Berliner Kommentare – SpruchG – Leseprobe

Berliner Kommentare

Dreier • Fritzsche • Verfürth

SpruchG Spruchverfahrensgesetz

Kommentar

2., völlig neu bearbeitete und wesentlich erweiterte Auflage

Berliner Kommentare

SpruchG Spruchverfahrensgesetz Kommentar Von

Dr. Peter Dreier Rechtsanwalt

Dr. Michael Fritzsche Rechtsanwalt und

Dr. Ludger C. Verfürth, LL.M. Rechtsanwalt unter Mitarbeitet von Heiko Antczak Rechtsanwalt und Dr. Volker Schulenburg Rechtsanwalt und Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

2., völlig neu bearbeitete und wesentlich erweiterte Auflage

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Weitere Informationen zu diesem Titel finden Sie im Internet unter ESV.info/978 3 503 16654 1

Zitiervorschlag: Bearbeiter, in: Dreier/Fritzsche/Verfürth, SpruchG, § … Rn. …

ISBN 978 3 503 16654 1 ISSN 1865-4177 Alle Rechte vorbehalten © Erich Schmidt Verlag GmbH & Co. KG, Berlin 2016 www.ESV.info Dieses Papier erfüllt die Frankfurter Forderungen der Deutschen Nationalbibliothek und der Gesellschaft für das Buch bezüglich der Alterungsbeständigkeit und entspricht sowohl den strengen Bestimmungen der US-Norm Ansi/Niso Z 39.48-1992 als auch der ISO-Norm 9706.

Gesetzt aus 8/9 Punkt Candida Satz: schwarz auf weiss, Berlin Druck und Bindung: Kösel, Altusried-Krugzell

Vorwort

Vorwort

Vorwort Die Erstauflage dieses Kommentars ist vor mehr als 10 Jahren Anfang 2004 erschienen, kurz nachdem das damals neue Spruchverfahrensgesetz (SpruchG) am 1. September 2003 in Kraft getreten war. Seither ist es einige Male geändert worden, zumeist zur Anpassung an andere Gesetzesänderungen und Gesetzeseinführungen. Von tiefgreifender Auswirkung waren dabei die Neugestaltung der Regelungen zur freiwilligen Gerichtsbarkeit im Jahre 2009 im Zuge der Einführung des FamFG, das auch die Beschwerdeverfahren maßgeblich verändert hat, sowie das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz im Jahre 2013, das zu deutlichen Änderungen von Gerichtskosten und Rechtsanwaltsgebühren geführt hat. Darüber hinaus hat sich der Anwendungsbereich des SpruchG – beispielsweise in Bezug auf die anfängliche Einbeziehung und spätere Ausgrenzung des Delisting oder die Einführungen der Europäischen Aktiengesellschaft SE und der Europäischen Genossenschaft SCE – verändert. Vor allem aber hat sich die Rechtsprechung zur Unternehmensbewertung maßgeblich weiterentwickelt.

Schließlich hat die nun schon langjährige Anwendung des SpruchG vielfältige praktische Erfahrungen im Hinblick auf Zeitdauer, Kosteneffizienz, Ergebnisqualität und Zufriedenheit ermöglicht, die – gewissermaßen im Rückschluss – bei der Auslegung der Verfahrensanforderungen und Entscheidungsmöglichkeiten berücksichtigt werden sollten, ja müssen.

Auch in materieller Hinsicht hat sich einiges verändert: Nach der Reduktion des Anlegerschutzes im Zuge des ARUG und der dadurch bewirkten weitgehenden Bedeutungslosigkeit der aktienrechtlichen Anfechtungsklage genießen Aktionäre heutzutage maßgeblich allein im Spruchverfahren einen vermögensrechtlichen Schutz. Dem Spruchverfahren ist deswegen für den Minderheitenschutz eine überragende Bedeutung beizumessen.

Vor diesem Hintergrund – und der zwischenzeitlichen zahlreichen Kommentar- und Literaturstimmen zum SpruchG – haben die Herausgeber eine Neubearbeitung des Kommentars unternommen, die ein modernes Verständnis des SpruchG ermöglicht. Die zweite Auflage, die unter dem Namen Dreier/Fritzsche/Verfürth erscheint, geht weit über die Einarbeitung von Entscheidungen hinaus und stellt in wesentlichen Teilen eine Neukommentierung dar. Sie integriert alle maßgeblichen Entscheidungen und Literaturstimmen sowie alle für das Spruchverfahren wichtigen Aspekte, so dass der aktuelle Stand von Rechtsprechung und Literatur (Februar 2016) widergespiegelt wird.

Das in der Praxis bewährte Format wurde beibehalten. Trotz des Bemühens um vollständige Erfassung von Rechtsprechung und Literatur wurde durch Prägnanz und Kürze eine gute Übersichtlichkeit und Handhabbarkeit angestrebt.

V

SpruchG

Vorwort

Das Werk versteht sich nach wie vor als Praktikerkommentar: Hervorzuheben ist die Analyse der praktischen Bedeutung des Spruchverfahrens in der Einleitung. Dort werden Möglichkeiten aufgezeigt, das Verfahren ohne Änderungen des SpruchG noch effektiver zu gestalten, ohne den erforderlichen Aktionärschutz dadurch zu mindern. Als Beispiel sei der Vorschlag zur Einrichtung eines virtuellen Datenraumes genannt, um die oftmals erforderlichen (partiellen) Neubegutachtungen zu beschleunigen.

Dem Hauptanliegen des Gesetzes, die Gewährleistung einer angemessenen Kompensationsleistung für die Anteilsinhaber, haben wir an gesonderter Stelle im Annex zu § 11 Rechnung getragen: Dort sind die Grundzüge der Unternehmensbewertung mit zahlreichen Empfehlungen für die Praxis zusammengestellt.

Die Autoren zeichnen ausschließlich für ihren jeweiligen Kommentierungsteil verantwortlich, d.h. Peter Dreier für die Einleitung, § 1, Annex zu § 1 Delisting, §§ 6–6c sowie § 11 und Annex zu § 11 Unternehmensbewertung. Michael Fritzsche und Heiko Antczak gemeinsam für §§ 2–5, Ludger C. Verfürth und Volker Schulenburg für §§ 7–10 sowie Michael Fritzsche alleine für §§ 12–17. Unseren Co-Autoren gebührt für ihre mühevolle und umfangreiche Unterstützung besonderer Dank.

Wir hoffen mit der zweiten Auflage unserer Kommentierung einen Beitrag dafür zu leisten, dass die Gerichte das Potential dieses wichtigen Gesetzes effektiv einsetzen, um den Minderheitenschutz in der gebotenen Art und Weise zu gewährleisten, und stehen für Anregungen und Rückfragen der interessierten Leser gerne bereit. Für etwaige Kontakte sind die jeweiligen e-mail-Adressen im Autorenverzeichnis angegeben.

Düsseldorf und Hamburg, im März 2016 Peter Dreier

VI

Michael Fritzsche

Ludger C. Verfürth

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Autorenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Abkürzungsverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

X

Allgemeines Literaturverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIV

Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren (Spruchverfahrensgesetz – SpruchG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

§1

Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

Annex zu § 1: Delisting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

108

§2

Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

133

§3

Antragsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149

§4

Antragsfrist und Antragsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

179

§5

Antragsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

199

§6

Gemeinsamer Vertreter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

207

§ 6a Gemeinsamer Vertreter bei Gründung einer SE . . . . . . . . . .

231

§ 6b Gemeinsamer Vertreter bei Gründung einer Europäischen Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

238

§ 6c Gemeinsamer Vertreter bei grenzüberschreitender Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

239

§7

Vorbereitung der mündlichen Verhandlung . . . . . . . . . . . . . .

240

§8

Mündliche Verhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

288

§9

Verfahrensförderungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

306

§ 10 Verletzung der Verfahrensförderungspflicht. . . . . . . . . . . . . .

319

§ 11 Gerichtliche Entscheidung; Gütliche Einigung . . . . . . . . . . .

342

Annex zu § 11: Grundzüge der Unternehmensbewertung . . . . . . .

366

§ 12 Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

426

§ 13 Wirkung der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

461

§ 14 Bekanntmachung der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

469

§ 15 Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

480 VII

SpruchG

Inhaltsverzeichnis

§ 16 Zuständigkeit bei Leistungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

524

§ 17 Allgemeine Bestimmungen; Übergangsvorschrift . . . . . . . . .

