Definizione del Crimine di Aggressione per la Corte Penale Internazionale: reato dei governanti.

USO DELLA FORZA E LEGITTIMA DIFESA NEL DIRITTO INTERNAZIONALE CONTEMPORANEO a cura di

Alessandra Lanciotti e Attila Tanzi

E S T RA TT O

JOVENE EDITORE 2012

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© Copyright 2012 ISBN 978-88-243-2124-2

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Printed in Italy Stampato in Italia

ALESSANDRA LANCIOTTI

L’USO DELLA FORZA E IL CRIMINE INDIVIDUALE DI AGGRESSIONE SOMMARIO: 1. Le due facce dell’aggressione: illecito statale e crimine internazionale dell’individuo. – 2. I tentativi di codificazione della definizione del crimine di aggressione. – 3. L’elaborazione di una definizione nello Statuto istitutivo della Corte penale internazionale. – 4. Alcune considerazioni critiche sulla definizione del crimine di aggressione. – 5. Le condizioni per l’esercizio della giurisdizione della Corte penale rispetto al crimine di aggressione. – 6. (Segue) L’attivazione su iniziativa del Consiglio di sicurezza. – 7. La giurisdizione ratione temporis. Le modalità per l’entrata in vigore dell’emendamento sul crimine di aggressione. – 8. L’operatività del principio di complementarità rispetto al crimine di aggressione e problemi di adattamento degli ordinamenti interni. – 9. Considerazioni conclusive.

1.

Le due facce dell’aggressione: illecito statale e crimine internazionale dell’individuo

Nei commenti che precedono sono stati analizzati vari aspetti della questione relativa ai limiti imposti dal diritto internazionale all’uso della forza e del divieto di aggressione ad esso correlato.

Un aspetto che non è stato ancora preso in esame riguarda l’atteggiamento che la Comunità internazionale assume nei confronti del comportamento tenuto dagli individui che stanno dietro al ricorso alla forza quando questa ammonta ad un vero e proprio atto di aggressione1.

1 Com’è noto, l’aggressione consiste nell’uso illecito e ingiustificato della forza armata contro il territorio di un altro Stato e rappresenta la più grave violazione del di-

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Il verificarsi di un atto di aggressione rileva sotto due profili: rappresenta un fatto illecito dello Stato, del quale lo Stato medesimo è chiamato a rispondere secondo le regole della responsabilità internazionale e, contemporaneamente, costituisce un crimine internazionale imputabile alla persona che ha architettato, pianificato o ordinato l’attacco armato, implicandone la responsabilità individuale. Questi due profili, distinti ma strettamente connessi, sono stati affrontati congiuntamente solo dopo la seconda guerra mondiale, determinando una duplice risposta da parte della Comunità internazionale: da un lato, l’affermazione del divieto del ricorso all’uso della forza nelle relazioni fra Stati che risulta fra i principi fondanti della Carta ONU; dall’altro, l’accertamento della responsabilità penale degli individui autori degli atti di aggressione, mediante l’istituzione dei due Tribunali di Norimberga e Tokio. Ricordiamo che l’art. 6 dello Statuto di Norimberga, accanto alle fattispecie rientranti nelle categorie dei crimini di guerra e contro l’umanità, annoverava espressamente la «progettazione, preparazione scatenamento e continuazione di una guerra di aggressione» nella categoria dei crimini contro la pace2. Benché all’epoca in cui tale Statuto fu approvato non si potesse ancora affermare con certezza che la categoria dei crimini contro la pace fosse contemplata da una preesistente norma di diritto internazionale generale3, il crimine individuale di agvieto di uso della forza nel diritto internazionale, FERENCZ, Defining International Aggression. The Search for World Peace, Dobbs Ferry-New York, 1975; SOLERA, Defining the Crime of Aggression, Londra, 2007; KAMTO, L’agression en droit international, Parigi, 2010; DINSTEIN, War, Aggression and Self-Defence, 5th ed., Cambridge, 2011.

2 Art. 6, lett. a), Charter of the International Military Tribunal, Agreement on the Prosecution and Punishment of the Major War Criminals of the European Axis, firmato a Londra l’8 agosto 1945, art. 6, lett. a). Analogamente disponeva l’art. 5 dello Statuto del Tribunale per l’Estremo Oriente.

3 SCHABAS, Origins of the Criminalization of Aggression: How Crimes Against Peace Became the ‘Supreme International Crime’, in NESI, POLITI (eds.), The International Criminal Court and the Crime of Aggression, Aldershot, 2004, p. 17 ss., 30; GREPPI, Aggressione e crimine di aggressione: accertamento «politico» e riflessi giurisdizionali internazionali, in Individual Rights and International Justice. Liber Fausto Pocar, Milano, 2009, p. 367 ss., 371, secondo i quali lo Statuto di Norimberga riguardo all’aggressione non era dichiarativo di preesistenti norme di diritto consuetudinario.

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gressione veniva descritto dal Tribunale militare in termini forti, quale «supreme crime»4.

Tuttavia, e nonostante il fatto che poco dopo la pronuncia della sentenza di condanna nei confronti dei criminali nazisti (anche) per atti di aggressione5, l’Assemblea generale abbia riconfermato i principi adottati nello Statuto e nella sentenza di Norimberga come parte del diritto internazionale6, il crimine individuale di aggressione è rimasto a lungo privo di una definizione.

2.

I tentativi di codificazione della definizione del crimine di aggressione

Anche se l’aggressione quale illecito dello Stato e l’aggressione quale crimine dell’individuo sono da considerare come due facce della stessa medaglia, il loro accertamento e la determinazione delle conseguenze giuridiche che producono avvengono su piani distinti, e l’elaborazione della relativa definizione ha seguito percorsi diversi7.

4 «To initiate a war of aggression, therefore, is not only an International crime, is the supreme crime», International Military Tribunal (Nuremberg) judgment and sentences, Trial of the Major War Crimes Before the International Military Tribunal, Judgment, Oct. 1, 1946 p. 186.

5 Alcuni dei comandanti nazisti e giapponesi nei processi di Norimberga e Tokyo furono riconosciuti colpevoli di crimini contro la pace e aggressione. Per una puntuale ricostruzione dei vari capi d’accusa si rinvia allo studio predisposto dalla Commission Préparatoire de la Cour pénale internationale, Analyse historique des faits relatifs à l’agression, New York, 8-19 avril 2002 (PCNICC/2002/WGCA/L.1).

6 Assemblea generale, Affirmation of the principles of international law recognized by the Charter of the Nurenberg Tribunal, Risoluzione dell’11 dicembre 1946 A/RES/95(I).

7 Per alcune brevi considerazioni sul punto POLI, Il crimine di aggressione dopo la Conferenza di Kampala: una soluzione di compromesso con ridotta efficacia dissuasiva, in www.ispi analysis, n. 19, July 2010, p. 2. Vedi anche più diffusamente CICIRIELLO, L’aggressione in diritto internazionale. Da ‘crimine’ di Stato a crimine dell’individuo, Napoli, 2002; HUMMRICH, Der völkerrechtliche Straftatbestand der Aggression: Historische Entwicklung, Geltung und Definition im Hinblick auf das Statut des Internationalen Strafgerichtshofes, Baden-Baden, 2001.

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L’uso della forza da parte di uno Stato ai danni di un altro Stato ha cominciato ad essere proibita nelle relazioni internazionali in base ad alcuni trattati bilaterali e multilaterali stipulati prima dello scoppio della seconda guerra mondiale8, sicché già a quel tempo uno Stato contraente, commettendo un atto di aggressione compiva un illecito, implicante il sorgere della propria responsabilità a livello internazionale9. Tale proibizione è stata, com’è noto, codificata nella Carta ONU, che però non fornisce una definizione dell’aggressione: il termine, pur comparendo nell’intitolazione del Cap. VII e nell’art. 39, resta indeterminato; infatti, alla Conferenza di San Francisco si preferì lasciare al Consiglio di sicurezza un ampio margine di discrezionalità nel fare le sue determinazioni in merito10. Così la configurazione giuridica dell’aggressione statale è ancora prevalentemente affidata a strumenti di soft law, primi fra tutti le dichiarazioni di principi approvate dall’Assemblea generale11, dove spicca la nota Risoluzione 3314 (XXIX) del 14 dicembre 1974, con cui l’organo parlamentare delle Nazioni Unite ha formalmente adottato una definizione di aggressione12.

Sul versante della responsabilità penale per le condotte individuali, già nel primo progetto di Codice dei crimini contro la pace e la sicurezza del genere umano, predisposto dalla Com8 Cfr.

il Patto della Società delle Nazioni del 1919; il Patto Briand-Kellogg del 28 agosto 1929, che tuttavia non parla di aggressione. WRIGHT, The Concept of Aggression in International Law, in AJIL, 1935, p. 373 ss.; DINSTEIN, op. cit., p. 82 ss. e, da ultimo, SELLARS, Delegitimizing Aggression, in JICJ, 2012, p. 7 ss., 20 ss.

9 CASSESE, Lineamenti di diritto penale internazionale, vol. I, Diritto sostanziale, Bologna, 2005, p. 147; WEIGEND, ‘In General a Principle of Justice’. The Debate on the ‘Crime against Peace’ in the Wake of the Nuremberg Judgment, in JICJ, 2012, p. 41 ss., 49.

10 GREPPI, Aggressione e crimine di aggressione, cit., p. 369.

11 GREPPI, Crimini di guerra e contro l’umanità nel diritto interanzionale, Torino, 2001, p. 53; ID., State responsibility for Acts of Aggression Under the United Nations Charter: A Review of Cases, in BELELLI (ed.), International Criminal Justice, Law and Practice from the Rome Statute to its Review, Ashgate, Burlington, 2010, p. 499 ss.

12 Assemblea Generale, Risoluzione 3314 (XXIX) del 14 dicembre 1974, il cui annesso contiene una definizione di aggressione, pubblicata anche in RDI, 1975, p.

390 s.

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missione per il diritto internazionale nel 1954, era stato inserito un elenco di condotte costituenti il crimine di aggressione13.

Quando poi nel 1996 la stessa Commissione approvò il testo del Draft Code of Crimes Against peace and Security of Mankind, rielaborò la definizione abbozzata nella codificazione precedente, ma seguì un approccio più generalista e si limitò a stabilire che un individuo è responsabile per aggressione se «as leader or organizer, actively participates in or orders the planning, preparation, initiation or waging of aggression committed by a state»14.

Oltre all’elemento ormai incontrovertibile che si tratta di un leadership crime, perché solo chi riveste una posizione di comando – in senso lato – è in grado di ordinare un’aggressione15, il Draft Code del 1996 introdusse formalmente la circostanza che solo in presenza di un atto di aggressione da parte dello Stato si poteva procedere ad una valutazione della responsabilità degli individui coinvolti16.

13 Sui

primi tentativi di codificazione del crimine di aggressione FERENCZ, An International Criminal Code and Court: Where They Stand and Where They’re Going, in Columbia J. Trans L., vol. 30, 1992, 375 ss.

