Mellom jus og politikk (9788245027013)

G jenno m e l l eve bi d ra g av fo r s kere o g pra kt i kere m ed bakgrunn i re t t svi te n s ka p, st at svi te n s ka p o g f i l o s o f i utfo rsker d en n e bo ken G r u n n l ove n s m i l j ø p a ra gra f.

G jenno m b i dra g o m bestem m e l s en s fo r h i sto r i e, innho ld o g a nve n d el s e, bet yd n i n g en av i n te r n a s j o n a l rett, do m sto l e n e s e gn e t h et t i l å avg j ø re s a ker s o m det pågåe n d e k l i m a s ø k s m å l e t o g m u l i ge a nven del s e i andre sa m m e n h en ger bel ys e r b o ken u l i ke s i d er av § 112.

ISBN 978-82-450-2701-3

,!7II2E5-achabd!

O LE KRIS TIA N F A U C H A LD O G E IV IN D S M ITH (r e d. )

MELLOM JUS OG POLITIKK GRUNNLOVEN § 112

GRL. § 112

I tillegg ti l red a ktø re n e Ol e Kr i st i a n Fa u c h a l d o g Eiv ind Sm i t h , i n n eh o l der bo ke n te k ste r av Sunniva Cr i st i n a Bra gdø - E l l e n e s , Ha n s C h r i st i a n B ugge, D a gny Å s Hovi n d, Ja m es M ay, I n g u n n E l i s e M y klebust, A n n a N yl u n d , Øyvi n d Sto k ke, G ø ra n Østerm an Th e n g s o g Øyvi n d Øster u d .

OLE K RIS T IAN F AU CHA LD OG EIV IND S MIT H (red . )

Fø r Natur o g Un g do m o g G ree n p ea ce s a k s ø kte staten hø ste n 2 01 7, h a dde b et yd n i n g en av G r u n n loven § 112 – m i l j ø pa ra g ra fe n – a l dr i bl i t t u t fo rdre t ved en do m sto l . Sa ken h a r s ka p t e n o r m t e n g a s j e m e n t o g reaksjon e n e va r i e re r f ra s kyh øy o p t i m i s m e t i l brennende h a r m e. Spø r s m å l en e s o m re i s es , st re k ker seg langt u t ove r m o t s e t n i n gen e m el l o m o l j e o g m iljø o g a n gå r gr u n n l e ggen de te m a er fo r d et n o r s ke rettssyste m et . Sa ke n u t fo rd re r e t a bl e r te syn p å m aktfo rde l i n g en m e l l o m Sto r t i n get , re gj e r i n g en o g do m sto len e o g på g ren s e n e m e l l o m j u s o g po l i t i k k .

No en hevd er at k l i m a k r i s en st i l l e r nye k rav t i l hvi l ke argum ente r o g fa kt a s o m er re l eva n te ve d to l k n i n g o g anvend e l s e av G r u n n l ove n .

MELLOM JUS OG POLITIKK

OLE KRISTIAN FAUCHALD OG EIVIND SMITH (RED.)

MELLOM JUS OG POLITIKK – GRUNNLOVEN § 112

Copyright © 2019 by Vigmostad & Bjørke AS All Rights Reserved 1. utgave / 1. opplag 2019 ISBN: 978-82-450-2701-3 Grafisk produksjon: John Grieg, Bergen Omslagsdesign ved forlaget Omslagsillustrasjon: ©shutterstock/Vector pack ©shutterstock/Meranna Spørsmål om denne boken kan rettes til: Fagbokforlaget Kanalveien 51 5068 Bergen Tlf.: 55 38 88 00 Faks: 55 38 88 01 E-post: fagbokforlaget@fagbokforlaget.no www.fagbokforlaget.no Materialet er vernet etter åndsverkloven.

Uten uttrykkelig samtykke er eksemplarfremstilling bare tillatt når det er hjemlet i lov eller avtale med Kopinor.