534

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

545

VIII

Anwendungsbereich Dreier

Anwendungsbereich

§ 1 Anwendungsbereich Dieses Gesetz ist anzuwenden auf das gerichtliche Verfahren für die Bestimmung 1. des Ausgleichs für außenstehende Aktionäre und der Abfindung solcher Aktionäre bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen (§§ 304 und 305 des Aktiengesetzes); 2. der Abfindung von ausgeschiedenen Aktionären bei der Eingliederung von Aktiengesellschaften (§ 320b des Aktiengesetzes); 3. der Barabfindung von Minderheitsaktionären, deren Aktien durch Beschluss der Hauptversammlung auf den Hauptaktionär übertragen worden sind (§§ 327a bis 327f des Aktiengesetzes); 4. der Zuzahlung an Anteilsinhaber oder der Barabfindung von Anteilsinhabern anlässlich der Umwandlung von Rechtsträgern (§§ 15, 34, 122h, 122i, 176 bis 181, 184, 186, 196 oder § 212 des Umwandlungsgesetzes); 5. der Zuzahlung an Anteilsinhaber oder der Barabfindung von Anteilsinhabern bei der Gründung oder Sitzverlegung einer SE (§§ 6, 7, 9, 11 und 12 des SE-Ausführungsgesetzes); 6. der Zuzahlung an Mitglieder bei der Gründung einer Europäischen Genossenschaft (§ 7 des SCE-Ausführungsgesetzes).

Inhalt I.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . .

II.

Gesetzliche Anwendungsfälle des Spruchverfahrens (§ 1 SpruchG) . . . . . . . . . . . .

1. Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge (Ziff. 1) . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgleichsregelung . . . . b) Abfindungsregelung . . . . c) Fehlende oder unangemessene Ausgleichsund Abfindungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Mehrheitseingliederung (Ziff. 2) . . . . . . . . . . . . . . . a) Regelungsgegenstand und Zweck . . . . . . . . . . . .

Rn. 1

4

4 6 7

8 13 13

Dreier

Rn. b) Unangemessene Abfindung und Beschlussmängel . . . . . . . . . . . . . . .

3. Aktien- oder Verschmelzungsrechtlicher Squeeze-out (Ziff. 3) . . . . a) Regelungsgegenstand und Zweck . . . . . . . . . . . . b) Unangemessene Barabfindung und Beschlussmängel . . . . . . . . . . . . . . .

4. Umwandlung von Rechtsträgern (Ziff. 4) . . . . . . . .

5. Gründung und Sitzverlegung einer SE (Ziff. 5) . . . . . . . . . . . . . . .

6. Gründung einer Europäischen Genossenschaft (Ziff. 6) . . . . . . . . . . . . . . .

15

16 16

20 22

24

34

57

SpruchG § 1

Anwendungsbereich Rn.

III.

Weitere Anwendungsfälle der Grundsätze des SpruchG 1. a) b) 2.

3.

a) b)

c)

d)

4.

5. a) b) c)

Mehrstimmrechte . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . .

Rechtsschutz . . . . . . . . . . Übernahmerechtlicher Squeeze Out . . . . . . . . . .

Spruchverfahren als zusätzlicher Rechtsbehelf bei Übernahme- und Pflichtangeboten nach dem WpÜG . . . . . . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . .

Rechtsschutz zur Überprüfung der Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . .

Anwendung des Spruchverfahrens de lege lata . . . . . . . . . . . . . .

Anwendung des Spruchverfahrens de lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Wertbezogene Informationspflichtverletzungen . . Übertragende Auflösung Überblick . . . . . . . . . . . . .

Verfassungsrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . .

Analoge Anwendung des Spruchverfahrens . . . . . . aa) Regelungslücke . . . . bb) Planwidrigkeit . . . . . cc) Vergleichbare Interessenlage . . . . . . . . . . .

35 36 36 40 42

46 46

49

51

57 63 66 66 67 68 71 72

IV. V.

dd) Ergebnis . . . . . . . . . .

6. Aufnehmender Rechtsträger bei der Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . b) Kritik an der Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . aa) Argumentation des Gesetzgebers . . . . . . bb) Kritische Würdigung . . . . . . . . . . . . . cc) Bedenken gegen eine Ausweitung . . . c) Vorrang des Spruchverfahrens de lege lata. . . . .

7. Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . b) Ausweitung des Spruchverfahrens auf die bezugsrechtsfreie Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . .

8. Spruchverfahren gegen zu hohe Kompensationen . . . . . . . . . . . . . . . .

9. Spruchverfahren bei faktischen Beherrschungsverträgen . . . . . . . . . . . . .

10. Spruchverfahren im GmbH Vertragskonzern .

Ausschließlicher Rechtsbehelf/Schiedsverfahren . . . . .

Rn. 76

78 78 81 81 82 87 91 95 95

97

101

102 103 104

Schematische Übersicht: Anwendung des SpruchG . . 107

74

Spezielle Literatur: Adolff/Tieves, Über den rechten Umgang mit einem entschlusslosen Gesetzgeber: Die aktienrechtliche Lösung des BGH für den Rückzug von der Börse, BB 2003, 797 ff.; Adolff/Tieves, Über den rechten Umgang mit einem entschlusslosen Gesetzgeber: Die aktienrechtliche Lösung des BGH für den Rückzug von der Börse, BB 2003, 797–805; Balthasar, Zum Austrittsrecht nach § 305 AktG bei „faktischer Beherrschung“ NZG 2008, 858–861; Baums, Empfiehlt sich eine Neuregelung des aktienrechtlichen Anfechtungs- und Organhaftungsrechts, insbesondere der Klagemöglichkeiten von Aktionären, Gutachten F zum 63. DJT, München 2000, S. 122 ff.; Behnke, Das Spruchverfahren nach §§ 306 AktG, 305 ff. UmwG – ein Beitrag zum Konzernrecht, Frankfurt am Main 2001; W. Bidmon, Die Reform des Spruchverfahrens durch das SpruchG, 2007; Büchel, Neuordnung des Spruchverfahrens, NZG 2003, 793–804; Büchel, Neuordnung des Spruchverfahrens, NZG 2003, 793 ff.; Bürgers, Aktienrechtlicher Schutz beim Delisting?, NJW 2003, 1642–

58

Dreier

Anwendungsbereich

§ 1 SpruchG

1644; Bungert, Delisting und Hauptversammlung, BB 2000, 53–58; Bungert/Wettich, Das weitere Schicksal der „Macrotron“-Grundsätze zum Delisting nach der Entscheidung des BVerfG, DB 2012, 2265–2269; Ekkenga, „Macroton“ und das Grundrecht auf Aktieneigentum – der BGH als der bessere Gesetzgeber?, ZGR 2003, 878– 910; Emmerich, Das neue Spruchverfahrensgesetz, in: FS Tilmann, 2003, S. 925–935; Eßers/Weisner/Schlienkamp, Anforderungen des BGH an den Rückzug von der Börse – die Macrotron-Entscheidung des BGH, DStR 2003, 985–990; Fritzsche/Dreier, Spruchverfahren und Anfechtungsklage im Aktienrecht: Vorrang oder Ausnahme des Anfechtungsausschlusses gem. § 14 Abs. 2 UmwG?, BB 2002, 737 ff.; Fuhrmann/Linnerz, Zweifelsfragen des neuen Spruchverfahrens. Der Konzern 2004, 265–273; Geyrhalter/Gänßler, Gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen eines formalen Delistings, NZG 2003, 313–316; Geyrhalter/Zirngibl, Alles unklar beim formalen Delisting – eine Zwischenbilanz 18 Monate nach „Macroton“, DStR 2004, 1048–1053; Goetz, Das Delisting-Urteil des BVerfG – freie Bahn für Erleichterungen des Börsenrückzuges?, BB 2012, 2767–2772; Goslar, Verdeckte Beherrschungsverträge, DB 2008, 800–805; W. Groß, Rechtsprobleme des Delisting, ZHR 165 (2001), 141–166, Habersack, Mitwirkungsrechte der Aktionäre nach Macrotron und Gelatine, AG 2005, 137–149; ders, „Macrotron“ – was bleibt?, ZHR 176 (2012), 463–469; Hegemann, Außenseiter im GmbH-Konzern: Der außenstehende GmbH-Gesellschafter (GmbHR 2012, 315–322; Henze, Pünktlich zur Hauptversammlungssaison: Ein Rechtsprechungsüberblick zu Informations- und Auskunftsrechten, BB 2002, 893, 898 ff.; Henze, Rechtsschutz bei Verletzung von Auskunfts- und Informationsrechten im Unternehmensvetrags-, Umwandlungs- und Verschmelzungsrecht, in: Henze/Hoffmann-Becking (Hrsg.), RWS-Forum 20, Gesellschaftsrecht 2001, Köln 2001, S. 39–53; ders., Der Schlußpunkt des Bundesverfassungsgerichts unter den Streit um die „übertragene Auflösung“, in: FS Martin Peltzer, 2001, S. 181–194; ders.