14 Art. 16, Draft Code of Crimes Against Peace and Security of Mankind, in Yearbook of the ILC, 1996, II, Part Two, p. 15 ss. Sulla definizione contenuta nel Draft Code v. SPRINGROSE, Aggression as a Core Crime in the Rome Statute Establishing an International Criminal Court, in Louis-Warsaw Transatlantic L.J., 1999, p. 151 ss., 164 ss.; BLOKKER, The Crime of Aggression and the United Nations Security Council, in LJIL, 2007, p. 867 ss., 871 ss.; KAMTO, op. cit., p. 279 ss.

15 Cfr. International Law Commission, Report of the International Law Commission on the Work of its Forty-Eighth session (UN Doc. A. 51/10) (http://untreaty. un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1996_v1_e.pdf), p. 43: «The perpetrators of an act of aggression are to be found only in the categories of individuals who have the necessary authority or power to be in a position potentially to play a decisive role in committing aggression». Sul punto HELLER, Retreat from Nuremberg: The Leadership Requirement in the Crime of Aggression, in EJIL, 2007, p. 477 ss.; più in generale VIVIANI, Crimini internazionali e responsabilità dei leader politici e militari, Milano, 2005.

16 Report of the International Law Commission on the Work of its Forty-Eighth session, cit. p. 30, par. 14: «The aggression attributed to a State is a sine qua non for the responsibility of an individual for his participation in the crime of aggression. An individual cannot incur responsibility for this crime in the absence of aggression committed by a State. Thus, a court cannot determine the question of individual criminal responsibility for this crime without considering as a preliminary matter the question of aggression by a State».

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In seguito, i tentativi di codificare la definizione dell’aggressione quale crimine individuale sono proseguiti, con alterne vicende, fino all’approvazione dello Statuto di Roma istitutivo della Corte penale internazionale, il 17 luglio 199817. Questo è l’unico Statuto istitutivo di un tribunale internazionale, dopo quelli di Norimberga e Tokyo, ad aver incluso, almeno formalmente, il crimine di aggressione nella competenza ratione materiae del costituendo tribunale internazionale18.

L’art. 5, par.1, lett. d) dello Statuto di Roma annovera il crimine di aggressione tra i fatti-reato su cui la Corte penale può esercitare la propria giurisdizione, accanto ai c.d. «atrocity crimes» (crimini di guerra, contro l’umanità e genocidio). D’altro canto sarebbe stato piuttosto difficile accettare il principio della punibilità degli autori dei «most serious crimes of concern to the international community as a whole» (come enunciato nel Preambolo dello Statuto) lasciando invece impuniti gli «ideatori» dei conflitti nell’ambito dei quali tali odiosi crimini vengono commessi19. Tuttavia, si tratta di una semplice competenza di principio e non effettiva, in quanto la stessa disposizione rinvia ad un momento successivo all’entrata in vigore dello Statuto per la formulazione della definizione e la determinazione delle condizioni per l’esercizio della giurisdizione rispetto a tale crimine20.

17 United Nations Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court, The Rome Statute of the International Criminal Court adopted at the United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court on 17 July 1998, Final Document (UN Doc A/CONF.183/9 (1998)).

18 A differenza degli altri Statuti dei Tribunali penali internazionali ad hoc e delle Corti internazionalizzate che invece non includono il crimine d’aggressione. Neppure lo prevede espressamente lo Statuto del Tribunale speciale iracheno (ora The Iraqi Higher Criminal Court), che tuttavia contempla una fattispecie vicina all’aggressione, in quanto l’art. 14 Third annovera tra le Violations of Iraqi Laws: «The abuse of position and the pursuit of policies that were about to lead to the threat of war or the use of the armed force of Iraq against an Arab country». Sul tema v. KRESS, The Iraqi Special Tribunal and the Crime of Aggression, in JICJ, 2004, p. 347 ss.

19 DUMÉE, Le crime d’agression, in ASCENTIO, DECAUX, PELLET, Droit international pénal, Parigi, 2000, p. 251 ss., 262; GREPPI, I crimini di guerra, cit., p. 55.

20 Art. 5, par. 2, Statuto di Roma: «The Court shall exercise jurisdiction over the crime of aggression once a provision is adopted in accordance with Articles 121 and 123

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È evidente che questa formula rappresenta il frutto di un compromesso faticosamente raggiunto e resosi necessario dalla mancanza di consenso sulle due questioni fondamentali, menzionate nel testo dell’art. 5, par. 2, e precisamente: la definizione delle fattispecie criminose rientranti sotto tale categoria e le condizioni di procedibilità21. In altre parole, il risultato conseguito al momento dell’approvazione dello Statuto di Roma è stato quello di fare accettare agli Stati contraenti la possibilità di incorporare una vera e propria definizione del crimine di aggressione sotto forma di futuro emendamento, da approvare in un secondo momento, seguendo le procedure per le modifiche stabilite nello Statuto medesimo22.

Insomma, nel luglio del 1998, al termine della Conferenza diplomatica sullo stabilimento della Corte penale, il cammino verso la codificazione della fattispecie penale dell’aggressione si prefigurava ancora lungo, poiché tale categoria di crimine appariva piuttosto indeterminata nei suoi contenuti. Tuttavia, la sua espressa menzione nell’art. 5, che determina la competenza materiale della Corte, implicitamente conferma l’esistenza di questa figura criminosa in base al diritto internazionale generale23, posto defining the crime and setting out the conditions under which the Court shall exercise jurisdiction with respect to this crime. Such a provision shall be consistent with the relevant provisions of the Charter of the United Nations».

21 HOGAN, Aggression as a Crime under International Law and the Prosecution of Individuals by the Proposed International Criminal Court, in NILR, 1996, p. 321 ss.; HUMMRICH, Der völkerrechtliche Straftatbestand der Aggression, cit.; ZOLO, Who Is Afraid of Punishing Aggressors? On the Double-Track Approach to International Criminal Justice, in JICL, 2007, p. 799 ss.

22 Sulla procedura per l’adozione degli emendamenti allo Statuto di Roma vedi infra, par. 6.

23 Ritengono che vi sia una norma consuetudinaria, tra gli altri, DUMÉE, op. cit., 51 s.; GAJA, The Long Journey Towards Repressing Aggression, in CASSESE, GAETA, JONES (eds.), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, vol.

1, Oxford, 2002, p. 430; NTANDA NSEREKO, Defining the crime of aggression: An important agenda item for the Assembly of States Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court », in Acta Juridica (South Africa), 2003, p. 256 ss., 266; KRESS, VON HONLTZENDORFF, The Kampala Compromise on the Crime of Aggression, in JICJ, 2010, p. 1179 ss., 1182; Contra GLENNON, The Blank-Prose Crime of Aggression, in Yale JIL, vol. 35, 2010, p. 71 ss. In realtà, com’è stato osservato, MICUS, Aggression and

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che l’intenzione dichiarata dei redattori dello Statuto era quella di codificare le più atroci fattispecie, già vietate da norme consuetudinarie, al fine di delimitare l’ambito della giurisdizione materiale di questo nuovo tribunale24.

3.

L’elaborazione di una definizione del crimine di aggressione nello Statuto istitutivo della Corte penale internazionale

Dopo la Conferenza di Roma e l’apertura alla firma dello Statuto istitutivo della Corte penale, il dibattito sulla definizione del crimine individuale di aggressione è proseguito in seno alla Preparatory Commission for an International Criminal Court, che si è riunita periodicamente presso la sede delle Nazioni Unite di New York tra il 1999 e il 200225, senza tuttavia approdare ad una soluzione condivisa, salvo l’idea di fondo di trovare una definizione in linea con il diritto consuetudinario26. In seguito all’avveLegality, in JICJ, 2012, p. 165 ss., 170: «that customary International law criminalizes aggression or not is beside the point, as it is the new amendments to the Rome Statute which (will) do so directly upon their entry into force».

24 VON HEBEL, ROBINSON, Crimes within the Jurisdiction of the Court, in LEE (ed.), The International Criminal Court. Making of the Rome Statute, L’Aja, 1999, p. 79 ss.

25 Il par. 7 della Risoluzione F, allegata all’Atto Finale della Conferenza Diplomatica di Roma tra gli altri compiti assegnati alla Preparatory Commission for the International Criminal Court, disponeva che essa: «shall prepare proposals for a provision on aggression, including the definition and Elements of Crimes of aggression and the conditions under which the International Criminal Court shall exercise its jurisdiction with regard to this crime. The Commission shall submit such proposals to the Assembly of States Parties at a Review Conference, with a view to arriving at an acceptable provision on the crime of aggression for inclusion in this Statute. The provisions relating to the crime of aggression shall enter into force for the States Parties in accordance with the relevant provisions of this Statute». Cfr. Final Act of the United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court [with an annex containing the resolutions adopted by the Conference] A/CONF/ 183/13, 17 July 1998.

26 Sui lavori della Preparatory Commission riguardo all’aggressione, FERNANDEZ DE GURMENDI, The Working Group on the Crime of Aggression at the Preparatory Commission for the International Criminal Court, in Fordham Int’l L.J., 2001, p. 589-605; POLITI, The Debate within the Preparatory Commission for the International Criminal Court, in NESI, POLITI (eds.), The International Criminal Court and the Crime of Aggression, Aldershot-Burlington, 2004, p. 43-51; in una prospettiva più critica,

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nuta e inaspettatamente celere entrata in vigore dello Statuto (il 1° luglio 2002), la questione è stata affrontata dall’Assemblea degli Stati Parti della Corte penale, all’interno della quale fu istituito uno Special Working Group on the Crime of Aggression (SWGCA), aperto a tutti gli Stati anche a quelli non parti27.

Questo Working Group, nel corso delle sue riunioni periodiche, dal settembre 2003 al febbraio 2009, ha formulato diverse proposte28, le ultime delle quali sono confluite nei documenti presentati e discussi nella prima Conferenza di revisione dello Statuto, svoltasi a Kampala, in Uganda, tra il 31 maggio e l’11 giugno 201029. Al termine di questa Conferenza, è stata finalmente approvata per consensus una Risoluzione contenente, in allegato, il testo di un emendamento sul crimine di aggressione e sulle condizioni per l’esercizio della giurisdizione della Corte30.

CLARK, Rethinking Aggression as a Crime and Formulating Its Elements: The Final Work-Product of the Preparatory Commission for the International Criminal Court, in LJIL, 2002, p. 859-890; KAMTO, op. cit., p. 282 ss.

27 Assembly of States Parties, Resolution on the continuity of work in respect of the crime of aggression, ICC-ASP/1/SWGCA of 9 September 2002.

28 I vari Reports di quello che è stato denominato Princeton Process, dal nome dell’Università dove ha sede il Liechtenstein Institute on Self-Determination at Woodrow Wilson School che ha ospitato alcuni intersessional-meeting, sono raccolti in BARRIGA, DANSPECKGRUBER, WENAWESER (eds.), The Princeton Process on the Crime of Aggression, Materials of the Special Working Group on the Crime of Aggression, Boulder, 2009. Una raccolta dei documenti che sono stati presentati e discussi negli ultimi quindici anni di negoziati sul tema del crimine di aggressione è in BARRIGA, KRESS, The Travaux Préparatorires of the Crime of Aggression, Cambridge, 2012.