Innhold

Bidragsyterne.............................................................................................. 7 Innledende betraktninger............................................................................ 9 Ole Kristian Fauchald og Eivind Smith

Del 1 Historisk og komparativ kontekst

Grunnlovsbestemmelsen om miljøvern: Hvordan ble den til? ....................... 19 Hans Chr. Bugge

The Norwegian constitutional right to a healthy environment in global context .......................................................................................... 41 James R. May

Del 2 Jus og politikk

Domstolene i grenseland mellom jus og politikk .......................................... 55 Øyvind Østerud

Den politiske offentligheten og klimasøksmålet: En radikaldemokratisk analyse .................................................................... 71 Øyvind Stokke

Del 3 Domstolenes egnethet i miljøretten

Klima, miljø og domstoler i et komparativt perspektiv .................................. 101 Anna Nylund

6

mellom jus og politikk

Overprøving av vedtak i miljøsaker – i domstol eller klagenemnd? ............... 119 Sunniva Cristina Bragdø-Ellenes

Del 4 Hvordan forstå Grunnloven § 112?

En sann rett med modifikasjoner? Om Grunnloven § 112 første og tredje ledd .................................................................................... 137 Gøran Østerman Thengs

Miljøparagrafen – kritisk lest ........................................................................ 151 Eivind Smith

Krav til utredning av klimavirkninger: Grunnlovens § 112 annet ledd ........... 173 Dagny Ås Hovind

Del 5 Miljøparagrafens anvendelse på særlige områder

Nedbygging av strandsona og Grunnlova § 112 ........................................... 193 Ingunn Elise Myklebust og Ole Kristian Fauchald

Har § 112 selvstendig betydning for vern av villaksen?................................. 227 Ole Kristian Fauchald

Bidragsyterne Sunniva Cristina Bragdø-Ellenes førsteamanuensis ved Institutt for rettsvitenskap, Universitetet i Agder Hans Christian Bugge professor emeritus i miljørett ved Institutt for offentlig rett, Universitetet i Oslo Ole Kristian Fauchald professor ved Institutt for offentlig rett, Universitetet i Oslo og forskningsprofessor ved Fridtjof Nansens Institutt. Bidragene som redaktør og om strandsonen er resultater av forskning ved Universitetet i Oslo, bidraget om villaks er resultat av forskning ved Fridtjof Nansens Institutt.

Dagny Ås Hovind advokatfullmektig, Advokatfirmaet Glittertind James May Distinguished Professor of Law and Co-Director of the Environmental Rights Institute at Widener University Delaware Law School Ingunn Elise Myklebust professor ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Bergen Anna Nylund professor ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Tromsø Eivind Smith professor ved Institutt for offentlig rett, Universitetet i Oslo Øyvind Stokke førsteamanuensis ved Institutt for filosofi og førstesemesterstudier, Universitetet i Tromsø Gøran Østerman Thengs rådgiver i Skattelovavdelingen, Finansdepartementet Øyvind Østerud professor i statsvitenskap, Universitetet i Oslo

Innledende betraktninger Ole Kristian Fauchald og Eivind Smith

Den pågående rettssaken om statens tillatelser til petroleumsvirksomhet i store deler av Barentshavet har bidratt til interessen for å diskutere hvilken betydning grunnlovens miljøbestemmelse kan ha. Klimasøksmålet har skapt stor offentlig debatt. Interessen vil neppe avta etter hvert som saken går videre i rettssystemet.

Men det er verken saken i seg selv eller tingrettens dom som er hovedtema for denne boken, og vi prøver ikke å forutsi sakens endelige utfall. I stedet bruker vi den som en anledning til å diskutere overordnede og prinsipielle temaer. Som de fleste har fått med seg, er det delte meninger om hvordan jus og politikk skal balanseres ved anvendelsen av grunnloven § 112. Vi ønsker at boken skal bidra til en debatt som ikke bare gir plass til spissformulerte og kontroversielle utsagn, men der også langsiktige, prinsipielle og systemiske argumenter får sin rettmessige plass.

Dette er altså ikke en bok om klimasøksmålet, men om grunnloven, forholdet mellom politikk og jus, forholdet mellom Stortinget, regjeringen og domstolene, samt grunnloven § 112 i et slikt bredere bilde. Vi har samlet bidrag som kan bidra til å belyse både § 112 mer generelt og noen av de mer generelle spørsmålene om grunnlovens rolle som klimasøksmålet springer ut av eller bidrar til å reise. At boken på denne måten også vil kunne påvirke den videre rettslige og politiske debatten, sier seg selv.