Pünktlich zur Hauptversammlungssaison: Ein Rechtsprechungsüberblick zu Informations- und Auskunftsrechten, BB 2002, 893–903; ders., Voraussetzungen und Folgen des Delisting, in: FS Thomas Raiser, 2005, S. 145–162; Hirte/Schall, Zum faktischen Beherrschungsvertrag, Der Konzern 2006, 243–255; Hoffmann-Becking, Der materielle Gesellschafterschutz: Abfindung und Spruchverfahren, ZGR 1990, 482 ff.; Holzborn, BGH verschärft Delisting-Anforderungen, WM 2003, 1105–1109; Hommelhoff, Zur Kontrolle strukturändernder Gesellschafterbeschlüsse, ZGR 1990, 447 ff.; Hüffer, Ausgleichsanspruch und Spruchverfahren statt Anfechtungsklage beim Verschmelzungs- oder Kapitalerhöhungsbeschluss des erwerbenden Rechtsträgers, ZHR 172 (2008), 8–23; Huesmann, Entschädigung und Spruchverfahren im GmbHVertragskonzern, 2007; Ibrig/Wagner, Diskussionsentwurf für ein SE-Ausführungsgesetz, BB 2003, 969–976; Kamprad/Römer, Die Abfindung der außenstehenden Aktionäre bei der Eingliederung, AG 1990, 486 ff.; van Kann/Hirschmann, Das neue Spruchverfahrensgesetz – Konzentration und Beschleunigung einer bewährten Institution, DStR 2003, 1488–1494; Kiem, Unternehmensumwandlung, Köln 2000; Kiefner/Gilessen, Die Zukunft von „Macrotron“ im Lichte der jüngsten Rechtsprechung des BVerfG, AG 2012, 645–660; Kleindiek, Abfindungsbezogene Informationsmängel und Anfechtungsausschluss, NZG 2001, 552 ff.; Klöhn, Zum Pflichtangebot und Spruchverfahren beim regulären Delisting, ZBB 2003, 208–218; ders., Die Auswirkungen von BVerfG, NZG 2012, 826, auf den Rückzug vom Kapitalmarkt und den Segmentwechsel, NZG 2012, 1041–1047; Kort, Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf einen „verdeckten“ Beherrschungsvertrag?, NZG 2009, 364–368; R. Krämer/Theiß, Delisting nach der Marotron-Entscheidung des GBH, AG 2003, 225–242; Krämer/Theiß, Delisting nach der Macrotron-Entscheidung des BGH, AG 2003, 225 ff.; Kretschmer/Karakaya, Zur Berichtspflicht des Vorstandes beim Delisting von Aktiengesellschaften, WM 2002, 2494–2497; Krieger, Squeeze-

Dreier

59

SpruchG § 1

Anwendungsbereich

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60

Dreier

Anwendungsbereich

§ 1 SpruchG

gen des WpÜG, ZIP 2004, 199–209; E. Vetter, Abfindungswertbezogene Informationsmängel und Rechtsschutz, in: FS Herbert Wiedemann, 2002, S. 1323–1347; Wackerbarth, Die Begründung der Macrotron-Rechtsfortbildung nach dem Delisting-Urteil des BVerfG, WM 2012, 2077–2082; Waclawik, Der Referentenentwurf des Gesetzes zur Einführung der Europäischen (Aktien-)Gesellschaft, DB 2004, 1191– 1199; Wasmann, Erlöschen und Beseitigung von Mehrstimmrechten nach § 5 EGAktG: Gerichtliche Prüfung des Ausgleichs im Spruchverfahren, BB 2003, 57–65; Wasse, Mehr Rechtssicherheit beim Segmentwechsel, Deutscher AnwaltSpiegel 2012, 6–7; Weber/Kersjes, Hauptversammlungsbeschlüsse vor Gericht, 2010: Wiedemann, Minderheitsrechte ernst genommen, ZGR 1999, 857–872; Wiesen, Der materielle Gesellschafterschutz: Abfindung und Spruchverfahren, ZGR 1990, 503 ff.; Wilhelm/Dreier, Beseitigung von Minderheitsbeteiligungen auch durch übertragene Auflösung einer AG?, ZIP 2003, 1369–1375; Wilsing/Kruse, Börsenrechtliches Delisting nach Macrotron. WM 2003, 1110–1115; Wittgens, Das Spruchverfahrensgesetz, 2005; M. Wolf, Der Minderheitenausschluss qua „übertragender Auflösung“ nach Einführung des Squeeze-out gemäß §§ 327a-f AktG, ZIP 2002, 153–160; Wilsing/ Kruse, Anfechtbarkeit von Squeeze-out- und Eingliederungsbeschlüssen wegen abfindungswertbezogener Informationsmängel, DB 2002, 1539 ff.; Wirth/Arnold, Anlegerschutz beim Delisting von Aktiengesellschaften, ZIP 2000, 111 ff.

I. Überblick § 1 SpruchG normiert – ergänzt durch Art. 3 Spruchverfahrensneuord- 1 nungsgesetz – den Anwendungsbereich des SpruchG. Die Regelung hat nur klarstellende Funktion; weder begründet sie die Anwendbarkeit des SpruchG noch stellt sie einen numerus-clausus mit abschließender Wirkung dar1. In welchen Fällen das SpruchG kraft Gesetzes anwendbar ist, ergibt sich aus den einschlägigen Regeln im AktG, EGAktG, UmwG, SEEG und SCEEG2.

Nach dem Katalog von § 1 SpruchG findet das Spruchverfahren unmittel- 2 bar Anwendung für 1. die Überprüfung der Angemessenheit von Abfindung und Ausgleich bei Abschluss einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages, (§§ 304 und 305 AktG), 2. der Abfindung von ausgeschiedenen Aktionären bei der Eingliederung von Aktiengesellschaften (§ 320b AktG), 3. der Barabfindung von Minderheitsaktionären, deren Aktien durch Beschluss der Hauptversammlung auf den Hauptaktionär übertragen worden sind (§§ 327a bis 327f AktG), 4. der Zuzahlung an Anteilsinhaber oder der Barabfindung von Anteilsinhabern anlässlich der Umwandlung von Rechtsträgern (§§ 15, 34,

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Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 15/371, S. 12.

Zur Entstehungsgeschichte siehe exemplarisch nur Wasmann, in: Kölner Kommentar SpruchG, § 1 Rn. 2.

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SpruchG § 1

Anwendungsbereich

122h, 122i, 176 bis 181, 184, 186, 196 oder § 212 des Umwandlungsgesetzes), 5. der Zuzahlung an Anteilsinhaber oder der Barabfindung von Anteilsinhabern bei der Gründung oder Sitzverlegung einer SE (§§ 6, 7, 9, 11 und 12 des SE-Ausführungsgesetzes, 6. der Zuzahlung an Mitglieder bei der Gründung einer Europäischen Genossenschaft (§ 7 des SCE-Ausführungsgesetzes).

3 Darüber hinaus ist das SpruchG für die Überprüfung der Angemessenheit des Ausgleichs bei der Abschaffung von Mehrstimmrechten anwendbar (§ 5 Abs. 5 EGAktG). Dieser Fall wurde nicht in den Katalog des § 1 SpruchG aufgenommen, da es sich um einen Sonderfall von sachlich wie zeitlich begrenzter Anwendung handelt (siehe hierzu Rn. 36 ff.)3.

II. Gesetzliche Anwendungsfälle des Spruchverfahrens (§ 1 SpruchG) 1. Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge (Ziff. 1) 4 Beim Abschluss von Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträgen, die in der Regel als sog. Organschaftsverträge miteinander kombiniert werden, ordnet sich die Aktiengesellschaft einem anderen, herrschenden Unternehmen unter und weist diesem ihre ganzen Gewinne zu (§§ 291 ff.

