INTRODUKSJON: PANDEMI OG JUSS

The pandemic clock is ticking. We just don’t know how much time we have. The Telegraph, 9. november 2019

1.1 OM FORMÅLET MED BOKEN

Fra pandemiens opptakt i den kinesiske byen Wuhan i januar 2020 og frem til den fikk fotfeste i Europa bare noen uker senere, var vi alle passive tilskuere til en begynnende krise som snart skulle få store konsekvenser for verden. Selv om pandemi var en varslet krise, var ingen stater forberedt på hva den ville kreve av oss alle. Vi sto ikke bare overfor en helsekrise. Vi sto også overfor en politisk, rettslig og økonomisk krise som vi ennå ikke har sett slutten på.

Formålet med denne boken er å gi en oversikt over, og en problematisering av, den rettslige responsen på koronakrisen i de første to årene av pandemiens forløp i Norge. Med koronakrisen sikter vi til den vanskelige situasjonen som oppsto etter at det mot slutten av 2019 ble identifisert et nytt og smittsomt koronavirus SARS-CoV-2, som ledet til sykdommen Covid-19. I løpet av de første månedene i 2020 ble det klart at viruset spredte seg raskt til de fleste deler av verden. I et forsøk på å forhindre at sykdomsutbruddene som viruset forårsaket, skulle lede til et stort antall dødsfall, alvorlig sykdom og sammenbrudd i nasjonale helsetjenester, innførte myndighetene i de fleste land omfattende smitteverntiltak. Dette førte igjen til andre praktiske, økonomiske og rettslige utfordringer som myndighetene forsøkte å ta tak i gjennom ytterligere reguleringer.

Med dette som bakgrunn tar boken for seg de norske myndighetenes regulatoriske grep og presenterer de rettslige utgangspunktene som gjaldt for myndighetenes krisehåndtering. Videre ser boken nærmere på de endringer som ble vedtatt i lover og forskrifter, som et ledd i krisehåndteringen, samt analyserer denne krisereguleringen på en rekke samfunnsområder med det for øye å trekke lærdommer til fremtidige kriser. Hensikten er å etablere et forskningsbasert grunnlag for videre debatt om hvordan kriser kan og bør reguleres.

De omfattende smitteverntiltakene som ble innført, synliggjorde hvor viktig jussen og bruken av ulike rettslige verktøy var ved håndteringen av krisen: Én side av dette var de mange rettslige spørsmål som fulgte direkte av smitteverntiltakene. Tiltakene som ble iverksatt, på statlig og kommunalt plan, reiste spørsmål om det fantes hjemmel til å innføre dem, om de hjemler myndighetene lagde, gikk utenfor Grunnlovens –eller andre rettslige – grenser, om myndighetene sørget for at avgjørelser, vurderinger og avveininger bygget på riktige hensyn, tilstrekkelige utredninger og høringer, om tiltakene oppfylte eventuelle øvrige krav til saksbehandling og skjønnsutøvelse, om de kunne håndheves av politi og påtalemyndighet, og om personer som ble berørt av tiltakene, hadde adgang til å klage og få prøvd lovligheten av tiltakene for domstolene. De rettslige problemstillingene for smitteverntiltakene var med andre ord mange, sammensatte og krevende.

En annen side av behovet for rettslige reguleringer var knyttet til spørsmål om hvordan samfunnet for øvrig skulle tilpasses de omfattende smitteverntiltakene. Bare et par uker etter at de første smittetilfellene ble registrert i Norge, ble det klart at koronakrisen ville ramme med et slikt omfang at en rekke områder i samfunnet ville bli berørt. Når et samfunnsområde påvirkes på en slik måte, påvirkes også rettsreglene som regulerer dette området, både med hensyn til hvordan reglene leses i lys av den nye situasjonen, og om de praktisk kan etterleves som før. Eksemplene er mange, og fra tre ulike rettsområder kan følgende nevnes: Muntlige forhandlinger i rettssalene måtte endres til digitale forhandlinger. Plikter og rettigheter hjemlet i opplæringsloven og barnehageloven med tilhørende forskrifter måtte settes midlertidig ut av kraft. Og regelverket for trygde- og permitteringsrettigheter måtte endres til også å omfatte selvstendig næringsdrivende som fikk virksomheten stengt av smitteverntiltak.