Initiativet kom fra forlagsredaktør Marius Gulbranson Nordby, som mente at tiden nå var mer enn moden for en bok om grunnloven § 112. Hans innsats for å føre prosjektet i mål har vært avgjørende for at du kan lese denne boken.

Betydningen av grunnlovfesting Norge har verdens nest eldste grunnlov som ennå er i kraft. Samtidig er teksten av stor relevans for politikk, rettsvesen og samfunnsliv. Mer enn 300 stortingsvedtak om endringer har bidratt til å holde den relevant. I motsetning til svært mange andre land har Norge aldri vedtatt noen ny grunnlov etter store politiske omveltninger.

Fordi forslag om grunnlovsendring først kan vedtas etter neste stortingsvalg, krever slike vedtak lengre tid enn vedtak om å endre vanlig lov. Det er heller ikke nok at velgerne på denne måten har hatt mulighet til å la partienes syn på et endringsforslag

10

ole kristian Fauchald og eivind smith

påvirke deres stemmegivning. For at en endring skal bli vedtatt, kreves det tilslutning fra 2/3 av Stortingets medlemmer. I praksis er flertallet som regel enda større.

Ettersom annen lovgivning må holde seg innenfor de grenser som følger av grunnloven, er forslag om grunnlovsendring i prinsippet de aller viktigste sakene Stortinget får på sitt bord. Hva dette betyr i praksis, kommer imidlertid an på vedtakenes innhold og hvordan de blir tolket og anvendt. For å oppnå tilslutning fra et tilstrekkelig flertall i Stortinget til forslag som vil kunne begrense politikkens handlefrihet i senere saker, er det ofte nødvendig å inngå kompromisser mellom partier som ønsker seg mer av det som er foreslått, og partier som stiller seg skeptiske eller helt avvisende. Relativ konsensus har ofte den pris at det blir en viss uklarhet om hva som egentlig er bestemt, eller at visse spørsmål blir stående åpne. Mens mange av grunnlovens bestemmelser er klare og tydelige – ingen er f.eks. i tvil om hva det betyr at stortingsvalg holdes hvert fjerde år – er det derfor likevel mange bestemmelser som reiser vanskelige tolkningsspørsmål.

Litt om § 112 Da grunnlovens miljøbestemmelse opprinnelig ble enstemmig vedtatt i 1992 (med paragrafnummer 110 b, hadde forberedelsene strukket seg over et par tiår. Etter at det – mot 30 stemmer – ble flertall for å videreføre en endret versjon av bestemmelsen (som § 112) ved grunnlovsjubileet i 2014, har den ved publiseringen av denne boken en historie på nesten 50 år.

En fordel ved å bruke lang tid på beslutningsprosesser er at det kan gi grunnlag for stor grad av felles forståelse av hva vedtak går ut på. Men samtidig kan behovet for å bygge et bredt flertall føre til at reell uenighet blir innbakt i formuleringer som kan tolkes på flere måter. I noen grad gjelder dette også for miljøbestemmelsen. På den ene siden var det få, om noen, som kun ønsket en grunnlovsbestemmelse med politiske mål og verdier som det etter hvert var blitt bred enighet om, men som bare skulle kunne settes ut i livet ved hjelp av andre virkemidler, f.eks. informasjon, penger eller vanlig lov. På den andre siden var det heller ikke mange som ønsket å vedta en bestemmelse som ville sette sterke juridiske begrensninger på handlefriheten til den lovgivende og utøvende makt i senere saker. Løsningen har blitt en bestemmelse der ordlyden tyder på at begge synspunkter fikk et visst gjennomslag, men der mye forble uklart.

Politikk og jus Mange land har tatt generelle bestemmelser om miljø inn i sin konstitusjon. Alle har stått overfor omtrent de samme grunnleggende spørsmål som våre egne

innledende betraktninger 11

stortingsrepresentanter i 1992 og 2014: Hva er tilleggsverdien av slike bestemmelser, og hvilke problemer kan de medføre? På et generelt nivå er svarene enkle: De kan bidra til å ivareta viktige miljøverdier ved å begrense menneskelig aktivitet. Når bestemmelsen skal anvendes kan det imidlertid bli komplisert å finne gode svar. De sentrale spørsmålene blir hvordan begrensninger for menneskelig aktivitet som vil måtte følge av at miljøverdiene skal ivaretas, skal veies mot det som kan oppnås, og – ikke minst – hvem som skal ha siste ord om hvordan motstående verdier skal veies mot hverandre. Utfordringen er å finne en mest mulig bredt akseptert balanse mellom til dels motstridende mål.