AktG)4. Die Gesellschaft bleibt rechtlich selbstständig, ist jedoch in der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit abhängig von dem herrschenden Unternehmen. Gewinnabführungsverträge verhindern die Entstehung von Bilanzgewinn und lassen damit das mitgliedschaftliche Dividendenrecht (vgl. § 58 Abs. 4 AktG) leer laufen; ähnliche Folgen kann die aus einem Beherrschungsvertrag resultierende Weisungsbindung (vgl. § 308 AktG) haben.

5 Beim Abschluss von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen sieht das Aktiengesetz zwei Schutzmechanismen vor, um die außenstehenden Aktionäre abzusichern:

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Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EGAktG erlöschen Mehrstimmrechte am 01.06.2003, wenn nicht zuvor die Hauptversammlung mit der entsprechend notwendigen Mehrheit ihre Fortgeltung beschlossen hat, vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 15/371, S. 12; siehe auch den Vorschlag des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltsvereins, Stellungnahme DAV (RefE), NZG 2002, 119.

Ausführlich zur Qualifizierung eines Unternehmensvertrages als Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag vgl. Emmerich, in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 291 Rn. 3 ff., 47 ff.; Hüffer, AktG, § 291 Rn. 5 ff., 23 ff.; Altmeppen, in: Münchener Kommentar AktG, § 291 Rn. 52 ff., 141 ff.; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 304 Rn. 2 jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

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Anwendungsbereich

§ 1 SpruchG

a) Ausgleichsregelung Zum einen hat das herrschende Unternehmen den außenstehenden Akti- 6 onären der beherrschten Gesellschaft für den Wegfall der Dividende eine angemessene jährliche Ausgleichszahlung zu gewähren (§ 304 Abs. 1 und 2 AktG)5. Dadurch soll erreicht werden, dass die außenstehenden Aktionäre, wenn sie sich für den Verbleib in der Gesellschaft entscheiden, im Ergebnis so gestellt werden, als wenn der Vertrag nicht zustande gekommen wäre, d. h. als ob die Gesellschaft unabhängig geblieben wäre und weiter im gemeinsamen Interesse aller Aktionäre geführt würde6. § 304 AktG dient damit dem Schutz der sich aus der Mitgliedschaft ergebenden vermögensrechtlichen Stellung7. Für andere Unternehmensverträge im Sinne des § 292 AktG ist eine § 304 AktG vergleichbare Ausgleichsverpflichtung nicht vorgeschrieben8. Das gilt auch für Teilgewinnabführungsverträge9. Etwas anderes kann allerdings dann gelten, wenn andere Unternehmensverträge im Sinne von § 292 AktG im Ergebnis einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag gleichkommen10.

Der sachliche Grund für die entsprechende Anwendung liegt darin, dass solche Unternehmensverträge, obwohl sie grundsätzlich nur gegen angemessene Gegenleistung zulässig sind, den außenstehenden Aktionären – trotz der angemessenen Gegenleistung und der daraus resultierenden

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10

Nach dem AktG kann der Ausgleich entweder als feste, d. h. in einem für die Dauer des Vertrages regelmäßig gleichbleibenden Betrag oder eine variable, d. h. an die jeweilige Dividende des anderen Vertragsteils orientierte, Ausgleichszahlung im Unternehmensvertrag vereinbart werden, vgl. zu den Unterschieden und Wahlrechten Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 304 Rn. 24 ff., 45 ff.; Bilda, in: Münchener Kommentar AktG, § 304 Rn. 35 ff.; an die einmal getroffene Wahl ist auch das Gericht im Spruchverfahren gebunden (vgl. § 304 Abs. 3 Satz 3 AktG); vgl. hierzu Emmerich, in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 304 Rn. 28; zu der Frage, ob und in welchen Fällen den außenstehenden Aktionären, im Fall der Änderung eines Unternehmensvertrages durch Beitritt eines weiteren Unternehmens ein neues Ausgleichs- bzw. Abfindungsangebot entsprechend §§ 304, 305 AktG zu unterbreiten ist, siehe Pentz, FS Kropff, Düsseldorf 1997, S. 234 ff.

So BGH, AG 1998, 286, 287; OLG Düsseldorf, AG 1977, 168, 171; Begr. RegE, Kropff AktG (1965), S. 394 f.; Bilda, in: Münchener Kommentar AktG, § 304 Rn. 8; Hüffer, Aktiengesetz, § 304 Rn. 1; Emmerich, in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 304 Rn. 4.

Klargestellt durch BGH, AG 1998, 286, 287; vgl. auch Bilda, in: Münchener Kommentar AktG, § 305 Rn. 2. § 304 AktG ist in diesen Fällen auch nicht analog anzuwenden, vgl. hierzu nur Bilda, in: Münchener Kommentar AktG, § 304 Rn. 14 m. w. N. in FN 8.

OLG Düsseldorf, AG 1996, 473, 474; Bilda, in: Münchener Kommentar AktG, § 304 Rn. 14; Hüffer, Aktiengesetz, § 291 Rn. 29; einschränkend nur Brauksiepe, BB 1966, 144 ff.

So auch Bilda, in: Münchener Kommentar AktG, § 304 Rn. 15; Huber, ZHR 152 (1988), 123, 136 ff.; a. A. wohl Emmerich, in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 304 Rn. 9.

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SpruchG § 1

Anwendungsbereich

Möglichkeit der Gewinnausschüttung – eine solche eben nicht zusichern.

Im Übrigen kann ein Vertrag, der materiell den Charakter eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages hat, diesen Charakter nicht dadurch verlieren, dass er von den Parteien, irreführend oder möglicherweise in Umgehungsabsicht, nicht als solcher bezeichnet wird11. b) Abfindungsregelung 7 Zum anderen muss ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag den außenstehenden Aktionären zusätzlich zu dem Ausgleich nach § 304 AktG eine angemessene Abfindung für den Fall des von ihnen gewünschten Ausscheidens zusichern, die regelmäßig in Anteilen der herrschenden Gesellschaft oder subsidiär in Geld bestehen kann (§ 305 Abs. 1 bis 4 AktG)12. Dieses Abfindungsrecht ermöglicht den außenstehenden Aktionären, entweder – bei der Abfindung in Aktien der herrschenden Gesellschaft – wieder ihre mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte in einer unabhängigen Gesellschaft auszuüben, die der Vermögensmasse nahe steht, an der die Aktionäre bislang beteiligt waren oder – bei einer Barabfindung – über ihr Investment erneut frei zu entscheiden13. Im Unterschied zu § 304 AktG gewährt § 305 AktG damit keinen Schutz vor einer vermögensrechtlichen Beeinträchtigung, sondern bietet den außenstehenden Aktionären die Möglichkeit, wegen der Beeinträchtigung ihrer aus der Mitgliedschaft folgenden Herrschaftsrechte gegen eine angemessene Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden, da eine derartige Beeinträchtigung nicht kompensiert werden kann14. Dies entspricht dem verfassungsrechtlichen Gebot, dass Aktionäre für erhebliche Beeinträchtigungen in ihren Herrschaftsrechten (bis zum Verlust ihrer Rechtsposition) wirtschaftlich voll zu entschädigen sind15. c) Fehlende oder unangemessene Ausgleichs- und Abfindungsregelung 8 Es ist danach zu unterscheiden, ob der Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag überhaupt keine Ausgleichs- und/oder Abfindungsregelung vorsieht oder ob der im Vertrag bestimmte Ausgleich oder die Abfindung nicht angemessen ist.

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Ähnlich Huber, ZHR 152 (1988), 123, 138 am Beispiel eines Betriebspachtvertrages.

Ausführlich zu den zwei verschiedenen Arten der Abfindung siehe Bilda, in: Münchener Kommentar AktG, 305 Rn. 36 ff.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 305 Rn. 11 ff.

So Emmerich, in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 305 Rn. 1.

BGHZ 135, 374, 379; BGHZ 138, 136, 139; BGH, AG 1998, 286, 287; OLG Düsseldorf, AG 1996, 475; vgl. auch Begr. RegE, Kropff AktG (1965), S. 397; Bilda, in: Münchener Kommentar AktG, § 304 Rn. 9, § 305 Rn. 2; Hüffer, Aktiengesetz, § 305 Rn. 1; Röhricht, ZHR 162 (1998), 249, 254 ff.

BVerfGE 14, 263, 283 (Feldmühle).

