigir-vos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf. Les autores d’aquest llibre són: Anna Maria Burgués, Berta Bernad, Queralt Camps, Aranzazu Colom i Carles Serrano.

Aquest bloc d’Hisenda Pública consta de dos volums, que han estat elaborats per membres del Cos d’advocacia de la Generalitat així com membres de la Intervenció de la Generalitat de Catalunya i Secretaris Interventors de l’Administració local amb habilitació de caràcter nacional. Les autores: Mateo Habibi Astigarraga López, Berta Bernad Sorjús, Anna Maria Burgués Pascual, Elisabeth Fernández Martínez, Esther González Aznar, Laura Malagrida Serdà, Joaquim Martí Ribera, Maria Brugués Mitjans Prunera, Rubèn Ramírez Fernàndez, Joan Miquel Roig Mestre, Carles Serrano i Núñez i Anna Valls Domingo.

63

Temari de l'oposició per a l'accés al COS SUPERIOR de la Generalitat de Catalunya: opció JURÍDICA – VOLUM I Aquest llibre, que consta de dos volums ( un dels quals encara no s’ha publicat) ha estat elaborat per membres del Cos d’Advocacia i membres del Cos Superior, tots ells juristes especialitzats en les matèries objecte d’aquest estudi. El contingut s’ajusta al temari de l’oposició per a l’accés al Cos Superior de la Generalitat de Catalunya. El llibre es troba disponible en versió paper a amazon.es o bé en versió Kindle. En el cas de comprar la versió Kindle podeu dirigirvos a forumgcat@gmail.com per tal que us facilitem també la versió pdf. Les autores són: Anna Maria Burgués Pascual , Carles Serrano i Nuñez, Berta Bernad Sorjús , Queralt Camps Pujol, Gemma Capdevila Ponce, Anna Valls Domingo, Gemma Navarro Sauleda, Margarida Pascual Miranda, Neus París Domènech, Sònia Petreñas Lucas, Rubèn Ramírez Fernández i Aranzazu Colom Nart.

Properament...

Temari de l'oposició per a l'accés al COS SUPERIOR de la Generalitat de Catalunya: opció JURÍDICA – VOLUM II

64

65