Ulike grunnlover gir ulike svar. En fellesnevner for svært mange ser imidlertid ut til å være at grunnlovene legger få, om noen, juridisk håndhevbare begrensninger på menneskelig aktivitet som kan skade miljøverdier. De aller fleste slike bestemmelser var nok allerede fra starten av ment som «programerklæringer», det vil si erklæringer om viktige politiske mål for statens virksomhet. Ordlyden i den norske grunnloven § 112 går altså lenger enn de fleste.

Grunnlovene har blitt supplert med tallrike initiativer for å håndtere miljøproblemene på internasjonalt, nasjonalt og lokalt nivå. I de senere år har klimaendringer, forurensning og tap av biologisk mangfold likevel trådt frem som stadig mer alvorlig.

Mange stater har derfor blitt utfordret på om ‒ og i tilfelle hvordan ‒ grunnlovsbestemmelsene om miljø kan bidra til større miljøinnsats.

En mulighet er å benytte bestemmelsene som politisk støtteargument for krav eller forslag om tiltak som skal ivareta miljøverdier. Slik bruk er ukontroversiell, men i mange tilfeller tilsynelatende lite effektiv.

En annen mulighet er å be domstolene om hjelp til å gjennomføre grunnlovsbestemmelsene for å hindre miljøskadelig virksomhet eller tvinge myndighetene til selv å iverksette tiltak for å ivareta miljøverdier. Ettersom målet da er å hindre aktivitet som ellers ville ha vært tillatt, eller å tvinge myndigheter til å handle i strid med de prioriteringer som de ellers ville ha foretatt eller bygd på, er slik bruk gjerne langt mer kontroversiell. Det er særlig mulighetene for slik bruk av grunnloven § 112 vi skal studere nærmere i denne boken.

Nærmere om tolkningen av § 112 I Norge har miljøparagrafen flere ganger vært brukt som støtteargument i rettssaker der saksøkerne eller påtalemyndigheten i første rekke påberopte seg andre rettsregler.

Klimasøksmålet er den første saken der grunnloven § 112 ble brukt som juridisk hovedargument, og Oslo tingretts avgjørelse i januar 2018 ble dermed den første domstolsavgjørelsen der miljøbestemmelsen var hovedtema. Natur og Ungdom og Greenpeace hevdet at både bestemmelsen i § 112 første ledd om rett til et miljø

12

ole kristian Fauchald og eivind smith

som sikrer helsen og til en natur der produksjonsevne og mangfold bevares, og de kravene til informasjon mv. som følger av paragrafens andre ledd, hadde blitt brutt da regjeringen delte ut en rekke konsesjoner til å lete etter olje og gass i Barentshavet.

Staten vant frem med sin påstand om at konsesjonene var gyldige, men ikke med sin argumentasjon om at § 112 var uaktuell som rettsgrunnlag. Dommen er anket, og saken kommer opp for Borgarting lagmannsrett i november 2019. Uansett utfall i lagmannsretten er det sannsynlig at saken vil bli påanket videre til Høyesterett.

En lovtekst er et politisk vedtak som er truffet i bestemte former; grunnloven er intet unntak. Men så snart vedtaket er truffet og satt i kraft, er det også tale om et juridisk dokument. Hvis politiske vedtak om rettigheter eller plikter for private skal få betydning i samsvar med sitt innhold, må de i siste instans kunne håndheves ved rettslige virkemidler. Men dette kan bare skje etter at mulige uklarheter i teksten, bestemmelsens forhold til andre rettsregler og andre tilsvarende temaer er avklart; kanskje er det for eksempel – som for § 112 – strid om lovteksten overhodet gir grunnlag for rettigheter eller plikter for private. I siste instans er det domstolene som må avgjøre hva de rettsreglene som partene påberoper seg, egentlig betyr.