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Anwendungsbereich

§ 1 SpruchG

Ein Ausgleich fehlt, wenn der Vertrag überhaupt keine Verpflichtung des 9 anderen Vertragsteils enthält, die Nachteile der außenstehenden Aktionäre zu kompensieren16. In diesem Fall ist der Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag gemäß § 304 Abs. 3 Satz 1 AktG nichtig17. Abweichend hiervon hat die fehlende Abfindung nicht die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge. Die Nichtigkeitsfolge wurde für diesen Fall – anders als nach § 304 Abs. 3 Satz 1 AktG – nicht ausdrücklich ausgesprochen (vgl. § 305 Abs. 5 Satz 1 AktG) und kann auch nicht aus § 134 BGB abgeleitet werden18.

Sieht der Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag überhaupt kei- 10 ne Abfindung oder eine den §§ 304 Abs. 1 und 2, 305 Abs. 1 bis 3 AktG widersprechende Ausgleichs- oder Abfindungsregelung vor, ist der Vertrag gleichwohl gültig. Bei derartigen Verstößen besteht nach §§ 304 Abs. 3 Satz 2, 305 Abs. 5 Satz 1 AktG kein Grund, den Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung (§ 293 Abs. 1 AktG) anzufechten. Auch eine Anfechtung nach § 243 Abs. 2 AktG scheidet aus. Im Übrigen bleiben die §§ 241 und 243 AktG unberührt19. Das Gesetz will insoweit die schwierigen Fragen angemessener oder unangemessener Ausgleichsoder Abfindungszahlungen aus dem Nichtigkeits- oder Anfechtungsprozess heraushalten. Damit trennt es verfahrensmäßig die Frage nach der Angemessenheit der Ausgleichs- und Abfindungszahlung von der Frage der Gültigkeit von HV-Beschlüssen. Zur ersteren Frage zählt auch die Verletzung der Auskunftspflicht bezüglich bewertungsrelevanter Informationen (vgl. nur § 243 Abs. 4 S. 2 AktG).

Die außenstehenden Aktionäre können bei derartigen Verstößen im 11 Wege des Spruchverfahrens eine Erhöhung des Ausgleichs und/oder der Abfindung durchsetzen. Damit wird den außenstehenden Aktionären ein wirksamer Rechtsbehelf gegen einen Missbrauch wirtschaftlicher Macht zur Verfügung gestellt, der eine ausreichende Entschädigung für die Beeinträchtigung und den Verlust der Vermögens- und Mitgliedschaftsrechte sicherstellt20.

Auch den Aktionären, welche die angebotene Abfindung bereits ange- 12 nommen haben, steht bei einem Erfolg des Spruchverfahrens ein sog.

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Dem Fehlen eines Ausgleichs ist der Fall gleichzustellen, dass der Vertrag die Ausgleichsverpflichtung der abhängigen Gesellschaft und nicht dem herrschenden Unternehmen auferlegt, vgl. hierzu Emmerich, in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 304 Rn. 78 m. w. N. in FN 192., anders aber wenn ausdrücklich ein Ausgleich von „Null“ festgesetzt wird, BGH AG 2006, 331 ff.

Ausführlich hierzu vgl. Bilda, in: Münchener Kommentar AktG, § 304 Rn. 195 ff.; Hüffer, Aktiengesetz, § 304 Rn. 20; Emmerich, in: Emmerich/Habersack Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 304 Rn. 76 ff.

Vgl. nur Hüffer, Aktiengesetz, § 305 Rn. 29, Emmerich, in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH- Konzernrecht, § 305 Rn. 82.

Geßler, in: G/H/E/K Aktiengesetz, § 304 Rn. 120.

Vgl. BVerfGE 14, 263, 283; OLG Düsseldorf, AG 1996, 477, 478.

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Anwendungsbereich

Ausgleichs- und Abfindungsergänzungsanspruch zu, wie nunmehr in § 13 Satz 2 SpruchG klargestellt ist (vgl. ausführlich § 13 SpruchG)21.

Hierfür spricht die Erwägung, dass der andere Vertragsteil aus der Unangemessenheit seines ursprünglichen Angebots keinen Vorteil ziehen darf22. In der Entgegennahme der Aktien ist auch kein entsprechender Erlassvertrag (Abfindungsvertrag) im Hinblick auf weitere Ansprüche zu sehen. Denn damit würde den Aktionären ohne konkrete Anhaltspunkte ein Verzicht unterstellt, der nach allgemeinen Grundsätzen im Zweifel gerade nicht anzunehmen ist23. Soweit Aktionäre erst nach Festsetzung der angemessenen Ausgleichs- und Abfindungshöhe durch das Gericht die Barabfindung wählen und bisher Ausgleichszahlungen entgegengenommen haben, sind die vor Ausübung des Wahlrechts rechtmäßig entgegengenommenen Ausgleichszahlungen zuzüglich etwaiger Nachzahlungen auf den Ausgleich nur mit den Abfindungszinsen, nicht jedoch mit der Barabfindung selbst zu verrechnen24. Daraus resultiert, dass der Ausgleich, wenn er höher ist als die Zinsen, den außenstehenden Aktionären verbleibt, während die Differenz nachzuzahlen ist, wenn der Ausgleich niedriger als die Zinsen ist25.

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22 23

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25

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OLG Düsseldorf, WM 1990, 1282, 1290 f.; BayObLG, WM 1996, 526, 533; Bodewig, BB 1978, 1694, 1696; Hüffer, Aktiengesetz, § 306 Rn. 32 m. w. N.; Bilda, in: Münchener Kommentar AktG, § 305 Rn. 125 ff.; a. A. Koppensteiner, in: Kölner Kommentar AktG, § 306 Rn. 56; ders., BB 1978, 769 ff.

So auch Hüffer, Aktiengesetz, § 306 Rn. 32.

OLG Düsseldorf, WM 1990, 1282, 1290; in diesem Sinne auch OLG Frankfurt, AG 1987, 43, 46; zu den allgemeinen Grundsätzen vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, § 397 Anm. 2 a.

So ausdrücklich BGH, BB 2002, 2243, 2244 mit Überblick über den Meinungsstand; vgl. zum Teil kritisch hierzu Bungert/Paschos, BB 2002, 2246 f.; Knoll, DB 2002, 2264 ff.; Kallmeyer, GmbHR 2002, 1122 ff.; Luttermann, EWiR 2002, 1069 ff.; Kort, NZG 2002, 1139 ff.; Sinewe, NJW 2003, 270 ff.; wie der BGH auch OLG Düsseldorf, DB 1998, 1454, 1456; OLG Stuttgart, NZG 2000, 744, 748; OLG Hamm, NZG 2002, 51 ff.; LG Hamburg, AG 2003, 109, 110; Bilda, in: Münchener Kommentar AktG, § 305 Rn. 99; Emmerich, in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 305 Rn. 33 ff.; a. A. BayObLG, ZIP 1998, 1872, 1876; OLG München, AG 1998, 239, 240; Meilicke, AG 1999, 103, 106 ff. (allesamt) Verrechnung auf Zinsen, dann auf Abfindung); siehe auch OLG Celle, AG 1999, 128, 131; Liebscher, AG 1996, 455, 456 ff. (ruhender Zinsanspruch bzw.

Verzinsung erst nach Ausübung des Wahlrecht für die Abfindung); Stimpel, AG 1998, 259, 263; ihm folgend Hüffer, Aktiengesetz, § 305 Rn. 26 b (Anrechnung des entgegengenommen Ausgleichs als Abschlag allein auf Abfindung, Verzinsung nur des Restbetrages).

Emmerich, in: Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 305 Rn. 33.

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Annex zu § 1: Delisting Dreier

Annex zu § 1: Delisting

Annex zu § 1: Delisting Inhalt I.

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . .

Rn. 1

II.

Die „Macrotron“-Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . .

III.

Downlisting – Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rn.

5

VII. Auswirkung auf laufende verwaltungsrechtliche Delisting-Verfahren . . . . . . . . . . . .

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10

VIII. Abfindung zum Börsenkurs als Teilentschädigung . . . . . .

50

IV.

Urteil des BVerfG vom 11.07.2012 . . . . . . . . . . . . . . .

V.

Die „Frosta“-Entscheidung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . .

16

VI.

Unzureichende gesetzliche Neuregelung in § 39 Abs. 2, 3–6 BörsG n. F. 36 . . . . . . . . .

24

IX.

Auswirkung „Frosta“ auf laufende Spruchverfahren . .

51

X.

Hauptversammlungsbeschluss und gerichtlich überprüfbares Abfindungsangebot erforderlich . . . . . . .