De omfattende endringer og tilpasninger på svært mange områder bidro til et uoversiktlig og fragmentert regelverk. Endringer og tilpasninger i alt fra sektorlover til sektorovergripende lover, fra permanente til midlertidige lover, fra nasjonale til kommunale forskrifter, bidro tidvis til at det hersket forvirring om hva reglene gikk ut på. De mest gjennomgripende lovene, som smittevernloven og den midlertidige koronaloven, reiste i tillegg grunnleggende rettsstatlige spørsmål. Tilsvarende gjaldt også for enkelte beslutninger og for tilpasninger av lover og forskrifter til det generelle, overordnede regelverket, som grunnlov, menneskerettigheter og EØS-avtalen.

Den fragmenterte lovgivningen ble gjennom hele pandemien supplert av generelle råd og anbefalinger fra myndighetene til innbyggerne. Både lovgivning og anbefalinger ble delvis formidlet til befolkningen uten debatt, og delvis ble de gjenstand for heftige diskusjoner i offentligheten. Slike diskusjoner kunne handle om hvorvidt de råd og anbefalinger som var gitt, var rettslig forpliktende eller bare uttrykk for oppfordringer til befolkningen. Tidvis bidro også nye tolkningsutfordringer i det nye regelverket til et relativt konfliktfylt forhold mellom jurister og innad i juridiske miljøer. Juseksperter uttalte seg gjerne offentlig, med ulike konklusjoner – eller med tilsynelatende ulike konklusjoner. Mediene ble dermed flittig benyttet som arena for til dels enkle, og til dels svært avanserte juridiske diskusjoner, noen ganger med fastlåste posisjoner, andre ganger ikke.

Med dette som bakteppe har det vært et viktig poeng med boken å få samlet mange av de sentrale juridiske problemstillinger, diskusjoner, dilemmaer, paradokser og utfordringer som pandemien ledet til. Boken vil løfte frem ulike juridiske oppfatninger på noen områder, men vil ikke nødvendigvis søke å forene synspunkter eller bygge broer over juridiske kløfter. For mange av de spørsmål som reises, vil det likevel være mulig å gi klare juridiske svar. Dette gjelder ved kartleggingen av de ytre rettslige rammene koronalovgivningen oppstod i, men i mange sammenhenger vil det også være mulig å kvittere ut hvorvidt myndighetenes konkrete håndtering i gitte situasjoner holdt seg innenfor disse rammene.

Formålet med boken har likevel ikke vært å foreta en evaluering med tanke på å finne mulige kritikkverdige punkter hos regjeringen, direktoratene, kommunene, andre offentlige organer, næringer eller personer som eventuelt kunne håndtert krisen bedre. Enkelte kapitler vil likevel peke på svakheter ved håndteringen, men da med det overordnede mål for øye å anvende kritikken som en kilde til kunnskap om hvordan vi kan være bedre rettslig forberedt til neste krise.

1.2 OM KAPITLENE I BOKEN

Boken er delt i fire hoveddeler. I bokens første innledende del vil kapittel 2 gi en oversikt over den faktiske utviklingen av pandemien i Norge i årene 2020–22, samt de overordnede nasjonale strategier som påvirket denne utviklingen. Fremstillingen i kapittel 2 er tatt inn i boken fordi utviklingen i pandemien danner bakteppe for den rettslige responsen. Det vil samtidig bli pekt på punkter hvor det ble fremsatt kritikk underveis mot myndighetenes fremstilling av pandemien. Dette er fordi deler av kritikken kan ha fått betydning for regelutformingen, og fordi det på tidspunktet for bokens ferdigstillelse fremdeles gjenstår en rekke løse tråder.

I bokens andre del (kapittel 3–10) gir redaktørene først, i kapittel 3, en oversikt over de demokratiske og rettsstatlige rammer og de overordnede rettslige prinsipper ved inngangen til pandemien. I de neste kapitlene gir vi en fremstilling av hvordan jussen ble benyttet som et løpende verktøy for å håndtere krisen: I kapittel 4 gir vi en oversikt over hvordan myndighetenes rettslige respons forløp i ulike faser av pandemien. Det rettslige grunnlaget for smitteverntiltakene etter smittevernloven behandles dernest i kapittel 5. Videre gir vi et nærmere innblikk i den lovgivende og den utøvende makts utfordringer og samspill gjennom koronaloven i kapittel 6, mens det i kapittel 7 er regjeringens og forvaltningens myndighetsutøvelse under pandemien som kommenteres nærmere, herunder også forholdet til Stortinget. I kapittel 8 trekkes de ytre rettslige rammer for menneskerettighetene opp, og da særlig for de rettigheter som var spesielt relevante for koronakrisen. I kapittel 9 rettes fokus mot den dømmende makt spesielt og dennes håndtering av krisen. Og til sist i kapittel 10 gis en oversikt over de viktigste konkrete smitteverntiltak som ble iverksatt under pandemiens første to år, fordelt på nasjonale, regionale og kommunale tiltak. Tiltakene er vurdert på bakgrunn av deres rettslige gyldighet og lovlighet, målt opp mot det faktiske grunnlaget for iverksettelsen av tiltak redegjort for i kapittel 2, og det rettslige underlagsmaterialet redegjort for i kapitlene 3 til 9.