29 Conferenza di Revisione dello Statuto della Corte penale internazionale, Report of the Working Group on the Crime of Aggression, 10 June 2010 RC-WGCA-3-ENG10062010 RC-5, par. 4. Per una ricostruzione delle varie tappe della negoziazione, KRESS, VON HONLTZENDORFF, The Kampala Compromise on the Crime of Aggression, cit., p. 1179 ss.; CLARK, Amendments to the Rome Statute of the International Criminal Court Considered at the First Review Conference on the Court in Kampala, in Göttigen Journ.

Int’l L., 2010, p. 689 ss.; DELLA MORTE, La Conferenza di revisione dello Statuto della Corte penale internazionale ed il crimine di aggressione, in RDI, 2010, p. 697 ss.; TRAHAN, The Rome Statute’s Amendment on the Crime of Aggression: Negotiations at the Kampala Review Conference, in ICLR, 2011, p. 49 ss.

30 Conferenza di revisione dello Statuto della Corte penale internazionale, Risoluzione 6, adottata l’11 giugno 2010, relativa al crimine di aggressione, Annex I, (RC/Res. 6), in www.icc-cpi.int e anche in RDI, 2011, p. 966 ss.

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Quanto alla definizione, l’emendamento in parola prevede l’abrogazione dell’art. 5, par. 2 dello Statuto e l’inserimento di un nuovo articolo 8-bis, che descrive il crimine di aggressione nei termini seguenti: «1. For the purpose of this Statute, «crime of aggression» means the planning, preparation, initiation or execution, by a person in a position effectively to exercise control over or to direct the political or military action of a State, of an act of aggression which, by its character, gravity and scale, constitutes a manifest violation of the Charter of the United Nations.

«2. For the purpose of paragraph 1, «act of aggression» means the use of armed force by a State against the sovereignty, territorial integrity or political independence of another State, or in any other manner inconsistent with the Charter of the United Nations. Any of the following acts, regardless of a declaration of war, shall, in accordance with United Nations General Assembly resolution 3314 (XXIX) of 14 December 1974, qualify as an act of aggression […]»

Quindi la norma ripete esattamente l’elenco delle sette situazioni descritte nel testo dell’art. 3 dell’allegato alla succitata Risoluzione 3314 (XXIX) dell’Assemblea Generale.

Balza agli occhi il fatto che l’art. 8-bis definisce sia il crimine individuale di aggressione, sia l’atto di aggressione da parte dello Stato, che del primo costituisce, secondo l’impostazione accolta nello Statuto, il presupposto necessario. Così, alla fine, la definizione di questo «supreme crime» non ha assunto una connotazione autonoma, ma si è basata su di una necessaria correlazione con l’aggressione statale, come già aveva fatto il Draft Code del 199631.

Invero, in favore di una definizione del crimine per relationem si era già espresso l’orientamento prevalente tra le delegazioni nel corso dei lunghi lavori preparatori in seno allo Special Working Group32. Del pari c’era consenso fra le delegazioni ri31 V.

supra, par. 2, note 15 s. e testo corrispondente. proposte, tutte adottate per consensus, presentate alla Conferenza di revisione dello Statuto, BARRIGA, Against the Odds: The Results of the Special Working Group on the Crime of Aggression, in BELELLI (ed.), International Criminal Justice, cit., 32 Sulle

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guardo al contenuto della corrispondente norma da aggiungere agli Elements of Crime33. Pertanto la Conferenza di Revisione ha approvato anche gli elementi costitutivi di tale fattispecie, aggiungendo agli Elements un nuovo Art 8-bis intitolato «Crime of Aggression», che appunto specifica gli elementi di questo peculiare crimine nei termini seguenti: «Introduction: 1. It is understood that any of the acts referred to in article 8 bis, paragraph 2, qualify as an act of aggression.

2. There is no requirement to prove that the perpetrator has made a legal evaluation as to whether the use of armed force was inconsistent with the Charter of the United Nations.

3. The term «manifest» is an objective qualification.

4. There is no requirement to prove that the perpetrator has made a legal evaluation as to the «manifest» nature of the violation of the Charter of the United Nations.

Elements: 1. The perpetrator planned, prepared, initiated or executed an act of aggression.

2. The perpetrator was a person in a position effectively to exercise control over or to direct the political or military action of the State which committed the act of aggression.

3. The act of aggression - the use of armed force by a State against the sovereignty, territorial integrity or political independence of another State, or in any other manner inconsistent with the Charter of the United Nations - was committed.

4. The perpetrator was aware of the factual circumstances that established that such a use of armed force was inconsistent with the Charter of the United Nations.

5. The act of aggression, by its character, gravity and scale, constituted a manifest violation of the Charter of the United Nations. p. 621-643; KRESS, VON HONLTZENDORFF, The Kampala Compromise, cit., p. 1186 ss., cui si rinvia anche per ulteriori riferimenti bibliografici.

33 L’importanza del ruolo assegnato agli Elements of Crimes si evince dalla stessa formulazione dell’art. 9 dello Statuto: «Gli Elementi costitutivi dei crimini sono di ausilio alla Corte nell’interpretazione e nell’applicazione degli articoli 6, 7 ed 8 del presente Statuto», nonché del successivo art. 21, che relativamente al diritto applicabile chiarisce che: «La Corte applicherà: a) in primo luogo il presente Statuto, gli Elementi costitutivi dei crimini e il Regolamento di procedura e di prova».

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6. The perpetrator was aware of the factual circumstances that established such a manifest violation of the Charter of the United Nations».

Ora, gli Elements del Crime of Aggression contribuiscono a chiarire un paio di aspetti importanti della definizione34. Il primo Element, nel determinare l’elemento oggettivo, consistente nel pianificare, preparare, iniziare o eseguire un atto d’aggressione, ripete il testo del par. 1 dell’art. 8-bis dello Statuto, che a sua volta ha ripreso la formula dell’art. 6 lett. a) di Norimberga, eliminando però il riferimento al fatto di muover guerra («waging»), ora sostituito da «eseguire» («executed»). Le singole azioni tipizzate nel primo Element descrivono gli stadi di sviluppo del crimine, dalla progettazione all’apertura delle ostilità, fino all’esecuzione dell’atto di aggressione. L’impiego del termine «esecuzione» lascia intendere che si può riscontrare l’elemento oggettivo del crimine anche nella partecipazione alla sola fase attuativa delle operazioni militari35.

Anche il secondo elemento riafferma quanto già sancito nel testo dell’art. 8-bis dello Statuto, vale a dire che la Corte potrà prendere in considerazione solo le condotte poste in essere da persone che rivestono una posizione di leadership tale da poter controllare o dirigere l’attività militare o politica dello Stato. Al riguardo è determinante la possibilità per il soggetto agente di dirigere e controllare l’azione, più che la posizione giuridica da questi rivestita, benché il riferimento all’attività politica e militare esclude che possano essere incriminate le persone che, pur facendo parte della classe dirigente del paese, formalmente non sono investite del potere pubblico, anche se di fatto controllano l’attività economica (ad es. i grandi industriali) e sono comunque in grado di influenzare in modo sostanziale l’azione politica statale36.

34 Sull’elaborazione

degli Elements of Crimes per l’aggressione CLARK, Rethinking Aggression as a Crime and Formulating Its Elements, cit.

35 WERLE, Diritto dei crimini internazionali, Bologna, 2009, p. 535-537.

36 HELLER, op. cit., p. 488.

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Quindi viene ribadita l’imprescindibilità dall’elemento della condotta statale, già evidenziato nel par. 2 dell’art. 8-bis dello Statuto: la condotta individuale va in ogni caso valutata nel contesto del fatto illecito dello Stato, che si estrinseca nella violazione della norma primaria sul divieto dell’uso della forza. In ragione di ciò, i giudici della Corte potranno considerare la responsabilità individuale solo quando un’attività dello Stato implicante l’uso della forza che sia anche in «manifesta violazione» della Carta ONU abbia effettivamente avuto luogo (Elements n. 3 e 5). Di conseguenza, se l’azione statale per qualche motivo non si sviluppa, sarà impossibile esaminare la responsabilità dell’accusato per reato tentato, pur se in linea generale il tentativo è punibile ex art. 25, par. 3 lett. f) dello Statuto 37.

L’art. 25 dello Statuto, intitolato Individual Criminal Responsibility, descrive le varie forme di partecipazione nel reato che generano la responsabilità penale. Il terzo comma, disciplina le forme più intense di partecipazione, consistenti in tre diverse ipotesi: la commissione diretta e individuale, la commissione diretta insieme ad altra persona, e la commissione indiretta per mezzo di altra persona38. In base a tale disposizione, si considera responsabile chiunque ordina (orders) o provoca o induce (solicits or induces) altri a compiere materialmente l’azione criminosa39. Uno degli elementi decisivi per determinare la responsabilità penale del c.d. indirect perpetrator, vale a dire di chi non è 37 KRESS,

VON HONLTZENDORFF, The Kampala Compromise, cit., p. 1200; DINop. cit., p. 141.

38 In generale sulle varie forme di partecipazione nel reato secondo l’art. 25 vedi MANACORDA, Imputazione collettiva e responsabilità personale. Uno studio sui paradigmi ascrittivi nel diritto penale internazionale, Torino, 2008; WERLE, Diritto dei crimini internazionali, cit., p. 166 ss.

39 Art. 25, par. 3: «In accordance with this Statute, a person shall be criminally responsible and liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court if that person: (a) Commits such a crime, whether as an individual, jointly with another or through another person, regardless of whether that other person is criminally responsible; (b) Orders, solicits or induces the commission of such a crime which in fact occurs or is attempted; (c) For the purpose of facilitating the commission of such a crime, aids, abets or otherwise assists in its commission or its attempted commission, including providing the means for its commission; […]».

STEIN,

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l’autore materiale del fatto-reato, è la nozione di controllo sul crimine (control over the crime). Anche questa disposizione ha dovuto essere adattata alla particolare configurazione del crimine di aggressione, con l’aggiunta di un nuovo paragrafo 3-bis all’art.

25 dello Statuto: «In respect of the crime of aggression, the provision of this article shall apply only to persons in a position effectively to exercise control over or to direct the political and military action of a State»40. Ora, la Corte dovrà trovare dei parametri per stabilire il grado di controllo sull’apparato statale richiesto per poter considerare l’accusato quale co-autore o autore indiretto del crimine di aggressione41: trattandosi di un leadership crime, detti parametri dovranno essere più restrittivi rispetto a quelli già elaborati dalla giurisprudenza della Corte rispetto agli altri crimini42.

Non solo vi dev’essere il controllo sull’attività illecita, ma per poter considerare un individuo penalmente responsabile di aggressione, la condotta consistente nella pianificazione, prepa40 Risoluzione n. 6, adottata l’11 giugno 2010, relativa al crimine di aggressione, Allegato I, cit.