Et grunnleggende spørsmål som vi nok aldri får endelig svar på, er hvordan de politiske og juridiske aspektene ved grunnloven generelt skal balanseres. I den enkelte sak må svaret uansett bygges på ordlyd, forhistorie mv. for de enkeltbestemmelsene som i første rekke settes på spissen. Men tolkningen vil også kunne bli påvirket av samfunnets – derunder dommerens – syn på domstolenes rolle når det blir tale om å overprøve etterfølgende vedtak. Noen hevder også at domstolene må legge avgjørende vekt på hvor alvorlige miljøproblemene er, og hvilken betydning de vil få for fremtidige generasjoner.

Noen av bestemmelsene i vår egen grunnlov har et så klart innhold at de ikke så lett kan tenkes å by på juridisk strid. Men selv om innholdet som utgangspunkt er mindre klart, er det en rekke bestemmelser som utvilsomt kan anvendes som rettslig bindende normer, om nødvendig altså også med domstolenes hjelp. Siden 2015 følger dette også uttrykkelig, om enn noe ufullstendig, av grunnloven § 89.

Slik det norske rettssystemet er konstruert, kan vi i denne sammenheng stort sett se bort fra grunnlovsbestemmelser som regulerer statens egne organer og virkemåte. Helt siden 1814 har statsmaktenes egne brudd på slike plikter som følger av grunnloven, vært en sak for Stortinget selv og – i siste instans – for den tidligere så sterkt politisk dominerte Riksretten. Hvis grunnloven § 112, særlig bestemmelsens tredje ledd, forstås på denne måten, er det i tilfelle riksretten og ikke de ordinære domstolene som er rette forum for rettsforfølgelse av manglende etterlevelse, og ikke miljøorganisasjonene, men Stortinget selv, som må reise saken. Høyesterett kommer bare inn ved at dens eldste medlemmer opptrer som dommere i en annen domstol.

innledende betraktninger 13

Mange av grunnlovens bestemmelser om forholdet mellom staten og private befinner seg et sted mellom disse ytterpunktene. Da blir spørsmålet hvordan bestemmelsene skal tolkes og – dermed – om det er Stortinget selv eller domstolene som har det siste ord om hva de betyr. Slike spørsmål kan ikke alltid besvares med at grunnlovsbestemmelsene har eller ikke har rettslig betydning. Et hovedskille går i stedet mellom bestemmelser som «bare» har betydning som argument ved tolkningen av bestemmelser i vanlig lov mv., og bestemmelser som kan brukes som selvstendige rettsgrunnlag.

Bestemmelser av den førstnevnte typen vil bare være relevante der det finnes et annet juridisk grunnlag – normalt en lov- eller forskriftsbestemmelse – som saken blir anlagt på grunnlag av. Grunnlovsbestemmelsen kommer da inn som argument for eller imot en bestemt forståelse av de aktuelle bestemmelsene. Mange har hevdet at § 112 er en slik bestemmelse.

Dersom § 112 kan betraktes som et selvstendig rettsgrunnlag, slik tingretten konkluderte med i klimasøksmålet, vil vedkommende forvaltningsorgan eller domstol ikke være avhengig av et annet rettsgrunnlag for å kunne anvende den. Ettersom grunnloven binder den lovgivende makt, kan dette unntaksvis føre til at forvaltningen eller domstolene må følge grunnlovsbestemmelsen, og ikke det som ellers ville følge av vanlig lov.

Et tredje alternativ som ligger mellom de to nevnte, går ut på at en grunnlovsbestemmelse bare vil kunne brukes som et selvstendig rettsgrunnlag så lenge Stortinget ikke har regulert de spørsmålene som kommer opp, gjennom vanlig lov.

Dette alternativet var sterkt fremme i diskusjonen da miljøparagrafen opprinnelig ble vedtatt i 1992. Ettersom det nå finnes lovgivning med et så bredt virkeområde at den dekker så å si alle miljøproblemer, er dette alternativet neppe lenger så veldig praktisk. I så fall vil betydningen av miljøbestemmelsen være tilsvarende redusert.

Mange av bestemmelsene i Norges grunnlov er relativt korte og tar sikte på å angi generelle hovedregler. Dette gir sjelden mye rom for å spesifisere særregler og unntak, noe som i sin tur kan innebære at en bestemmelse ikke uten videre kan tas på ordet.

Også § 112 er preget av korte, generelt formede setninger der særlig paragrafens første ledd viser til brede, overordnete og potensielt meget krevende mål og verdier.