I bokens tredje del (kapittel 11–28) har redaktørene fått med seg en rekke fremtredende juridiske forskere som gjør et dypdykk i ulike rettslige problemstillinger som koronakrisen ga opphav til. Problemstillingene er valgt ut på grunnlag av særlig to kriterier: Det ene kriteriet er hvilke rettslige problemstillinger som var av stor betydning for pandemiens utvikling i Norge, eller som var gjenstand for betydelig offentlig debatt. Det andre kriteriet er hvilke rettslige problemstillinger som typisk vil kunne oppstå ved senere kriser, ikke bare ved pandemier. Forfatterne er særlig bedt om å få frem hvordan rettstilstanden endret seg under koronakrisen, for deretter å analysere lovligheten, betydningen eller verdien av disse endringene, også for senere kriser. Hvordan forfatterne har løst dette, varierer imidlertid med forfatternes tema.

Denne delen av boken innledes i kapittel 11 med betraktninger over offentlighet og demokratisk deltakelse under pandemien. Her reiser Anine Kierulf spørsmål om hvordan offentlighet og demokratisk deltakelse ble ivaretatt ved vedtakelse av lover og forskrifter under krisen. Hurtige lov- og forskriftsendringer, som en rettslig respons på krisen, ledet til korte høringsfrister eller endatil fravær av offentlige høringer før lover og forskrifter ble vedtatt. Temaet går dermed på tvers av bokens øvrige kapitler.

I kapitlene 12 og 13 løftes Norges forhold til Den europeiske union (EU) frem. Stian Øby Johansen tar oss med inn i de overordnede forpliktelser som hviler på Norge gjennom EØS-avtalen, og trekker frem hvilke særlige utfordringer og fordeler som fulgte med disse forpliktelsene under koronakrisen. I kapittel 12 dekkes de spørsmål som særlig reiste seg gjennom EØS og Schengen-samarbeidet i relasjon til fri flyt av varer, arbeidskraft og personer over landegrensene, mens kapittel 13 tar opp spørsmål knyttet til den felleseuropeiske responsen og samarbeidet under krisen, særlig i form av felles innkjøp av vaksiner.

I forlengelsen av de EØS-rettslige forpliktelser fortsetter Małgorzata Cyndecka i kapittel 14 med personvern og smittestopp-app. Kapittelet tar utgangspunkt i ett konkret smitteverntiltak, der myndighetene hadde et ønske om at alle skulle installere en applikasjon på sin smarttelefon som kunne varsle om fysisk nærhet til personer som senere fikk påvist covid-19. Ikke bare reiste dette praktiske problemer, men også personvernproblematikk – en problemstilling som i hovedsak sorterte under EUs personvernforordning GDPR og den norske personopplysningsloven.

Også i sammenheng med de EØS-rettslige forpliktelser og Schengen-samarbeidet må man forstå innføringen av de omfattende reglene om innreisekarantene og karantenehotell. Mens innreisekarantene generelt også er omtalt under smitteverntiltakene i kapittel 10, løftes den særlige ordningen med karantenehotell frem i kapittel 15. Anne Kjersti Befring gir en oversikt over smittevernlovens regler på dette feltet, den historiske bakgrunnen for karantene, samt hvordan innreisekarantene ble regulert og praktisert under koronakrisen, og da særlig ordningen med karantenehotell.

Karanteneordningen følges videre inn i kapittel 16, hvor Markus Hoel Lie skriver om en geografisk avgrenset problemstilling som oppsto umiddelbart etter den første nedstengningen av landet og som fikk populærnavnet søringkarantene. Hoel Lie viser at byer og tettsteder nord i landet historisk har plassert folk og skip i karantene ved ankomst, ikke bare fra utlandet, men også fra Sør-Norge, for å forhindre smittespredning av allmennfarlige sykdommer. Dette ble også innført av enkelte kommuner i Nord-Norge tidlig i koronakrisen og ble ledsaget av mye debatt.