41 POLITI, The ICC and the Crime of Aggression. A Dream that Came Through and Reality Ahead, in JICJ, 2012, p. 267 ss., 286.

42 Si veda la decisione di perseguire i presunti autori dei crimini perpetrati in Libia, che contribuisce a consolidare l’opinione già espressa dalla Corte penale nel caso del mandato d’arresto contro il Presidente del Sudan, riguardo al livello probatorio richiesto per poter procedere nei confronti di soggetti che non sono accusati quali meri autori materiali dei crimini, ma per il fatto di averne pianificato e ordinato la commissione. La loro responsabilità è dunque di tipo indiretto e si basa sul «control over the crime». Ad esempio, nel mandato contro Gheddafi, la Pre-trial Chamber ha constatato che, grazie alla struttura di potere da egli stesso creata, questo leader era nella posizione di trasmettere ordini direttamente a tutto il personale di qualsiasi livello dell’apparato statale libico e di assicurarsi l’immediata esecuzione dei comandi impartiti, in quanto gli stessi venivano percepiti come legalmente vincolanti e la loro attuazione come obbligatoria e, data l’organizzazione verticale del potere, i suoi ordini potevano essere concretamente attuati indifferentemente dall’uno o dall’altro dei suoi sottoposti (by any replaceable direct perpetrator). Cfr. Decision on the «Prosecutor’s Application Pursuant to Article 58 as to Muammar Mohammed Abu Minyar Gaddafi, Saif Al-Islam Gaddafi and Abdullah Alsenussi (No. ICC-01/11, 27 June 2011) par. 67 e par. 74. (www.icc-cpi.int). Sul punto LANCIOTTI, PANETTA, Il mandato di arresto della Corte penale internazionale nei confronti di Gheddafi e dei suoi collaboratori: un passo in avanti nella lotta all’impunità?, in Federalismi.it, n. 18, 2011.

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razione, iniziazione o esecuzione di un atto di aggressione dev’essere necessariamente accompagnata dal dolo del soggetto agente (la c.d. mens rea), che in questo caso assume la connotazione del dolo specifico, poiché è richiesta la dimostrazione della sussistenza dell’animus aggressionis43, cioè la prova che l’accusato era a conoscenza del fatto che attraverso la sua attività partecipava alla fase preparatoria ovvero a quella attuativa di un vero e proprio atto di aggressione44. Al riguardo occorre dimostrare che l’accusato avesse la consapevolezza (was aware) che l’uso della forza che egli aveva ordinato o attuato era incompatibile (inconsistent) con la Carta ONU (Element n. 4). Ora, la formulazione dell’elemento soggettivo in questi termini, porta a ritenere che l’errore di diritto – indicato in termini generali all’art. 32, par. 2 dello Statuto quale circostanza escludente la responsabilità penale – possa difficilmente essere invocato riguardo alla violazione della Carta per esonerare l’accusato, organo di vertice in grado di controllare l’attività politica o militare dello Stato, dalla responsabilità per crimine di aggressione45. Peraltro, il par. 2 dell’Introduzione agli Elements specifica che non è richiesta la dimostrazione che il soggetto agente abbia fatto una valutazione giuridica se l’uso della forza armata fosse o meno compatibile con la Carta ONU46.

In definitiva, il riferimento alla Carta ONU rende la soglia di punibilità molto elevata: non ogni atto di aggressione statale costituisce la base per la responsabilità individuale, ma solo quell’atto che possiede congiuntamente i requisiti di carattere, gravità e gradazione (character, gravity and scale) tali da rappresen43 Sul «dolo specifico» in riferimento a questo specifico crimine, CASSESE, Lineamenti di diritto internazionale penale, cit., p. 154-6.

44 KAMTO, op. cit., p. 352 s.

45 DINSTEIN, op. cit., p. 148; nel senso che l’errore di diritto non può valere KRESS, VON HONLTZENDORFF, The Kampala Compromise, cit., p. 1200; KRESS, The German Chief Federal Prosecutor’s Decision Not to Investigate the Alleged Crime of Preparing Aggression Against Iraq, in JICJ, 2004, p. 245 ss., 260.

46 Elements of Crime of Aggression, Introduction, par. 2: «There is no requirement to prove that the perpetrator has made a legal evaluation as to whether the use of armed force was inconsistent with the Charter of the United Nations».

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tare una «manifesta» violazione della Carta (art. 8-bis, par. 1 e Element n. 5)47. Quanto al significato dell’aggettivo qualificativo «manifest», nell’introduzione agli Elements sull’aggressione viene specificato che «il termine manifesta è una qualificazione oggettiva»48, mentre negli Understandings regarding the amendments to the Rome Statute, che accompagnano il testo dell’emendamento sull’aggressione, viene precisato che tutti e tre i parametri menzionati nella norma devono essere presenti nel comportamento, poiché: «No one component can be significant enough to satisfy the manifest standard by itself»49. Trattandosi di una qualificazione oggettiva, non occorre provare che l’autore del crimine abbia fatto una valutazione giuridica della conformità dell’atto alla Carta ONU, quando appunto si consideri la violazione «manifesta». Com’è stato osservato, questa disposizione darà luogo a notevoli controversie interpretative50.

In realtà, appare quasi superfluo ricordare che è la stessa norma primaria sul divieto della forza che si assume violata a non avere i contorni sufficientemente definiti per un’applicazione in campo «penale». Ma evidentemente questa soluzione era l’unica che poteva essere accettata da alcuni Stati, in quanto attraverso di essa già si pongono delle condizioni limitative all’esercizio della giurisdizione della Corte penale su tale crimine.

4.

Alcune considerazioni critiche sulla definizione del crimine di aggressione

La definizione approvata a Kampala, dopo oltre un decennio di dibattiti, appare discutibile. Essa ha il difetto della circo47 CLARK,

Amendments to the Rome Statute of the International Criminal Court, cit., p. 697.

48 Elements of Crime of Aggression, Art 8-bis, Introduction, par. 3.

49 Understanding n. 7, Understandings regarding the amendments to the Rome Statute of the international Criminal Court on the crime of aggression, in Conferenza di revisione dello Statuto della Corte penale internazionale, Risoluzione 6, adottata l’11 giugno 2010, Annex III, pubblicata in RDI, 2011, p. 972.

50 Così RONZITTI, Diritto internazionale dei conflitti armati, 4ª ed., Torino, 2011, p. 235. Vedi anche PAULUS, Second Thoughts on the Crime of Aggression, in EJIL, 2010,

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larità, in quanto rinvia a delle fonti esterne allo Statuto, data la necessità di partire dalla determinazione dell’aggressione ad opera dello Stato, con tutti i problemi che questa determina, considerato che la stessa Risoluzione 3314 dell’Assemblea generale, adottata per consensus e frutto di un ambiguo compromesso tra Stati con opposte vedute51, non ha né carattere vincolante, né pretesa di esaustività. Pertanto risulta troppo vaga e indeterminata per poter essere utilizzata in campo penale, nel pieno rispetto del principio di legalità cui si ispira tutto lo Statuto52. In realtà, la risoluzione in parola era stata formulata quale guida per le valutazioni politiche del Consiglio di sicurezza nel suo compito di accertamento degli atti di aggressione compiuti da uno Stato, ex art. 39 della Carta53, quindi essa, pur fornendo i criteri per l’identificazione delle (principali) fattispecie di aggressione (dello Stato), di per sé sola non può rappresentare un parametro esauriente per la valutazione del comportamento degli individuip. 1117 ss., 1121; O’CONNELL, NIYAZMATOV, What is Aggression? Comparing the Jus ad Bellum and the ICC Statute, in JICJ, 2012, p. 189 ss., 203 ss.

51 FERENCZ, The United Nations Consensus Definition of Aggression: Sieve or Substance, in J. Int’l L. & Econ., 1975, p. 701 ss., 711: «Agreement was made possible by a number of rather vague compromises and exculpating clauses of such creative ambiguity that nations with opposing views could interpret its contradictions to support their own political objectives»; ID., Ending Impunity for the Crime of Aggression, in Case W. Res. J. Int’l L., 2009, p. 281 ss., 282. Critico sull’utilizzo della Risoluzione 3314 è anche KRESS, Time for Decision: Some Thoughts on the Immediate Future of the Crime of Aggression. A Reply to Andreas Paulus, in EJIL, 2009, p. 1129 ss., 1137.

52 Per simili considerazioni MEHRON, Defining Aggression for the ICC, in 25 Suffolk Transnational Law Rev., 2001, p. 1 ss., 8; REISMAN, The Definition of Aggression and the ICC, in 96 Am.Soc’y Int’l L. Proc., 2002, p. 183 ss., 185; BOEVING, Aggression, International Law, and the ICC: An Argument for the Withdrawal of Aggression from the Rome Statute, in Colum. J. Transnat’l Law, 2004-2005, p. 557; MURPHY, Aggression, Legitimacy and the International Criminal Court, in EJIL, 2009, p. 1147 ss., 1150 ss.; MÜLLER-SCHIEKE, Defining the Crime of Aggression Under the Statute of the International Criminal Court, in LJIL, 2001, p. 409 ss., 412; MILANOVIC, Aggression and Legality, in JICJ, 2012, p. 165 ss., 170.

53 GREPPI, Aggressione e crimine di aggressione: accertamento «politico» e riflessi giurisdizionali internazionali, cit., p. 367 ss., 373; WILMSHURT, Definition of the Crime of Aggression: State Responsibility or Individual Criminal Responsibility?, in NESI, POLITI (eds.), The International Criminal Court, cit., p. 93 ss., 94.

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organi coinvolti in tali atti54, né era stata concepita a tale scopo55.

Tant’è vero che la stessa non contiene alcun riferimento al tema della repressione penale delle condotte individuali56. Inoltre, com’è noto, il Consiglio di sicurezza ha raramente qualificato l’uso della forza da parte di uno Stato contro un altro Stato come aggressione o atto di aggressione e, comunque, anche quando lo ha fatto, ha evitato di valutare la responsabilità penale degli individui coinvolti57. La questione rileva in particolare per le situazioni in cui l’intervento militare statale ha natura indiretta. Ora, benché la Corte internazionale di giustizia, nel caso NicaraguaStati Uniti, abbia affermato che la definizione contenuta nell’art.

3 lett. g), dell’allegato alla Risoluzione 3314 (XXIX), ossia l’invio da parte di uno Stato o a suo nome di bande o gruppi armati, di forze irregolari o di mercenari che si abbandonino ad atti di forza armata contro un altro Stato, «may be taken to reflect customary International law»58, non è dato di registrare un’uniformità di opinio juris degli Stati al riguardo, come dimostra il fatto 54 GAJA, The Long Journey Towards Repressing Aggression, cit., p. 335 ha osservato che: «the GA Resolution fails to give any indication of essential elements of the crime such as which individuals are criminally liable and what sort of mental element is required for the same purpose».