57

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Spezielle Literatur: Arnold/Rothenburg, BGH-Entscheidung zum Delisting: Alle Fragen geklärt?, DStR 2014, 150; Auer, Der Rückzug von der Börse als Methodenproblem – Perspektiven des Anlegerschutzes beim echten Delisting nach „Frosta“, JZ 2015, 71; Bayer, Aktionärsschutz beim Delisting: Empfehlungen an den Gesetzgeber, ZIP 2015, 853; Bayer, Die Delisting-Entscheidungen „Macrotron“ und „Frosta“ des II. Zivilsenats des BGH, Ein Lehrstück für die Suche nach der „richtigen“ Problemlösung und zugleich die Analyse einer unzulänglichen Gesetzgebung und einer gescheiterten Rechtsfortbildung, ZfPW 2015, 163 ff.; Bayer/Hoffmann, Die Folgen von Frosta: Zur vorläufigen empirischen „Schadensbilanz von BGH v. 8.10.2013 – II ZB 26/12 (AG 2013, 877), AG 2015, R 55 ff.; Bayer/Hoffmann, Kurseffekte beim Downgrading, AG 2014, R3; Bayer/Hoffmann, Kapitalmarktreaktionen beim Delisting, AG 2013, R 371; Brellochs, Der Rückzug von der Börse nach „Frosta“ – Rechtsdogmatische Einordnung, Durchführung und Rechtsschutz in zukünftigen Fällen, AG 2014, 633; Buckel/Glindemann, Delisting nach „Frosta“ – Eckpunkte für eine gesetzliche Regelung, AG 2015, 373 ff; Drygala/Staake, Delisting als Strukturmaßnahme, ZIP 2013, 905; Glienke/Röder, „FRoSTA ist für alle da.” – Praxisfolgen der BGHRechtsprechungsänderung insbesondere für anhängige Delisting-Spruchverfahren, BB 2014, 899, 903; Habersack, „Macrotron“ – was bleibt!, ZHR 176, 463–469 (2012); Habersack, Anmerkung zu dem Beschluss des BGH vom 08.10.2013 (II ZB 26/12) JZ 2014, 14; Hasselbach/Pröhl, Delisting mit oder ohne Erwerbsangebot nach neuer Rechtslage, NZG 2015, 209; Heidel/Lochner, Delisting und Eigentumsgarantie, AG 2012, 169; Heldt/Royè, Das Delisting-Urteil des BVerfG aus kapitalmarktrechtlicher Perspektive, AG 2012, 660; Hippeli, Weiter Hickhack um Delisting-Altfälle – Laufende Spruchverfahren können nicht mehr fortgesetzt werden, jurisPR-HaGesR 2/2015 Anm. 2; Hippeli, FRoSTA sorgt auch bei Altfällen für frostige Zeiten! – Laufendes Spruchverfahren wegen Delisting wird unzulässig, jurisPR-HaGesR 8/2014 Anm. 4; Höpfner, Vertrauensschutz und Richterrecht – Zur Zulässigkeit rückwirkender Rechtsprechungsänderungen im Zivilrecht, in: RdA 2006, S. 156–165; Kas-

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par Krolop, Der Rückzug vom organisierten Kapitalmarkt (Delisting): Zugleich eine Untersuchung des kapitalmarktrechtlichen Anlegerschutzes im Verhältnis zum gesellschaftsrechtlichen Aktionärsschutz anhand der Auslegung von § 38 IV BörsG, 2005; Kiefer/Gillessen, Die Zukunft von „Macrotron“ im Lichte der jüngsten Rechtsprechung des BVerfG, AG 2012, 645; Klöhn, Delisting – 10 Jahre später, NZG 2012, 1041; Königshausen, Anmerkung BB-Kommentar: „Auch verfassungsrechtlich ist die BGH-Entscheidung zugunsten der Unternehmen konsequent“, BB 2013, 3025; Kocher/Widder, Delisting ohne Hauptversammlungsbeschluss und Abfindungsangebot, NJW 2014, 127; Lochner/Schmitz, Rückwirkung der „Frosta“- Entscheidung für laufende Spruchverfahren?, AG 2014, 489; Maume, The Parting of the Ways – Delisting under German and UK Law, Juni 2015, in European Business Organization Law Review; Paschos/Klaaßen, Delisting ohne Hauptversammlung und Kaufangebot – der Rückzug von der Börse nach der Frosta-Entscheidung des BGH, AG 2014, 33; Paschos/Klaaßen, Offene Fragen nach der Entscheidung des BVerfG zum Delisting und Folgen für die Beratungspraxis, ZIP 2013, 154; Paschos/Klaaßen, Delisting ohne Hauptversammlung und Kaufangebot – der Rückzug von der Börse nach der Frosta-Entscheidung des BGH, Kommentar zu BGH v. 8.10.2013 – II ZB 26/12, AG 2013, 877, AG 2014, 33; Probst, Rechtsfragen des regulären Börsenrückzugs, 2013, Schatz, Kurzkommentar zu BVerfG v. 11.7.2012 – 1 BvR 3142/07 und 1 BvR 1569/08, EWiR 2012, 483; Schockenhoff, Delisting – Karlsruhe locuta, causa finita?, ZIP 2013, 2429; Seibt/Wollenschläger, Downlisting einer börsennotierten Gesellschaft ohne Abfindungsangebot und Hauptversammlungsbeschluss, AG 2009, 807; Stöber, Die Zukunft der Macrotron-Regeln zum Delisting nach den jüngsten Entscheidungen des BVerfG und des BGH, BB 2014, 9ff; Thomale, Minderheitenschutz gegen Delisting – die MACROTRON-Rechtsprechung zwischen Eigentumsgewähr und richterlicher Rechtsfortbildung, ZGR 2013, 686; Thomale, Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 8.10.2013, Az. II ZB 26/12 „Delisting“, DStR 2013, 2592; von der Linden, Kann die Satzung eine Börsennotierung vorschreiben?, NZG 2015, 176; Wackerbarth, Die Begründung der Macrotron-Rechtsfortbildung nach dem Delisting-Urteil des BVerfG, WM 2012, 2077, 2079; Weber, Die Entwicklung des Kapitalmarktrechts im zweiten Halbjahr 2014, NJW 2015, 212; Wieneke, Aktien- und kapitalmarktrechtlicher Schutz beim Delisting nach dem Frosta-Beschluss des BGH, NZG 2014, 22; Winter/Keßler, „Macrotron II“ – zurück auf Start, Folgen der FRoSTA-Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8.10.2013 für Delisting-Spruchverfahren, Der Konzern 2014, 69; Zetzsche, Going Dark Under German Law – Towards an Efficient Regime for Regular Delisting, (January 29, 2014). Center for Business and Corporate Law Research Paper Series (CBC-RPS) – Heinrich-Heine-University Düsseldorf; IFS – Propter Homines Chair Working Paper Series – University of Liechtenstein.

I. Überblick Bei einem regulären Delisting nach § 39 Abs. 2 BörsG handelt es sich um 1 den vom Emittenten beantragten Widerruf der Zulassung zum regulierten Markt von Aktien an einer Börse1. Dadurch wird den Minderheitsakti1

Erstmals eingeführt durch 3. FMFG vom 13.02.1998, § 43 Abs. 4 Satz 1 BörsG a. F.; Wirth/Arnold, ZIP 2000, 111 m. w. N. in FN 9 (§§ 38 Abs. 4, § 53 Abs. 2 BörsG a. F., damals noch amtlicher Markt/noch früher Amtlicher Handel und geregelter Markt, heute alles einheitlich: regulierter Markt); zur Abgrenzung zu anderen Formen des Delisting vgl. bereits Mülbert, ZHR 165 (2001) 104, (Fortsetzung der Fußnote auf Seite 110)

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onären der Marktplatz Börse und damit die Möglichkeit genommen, den Gegenwert ihrer Aktien jederzeit durch Verkauf im regulierten Markt zu realisieren.2 Für sie besteht das Engagement in der Gesellschaft allein in der Wahrnehmung von Anlage- bzw. Vermögensinteressen, so dass der Wegfall des Handelsplatzes wirtschaftlich gravierende Nachteile mit sich bringt, die Aktien nicht mehr jederzeit zu marktgerechten, ordnungsgemäß zustande gekommenen und staatlich überwachten Preisen veräußern zu können3. Für einen Großaktionär ist dies ohne wesentliche Bedeutung, da er in erster Linie unternehmerische Interessen und nicht lediglich Anlageinteressen verfolgt4.