At formuleringene er så generelle og har så upresise og potensielt vidtfavnende konsekvenser, har gitt grunnlag for et hovedargument mot å anvende dem som selvstendig rettsgrunnlag. I den grad man likevel kommer til at de kan tjene som et slikt rettsgrunnlag, settes forholdet mellom jus og politikk på spissen: Konsekvensen blir da at det i praksis kan bli overlatt til domstolene å avgjøre hvordan paragrafen skal tolkes, med de potensielt vidtfavnende konsekvenser av sosial og økonomisk art som kan følge av dette.

14

ole kristian Fauchald og eivind smith

En kompliserende faktor er endringen i § 112 tredje ledd som ble vedtatt i 2014.

Mange hevder at endringen fra et utsagn om at staten «gir nærmere bestemmelser» til dagens plikt til å «iverksette tiltak» har styrket bestemmelsens rolle som selvstendig rettsgrunnlag. På den annen side må statens «tiltak» uansett bygge på «bestemmelser» i lov, budsjett mv., og det er ikke gitt at det er opp til de alminnelige domstolene å håndheve slike plikter for «statens myndigheter».

Endringen skjedde samtidig med at Stortinget vedtok å utstyre grunnloven med et eget kapittel om «menneskerettigheter», der § 112 inngår. Det har vært hevdet at denne endringen i seg selv er egnet til å styrke paragrafen som selvstendig virkende rettsregel. På den annen side inneholder dette kapitlet flere bestemmelser som ingen vil hevde at gir egentlige rettigheter; det best kjente eksemplet gir nok bestemmelsen i § 110 om den såkalte retten til arbeid – som ikke gir noen rett til arbeid.

I tillegg kommer at det ikke er så god støtte for tolkningen av § 112 i tolkningsargumenter som ofte benyttes ved grunnlovstolkning. Forarbeidene til vedtakene i 1992 og 2014 er lite omfattende, bestemmelsen har vært lite anvendt i praksis, og Stortinget og regjeringen har i liten grad uttalt seg om hvordan den etter deres syn skal forstås.

Den som hevder at det bare er én måte å tolke § 112 på, taler mot bedre vitende.

Det er snarere slik at domstolene har mulighet for å komme til svært ulike tolkningsresultater. Etter manges mening innebærer en så bred beslutningsfrihet i spørsmål av stor samfunnsmessig betydning at domstolene vil kunne bevege seg for langt inn på politikkens enemerker. Andre er opptatt av at grunnlovsbestemmelser ikke skal være tomme ord, og at det er særlig viktig å holde myndighetene ansvarlig dersom de ikke etterlever så viktige regler som § 112. I denne boken presenteres svært ulike syn på tolkningen av § 112.

Domstolenes rolle Det er mange saker om miljøspørsmål ved norske domstoler. Det vanlige er likevel at slike saker blir ført av noen som er misfornøyd med offentlige miljøkrav, ikke av noen som ønsker å ivareta miljøgoder. Selv om miljøorganisasjonene ofte hevder at vedtak er ulovlige og anmelder eller truer med å reise søksmål, er det svært få slike saker som i praksis ender opp i domstolene.

En hovedårsak til at antallet saker som anlegges for å ivareta miljøverdier er så lavt, ser ut til å være kostnadene som er forbundet med å gå til domstolene, eller i alle fall risikoen for å pådra seg store kostnader, ikke bare til egen advokat mv., men også til å dekke motpartens kostnader dersom man selv går tapende ut. Et særlig problem er at når saken først er startet, mister man mye av kontrollen med dens videre forløp og dermed også med utgiftene. Dette gjelder, ironisk nok, særlig

innledende betraktninger 15

dersom man vinner saken i første eller annen instans. En seier gir motparten rett til å anke. Hvis motparten er staten eller en kommune, er sannsynligheten for anke stor.