55 MEHRON, Defining Aggression for the ICC, cit., p. 7; SIMMA (ed.), The Charter of the United Nations. A Commentary, 2ª ed., vol. I, Oxford, 2002, p. 135; MÜLLERSCHIEKE, Defining the Crime of Aggression, cit. p. 416.

56 L’unico riferimento alla responsabilità individuale è contenuto nell’art. 5, par.

2 che dichiara che «una guerra di aggressione è un crimine contro la pace».

57 Come la prassi dimostra, nella maggior parte delle situazioni, soprattutto in quelle più recenti, il Consiglio ha evitato di fare esplicito riferimento all’aggressione, preferendo parlare, anche nei casi più eclatanti, di “breach of the peace” (cfr. ad es. la Risoluzione 661 (1990) sull’invasione del Kuwait). Per un esame della prassi del Consiglio di sicurezza in proposito vedi NTANDA NSEREKO, Defining the crime of aggression cit., p. 256 ss.; BLOKKER, The Crime of Aggression and the United Nations Security Council, in LJIL, 2007, p. 880 ss. Per un dettagliato resoconto delle risoluzioni in cui il Consiglio di sicurezza ha parlato di atti di aggressione, a partire dai casi della Rodesia del Sud e del Sud Africa negli anni ’70, si veda Commission Préparatoire de la Cour pénale internationale, Analyse historique des faits relatifs à l’agression, cit., p. 173 ss.

58 Corte internazionale di giustizia, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), decisione del 27 giugno 1986, par. 195, in ICJ Reports, 1986 p. 93.

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che nel corso dei lavori preparatori del testo dello Statuto di Roma prima e, successivamente, nelle riunioni del Working Group on the Crime of Aggression, mentre numerosi Stati arabi e africani consideravano la definizione contenuta nella Risoluzione 3314 riproduttiva del diritto consuetudinario vigente, altri Paesi, come gli Stati Uniti e il Regno Unito, negavano alla risoluzione tale natura e altri ancora, come la Germania, insistevano sull’esigenza di arrivare a formulazioni giuridiche tecnicamente più rigorose, soprattutto in tema di garanzie penali per l’imputato59.

Ciò nonostante, la maggioranza degli Stati parti dello Statuto di Roma ha preferito far riferimento esplicito alla Risoluzione dell’Assemblea generale, piuttosto che accettare l’inserimento nell’art. 8-bis di un generico riferimento al concetto più ristretto di «war of aggression».

Un ulteriore aspetto che è stato messo in evidenza con riferimento alla peculiare struttura del crimine di aggressione riguarda la difficoltà di identificazione delle vittime del crimine60.

Alla luce di queste brevi considerazioni appaiono condivisibili le critiche mosse da più parti, nel senso che l’interrelazione con l’aggressione statale ha l’effetto di limitare notevolmente la capacità della Corte penale di esercitare in modo indipendente la propria giurisdizione sugli individui responsabili di un atto di aggressione61. Non solo ma, se ci si attiene al paradigma dell’ag59 È impossibile dar conto per esteso delle diverse posizioni e opinioni degli Stati, manifestate nel corso dei lavori preparatori. Un elenco completo dei documenti contenenti tutte le proposte discusse dal Preparatory Committeee e dalla Preparatory Commission dal 1996 al 1999 è in Compilation of Proposals on the Crime of Aggression submitted at the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court (1996-1998), the United Nations Diplomatic Conference on the Establishment of an International Criminal Court (1998) and the Preparatory Commission for the International Criminal Court (1999) (PCNICC/1999/INF/2 2 agosto 1999).

60 Sul punto BOEVING, Aggression, International Law, and the ICC, cit., p. 583 ss.

61 CONDORELLI, Conclusions générales, in NESI e POLITI (eds.), The International Criminal Court, cit., p. 156 ss.; CASSESE, On Some Problematic Aspects of the Crime of Aggression, in LJIL, 2007, p. 841 ss., 846; DROUMBL, The Push to Criminalize Aggression: Something Lost Amid the Gains?, in 41 Case W. Res. J. Int’l L., 2009, p. 291 ss., 304. Da ultimo, si vedano le condivisibili critiche di PECCHIONI, Sull’aggressione da parte di uno Stato quale necessario presupposto del crimine di aggressione, in RDI, 2010, p. 1086 ss., 1098.

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gressione ad opera di uno Stato o a suo nome, si esclude la possibilità che la Corte penale possa processare i leader di organizzazioni terroristiche o di entità non statali, quali gli insorti, che impiegano ripetutamente o su larga scala la forza armata contro un determinato Stato62, nelle situazioni il cui livello di violenza esercitato può farsi rientrare nella nozione di «attacco armato» nel senso dell’allegato alla suddetta risoluzione63. D’altra parte si è rilevato che l’indeterminatezza della definizione lascia aperta la possibilità che anche alcune operazioni implicanti l’uso della forza, ma attuate per motivi di intervento umanitario, possano comportare la responsabilità individuale di chi le dispone64. A questo proposito, alla Conferenza di revisione, il delegato del Governo americano ha dichiarato che: «The current definition in Article 8-bis does not fully acknowledge (…) that certain uses of force remain both lawful and necessary», di conseguenza le persone che «undertake efforts to prevent war crimes, crimes against humanity and genocide – the very crimes the Rome Statute was designated to deter – do not commit «manifest» violations of the 62 Sul punto PECCHIONI, Sull’aggressione da parte di uno Stato, cit., p. 1098 s. Sull’opportunità di allargare la definizione alle entità non statali, ANDERSON, Reconceptualizing Aggression, in 60 Duke L. J., 2010-2011, p. 411 ss., 432. Sull’indeterminatezza della definizione di aggressione rispetto ai conflitti armati che non sono interamente a carattere internazionale, WILLS, The Crime of Aggression and the Resort to Force against Entities in Statu Nascendi, in JICJ, 2012, p. 83 ss. Altre critiche sono state mosse da chi ritiene che l’aggressione non vada inclusa tra i crimini di competenza della Corte penale, vedi infra, nota 96.

63 REINOLD, State Weakness, Irregular Warfare, and the Right to Self-Defence Post 9/11, in AJIL, 2011, p. 244 ss.; MILANO, Il ricorso all’uso della forza nei confronti degli attori non statali, in questo volume, p. 105 ss.

64 Si vedano in particolare le critiche mosse da alcuni commentatori americani, tra cui CREEGAN, Justified Uses of force and the Crime of Aggression, in JICJ, 2012, p.

59 ss., 70; MURPHY, Criminalizing Humanitarian Intervention, in Case W. Res J. Int’l Law, 2009, p. 341 ss.; LECLERC-GAGNÉ e BYERS, A Question of Intent: The Crime of Aggression and Unilateral Humanitarian Intervention, in Case W. Reserve J. Int’l Law, 2009, p. 379: DENICOLA, A Shield for the Knights of Humanity: The ICC Should Adopt a Humanitarian Necessity Defence to the Crime of Aggression, in U. Pa. J. Int’l L., 2008, p. 641 ss. Sull’uso della forza nell’intervento umanitario vedi il contributo di GIUFFRIDA, La legittima difesa, l’intervento umanitario e la responsabilità di proteggere, nel presente volume, p. 171 ss.

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457

U.N. Charter within the meaning of art. 8-bis. Regardless of how states may view the legality of such efforts, those who plan them are not committing the «crime of aggression» and should not run the risk of prosecution»65.

5.

Le condizioni per l’esercizio della giurisdizione della Corte penale rispetto al crimine di aggressione

Il riferimento esplicito alla Carta ONU e alla Risoluzione 3314 nel testo dell’art. 8-bis ha introdotto una circostanza per l’esercizio della giurisdizione che invece non vale per gli altri crimini di competenza della Corte: per poter accusare e sottoporre a processo un individuo per il crimine di aggressione bisogna preventivamente accertare l’ atto di aggressione dello Stato.

Come si può immaginare, la determinazione delle condizioni di procedibilità è stato il nodo saliente del dibattito, «the question of questions», che non essendo stato risolto in seno allo Special Working Group on the Crime of Aggession, è approdata in tutta la sua complessità sul tavolo della Conferenza di revisione66. Per porre termine all’epopea diplomatica sulla procedibilità per il crimine di aggressione, è stata proposta e infine approvata una regolamentazione differenziata per le due ipotesi di attivazione della giurisdizione della Corte su iniziativa di uno Stato parte dello Statuto o del Procuratore proprio motu, oppure ad opera del Consiglio di sicurezza. Ricordiamo che ai sensi dell’art. 13 dello Statuto, la Corte può conoscere di un caso quando la sua giurisdizione sia stata accettata, attraverso la ratifica dello Statuto ovvero con un’apposita dichiarazione unilaterale relativa al caso specifico67, dallo Stato del luogo in cui il crimine è stato 65 Dichiarazione del 4 giugno 2010 del consulente giuridico degli Stati Uniti, Harold H. KOH alla Conferenza di Revisione (Statement at the Review Conference of the International Criminal Court, in http://www.state.gov/s/l/releases/remarks/ 142665.htm).

66 DELLA MORTE, La Conferenza di revisione dello Statuto, cit., p. 724.

67 La Corte può subire un ampliamento della propria sfera di competenza nell’ipotesi in cui uno Stato non parte dello Statuto accetti, con una dichiarazione ad hoc

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commesso oppure dallo Stato di nazionalità del presunto autore, in applicazione di due criteri di giurisdizione alternativi: quello del locus commissi delicti (criterio di territorialità) e quello di cittadinanza del reo (criterio della personalità attiva). L’accettazione della giurisdizione della Corte penale da parte degli Stati che presentano uno specifico collegamento con la fattispecie delittuosa non è invece richiesta quando il procedimento penale si è aperto a seguito di una denuncia del Consiglio di sicurezza, che quindi può riguardare anche situazioni di crimini commessi da cittadini o sul territorio di uno Stato che non ha ratificato lo Statuto. Ora, alla Conferenza di Kampala si è cercato di applicare queste regole sulla procedibilità adattandole alla particolare natura del crimine di aggressione68.

Nelle ipotesi contemplate nell’art. 13, lett. a) e c), vale a dire quando l’attivazione avviene ad opera di uno Stato parte dello Statuto (State referral) oppure su iniziativa dello stesso Procuratore proprio motu, il nuovo art. 15-bis prevede alcune condizioni di procedibilità piuttosto rigorose, ribadendo la necessità di un’accettazione dell’estensione della competenza materiale dell’organo di giustizia internazionale al crimine di aggressione da parte degli Stati coinvolti69. depositata presso la cancelleria della Corte stessa, che quest’ultima eserciti la propria giurisdizione su uno o più crimini specifici elencati nello Statuto. Cfr. art. 12, par. 3 dello Statuto e Rule 44 delle Regole di procedura e di prova.

68 Conferenza di revisione dello Statuto della Corte penale internazionale, Risoluzione 6, adottata l’11 giugno 2010, relativa al crimine di aggressione, Annex I (RC/Res. 6), cit. p. 967.