2 Zusätzlich entfallen sämtliche rechtlichen Publizitäts-, Mitteilungs-, Rechnungslegungs- und sonstige Pflichten5 des Emittenten, die sich an die Börsennotierung knüpfen6, denn nur im regulierten Markt notierte Aktiengesellschaften gelten rechtlich als börsennotiert7, solche im Freiverkehr8 gelisteten Unternehmen dagegen nicht. Der Wegfall dieser Pflichten erschwert dem Aktionär die Kontrolle seiner Gesellschaft und damit die Einschätzung des Wertes seiner Beteiligung. Daneben führt das Delisting zum Wegfall des kapitalmarktrechtlichen Anlegerschutzes9. Auch knüpfen zahlreiche aktienrechtliche Vorschriften10 und andere gesetzliche Normen11 an die Börsennotierung an. Institutionelle Anleger können nicht oder nur in begrenztem Umfang in nicht börsennotierte Aktien investieren12, so dass sie in der Regel bei einem Delisting verkaufen.

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105 ff.; Hüffer, AktG, 11. Aufl., 2014, § 119 Rn. 30, 38; Klöhn, NZG 2012, 1041: Abgrenzung zum kalten Delisting durch Wegfall der Börsennotierung durch Verschmelzung, §§ 2 ff., § 29 UmwG, durch Vermögensübertragung auf nicht börsennotierte AG und Formwechsel auf GmbH, §§ 190 UmwG, oder durch Eingliederung, § 320b AktG sowie zum Delisting von Amts wegen gemäß, § 39 Abs. 1 BörsG wegen Verstoßes gegen börsenrechtliche Vorschriften.

BGH, AG 2003, 273, 274; ähnlich Schwark/Geiser, ZHR 161 (1997), 739, 759 ff.

BGH, AG 2003, 273, 274; vgl. auch BVerfGE 100, 289, 305 (DAT/Altana); vgl. auch OLG München, AG 2001, 364, 365; Hüffer, Aktiengesetz, § 119 Rn. 24; Schwark/Geiser, ZHR 161 (1997), 739, 762. Ähnlich BGH, AG 2003, 273, 274.

Vgl. z. B. WpÜG, §§ 15 ff. , 21 ff. WpHG; PrüfbV, RechKredV, UBGG, WpPG, EStG, LuftNaSiG, GBBerG, RechVersV. Vgl. Groß, ZHR 165 (2001), 141, 145; Mülbert, ZHR 165 (2001), 104, 105 m. w. N. zu den Motiven eines Delisting in FN 3; zur Bedeutung des Delistings in der Praxis siehe Krämer/Theiß, AG 2003, 225; Heidel/Lochner, AG 2012, 169, 171 ff.

Vgl. § 3 Abs. 2 AktG, § 2 Abs. 6 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 WpHG, § 1 Abs. 1 WpÜG. Vgl. § 48 BörsG. §§ 37 b, c WpHG. Vgl. Z.B. § 161 AktG, § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG, § 110 Abs. 3 AktG, § 125 Abs. 1 Satz 2, 4, § 130 Abs. 1 Satz 3, § 93 Abs. 6, § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG. vergl. z. B. PrüfbV, RechKredV, UBGG, WpPG, EStG, LuftNaSiG, GBBerG, RechVersV. Heidel/Lochner, AG 2012, 169, 172.

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Wegen dieser erheblichen negativen Auswirkungen des Delisting13 führt 3 dessen Ankündigung in der Regel zu erheblichen Kursverlusten.14 Kaum jemand, außer dem das Delisting in der Regel initiierenden Hauptaktionär selbst wird eine solche Aktie kaufen. Der Kurs droht erheblich zu fallen, weil unmittelbar nach Bekanntgabe der Delisting-Entscheidung erfahrungsgemäß ein Überangebot an Verkaufsordern besteht, das es den Minderheitsaktionären erschwert, die von ihnen investierten Vermögenswerte zu realisieren, wie es der ursprünglich getroffenen Investitionsentscheidung regelmäßig entspricht15. Aus Sicht der Minderheitsaktionäre ist die handelbare Aktie aber gerade deshalb so attraktiv, weil sie ihr Kapital hiermit nicht auf längere Zeit binden, sondern die Aktie fast ständig wieder veräußern können16.

Daher bedürfen die Minderheitsaktionäre eines entsprechenden Schut- 4 zes. Die mit Gesetz zur Umsetzung der Transparenzrichtlinie-Änderungsrichtlinie am 01.10.2015 beschlossene kapitalmarktrechtliche Abfindungspflicht gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3–5 BörsG wird diesem Schutzbedürfnis jedoch nur teilweise gerecht. Die Forderung nach einem Abfindungsangebot zum vollen Wert sowie dessen Überprüfbarkeit im Spruchverfahren bleibt daher aufrecht erhalten.

II. Die „Macrotron“-Rechtsprechung des BGH Das Gesellschaftsrecht enthält keine Regelung des regulären Delisting. 5 Von Anfang an sah die h. M. die börsenrechtliche Regelung jedoch als nicht abschließend an17. In der so genannten „Macrotron“-Entscheidung vom 25.11.2002 hatte der BGH deshalb gesellschaftsrechtliche Anforderungen an ein Delisting und die zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten konkretisiert18.

Der h. M. in der Literatur folgend19 entschied der BGH, dass Vorausset- 6 zung für ein reguläres Delisting ein zustimmender, mit einfacher Mehr13 14 15 16 17

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Heidel/Lochner, AG 2012, 169, 171 m. w. N. „börsennotierte AG als besondere Spezies der AG“.

Gesetzesentwurf, Bayer etc.

Vgl. BGH, AG 2003, 273, 275; OLG München, AG 2001, 364, 365; Reimer, Wirtschaftswoche vom 14.08.2003, S. 95; Schwark/Geiser, ZHR 161 (1997), 739, 762.

Vgl. BVerfGE 100, 289, 305; OLG München AG 2001, 364, 365.

Siehe § 39 Abs. 2 Satz 2 BörsG, vgl. zum zweispurigen Anlegerschutz bereits Mülbert, ZHR 165 (2001), 104, 116 ff.; Schwark/Geiser, ZHR 161 (1997), 739, 755 ff., 758 ff.; Lutter, FS Zöllner, Köln u. a. 1998, S. 381 f.

BGH, Urt. v. 25.11.2002 – II ZR 133/01, AG 2003, 273 ff. (Macrotron) = BGHZ 153, 47, 53 ff. = ZIP 2003, 387; zuvor OLG München, AG 2001, 364 ff.; LG München, AG 2000, 140 ff.; siehe umfassende Darstellung mit weiteren Nachweisen in der Vorauflage.

OLG München, AG 2001, 364, 365; LG München I, AG 2000, 140, 141; Hüffer, Aktiengesetz, § 119 Rn. 23; De Vries, Delisting, Bayreuth 2000/2001, S. 92 ff.; Schwark/Geiser, ZHR 161 (1997), 739, 759; Vollmer/Grupp, ZGR 1995, 459, 474 f.; Kleindiek, FS Bezzenberger, Berlin, New York 2000, S. 655 ff.; Lutter, Ge((Fortsetzung der Fußnote auf Seite 112)

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heit zu fassender Hauptversammlungsbeschluss sein muss20. Ein adäquater Schutz der Minderheitsaktionäre konnte nach Auffassung des BGH nur dann erreicht werden, wenn den Aktionären mit dem Beschlussantrag ein Pflichtangebot21 über den Kauf ihrer Aktien durch die Gesellschaft oder den Mehrheitsaktionär vorgelegt wird, mit der Möglichkeit, die Richtigkeit der Wertbemessung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen22.

7 Der BGH stützte sich auf Art. 14 GG und begründete seine Rechtsfortbildung vor allem damit, dass das Delisting die Verkehrsfähigkeit der Aktie beeinträchtige, welche nach der DAT/Altana-Entscheidung des BVerfG23 als Eigenschaft des Aktieneigentums den Schutz des Art. 14 GG genieße.