I kapittel 17 behandles nok en særordning som ble aktuell kort tid etter pandemiens utbrudd. Alf Petter Høgberg skriver om det såkalte hytteforbudet, der regjeringen under den første nedstengningen av landet i mars 2020 la ned forbud mot å oppholde seg på fritidseiendommer, av frykt for at personer fra de store byene skulle spre smitte raskt og i et stort omfang til mer grisgrendte strøk av landet. Det var også knyttet bekymring til hvorvidt helsevesenet i mindre kommuner ville være i stand til å følge opp større smitteutbrudd blant tilreisende. I kapittelet gis en oversikt over det rettslige grunnlaget og lovligheten ved et slikt tiltak.

I kapittel 18 gir Hans Fredrik Marthinussen en innføring i de rettslige sider ved den lokale nedstengningen av Bergen høsten 2020. I et forsøk på å hindre oppblomstring av en ny og større andre bølge med smittespredning i Bergen ble det innført raske og drastiske tiltak som gikk langt i å regulere folks sosiale omgang i private hjem. Marthinussen var en av dem som gikk hardt ut mot tiltakene, og kritikken mot tiltakene ledet etter hvert til både rettslige og politiske endringer i Bergen kommune. Erfaringene fra Bergen hadde trolig indirekte betydning for den rettslige håndteringen av senere smittebølger også andre steder i landet.

På det kommunale helseområdet ledet særlig nedstengningen i mars 2020 til en rekke lokale tiltak. Henriette Sinding Aasen viser i kapittel 19 hvilke tiltak som ble satt i verk i den kommunale helse- og omsorgssektoren, og hun peker særlig på at enkelte av de kommunale tiltakene var problematiske i relasjon til menneskerettighetene. Dette gjaldt i første rekke besøksregulering for pleietrengende, og senere også bruk av tvang ved isolasjon, karantene og testing av pleietrengende personer.

Gjennom flere nedstengninger ble barnehager, skoler, universitet og høgskoler rammet hardt, enten reguleringene var nasjonale, regionale eller kommunale. Jon Christian Fløysvik Nordrum gir i kapittel 20 en oversikt over de sentrale endringer som måtte på plass i regelverket for å tilpasse dette til krisen og de øvrige smitteverntiltak. En rekke digitale og regulatoriske grep måtte gjøres for å ivareta både rettigheter og plikter og for å holde hjulene i gang på en rettslig forsvarlig måte, enten det var tale om digital hjemmeskole, avlyste eksamener, hjemmeeksamener, suspenderte fraværsgrenser, utsettelser av innleveringer og vitnemål.

I kapittel 21 tar Marion Hirst og Julianne Meling Habberstad for seg ordningen med omsorgspenger. Da landet ble stengt ned og barn sendt hjem fra barnehage og skole, var forutsetningen at foreldre skulle fortsette sitt arbeid fra hjemmekontor samtidig som de måtte følge opp egne barn i eget hjem. For arbeidstakere som var forhindret fra å utføre arbeid fra hjemmekontor, som helsepersonell, yrkessjåfører, ansatte i dagligvare- og apotekerbransjen, renholdsarbeidere og personer i andre lignende yrker, ble dette en umulig kombinasjon. Enkelte var nødt til å være hjemme fra jobb utelukkende som følge av manglende barnepass, og særlig fordi det strengt ble anbefalt ikke å benytte besteforeldre som barnevakter. Regler om omsorgspenger som erstatning for tap av inntekt ble derfor helt avgjørende for at landet kunne stenge ned på en slik måte at også skoler og barnehager ble stengt.

Andre viktige endringer i regelverket for å demme opp for de økonomiske og praktiske utfordringer i arbeidslivet var tilpasninger for næringslivet. En rekke ulike ordninger, både av praktisk, økonomisk og rettslig karakter måtte på plass for å sikre at næringslivet fikk dekket sine tap og tilpasset seg regelverket gjennom stadige endringer i smitteverntiltakene. Henrik Skar behandler disse temaene i kapittel 22.

For å forhindre konkurser som følge av manglende inntektsgrunnlag under pandemien, ble det vedtatt sentrale og viktige endringer i konkurslovgivningen. Det ble også gitt betydelige skatteutsettelser for virksomheter som ikke var i stand til å gjøre opp for seg under krisen. Sjur Swensen Ellingsæter gir i kapittel 23 en oversikt over de sentrale endringer for konkurs og rekonstruksjon. Særlig blir det pekt på hvilke endringer som gjorde at Norge nettopp ikke ble rammet av en konkursbølge under pandemien, men sto i fare for å oppleve en konkurskrise i etterkant av pandemien.