69 Article 15-bis, Exercise of jurisdiction over the crime of aggression (State referral, proprio motu): «1. The Court may exercise jurisdiction over the crime of aggression in accordance with article 13, paragraphs (a) and (c), subject to the provisions of this article.

2. The Court may exercise jurisdiction only with respect to crimes of aggression committed one year after the ratification or acceptance of the amendments by thirty States Parties.

3. The Court shall exercise jurisdiction over the crime of aggression in accordance with this article, subject to a decision to be taken after 1 January 2017 by the same majority of States Parties as is required for the adoption of an amendment to the Statute.

4. The Court may, in accordance with article 12, exercise jurisdiction over a crime of aggression, arising from an act of aggression committed by a State Party, unless that

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In primo luogo, occorre che l’atto di aggressione statale – presupposto per poter giudicare il corrispondente crimine dell’individuo – sia stato posto in essere nel territorio o per mano di cittadini di uno Stato parte dello Statuto, sempreché lo Stato parte in questione non abbia preventivamente dichiarato di non accettare questa nuova, specifica competenza materiale della Corte (art. 15-bis, par. 4). Invece, l’organo dell’accusa non potrà comunque procedere, né di sua iniziativa, né su denuncia di uno Stato parte, quando il crimine è stato commesso dai cittadini o sul territorio di uno Stato terzo: «In respect of a State that is not a party to this Statute, the Court shall not exercise its jurisdiction over the crime of aggression when committed by that State’s nationals or on its territory» (art. 15-bis, par. 5). Così il requisito del consenso dello Stato aggressore è mascherato dietro la disciplina delle condizioni per la procedibilità.

Inoltre, dal momento che l’aggressione statale è una componente necessaria per l’accertamento del crimine individuale, è riState Party has previously declared that it does not accept such jurisdiction by lodging a declaration with the Registrar. The withdrawal of such a declaration may be effected at any time and shall be considered by the State Party within three years.

5. In respect of a State that is not a party to this Statute, the Court shall not exercise its jurisdiction over the crime of aggression when committed by that State’s nationals or on its territory.

6. Where the Prosecutor concludes that there is a reasonable basis to proceed with an investigation in respect of a crime of aggression, he or she shall first ascertain whether the Security Council has made a determination of an act of aggression committed by the State concerned. The Prosecutor shall notify the Secretary-General of the United Nations of the situation before the Court, including any relevant information and documents.

7. Where the Security Council has made such a determination, the Prosecutor may proceed with the investigation in respect of a crime of aggression.

8. Where no such determination is made within six months after the date of notification, the Prosecutor may proceed with the investigation in respect of a crime of aggression, provided that the Pre-Trial Division has authorized the commencement of the investigation in respect of a crime of aggression in accordance with the procedure contained in article 15, and the Security Council has not decided otherwise in accordance with article 16.

9. A determination of an act of aggression by an organ outside the Court shall be without prejudice to the Court’s own findings under this Statute.

10. This article is without prejudice to the provisions relating to the exercise of jurisdiction with respect to other crimes referred to in article 5».

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chiesto che il Procuratore verifichi se vi sia stata una determinazione al riguardo da parte del Consiglio di sicurezza, mediante una notifica delle sue indagini sul crimine di aggressione al Segretario generale (art. 15-bis, par. 6). Nell’ipotesi affermativa, il Procuratore potrà procedere con l’attività investigativa (par. 7).

In caso contrario, oppure qualora il Consiglio di sicurezza non prenda posizione entro sei mesi dalla notifica, il Procuratore potrà procedere lo stesso, ma solo previa autorizzazione da parte della Pre-Trial Division. In questo modo si è cercato di evitare che l’inazione del Consiglio ovvero l’esercizio del potere di veto di uno dei membri permanenti possa fermare l’azione penale. Al riguardo il par. 9 dell’art. 15-bis sancisce appunto che: «A determination of an act of aggression by an organ outside the Court shall be without prejudice to the Court’s own findings under this Statute».

Tuttavia, l’intento di porre l’esercizio dell’azione penale al riparo dalle pressioni dell’organo politico dell’ONU è riuscito solo in parte, dal momento che anche rispetto al crimine di aggressione resta aperta la possibilità che il Consiglio di sicurezza decida di avvalersi del potere, riconosciutogli dall’art. 16 dello Statuto, di sospendere le indagini o il procedimento penale già avviati dalla Corte70. Nell’intenzione dei redattori dell’emendamento sull’aggressione il filtro all’attività dell’organo dell’accusa della Corte penale è operato dall’organo giurisdizionale, la PreTrial Divison riunita in composizione plenaria (non meno di sei giudici), mentre rispetto agli altri crimini di competenza della Corte l’autorizzazione a procedere viene data da una delle PreTrial Chamber, organo a composizione più ristretta (tre giudici o uno71). Invero, lo Statuto non prevede che sia la Pre-Trial Divi70 Nello

Statuto, accanto alla norma che attribuisce al Consiglio di sicurezza il potere di attivazione, ne è stata inserita un’altra che agisce nel senso opposto, assegnandogli il potere di bloccare la giurisdizione della Corte rispetto ad una determinata situazione già oggetto di indagine o di procedimento penale. Si tratta del c.d. deferral, previsto dall’art. 16. GAJA, The Respective Role of the ICC and Security Council in Determining the Existence of an Aggression, in POLITI, NESI (eds.), The International Criminal Court and the Crime of Aggression, cit., p. 121 ss., 123.

71 Vedi art. 39, par. 2, lett. b) (ii) e (iii) e art. 57 dello Statuto.

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sion al completo a svolgere l’attività processuale, mentre assegna funzioni alle singole Camere di cui questa si compone, né lo prevedono le regole di procedura o il regolamento interno della Corte. Probabilmente bisognerà emendare anche queste regole in modo da disciplinare la nuova, delicatissima funzione assegnata alla Pre-Trial Division dall’art. 15-bis72. Andrebbe infatti precisata la procedura da seguire, dato che per concedere al Procuratore l’autorizzazione a procedere l’art. 15 dello Statuto richiede che la Pre-Trial Chamber verifichi la sussistenza di «reasonable basis to proceed»73, in particolare nell’ipotesi in cui il Consiglio di sicurezza deliberi che nella situazione specifica non vi sia stata aggressione dello Stato.

6.

(Segue) L’attivazione su iniziativa del Consiglio di sicurezza

Più snella è la procedura per il caso di attivazione della giurisdizione della Corte su denuncia del Consiglio di sicurezza disciplinata nell’art. 15-ter, che non ripete le stesse condizioni limitative riguardo all’esercizio della giurisdizione sul crimine di aggressione sopra descritte74. In tal caso la Corte sarà compe72 Vedi

POLITI, The ICC and the Crime of Aggression, cit., p. 275.

15, par. 3 dispone: «If the Prosecutor concludes that there is a reasonable basis to proceed with an investigation, he or she shall submit to the Pre-Trial Chamber a request for authorization of an investigation, together with any supporting material collected». Com’è stato osservato, POLITI, op. ult. cit., p. 276: «the choice of the evidentiary standard will be crucial in order to establish a tendency by the Pre-Trial Division to issue or deny the authorization on the basis of the information received».

74 Article 15-ter, Exercise of jurisdiction over the crime of aggression (Security Council referral): «1. The Court may exercise jurisdiction over the crime of aggression in accordance with article 13, paragraph (b), subject to the provisions of this article.

2. The Court may exercise jurisdiction only with respect to crimes of aggression committed one year after the ratification or acceptance of the amendments by thirty States Parties.

3. The Court shall exercise jurisdiction over the crime of aggression in accordance with this article, subject to a decision to be taken after 1 January 2017 by the same majority of States Parties as is required for the adoption of an amendment to the Statute.

4. A determination of an act of aggression by an organ outside the Court shall be without prejudice to the Court’s own findings under this Statute.

73 L’art.

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tente anche quando il crimine di aggressione sia commesso per mano di cittadini o nel territorio di uno Stato terzo o di uno Stato parte dello Statuto ma che abbia depositato la dichiarazione di non accettare la competenza della Corte in materia di aggressione (ex art. 15-bis, par. 4). Facciamo notare che, benché il Consiglio goda di grande discrezionalità nel fare le proprie determinazioni nell’ambito dei poteri che gli sono conferiti dal Cap. VII della Carta ONU, una volta che avrà constatato che c’è stata un’aggressione statale e deliberato la denuncia alla Corte del correlato crimine, sarà poi soltanto l’ufficio del Procuratore a decidere sull’ammissibilità del caso e sull’opportunità o meno di iniziare un procedimento penale per il crimine individuale aggressione, in applicazione delle regole già codificate in termini generali negli artt. 53 ss. dello Statuto. Come viene rimarcato nel Report del Working Group a Kampala: «a determination of aggression by an organ outside the Court would not be binding on the Court, thus guaranteeing judicial independence in the application of the substantive law»75.

In definitiva, laddove il Consiglio di sicurezza fosse in grado di adempiere alle sue funzioni e decidere che uno Stato – qualunque esso sia – ha commesso un atto d’aggressione avremmo lo scenario ideale: la Corte potrebbe sempre esercitare la funzione giurisdizionale sul crimine commesso dai leader dello Stato aggressore76. Ma la realtà è che la composizione politica del Consiglio, la difficoltà di raggiungere la maggioranza collegiale e il potere di veto, mettono i membri permanenti al riparo da qualsivoglia accertamento nei loro confronti o nei confronti degli Stati da 5. This article is without prejudice to the provisions relating to the exercise of jurisdiction with respect to other crimes referred to in article 5».

75 Conferenza di revisione dello Statuto della Corte penale internazionale, Report of the Working Group on the Crime of Aggression, cit., par. 5 (10 June 2010 RCWGCA-3-ENG-10062010 RC-5).

76 GREPPI, Aggressione e crimine di aggressione, cit., p. 381; PECCHIONI, Sull’aggressione da parte di uno Stato, cit., p. 1086 ss.; YENGEJEH, Reflections on the Role of the Security Council in Determining an Act of Aggession, in POLITI, NESI (eds.) The International Criminal Court, cit. p. 125 ss., 126 s.

USO DELLA FORZA E CRIMINE INDIVIDUALE DI AGGRESSIONE

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essi «protetti»77. Rimane quindi probabile che anche in futuro la Corte penale internazionale resti priva, in caso di aggressione, di un potere giurisdizionale realmente autonomo rispetto alle risoluzioni del Consiglio di sicurezza78.

Inoltre, resta aperta la questione delle immunità dalla giurisdizione penale che secondo il diritto internazionale generale sono riconosciute agli organi di vertice dello Stato. In proposito l’art. 27 dello Statuto afferma a chiare lettere il principio dell’irrilevanza della qualifica ufficiale rivestita dalla persona accusata di uno dei crimini di competenza della Corte penale e della conseguente irrilevanza delle immunità dalla giurisdizione correlate a tale qualifica, ma si tratta pur sempre di una norma pattizia che di per sé non può vincolare gli Stati terzi79. Ora è vero che la Corte internazionale di giustizia nel noto caso del Mandato d’arresto del 2002, pur riaffermando la piena vigenza della regola generale sull’immunità giurisdizionale, ha riconosciuto che uno dei rari casi in cui tale regola può cedere di fronte alle esigenze di repressione penale si ha quando si intende processare l’individuo77 STEIN,

The Security Council, the International Criminal Court, and the Crime of Aggression: How Exclusive is the Security Council Power to Determine Aggression?, in Ind. Int’l & Comp. Law Rev., 2005, p. 1 ss., 6; GREPPI, Aggressione e crimine di aggressione, cit., p. 377.