Norge var tidlig ute med å anerkjenne en rett for miljøorganisasjoner til å bringe saker inn for domstolene. Samtidig er det – som nevnt – goder grunner til ikke å bringe en sak inn for domstolene. Når det er grunnlag for rimelig tvil om tolkningen av grunnloven, blir saken som regel avgjort av Høyesterett. Dette er sannsynlig også i klimasaken. Hvis organisasjonene taper, kan det da vise seg å bli den dyreste miljøsaken som noen gang er ført. Dette kan virke avskrekkende på miljøorganisasjonene i lang tid fremover. Parallellen til den omfattende saken om utbygging av kraftverk i Altavassdraget fra 1970- og -80-tallet er nærliggende. Altasaken fikk stor betydning for den samtidige forståelsen av domstolenes rolle i miljøsaker, noe som også kan bli en viktig konsekvens av klimasøksmålet.

Videre inneholder miljøregelverket mange fullmakter som gir forvaltningen stor valgfrihet og som dermed er dårlig egnet for domstolsprøving. Dertil kommer at Norge på akkurat dette området i svært liten grad har etablert uavhengige forvaltningsorganer (nemnder mv.) som kan sammenlignes med forvaltningsdomstolene i mange andre land, og som kan bidra til håndheving av reglene på en langt mindre kostbar måte. Et samlet inntrykk er derfor at Norge i realiteten har et svakere rettsvern for miljøet enn land vi gjerne sammenligner oss med.

Det er behov for å se nærmere på hvilken rolle domstolene kan og bør spille på miljørettens område i Norge, eller om det er behov for mer tilgjengelige instanser som kan utføre mange av de samme oppgavene. Gitt at § 112 ifølge teksten omhandler rettigheter for private og plikter for myndighetene, settes spørsmålet på spissen. Er det slik at saker om å ivareta miljøgoder involverer så ulike og sterke interesser og krever så spesialisert kompetanse at de alminnelige domstolene generelt er uegnet til å avgjøre slike saker? Eller kan domstoler som fungerer på omtrent samme måte som de alminnelige domstolene i Norge, nettopp i denne typen saker spille en viktig rolle for å avklare grunnleggende miljøgoders langsiktige skjebne?

Alternativer til de alminnelige domstolene Riksretten har eksistert siden 1814. Etter at den ble reformert i 2007, er den i det vesentlige en straffedomstol sammensatt av seks personer valgt av Stortinget for seks år og fem høyesterettsdommere. I riksrettssaker er det bare Stortinget selv som kan anlegge sak. Riksretten har vært svært lite benyttet; siste gang den satt sammen, var i 1927. Når den likevel kan være relevant i diskusjonen om mulighetene for å håndheve miljøparagrafen, skyldes det at grunnloven § 112 legger plikter på statens myndigheter.

Det vil særlig kunne hevdes at medlemmer av Stortinget eller regjeringen handler i strid med de pliktene som følger av § 112 tredje ledd. Et mulig eksempel kunne

16

ole kristian Fauchald og eivind smith

være en statsråd som unnlater å gripe inn mot store miljøødeleggelser, eller som – i strid (også) med plikten etter grunnloven § 82 til å gi Stortinget nødvendige og riktige opplysninger – bevisst går inn for å villede beslutningsorganet. Imidlertid springer vedtak med stor betydning for miljøet som regel ut av kollektive prosesser som enkeltpersoner sjelden kan holdes strafferettslig ansvarlig for.

I stedet for å bringe saker inn for en domstol kan man, i alle fall i første omgang, nøye seg med å klage til overordnet organ i forvaltningen. Ettersom lovverket har en tendens til å gi forvaltningen stor handlefrihet og over- og underordnede organer har mye kontakt om politisk sensitive saker, slik som i mange miljøsaker, er ofte lite vunnet ved å bruke en rett til å påklage forvaltningsvedtak.

Klage til Sivilombudsmannen kan gi en mer uavhengig overprøving. Men Sivilombudsmannen har stor frihet til ikke å ta saken til behandling. Om saken blir realitetsbehandlet og klageren får medhold, vil forvaltningen i de fleste saker følge Sivilombudsmannens syn. Men dette er ikke noe forvaltningen har juridisk plikt til å gjøre. Og skulle Sivilombudsmannen uttale seg i strid med regjeringens syn i en sak av stor politisk betydning, slik det er lett å tenke seg i store miljøsaker, kan vi ikke se bort fra at manglende juridisk plikt får praktisk betydning.