Da samfunnet stengte ned, var det en prioritert oppgave å få den tredje statsmakt operativ innenfor de rammer som smitteverntiltakene satte. I kapittel 24 løfter Anna Nylund frem flere av de tilpasninger og endringer som ble gjennomført i den sivile rettspleien. Hun peker blant annet på at det var stor evne og vilje i domstolene til å finne løsninger, men at det for saker om smitteverntiltakenes inngrep i menneskerettighetene var en så vidt lang og kostbar saksbehandling at det kan reises spørsmål ved om domstolsbehandling av koronakrisens egne saker tilfredsstilte rettsstatskravene til effektivt rettsmiddel.

I kapittel 25 løfter Anders Løvlie frem de tilpasninger og endringer som ble gjennomført i lovgivningen som regulerer spørsmål om etterforskning, tiltale og domstolsbehandling av straffbare forhold (straffeprosessen). Det gis en oversikt over den nykriminalisering som var begrunnet i hensynet til smittevernet, hvilke deler av straffeprosessloven som satte ufravikelige krav til etterforskning og rettergang, og hvilke deler av loven som kunne tilpasses krisesituasjonen, samt de konkrete straffeprosessuelle tiltak som ble iverksatt for å møte krisen. Flere forhold som hadde vesentlig betydning for straffeforfølgningen under krisen, behandles, og det reises spørsmål ved om endringene var godt nok gjennomtenkt.

De mange nedstengninger nasjonalt og lokalt ledet til at flere grupper i samfunnet ble mer isolert og avsondret fra sosial kontakt med andre mennesker. Et særlig tiltak for å redusere smittespredning var gjennomføring av isolasjon i fengslene. Ingunn Ikdahl skriver i kapittel 26 om hvilke tiltak som ble iverksatt, og hvordan disse rammet de innsatte under pandemien særlig hardt. Et viktig punkt er at kriminalomsorgen ikke var forberedt på hvordan en pandemisk krise kunne håndteres i fengslene, og at tiltakene var preget av improvisering.

Et overordnet og sentralt spørsmål gjennom hele pandemien var hvilken rolle politi og påtalemyndighet skulle ha ved ivaretakelsen av de ulike koronareglene. I kapittel 27 gir Kai Spurkland en oversikt over politiets rolle og utfordringer, samt hvilke rettslige utgangspunkter som ble fulgt med tanke på håndheving av koronareglene.

Etter hvert som vaksinering kom i gang ut over våren og forsommeren 2021, var det duket for diskusjoner om samfunnet og landegrenser kunne gjenåpne for personer som var fullvaksinerte eller nylig hadde gjennomgått covid-19. Koronasertifikatene (eller vaksinepass) ga opphav til flere diskusjoner, herunder også rettslige utfordringer og dilemmaer knyttet til det rettslige grunnlaget for koronasertifikatene og hva de kunne brukes til. Tomas Midtun Tobiassen skriver om koronasertifikatene i kapittel 28.

I bokens fjerde del har redaktørene igjen ordet og tar for seg hvilke rettslige lærdommer som kan hentes fra pandemien. I kapittel 29 trekker redaktørene frem lærdommer knyttet direkte til krisen, og tar for seg erfaringer relatert til smitteverntiltakene og til de avbøtende tiltak. I tillegg synliggjøres at pandemien ikke var det eneste som skulle håndteres i den aktuelle perioden, og det reises spørsmål om andre viktige saker kan ha fått mindre oppmerksomhet enn de kanskje ellers ville fått. Boken avrundes med kapittel 30 om hvilke prinsipielle lærdommer som kan hentes fra koronakrisen og frem mot senere kriser. Her trekkes særlig linjene tilbake til kapittel 3, og vi ser nærmere på hvordan regler bør utformes i krisetider for å kunne ivareta de fire overordnede verdiene som Grunnloven skal sikre: demokrati, rettsstat, menneskerettigheter og maktfordeling.

Selv om vi har forsøkt å fremheve en rekke ulike rettslige læringspunkter, fanger denne boken likevel ikke opp alle forhold og erfaringer som politiske og juridiske fagmiljøer bør ta med seg videre fra koronakrisen. Men boken er ment å gi et utgangspunkt for videre analyser og debatt om jussens betydning i krisesituasjoner, slik at Norge forhåpentligvis kan være bedre rustet til neste gang.