78 Così già GAJA, The Long Journey Towards Repressing Aggression, cit., p. 441; V anche TRAHAN, Defining ‘Aggresssion’: Why the Preparatory Commission ofr the International Criminal Court Has Faced Such a Conordrum, in 24 Loy. L.A. Int’l & Comp. Law Rev., 2002, p. 439 ss., 460 s. Si vedano inoltre le considerazioni espresse da alcune Organizzazioni non governative a tutela dei diritti umani nel corso della Conferenza, riportate da VON BRAUN, MICUS, Judicial Indipendence at Risk. Critical Issues regarding the Crime of Aggression Raised by Selcted Human Rights Organizations, in JICJ, 2012, p. 111 ss., 120 ss.

79 Sulla portata della regola dell’art. 27 dello Statuto di Roma, GAETA, Official Capacity and Immunities, in CASSESE, GAETA, JONES (eds.), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, vol. 1, Oxford, 2002, p. 975 ss.; DE SENA, Immunità di organi costituzionali in diritto internazionale, in LANCIOTTI, TANZI (a cura di), Le immunità nel diritto internazionale. Temi scelti, Torino, 2007, p. 21 ss.; FRULLI, Immunità e crimini internazionali, Torino, 2007; LANCIOTTI, Limiti alle immunità degli organi nello Statuto della Corte penale internazionale, in Comunicazioni e Studi, vol.

XXIII, 2008, p. 285 ss.

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organo di fronte ad un tribunale internazionale avente giurisdizione sul caso80, tuttavia l’atteggiamento tenuto da alcuni Stati africani relativamente al rifiuto di eseguire il mandato d’arresto della Corte penale nei confronti del Capo di Stato sudanese per crimini contro l’umanità e genocidio, emesso a seguito di indagini aperte su denuncia del Consiglio di sicurezza81, dimostra che nella prassi attuale non è sufficiente un referral del Consiglio di sicurezza, che denuncia situazioni di Stati terzi rispetto allo Statuto di Roma in cui gravi crimini di competenza della Corte sono commessi, per far disapplicare, agli Stati richiesti di collaborare con la Corte, la norma sull’immunità e assicurare l’individuo-organo di vertice alla giustizia penale internazionale82.

7.

La giurisdizione ratione temporis. Le modalità per l’entrata in vigore dell’emendamento sul crimine di aggressione

C’è incertezza sul se e quando si verificheranno le condizioni temporali per l’applicabilità delle nuove norme statutarie 80 Corte

internazionale di giustizia, caso Congo c. Belgio, Decision on the dispute concerning an international arrest warrant issued on 11 April 2000 by a Belgian investigating judge against the Minister for Foreign Affairs in office of the Democratic Republic of the Congo, Mr. Abdulaye Yerodia Ndombasi, in Raccolta, 2002 e in RDI, 2002, p. 377 ss., par. 61 della sentenza.

81 La questione del rilievo da attribuire alla posizione ufficiale di capo di Stato in carica è stata affrontata per la prima volta dalla I Camera preliminare nella decisione sul caso Al Bashir (ICC-02/05-01/09-3 of 4 March 009 - 1/146 CB PT Decision on the Prosecution’s Application for a Warrant of Arrest against Omar Hassan Ahmad Al Bashir, in particolare parr. 41-45). Nell’emettere il mandato d’arresto contro Gheddafi la stessa Corte, anziché approfondire le argomentazioni a sostegno dell’eccezione all’immunità, ha operato un mero rinvio alla decisione precedente (ICC-01/11-12 of 27 June 2011. Decision on the Prosecutor’s Application Pursuant to Article 58 as to Muammar Mohammed Abu Minyar Gaddafi, Saif-Al-Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi), in argomento LANCIOTTI, PANETTA, Il mandato di arresto della Corte penale internazionale neii confronti di Gheddafi, cit., p. 4 ss.

82 Sulla questione si vedano, tra i numerosi commenti in dottrina, AKANDE, The Legal Nature of Security Council Referrals to the ICC and its Impact on Al Bashir’s Immunities, in JICJ, 2009, p. 333 ss.; GAETA, Does President Al Bashir Enjoy Immunity from Arrest?, ibid., p. 315 ss.; SSENYONJO, The International Criminal Court and the

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relative al crimine d’aggressione. Infatti, in entrambe le ipotesi disciplinate dagli artt. 15-bis e 15-ter, va rispettato il principio di irretroattività, quindi bisognerà attendere l’entrata in vigore dell’emendamento allo Statuto prima che la Corte possa occuparsi dei primi casi di aggressione83.

La questione fondamentale riguardante il consenso dello Stato presunto aggressore all’esercizio della giurisdizione della Corte sui casi di aggressione è stata nascosta sotto forma di discussione sulla procedura applicabile per l’entrata in vigore dell’emendamento sull’aggressione84. Per gli emendamenti, l’art.

121 dello Statuto prevede una disciplina diversificata a seconda del tipo di modifica da approvare85. Secondo la regola generale, l’adozione di un emendamento avviene per consensus o a maggioranza qualificata dei due terzi degli Stati Parti, ma comunque l’emendamento entra in vigore solo un anno dopo che i sette ottavi degli Stati parti avranno depositato i loro strumenti di ratifica o di accettazione presso il Segretario generale delle Nazioni Unite (art. 121, par. 4); una volta raggiunto il numero di ratifiche prestabilito, l’emendamento vincolerà anche quell’ottavo di Stati che non l’ha ratificato. Tuttavia, questa regola fa eccezione per gli emendamenti agli artt. 5, 6, 7, e 8 (cioè quelli contenenti l’elenco dei crimini soggetti alla giurisdizione della Corte), che invece entrano in vigore soltanto nei confronti degli Stati Parti che li avranno espressamente ratificati, come disposto dal par. 5 dello stesso articolo: Warrant of Arrest for Sudan’s President Al-Bashir: A Crucial Step Towards Challenging Impunity or a Political Decision? in NJIL, 2009, p. 397 ss.; CIMIOTTA, Immunità personali dei Capi di Stato dalla Giurisdizione della Corte penale internazionale e responsabilità statale per gravi illeciti internazionali, in RDI, 2011, p. 1083 ss.

83 L’art. 24 dello Statuto enuncia il principio di «Non-retroactivity ratione personae»: «No person shall be criminally responsible under this Statute for conduct prior to the entry into force of the Statute». L’art. 29 stabilisce l’imprescrittibilità per i crimini di competenza della Corte.

84 DELLA MORTE, op. cit., 730 s.; POLITI, The ICC and the Crime, cit., p. 279 ss.

85 CLARK, Ambiguities in Article 5(2), 121 and 123 of the Rome Statute, in Case W. Res. J. Int’l L, 2009, p. 413 ss.

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«Un emendamento agli articoli 5, 6, 7 e 8 dello Statuto entra in vigore nei confronti degli Stati parti che lo hanno accettato un anno dopo il deposito dei loro strumenti di ratifica o di accettazione»86.

La stessa norma, poi, aggiunge una precisazione, nella seconda frase: «Nel caso di uno Stato parte che non ha accettato l’emendamento, la Corte non esercita la sua competenza per un reato oggetto di un emendamento, se tale reato è stato commesso da cittadini di tale Stato parte, o sul territorio dello stesso».

Già in seno allo Special Working Group erano emerse interpretazioni discordanti sulla portata di questa disposizione. In particolare, ci si chiedeva se affinché la Corte penale potesse esercitare la giurisdizione sul crimine di aggressione fosse necessaria l’avvenuta ratifica dell’emendamento da parte dello Stato aggressore o se bastasse quella dello Stato vittima87.

Al termine della Conferenza di Kampala, l’unica soluzione che è stato possibile adottare è riflessa nel testo dell’art. 15-bis, parr. 2 e 3. Per l’esercizio della giurisdizione della Corte rispetto a questo nuovo crimine sono previste due condizioni temporali, che sembrano operare cumulativamente88. La prima è che sia 86 Art. 121, par. 5 Statuto di Roma. CLARK, Art. 121, Amendments, in Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, 2nd ed., Oxford, 2008, p. 1751.

87 Sul punto vedi DELLA MORTE, op. cit., p. 733 s., che configura nove diverse combinazioni per l’esercizio della giurisdizione a seconda della posizione rispettiva dello Stato aggressore e dello Stato vittima (Stato parte o non parte, che ha o meno ratificato l’emendamento). L’economia del presente lavoro non ci consente di approfondire i diversi approcci interpretativi emersi nella Conferenza di revisione, consistenti in un «positive» e in un «negative understanding», per una ricostruzione si rinvia a POLITI, The ICC and the Crime, cit., p. 279 ss.

88 Understanding n. 3: «It is understood that in case of article 13, paragraph (a) o (c), the Court may exercise its jurisdiction only with respect to crimes of aggression committed after a decision in accordance with article 13, paragraph 3, is taken, and one year after the ratification or acceptance of the amendments by thirty States Parties, whichever is later». Cfr. Risoluzione RC/Res 6 dell’11 giugno 2010, Annex III, Understandings regarding the amendments to the Rome Statute, cit.

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passato un anno dal deposito della ratifica o accettazione dell’emendamento da parte di trenta Stati Parti dello Statuto. La seconda è che sia intervenuta, dopo il 1° gennaio 2017, l’approvazione di un’apposita delibera dell’Assemblea degli Stati Parti votata dalla stessa maggioranza richiesta per approvazione dell’emendamento89. Il che ci riporta all’interpretazione del testo dell’art. 121 dello Statuto. Così, per il momento, il dies a quo per l’esercizio della competenza sul crimine di aggressione resta futuro e incerto.

8.

L’operatività del principio di complementarità rispetto al crimine di aggressione e problemi di adattamento degli ordinamenti interni

La giurisdizione della Corte penale è complementare rispetto a quella degli Stati. Questa regola – ricordata sin dal Preambolo, affermata nell’art. 1 e specificata nell’art. 17 dello Statuto – dovrebbe valere anche rispetto al crimine di aggressione. La questione è rimasta per ora in secondo piano, ma inevitabilmente si riproporrà quando l’emendamento sull’aggressione entrerà in vigore90.

A quel punto, attenendosi ad un’applicazione rigorosa del principio di complementarità, il tribunale di uno Stato, potrà decidere di processare i responsabili di un atto di aggressione in via principale, qualora ritenga sussistente la propria giurisdizione, in base ai criteri stabiliti dalla stessa lex fori, così da precludere l’esercizio dell’azione sullo stesso crimine da parte della Corte penale.