Insoweit versuchte der BGH die Vorgaben umzusetzen, die das BVerfG in ständiger Rechtsprechung an Eingriffe in die mitgliedschaftsrechtliche oder vermögensrechtliche Stellung der Aktionärsminderheit stellte: Nicht die Beeinträchtigung als solche wird untersagt. Jedoch müssen wirksame Rechtsbehelfe gegen einen Missbrauch wirtschaftlicher Mehrheitsmacht ebenso zur Verfügung stehen wie ein Mechanismus, der es jedem Aktionär erlaubt, eine vermögensmäßige Beeinträchtigung durch Inanspruchnahme der vollen wirtschaftlichen Entschädigung, d. h. Abfindung, zu vermeiden24.

8 Der BGH verstand das durch die Rechtsprechung des BVerfG ausformulierte Grundrecht Art. 14 GG in Form des Aktieneigentums dahingehend, dass der Verkehrswert einer Aktie und die jederzeitige Möglichkeit, diesen durch Veräußerung zu realisieren als Eigenschaft des Aktieneigentums Teil der Eigentumsgarantie selbst sei25. Bei einem keine unternehmerischen, sondern nur Anlageinteressen verfolgenden Kleinaktionär mache die jederzeitige Handelbarkeit der Aktien und die Möglichkeit, zwischenzeitlich eingetretene Kurssteigerungen zu realisieren, die wesentliche wirtschaftliche Bedeutung des in der Aktie verbrieften Ei-

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sellschaftsrecht und Kapitalmarktrecht, FS Zöllner, Köln u. a. 1998, S. 378, 380; Steck, AG 1998, 460, 461 ff.; Wilsing/Kruse, NZG 2002, 807, 811; Zetzsche, NZG 2000, 1065, 1066; Hellwig, ZGR 1999, 781, 799 ff.; gegen einen Hauptversammlungsbeschluss: Bungert, BB 2000, 53, 55; Wirth/Arnold, ZIP 2000, 111, 114 ff.; Mülbert, ZHR 165 (2001), 104, 129 ff.; Groß, ZHR 165 (2001), 141, 165; Krämer/ Theiß, AG 2003, 225, 235 ff.; Eickhoff, WM 1988, 1713, 1716; Schiessl, AG 1999, 442, 452.

BGH, AG 2003, 273, 274 f.; zu den Mehrheitserfordernissen vgl. Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 800.

Zur Notwendigkeit eines gesellschaftsrechtlichen Abfindungsangebotes: vergl.

Geyrhalter/Gänßler, NZG 2003, 313, 316; Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 805; Hopt, FS Drobnig, S. 536 f.

Vgl. BGH AG 2003, 273, 275.

BVerfGE 100, 289, 305 (DAT/Altana)= ZIP 1999, 1336.

Vgl. BVerfGE 14, 263, 283 (Feldmühle); BVerfGE 100, 289, 303 (DAT/Altana); BVerfG, DB 2000, 1905, 1906 (Moto Meter); vgl. auch Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 800.

BGH AG 2003, 273, 275.

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gentumsrechts aus. Beim Rechtsschutz orientierte sich der BGH an den bewährten Instrumenten des Minderheitenschutzes bei anderen gesetzlichen Maßnahmen, bei denen der gebotene eigentumsrechtliche Schutz des Aktionärs ebenfalls durch eine Kombination einer gegen den Hauptversammlungsbeschluss gerichteten Klage und – soweit es um die im aktienrechtlichen Anfechtungsverfahren nicht überprüfbare Höhe der Abfindung geht – mit dem Spruchverfahren sichergestellt wird.

Später bestätigte der BGH, dass man dieses Vorgehen auch als Gesamt- 9 analogie zu den entsprechenden aktien- und umwandlungsrechtlichen Vorschriften26 begreifen kann27. Der von einem Delisting betroffene Aktionär ist mit dem vom Formwechsel bzw. Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag betroffenen Anteilsinhaber vergleichbar. Er verliert zwar nicht seine Aktionärsstellung; die rechtlichen und wirtschaftlichen Bedingungen, unter denen er aus seiner Eigentümerstellung wirtschaftlichen Nutzen zieht, werden aber grundlegend verändert28. Tatsächlich geht es deshalb in allen Fallkonstellationen um einen Schutz der Minderheit vor einer u. U. benachteiligenden Ausübung der Mehrheitsmacht.29

III. Downlisting – Rechtsprechung Eine erste Aufweichung der „Macrotron“-Rechtsprechung erfolgte 10 durch die Zulassung eines abfindungsfreien Wechsels in den qualifizierten Freiverkehr (so genanntes Downlisting).30 Der BGH hatte in seiner „Macrotron“-Entscheidung zwar festgestellt, dass für die Minderheitsaktionäre, deren Aktien-Engagement allein in der Wahrnehmung von Anlageinteressen besteht, der Wegfall des Markts wirtschaftlich gravieren26 27

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§§ 29, 207 UmwG, §§ 305, 327a ff AktG. Stellungnahme BGH vom 04.08.2010 gegenüber BVerfG; siehe auch Bayer, ZIP 2015, 853, 854 m. w. N.; Hüffer, Aktiengesetz, § 119 Rn. 24; Vollmer/Grupp, ZGR 1995, 459, 475 f.; Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 802 f.; Zetzsche, NZG 2000, 1065, 1068 ff.; Pluskat, WM 2002, 833, 835; Steck, AG 1998, 460, 462; Hellwig, ZGR 1999, 781, 800; Fritzsche, Finance April 2001, S. 74 f.; rechtspolitisch erwägend auch Hopt, FS Drobnig, S. 337; i. S. einer Aufforderung an den Gesetzgeber Lutter, FS Zöllner, Köln u. a. 1998 S. 382; vgl. auch Wiedemann, in: Großkomm AktG, § 186 Rn. 159 für den umgekehrten Fall (Börseneinführung); gegen eine analoge Anwendung: Krämer/Theiß, AG 2003, 225, 240; Mülbert, ZHR 165 (2001), 104, 137 ff.; Bungert, BB 2000, 53, 57; Groß, ZHR 165 (2001), 141, 160 f.; später auch als Gesamtanalogie zu § 29 Abs. 1 Satz 2 a. F., § 207 UmwG, §§ 305, 327a ff. AktG, siehe auch KG Berlin, ZIP 2007, 2352; Zusätzlich auch mit dem durch 2. UmwÄndG vom 19.04.2007 neu eingeführten § 29 Abs. 1 Satz 1 HS 1 Alt.2 UmwG, vergleiche Klöhn, NZG 2012, 1041, 1045; Habersack, ZHR 176 (2912), 463, 466 ff; Schockenhoff, ZIP 2013, 2429, 2432, 2435; Hüffer, AktG, 10. Aufl. 2012, § 119 Rn. 25.

So zutreffend Adolff/Tieves, BB 2003, 797, 802; vgl. auch Hüffer, Aktiengesetz, § 119 Rn. 24.

Krolop, S. 33.

KG Berlin, AG 2009,697; OLG München, NZG 2008, 755; LG Berlin, AG 2013, 846 = ZIP 2013, 1531 „Marseille Kliniken“; OLG Bremen, ZIP 2013, 821 „Frosta“.

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^ Seit der Erstauflage hat sich das SpruchG mehrmals geändert.

Von tiefgreifender Auswirkung waren dabei die Neugestaltung der Regelungen zur freiwilligen Gerichtsbarkeit im Zuge der Einführung des FamFG sowie das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz. Die Reduktion des Anlegerschutzes durch das ARUG führte dazu, dass Aktionäre nun v.a. im Spruchverfahren einen vermögensrechtlichen Minderheitenschutz erhalten. Darüber hinaus hat sich der Anwendungsbereich des SpruchG – z.B. in Bezug auf die anfängliche Einbeziehung und spätere Ausgrenzung des Delisting – verändert. Vor allem aber hat sich die Rechtsprechung zur Unternehmensbewertung weiterentwickelt.

Vor diesem Hintergrund wurde das SpruchG in der zweiten Auflage komplett neu kommentiert. Hervorzuheben ist die Analyse der praktischen Bedeutung des Spruchverfahrens in der Einleitung. Dort werden Möglichkeiten aufgezeigt, das Verfahren effektiver zu gestalten, ohne den erforderlichen Aktionärsschutz dadurch zu mindern. Dem Hauptanliegen des Gesetzes, die Gewährleistung einer angemessenen Kompensationsleistung für die Anteilsinhaber, wurde an gesonderter Stelle im Annex zu § 11 Rechnung getragen. Dort sind die Grundzüge der Unternehmensbewertung mit zahlreichen Empfehlungen für die Praxis zusammengestellt.

Leseprobe, mehr zum Werk unter www.ESV.info/16654 www.ESV.info