Mulige konsekvenser Det har vært hevdet at § 112 kan være til hinder for en rekke typer av påstått miljøskadelige aktiviteter, fra felling av ulv, via bruk av snøscooter i utmark, til deponering av gruveavfall på havbunnen. Ingen slike konkrete spørsmål ble utredet eller vurdert før paragrafen ble vedtatt i 1992 og endret i 2014, og vi har ingen tidligere rettsavgjørelser å bygge på. Derfor har vi lite annet enn ordlyden å støtte oss på når vi skal vurdere hvilke konsekvenser mulig anvendelse av § 112 kan få i konkrete saker.

Det er viktig at tolkningen av klimaparagrafen ikke bygger på løse spekulasjoner om hvilke effekter ulike løsninger vil få for andre miljøspørsmål enn de som er oppe i den enkelte sak. En grunn til å ønske at domstolene skal være forsiktige i tolkningen, kan nettopp være mangel på utredning av hvilke konsekvenser valget mellom mer eller mindre dristige tolkninger vil kunne få.

Vi håper at denne boken kan bidra til bedre forståelse av mulige konsekvenser av å tolke § 112 som et selvstendig rettsgrunnlag. For å oppnå et litt klarere bilde av slike konsekvenser avslutter derfor boken med to kapitler om mulige konsekvenser av å åpne for § 112 som selvstendig rettsgrunnlag i spørsmål om vern mot utbygging av strandsonen og om vern av villaksen. Tilsvarende studier på andre områder kan bidra til bedre forståelse av hvilke konsekvenser ulike alternativer for tolkning og anvendelse av bestemmelsen vil kunne få.

G jenno m e l l eve bi d ra g av fo r s kere o g pra kt i kere m ed bakgrunn i re t t svi te n s ka p, st at svi te n s ka p o g f i l o s o f i utfo rsker d en n e bo ken G r u n n l ove n s m i l j ø p a ra gra f.

G jenno m b i dra g o m bestem m e l s en s fo r h i sto r i e, innho ld o g a nve n d el s e, bet yd n i n g en av i n te r n a s j o n a l rett, do m sto l e n e s e gn e t h et t i l å avg j ø re s a ker s o m det pågåe n d e k l i m a s ø k s m å l e t o g m u l i ge a nven del s e i andre sa m m e n h en ger bel ys e r b o ken u l i ke s i d er av § 112.

ISBN 978-82-450-2701-3

,!7II2E5-achabd!

O LE KRIS TIA N F A U C H A LD O G E IV IN D S M ITH (r e d. )

MELLOM JUS OG POLITIKK GRUNNLOVEN § 112

GRL. § 112

I tillegg ti l red a ktø re n e Ol e Kr i st i a n Fa u c h a l d o g Eiv ind Sm i t h , i n n eh o l der bo ke n te k ste r av Sunniva Cr i st i n a Bra gdø - E l l e n e s , Ha n s C h r i st i a n B ugge, D a gny Å s Hovi n d, Ja m es M ay, I n g u n n E l i s e M y klebust, A n n a N yl u n d , Øyvi n d Sto k ke, G ø ra n Østerm an Th e n g s o g Øyvi n d Øster u d .

OLE K RIS T IAN F AU CHA LD OG EIV IND S MIT H (red . )

Fø r Natur o g Un g do m o g G ree n p ea ce s a k s ø kte staten hø ste n 2 01 7, h a dde b et yd n i n g en av G r u n n loven § 112 – m i l j ø pa ra g ra fe n – a l dr i bl i t t u t fo rdre t ved en do m sto l . Sa ken h a r s ka p t e n o r m t e n g a s j e m e n t o g reaksjon e n e va r i e re r f ra s kyh øy o p t i m i s m e t i l brennende h a r m e. Spø r s m å l en e s o m re i s es , st re k ker seg langt u t ove r m o t s e t n i n gen e m el l o m o l j e o g m iljø o g a n gå r gr u n n l e ggen de te m a er fo r d et n o r s ke rettssyste m et . Sa ke n u t fo rd re r e t a bl e r te syn p å m aktfo rde l i n g en m e l l o m Sto r t i n get , re gj e r i n g en o g do m sto len e o g på g ren s e n e m e l l o m j u s o g po l i t i k k .

No en hevd er at k l i m a k r i s en st i l l e r nye k rav t i l hvi l ke argum ente r o g fa kt a s o m er re l eva n te ve d to l k n i n g o g anvend e l s e av G r u n n l ove n .