89 Art.

15-bis: «2. The Court may exercise jurisdiction only with respect to crimes of aggression committed one year after the ratification or acceptance of the amendments by thirty States Parties. 3. The Court shall exercise jurisdiction over the crime of aggression in accordance with this article, subject to a decision to be taken after 1 January 2017 by the same majority of States Parties as is required for the adoption of an amendment to the Statute».

90 WRANGE, The Crime of Aggression and Complementarity, in BELELLI (ed.), International Criminal Justice, cit., p. 591 ss.

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Quanto ai titoli di giurisdizione, non ci sembra che allo stadio attuale di sviluppo del diritto internazionale si possa parlare di giurisdizione universale rispetto al crimine di aggressione91.

Che per questo crimine non vale il principio della giurisdizione universale e che quindi gli Stati che ratificano il relativo emendamento non si assumono nessun obbligo di esercitare l’azione penale sui casi di aggressione, si evince dai lavori preparatori, dalla formulazione del testo approvato degli artt. 15-bis e 15-ter e da quanto espresso nella Dichiarazione finale della Conferenza di Kampala, nel 5° Understanding, dove espressamente si dichiara che: «It is understood that the amendments shall not be interpreted as creating the right or obligation to exercise domestic jurisdiction with respect to an act of aggression committed by another State».

Com’è stato osservato, questa dichiarazione dovrebbe avere un effetto dissuasivo quanto all’esercizio della giurisdizione nazionale su tale crimine92. Non solo ma, evidentemente, lo Stato che intenda perseguire le persone ritenute responsabili del crimine dovrà avere nella propria legislazione una norma criminalizzante ad hoc sull’aggressione, accompagnata dagli elementi per calcolare la relativa sanzione, cosa che attualmente fanno pochi sistemi penali nazionali93.

91 In senso conforme CLARK, Complementarity and the Crime of Aggression, in STAHAN, EL ZEIDY (eds.), The International Criminal Court and Complementarity: From Theory to Practice, vol. II, Cambridge, 2011, p. 721 ss., 731; VAN SCHAACK, Par in Parem Imperium Non Habet, cit., p. 145. Contra, nel senso che anche per il crimine di aggressione si applica la giurisdizione universale, MILL, Does the World Needs Knights Errant to Combat Enemies of All Mankind? Universal Jurisdiction, Connecting Links and Civil Liability, in Washington and Lee Law Rev., 2009, p. 1315, 1322. Vedi anche i Princeton Principles on Universal Jurisdiction del 2001: il Principio 2(1)(4) menziona i crimini contro la pace tra quelli rispetto ai quali vale il principio della universalità della giurisdizione, nonostante il parere dubbio di alcuni degli esperti coinvolti, consultabile al sito http://www.law.depaul.edu/centers_institutes/ihrli/downloads/Princeton%20Principles.pdf.

92 KRESS, VON HOLZENDORFF, The Kampala Compromise, cit., 1216; VAN SCHAACK, Par in Parem Imperium Non Habet, in JICJ, 2012, p. 133 ss., 161.

93 Per un esame delle legislazioni penali che in diversa misura contemplano il crimine di aggressione si rinvia a REISINGER COMENCINI, Evaluating Domestic Legisla-

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La situazione potrebbe tuttavia mutare ora che la nozione non ha più i contorni sfocati del diritto non scritto, se gli Stati ratificheranno l’emendamento allo Statuto, adattando il proprio ordinamento interno in modo da inserirvi lo specifico reato di aggressione, laddove non sia già contemplato94.

Tuttavia, dal momento che elemento costitutivo del crimine individuale è la condotta statale, appare difficile immaginare che un tribunale interno si possa spingere a qualificare come atto di aggressione il comportamento implicante l’uso (illecito) della forza posto in essere da un altro ente sovrano, senza violare le norme sull’immunità degli Stati95. Potrà invece più facilmente giudicare il crimine di aggressione commesso dagli individui-organi dello stesso Stato del foro, il che avverrà, verosimilmente, solo dopo che all’interno di quest’ultimo paese ci sarà stato un rovesciamento del regime. Ora, questa circostanza potrebbe far dubitare sulla «genuinità» e imparzialità di un tale processo, che probabilmente sarà politicizzato, determinando le condizioni station on the Customary Crime of Aggression Under the Rome Statute’s Complementary Regime, in STAHN, SLUITER (eds.), The Emerging Practice of the International Criminal Court, Leiden, 2009, p. 725 ss., 734; ID., National Legislation on Individual Responsibility for Conduct Amounting to Aggression, in BELELLI (ed.), International Criminal Justice, cit., p. 547 ss.; VAN SCHAACK, Par in Parem, cit., p. 137 e 141.

94 Nel caso dell’Italia, non può essere considerato sufficiente, in virtù del principio di stretta legalità, l’introduzione nell’ordinamento italiano, mediante la legge di autorizzazione alla ratifica dell’emendamento e l’ordine di esecuzione della norma 8-bis, di una norma con la definizione, perché mancherebbe comunque la previsione legislativa della relativa sanzione, che sola consentirebbe ai tribunali italiani l’inflizione di pene adeguate per il reato di aggressione. Né al riguardo può essere considerato sufficiente il richiamo al diritto internazionale generale effettuato dall’art. 10 Cost. In mancanza di un’apposita previsione legislativa che introduca tale fatto-reato nel nostro sistema penale, l’Italia potrebbe porsi in una situazione di «incapacità» di portare avanti l’azione penale, prevista dall’art. 17 dello Statuto, tale da costringere la Corte ad avocare a sé il caso di aggressione, in virtù del principio di complementarità.

95 In tale prospettiva già si era espressa la CDI nel commento al Draft Code, cfr.

Report of the International law Commission on the Work of its Forty-Eighth session (UN Doc. A.51/10), p. 30, par. 14: «The determination by a national court of one State of the question of whether another State had committed aggression would be contrary to the fundamental principle of international law par in parem imperium non habet». (http://untreaty.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(e)/ILC_1996_ v1_e.pdf).

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bilite dall’art. 17 dello Statuto perché la Corte penale possa avocare a sé il procedimento, quantomeno quello contro i principali leader politici e militari, dato che la sua competenza in materia di aggressione è limitata agli individui che ricoprono «a position effectively to exercise control over or to direct the political or military action of a State». Per contro, il diritto nazionale può non riprodurre il requisito della leadership e anzi estendere la procedibilità anche nei confronti di quegli individui che si trovano in posizione subordinata o che agiscono per conto di attori non statali.

9.

Considerazioni conclusive

Dopo oltre mezzo secolo dalla fine della seconda guerra mondiale e dalla celebrazione del processo di Norimberga la Comunità internazionale è finalmente riuscita a elaborare una definizione del crimine individuale di aggressione. Certo, la definizione approvata a Kampala nel 2010 risulta, come si è visto, alquanto imprecisa, un po’ troppo indefinita per ricevere applicazione in campo penale. Inoltre, il riferimento all’aggressione statale impedisce che possa essere utilizzata per giudicare la responsabilità di leader a capo di organizzazioni e entità non statali in grado di compiere attacchi armati, lasciando così scoperta una zona grigia di non poco conto. Non solo, il collegamento con l’aggressione dello Stato rende la fattispecie penale inevitabilmente politicizzata, tant’è che c’è chi ritiene che sarebbe stato meglio non includere affatto il crimine di aggressione nello Statuto della Corte penale96. Invero, il tentativo fatto a Kampala, di rendere l’accertamento del crimine ad opera dell’organo giurisdizionale indipendente dall’azione o inazione del massimo organo politico delle Nazioni Unite, sembrerebbe riuscito, ma que96 SCHUSTER,

The Rome Statute and the Crime of Aggression: A Gordian Knot in Search of a Sword, in Criminal Law Forum, 2003, p. 1 ss.; BOEVING, Aggression, International Law, and the ICC, cit.; HASKOS, An Argument for the Deletion of the Crime of Aggression from the Rome Statute of the International Criminal Court, in Peace Int’l L. Rev., vol. 23, 2011, p. 249 ss.; CREEGAN, Justified Uses of Force, cit., p. 82.

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sto è vero solo sulla carta, poiché all’atto pratico l’autonomia decisionale della Corte penale è controbilanciata dai limiti applicativi della nuova norma sul crimine di aggressione e soprattutto dalle condizioni di procedibilità stabilite nell’art. 15-bis. Come si è visto, questo lungo articolo non consente di procedere nei confronti di leader di Stati terzi rispetto alla Statuto (a meno che non sia il Consiglio di sicurezza a stabilirlo) e soprattutto non chiarisce se la Corte possa intervenire quando il crimine è commesso da cittadini o sul territorio di uno Stato parte che però non abbia ratificato l’emendamento sull’aggressione.

In realtà, dietro l’applicazione della regola procedurale per l’entrata in vigore dell’emendamento si è celata la questione fondamentale, tuttora irrisolta, del consenso degli Stati coinvolti nella commissione del crimine all’esercizio della giurisdizione del tribunale internazionale. Il risultato è che per almeno altri cinque anni a partire da oggi nessuno potrà essere indagato per aggressione, però si continua a parlarne. I numerosissimi commenti della dottrina relativi a questa fattispecie penale dimostrano che la questione resta di stretta attualità, anche se occorrerà attendere la prossima Conferenza di revisione, nel 2017, per terminare il procedimento di «Amending the amendments» sul crimine individuale di aggressione.

Abstract USE

OF FORCE AND THE CRIME OF AGGRESSION

Violations of the jus ad bellum rules do not only entail State responsibility but also individual criminal responsibility. The crime of aggression has been a mainstay of international criminal law since Nuremberg. Finally in 2010, after more than fifty years since the end of Second World War and the Nuremberg and Tokyo Trials, a definition of the crime of aggression has been approved at the Review Conference of the International Criminal Court (ICC), but the inclusion of the crime of aggression in the Rome Statute by way of amendment is extremely problematic.

The definition contained in the new Article 8-bis is a remarkable attempt to set forth the terms of prosecution and punishment of individuals for such a crime by a truly international criminal tribunal, thus expanding the

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ICC subject-matter jurisdiction, but it is a compromise definition. If such amendment to the ICC Statute enters into force, it will introduce an intricate jurisdictional regime, because for the penalization of the individual conduct it makes a necessary reference to the act of aggression committed by a State. Inevitably, the reference to State aggression allows the Security Council to interfere with the decision-making of the International Criminal Court, and this is cause for concern as regards the amendment’s scope and effect, especially on the standards of independence and integrity of the Office of the Prosecutor.

This article argues that although there is a parallel between the two regimes of State and individual responsibility in International law, there are also structural differences that make the definition of State aggression contained in the General Assembly Resolution 3314 (XXIX) too undetermined to be used to evaluate individual criminal responsibility for the corresponding crime. The reference to the commission of an act of aggression in manifest violation of the UN Charter makes the threshold for criminal punishment considerably high, rising doubts on the likelihood of an effective prosecution for this «supreme crime» in the near future.